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Teora del acto jurdico.

Conceptos: Derecho objetivo: conjunto de reglas positivas miradas en s mismas, abstractas, que regulan la vida de un grupo social. Derecho subjetivo: facultad que le reconoce al sujeto la norma objetiva, para ser titular de un derecho. Un ejemplo de ello lo constituye la muerte de un padre ab intestato (hecho de la naturaleza), segn la norma jurdica (D objetivo) nace para el hijo legtimo el derecho sucesoral (D subjetivo). De los derechos objetivos surgen los llamados derechos y situaciones subjetivas. Pero para que ello suceda es necesario que intervenga algn hecho que tenga aptitud para poner en movimiento la regla objetiva. En los casos anteriores el contrato o la muerte, es el supuesto jurdico. Hecho jurdico es todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos jurdicos. Estos efectos pueden ser la adquisicin, la modificacin o la extincin de un derecho subjetivo. Los hechos jurdicos del hombre pueden ser: Con intencin de producir efectos jurdicos, como un contrato o testamento. Son los llamados actos jurdicos. Hechos jurdicos que producen efectos jurdicos independientemente de la voluntad del hombre. Estos hechos producen efectos jurdicos porque la ley lo seala. Si son lcitos son cuasicontratos; por ejemplo el pago de lo no debido (acto lcito no convencional, no destinado a producir efectos jurdicos). Si son ilcitos puede tratarse de un delito (dolo) o de un cuasidelito (culpa). En el caso de los cuasi contratos, la ley con el fin de prevenir enriquecimientos injustos, hace producir consecuencias jurdicas, no previstas por el autor. Si los hechos los contempla la ley son lcitos no convencionales. Si el hecho realizado por el hombre es ilcito tambin producir consecuencias jurdicas. Segn el art. 2314: El que ha cometido delito o cuasi delito, que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasi delito.

Clasificacin de los hechos: Hecho material. Hecho del hombre. +Con la intencin de producir efectos jurdicos. +Sin la intencin de producir efectos jurdicos: Lcitos: cuasicontratos. Ilcitos: delito (dolo) o cuasidelito (culpa). Acto jurdico Es la manifestacin o declaracin de voluntad, destinada a producir efectos jurdicos, los que pueden consistir en la creacin, modificacin, transferencia, transmisin o extincin de derechos y obligaciones. Lo que caracteriza al acto jurdico es el elemento voluntad o consentimiento, que es y va a ser necesario para la generacin del acto, como para la determinacin y regulacin de sus efectos. Por ejemplo, el consentimiento genera el contrato y a la vez determina sus efectos. Caractersticas del Acto Jurdico: 1.- Es la manifestacin de voluntad o consentimiento de una o ms personas. 2.- La intencin de producir efecto jurdico. El acto jurdico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar derechos (modificacin del derecho de propiedad mediante la constitucin de un derecho de usufructo); transferir derechos (tradicin); transmitir derechos y obligaciones (testamento); o extinguir derecho y obligaciones como el pago o la renuncia de un derecho.

Elementos del Acto Jurdico: 1.- Voluntad (en el caso de acuerdo de voluntades se llama consentimiento). 2.- Objeto. 3.- Causa. 4.- Solemnidades en los casos requeridos por la ley. Con estos elementos el Acto Jurdico no est completo para producir efectos, se requiere adems de la capacidad de las partes. A.- requisitos de existencia: son aquellos requisitos sin los cuales el acto jurdico no nace a la vida del derecho. Son: a)Voluntad o consentimiento. b)Objeto. c)Causad)Solemnidades en los casos que la ley lo exige. B.- requisitos de validez: son aquellos que si bien pueden faltar en el acto, su concurrencia le da una existencia sana. La falta de un requisito de validez no impide el nacimiento del acto, pero lo vicia y permite anularlo. Son (art.1445): a)Voluntad no viciada. b)Objeto lcito. c)Causa lcita. d)Capacidad de las partes. No se incluyen las solemnidades exigidas por la ley como requisitos de validez, por cuanto de no concurrir alguna de estas, la voluntad se entiende viciada.

El Cdigo Civil no contempla de esta forma los elementos constitutivos del acto jurdico. Esta formulacin ha sido hecha por la doctrina. Elementos constitutivos del acto jurdico. A.- Elementos o cosas esenciales de un acto: Son todos aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (art. 1444, CC). Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase de actos: son los elementos esenciales genricos o comunes (voluntad, objeto y causa), que deben estar en todo acto jurdico y que son asimilables a los requisitos de existencia (D. Peailillo). Hay otros que son indispensables para la existencia de ciertos actos, no siendo necesario ni figurando para nada en la vida de otros, esta clase de elementos se llaman elementos esenciales especficos; por ejemplo: el precio en la compraventa, la gratuidad del contrato de comodato, la renta en el arrendamiento, el aporte en el contrato de sociedad, etc. Los elementos esenciales son denominados por otras doctrinas como elementos constitutivos, ya que miran a la estructura del acto jurdico. B.- Elementos o cosas de la naturaleza de un acto jurdico: Son los que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una declaracin (art. 1444, CC). Las partes nada necesitan declarar para que estos elementos formen parte del acto, ya que la ley dispone en lugar de las mismas partes; la voluntad de stas slo es necesaria para excluirlos. De lo anterior se deduce que estos no son elementos constitutivos del acto jurdico, son ms bien efectos del mismo, que la ley supletoriamente seala en defecto de la voluntad de las partes, lo que ocurre principalmente en el campo del Derecho Privado. Ejemplo de cosa de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la eviccin y de los vicios ocultos de la cosa. (Eviccin es la prdida total o parcial de la cosa comprada, decretada por sentencia firme y en virtud de derechos de un tercero anteriores a la compra (art.1838). El saneamiento de la eviccin impone al vendedor la obligacin de amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa Vendida.

Esto implica defenderlo de los terceros que pretenden tener sobre sta derechos anteriores a la compra e indemnizar a aquel de la eviccin, si llega a producirse. El saneamiento de los vicios redhibitorios es la obligacin del vendedor de responder de los defectos ocultos de la cosa vendida, llamados vicios redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar la resolucin del contrato de compraventa o la rebaja proporcional del precio. Si en la escritura de compraventa nada se dice sobre la obligacin de saneamiento, de todas maneras se entiende incorporada al contrato, pero no siendo de la esencia del contrato, la compraventa puede subsistir sin la obligacin que nos ocupa y las partes pueden convenir, aunque el vendedor no ser obligado a dicha garanta. (arts.1842 y 1852).) Algunos autores sealan a la condicin resolutoria (art. 1489) como elemento de la naturaleza, pues en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (inc.1). C.- Elementos o cosas accidentales del acto: Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales (art. 1444). Son las llamadas modalidades: plazo, condicin y modo; que constituyen una expresin del principio de la autonoma de la voluntad. La introduccin de estos elementos al acto jurdico no modifica la naturaleza del negocio. El efecto que produce es subordinar la eficacia o efectos del negocio jurdico en particular al cumplimiento del elemento accidental. Por ejemplo: en un contrato de arrendamiento se establece un plazo de 6 aos a contar del cual producir plenamente sus efectos.As, los efectos del contrato van a quedar subordinados al cumplimiento del plazo, pero no modificar en modo alguno su naturaleza. (No obstante que el elemento accidental requiere de clusula especial, la condicin resolutoria (elemento accidental) se subentiende como elemento de su naturaleza. Hay por lo menos un caso en el CC en que el elemento accidental tiene la calidad de elemento esencial especfico. Segn el art. 1554, N.3, la promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes, y entre ellas aparece en el N3 que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato. Constituye un elemento esencial porque si no hay condicin o plazo, no hay contrato de promesa, y es especfico porque se refiere en particular al contrato de promesa.

De todos los mencionados los nicos verdaderos elementos o requisitos constitutivos del acto son los esenciales. Los naturales no forman parte de la estructura del acto jurdico sino que dicen relacin con sus efectos. Por su parte, los llamados elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda subordinada la produccin de efectos del acto, sin perjuicio de que puedan tener lugar antes de que se cumplan los elementos accidentales algunos efectos preliminares.) Clasificacin de los actos jurdicos. El CC en el art. 1439 y siguientes, hace una clasificacin de los contratos la que se ha generalizado a los actos jurdicos por medio de la doctrina. De esta clasificacin se pueden distinguir las siguientes categoras de actos jurdicos: I.- Actos unilaterales y actos bilaterales: Esta clasificacin atiende al nmero de partes para que el acto se forme y no al nmero de personas para que produzca efectos. Se habla de parte y no de persona, ya que una parte puede ser una o varias personas (art. 1438). Parte es la persona o grupo de personas que constituyen un solo centro de intereses. Esta clasificacin tiene importancia en diversos aspectos: 1- Tiene importancia en la formacin misma del acto. 2- En cuanto a las normas de interpretacin del respectivo acto jurdico. El legislador da distintas normas para la interpretacin de los actos jurdicos uni y bilaterales, 3- En relacin con el estatuto jurdico que va a regir a uno u otro acto, se establece por la ley un estatuto jurdico general para los actos jurdicos bilaterales, establecido en los arts. 1438 y sgtes. del CC. Estas normas que se dan a propsito de los contratos no son enteramente aplicables a los actos jurdicos unilaterales, incluso hay algunos que tienen un estatuto jurdico propio (testamento). As por ejemplo, en materia de manifestacin de voluntad el legislador es mucho ms exigente cuando se trata de un acto jurdico unilateral. 1.- Actos unilaterales son aquellos que para su formacin requieren de la manifestacin de voluntad de una sola parte, la cual puede estar integrada por una o varias personas.

Excepcionalmente el testamento es un acto jurdico unilateral en que la parte est integrada por una sola persona y que adems requiere de la manifestacin de voluntad de una sola persona (arts. 999, 1003 y 1004). En consecuencia, es acto unilateral aun la manifestacin de voluntad de dos o ms personas si tienen un mismo inters, como, por ejemplo la renuncia de varios copropietarios a la cosa comn. El acto jurdico unilateral se genera y es perfecto desde su otorgamiento, aun cuando para producir sus efectos, requiera de la manifestacin de voluntad de otra parte. El testamento, por ejemplo, es un acto jurdico unilateral tpico, cuya existencia depende exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero para que el testamento produzca efectos, el heredero debe aceptarlo; de lo contrario el testamento no surtir efectos. La doctrina distingue: a)Actos jurdicos unilaterales subjetivamente simples: exigen, por disposicin de la ley, el que concurra la manifestacin de voluntad de una sola persona, por ejemplo: el testamento (arts. 999 y 1003 CC). b)Actos jurdicos unilaterales subjetivamente complejos: son algunos en que concurren varias personas a la celebracin del acto, en vista de un inters comn; por ejemplo el reconocimiento de un hijo no matrimonial que hacen su padre y madre. Existen tambin los llamados negocios jurdicos colectivos, que se podran situar en una categora intermedia entre los actos uni y bilaterales. En el acto jurdico bilateral se requiere para que se forme, la concurrencia de dos o ms partes, y estas partes concurren con intereses diversos. Por ello, se dice que el acto jurdico bilateral est caracterizado por ser una transaccin entre intereses contrapuestos. Pero esto no siempre se da as, porque en muchos casos se presenta un acuerdo de voluntades, pero entre voluntades que tienden a un mismo fin, vale decir, no son contrapuestos los intereses de unos y otros. Esto fue constatado por la doctrina alemana e italiana y se ha sostenido que en este caso no se estara ante un acto jurdico bilateral, porque para que ste exista tiene que haber intereses contrapuestos y en este caso no hay contraposicin de intereses y se estara ante un negocio jurdico colectivo. Ejemplo: art.2053 contrato de sociedad. 2.- Acto jurdico bilateral: es aquel que para formarse requiere de la manifestacin de

voluntad de dos o ms partes, que representan intereses jurdicos contrapuestos o al menos distintos. El acto bilateral nace cuando consienten las voluntades. En doctrina los actos jurdicos bilaterales son denominados Convencin, que es el acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos. Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos toma el nombre especfico de contrato. As la convencin es el gnero y el contrato la especie; de ah que todo contrato sea una convencin, pero no toda convencin sea un contrato, solo lo ser cuando tenga por objeto crear derechos. (El pago es una convencin porque proviene de un concurso de voluntades; pero no es un contrato, ya que su objeto no es crear obligaciones sino extinguirlas (art. 1568). La compraventa, la sociedad, el arrendamiento, el prstamo si que son contratos, porque el acuerdo de voluntades que ellos entraan va dirigido a crear derechos) El CC en los arts. 1437 y 1438 hace sinnimos los trminos convencin y contrato. Lo que sucede es que hay un error tcnico del legislador que tiene cierta relacin con la realidad, porque la mayor parte de las convenciones que se celebran son contratos, pero, jurdicamente contrato y convencin no es lo mismo, as lo ha resuelto la Corte Suprema (Ver Gaceta de los Tribunales, 1934, segundo semestre, N.16, p.62). Uni y bilateralidad de actos y contratos: Todo contrato es un acto bilateral, porque para formarse necesita del acuerdo de voluntades de dos partes. Pero los contratos, a su vez, pueden ser uni o bilaterales. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y el contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recprocamente (art. 1439). II.- Actos jurdicos entre vivos y actos jurdicos mortis causa: Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es supuesto necesario para que ellos produzcan efecto. Actos entre vivos son todos los dems, aunque sus efectos se subordinen a la muerte de una de las partes, pues, en esta hiptesis, la muerte no es de la esencia del acto, sino un elemento accidental del mismo. (Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento se conviene que junto con la muerte de uno de los contratantes se extingue para siempre el contrato. No obstante la muerte de uno de los

contratantes el acto sigue siendo entre vivos. Acto mortis causa tpico es el testamento (art. 999). III.- Actos jurdicos patrimoniales y acto jurdicos de familia: Actos jurdicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de carcter pecuniario e interesa particularmente a sus autores. Crea, modifica o extingue un derecho pecuniario( por ejemplo el contrato de arrendamiento) Acto jurdico de familia es aquel que se refiere a la situacin del individuo dentro de la familia y a las relaciones del mismo frente a los dems miembros del grupo familiar e incluso de la sociedad. (Ejemplos de este tipo de acto son la legitimacin adoptiva, el matrimonio, la adopcin, etc) Diferencias: 1.- Los actos jurdicos de familia estn regidos por normas que consagran derechos irrenunciables. As, el marido no puede renunciar al derecho de administrar los bienes de la sociedad conyugal, al derecho y obligacin de alimentar sus hijos. Ms que al inters privado este acto mira al inters de la familia y de la sociedad. Los actos jurdicos patrimoniales slo miran al inters privado y sus derechos son

esencialmente renunciables (art.12, CC). 2.- En los actos jurdicos de familia el principio de la autonoma de la voluntad se encuentra fuertemente limitado. La voluntad o consentimiento solo se exige para que el negocio se forme o nazca, pero sus efectos estn regulados en la ley, no pudiendo modificarse por las partes. Excepcionalmente, en el matrimonio se deja a los contratantes alterar el rgimen legal de sociedad conyugal por el de separacin de bienes o de participacin en los gananciales. Por el contrario, en los actos jurdicos patrimoniales el principio de la autonoma de la voluntad es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto como para regular sus efectos. En virtud de este principio las partes pueden modificar o derogar las normas supletorias civiles, e incluso, pueden crear los llamados negocios innominados o atpicos (contrato de suministro) que no se encuentran tipificados ni estructurados en la ley. 3.- En cuanto a los fines que se persigue, en los actos de familia est comprometido no slo el inters de quienes realizan el acto, sino que tambin el inters de la sociedad, porque se entiende que en ellos est en juego el inters general. Ello porque los actos de

familia dicen relacin con la constitucin de la familia, y esto es algo que interesa a toda la colectividad, porque se estima que mientras mejor est constituida la familia, menos problemas tendr la sociedad. En cambio, en los actos patrimoniales se seala que slo est en juego el inters de quienes concurren a su celebracin. IV.- Actos jurdicos a ttulo gratuito y acto jurdico a ttulo oneroso: Esta es una subclasificacin de los actos jurdicos patrimoniales, que atiende a la ventaja o beneficio que reporta para las partes. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro (art. 1440, CC). (Negocio oneroso tpico es la compraventa en que una parte recibe el precio y el otro la cosa. Ambos se gravan porque uno se desprende del precio y el otro de la cosa. Negocio gratuito tpico es la donacin donde se grava solo el donante y se beneficia el donatario) Segn la teora subjetiva el acto es a ttulo gratuito cuando el propsito de una de las partes sea beneficiar a la otra, aunque en definitiva tal beneficio no se produzca. Para la teora objetiva (Planiol) el acto jurdico ser a ttulo gratuito cuando el beneficio realmente se produzca, de lo contrario el negocio no ser gratuito. La donacin con gravamen, para la teora subjetiva en que slo cuenta la intencin, constituir un acto jurdico a ttulo gratuito. Segn el art.1405 el acto jurdico ser gratuito en lo que salda descontado el gravamen. Parece ser que nuestro CC sigue la concepcin objetiva segn se desprende de sus arts. 1398 y 1405. Importancia de distinguir entre acto jurdico a ttulo gratuito y acto jurdico a ttulo oneroso: 1)El error in persona slo tiene cabida en los negocios a ttulo gratuito. 2)La ley es ms exigente para celebrar un negocio a ttulo gratuito. (Tratndose de la donacin la ley exige un trmite que la preceda, llamado insinuacin, que consiste en una autorizacin previa al acto, otorgada por juez competente) El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer

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una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida se llama aleatorio (art. 1441, CC). El carcter conmutativo depender de la equivalencia de las prestaciones. El precio que una parte se obliga a pagar se mirara como equivalente a la cosa que el vendedor se obliga a entregar. Cuando se produce un desequilibrio muy grande, la ley, mediante la figura de la lesin restablece el equilibrio perdido. La lesin solo tiene lugar en los contratos onerosoconmutativos, ya que el desequilibrio de prestaciones no se produce en los contratos onerosos aleatorios, por cuanto la equivalencia de las prestaciones consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida. Segn el art.2258, los principales contratos aleatorios son: 1.- El contrato de seguros(codigo de comercio) 2.- El prstamo a la gruesa ventura;(codigo de comercio) 3.- El juego; 4.- La apuesta; 5.- La constitucin de renta vitalicia; 6.- La constitucin de censo vitalicio. (Ejemplos: Contrato gratuito: donacin Contrato oneroso conmutativo: compraventa. Contrato oneroso aleatorio: compraventa de cosa futura. Al respecto el art.1813 expresa que la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. El contrato de compraventa es tpicamente oneroso conmutativo, pero tambin puede ser oneroso aleatorio (art.1813) al tratarse de venta de cosas futuras, es decir, venta de cosas que se espera que existan, por ejemplo: la venta de todos los frutos que produzca un predio por el

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precio de $100.000. Al contratar no hay frutos, pero si no hay produccin o hay una gran produccin, el precio ser el mismo y deber pagarse.)

V.- Actos jurdicos principales y actos jurdicos accesorios. El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. (art.1442). Esta clasificacin atiende a si el acto puede o no subsistir por s mismo, sin necesidad de otra convencin. El acto principal subsiste por s mismo; el accesorio, en cambio, asegura una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. (Refirindose al acto jurdico accesorio el CC emplea el trmino subsistir, y no existir, ya que ste puede existir plenamente antes del acto jurdico que contenga la obligacin principal. As, se puede constituir hipoteca (accesorio) para garantizar una obligacin futura (principal) Por ejemplo la garanta general hipotecaria (accesorio) existe antes de contraer una obligacin con el banco (principal), pero para subsistir requiere de la obligacin principal a la cual acceda. Los actos jurdicos accesorios fundamentales son las cauciones. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda. (art. 46). (La clasificacin de los actos en principales y accesorios slo tiene importancia para determinar la extincin de unos y otros, de acuerdo con el aforismo que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De ah que el art.2516 exprese: La accin hipotecaria y las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto a la obligacin a que acceden) Actos jurdicos dependientes. Llmanse actos jurdicos dependientes a los que para existir o para producir efectos estn subordinados a la existencia de otro u otros (que no son principales, aunque deben ser ciertos y determinados), pero no para asegurar el cumplimiento de estos ltimos.

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(Ejemplo: las capitulaciones matrimoniales. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin.En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin parcial de bienes. (art.1715,CC).Segn el art.1716, Las capitulaciones matrimoniales, se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio. Estas capitulaciones van a producir sus efectos cuando se celebre el otro acto jurdico del que depende. Del mismo modo la jurisprudencia ha declarado que si no produce efecto la compraventa de un establecimiento de comercio, tampoco puede producirlo aisladamente la cesin de arrendamiento y de la promesa de venta del local en que aqul funciona (pactado en una clusula de la compraventa), pues debe reputrsele subordinada a la existencia de la de la compraventa. (Corte de Valparaso; R., t.7, seccin primera, pg. 222- considerandos 13 y 14, pg. 229). VI.- Actos jurdicos solemnes y actos jurdicos no solemnes. ACTOS CONSENSUALES:La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada de cualquier forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurdico sea perfecto; no requiriendo de solemnidad alguna para su perfeccin. Slo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el principio dominante en el CC. ACTOS SOLEMNES: en ciertos casos, la sola manifestacin de voluntad no es suficiente para la perfeccin del acto, por lo que la ley, en atencin a la naturaleza del acto que se celebra, exige que la manifestacin de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningn efecto civil. As la solemnidad es la forma como debe manifestarse la voluntad segn la ley. Las solemnidades son de interpretacin restrictiva, no admitindose extender su aplicacin por analoga a otros casos donde exista alguna similitud, pero donde la ley no las exija expresamente. Ejemplo: el contrato de compraventa, por regla general es consensual. Desde que hay acuerdo en precio y cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestacin de voluntad. No obstante lo anterior, en ciertos casos la manifestacin de voluntad debe hacerse con ciertas formalidades exigidas en atencin a la naturaleza del acto que se celebra, como en el contrato de compraventa de bienes races, donde la solemnidad exigida por la ley es la escritura pblica.

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Al establecer el art.1443 CC que el contrato es real cuando para que sea perfecto, es necesaria la entrega de la cosa a que refiere (comodato, mutuo y depsito), es solemne, cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento (compraventa de cosas muebles, arrendamiento, mandato); est haciendo una clasificacin atendiendo a la forma como se perfeccionan los contratos. Esta clasificacin se generaliza en los actos jurdicos, con la sola excepcin de los contratos unilaterales reales, ya que esta figura no se presenta como acto jurdico. El art.1443 se refiere a las solemnidades especiales, ya que la ley seala expresamente para cada caso. Ejemplos: a) La escrituracin: El art.1554 expresa que la promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes, N1.- Que la promesa conste por escrito..._ b) La escritura pblica (compraventa de un bien raz, art.1801 inc.2). c) El instrumento pblico. Instrumento pblico o autntico es el otorgado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica. (art.1699).)Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo el matrimonio, cuya celebracin requiere la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos. d) Segn algunos autores tambin constituyen solemnidades la inscripcin del usufructo y del derecho real de hipoteca a que se refieren los arts.2409 y 2410 la hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que acceda. (2409).La hipoteca deber adems de ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin. (2410). Justificacin del acto solemne. 1.- Los actos solemnes se prueban por s mismos: La solemnidad del acto facilita la prueba, en trminos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habr forma de probar el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raz puede probarse por su solemnidad, la escritura pblica. Al respecto, el art.1701 inc.1 expresa que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o

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celebrados an cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. 2.- Proteccin de terceros: Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la celebracin del acto. Omisin de solemnidades. El art.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades no produce ningn efecto civil. Segn el art.1681 es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa. Asimismo, el art.1682 establece que la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. ya que al faltar la solemnidad, falta la voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar el art.1801. Actos solemnes por determinacin de las partes. La ley es la que da a un acto el carcter de solemne o no solemne; pero las partes pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es, esto en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. As sucede con el arrendamiento (art.1921) y con la compraventa de cosas muebles (art.1802) cuando se pactan que se harn por escrito. Dice el art.1802 si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inc.2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida. Para un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que por voluntad de las partes. Mientras en el primer caso la omisin de las solemnidades acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos an cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de stas.La sancin para el caso de infraccin de la solemnidad acordada por las partes, ser la que hayan determinado las mismas, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. En ningn caso ser la nulidad.

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Si no se otorgara escritura pblica (art.1802) el acto puede producir efectos, si se ejecutan hechos que importen renuncia de sta.

Otras formalidades que exige la ley, cuya omisin no acarrea la nulidad del acto. En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades con distinta finalidad. Algunos autores distinguen entre solemnidades propiamente tales y otras. Cabe distinguir las formalidades habilitantes, la formalidades ad aprobationem o por va de prueba y las medidas de publicidad. Cada una produce, respectivamente, nulidad relativa, privacin de un medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e inoponibilidad respecto de terceros. 1.- Formalidades habilitantes: son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para la validez o eficacia de ciertos actos que los afectan y que tienden a integrar la voluntad de aqullos o el poder de sus representantes legales y, consecuentemente, a remover la incapacidad o falta de poder.Ejemplos: autorizacin: es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la autorizacin para que ste celebre un acto jurdico por si mismo, por ejemplo, la autorizacin judicial respecto de los incapaces, como el art.255 con respecto a los menores, el art.1754 con respecto de la mujer, y el art.393 con respecto de los tutores en relacin con los pupilos. Pblica subasta, arts.393 y 394. La asistencia, que es la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz celebra, colocndose jurdicamente al lado de ste, por ejemplo el art.413 inc.1 segunda parte. La homologacin es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su legitimidad, por ejemplo el art.1342. Sancin a la falta de formalidad habilitante. La inobservancia de la formalidad habilitante est sancionada con la nulidad relativa del acto o contrato, segn resulta de los arts. 1681 y 1682.

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2.- Formalidades por va de prueba o ad aprobationem: se denominan formas aquellas solemnidades en que se persigue nicamente obtener la constatacin del acto celebrado. As, el art.1708 establece que No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. El art.1709 agrega debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Sancin a la falta de formalidad por va de prueba: Si no se emplean estas formalidades, el legislador priva al acto de determinado medio de prueba. Esto no obsta a que el acto pueda probarse por otros medios, en el ejemplo anterior, mediante prueba confesional. 3.- Formalidades por va de publicidad:Son aquellas solemnidades que tienen por objeto la divulgacin de la celebracin del acto jurdico, es decir, con el fin que sea oponible a terceros. No solamente se divulga la celebracin de actos jurdicos propiamente tales, concurrencia de hechos que modifican la capacidad o estado de la persona. Como ejemplo se pueden ver los arts.447 y 461 del CC, relativos a la interdiccin del prdigo y del demente, y el N.4 del art.4 y el art.8 de la ley 4808 sobre registro civil, respecto de sucesos que influyen en el estado civil de las personas. (Pescio, Victorio; Manual de Derecho Civil, tomo II, pg. 180 y sgtes.). El ejemplo clsico es el que se ofrece a propsito de la cesin de un crdito personal en que se produce ntidamente la sucesin de dos etapas: a)mientras no se haga la entrega del ttulo, la cesin no produce efectos ni siquiera entre el cedente y el cesionario (art.1901); b)verificada esa entrega, la cesin no produce efecto respecto del deudor ni de terceros mientras aqul no ha sido notificado de la cesin o la haya aceptado (art.1902). La notificacin de la cesin es un requisito de publicidad para que pueda afectar a terceros. Tambin se cita como caso de aplicacin el del art.1707: _Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efectos contra terceros. sino que la

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Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

Otros ejemplos en que el acto jurdico es provisoriamente estril, tanto respecto de las partes cuanto de terceros es en la falta de subscripcin, al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, del pacto otorgado por escritura pblica en que los cnyuges substituyen el rgimen de sociedad de bienes o de separacin parcial por el de separacin total o de participacin en los gananciales; este no surtir efecto ni entre las partes ni respecto de terceros (art.1723 inc.2). Idntica situacin se ofrece en la adopcin, segn lo prescribe el art. 13 de la ley 7613. En otros casos, la falta de formalidad, determina que el acto no pueda invocarse ni hacerse valer en juicio. El art.8 inc.1 de la ley 4808 sobre registro civil expresa que: Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin que corresponda. Sancin a la falta de medidas de publicidad. Las consecuencias de la omisin de las formalidades referidas produce la inoponibilidad, que consiste en la ineficacia del acto respecto de terceros. VII.- Actos jurdicos puros y simples y actos jurdicos sujetos a modalidades. Las modalidades (elementos accidentales) son ciertas clusulas particulares que pueden insertarse en los actos jurdico para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de la existencia, ejercicio o extincin de los derechos que de ellos resultan. Estas clusulas particulares son la: Condicin, que es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extincin de un derecho, puede ser suspensiva o resolutoria; El plazo, es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho, puede ser suspensivo o extintivo;

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El modo, es la carga establecida en los actos jurdicos a ttulo gratuito con el fin de limitar el derecho del acreedor o adquirente de liberalidad obligndolo a asignarlos a una determinada funcin.

Acto jurdico puro y simple: (regla general de los actos jurdicos.), es aquel que da inmediatamente nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio puede ser inmediato y su duracin indefinida. No se encuentra sujeto a modalidades. Acto sujeto a modalidades: son los que sus efectos estn subordinados al cumplimiento de ciertas clusulas restrictivas particulares, introducidas por las partes: condicin, plazo y modo (algunos sealan a la representacin como modalidad art.1448). VIII.- Actos jurdicos tpicos y atpicos o nominados e nominados. Actos jurdicos tpicos o nominados son los que estn regulados y estructurados por la ley. Innominados o atpicos, son los actos jurdicos que no estn configurados por la ley. Surgen como creacin de los particulares en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad de las convenciones o libertad contractual. Tienen pleno valor, siempre que se ajusten en general a las reglas de los actos y declaraciones de voluntad conocidas: requisitos de existencia y de validez. Ejemplo de esto son los contratos de suministro, abastecimiento, consignacin, etc. IX.- Actos jurdicos constitutivos, declarativos y traslaticios: Actos constitutivos: son aquellos que crean una situacin jurdica o un derecho nuevo que antes no exista, as un contrato es constitutivo porque hace nacer en las partes derechos que antes no tenan y crea las calidades de deudor y acreedor. Actos declarativos: son los que no hacen nacer un nuevo derecho, ni tampoco crean una nueva situacin jurdica, sino que se limitan a reconocer derechos y situaciones jurdicas preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer un derecho que la persona ya tena con anterioridad, ejemplo: adjudicacin en la particin de bienes. Actos traslaticios: son los que transfieren de un titular a otro un derecho que ya tena existencia, ejemplo: tradicin.

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X - Actos jurdicos recepticios y no recepticios. Actos recepticios: la declaracin de voluntad que encierra, para producir su eficacia, ha de dirigirse a un destinatario determinado, debe comunicarse o notificarse. Por ejemplo la propuesta de celebracin de un contrato o el desahucio. Actos no recepticios: la declaracin de voluntad que implica logra su eficacia por el slo hecho de su emisin, sin necesidad de notificarse a nadie. (testamento) XI - Actos jurdicos causados y abstractos. Toda manifestacin de voluntad tiene una causa motivo o razn. Existe una relacin entre la voluntad y la causa. Art.1467. La causa es el motivo que induce al acto o contrato. Acto jurdico abstracto: se separa la voluntad de la causa, la ley admite que se separen estos dos requisitos de los actos jurdicos atendiendo slo a la manifestacin de voluntad, no es que no haya causa, sino que el derecho no considera este requisito. Acto jurdico causado: es la regla general, art.1445, el acto jurdico requiere de causa y las partes no pueden crear documentos abstractos, slo la ley. XII - Acto jurdico condicin y propiamente tal. Acto condicin: aquel en que la manifestacin de voluntad es la condicin, el supuesto para que opere un determinado estatuto jurdico. La manifestacin de voluntad es slo el supuesto para que operen condiciones legales que crean derechos y obligaciones. En general los actos de familia son condicin, como el matrimonio. Acto propiamente tal: las partes crean derechos, juega normalmente el principio de la autonoma de la voluntad, las partes fijan los derechos y obligaciones mientras no se contravenga la ley, buenas costumbres y orden pblico.

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XIII - Actos jurdicos de administracin y de disposicin (Alessandri-Somarriva; t.I, p.312). Requisitos de existencia de los actos jurdicos o cosas esenciales comunes Estos requisitos no son regulados en la ley (CC), por lo que constituyen una elaboracin doctrinaria. La voluntad o consentimiento: es la disposicin moral para querer algo. En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad, pero en los bilaterales toma el nombre de consentimiento. Requisitos de la voluntad: 1.- Que se exteriorice: no hay voluntad mientras ella no se exprese o manifieste hacia el exterior en alguna forma. Mientras el individuo la guarda para s, la voluntad no tiene relevancia para el derecho.La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa, cuando el contenido del propsito es revelado explcita y directamente, sin la ayuda de circunstancias concurrentes; por ejemplo, el otorgamiento de escritura pblica cuando se celebra un contrato de compraventa. La voluntad es tcita cuando el contenido del propsito se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, cuando se infiere de ciertos hechos, conductas o comportamientos. Pero el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad, deben ser concluyentes e inequvocos, es decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones. (Aceptacin de una herencia (arts. 1241, 1242 y 1244). Art.1241: La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se

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toma el ttulo de heredero ; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. Si no se ha aceptado la herencia, la enajenacin constituye un hecho inequvoco y concluyente del que se deduce que tcitamente se ha aceptado la herencia) La voluntad expresa o tcita tiene igual valor jurdico, segn lo establece el Cdigo de Comercio en su art.103:La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa. Excepcionalmente, la ejecucin de hechos que supongan voluntad tcita es inoperante cuando la ley exige una manifestacin expresa de voluntad o declaracin categrica, como en materia de solidaridad (art.1511 inc.3 parte final), en la novacin por cambio de deudor (art.1635 primera parte), en la facultad para subarrendar (art.1946), tambin se da en la condonacin (art.1465). La novacin es la sustitucin de una obligacin nueva a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (art.1628). La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor... (art.1635). Un sector de la doctrina dice que fuera de estos dos casos de manifestacin de voluntad (expresa y tcita), existira el de la voluntad presunta, que sera aquella que se deduce o presume de determinados hechos, esto es, que una conducta de un sujeto es considerada por la ley como una manifestacin de voluntad. Ejemplo: art.1654, en este caso, de la conducta de entregar el ttulo o la destruccin o cancelacin del mismo, se deducira una aceptacin presunta de remitir la deuda. La misma situacin se da en el art.1244. No obstante estos dos casos, la opinin generalizada es que los hechos constitutivos de la voluntad tienen que manifestarse en forma inequvoca, en una forma que no deje duda sobre el verdadero querer de la persona. As la jurisprudencia ha resuelto que si el consentimiento puede ser tcito o implcito, no puede ser presunto o supuesto, porque lo que se exige es la voluntad positiva de obligarse, lo cual no coincide con una voluntad presunta.

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El silencio como manifestacin de voluntad El silencio no es afirmacin ni negacin, por lo que no puede estimarse manifestacin de voluntad. El silencio no es manifestacin de voluntad tcita, ya que en sta, hay un hecho del que se infiere tal manifestacin, en cambio, en el silencio no hay hecho.

En materia contractual el silencio solo importa manifestacin de voluntad suficiente: 1)Cuando las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual as lo han convenido. (Por ejemplo, en el contrato de sociedad o de arrendamiento se estipula que ste se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifiesta voluntad en orden a poner trmino del contrato, se la llama clusula de renovacin automtica. Lo convenido obliga a las parte en virtud del art.1545) 2)Hay casos excepcionales en el derecho en que le da validez, esto es, cuando la ley reconoce eficacia jurdica al silencio como manifestacin de voluntad. (Art.2125 que expresa que las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. Tcita reconduccin del art.1956 inc.3, que dice: Con todo, si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito el arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes... Para Allesandri en este caso no hay silencio porque existe manifestacin de voluntad a travs del pago de la renta por parte del arrendatario) 3)En el caso del silencio circunstanciado, constituye una manifestacin de voluntad cuando va acompaado de otras circunstancias que permitan considerarlo como expresin de la voluntad de la persona de que se trata, porque en ciertos casos el silencio puede ser abusivo y producir perjuicios (art.1233); o porque en otros puede significar asentimiento (art.2125 y 2428

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en relacin con el art.492 del CPC, en materia de purga de hipoteca). La jurisprudencia chilena ha atribuido valor al silencio circunstanciado (R., tomo XVIII, segunda parte, secc.2, pp. 405; y tomo XXII, segunda parte, secc.1, pp.797). 4) El silencio tambin puede tener eficacia en materia extracontractual, como fuente de las obligaciones, es decir, cuando se ha abusado con culpa o dolo de la ley, y de ello se siguiere perjuicio contra terceros.

2.- Seriedad de la voluntad. Es seria cuando se emite por persona capaz y con el propsito de crear un vnculo jurdico (art.1445 N.2). Voluntad declarada y voluntad real: Requisitos internos estn constituidos por la decisin de realizar un acto jurdico, por la conciencia de los elementos del acto jurdico y por la intencin de realizar dicho acto. Requisitos externos consisten en la exteriorizacin y proyeccin de esta voluntad desde el fuero interno hacia el exterior. Puede suceder que la voluntad interna o real est en desacuerdo con la voluntad declarada, para determinar cual prevalece se han formulado varias teoras: a) Teora de la voluntad real o subjetiva: fue desarrollada por Savigny. La voluntad interna es el principal elemento del acto jurdico; la declaracin no es ms que el medio de revelar o exteriorizar aqulla. (Crtica: no lleva a una seguridad en las relaciones jurdicas, la buena fe desaparecera. Para esto se enunci la teora de la culpa in contrahendo (Ihering), segn la cual, los contratantes deben poner diligencia no slo en el cumplimiento de las relaciones jurdicas ya formadas, sino tambin en las relaciones en gestacin y a las previas conducentes a la realizacin del acto jurdico.) b) Teora de la declaracin de voluntad u objetiva: Se basa en la mayor seguridad jurdica y en la buena fe de terceros. Segn esta teora, la declaracin de voluntad debe primar sobre la voluntad interna, porque aqulla determina la formacin de los actos. Supone que el querer interno del individuo slo puede ser considerado por el derecho en la medida que se declare.

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(Crtica: presenta el riesgo de que en ciertas circunstancias no se considere para nada al elemento interno y da eficacia a una mera apariencia de voluntad) Nuestro CC sigue la teora de la voluntad real o subjetiva, as se desprende del art. 1560, segn el cual: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.

El art.1069 en su inc.2 dice que para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. Este principio se manifiesta tambin en las normas sobre vicios del consentimiento y en la teora de la causa, puesto que sta ltima atiende a los motivos de las partes. Sin embargo, el principio de prevalencia de la voluntad interna se encuentra atemperado o moligerado en ciertas disposiciones del CC, especialmente con el objeto de evitar perjuicios a terceros. Esta es la idea contenida en el art.1707, en virtud de esta disposicin, los terceros slo se atienen a la voluntad declarada (escritura pblica), aunque la voluntad real sea diferente (escritura privada). Principio de la autonoma de la voluntad. Descansa sobre la idea de la voluntad de las personas, una vez declarada y siempre que no est afecta por vicio alguno, puede crear derechos y obligaciones, salvo en circunstancias muy excepcionales previstas por el legislador. El legislador chileno consagra este principio en diversas disposiciones del CC, pero los que tienen mayor relevancia son los arts.12, 1545 y 1560. Las partes pueden celebrar toda clase de actos lcitos y pueden convenir entre ellas toda clase de estipulaciones que no sean contrarias a la ley, orden pblico o moral. Sin embargo, existe otro aspecto que dice relacin con el fondo de los actos jurdicos y que se traduce en la ms amplia autonoma para estipular lo que ellos convengan o deseen en cuanto a los derechos y obligaciones que nacen del acto jurdico y que recprocamente se imponen unos a otros. No obstante haberse establecido limitaciones, el principio sigue siendo el de la autonoma de la

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voluntad, teniendo plena vigencia el principio de que en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohba. La autonoma de la voluntad tambin se extiende a la forma de los actos jurdicos, en el sentido de que la voluntad de las partes puede expresarse en la manera que ella lo estimen conveniente, sin perjuicio de aquellos casos en que el legislador exige el cumplimiento de solemnidades para determinados actos jurdicos.

Formacin del consentimiento. En los actos jurdicos unilaterales requieren de la manifestacin de una o ms personas que, en todo caso, conforman una sola parte, esto es, que actan movidas por un inters comn. En el acto jurdico bilateral se requiere el acuerdo de voluntades, que tiene que ser en torno a un objeto y a los elementos del acto jurdico, tiene que haber un concurso sobre estos puntos. Este acuerdo toma el nombre de consentimiento, porque en el fondo es el asentimiento que cada parte presta a la voluntad contraria. Consentimiento es el acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo acto jurdico. Reglas legales para la formacin del consentimiento: 1.- Dnde se reglamenta el consentimiento ? 2.- Cmo se forma el consentimiento ? 3.- En qu momento se forma el consentimiento ? 4.- Dnde se forma el consentimiento ? 1.- Dnde se reglamenta el consentimiento ? El CC parte de la base de que el consentimiento est formado, y as, no lo define ni contiene relativas a su formacin. Este silencio ha sido suplido por el Cdigo de Comercio que en sus arts. 97 al 106 viene a llenar un sensible vaco de nuestra legislacin comercial y civil al regular en forma expresa la formacin del consentimiento.

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No obstante lo anterior, estas reglas slo se aplican a la formacin del consentimiento en los actos jurdicos consensuales, no aplicndose, en consecuencia, a los actos jurdico. solemnes ni reales (ver art.1443). 2.- Cmo se forma el consentimiento ? Si el consentimiento se forma por dos o ms voluntades sobre un objeto jurdico, se integran entonces dos actos jurdico. unilaterales copulativos: la oferta y la aceptacin.

A)La oferta, propuesta o policitacin: es un acto jurdico. por el cual una persona (oferente, proponente o policitante), propone a otra la celebracin de un contrato, en trminos tales que para que este se perfeccione, basta con que el destinatario de la oferta la acepte pura y simplemente. Segn la doctrina, la oferta debe ser seria, destinada a celebrar un acto jurdico. bilateral, y completa, debe tener todos los elementos del negocio jurdico, en trminos que para celebrarlo baste la aceptacin pura y simple del aceptante. Se entiende por oferta incompleta aquella en que no se establecen o determinan todas las condiciones del contrato. No son propiamente ofertas, sino que ms bien son invitaciones a formular ofertas o meras formulaciones dirigidas a orientar a quien tenga inters en la celebracin del contrato. Ello implica, segn el art.105 del C Com que las ofertas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no sean obligatorias para el que las hace, ya que no se indica la persona a quien va dirigida (art.105 inc.1, C. de C.).Sin embargo, segn se desprende del inc.2, la oferta dirigida a persona determinada tampoco obliga al oferente, salvo en cuanto al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente, es decir, lleva impuesta la condicin de que las cosas no hayan sido enajenadas al momento de la demanda (aceptacin), que no hayan sufrido alteracin en su precio y que existan en el domicilio del oferente. La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tcita Expresa es la que explcita y directamente revela el deseo de contratar.

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Tcita la que se deduce en forma indirecta, pero inequvocamente de ciertas circunstancias concurrentes( por ejemplo la circulacin de vehculos del servicio pblico que ofrecen celebrar el contrato de transporte; la exhibicin en las vitrinas comerciales de mercaderas con el precio sealado, el ofrecimiento del pago del arrendamiento del mes subsiguiente al del vencimiento del contrato, etc.) El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin; pero este arrepentimiento no se presume (art.99 C de C).

B)La aceptacin: Es el acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta se adhiere a ella o manifiesta su conformidad, tomando el nombre de aceptante. La aceptacin puede ser expresa o tcita. La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa. (103 C de C). La aceptacin es pura y simple cuando el aceptante adhiere a ella en los mismos trminos que se formul la oferta. Es condicional, cuando el aceptante propone modificaciones, en este caso ser considerada como una nueva propuesta (art. 102 C de C). Si el primitivo oferente acepta las modificaciones pasa a ser aceptante de la oferta modificada y la persona que acept condicionalmente pasa a ser el nuevo oferente. Requisitos para que la aceptacin forme el consentimiento: a) Pura y simple: tiene que conformarse a la oferta sin introducirle modificaciones (arts. 101 y 102 del C de Comercio). b)Oportuna: es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o voluntario sealado por el oferente. Se debe distinguir, si el solicitante ha sealado plazo dentro del cual debe aceptarse la oferta; o si, a falta de ste, hay que estarse a lo expresado en la ley. Si el solicitante ha sealado plazo, la aceptacin ser oportuna cuando se formule en el trmino indicado por el solicitante plazos sealados por la ley

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En el caso de se debe distinguir si la propuesta es escrita o verbal. Si la propuesta es verbal, se requiere que sea aceptada en el momento de ser conocida, de lo contrario el oferente quedar libre de todo compromiso (art.97 C de C). Si la propuesta es por escrito, se debe distinguir, si el destinatario de la oferta reside en el mismo lugar del oferente o en un lugar diferente. Si reside en el mismo lugar, la oferta deber ser aceptada o rechazada dentro de 24 horas; si reside en lugar diferente, a vuelta de correo (art.98 C de C). Segn los autores Claro Solar y Alessandri, el acto es perfecto desde el momento que se da la respuesta o aceptacin, no exigindose que sta llegue a conocimiento del proponente, segn se desprende de los arts. 97, 98, 99, 101 y 104 del C de Comercio.Vencidos los plazos, la propuesta se entender por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada (art.98 C de C). El oferente queda liberado y la aceptacin es extempornea, no teniendo la virtud de generar el contrato. Salvo prueba en contrario, la aceptacin se presume oportuna; al proponente corresponde probar que la aceptacin es extempornea (Corte Suprema: R., tomo XXVIII, segunda parte, secc. 1, pp.775). Como lo normal es que la aceptacin sea oportuna, el peso de la prueba se traslada al que alega algo anormal, esto es, al oferente. No obstante la ineficacia de la aceptacin extempornea, la ley establece que en caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin (art. 98 C de C). Como se estima que la aceptacin extempornea es una nueva oferta, hay acuerdo en la doctrina para estimar que el pronto aviso debe darse en el mismo plazo otorgado para dar la aceptacin, es decir, dentro de las (di24 horas o a vuelta de correo segn el caso. La doctrina entiende adems, que el pronto aviso slo se debe dar en el caso de que el proponente no haya dado plazo scutido), porque si lleva un plazo debe entenderse que la voluntad del oferente no se mantiene ms all de dicho plazo. c)La aceptacin debe ser tempestiva o mientras est vigente la oferta: La oferta pierde vigencia por retractacin o por caducidad. El oferente puede retractarse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin (art.99 C de C). En nuestro ordenamiento juridico la oferta no liga al oferente, salvo en cuando ste se ha fijado un plazo de espera (arts. 99 y 100). La doctrina moderna tiene un planteamiento distinto, ya que estima que la oferta liga al oferente.

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La legislacin chilena confiere al oferente un derecho arbitrario para retractarse de su oferta antes de que ella sea aceptada. Pero esta retractacin tempestiva puede dar origen a indemnizaciones si se ha causado perjuicios al destinatario, sin embargo, el solicitante puede exonerarse de la obligacin de indemnizar cumpliendo el contrato propuesto (art.100 C de C). As, hay retractacin cuando el proponente revoca la oferta o la deja sin efecto. Sin embargo, la retractacin no tiene lugar si al hacer la oferta se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo (art.99 C de C).

El derecho de retractacin no requiere expresin de causa, pero con todo, la ley ha querido proteger al destinatario de la oferta. Esto es excepcional en el derecho, ya que la sola declaracin unilateral del oferente lo obliga. Se trata de una obligacin extra y precontractual. En nuestro pas est fuera de discusin, porque en este caso se est frente a una obligacin impuesta por la ley, ha sido el legislador que por razones de equidad ha puesto una obligacin al oferente que se retracta. No obstante esta facultad del oferente, hay ciertos casos en que la oferta obliga por s sola, casos que son considerados como excepcionales. Lo que sucede es que hay situaciones excepcionales en que el oferente no puede retractarse, tales casos son cuando el oferente se ha comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada la oferta o transcurrido cierto plazo. Hay caducidad cuando se cumplen los plazos que la ley seala, esto es, cuando el oferente muere o le sobreviene alguna incapacidad legal. Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente. Que sucede en caso de que el oferente que se oblig a esperar contestacin o a no disponer de la cosa objeto de la propuesta slo una vez desechada esta o transcurrido cierto plazo, muere o se incapacita? Segn Alessandri, la incapacidad legal o muerte del policitante no obliga a los representantes o herederos a llevar a cabo el contrato, porque el art.99 del C de C que obliga a celebrar el contrato, a pesar de la retractacin, es de carcter excepcional y su interpretacin debe ser restrictiva. La no formacin del consentimiento por caducidad no trae

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obligacin alguna para el oferente, pues el nico caso contemplado por la ley en que el policitante responde de los perjuicios causados al destinatario se refiere a la retractacin del primero, antes de que la aceptacin se d y haya vencido el plazo sealado al efecto. 3.- En qu momento se forma el consentimiento ? Los contratos entre presentes estn restringidos a ofertas verbales. Avelino Len incluye entre presentes los contratos en que las partes viven en lugares diferentes, pero pueden conocer la voluntad de la otra por medios mecnicos (telfono). Los contratos entre ausentes se encuentran restringidos a ofertas escritas, de ah que algunos autores los califiquen contratos por correspondencia. A) Formacin del consentimiento en los contratos entre presentes. Segn lo establece el art. 97 del C de C, el consentimiento se forma en el acto de darse la aceptacin. B) Formacin del consentimiento en los contratos entre ausentes. Teoras. 1.-Teora de la aceptacin, declaracin o agnicin: el consentimiento se perfecciona desde el momento en que el destinatario de la oferta da su aceptacin, aunque esta no sea conocida por el oferente. Se funda en que el consentimiento se forma por el acuerdo de voluntades, y el acuerdo se produce cuando el aceptante manifiesta su conformidad con la oferta que se le hizo. Crtica: el criterio propuesto no es seguro y la formacin del consentimiento y del contrato, queda sujeta al arbitrio del aceptante. 2.- Teora de la expedicin:. El contrato se forma desde que el destinatario de la oferta se desprende de su manifestacin de voluntad enviando la respuesta al oferente. Crtica: la expedicin de la aceptacin por alguno de los medios sealados puede ser revocada, ya que segn las Convenciones Postales Internacionales y las Ordenanzas de Correos es posible retirar las cartas del buzn, previa comprobacin de que el reclamante es el autor de la carta. 3.- Teora de la informacin del conocimiento: el consentimiento slo existe cuando el proponente ha recibido la aceptacin y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella.

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Crtica: Bastara al proponente con no tomar conocimiento de la correspondencia para dejar en suspenso y a su arbitrio la formacin del contrato. 4.- Teora de la recepcin : el consentimiento se forma cuando la aceptacin ha llegado a su destino, sin que sea menester averiguar si el proponente tom conocimiento de ella, pues es natural suponer que, recibida la correspondencia, ser leda. En Chile el C Com sigue la teora de la aceptacin, segn se desprende de los arts. 99, 101 y 104. El art.99 expresa: El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume. El art.101 dice: Dada la contestacin (aceptacin), si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente. Basta manifestar la voluntad de aceptar. El art.104 expresa: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada. Una excepcin a lo anterior se contempla en el art.1412 del CC que dice: Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr este revocarla a su arbitrio. No obstante lo anterior, las partes podran convenir que el consentimiento se forme cuando el oferente conoci la aceptacin, y no cuando sta se produjo, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual. C) Importancia de determinar el momento de la formacin del consentimiento: a.- La formacin del consentimiento pone fin al derecho del oferente para retractarse. b.- Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes para contratar, se aprecian al tiempo de la formacin del consentimiento.

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c.- Cuando hay cambio de legislacin, al momento de la formacin del consentimiento, deciden si desean aplicarse al acto las leyes antiguas o las nuevas (art.22 LER). d.- La formacin del consentimiento fija el punto de partida de la prescripcin o de la caducidad de ciertas acciones. (Segn el art.1896: la accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos contados desde la fecha del contrato. Lo mismo sucede con la accin resolutoria emanada del pacto comisorio del art.1880, que seala:El pacto comisorio prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato.Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno) 4.- En qu lugar se forma el consentimiento ? Es importante determinar el lugar para los siguientes efectos prcticos: a)Fija la competencia de los tribunales. b)Los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o las costumbres. c)Determina la legislacin de que pas es la aplicable. Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada. (art.104 C de C). Vicios del consentimiento. Entre los requisitos de validez el art.1445 seala que: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio En el mismo libro y ttulo, art.1451 se dice: Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo.; vicios que son aplicables en general a todo tipo de actos jurdico. (unilaterales o bilaterales), aunque es discutible que el dolo se pueda aplicar al testamento. La doctrina nacional cree, en forma mayoritaria, que estas normas son de aplicacin general. Sin embargo, hay algunos que consideran que no puede darse a estas reglas una aplicacin tan general, porque hay actos jurdicos que por su naturaleza requieren un anlisis especial en lo que se refiere a los vicios del consentimiento. As sucede en los actos 3) que consienta en dicho

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jurdicos unilaterales y en todos los actos relacionados con la sucesin por causa de muerte, en ellos, el problema de los vicios debe ser llevado ms profundo, y se estima que los vicios han de tener un carcter distinto que en materia contractual, porque la naturaleza misma de estos actos es diversa. Se seala adems, que los vicios contemplados en el art.1451 slo son aplicables en materia patrimonial, as por ejemplo, el legislador da reglas especiales en materia de vicio del consentimiento en el matrimonio (art.33 Ley de Matrimonio Civil). No obstante lo anterior, las normas sobre vicio del consentimiento tambin son aplicables a la voluntad, es decir, a los actos jurdicos unilaterales.

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Cabe sealar que algunos autores sostienen a la lesin como vicio del consentimiento, aunque la mayora de los autores sostienen que no existe la lesin. Ciertas teoras, suponen que existen causas que suprimen la voluntad o excluyen el consentimiento. Estas causas seran: la demencia o privacin de razn (arts.1447 y 1682 CC). el error esencial obstativo u obstculo, el que se presentara cuando: a) recae sobre la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra b) recae sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata; y c) recae sobre la causa de la obligacin (v. Alessandri-Somarriva, ob. cit., t.1, p.333; y Victorio Pescio, ob.cit., t.2, p.55). I.- El error. "El error es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa" Clasificacin del error: a)Error de derecho y error de hecho: el error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una persona, de una cosa o de un hecho. Error de derecho es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley. Efectos segn el art.1452 no vicia el consentimiento. Esta disposicin viene a ser una consecuencia del art. 8 que expresa: Nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. Tambin est en concordancia con el art.706 inc. final, que dice: Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. *Pero, para evitar el enriquecimiento injusto el legislador admite un caso de error de derecho que no vicia el consentimiento; es el art.2297 que expresa: Se podr repetir an lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni an una obligacin puramente natural.

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El art.2299 seala: Del que da lo que no debe, no se presume que dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho. Con todo, la ley no permite el error del derecho para eximirse de su cumplimiento, sino que para que ste efectivamente se cumpla. Clasificacin del error de hecho y sus efectos: Nuestro CC, siguiendo a Pothier (1699-1772), padre espiritual del libro IV De las obligaciones en general y de los contratos; distingue: error esencial. error substancial. error sobre las cualidades accidentales de la cosa. error sobre la persona. 1.- Error esencial, obstculo o impidiente (art.1453): el error es de tal magnitud que impide que se forme el consentimiento. Por eso se le llama impidiente, porque impide la formacin del consentimiento. Art. 1453 El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entindese comprar otra. De esto se desprende que el error esencial puede recaer sobre: a)La naturaleza o especie del acto o contrato que se ejecuta o acuerda (error in negotia). Las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran, resultando que el acto celebrado es distinto del que pensaban celebrar. Ms que decir que hubo un vicio, no hay consentimiento porque no hubo acuerdo. b)La identidad de la cosa especfica de que se trata (error in corpore). El consentimiento no ha podido formarse porque lo que una parte supone que es el objeto del contrato en realidad no tena ninguna relacin con ese objeto.

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(Ejemplos de error esencial se da en materia de tradicin, arts.676 y 677; en materia de transaccin el art.2457.Ver adems jurisprudencia: R., t.42, secc. primera, p.51; en este caso se entiende error esencial en materia de arrendamiento (ver Pescio, Victorio: ob. cit., p.58). La doctrina agrega otro tipo de error esencial, y es el error de la causa que seala el art.1467. La causa es el motivo que induce al acto o contrato, de tal manera que si hay error en la causa no habra causa y, por lo mismo, no habra una manifestacin de voluntad. 1.1Sancin al error esencial. La sancin es discutida. Para algunos es nulidad absoluta y para otros la nulidad relativa. A) Nulidad absoluta: para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria la sancin sera la nulidad absoluta, y an la inexistencia (Claro Solar). Se basan para esto, en que al manifestar la voluntad las partes incurren en un error de tal magnitud que no pueden generar un acto jurdico. Tratndose de los actos bilaterales, el error obstculo impide el acuerdo de voluntades, pues las partes no se entienden. As, el error esencial, tendr por sancin la nulidad absoluta, porque falta un elemento esencial del acto: la voluntad o consentimiento; de ah que en doctrina este error sea denominado error obstculo o impidiente. Esta opinin se funda en el art. 1682, que dice que la falta de un requisito de existencia es sancionado con la nulidad absoluta; y no hay duda que cuando hay error esencial no hay voluntad. Adems, el art.1445 n 2 seala que el consentimiento es un requisito de existencia del acto jurdico, sin el cual no hay acto jurdico. b) Nulidad relativa: segn otros autores la sancin para el error esencial sera la nulidad relativa del acto, porque tal es la regla general en materia de vicios del consentimiento. El art.1453 dice que: El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto contrato que se ejecuta o celebra..., o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata... Fundamentan adems su posicin en la redaccin del art.1454 que expresa que el error de hecho vicia asimismo el consentimiento... y se refiere a casos de error sustancial que, de acuerdo con el art.1682, est sancionado con la nulidad relativa. El empleo de la expresin asimismo estara manifestando que el error obstculo del art.1453 vicia de la misma manera el acto que el error substancial del art. 1454 que trae la nulidad relativa

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Todava, si se considera que la razn de la nulidad absoluta dice relacin con el inters pblico, tendremos que concluir que el error obstculo cae, desde este punto de vista, dentro de la nulidad relativa, porque su presencia perjudica solo el inters privado de los individuos. La nulidad absoluta impide la ratificacin o confirmacin del acto, y qu inconveniente habra para que, por ejemplo, si yo entiendo comprar un caballo y la otra parte entiende vender otro, haya confirmacin de la venta por encontrar tambin de mi agrado este caballo ?; ninguna perturbacin hay aqu del inters social, el orden pblico o las buenas costumbres. Los partidarios de la nulidad absoluta alegan que la expresin asimismo significa tambin, en el sentido de que tambin vicia el consentimiento. 2.- Error substancial: Segn el art.1454 inc.1: _El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn metal semejante._ Interpretacin objetiva: la substancia se define como el conjunto de elementos materiales y calidades que constituyen la naturaleza especfica del objeto, asimilndolo a un gnero determinado. Substancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligacin. Son cualidades esenciales las que dan al objeto una fisonoma propia que lo distingue de los dems. Pothier da un ejemplo clsico, y se refiere a la persona que compra un candelabro de cobre plateado creyendo que se trata de plata pura. Interpretacin subjetiva: en este caso se atiende a la voluntad de las partes. La calidad esencial y substancial debe buscarse no objetivamente en la cosa misma (materialidad), sino subjetivamente en la apreciacin de las partes. El error substancial puede entonces, no slo recaer sobre la substancia de la cosa, sobre su composicin, sino cualquiera otra cualidad que es determinante para contratar y que es conocida por las partes sin necesidad de clusula especial, como la antigedad o el valor artstico de un objeto. Se estima por la doctrina mayoritaria, que el error substancial es el que recae sobre las cosas que han sido determinantes en la celebracin del contrato.

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As, se ha sostenido que Pothier dice que la substancia es la calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato, y que esa calidad esencial no tiene porque ser la materia de que se compone la cosa.Pero nuestra legislacin considera tambin los motivos que haya tenido una de las partes referidas a cualidades no esenciales y que hayan sido conocidas de la contraparte. Se piensa que el CC adopta una posicin eclctica, distinguiendo el error substancial de otros errores que tambin vician el consentimiento, pero separndolos. De tal manera que ese error es substancial cuando aquel recae sobre calidades que tienen una objetividad suficiente que permiten ser conocidos por las partes sin necesidad de una declaracin de voluntad expresa en tal sentido. De tal manera que si el error recae sobre otras calidades de la cosa, para que haya vicio del consentimiento es necesario que la contraparte haya sabido que la consideracin de esas calidades no esenciales fue lo que llev a la otra parte a ejecutar el acto o celebrar el contrato.Esa calidad no esencial tiene que haber sido determinante para que la parte que la invoca haya celebrado el acto o contrato, y ello tiene que haber sido sabido por la contraparte. El art.1454, respecto del error substancial, comprende la concepcin objetiva y subjetiva. 2.1Sancin al error substancial: art.1454, el error substancial vicia el consentimiento o voluntad y, por regla general (art. 1682), la sancin ser la nulidad relativa del acto o contrato . 3.- Error sobre las calidades accidentales de la cosa sobre que versa el acto o contrato: Son aquellas calidades que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento. Art 1454 inc 2 El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte. Se trata de una calidad determinante. Deben cumplirse dos requisitos para que vicie el consentimiento: 1)que sea motivo principal o determinante del contrato, y 2)que ese motivo haya sido conocido de la otra parte. 1.-Sancin al error accidental: Por regla general no vicia el consentimiento, sino cuando es determinante para contratar. En este caso, su sancin ser la nulidad relativa (art.1682).

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El vicio no afecta a la existencia del acto, sino que afecta a la validez, porque en este caso ha existido y se ha manifestado la voluntad, pero el fin que se persegua con esa manifestacin no ha sido alcanzado. Debe tenerse presente que el conocimiento de la calidad de la cosa que ha motivado a una de las partes es condicin en los actos jurdicos bilaterales, porque el art.1454 se refiere a stos y no cabe la menor duda que este artculo est referido a los actos bilaterales: El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte. 4.- Error acerca de la persona: Art.1455: El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato. El error debe recaer sobre la identidad fsica de la persona y no sobre las cualidades fsicas de ella (morales, intelectuales, patrimoniales, etc.). Ejemplo: Art.33 N.1 de la Ley de Matrimonio Civil: Por excepcin el error in persona vicia el consentimiento en los contratos intuito personae". Son particularmente intuito personae los actos jurdicos a ttulo gratuito, que son realizados en relacin a la persona, por ejemplo: los contratos de familia matrimonio o en la adopcin . En los actos jurdicos onerosos patrimoniales el error in persona no vicia el consentimiento, salvo en aquellos celebrados en consideracin a la persona, por ejemplo: el mandato, sociedades colectivas, transaccin (art.2456). *Error en el nombre: dentro del error in persona, se encuentra el error en el nombre que tiene lugar en los ACTOS JURDICOS unilaterales.

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As, el art.1057 :un error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiera duda acerca de la persona. (Por ejemplo, si el testador instituye un legado en favor del abogado A, y ste es un ingeniero, el legado ser vlido, lo mismo ocurrir si se incurre en una equivocacin relativa al apellido materno, siempre que no haya duda acerca de la persona favorecida con el legado. Ver acerca de los arts.1058 y 1065 a Pescio Victorio: ob.cit, p 63. Otro ejemplo se ve en el art.676 en materia de tradicin (acto jurdico. bilateral), ver Pescio, V.; ob. cit., pp.62) 2Sancin al error in persona: nulidad relativa e indemnizacin. Caractersticas del error. a - Puede recaer en los actos jurdicos unilaterales. b - Cuando el error vicia el consentimiento basta que lo padezca el que lo invoca, no necesariamente ambos contratantes. Prueba del error. Es vlido cualquier medio de prueba. El error debe ser excusable, es decir, que quien lo invoca tenga una conducta justificable. El error no debe tener origen en la negligencia propia del que lo invoca. Por principio nadie puede aprovecharse de su torpeza o mala fe. Error comn Es el compartido por un nmero considerable de personas. Su invocacin no tiene por objeto la nulidad del acto, sino que permite que el acto se considere vlido, a pesar de no estar ajustado a la ley. Por regla general no se acepta sino en casos excepcionales, donde se aplica la mxima error communis facit jus. Tiene por fundamento el inters social, porque se estima que hay conveniencia de fiarse de las apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas.

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El error comn hace derecho donde concurran los siguientes requisitos: a)Debe ser compartida por todas o la mayora de las personas en la localidad en que el acto se celebra. b)Debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un ttulo con apariencia de legtimo. c)Debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley, es decir, que quien lo invoque ignore la verdad. (art.706 inc.1). Resumen: 1.- Error de derecho: no vicia el consentimiento. 2.- Error de hecho: error esencial: sancin discutida (nulidad absoluta o nulidad relativa). error substancial: nulidad relativa. error accidental: no vicia sino por excepcin, y en este caso es nulidad relativa. error in persona: no vicia sino por excepcin, en este caso la sancin es la nulidad relativa con indemnizacin. II.- La fuerza. Es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurdico. La fuerza fsica consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia; por ejemplo, al hombre que se le toma la mano y se le obliga a firmar. La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones, las que pueden ser al honor, dignidad, prestigio, patrimonio y la persona en s. Es esta fuerza la que vicia el consentimiento y no la fuerza fsica en la que no hay consentimiento y, por ende, falta de vicio. La fuerza como vicio del consentimiento siempre debe provenir del hombre.

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Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento: 1.- Debe ser grave: la fuerza debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad. La fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin, aspectos que deber considerar un juez (art.1456). Presuncin simplemente legal de gravedad de la fuerza: el inc.1 en su segunda parte, establece una presuncin de gravedad de la fuerza, se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta lla, su consorte o algunos de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable o grave. De esto se desprende que la fuerza no slo es grave cuando infunde temor a una persona de verse ella misma expuesta a un mal, sino tambin su cnyuge, ascendientes y descendientes. La enumeracin hecha en la presuncin del art.1456 no obsta para que haya otros casos en que el mal recaiga sobre una persona distinta de las mencionadas, como por ejemplo sobre la novia o un hijo adoptivo del contratante. Pero, en tal caso, quien alegue la fuerza deber probar que se produjo una impresin fuerte. Si se est dentro de la presuncin, tales actos se presumen grave (como presuncin legal admiten prueba en contrario), bastando con probar que se amenaz en forma verosmil al contratante con exponerlo a un mal irreparable y grave. Si la amenaza versa sobre personas no enumeradas en el art.1456, el contratante deber probar que le produjo una impresin fuerte, ya que tales actos no se presumen graves. Segn el inc.2, el temor reverencial no basta para viciar el consentimiento. El temor reverencial es el slo temor de desagradar a la persona a quien se debe sumisin y respeto. 2 - Debe ser injusta o ilegtima: debe ser una fuerza contraria a derecho. Art.1456 inc.2 que seala que el temor reverencial no es constitutivo de fuerza, no obstante serlo, ya que ste entraba la libre manifestacin voluntad. 3.- Debe ser determinante: la fuerza debe haberse ejercido con el objeto de obtener la manifestacin de voluntad, en trminos tales, que de no mediar aqulla, no se habra manifestado la voluntad.

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Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento. Hay autores que exigen adems que la fuerza sea actual. Sin embargo se seala que esta exigencia va implcita en el requisito de gravedad de la fuerza. Que la fuerza sea actual significa que la amenaza tiene que existir al momento de la manifestacin de voluntad, aun cuando el mal que ella envuelve haya de realizarse con posterioridad. Prueba de la fuerza: Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin limitacin de medios probatorios. Sancin a la fuerza: el acto jurdico adolecer de nulidad relativa como vicio del consentimiento (arts.1681 y 1682). En el caso del testamento (art.1007) la doctrina cree que la sancin ser la nulidad absoluta. III.- El dolo. El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. (art.44 inc. final). Para referirse al dolo el CC emplea adems las expresiones engao (art.1782 sobre renuncia de los gananciales), mala fe (art.706 sobre error de derecho y art.2468 N.1 a propsito de la accin pauliana revocatoria). En doctrina, dolo es la maquinacin fraudulenta destinada a engaar a la vctima, determinndola a celebrar el acto. 1.- Clasificacin del dolo: A) Dolo positivo y dolo negativo: .-Dolo positivo: consiste en un hecho, es el actuar del sujeto manifestado en hechos concretos, con el objeto de obtener la manifestacin de voluntad que de otro modo no se habra obtenido. .- Dolo negativo, consiste en una abstencin. Es el silencio o reticencia para hacer algo que

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engaa con el objeto de obtener la manifestacin de voluntad.

El silencio constituye dolo en trminos generales, cuando una persona calla estando obligada a hablar por la ley, la costumbre y las circunstancias del caso, y otra persona celebra un acto que no habra celebrado, o lo habra hecho en otras condiciones, si la primera hubiera hablado. B) Dolo principal y dolo incidental: Dolo principal o determinante, es el que determina o decide a una persona a celebrar un actos jurdicos. A no mediar este dolo la persona no habra contratado. Dolo incidental, es el que no determina a una persona a celebrar el actos jurdicos, pero si ha concluirlo en distintas condiciones que en las que habra concluido, generalmente menos onerosas si las maniobras dolosas no hubieran existido. 3.- Aplicacin del dolo: 3.1 Dolo vicio del consentimiento: se presenta en la celebracin del actos y contratos. Debe ser anterior a la ejecucin del acto jurdico, es decir, ab initio. 3.2 Dolo fraude: tiene lugar en la ejecucin de los contratos, en que obra como agravante de la responsabilidad del deudor, el cual se vale de procedimientos ilcitos para burlar al acreedor en el cumplimiento de las obligaciones. El art.1558 contempla el caso del dolo fraude, esto es, como agravante de la responsabilidad civil del deudor. 3.3 Dolo en la responsabilidad civil extracontractual: en este caso el dolo, se contempla como elemento del delito civil que da origen a una indemnizacin de perjuicios; por ejemplo: _El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito._ (art.2314). En este caso, el delito puede ser civil. Ver adems los arts. 2317 y 2284 del CC. El dolo tambin tiene lugar como elemento (art.1 CP). 4.- Elementos del Dolo: A) Debe existir intencin de causar perjuicios, manifestada en hechos concretos o en el silencio

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o reticencia; y que debern ser objeto de prueba.

5.- Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento: El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado. En los dems casos, el dolo da lugar solo a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo hayan fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta ocurrencia del provecho que han reportado del dolo. (art.1458). a)Debe ser obra de una de las partes: el dolo de terceros no vicia el consentimiento. Tampoco hay vicio en el dolo incidental obra de una de las partes. La sancin para el dolo que no constituye vicio ser la prevista en el inc.2 del art.1458: indemnizacin de perjuicios. b)Debe ser principal o determinante, es decir, cuando aparece claramente que sin l no hubieran contratado. 6.- Sancin al dolo vicio del consentimiento: Segn lo prescrito en los arts.1681 y 1682 la sancin ser la nulidad relativa. El dolo incidental no vicia el consentimiento y tampoco lo vicia aquel que no es obra de una de las partes en los actos bilaterales. 7.- El dolo en los actos jurdicos unilaterales. El art.1458 slo se refiere al dolo obra de una de las partes. Segn se desprende de diversas disposiciones, el dolo vicia la voluntad cuando es principal o determinante, siendo indiferente que las maniobras dolosas sean obra del que se beneficia con el acto o de un tercero. Tratndose de los actos jurdicos unilaterales, el nico requisito para que el dolo vicie la voluntad es que sea determinante. Ejemplo: a) art.968 N.4: Sobre indignidades para suceder

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b) art.1237: sobre repudiacin de asignaciones. c) art.1782: sobre renuncia de los gananciales, (Podr la mujer renunciar (a los gananciales). Podr rescindirse la renuncia si se prueba que la mujer o sus herederos han sido inducido a ello por engao, es decir, por dolo. Con la renuncia de los gananciales la mujer se exonera de todas las obligaciones sociales.) 8.- El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. (art.1459). La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe. Slo en casos excepcionales la ley presume la mala fe;(por ejemplo en los arts.706 inc. final y 968 N.5 en materia de indignidades para suceder)En los dems casos, el dolo debe probarse por quien lo alega. 9.- El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente. La maquinacin existente en el dolo justifica que la ley no permita a los contratantes condonar o perdonar anticipadamente el dolo futuro en virtud de una clusula especial. Se ve en esto, una norma de orden pblico, y como tal irrenunciable. As, por ejemplo, no se puede estipular en un contrato que si la otra parte de cumplirlo dolosamente, no podr ejercerse accin en su contra; tal clusula sera nula por adolecer de objeto ilcito (art.1465 en relacin con los arts. 10, 1466 y 1682). Al contrario, los efectos del dolo, como derechos particulares pueden renunciarse (art.12). As, el dolo slo puede condonarse una vez cometido o conocido por la otra parte. Por eso, el art. 1465 dispone que El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale. (se refiere casi especficamente al contrato de mandato). IV - La lesin. El art.1451 no consagra la lesin como vicio del consentimiento. La lesin es el detrimento patrimonial que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la prestacin que suministra. El perjuicio nace, pues, de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un contratante y otro, la cual debe ser notoria.

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La figura de la lesin slo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos conmutativos, La lesin en el derecho. Concepcin subjetiva: Algunos autores consideran que la lesin se funda en una presuncin de vicio del consentimiento, porque, afirman, quien sufre lesin con el acto que celebra o ejecuta es por presin de la circunstancias, que de no mediar, habran determinado que el contratante que sufre el detrimento patrimonial no habra contratado, o lo habra hecho en condiciones no tan desventajosas. Concepcin objetiva: Otros sostienen que es un vicio objetivo, en que slo basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporcin matemtica o no vicio del consentimiento. La lesin en la legislacin chilena. Para aseverar que nuestra legislacin considera a la lesin como vicio objetivo, los autores se apoyan en las siguientes razones: a) Historia de la ley: El Proyecto de 1853, en su art.1629, enumera a la lesin entre los vicios del consentimiento; su posterior supresin estara demostrando la intencin del legislador de no considerarla entre estos vicios. b) No es de aplicacin general: ya que el CC seala los casos determinados en que se admite: 1.- Compraventa (arts. 1889 y 1890), 2.- Permuta (art. 1900), 3.- Aceptacin de una asignacin hereditaria (art. 1234), 4.- Particin de bienes (art. 1348), 5.- Mutuo (art.2206 en relacin con el art.8 de la ley 18010), 6.- La anticresis (art. 2443), y 7.- Clusula penal (art. 1544). de las prestaciones haciendo abstraccin de las causas que han motivado la manifestacin de voluntad, esto es, si ha habido

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c) La naturaleza de la sancin: la sancin es variada y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada. En la lesin hay una accin rescisoria, pero de naturaleza especial, puesto que no produce la nulidad. d) Se agrega que en nuestra legislacin se considera a la lesin como vicio objetivo porque slo basta demostrar la desproporcin. 1.- Compraventa: ART. 1889, 1890 inc.1,Art. 1891 Se concede por tanto un derecho opcional a la parte que ha obtenido para hacer subsistir el acto declarado nulo, completando o devolviendo el justo precio. La lesin en la compraventa procede solamente con respecto a los bienes inmuebles. 2.- Permuta: 1900 Es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro (art. 1897). 3.- Aceptacin de una asignacin hereditaria. art 1234 Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes. Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad. 4.- Particin de bienes. Art. 1348 (al igual que los contratos)La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota. Debemos tener en consideracin el art. 1350. 5.- Mutuo: Art. 2196 El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad. Art. 2206, art. 8 de la ley 18.010 (1981). As, en virtud de un contrato de mutuo se presta dinero, el inters convencional no puede exceder el 50 por ciento del inters corriente (ley) al momento de contratar. Si el inters corriente es de 4 por ciento se puede pactar un inters de hasta 6 por ciento. 6.- La anticresis: Es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos. art. 2435. (art. 2433) seala que las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los

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intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en caso de mutuo.

7.- Clusula penal: art. 1544 Si se estipula una pena para el caso de no cumplirse la obligacin principal, que consiste en el pago de una suma determinada, y de acuerdo al lmite exigido por la ley es enorme, es decir, excede al duplo de la obligacin principal, la sancin ser la reduccin al lmite legal, esto es, al doble de la obligacin principal. (Para la doctrina -segn se vi- la lesin es propia de los contratos onerosos conmutativos, pero en los casos sealados en el CC, esto slo se da en los contratos de compraventa y de mutuo. La particin, la clusula penal, la aceptacin de una asignacin hereditaria no son contratos; el mutuo es contrato pero no oneroso conmutativo y lo mismo sucede con la anticresis) 4.-Sancin a la lesin. La sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide o la reduccin de la proporcin de las prestaciones. La capacidad. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario que sea legalmente capaz. La capacidad en los actos jurdicos. Capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir, gozar y hacer valer por s misma un derecho en la vida jurdica. ejercicio o poder. A.- La capacidad de goce o adquisitiva: es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho. B.- La capacidad de ejercicio: El art.1445 termina diciendo que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma y sin el ministerio o autorizacin de otra. Incapacidades. Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que carece de aptitud legal para hacer valer sus derechos por s misma y sin el ministerio de otra. Es de dos clases: de goce, de disfrute o adquisitiva y de

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Clases de incapacidad de ejercicio: la incapacidad puede ser absoluta o relativa. La absoluta impide ejecutar acto jurdico alguno. La incapacidad relativa permite la celebracin de actos jurdicos bajo determinados respectos y ciertas circunstancias. La incapacidad absoluta y relativa son generales, porque se refieren a la generalidad de los actos y se encuentran taxativamente sealadas en la ley. Las incapacidades constituyen medidas de proteccin en favor de ciertas personas en razn de la edad, demencia, estado civil o moral. Incapacidades especiales: Adems de estas incapacidades (absoluta y relativa) hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. (art.1447 in. final). Pueden ejecutar cualquier tipo de actos, excepto aquellos que la ley les prohbe. 1.- Incapacidades Absolutas: Art. 1447 incs. 1 y 2. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin._ Los absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida jurdica representados por sus representantes legales. Art.43 son representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante. La sancin a los actos de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta (art.1682 inc.2). ABSOLUTAMENTE INCAPACES A) Dementes. Comprende las enajenaciones mentales en todas sus formas, cualquiera sea su causa. La expresin demente ha sido tomada en un sentido diverso al tcnico (art.21). INTERDICCION ella se produce en virtud de una resolucin judicial en la que el juez declara la incapacidad a peticin de los habilitados para solicitarla y que en cada caso seala la ley (art. 456 en relacin con el 459). Esta resolucion que declara la interdiccin (provisoria o definitiva) debe ser inscrita en el Registro Conservador de Bienes Races La demencia debe ser probada. La interdiccin no configura la incapacidad, slo sirve para efectos probatorios.

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El decreto de interdiccin tiene gran valor probatorio, ya que por esto se presume de derecho la incapacidad (demencia). B) Impberes: Llmese impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce aos (art.26). Dentro de los impberes la ley distingue al infante o nio, que es todo el que no ha cumplido siete aos, distincin que jurdicamente no reviste mayor importancia, salvo lo dispuesto en el art.723, segn el cual los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea por s mismos o para otros (bienes muebles). Adems, el art.2319 prescribe: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete anos ni los dementes; pero sern responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.(inc.1). C) Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito: La causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de un medio para expresar su voluntad con claridad 2- INCAPACIDADES RELATIVAS: a)Menores adultos y b)Disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo, a)Menores adultos: Art.26, son menores adultos la mujer mayor de 12 y menor de 18 aos y el varn mayor de 14 y menor de 18 aos. Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando han sido ejecutados con la autorizacin de su representante legal o a travs de ste, o bien, cuando se refieren al peculio profesional o industrial o a actos de familia, dentro de los cuales los menores adultos gozan de plena capacidad. (restriccin)Art 255. No se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa. b) Disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo (disipadores o prdigos): Disipador o prdigo al individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lgica. Si el disipador no ha sido puesto bajo interdiccin es plenamente capaz.Art. 445.art. 447.

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La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes. Art. 443 Slo determinadas personas, previa prueba de la prodigalidad o disipacin, pueden provocar el juicio de disipacin. 2.1- Cmo debe actuar el relativamente incapaz? Debe hacerlo representado(el representante acta en nombre y lugar del incapaz) o autorizado por su representante legal(el incapaz acta por s mismo autorizado por su representante) REPRESENTANTES LEGALES: el padre, la madre, el adoptante y su tutor o curador (art.43). Sin embargo, los relativamente incapaces pueden y deben actuar personalmente en ciertas circunstancias. Tal sucede con los actos de familia en general. 2.2- Valor de los actos de los relativamente incapaces. Las formalidades a que deben sujetarse los relativamente incapaces se denominan habilitantes, y son exigidas en consideracin al estado o calidad de las personas; de manera que si en el acto se observan las formalidades, el acto es vlido. Pero si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque de conformidad al art.1682, produce nulidad relativa la omisin de los requisitos que la ley exige en consideracin al estado o calidad de las personas. 3.- Incapacidades especiales o particulares. Estas consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. (art.1447 inc. final). Para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que sea, sino que es necesario adems estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un sujeto calificado para ejercitar el derecho de que concretamente se trata en cada caso. La legitimacin para el negocio ha sido definida como la idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la relacin que se desarrolla en un determinado y concreto acto jurdico. 3.1 Valor de los actos de los incapaces particulares. La legitimacin para el negocio puede traer sanciones diversas, segn que el caso concreto envuelva una ley prohibitiva o de otra especie; y as se ver a continuacin:

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a)La nulidad absoluta, cuando la incapacidad se traduce en la incapacidad absoluta de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere(compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente o entre el padre o la madre y el hijo de familia (art.1796). b)La nulidad relativa, cuando la incapacidad radica en imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra. (As ocurre con los actos celebrados entre curador y pupilo sin la autorizacin de los otros curadores generales, que no estn implicados de la misma manera o por el juez en subsidio (art.412 inc.1). c)Otras sanciones diversas: as por ejemplo, no hay nulidad sino otra sancin en el caso del art.114 del CC, que dice: El que no habiendo cumplido 18 aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aqul o por aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino que por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto. El objeto. 1.- El objeto como requisito de existencia o constitutivo de los actos jurdicos. Nuestro cdigo trata el objeto del acto o contrato como un elemento del acto o contrato y lo identifica con el objeto de la prestacin. 2. Requisitos: 1.-Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas materiales. (obligacin de dar). El objeto que recae sobre cosa material debe ser real, comerciable y determinado. El art.1461 inc.1 y 2: No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino que las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. A) Real, es decir, existir al celebrar el acto o contrato, o que se espera que exista.

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Si el objeto no existe pero se espera que exista de deben distinguir dos situaciones: a.- Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay obligacin, porque carece de objeto. b.- Si la cosa no existe pero se espera que exista o cosa futura, el acto o contrato puede ser puro y simple y/o aleatorio o sujeto a condicin. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. (art.1813). *Cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que exista (cosa futura), el contrato es condicional, y se reputa celebrado bajo la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir. *Si lo que se vende no es cosa futura sino la suerte, o la contingencia de que una cosa llegue a existir, el contrato es puro y simple-aleatorio. Segn se desprende del art. 1813, en caso de dudas se entiende que la venta es de cosa futura. B) Comerciable: Es decir que la cosa sea susceptible de dominio y posesin privada. El principio general es que todas las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de dominio o posesin privada. Excepcionalmente no son comerciables: *Por la naturaleza misma de la cosa (como las comunes a todos los hombres: alta mar, aire art.585), *las que son absolutamente incomerciables en virtud de su destinacin (como los bienes nacionales de uso pblico art.589) *Las que son relativamente incomerciables, pues su uso exclusivo puede entregarse, en determinadas circunstancias, a ciertos particulares. C) Determinado: La cosa sobre que versa el acto o contrato debe ser determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero (art.1461 inc.1). En derecho, las determinaciones pueden ser:

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1.- En especie, que es la mxima determinacin de una cosa, ya que se la individualiza con todas las particularidades que las distinguen de las dems. 2.- En gnero: es la clase que tiene mayor extensin; se halla, pues, extensivamente encima de la especie (Ferrater Mora, Jos). La determinacin en gnero exige una doble limitacin: El gnero debe limitarse cualitativamente. El gnero debe limitarse cuantitativamente, pero _la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan que sirvan para determinarla. (art. 1461 inc.2). Segn se desprende de este precepto, el objeto puede ser determinable, esto es, susceptible de una determinacin posterior. As lo permite la ley al referirse a la cantidad. En la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquiera individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. (art. 1509). Si el objeto no est determinado en la forma exigida por la ley, falta un requisito de existencia del acto o contrato: carece de objeto. 2.2 Requisitos del objeto que recae sobre un hecho. El objeto de la obligacin y por ende del acto puede ser una ejecucin (hacer) o una abstencin (no hacer), es decir, puede ser un hecho positivo o un hecho negativo. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. (art.1461 inc.3). A.- Debe ser determinado o posible de determinar; porque de lo contrario no habra declaracin seria de voluntad. B - Debe ser fsicamente posible: Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza. Sostiene la doctrina que esta imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el hecho a que se refiere debe ser irrealizable por todos. Si la imposibilidad es slo relativa (irrealizable por algunos), no hay imposibilidad y la obligacin existe, porque el objeto tambin existe. Si el deudor no puede realizar el hecho a que se oblig, debe realizar una prestacin que la reemplace, pero si en esto

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es absolutamente imposible no hay obligacin alguna, ya que _a lo imposible nadie est obligado. C.- Debe ser moralmente posible: Es moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. El objeto moralmente imposible se vincula al objeto ilcito del art. 1466. Si el hecho es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico, es moralmente imposible y por ende el acto jurdico carece de objeto. B.- El Objeto Lcito como requisito de validez. La idea del legislador en cuanto a objeto lcito, es aquel conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden pblico. Casos de Objeto Ilcito contemplados en el Cdigo Civil 1.- Actos o contratos contrarios al Derecho Pblico Chileno (art.1462): El derecho pblico es el conjunto de normas que rigen la organizacin y la actividad del Estado y dems rganos pblicos y las relaciones entre los particulares y estos organismos, en cuanto actan en su calidad de poder poltico o soberano. 2.- Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva (art.1463, se le llama tambin pactos sobre sucesin futura): La prohibicin comprende adems a los actos unilaterales (aceptacin o repudiacin) y a los actos bilaterales (contratos). Los pactos de sucesin futura o contractual son convenciones que tienen por objeto el derecho de suceder por causa de muerte, a ttulo de heredero o legatario, a una persona viva, sea sta una de las partes o un tercero. Excepcin a la Regla General: Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativa a la misma legtimas a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas. (inc.2). En toda asignacin existen asignatarios forzosos, que en tal virtud no pueden ser excluidos de la sucesin del causante.

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Adems, la ley hace una distribucin de la herencia en una mitad legitimaria, una cuarta de mejoras y una cuarta de libre disposicin. El causante puede disponer de la cuarta de mejoras a su entera voluntad para mejorar a sus hijos o a los descendientes de stos. No obstante ser asignacin forzosa, el causante dispone de ella, pero puede privarse de tal disposicin si ha convenido a virtud de un pacto con alguno de los asignatarios forzosos a no disponer de ella. (Pacto de no disponer o de no mejorar). Este pacto consiste en que un legitimario comprometa al causante a no disponer de la cuarta de mejoras para privar al testador de la e efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras. Porque el causante, al sealar las personas a quienes les favorece con dicha asignacin forzosa, pudo haber prescindido de aquel legitimario; en cambio, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, ella se reparte entre todos los legitimarios que sean descendientes. Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario que lo celebra una parte de la cuarta de mejoras. Ver arts. 1184 y 1195 sobre cuartas de mejoras y arts. 1181 y 1182 sobre legitimas. 3.- Condonacin del Dolo Futuro (art.1465): El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condenado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale. El dolo slo puede condonarse despus de cometido, nunca antes, y adems el perdn debe ser expreso, segn se deduce de la primera parte del art. 1465. 4.- Deudas contradas en juegos de azar: El art. 1466 dice: Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de azar. Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el ingenio, sino la casualidad. Segn se desprende del art. 2259 no slo se sanciona el juego de azar, sino que tambin las apuestas. La ley acepta los juegos de azar cuando en ella interviene la destreza, as lo seala el CC: Sin embargo de lo dispuesto en el art.2260, producirn accin los juegos de fuerza o destreza corporal como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas, y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de polica. En caso de contravencin desechar el juez la demanda en el todo. (art.2263).

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Hay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con su producto fines de beneficencia o de inters general: 5.- Venta de libros cuya circulacin es prohibida y otros objetos inmorales (art.1466): La norma se extiende a lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la ley de libertad de prensa. 6.- Contratos y actos prohibidos por la ley (art.1466): Esta norma comprende todo acto prohibido por la ley. POR EJEMPLO Art.1796 Prohbe el contrato de compraventa entre cnyuges y si el contrato se efectuara no podra afirmarse que la cosa vendida y el precio, en si mismos son ilcitos. lo que ocurre es que la ley prohbe el contrato por las circunstancias en que se celebra. 7.- Enajenacin de las cosas enumeradas en el art.1464 La doctrina mayoritaria (Alessandri-Somarriva) al igual que la jurisprudencia se inclina por la acepcin amplia del vocablo enajenacin Se fundndose en los arts. 2387 y 2414 que hacen sinnimos las expresiones enajenar y gravar (prenda e hipoteca). 7.3 La venta no es enajenacin. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.(art. 1793). En Chile el sistema de transferencia del dominio (al igual que la constitucin de los derechos reales) opera a travs de la dualidad ttulo-modo. El ttulo es el contrato, del que nace una accin personal de cumplimiento de contrato, y surge adems la obligacin de hacer la tradicin de la cosa vendida. El modo de adquirir est constituido por la tradicin que es la segunda etapa de la transferencia del dominio. De esta manera el solo ttulo no transfiere derecho real alguno si no ha operado el modo. Si slo se otorga el contrato (venta, donacin, etc.) de las cosas mencionadas en el art.1464 no habr enajenacin y por tanto el contrato no adolecer de objeto ilcito. La enajenacin se producir cuando opere el modo de adquirir. De la definicin misma, se deduce que la venta no es enajenacin, ya que el vendedor, por el solo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la cosa ni constituye sobre ella un derecho real que lo limite; slo se obliga a transferir el dominio de la cosa. La enajenacin viene a estar constituida por la tradicin, que sigue a la compraventa y mediante la cual el vendedor cumple su obligacin de dar la cosa vendida.

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Hay objeto ilcito en la venta de las cosas que seala el art.1464 ? Autores como Alessandri y Somarriva y la mayor parte de las sentencias de los tribunales, responden afirmativamente. La razn se halla en la referencia implcita que el art.1810 hace al art.1464. En efecto, el art. 1810 dice: Pueden venderse las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley. Si se realiza un contrato de compraventa sobre cosas cuya enajenacin se prohbe (1464), se contraviene un precepto prohibitivo (1810), y segn el art. 1466 tal contrato adolece de objeto ilcito y segn el art. 1682 tiene por sancin la nulidad absoluta. Especial importancia reviste determinar si la compraventa es vlida o no. Si se compra una cosa embargada o una cosa litigiosa, segn la opinin mayoritaria, el contrato es nulo y al levantarse el embargo se presentara el problema de la validez del la tradicin. Segn la teora de Velasco, segn el cual, el contrato de compraventa sobre las cosas referidas en los nmeros 3 y 4 es vlida, de manera que al levantarse la prohibicin respectiva, se podra efectuar la tradicin, operando el ttulo y modo requerido para que opere la enajenacin, la cual sera plenamente vlida. Pero si antes de levantarse el impedimento se efecta la tradicin, el contrato sera nulo por cuanto habra enajenacin de objeto ilcito. Es importante esta tesis porque se logra el fin propio que es transferir el dominio de la cosa una vez levantado el impedimento. La situacin referida solo se presenta en el contrato de compraventa, ya que a este contrato en particular (ttulo) se refiere el art. 1810. 4.-Donacin de cosa embargada: la donacin es plenamente vlida, que slo es ttulo y no enajenacin. 5.-Contrato de promesa de compraventa de cosa embargada: El contrato de promesa de compraventa obliga a los contratantes a otorgar el contrato definitivo. Segn el art.1554 N.2: La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna salvo que concurran las circunstancias siguientes:,N 2 - Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces. Atendiendo al sentir mayoritario la promesa de compraventa de cosa embargada es nula. Velasco sostiene que el contrato de promesa es vlido, ya que el contrato que se promete

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celebrar (de compraventa) no constituye enajenacin y como tal no queda comprendida en el art.1464. Sera vlido adems porque el contrato de promesa no crea derechos reales sino slo personales. En cambio, ser siempre nula la promesa de compraventa de las cosas a que se refieren los nmeros 1 y 2 del art.1464.

7.6 Adjudicacin de las cosas enumeradas en el art.1464: Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueos, entonces se habla de comunidad. La Comunidad es la relacin o conjunto de relaciones en que aparecen como sujetos varias personas, que pueden ejercer simultneamente derechos de igual naturaleza jurdica sobre una misma cosa o sobre un mismo conjunto de cosas. La Adjudicacin es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena en su totalidad de la cosa o el conjunto de cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con respecto a un bien. La adjudicacin constituye enajenacin? La jurisprudencia responde negativamente, pues no importa enajenacin, ya que es

simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. Con la adjudicacin (ttulo declarativo con efecto retroactivo) se declara un dominio preexistente. Por consiguiente, la adjudicacin de alguno de los bienes sealados en el art.1464 no adolece de objeto ilcito. Anlisis del art. 1464. Casos. Hay un objeto ilcito en la enajenacin de: A) De las cosas que no estn en el comercio: Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesin privada (cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso pblico). B) De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona: es decir, de los derechos personalsimos como los derechos de uso o habitacin (art.819), el de alimentos (art.334), el que nace del pacto de retroventa(art.1884),etc. Otros autores, en cambio, sostienen que incomerciabilidad no es sinnimo de inalienabilidad, porque si las cosas fuera del comercio son inalienables, la inversa no es verdadera pudiendo

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una cosa no ser susceptible de enajenacin y, sin embargo, encontrarse en propiedad privada. La incomerciabilidad es sustraccin del rgimen jurdico privado en la totalidad de sus relaciones, ineptitud para formar parte del patrimonio. As, hay cosas que estn en el patrimonio individual, pero cuya transmisin o transferencia est impedida o limitada, sea en inters general, sea en inters de determinadas personas especialmente protegidas o por razones particulares. (Ferrara: Trattato de Diritto Civile Italiano. Tomo I, N.162). No existir redundancia al consignarse el N.2 del art.1464, pues resulta claro que don Andrs Bello sigui esta ltima tendencia conforme al derecho romano. C) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. a.- Sentido de la palabra embargo: Segn se desprende de varias disposiciones (arts. 1618, 2465, 2466 del CC; 443, 458, 479 a 482, 500, 501 del CPC; 53 Ns. 3 y 59 del Reglamento del Conservador de Bienes Races) el embargo es una actuacin judicial propia del juicio ejecutivo que segn la jurisprudencia consiste en la aprehensin compulsiva material o simblica, hecha por mandamiento del juez que conoce de la ejecucin, de uno o ms bienes determinados del deudor y en su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposicin del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda. El embargo tambin puede recaer sobre derechos reales constituidos en los bienes races (art.453 del CPC). En otras palabras, constituye un cumplimiento forzoso de la obligacin. Pero hay una acepcin ms amplia que segn la doctrina es la que considera el art.1464, segn esta concepcin se comprende dentro del trmino embargo al embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar el resultado del juicio: medidas precautorias de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retencin de bienes muebles y en el sentir mayoritario de los autores, la prohibicin judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. Medidas que son propias del juicio ordinario (art.290, 296, 297 y 298 del CPC). Todas estas medidas permiten que el acreedor logre sacar determinados bienes del trfico jurdico. b.- Publicidad de la prohibicin de enajenar las cosas embargadas.

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Desde cundo y hasta cundo hay embargo: Segn se desprende de los arts.297 y 493 del CPC, respecto de las partes, el embargo y la prohibicin de celebrar actos y contratos, ya se refieran a muebles o inmuebles, producen sus efectos desde que llegan a noticia del afectado por la notificacin hecha con arreglo a la ley.

Respecto de terceros, hay que distinguir : *Si la medida recae sobre un mueble slo afecta a los terceros desde que toman conocimiento del embargo o la prohibicin; *Si recae sobre un inmueble el embargo o la prohibicin empece a los terceros, le es oponible desde la fecha en que se inscribe en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races donde est situado ese inmueble (formalidad por va de publicidad, art.53 N.3 del Reglamento del Registro Conservatorio). En consecuencia, si el deudor vende a un tercero el bien raz embargado, el acreedor puede oponerse a la inscripcin de dicha venta, para as impedir la enajenacin aunque el embargo no se hubiera inscrito todava, porque respecto de las partes litigantes el embargo existe desde que es notificado al deudor; la inscripcin del mismo slo cuenta para surtir efectos frente a terceros: es una medida de publicidad en proteccin de stos. Si el embargo no se ha inscrito y si ya lo ha sido la compraventa del inmueble embargado, el tercero adquiere la cosa, porque el embargo no inscrito le es inoponible y el acreedor ya nada podr hacer en cuanto a la persecucin de ese bien. c.- El embargo y la enajenacin forzada. A debe a B y a C $100.000 a cada uno, ambos con ttulo ejecutivo: letras de cambio aceptadas ante notario. B demanda a A ejecutivamente y le embarga la casa. En otro juzgado C demanda a A y le reembarga la casa (lo que slo se puede hacer desde el ao 1944). Ambos embargos estn inscritos y C termin el procedimiento ejecutivo y logr la enajenacin forzada (remate en pblico, subasta). El tercero adquiri el bien embargado. c- Medios para enajenar vlidamente las cosas embargadas:

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1.- Autorizacin de el o los jueces que han decretado la prohibicin o embargo. El juez debe dar la autorizacin con conocimiento de causa, o sea, tomando en consideracin los antecedentes que motivaron dicha prohibicin. Ahora, como es posible el reembargo si son varios los jueces que han decretado el embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la autorizacin a todos y a cada uno de ellos. La autorizacin del juez tiene que ser previa a la enajenacin, es decir, tiene que haberse dado antes de que la enajenacin se efecte. Si se hace la enajenacin sin autorizacin judicial y el juez confiere la autorizacin con posterioridad, el acto no es vlido, porque al procederse a la enajenacin sin la autorizacin del juez ha habido objeto ilcito y la sancin es la nulidad absoluta y sta no se sanea por cumplirse las solemnidades posteriormente. 2.- Consentimiento de l o los acreedores, ya que si el embargo o prohibicin est establecido en su beneficio es lgico que su consentimiento sacuda del objeto ilcito a la prohibicin. El consentimiento puede ser manifestado en forma expresa o tcita. Habra esta ltima clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor embargante o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce oposicin. D.- De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio: Cosas litigiosas: Cosas o especies litigiosas son los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un juicio demandante y demandado. La cosa debe considerarse litigiosa desde que est trabada la litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda. (El que enajena un derecho litigioso, no enajena la cosa misma, sino el evento incierto de la litis (art.1911). La enajenacin de los derechos litigiosos slo puede hacerla el demandante (arts. 1912 y 1913). Requisitos para que la cosa se entienda comprendida en el N.4 del art.1464: 1.- Debe existir un juicio reivindicatorio sobre especie cuya propiedad se litiga. Se excluye por tanto el litigio por arrendamiento en que no se discute la propiedad. 2.- Que el tribunal haya decretado la prohibicin de celebrar actos y contratos sobre la cosa litigiosa. El inc.2 del art.296 del CPC dispone: Para que los objetos que son materia del

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juicio se consideren comprendidos en el N.4 del art.1464 del CC, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. Y en su art.297 agrega: Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el Registro Conservador respectivo (medida de publicidad como requisito de oponibilidad), y sin este requisito no producir requisito respecto de terceros.

Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales. Es discutida en doctrina la clusula contractual de prohibicin de enajenar o gravar el bien o cosa objeto del contrato por cuanto atentara contra el principio de la libre circulacin de los bienes. Partiendo de la base que la clusula de no enajenar es slo por cierto tiempo, determinado por un plazo o condicin, hay que concluir que la violacin de dicha clusula no acarrea la nulidad del contrato ni tiene objeto ilcito, ya que segn lo prescribe el art.1464 la prohibicin debe ser judicial y no contractual. La violacin de dicha clusula traer la sancin que resulte de la aplicacin de las reglas de responsabilidad contractual. Al respecto la jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que la enajenacin o gravamen impuesto a un bien en contravencin a lo dispuesto en el contrato no adolecera de objeto ilcito slo habra incumplimiento. Si es una obligacin de no hacer: no enajenar ni gravar y que slo facultara a la otra parte para pedir la resolucin del contrato (art.1489) por incumplimiento de obligacin, con la correspondiente indemnizacin de perjuicios (art.1455). Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo XIII, segunda parte, seccin primera, pp.429 Pero hay casos en que la situacin es otra. Las leyes orgnicas de algunas instituc1iones hipotecarias y cajas de previsin _establecen que es prohibido enajenar los bienes races que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras stas no hayan sido liquidadas. Aqu la prohibicin es legal, y en el contrato respectivo slo se incorpora el mandato de la ley con el fin de facilitar la inscripcin correspondiente. Esta prohibiciones no pueden ser violadas, sin incurrir

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en nulidad por ilicitud del objeto, por ejemplo: prstamos para adquirir viviendas (SERVIU). IV.- La causa. Es un requisito del acto o contrato o es un requisito de la obligacin ? El CC se refiere a la causa como un requisito de la declaracin de voluntad y como un requisito de la obligacin. Aparece como un requisito de la declaracin de voluntad en el art. 1445; pero, en el art. 1467 dice que es la obligacin la que debe tener una causa lcita. Concepto de causa: el art. 1467 inc.2 la define como el motivo que induce a celebrar el acto o contrato. Acepciones de la palabra causa: 1.- Causa eficiente: es la fuente jurdica de la cual emana la obligacin, es decir, es el antecedente del acto. En este sentido, tendran causa los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos e incluso la ley. 2. Causa impulsiva (ocasional): sera el fin remoto, variable, personalsimo y psicolgico que lleva a un individuo a celebrar un acto jurdico. Luego, un mismo acto puede tener diversas causas, atendiendo los bienes subjetivos que haya perseguido cada individuo al celebrar el acto. 3.- Causa final: se concibe bajo la idea de fin prximo, inmediato e invariable que la parte se propone alcanzar mediante la celebracin del contrato y que siempre se puede encontrar en la estructura del contrato. La causa final es comn a ambos contratantes. Esta causa final es idntica para todos los actos o contratos de una misma especie, siempre ser la misma para todos los contratos en iguales condiciones. No vara de individuo a individuo, y si yo compro, la causa del porqu yo me obligo en el contrato de compraventa, va a ser porque la contraparte se ha obligado a entregarme la cosa; esta causa va a ser la misma en todos los contratos de compraventa. Teoras respecto de la causa: A.- Teora Clsica de la Causa. Tiene su origen en los contratos innominados del derecho romano. Fue moldeada como teora

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por el francs Jean Domat (1625-1695). Aos despus, Pothier (1699-1772) reprodujo y desarroll sus ideas en su Tratado de las Obligaciones, aparecido en 1761; de ah pasaron al Cdigo de Napolen. Este no defini ni precis el concepto de causa, y por eso, la jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, han podido darle el contenido cambiante que las circunstancias determinan. Entre los principales exponentes de esta concepcin estn: Aubry, Rau, Duranton, DemoLombe, Marcad y Bufnoir. Esta doctrina parte haciendo la distincin entre causa y motivo. La causa es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurdico, es la consideracin que determina a la parte a obligarse. En otras palabras, es el fin directo e inmediato que la persona desea obtener al contraer la obligacin. Esta causa va inserta en el contrato mismo, constituyendo un elemento esencial de l, y siempre es la misma para cada especie de contrato. El motivo, en cambio, es el fin ms o menos lejano perseguido por las partes. Puede indicarse que el motivo es el fin concreto de carcter subjetivo que las partes quieren alcanzar por medio del acto jurdico. Este no va envuelto en el acto jurdico y es variable, vara segn las partes y las circunstancias. La causa entonces, es el motivo inmediato o prximo, y el motivo estara ms lejano. Es necesario distinguir entre causa y motivo porque la ausencia de causa o el error en la causa obstan la existencia misma del acto jurdico. En cambio, la ausencia de motivo o el error en el motivo no influye en la existencia del acto jurdico. Es importante resaltar que para la teora clsica, la causa es siempre la misma, tratndose de especies iguales de contratos, y en consideracin a ello, y para determinar la causa, agrupa los contratos y distingue entre contratos a ttulo gratuito y contratos a ttulo oneroso, estos ltimos los subdistingue en contratos onerosos bilaterales y unilaterales: Contratos onerosos bilaterales: la causa de la obligacin de cada parte reside en la obligacin de la contraparte, es decir, la obligacin de una de las partes sirve de causa a la obligacin de la otra. Luego, en los contratos bilaterales ambas obligaciones se sirven recprocamente de causa de las partes contratantes. La causa de la obligacin de una de las partes constituye el objeto de la obligacin de la otra. Contratos onerosos unilaterales: la causa de la obligacin de la nica parte que se obliga es la

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prestacin realizada por la otra al momento de cobrarse el contrato. Es lo que sucede en los contratos reales como el mutuo, comodato, depsito y prenda, en el caso del comodato la causa est en la entrega de la cosa que hizo el comodante. Contratos a ttulo gratuito: la causa est en la pura o mera liberalidad. As, en la donacin el nico que se obliga es el donante, y la causa de su obligacin es el nimo de hacerle una entrega a otra persona. (Ver arts. 2174, 2211, 2196 y 2384).

B.- Teora Anticausalista. Sus principales exponentes son Ernst, Laurent y Baudry-Lacantinrie. Sostienen que la elaboracin de la causa se funda en un error en cuanto a la interpretacin de los textos romanos, puesto que en el Derecho Romano no se conoci la idea de causa. As sealan que la doctrina de la causa es falsa, ilgica e intil. En resumen, sustentan que la causa no es elemento del acto jurdico ni de validez ni de existencia. 1.- Es falsa: porque histricamente no es cierto que el concepto de causa haya sido aceptado por los romanos en forma general. En Roma, por ejemplo, en la compraventa cada parte no resultaba obligada por existir independencia, slo resultaban obligados si la obligacin haba sido formalmente contrada. 2.- Es ilgica: porque si de acuerdo con los clsicos, la causa de la obligacin tiene soporte en la obligacin que contrae la otra parte, la causa morira con el contrato, al mismo tiempo que ste o con posterioridad a l, y ello no puede ser porque la causa supone eternidad. 3.- Es intil: porque suprimindola da el mismo resultado y llegamos con el objeto y consentimiento. Ya que en los contratos unilaterales la causa est en la entrega de la cosa y la cosa es el objeto de acto o contrato. Para qu recurrir a la nocin de causa, cuando la misma finalidad se cumple con el objeto? En los negocios gratuitos, la doctrina clsica dice que la causa est en la mera liberalidad. Los anticausalistas dicen que la mera liberalidad no est comprendida en el consentimiento, luego, en un negocio gratuito donde no hay liberalidad, no habra causa.

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Es una ficcin pretender separar en los contratos a ttulo gratuito la intencin de liberalidad de la voluntad. Sealan los anticausalistas que en los contratos unilaterales, la causa se confunde con el objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal carcter, y en los contratos a ttulo gratuito, si no hay intencin de liberalidad, lo que falta es el consentimiento, porque la intencin de liberalidad va incorporada en la voluntad.

C.- Teoras Neocausalistas Estas teoras surge como una reaccin a la posicin anticausalista y defienden la idea de causa y estiman que debe conservarse en los actos jurdicos como un elemento distinto del objeto. Estas doctrinas tienen como caracterstica el que miran al aspecto subjetivo de la causa, se adentran en el mvil, que en la causa clsica est fuera de la estructura del contrato. En la doctrina clsica la causa aparece limitada, petrifica al derecho al no permitir entrar al motivo subjetivo, de manera que resulta casi imposible concebir la nocin de causa ilcita. Si la causa es siempre la obligacin de la contraparte, independientemente de sus motivos, la causa va a ser siempre la misma. Estas teoras son las siguientes: 1.- Teora de Henri Capitant que se manifiesta en su obra La causa de las obligaciones (1923). 2.- Teora de Louis Josserand contemplada en su obra Mviles de la causa jurdica. 3.- Teora de George Ripert, contemplada en su obra la regla moral de las obligaciones civiles. Neocausalismo de Capitant o doctrina del fin econmico. Seala que no es suficiente que se haya expresado el consentimiento de cada una de las partes en relacin con el objeto, sino que es necesario tambin tener en cuenta la razn que lo ha impulsado a celebrar el contrato. Afirman que la causa no es meramente subjetiva, sino que tiene tambin un carcter

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objetivo, porque ella establece una relacin entre la voluntad y un hecho exterior totalmente ajeno o extrao a ella. Afirma que es errneo lo que sostienen los anticausalistas en orden a que la causa se confunde con el objeto en algunos casos y con el consentimiento en otros. Fundando sus argumentos seala que el consentimiento tiene que existir al momento de la formacin del acto; lo mismo sucede con la capacidad. En cambio, la causa se mantiene y subsiste hasta el cumplimiento del contrato, para que subsista la obligacin del deudor tiene que haber una razn para ello y se mantiene hasta que se cumpla el resultado deseado o querido. Tampoco puede confundirse con el objeto, el afirmarlo as, se debe a que no se haya hecho un anlisis profundo del problema, porque entre objeto y causa hay diferencias substanciales, el objeto es un aspecto material y se identifica con la prestacin, la que es ajena a la personalidad misma de las partes; en cambio, la causa dice relacin con un fenmeno intelectual de orden interno de cada individuo. No puede pretenderse que el objeto reemplace la idea de causa, y da como ejemplo lo siguiente: cuando se paga a una persona para que no cometa un delito tiene objeto ilcito, sin embargo, la causa es lcita. No puede pretenderse la licitud de la recompensa a alguien para que no vulnere la ley. Sostiene tambin que la causa es siempre la misma para cada clase de contratos, y distingue entre contratos bilaterales y contratos unilaterales, y contratos a ttulo gratuito: Contratos bilaterales o sinalagmticos: la causa que determina a cada parte a obligarse es el deseo de obtener la prestacin que se le prometi a cambio de su prestacin. As, en un contrato de compraventa, la causa de la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida, no es slo la promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a su disposicin el dinero que se le prometi en pago de su prestacin; sera el deseo del vendedor de que se ejecute o realice materialmente aquello que el persigue, esto es, que se ponga el dinero a su disposicin. La causa sera querer que se realice la prestacin de la contraparte. Contratos unilaterales: sustenta una teora bastante novedosa, porque tradicionalmente se seala como contratos unilaterales los contratos reales (mutuo, prenda, comodato), esto es, aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Lo novedoso est en que Capitant afirma que los contratos reales, salvo el caso del depsito, no son unilaterales, sino que se trata de contratos bilaterales con una particularidad muy especial: que la prestacin de una de las

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partes se realiza en el momento mismo en que se perfecciona el contrato. La causa de la obligacin del comodatario, mutuario y acreedor prendario de devolver la cosa que se le entreg, radica en la entrega de la cosa que le hizo la otra parte. Pero, en cuanto a la causa de la obligacin, hay que hacer distinciones: En el comodato y en el mutuo son intereses, la causa del comodante y mutuante es doble: por un lado, hacer el servicio al comodatario o mutuario; y por otro, recobrar la cosa que el entreg. En el mutuo con inters, la causa de la obligacin del mutuante es obtener el cumplimiento de la obligacin de pagar intereses. En la prenda, la causa de la obligacin del deudor prendario es obtener un crdito del acreedor. El deudor prendario entrega la cosa en prenda con el objeto de que el acreedor le otorgue un crdito. En cuanto al depsito, que sera el nico contrato unilateral, ya que el nico obligado sera el depositario, siendo su obligacin la de devolver la cosa que se le entreg en depsito. La causa de su obligacin sera la de prestar un servicio al depositante, ya que eso fue lo que lo motiv a recibir la cosa que se entreg en depsito. Contratos a ttulo gratuito: sigue por regla general la teora clsica en el sentido que la causa sera la intencin de liberalidad. Sin embargo, hay ciertos casos especficos que la causa obedece a otra clase de fines de carcter ms concreto, como sucede por ejemplo en la dote o donacin por causa de matrimonio, la causa es el matrimonio y no la mera liberalidad, de tal modo que si el matrimonio no se celebra la dote carece de causa. Teora de los mviles y motivos psicolgicos (Josserand). Esta teora es de corte claramente psicolgico, ya que da importancia no slo a los motivos abstractos y permanentes, sino tambin a los mviles y motivos individuales y concretos, esencialmente variables, que son los que en una caso determinado han inducido a la parte a contratar y que son determinantes en la celebracin del acto jurdico. Josserand habla del mvil-fin, el motivo para alcanzar un fin determinado. Los mviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser variados y segn el habr que determinar cual habr sido el motivo o mvil determinante en los contratantes

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para celebrar el contrato y el lo denomina causa impulsiva. Josserand estima que hay que determinar el mvil impulsivo, para determinar cul es el principal o determinante habr que examinar la moralidad de este motivo, y si este motivo es inmoral la causa ser ilcita. Esta tarea le corresponder al juez. Esta concepcin es importante porque en cuanto al acto jurdico o contrato que estuviera perfectamente causado en la concepcin clsica, pudiera resultar viciado a la luz de la teora de los mviles. Esta concepcin trae problemas porque los motivos individuales que lo contratantes pudieran haber tenido para la ejecucin de un acto jurdico pudieran ser variados. Por ello, la jurisprudencia francesa estima que slo deben considerarse los de mayor importancia o relevancia. Los tribunales franceses han considerado como causa determinante a aquellos mviles personales de los contratantes, ajenos al acto en s mismo, y que estima decisivos para la celebracin del acto jurdico. As se observa que en el anlisis de la eficacia del acto, los tribunales franceses atienden a la causa determinante. Esto conlleva a otro problema, porque se da que en un mismo contrato, en algunos casos, merece la proteccin de la ley y en otros no se hace acreedor de ella. As por ejemplo, la doctrina francesa seala que en un contrato de compraventa por el cual una persona adquiere un inmueble, obligacin que no le es cumplida, y demanda despus el cumplimiento de esa obligacin, en ciertos casos los tribunales acceden a lo pedido cuando el comprador iba a destinar el inmueble a un fin lcito, pero no acceden a ello si el destino del inmueble era inmoral o ilcito. Josserand distingue la causa de los contratos gratuitos y de los contratos onerosos: Contrato gratuito: basta que los motivos o mviles del disponente sean ilcitos para anular el contrato por causa ilcita, aunque la otra parte lo desconozca. Por ejemplo: el concubino que dona a la concubina para perjudicar a su concubina adolece de causa ilcita. Contrato oneroso: se requiere que ambas partes tengan conocimiento de la ilicitud del motivo. Por ejemplo: si Jaime Pablo arrienda un inmueble para establecer un negocio ilcito, para que adolezca de causa ilcita, ambas partes deberan haber arrendado el inmueble con conocimiento de este motivo ilcito. familia legtima, aun cuando no lo supiera la

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Teora de George Ripert. Descansa tambin en la teora del motivo, pero como es difcil precisar el motivo determinante, Ripert afirma que basta cualquier motivo ilcito para viciar el acto, aun cuando ese motivo no sea conocido de la otra parte. Esta teora est fundada en el deseo de la moralizacin del contrato. Ripert estima que los tribunales tienen el deber de mantener la regla que desde largos siglos la moral cristiana ha impuesto a la sociedad y que ellos estn encargados de defender.

Jurisprudencia chilena en materia de causa. En los contratos bilaterales la causa, o sea, la razn inmediata de la convencin para uno de los contratantes, tiene que ser la prestacin a que la otra parte se obliga. Las razones o motivos ms o menos lejanos no pueden confundirse con la causa, pues se llegara as en los contratos onerosos a una sola causa general y ltima, la conveniencia o lucro de las partes. En nuestro pas, como conclusiones, Ricardo Hevia en su obra Concepto y funcin de la causa en el Cdigo Civil chileno (pg. 117), seala lo siguiente: 1.- La causa, como requisito de validez del acto jurdico, es el mvil o motivo concreto que induce al acto jurdico, y cuya licitud es indispensable para que el acto no est viciado de nulidad absoluta. 2.- Siendo la causa aquel motivo que induce al acto, y no el conjunto de las motivaciones concurrentes, es necesario identificar el motivo inductor o determinante: ste es el fin perseguido. 3.- El motivo inductor es subjetivo en cuanto es el verdadero fin que el sujeto persigue, y no el que el ordenamiento pudiera asignara -objetivamente- al acto. Pero dicho motivo debe exteriorizarse, manifestarse de un modo perceptible; 4.- Si la causa es el mvil inductor o fin concreto, no puede jams faltar, y por tanto es absurdo exigir su presencia, pues todo acto jurdico obedece a algn mvil, por caprichoso que sea. Por

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consiguiente, que la causa deba ser real, como lo exige el Cdigo, no implica una exigencia de la existencia de la causa, sino que significa que el mvil debe tener un carcter realmente inductor, verdaderamente determinante, lo cual se explica porque es necesario identificar el mvil-fin entre los dems motivos. La causa es el motivo que realmente induce al acto. 5.- Lo que tradicionalmente se llama ausencia de causa se refiere a una nocin distinta de la que el Cdigo define en el art. 1467. Lo que equivale a afirmar la equivocidad del trmino (del trmino, no del concepto): subjetivamente, por causa se entiende el motivo (o fin subjetivo concreto) que induce al acto; objetivamente, el fundamento del pago (o deuda civil o natural). La ausencia de causa se refiere a este ltimo concepto, como lo revela el ejemplo del Cdigo (art. 1467). 6.- El fundamento (causa en sentido objetivo) no se exige bajo la pena de nulidad, sino de repeticin de lo pagado; su ausencia, en la medida en que se paga por error, constituye el cuasicontrato del pago de lo no debido; si no hay error en el pago, se presume una donacin. La licitud del motivo inductor (causa en sentido subjetivo, o causa propiamente tal, o causa del acto jurdico) se exige, en cambio, bajo pena de nulidad absoluta. 7.- El error en materia de pago de lo no debido se refiere al hecho de la existencia del fundamento (deuda); nace entonces una accin de repeticin (condictio indebiti), completamente independiente de la nulidad. El error en la teora de la causa no versa sobre la existencia del motivo, pues ste siempre existe, sino sobre la correspondencia del motivo con la realidad; y hay dos hiptesis expresas de error dirimente que recaen en la causa como motivo: el error sobre la calidad accidental o secundaria de la cosa objeto del acto y el error sobre la persona, siempre que una y otra sean el motivo principal o inductor, es decir, la causa; si se configura el error en la causa o motivo principal, el acto estar viciado de nulidad relativa. 8.- Si bien el trmino causa es equvoco (motivo, fundamento), el concepto de causa del acto es unvoco y unitario: es el motivo que induce al acto o contrato. 9.- La causa clsica o causa de las obligaciones (errneamente llamada causa final) ha agotado su inters normativo, pues su funcin puede ser mejor cumplida por otras instituciones. Lo que actualmente importa es poner en primer plano la exigencia de la licitud del motivo o fin concreto. La causa en el Cdigo Civil(Arts. 1445, 1467, 1468 y 1682.) El art. 1445 la seala como elemento del acto o contrato. El art. 1467 parte de presupuesto que la causa es un requisito de existencia y validez del acto o contrato.

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Art. 1467: Los autores chilenos sostienen en su mayora que el CC sigue la teora clsica de la causa, fundamentan su opinin en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que a la poca de la dictacin del CC la doctrina imperante era la teora clsica que consideraba como causa al motivo jurdico. Esto se desprende tambin del inc.3 del art. 1467, cuando seala que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente, con lo cual se est ajustando estrictamente a los postulados de la teora clsica en materia de actos a ttulo gratuito. Los ejemplos que da este mismo inc. tambin coinciden con la doctrina clsica. Por ltimo, se seala como argumento que el CC no puede haber contemplado la teora de los mviles psicolgicos, puesto que esta teora es posterior al CC. Sin embargo, hay autores que estiman que el CC sigue la doctrina de los mviles o motivos psicolgicos, puesto que as lo deja entrever la redaccin del art.1467 inc.2, con la expresin motivo de este inciso se estara refiriendo al mvil individual y personal del contratante. Caractersticas: 1.- Debe ser real: es decir, que debe existir o debe tener causa, ya que es un elemento del acto o contrato. Si carece de causa falta un elemento del acto o contrato y por tanto, el acto sera inexistente o nulo absolutamente,(as por ejemplo: la compraventa de la cosa que no existe tericamente carecera de causa; del mismo modo, el arrendamiento en que no hubiera obligacin de pagar la renta de arrendamiento por parte del arrendatario; asimismo ocurre con la compraventa de cosa propia y con la compraventa en que no se establece precio) 2.- No es necesario expresarla: esta frase significa que los actos o contratos se presumen causados, luego, corresponder probar su falta a aquel que la alega. 3.- Que sea lcita: el CC nos dice que es ilcita cuando es contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico. Las causas ilcitas se asocian generalmente con los objetos ilcitos; por ejemplo: en el pacto de sucesin futura se seala que adolece de objeto ilcito, pero tambin contempla a la causa ilcita. El inc. final del art. 1467 da ejemplos de causa ilcita y de falta de causa (Por ejemplo,la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa)

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la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita. El art. 1468 seala que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Es una sancin al contratante que acta maliciosamente, al que se le aplica el adagio no es digno de ser escuchado aquel que invoca su propio dolo o torpeza. Si el negocio adolece de causa ilcita no podr restituirse lo que se haya pagado o dado siempre que el contratante haya actuado dolosamente a sabiendas de la causa ilcita del contrato; si no sabe de esta causa ilcita, proceder la restitucin de lo dado o pagado. El que imputa la mala fe debe probarla. Actos jurdicos abstractos, estos son ciertos actos jurdicos que tienen perfecta y plena

eficacia jurdica, independientemente de la causa que los ha generado. Estn fundamentalmente representados por los ttulos de crdito, por ejemplo: cheques, letras, pagars. (Es un acto jurdico en que el girador autoriza que se pague una cantidad de dinero estipulado en el documento a su tomador. Este cheque constituye un acto jurdico abstracto, porque vale o produce sus efectos independientemente de la causa que lo gener) El acto jurdico abstracto no es que carezca de causa, pero lo que sucede es que se independiza de su causa. Si no se cumple el contrato podra negarse a pagar el precio? Entre las partes ese cheque sigue siendo causado y es frente a terceros, cuando entra a circular el ttulo de crdito, el cheque se independiza de su causa. Las Solemnidades. Terminologa: Hay autores que diferencian la solemnidad de la formalidad; en efecto, para algunos tratadistas, la solemnidad es el gnero, la formalidad la especie y viceversa. Para otros, formalidad y solemnidad son trminos sinnimos y consisten en las exterioridades perceptibles para los sentidos en que se materializa o concreta y consta la voluntad. Nuestro Cdigo emplea indistintamente ambas expresiones, esto aparece claramente en el art. 1443 cuando seala que el contrato es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales. La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestado de cualquier forma

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(verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurdico sea perfecto; no requiriendo de solemnidad alguna para su perfeccin. Slo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el principio dominante en el CC. Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestacin de voluntad no es suficiente para la perfeccin del acto, por lo que la ley, en atencin a la naturaleza del acto que se celebra, exige que la manifestacin de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningn efecto civil. As la solemnidad es la forma como debe manifestarse la voluntad segn la ley. Las solemnidades son de interpretacin restrictiva, no admitindose extender su aplicacin por analoga a otros casos donde exista alguna similitud, pero donde la ley no las exija expresamente. El art.1443 se refiere a las solemnidades especiales, ya que la ley seala expresamente para cada caso. Ejemplos: a) La escrituracin: El art.1554 expresa, la promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes, N1 - Que la promesa conste por escrito... b) La escritura pblica (compraventa de un bien raz art.1801 inc.2). c) El instrumento pblico. Instrumento pblico o autntico es el otorgado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica. (art.1699). d) Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo el matrimonio, cuya celebracin requiere la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos. e) Segn algunos autores tambin constituyen solemnidades la inscripcin del usufructo y del derecho real de hipoteca a que se refieren los arts.2409 y 2410, la hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que acceda. (2409). La hipoteca deber adems de ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin. (2410). Principales actos jurdicos solemnes:

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a) El matrimonio (art.102), b) El reconocimiento de un hijo (art. 272), c) la constitucin de un fideicomiso (art. 735), d) El testamento (art.999), e) El pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras (art. 1204) f) La donacin de bienes races (art. 1400) g) Las capitulaciones matrimoniales (art. 1716) h) El pacto de sustitucin del rgimen de sociedad de bienes o de separacin parcial por el de separacin total o participacin en los gananciales. (art.1723) i) la compraventa de bienes races, servidumbres, censos y de una sucesin hereditaria (art. 1801) j) la constitucin de hipoteca (art. 2409). Justificacin del acto solemne. 1.- Los actos solemnes se prueban por s mismos La solemnidad del acto facilita la prueba, en trminos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habr forma de probar el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raz puede probarse por su solemnidad, la escritura pblica. Al respecto, el art.1701 inc.1 expresa que: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados an cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. Sin embargo en los arts. 305 y 309 se contemplan dos excepciones, la primera de ellas seala que el estado civil de casado o viudo, y de padre o hijo legtimo, podr probarse por las respectivas partidas de matrimonio, de nacimiento o bautismo, y de muerte; el art. 309 seala que la falta de los referidos documentos podr suplirse en caso necesario por otros documentos autnticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y en defecto de estas pruebas por la notoria posesin de ese estado

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civil. 2.- Proteccin de terceros: Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la celebracin del acto. Omisin de solemnidades. El art.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades no produce ningn efecto civil. Segn el art.1681 Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa. Asimismo, el art.1682 establece que La omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. ya que al faltar la solemnidad, falta la voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar el art.1801. Claro Solar sostiene que la omisin de la formalidad produce la inexistencia del acto, lo que no es otra cosa que la carencia de efectos civiles (art.1443), que no es lo mismo que la nulidad absoluta. Actos solemnes por determinacin de las partes. As sucede con el arrendamiento (art.1921) y con la compraventa de cosas muebles (art.1802) cuando se pactan que se harn por escrito. (Dice el art.1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inc.2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida) El art. 1921 seala: Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se seguirn bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa. (Pero un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que por voluntad de las partes. Mientras en el primer caso la omisin de las solemnidades acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos an cuando falten las

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solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de stas) La sancin para el caso de infraccin de la solemnidad acordada por las partes, ser la que hayan determinado las mismas, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. En ningn caso ser la nulidad. Otras formalidades que exige la ley, cuya omisin no acarrea la nulidad del acto. En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades con distinta finalidad. Algunos autores distinguen entre solemnidades propiamente tales y otras.

Cabe distinguir las formalidades habilitantes, la formalidades ad aprobationem o por va de prueba y las medidas de publicidad. Cada una produce, respectivamente, nulidad relativa, privacin de un medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e inoponibilidad respecto de terceros. 1.- Formalidades habilitantes: Son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para la validez o eficacia de ciertos actos que los afectan y que tienden a integrar la voluntad de aqullos o el poder de sus representantes legales y, consecuentemente, a remover la incapacidad o falta de poder. Ejemplos: Autorizacin: es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la autorizacin para que ste celebre un acto jurdico: La autorizacin judicial respecto de los incapaces, como el art.255 con respecto a los menores, el art.1754 con respecto de la mujer, y el art.393 con respecto de los tutores en relacin con los pupilos. Pblica subasta, arts.393 y 394. La asistencia, que no es sino la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz celebra, colocndose jurdicamente al lado de ste, por ejemplo el art.413 inc.1 segunda parte. La homologacin, que es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su legitimidad, por ejemplo el art.1342. Sancin a la falta de formalidad habilitante.

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La inobservancia de la formalidad habilitante est sancionada con la nulidad relativa del acto o contrato, segn resulta de los arts. 1681 y 1682 formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos en consideracin a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. 2.- Formalidades por va de prueba o ad aprobationem: Se denominan formas aquellas solemnidades en que se persigue nicamente obtener la constatacin del acto celebrado.

(As, el art.1708 establece que No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. El art.1709 agrega: Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias) Sancin a la falta de formalidad por va de prueba, el legislador priva al acto de determinado medio de prueba. Esto no obsta a que el acto pueda probarse por otros medios, en el ejemplo anterior, mediante prueba confesional. 3.- Formalidades por va de publicidad: Son aquellas solemnidades que tienen por objeto la divulgacin de la celebracin del acto jurdico, es decir, con el fin que sea oponible a terceros. No solamente se divulga la celebracin de actos jurdicos propiamente tales, sino que la concurrencia de hechos que modifican la capacidad o estado de la persona. Como ejemplo se pueden ver los arts.447 y 461 del CC, relativos a la interdiccin del prdigo y del demente, y el N.4 del art.4 y el art.8 de la ley 4808 sobre Registro Civil, respecto de sucesos que influyen en el estado civil de las personas. (Pescio, Victorio; Manual de Derecho Civil, tomo II, pg. 180 y sgtes.). De esta forma, existen dos tipos de formalidades por va de publicidad, que son: a) Formalidades de simple noticia: son las que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros la realizacin de un acto.

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b) Formalidades substanciales: no slo persiguen publicitar la celebracin de un acto, sino que tambin proteger a los terceros interesados, es decir, aquellos que estn o estarn en relacin con las partes. El ejemplo clsico es el que se ofrece a propsito de la cesin de un crdito personal en que se produce ntidamente la sucesin de dos etapas: a) Mientras no se haga la entrega del ttulo, la cesin no produce efectos ni siquiera entre el cedente y el cesionario (art.1901); b) Verificada esa entrega, la cesin no produce efecto respecto del deudor ni de terceros mientras aqul no ha sido notificado de la cesin o la haya aceptado (art.1902). La notificacin de la cesin es un requisito de publicidad para que pueda afectar a terceros. Tambin se cita como caso de aplicacin el del art.1707: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efectos contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero._ (Otros ejemplos en que el acto jurdico es provisoriamente estril, tanto respecto de las partes cuanto de terceros es en la falta de subscripcin, al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, del pacto otorgado por escritura pblica en que los cnyuges substituyen el rgimen de sociedad de bienes o de separacin parcial por el de separacin total o participacin de los gananciales; este no surtir efecto ni entre las partes ni respecto de terceros (art.1723 inc.2). Idntica situacin se ofrece en la adopcin, segn lo prescribe el art. 13 de la ley 7613) En otros casos, la falta de formalidad, determina que el acto no pueda invocarse ni hacerse valer en juicio. El art.8 inc.1 de la ley 4808 sobre Registro Civil expresa que: Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin que corresponda. Sancin a la falta de medidas de publicidad. Las consecuencias de la omisin de las formalidades referidas produce la inoponibilidad, que consiste en la ineficacia del acto respecto de terceros. 4.-Existe un cuarto tipo de formalidades que persiguen fines distintos al derecho civil, as

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por ejemplo, aquellas que tienen por finalidad garantizar el pago del impuesto al valor agregado. Se llaman formalidades fiscales. Modalidades de los Actos Jurdicos. Las modalidades no son requisitos legales del acto, sino que son introducidas por las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad que viene a alterar el efecto propio del acto jurdico, sea en relacin al nacimiento, exigibilidad o extincin del acto que pueda nacer. Se denominan elementos puramente accidentales. Si el acto no est sujeto a esta modalidades, ser puro y simple. Introducido el elemento accidental, ya no se lo puede excluir del acto o contrato. Respecto de las modalidades se mencionan diversos objetivos que stas pueden pretender. Hay algunos que miran a la eficacia del acto jurdico, tales son la condicin, el plazo y el modo. Hay otras modalidades que miran a los efectos del negocio, aqu estara la representacin. Hay otras que miran al objeto del acto o contrato; Hay otras que miran a los sujetos de la relacin jurdica, tal es el caso de las obligaciones solidarias e indivisibles. Caractersticas: Son accidentales: deben ser incorporados por las partes. Son excepcionales: requieren de la expresin particular de las partes. (Por excepcin hay modalidades que proceden o son una consecuencia de la naturaleza del acto o contrato o porque derechamente son impuestas por la ley, es el caso de la condicin resolutoria tcita (art. 1489) y el caso del fideicomiso (art. 738). En estos casos, las modalidades se podran asimilar perfectamente a los elementos de la naturaleza del acto o contrato) No son un requisito de existencia ni de validez de los actos jurdicos (excepcionalmente hay modalidades que son requisitos esenciales del acto jurdico, tal es el caso de el plazo y la

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condicin en el contrato de promesa (art. 1554). No se presumen es necesario que las partes las hayan acordado expresamente. Procedencia de las modalidades: Se debe distinguir entre los actos de familia y los actos patrimoniales. En los actos de familia, los efectos de tales actos no dependen de la voluntad de las partes, estos efectos estn sealados por el legislador y ellos no pueden ser alterados por las partes. La regla general es que en materia de familia no proceden las modalidades.

En materia patrimonial la regla es inversa, porque en ella se aplica plenamente el principio de que se puede hacer todo lo que la ley no prohiba. Excepcionalmente hay casos en que se prohibe pactar modalidades. As por ejemplo, el art. 1192 seala que la legtima rigurosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno; de la misma manera, el art. 1227 seala, con respecto a la aceptacin y repudiacin del testamento, que no se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto da. El CC no se ocupa sistemticamente de las modalidades, hay dos partes del CC en que se refiere a las modalidades: en el Libro III, ttulo IV, arts. 1070 a 1096; y en el Libro IV, ttulos IV y V, arts. 1473 a 1498. A.- Condicin: (arts. 1070 y 1473). Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho. El acto jurdico existe y es vlido, pero el nacimiento del derecho o su extincin est sujeto a la verificacin de un hecho condicional. Elementos: Hecho futuro: de esto se desprende que ni el hecho futuro ni el pasado pueden ser sujetos de condicin. Incierto: que el hecho puede ocurrir o no. La condicin puede ser suspensiva o extintiva. B.- Plazo: (art. 1080 y 1494). Es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad del derecho o la extincin del acto. Elementos:

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Hecho futuro: este hecho se realiza con posterioridad al acto o contrato. Cierto: que se sabe que va a acaecer. El plazo puede ser suspensivo o resolutorio. suspensivo aquel que suspende la exigibilidad de un derecho. Resolutorio, aquel que pone trmino o extingue un derecho.

C.- Modo: (art. 1089). Es propio de las donaciones entre vivos y de las asignaciones testamentarias. Se seala en el art. 1089 que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertos actos o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada. Finalmente, se puede decir que el modo es el fin especial al cual debe ser aplicado el objeto que se asigna por el negocio jurdico. La Representacin La doctrina mayoritaria considera a la representacin como modalidad de los actos jurdicos. Cuando se celebra un acto jurdico, la voluntad tiene que manifestarse. Esa voluntad puede manifestarse personalmente o a travs de otra persona. Existe representacin entonces, cuando un acto jurdico es celebrado por una persona en nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto. El art. 1448 seala que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo. Naturaleza jurdica de la representacin. 1.- Teora de la ficcin: en su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediacin del representante; no siendo ste, en cierto sentido, ms que el vehculo de la

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voluntad de aqul. 2.- Teora del nuncio o emisario: (Savigny) sostiene que el representante no es ms que un mensajero, un portavoz que transmite ms o menos mecnicamente la voluntad del representado; de manera que el contrato se celebra real y efectivamente entre ste y el tercero. 3.- Teora de la cooperacin de voluntades: (Mitteis) Dice que la representacin se explica por la cooperacin de voluntades del representante y representado, concurriendo ambas a la formacin del acto jurdico que slo ha de afectar a este ltimo. 4.- Teora de la representacin modalidad del acto jurdico: Afirma que la representacin es una modalidad del acto jurdico en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por una persona (el representante) en nombre de otra (el representado) se radican directa e inmediatamente en la persona del representado. Es decir, es la voluntad del representante la que participa real y efectivamente en la celebracin del acto jurdico, pero los efectos de este acto se van a producir en el representado. El mandato y la representacin: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador y, en general, mandatario. (art. 2116). Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de representacin son diferentes.. En el mandato existe una relacin contractual en virtud de la cual una de las partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue encomendado por la otra parte. El poder de representacin, en cambio, es una manifestacin de voluntad para que los actos de una persona puedan afectar a otra. El mandato es una relacin contractual que supone necesariamente el acuerdo de voluntad entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurdico unilateral, por el cual una persona confiere a la otra la facultad de representarla. La representacin es independiente del mandato. Este puede existir sin que haya representacin, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo propio, y a la inversa, puede haber representacin sin mandato, como en el caso de la representacin legal o en la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una persona administra sin

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mandato los negocios de otra, contrayendo obligaciones con sta y obligndola en ciertos casos. La representacin es un elemento de la naturaleza del mandato. Esta representacin procede prcticamente en todos los actos jurdicos. La regla general es que se puede realizar cualquier acto jurdico por medio de un representante. Hace excepcin a esto el testamento, el cual no admite representacin, siempre deber realizarse personalmente por el testador (art. 1004).

Fuentes de la representacin. La representacin puede tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley. Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero aqu no estamos ante una representacin judicial, porque es la ley la que otorga la facultad para hacer la designacin, el juez slo determinar quien desempear el cargo de representante; as sucede con los curadores dativos, designados por la justicia. El art. 43 confirma esto al sealar entre los representantes legales a los curadores y tutores. Clasificacin de la representacin: 1.- Representacin legal o forzada: es la que establece la ley. Llmanse representantes legales las personas que, por mandato del legislador, actan en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por s mismas. El art. 43, modificado por la ley 7612, cita los casos ms comunes de representantes legales de una persona: el padre o madre, el adoptante o su tutor o curador. Este art. 43 no es taxativo, puesto que hay otros representantes. As, en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (art. 671); en las enajenaciones que se hacen en una particin por conducto del partidor, se considera a ste representante legal de los vendedores y en tal carcter debe suscribir la correspondiente escritura (art. 659).

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2.- Representacin voluntaria: es la que emana de la voluntad de las partes. Puede tener su origen en el mandato o en el cuasi contrato de agencia oficiosa (art.2286).En este ltimo caso se pueden dar dos situaciones: a) Cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron administrados) ratifica todo lo obrado por el agente. Este sera un caso de representacin voluntaria, porque el interesado de propia voluntad hace suyo todo lo obrado por el agente. B) El interesado no ratifica y el negocio le ha resultado til, debe realizar las obligaciones contradas por el gerente (art. 2290); hay aqu representacin legal porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de la obligacin contrada por el gerente en la gestin.

Requisitos de la representacin: 1.- Declaracin de voluntad del representante. 2.- Existencia al contratar de la contemplatio domini, y 3.- Existencia de poder. 1.- El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es l quien contrata, como lo dice el art. 1448: es l quien ejecuta un acto a nombre de otra persona. La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio, sino del representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los propios derechos. Por eso, los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y 2128). Tratndose de la representacin voluntaria, la que slo puede emanar del mandato, hay que distinguir dos casos: a) Celebracin del contrato de mandato: si una de las partes es incapaz relativa debe cumplir con las formalidades habilitantes. bActo que realice el mandante: no es necesario que se cumpla con las formalidades habilitantes. 2.- Contemplatio domini: el representante ha de manifestar de un modo inequvoco su

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intencin de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que contrata con el representante, si el acto es bilateral, participe de esa intencin. La contemplatio domini significa que el negocio no es para s, sino para el representado. Es indiferente que la doble intencin (la del representante y la del sujeto con quien se contrata) sea expresa o tcita. No es necesario que se manifieste el nombre del representado, basta que se obre a nombre de otro. 3.- El representante tiene que tener poder de representacin: esto es, la facultad dada por la ley o la convencin para representar. Es lo que dice el art. 1448 y ratifica el art. 1160: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla Efectos de la representacin: Todos los actos que el representante ejecute dentro de los lmites del poder de representacin sern oponibles al representado. Pero si excede su poder de representacin, los actos sern inoponibles al representado. Lo mismo sucede cuando el representante ejecuta actos habindose extinguido su poder de representacin. Hay ciertos casos en que actuando incluso el representante con su poder extinguido, sus actos pueden obligar al representado, como sucede cuando ha ignorado la extincin del mandato y contrata con terceros de buena fe (art. 2173). La Ratificacin. Es un acto jurdico unilateral en virtud del cual el representado aprueba lo hecho por el representante o lo que ste hizo excediendo las facultades que se le confirieron. La ratificacin se puede dar tanto en la representacin voluntaria (art.2160), como en la representacin legal, porque ella no se encuentra expresamente prohibida por la ley, y en derecho privado puede hacerse todo aquello que no est privado por la normativa legal. La ratificacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando el representado en trminos formales y explcitos manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por el representante. Es tcita cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado que manifieste en forma inequvoca la voluntad de aceptar lo que en su nombre se ha hecho, por ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato que ratifica.

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Si el acto por

ratificar es solemne, la ratificacin tambin deber ser solemne y debern

llenarse las mismas solemnidades que la ley exija para ejecutar el acto de que se trata. Como la ratificacin es un acto unilateral, declarada la voluntad en cualquiera de las formas, la ratificacin surte efectos, aun cuando no sea conocida y aun cuando no sea aceptada. Para que produzca sus efectos propios, basta nicamente la declaracin de voluntad del representado, porque los actos unilaterales son aquellos que para generarse requieren de la manifestacin de voluntad de una sola persona. La ratificacin debe emanar necesariamente del representado, sus herederos o representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto a que se refiere la ratificacin. La ratificacin puede hacerse en cualquier tiempo, aun despus de la muerte de la otra parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del representado o de sus herederos, porque ella es independiente del contrato a que se refiere. El contrato produce sus efectos, los que, si se quiere estn en suspenso, esperando que el representado los haga suyos. La ratificacin una vez producida es irrevocable; no podra dejarse sin efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o siquiera conocido. Slo podra dejarse sin efectos por causas legales o de comn acuerdo, porque los actos jurdicos unilaterales (con excepcin del testamento) no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de su autor. Si bien basta la voluntad de una sola persona para generar los actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin efecto; porque producen consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser destruidas por la sola voluntad del que las cre. De esta manera se ha pronunciado la Corte Suprema el 26 de marzo de 1941 al expresar: no cabe la revocacin unilateral de la ratificacin que ha producido efectos respecto de terceros (Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo 39, secc. primera, pg. 12). La nulidad. Si no se cumplen con los requisitos de validez y de existencia, si se omite alguno de los requisitos del acto jurdico, la sancin que prev la ley es la nulidad del acto. El CC, en sus arts. 1681 y siguientes seala las normas por las que se rige la nulidad, que de acuerdo con las disposiciones referidas, determinan que esta puede ser absoluta o relativa.

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Estas reglas, no obstante estar referidas a los actos jurdicos patrimoniales, y en particular a los contratos, son de aplicacin general para toda clase de actos, salvo algunas reglas de carcter especial que la ley ha dado para determinados tipos de actos. Por ejemplo: hay normas especiales en materia de nulidad de matrimonio. Pero, fuera de estos casos excepcionales, se aplican las disposiciones del Cdigo Civil. Sin embargo, en doctrina, se agrega otra sancin, que es la inexistencia del acto o contrato cuando se omite alguno de los requisitos de existencia del acto o contrato.

La Inexistencia. Se concibe como sancin para la omisin de los requisitos de existencia, es decir, la voluntad o consentimiento, el objeto, la causa y las solemnidades en su caso. Puede decirse que el acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera que no corresponde a la definicin genrica que para l da la ley, y as, no puede haber una compraventa sin precio o una sociedad sin que se ponga algo en comn. En efecto, si se omite alguno de estos requisitos, la sancin sera la nulidad absoluta del acto o contrato, pero los partidarios de la teora de la inexistencia sostienen que el acto no ha nacido a la vida jurdica, y si no ha nacido a la vida jurdica, mal podramos hablar de nulidad. Esta doctrina tuvo su origen despus de la dictacin del Cdigo de Napolen, que consagr el principio de que no poda haber nulidad sin un texto expreso que la declarara. Algunos autores encontraban que haba ciertos casos en que la infraccin del precepto no estaba sancionada por la nulidad y resultaba que en esos casos quedaba sin sancin, as por ejemplo, el matrimonio de personas de un mismo sexo no era sancionado. Esta teora fue elaborada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto alemn Zacharie, tambin participa en ella Rau y Aubert. Comparacin entre la nulidad y la inexistencia: 1.- La nulidad supone que el acto ha nacido, pero viciado, y requiere ser declarada por el tribunal. La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, porque sta es la nada y al tribunal le basta que se constate que el acto es inexistente.

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2.- El acto nulo produce plenamente sus efectos mientras no se declare su nulidad por sentencia. En cambio, si el acto es inexistente no produce efecto alguno. 3.- La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto que es la nada, y la nada con el transcurso del tiempo no se puede transformar en algo. En cambio, la nulidad si que puede sanearse por el transcurso del tiempo, ya que el acto exista (esto es aplicable a la nulidad relativa). 4.- La inexistencia no puede ser ratificada o confirmada por la voluntad de las partes, porque la nada no puede mediante la confirmacin devenir en existencia, la nada confirmada contina siendo la nada. En cambio, la nulidad puede ser ratificada por la voluntad de las partes; tratndose de la nulidad absoluta no puede ser ratificada por la voluntad de las partes, pero las razones son otras, distintas del caso de inexistencia: en efecto, lo que sucede es que es una institucin de orden pblico, establecida, no en inters de las partes, sino en el de la moral y la ley. 5.- La nulidad puede hacerse valer como accin o excepcin; en cambio, la inexistencia slo puede hacerse valer como excepcin, porque equivale a la nada y la nada no puede ser objeto de una accin y constituir materia de un juicio. 6.- Finalmente, el acto nulo es susceptible de conversin; mientras que el acto inexistente no. La conversin consiste en que ciertos actos pueden subsistir como vlidos pero con un carcter diferente. Tal es el caso del art. 1701 que indica: Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. El CC y la inexistencia (En materia comercial, la actual ley de sociedades annimas admite expresamente la inexistencia.) En nuestro pas, Luis Claro Solar y Jos Clemente Fabres sostienen que en el CC se distingue claramente la inexistencia de la nulidad. Fundan su opinin de la siguiente manera: El art. 1681 dice que es nulo todo acto o contrato en el cual se omiten los requisitos que la ley exige para el valor de ciertos actos, segn su especie y la calidad o estado de las partes.

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El art. 1444 seala que si falta algn requisito esencial el acto no produce efecto alguno, es decir, es inexistente. El art. 1701 seala que los actos en que se omitan las solemnidades se mirarn como no ejecutados o celebrados, esto es, inexistente. Del mismo modo, el art. 1801 dice que la venta de los bienes races, servidumbres y censos y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. En el contrato de sociedad (art. 2055) expresa que no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn. Lo mismo se puede sealar de los arts. 1460 y 1467. En todos estos casos la ley ha ido diferenciando la inexistencia y el legislador no los calific de nulos porque no existen. Sin embargo, frente al texto legal, nos encontramos que la ley slo regula la nulidad. En efecto, los arts. 1681 y 1682 (opinin de A. Alessandri) no hacen ninguna distincin y declaran como nulos los actos en que se han omitido tanto los requisitos de existencia como los requisitos de validez. Alessandri sostiene que los arts. 1681 y 1682 comprenden tanto a los requisitos de existencia como a los de validez. Por otro lado, el CC no ha regulado los efectos de la inexistencia, de manera que, an cuando en doctrina se pudiera aceptar la teora de la inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad absoluta. Claro Solar dice que es cierto que el CC slo reglamenta la nulidad, pero esto no significa que los actos inexistentes queden comprendidos entre los actos nulos, pues los actos inexistentes no producen obligaciones y no puede, por lo mismo, tratarse de la extincin de las obligaciones con respecto a tales actos que no las producen. Alessandri seala que el art. 1682 da un argumento muy serio para confirmar que el CC no hace la distincin entre inexistencia y nulidad: Hay asimismo nulidad absoluta en los actos de los absolutamente incapaces. Si el CC aceptara la inexistencia, no pudo haber sancionado expresamente con la nulidad absoluta los actos de estos incapaces, porque en estos actos falta un requisito de existencia y la ley debi haber dicho que ese acto era inexistente y, en cambio, lo sancion con la nulidad absoluta.

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Claro Solar responde que en este caso es cierto que no hay voluntad, pero como estos absolutamente incapaces en algunas situaciones pudiera aparecer que aparentemente consiente, la ley prefiri sancionar sus actos con la nulidad absoluta. La jurisprudencia chilena se ha inclinado por la teora de Alessandri, y en caso de omisin de un requisito de existencia, ha sancionado el acto con la nulidad absoluta. Existen casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta manera fall la Corte de Santiago el 5 de diciembre de 1929, sealando lo siguiente: Careciendo de causa la obligacin, sta no puede calificarse de absolutamente nula, pues tal sancin corresponde a la causa lcita, pero no a la falta de causa; dicha obligacin es inexistente, constituye la nada jurdica.

Cuestiones generales sobre la nulidad: Es la sancin legal establecida por la omisin de los requisitos y formalidades que se prescriben para el valor del acto segn su especie y el estado o calidad de las partes. Se puede concluir que hay dos casos de nulidad: la absoluta y la relativa. La nulidad absoluta sera la sancin legal impuesta a la omisin de requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza o especie del acto. La nulidad relativa es la sancin impuesta por la omisin de un requisito exigido en atencin al estado o calidad de las partes. Esta materia est tratada en el Libro IV del CC, ttulo XX De la nulidad y la rescisin. Sin embargo, la rescisin est referida a la nulidad relativa y la nulidad propiamente tal est referida a la absoluta. No obstante, el CC confunde en algunos casos estos conceptos. Esto es importante porque en materia judicial, si se acciona demandando la nulidad de un acto jurdico y se califica errneamente la nulidad, el juez puede calificarla de relativa o absoluta. La peticin de una nulidad determinada no le impide al juez declarar una nulidad distinta de la que se le pide. Cabe sealar que la regla general es la nulidad relativa (art. 1682 inc. final). La nulidad, sea absoluta o relativa, slo produce sus efectos en virtud de sentencia judicial ejecutoriada.

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Los efectos tanto de la nulidad absoluta como de la relativa son los mismos, no hay diferencias entre los efectos de la nulidad judicialmente declarada. Estos efectos son: volver las partes al estado que tenan antes de la celebracin del acto nulo. realizar las restituciones recprocas. Las diferencias que existen entre la nulidad absoluta y relativa se hacen notar en cuanto a sus causales, a la alegacin (titulares de la accin), a la declaracin, al saneamiento y a su extensin.

Finalmente, el CC no tiene una teora general y sistemtica de la nulidad, slo tiene las reglas del Libro IV que se refiere a los actos patrimoniales y, especficamente, a los contratos. Pero, estas reglas se han generalizado a los dems actos jurdicos, sin perjuicio de que en ciertas materias existan normas especiales, como es el caso de la nulidad matrimonial. Pero cualquiera que sea el tipo de normas especiales, hay un principio fundamental, y es que la nulidad siempre requerir de la sentencia judicial ejecutoriada. Nulidad Absoluta. Art. 1683 Debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos. Su fundamento est en el inters general, en las buenas costumbres y en la ley, por esto, es una institucin de orden pblico. Ello explica que la accin nulidad pueda ser ejercida por el ministerio pblico que representa a la sociedad, y que el ministerio pblico pueda pedir la

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nulidad del contrato, aun a pesar de la voluntad de las partes. Casos en que tiene lugar: 1.- Cuando falta un requisito de existencia, es decir, causa, voluntad, objeto o solemnidades. 2.- Objeto o causa ilcita. 3.- Actos de los absolutamente incapaces. 4.- Error esencial.

Caractersticas: 1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez: segn el art. 1683, la nulidad puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. 2.- La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ella: segn el mismo art. 1683 la nulidad puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Se refiere al que tenga inters, al que le interese la nulidad del acto o contrato que le afecta y cuyos resultados propios le conviene eliminar .La ley dice que puede alegar la nulidad todo el que tenga inters en ella, esto es, todo el que tenga inters pecuniario en que desaparezcan los efectos del acto o contrato nulo. La palabra inters se encuentra tomada en un sentido restringido, porque no cabe en esta materia un inters moral, como es el que motiva la intervencin del ministerio pblico. Al disponer el art. 1683 que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, exige que concurran los siguientes requisitos: a) que el inters exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al producirse la infraccin que lleva consigo esa sancin;

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b) que ese inters, que nace de la lesin o perjuicio producido por la infraccin, tenga en ste su causa jurdica y necesaria. De esta manera se expres la Corte Suprema el 21 de agosto de 1940 (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 39, secc. primera, pg. 37). Para incurrir en la sancin de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el conocimiento presunto de la ley a que se prefiere el art. 8 del CC; es necesario el conocimiento real y efectivo del vicio que invalidaba el acto (Corte Suprema, 26 de abril de 1934. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 31, secc. primera, pg. 337). 3.- Puede pedir la declaracin de nulidad absoluta el ministerio pblico: el ministerio pblico puede solicitar la nulidad absoluta en consideracin a la moral y a la ley. 4.- No puede sanearse por la ratificacin de las partes: esto se explica porque la nulidad absoluta est establecida en el inters de la sociedad, el que no puede ser supeditado a la voluntad particular. 5.- La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de 10 aos: el acto nulo absolutamente se convalida despus de transcurridos 10 aos de su celebracin. Este plazo coincide con el plazo mximo de la prescripcin adquisitiva. Aqu hay una relacin estrecha con la norma de los arts. 2510 y 2511. 6.- Irrenunciabilidad de la accin: la accin para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, porque se trata de una institucin de orden pblico. 7.- La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho: ello es as porque la nulidad debe ser declarada judicialmente, as se desprende de los arts. 1683, 1687 y 1689 del CC y del art.37 de la Ley de Matrimonio Civil. Nulidad Relativa. Es la sancin por la omisin de algn requisito o formalidad que la ley exige en atencin al estado o la calidad de las partes. Protege los intereses de ciertas y determinadas personas en cuyo beneficio la establece la ley, es decir, no est destinada a proteger intereses generales. Principales casos de nulidad relativa: actos de los relativamente incapaces sin formalidades habilitantes. dolo principal y determinante.

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error substancial. fuerza. Caractersticas de la nulidad relativa. 1.- En cuanto a la alegacin: slo puede ser alegada por las personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o sus cesionarios. 2.- Puede sanearse por el transcurso del tiempo: el art. 1691 seala que el plazo para pedir la rescisin dura 4 aos. Esto significa que si transcurren los 4 aos y la persona que poda alegar la nulidad, no lo hace en tal tiempo, el vicio desaparece y el acto queda sano. El mismo art. 1691 seala que para determinar el inicio de los plazos en el caso de la fuerza, error, dolo e incapacidad se debe estar a las siguientes reglas: a) Violencia o fuerza: se contar desde el da que sta haya cesado. b) Error y dolo: se contar desde el da de la celebracin del acto o contrato. c) Incapacidad legal: el cuadrienio se contar desde el da en que haya cesado la incapacidad. Lo anterior es sin perjuicio de lo que hayan establecido leyes especiales. Qu ocurre si la persona que puede alegar la nulidad del acto fallece antes de pedir la nulidad y encontrndose corriendo el plazo o an no ha empezado a correr? Si el plazo no ha empezado a correr, los herederos mayores de edad gozarn de la integridad del plazo de 4 aos. En caso de haber empezado a correr el plazo, los herederos mayores de edad dispondrn del residuo que quedare para completar el plazo (art. 1692 inc.1). Si los herederos fueran menores de edad, dispondr tambin de los 4 aos si no hubiera empezado a correr el plazo o del residuo que quedara; pero el plazo empezar o se reanudar cuando los herederos hayan llegado a la mayora de edad (art. 1692 inc.2). Pero, segn el inc. final del mismo art., en este ltimo caso no se podr pedir la nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato. 3.- Puede sanearse por la ratificacin de las partes: aqu debe hablarse de confirmacin del acto nulo, ya que en el hecho importa una renuncia a la posibilidad de alegar la nulidad relativa.

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Para que esta confirmacin o ratificacin sea vlida se requiere que: el acto adolezca de nulidad relativa. debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad relativa. la parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo (art. 1697). Si se trata de la ratificacin de un incapaz deber hacerla con las formalidades habilitantes. la ratificacin es posible mientras no se haya declarado la nulidad por sentencia firme. no es requisito para la validez de la ratificacin que en el acto se diga expresamente que se renuncia a la accin de nulidad, ya que la ratificacin lleva envuelta la renuncia de la accin de nulidad. la ratificacin tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta al acto y teniendo conciencia del derecho que le asiste a pedir la nulidad relativa. no debe adolecer del mismo vicio del acto que se ratifica. La confirmacin o ratificacin puede ser expresa o tcita. Es tcita cuando se ejecuta voluntariamente la obligacin contrada (art.1695). Es expresa cuando se hace con las mismas solemnidades a que por la ley est sujeto el acto contrato que se ratifica (art. 1694). El art. 1696 seala que ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad. Finalmente, el art. 1697 expresa que no vale la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de contratar. En la ratificacin expresa no es necesario repetir ntegramente el acto que se est confirmando, sino que basta con manifestar la intencin de ratificar. Esto se excepta en el caso de los actos solemnes del art.1694, porque en tal caso se deben cumplir con las mismas solemnidades del acto que se ratifica. Cuando se ratifica un acto nulo, desde cundo produce sus efectos? En todos los casos se considera a la fecha del acto o contrato confirmado y no desde la fecha de su ratificacin. Hasta cundo es posible ratificar un acto nulo?

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Es procedente hasta antes de la declaracin judicial de la nulidad. Declarada judicialmente, se producen los efectos de la nulidad y no es posible sanearla por la ratificacin. Conversin del acto jurdico: Existe conversin cuando en un acto jurdico en que no concurren los requisitos legales para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo propusieron, llena los requisitos de otro acto jurdico, siendo idnticos la finalidad y los efectos conseguidos. En tal caso, se entiende celebrado el otro acto jurdico y no el querido por las partes, siempre que existan razones para suponer que las partes, de haber sabido que el acto celebrado era nulo, habran encaminado su voluntad hacia ste.

Ejemplo de conversin es el art.1701, que seala que el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale como instrumento privado si estuviese firmado por las partes; se entiende que el instrumento pblico servir tilmente como instrumento privado, sino se trata de una acto en que la ley requiere el instrumento pblico como solemnidad, y en que l no puede suplirse por otra prueba. Efectos de la nulidad Para que la nulidad produzca efectos necesita haber sido declarada judicialmente por medio de una sentencia ejecutoriada. -El acto que an no se ha anulado produce sus efectos normalmente, porque lleva envuelto en s una presuncin de validez. -Una vez que la nulidad ha sido declarada, opera con efecto retroactivo, retrotrayendo a las partes al estado anterior a la celebracin del acto o contrato y desapareciendo las causales del acto nulo. Si bien la nulidad relativa y la nulidad absoluta se diferencian en cuanto a las personas que las pueden pedir y alegar, en cuanto a que una es susceptible de declaracin de oficio y la otra no, y en cuanto al saneamiento por ratificacin de las partes y el transcurso del tiempo, en lo que se refiere a los efectos no hay diferencia alguna que hacer. Por eso, los arts. 1687 y 1689 se refieren a los efectos de ambas nulidades.

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A.- Efectos de la nulidad entre las partes: La nulidad judicialmente declarada produce efectos slo respecto de las partes en cuyo favor se ha decretado, por disponerlo as el art.1690. Pero se debe distinguir entre dos situaciones: Si el contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes, no se producen los efectos normales de la nulidad y el contrato desaparece con las obligaciones surgidas de l. La nulidad va actuar aqu como un modo de extinguir las obligaciones (art.1567 N.8). Si el contrato ha sido cumplido en forma parcial o total, el efecto es el de restituirse al mismo estado en que se hallaban antes de contratar y para que ocurra tal efecto tendrn que restituirse (art.1687). El art. 1687 seala que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiera existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto y la causa ilcita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos, y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo. Por la declaracin de nulidad las partes debern restituirse lo que hubieran percibido en virtud del acto o contrato anulado, o sea, el contrato se destruye en el pasado, y las cosas quedan como si ste nunca se hubiere celebrado. Pero para que opere esa restitucin al estado anterior y dado que el acto ha estado

produciendo efectos, el art.1687 dice que estas restituciones se regirn por las reglas que el CC da en los arts.904 y siguiente en lo relativo a las prestaciones mutuas. En estas restituciones, si como consecuencia de la nulidad judicialmente pronunciada se debe devolver dinero, deber realizarse la restitucin reajustada en la desvalorizacin que haya experimentado la moneda, slo as se cumple el supuesto del art.1687 y se vuelve al estado anterior. (Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo 72, secc. primera, pg. 49). La norma del art.1687 tiene 3 excepciones a las que se refiere la parte final del mismo art.:

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1.- El poseedor de buena fe no est obligado a entregar los frutos que ha percibido mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo est hasta el momento de la contestacin de la demanda. 2.- Caso del art.1468, que se establece para aquellas personas que han ejecutado un acto sabiendo o debiendo saber que el acto adoleca de causa u objeto ilcito: No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. 3.- Caso del art.1688, que est exceptuado por el final del inc.2 del art.1687. El art. 1688 seala que si se declara nulo el contrato celebrado por una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir la restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. Slo proceder la nulidad cuando se pruebe que el incapaz se ha hecho ms rico, luego, queda aparte toda otra clase de nulidad. Si en los casos en que se hubiera hecho ms rico el incapaz no estuviera obligado a la devolucin de lo que gast o pag en virtud de un contrato, habra un enriquecimiento sin causa para el incapaz. B.- Efectos de la nulidad respecto de terceros La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales (art.1689). Una vez pronunciada la nulidad, sus efectos no se limitan a las partes, sino que alcanzan a los terceros. Anulado el contrato sus efectos se producen retroactivamente y se reputa que el contrato no ha existido nunca, que no ha habido adquisicin de dominio por parte del adquirente y que el dominio no ha salido jams del poder del tradente. De la misma manera, si en vez de haber sido enajenada la propiedad, ha sido gravada con hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se ha ejecutado cualquier acto que despoje al propietario de sus atributos, el verdadero dueo tiene accin para hacer caducar esos gravmenes, por haber sido constituidos por quien no era dueo de la cosa. Por eso, el art.2416 expresa: El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho

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eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo exprese._ Esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos poseedores son de buena o mala fe, y esta es una de las principales diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos de la resolucin, porque la resolucin nicamente da accin reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491). Slo por excepciones legales la nulidad judicialmente pronunciada no da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, que son: 1.- La rescisin por lesin enorme: si se rescinde un contrato por lesin enorme, no se produce una accin para caducar los gravmenes constituidos sobre la cosa. As lo dispone el art.1895. 2.- Muerte presunta: cuando se rescinde el decreto de la posesin definitiva de los bienes del desaparecido se recobran los bienes en el estado que se encuentran, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos (art.94 N.4). 3.- Donacin entre vivos: el art.1432 dice expresamente que la rescisin no da accin contra terceros poseedores ni para la extincin de hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas. Salvo las excepciones que contempla el propio art.1432. 4.- Caso del tercero poseedor que hubiese adquirido el dominio de la cosa por prescripcin: no se contempla expresamente, pero se deduce de los arts. 682, 683 y 717. No afecta al tercero la accin reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por prescripcin, porque los vicios o defectos que puedan adolecer los ttulos de sus antecesores, no se transmiten a l. Ejemplo: A vende a B un inmueble; B se lo vende inmediatamente despus a C, y cada una de las ventas va seguida de su respectiva tradicin; pasan 8 aos y A interpone accin de nulidad del contrato celebrado con B en razn de la ilicitud del objeto; la nulidad absoluta se sanea en 10 aos, y como slo han transcurrido 8, la accin de nulidad est vigente; al mismo tiempo que A demanda a B la nulidad del contrato, entabla accin reivindicatoria contra C, fundado en el art.1689. El contrato entre A y B se anular porque la nulidad no ha prescrito, pero no habr derecho de reivindicar la cosa de C, porque ste la ha adquirido por prescripcin ordinaria, pues si bien la tradicin no dio dominio a C porque B no lo tena, conforme al art.683, le dio derecho de ganar el dominio de la cosa por prescripcin, y como su posesin era regular, adquiri el dominio por la prescripcin ordinaria de 5 aos; de manera que C puede rechazar la accin de

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reivindicacin interpuesta en su contra fundado en su posesin y en el art. 2517. 5.- Accin de indignidad para suceder (art.976): declarada la nulidad no afecta a los terceros. Acciones a que da origen la nulidad: 1.- Accin para pedir la nulidad: ella tiende a obtener la nulidad de un contrato celebrado con algn vicio o defecto, pretende que el acto o contrato sea anulado producindose los efectos propios de la nulidad. El acto se va a anular entre las partes que concurren a su celebracin y esta circunstancia va a determinar las personas contra las que se va a dirigir la nulidad. De esta manera, si la entabla un contratante la accin de nulidad va a ir dirigida contra el otro contratante; si la entabla un tercero, en el caso de la nulidad absoluta, deber entablarla en contra de todos los contratantes. Esta accin es personal y debe ventilarse entre los contratantes, y en el juicio que se entable se determinar si el contrato tiene o no el vicio que se le atribuye. 2.- Accin reivindicatoria: est sealada por el art.1689. Como la nulidad judicialmente declarada opera retroactivamente, la persona que transfiri su derecho en el acto o contrato nulo, es considerada como si nunca hubiera sido titular de ste. Por ello, la ley le confiere la accin reivindicatoria para que recupere aquello que le pertenece. Esta es una accin real que se debe hacer valer en contra del actual poseedor de la cosa. La accin reivindicatoria o accin de dominio se define como la accin que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (art. 889 CC). El orden lgico en que se interponen estas dos acciones es, en primer lugar, la accin de nulidad, y una vez declarada sta, debera entablarse la accin reivindicatoria contra el poseedor de la cosa. Formas en que se hace valer la nulidad:

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Ambos tipos de nulidad pueden hacerse valer como accin, esto es, demandando en el juicio respectivo por quien tiene derecho a alegarla. Como excepcin la cuestion no es tan clara. El art.464 N.14 del CPC seala que en el procedimiento ejecutivo la nulidad se puede hacer valer como excepcin. Pero fuera del juicio ejecutivo esto es discutido por la doctrina y la jurisprudencia no es uniforme. Adems, el art.310 del CPC no menciona a la nulidad como excepcin Otros tipos de nulidades La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay otras clases de nulidades civiles que la doctrina y jurisprudencia mencionan como categoras de nulidades. A.- Nulidad total y nulidad parcial: Nulidad Total, en ella el vicio de que adolece el acto o contrato lo afecta en su integridad. Nulidad parcial, ella se presenta en determinados actos jurdicos en los cuales se comprenden clusulas que en cierto modo son independientes entre ellas, de modo que la nulidad que pudiera afectar a algunas partes o clusulas no traern aparejada la nulidad total del acto o contrato. B.- Nulidad consecuencial: se presenta en el caso de los actos o contratos accesorios y siguiendo al principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tendramos que si el acto principal es declarado nulo, el accesorio tambin lo ser. . C.- Nulidad refleja: hay ciertos actos jurdicos solemnes en que la solemnidad es la forma con que la ley admite al acto o contrato. En los casos en que no se ha cumplido con los requisitos que se exige para la solemnidad, por ejemplo: la escritura pblica en la compraventa de un bien raz, la nulidad de esta escritura acarrear la nulidad del acto o contrato contenido en ella. La Inoponibilidad. Es la ineficacia respecto de un tercero de un derecho nacido como consecuencia de un acto jurdico o de la declaracin de nulidad de un determinado acto jurdico. La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurdico, a diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien impugna la inoponibilidad no pretende invalidar el acto, sino que alega que el acto no produce efectos respecto de l.

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Pero hay veces que la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de un acto y es la situacin que se plantea en el art.2058 respecto de la nulidad del contrato de sociedad y que expresa: La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe, contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. Se ha entendido que la inoponibilidad slo se puede alegar como excepcin. A.- Inoponibilidad de forma: el acto no se puede hacer valer frente a terceros si no se han cumplido ciertas formalidades exigidas por la ley. El caso ms notorio es el de las contraescrituras pblicas del inc.2 del art.1707. Tambin est el caso del art.191 y la falta de fecha cierta del art.1703. En el caso del art.1901, el acreedor puede ceder un crdito a un tercero entre cedente y cesionario, por la entrega del ttulo. Pero para que esta cesinque es perfecta entre las partes pueda afectar al tercero deudor, se requiere cumplir con las formalidades del art.1902, es decir, debe ser notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste. En el caso del art.2513, en materia de prescripcin adquisitiva, declarada la prescripcin adquisitiva por sentencia judicial se adquiere el inmueble, pero para el que prescribi pueda oponerla a un tercero tendr que inscribirla en el Registro del Conservador de Bienes Races. De no hacerse esta inscripcin, la prescripcin o declaracin de sta es inoponibible a terceros. B.- Inoponibilidad de fondo: en este caso falta la concurrencia de un requisito o del consentimiento. Se puede citar los casos de los arts.1490 y 1491, 1815 y 2160. Segn el art.1490, en caso de resolucin del contrato, no habr derecho de reivindicar la cosa contra terceros poseedores de buena fe. En el caso del art.1815 (venta de cosa ajena), algunos lo mencionan como inoponibilidad por falta de concurrencia. Esta venta es vlida, pero inoponible frente al verdadero dueo. Pero, en todo caso, el dueo puede renunciar a la inoponibilidad y ratificar la venta. C.- Inoponibilidad respecto de la declaracin de nulidad: en este caso pudieran verse afectados terceros que podran tener derechos derivados como consecuencia del acto que con posterioridad es declarado nulo. Es por esto que la ley, en algunos casos, en proteccin de terceros, declara que los efectos de esta declaracin de nulidad no los alcancen, es decir, que le sean inoponibles siempre que se traten de terceros de buena fe. Ejemplos:

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Matrimonio putativo (art.122). Este es el matrimonio nulo celebrado ante Oficial del Registro Civil, de buena fe con justa causa de error. En este caso, el matrimonio no producira efectos y se volvera al estado anterior, pero la ley dice que producir los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge de buena fe, mientras subsista esta buena fe. Est establecida en particular beneficio de los hijos quienes, con la declaracin de nulidad, quedaran como ilegtimos, sin embargo, la ley seala que el matrimonio produce a su respecto los mismos efectos jurdicos que el vlido, es decir, estos hijos siguen siendo legtimos no obstante la declaracin de nulidad. Materia de sociedad (art.2058): con la nulidad de la sociedad se vuelve al estado anterior, pero no perjudica a terceros a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. La Simulacin. La simulacin aparece en los negocios jurdicos como un medio ideado para ocultar a los terceros una realidad que no se quiere mostrar. Se crea as una apariencia que se contrapone a una situacin real, pero secreta.

La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual va dirigida la declaracin, para producir con fines de engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o es distinto de aqul que realmente se ha llevado a cabo. Se emite intencional y conscientemente y existiendo acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la declaracin, una voluntad que no es real y con intencin de engaar. Es decir, nos encontramos con un acto jurdico aparente cuando en realidad no hay tal acto o se est encubriendo un acto jurdico distinto. Pero no es que se pueda separar ambos actos, lo que ocurre es que en la simulacin es toda una operacin en que las partes se ponen de acuerdo y disfrazan su verdadera voluntad mediante un acto externo Simulacin lcita y simulacin ilcita Se hace considerando si ha habido o no intencin de perjudicar a terceros.

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Es ilcita cuando se ha tenido el nimo de perjudicar a terceros. La simulacin lcita no persigue fines de carcter doloso, sino que ella es motivada por fines de carcter inocente o de orden moral, como el deseo de evitar conflictos con personas que se juzgan con derechos a idnticos beneficios, quedar a salvo de las indiscreciones o impedir que el pblico se ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por modestia o desinters para realizar annimamente el bien. Tratndose de la simulacin ilcita y, especficamente, en la celebracin de contratos simulados, va a constituir un delito, que est tipificado en los arts.471 y 476 del Cdigo Penal. Pero hay que advertir que la simulacin no est tratada en el CC y no hay una accin de simulacin como ocurre la accin de nulidad. Para resolver este problema que plantea la simulacin, la doctrina y la jurisprudencia han extrado de las reglas del art.1707 del CC los principios necesarios para resolver y decidir el tratamiento legal de los actos simulados. Del inc.1 del art.1707 debemos concluir que la simulacin, en principio, puede ser lcita y que el acto real se impone entre las partes y es legtimo que las partes puedan pactar privadamente las consecuencias verdaderas de un acto jurdico exteriorizado de otra manera. De la misma regla del art.1707 debemos concluir que el acto simulado, en principio, no puede perjudicar a los terceros, ya que dichos efectos le sern inoponibles. Distincin entre simulacin y dolo: el dolo se asemeja a la simulacin en que tambin oculta un pensamiento secreto bajo una apariencia engaosa. Sin embargo, la diferencia es fcilmente perceptible: el dolo est dirigido solamente contra una de las partes, ya haya sido fraguado por la otra parte o por un tercero; en cambio, la simulacin es entre las partes en contra de los terceros. El dolo tiene por fin obtener el consentimiento de una de las partes mediante el engao; en la simulacin, todas las partes prestan su consentimiento con pleno conocimiento de causa; ninguna de ellas procede engaada. Grados en que se presenta la simulacin: La simulacin es absoluta cuando en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse, y slo aparentemente quiere realizarse uno, es decir, el acto ostensible no encubre ninguna realidad, es una vana apariencia. Tal sera el caso en que una persona, con el objeto de burlar a sus acreedores, aparenta vender sus bienes a otro individuo. La simulacin es relativa cuando hay un propsito de producir efectos jurdicos, pero en ese

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acto verdadero las partes lo disfrazan con la apariencia de otro distinto. Es decir, cuando se quiere concluir un acto jurdico, pero aparentemente se efecta otro diverso, ya por su carcter, ya por los sujetos, o ya por su contenido. Cuando hay simulacin relativa existe un acto jurdico: el acto ostensible que es el que aparece hacia el exterior, es decir, un acto simulado o ficticio que las partes aparentan celebrar y que encubre el acto real. El otro es el acto oculto, que es el que verdaderamente quisieron celebrar las partes y se quiere mantener en reserva o en secreto. La simulacin relativa puede deberse al carcter mismo del acto que se celebra, como por ejemplo: cuando se aparenta celebrar un contrato de compraventa ponindole bajo precio, y siendo el verdadero acto una donacin. Puede haber simulacin en consideracin a los sujetos, con el objeto de burlar ciertas disposiciones como el art.1796 que prohibe el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados y entre el padre o la madre y el hijo de familia; ejemplo de esta simulacin sera que un cnyuge vendiera a un tercero un bien, y este tercero se lo vendiera al otro cnyuge. Por ltimo, la simulacin relativa puede decir relacin con el contenido del acto jurdico, esto es, cuando el objeto mismo del acto jurdico verdadero es diferente de aquel que se aparenta celebrar. La simulacin puede ser tambin por interposicin de persona, es decir, si una persona quiere hacer por su propia cuenta una negociacin sin que lo sepan los terceros, o aun sin que lo sepa la otra parte, puede emplear un mandatario que exteriorice su calidad y se presente como autor y beneficiario del acto. Es una simulacin que no recae sobre la naturaleza o los elementos del acto, sino sobre las personas que en l toman parte. En apariencia, todo transcurre como si la persona interpuesta hubiera concluido el acto para s, pero sta slo sirve de prestanombre para otra. En el contrato, en vez de figurar dos partes, aparecen tres, pero una de ellas es disimulada. (ver Gaceta de los Tribunales, ao 1935, seg. semestre, sent. 9, p.29). La interposicin de persona es reprobable cuando se utiliza como medio de burlar una incapacidad legal o como medio de burlar los derechos de un tercero. En la prctica, esta simulacin es frecuente cuando se quiere burlar una prohibicin legal. Efectos de la simulacin:

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A.- Simulacin absoluta: como no hay voluntad de celebrar acto alguno, ni siquiera hay voluntad de celebrar un acto jurdico aparente y, en general, ninguna clase de acto jurdico, el acto simulado absolutamente adolece de nulidad absoluta por falta de consentimiento (Corte de Santiago. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.39, secc. primera, p.411). Cualquiera de las partes puede pedir, fundndose en el art.1707, que se declare la vigencia del vnculo secreto de que da cuenta la contraescritura y en la que aparece que ningn acto se quiso celebrar. Frente a los terceros de buena fe, esto es, el que tena desconocimiento de la simulacin, se presenta como una situacin en que el acto simulado debe considerarse como un acto existente, de manera que las partes no podrn invocar la simulacin absoluta ante el tercero. Si no fuera as, se permitira que a travs de la simulacin se perjudicara a terceros. La simulacin es inoponible respecto de terceros, y ellos debern atenerse al acto exteriorizado. Si el tercero tiene inters en atacar la simulacin puede hacerlo; lo que no est permitido es que las partes aleguen la simulacin frente a los terceros. Ampara a stos el art.1707, relativo a las contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la simulacin.

B.- Simulacin relativa: entre las partes vale el acto oculto o simulado y carece de valor el acto ostensible en virtud del principio del art.1545. De tal manera que no podra una de las partes, para evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la simulacin, porque segn se deduce del art.1707 este medio slo puede emplearse por los terceros. Accin de simulacin. Segn la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad real y verdica de las partes y hacerla primar sobre la que falsamente expresaron (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.31, secc. primera, p.65). Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o pblico, pues desde ese momento hay inters en ejercitar la accin. En cuanto a los terceros, slo pueden ejercitar la accin de simulacin si tienen inters en la

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declaracin de sta, es decir, si tienen inters en que aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el plazo de prescripcin se empieza a computar desde el momento que tuvieron conocimiento del acto o contrato oculto. Sin embargo, hay quienes afirman que la accin de simulacin es imprescriptible, porque en tal acto no ha habido voluntad y, por lo tanto, no existe y podr pedirse que se declare que no existe. No puede pedirse que el transcurso del tiempo le de existencia a la nada. Este principio es refutable, puesto que la totalidad de las acciones son prescriptibles, con excepcin de las que seale la ley como imprescriptibles. En todo caso, hay acuerdo que si ha operado la prescripcin adquisitiva de la cosa objeto del acto, no puede intentarse accin de simulacin. La simulacin puede dar origen a una accin civil y a una accin penal: la primera, para dejar sin efecto el contrato y obtener la correspondiente indemnizacin de perjuicios; y la accin penal, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto simulado en perjuicio de terceros. Ambas acciones son independientes (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 15, secc. segunda, p.9).

TEORIA DE LA PRUEBA Se define a la prueba como el establecimiento por medios legales de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama (Baudry-Lacantiniere). En un sentido amplio, la prueba viene a ser el establecimiento de la verdad de una proposicin (D. Peailillo). Acepciones legales del trmino prueba: Se usa para designar los medios de prueba, o sea, los medios de conviccin considerados en s mismos y que llevan a travs de la inteligencia a admitir la realidad de un hecho. Se usa para designar la produccin de la prueba, a la circunstancia de hacerla valer ante los tribunales. As se dice que la prueba le incumbe al actor o al demandado. Se entiende tambin como el resultado obtenido con los medios de prueba de que se hizo

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empleo, o sea, significa si hubo o no demostracin del hecho que se sostena. Como fase del juicio anterior al fallo. El fin de la prueba. Puede ser: Obtener el establecimiento de la verdad. Lograr el convencimiento del juez. (opinin mayoritaria). Lograr la fijacin formal de las afirmaciones de las partes. Aspecto sustantivo de la Prueba: Comprende los siguientes aspectos: 1.- Medios de prueba. 2.- Procedencia de los medios de prueba. 3.- Valor probatorio de la prueba. 4.- Objeto de la prueba. Qu es lo que se debe probar? Aspecto adjetivo de la prueba Estas normas se refieren a la forma externa de rendir la prueba o de suministrarla. Es decir, son las normas de forma o procesales segn las cuales se rige la prueba. Ubicacin de las normas de prueba. En el Cdigo Civil, Libro IV, Ttulo XXI (arts.1698 al 1714), con la denominacin De la Prueba de las Obligaciones. Por su parte, el Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta a la prueba en el Libro II (juicio ordinario), ttulos IX, X y XI (arts. 318 al 429). Objeto de la Prueba.

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La prueba slo puede versar sobre hechos, porque el objeto de la prueba es probar un hecho discutible y del cual se origina un derecho. As, si una persona afirma que otra le debe algo o que otra debe cumplir una determinada obligacin, deber probar de dnde naci esta obligacin. El derecho no se prueba, porque emana de la ley, y la ley se presume o se finge conocida de todos (art.8 CC). De esto se desprende que las partes tendrn que probar los hechos, y una vez acreditados los hechos, va a intervenir el juez, que va aplicar el derecho a los hechos. Prueba del derecho extranjero: Hay ocasiones en que el juez debe aplicar el derecho de otro pas. As sucede en ciertas materias como las sealadas en los arts. 16 inc.2, 17, 955 y 1027 del CC. En su mayora, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el derecho extranjero debe ser probado. Se basan para ello en lo expresado por el art.411 del CPC: Podr tambin orse el informe de peritos: 2.- Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera. Con esto se concluye que el derecho extranjero es un hecho de la causa. Esta doctrina mayoritaria, sostiene que el derecho extranjero debe probarse por ser un hecho del litigio y porque la presuncin de conocimiento de la ley del art.8 del CC se refiere slo al derecho nacional, y no al extranjero. Sin embargo, existe otra opinin que seala que el derecho extranjero es derecho al igual que el derecho nacional y que, por lo tanto, no procede prueba a su respecto. En cuanto a la regla del art.411 del CPC sealan que no impone al juez el or a los peritos, sino que slo le entrega una facultad, con lo cual indica que no es imprescindible la prueba del derecho extranjero. Prueba de la costumbre: Conforme al art.2 del CC, no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella, y se prueba de acuerdo con las reglas generales. En materia comercial, las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en un determinado territorio y reiterados por un largo espacio de tiempo; se aprecian prudencialmente por el juez. Pero si a ste no le consta la autenticidad de la costumbre que se invoca, slo puede ser probada por un testimonio fehaciente de 2 sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ellas, o por 3 escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba (arts. 4 y 5 C de C).

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En materia probatoria se suscitan tres cuestiones fundamentales que es preciso diferenciar: 1.- Quin debe probar; en otros trminos, sobre quin recae el peso de la prueba. Es la cuestin del onus probandi. 2.- Qu debe probarse, en otras palabras, sobre qu debe versar la prueba que se rinda. 3.- Cmo se debe probar, es decir, de que manera debe acreditarse aquello que se sostiene y que, por tanto, es lo que debe probarse. I.- Quin debe probar?A quin le corresponde el peso o carga de la prueba (onus probandi)? La regla fundamental est dada en el art.1698 del CC que seala: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Esta materia probatoria descansa sobre ciertos principios que son: A.- Principio de la igualdad de las partes: esta igualdad se traduce en que en la distribucin del peso de la prueba no influye la situacin personal de las partes en cuanto una de ellas pudiera pretender una mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, cargo, oficio o mejor fama. Esto es as porque una persona puede hacer pretender al juez por su propia declaracin la veracidad de un hecho. B.- Principio dispositivo: significa que en esta materia la iniciativa le corresponde a las partes. El juez tiene, por lo general, un rol pasivo y no puede proceder de oficio (materia civil). C.- Principio de inters de la prueba: significa que debe probar el que tenga inters en demostrar un hecho. Estos principios sufren alteraciones cuando la ley es la que establece una presuncin, ya que en ese caso, la persona favorecida por la presuncin no tiene nada que probar. Si la presuncin es simplemente legal, el que es favorecido por ella es liberado de la carga de la prueba y hay un desplazamiento del onus probandi a la parte contraria, interesada en destruir la presuncin. Si la presuncin es de derecho, aquel que es favorecido con ella queda liberado de la carga de la prueba, sin que pueda producirse demostracin en contrario. Unicamente puede probarse que no son efectivos los antecedentes o circunstancias de que la infiere la ley.

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Pueden las partes modificar las normas sobre peso o carga de la prueba? Algunos creen que estas normas estn establecidas en el inters de las partes, siendo por consiguiente renunciables y las estipulaciones seran lcitas (Somarriva). Ello sera posible en virtud del art.12 del CC. Sin embargo, la Corte Suprema el 30 de diciembre de 1909 expres lo siguiente: No es lcito a los contratantes, mediante clusulas, subvertir las leyes que fijan el modo y forma como deben probarse las obligaciones o su extincin. 2,- Qu debe probarse? Deben probarse los hechos controvertidos (art.318 CPC). Hechos negativos: Por ellos una persona niega que ha sucedido algo. Es conflictivo por que la negacin es muy difcil, por esta razn, se sostuvo que los hechos negativos no podan probarse. Pero, si se estima que la negacin consiste en la afirmacin de la proposicin contraria, se considera que el hecho negativo es susceptible de prueba y debe probarse acreditando el hecho positivo contrario. En varias disposiciones del CC se exige la prueba de hechos negativos. Se pueden citar como ejemplos a los arts. 81 N.1, 206 incs. 2 y 3, 183, 1013, 1947 inc.4 y 2295. Ver Revista Fallos del Mes N.214 sentencia 9. Hechos notorios: Son aquellos hechos conocidos por la generalidad de las personas de una cultura media y en el lugar y tiempo en que esos hechos se han producido, de manera que no pueda plantearse duda. Por excepcin, se les reconoce expresamente en el art.89 del CPC (modificado por la ley 7760 del 1944) en materia de incidentes. En conformidad al art.318 del CPC, los hechos que se prueban deben reunir las siguientes caractersticas: a) substancial: que sean importantes, es decir, que influyan en la decisin del pleito, b) pertinentes: que estn conectados con el asunto discutido.

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c) controvertido: que exista discusin sobre un punto. 3.- Cmo debe probarse? Para acreditar los hechos, las partes slo pueden hacerlo con los medios de prueba sealados en la ley. Estos medios son (arts. 1698 CC y 341 CPC): 1.- Instrumentos pblicos y privados. 2.- Testigos. 3.- Presunciones. 4.- Confesin de parte. 5.- Inspeccin personal del juez. 6.- Informe de peritos (art. 341 CPC). Estos medios estn taxativamente sealados, por lo que el juez no puede considerar otros medios que stos. Sistemas probatorios: 1.-Sistema de la prueba legal o tasada: El legislador fija taxativamente los medios de prueba, su valor probatorio y su grado de conviccin. En este sistema, el juez debe aplicar en forma mecnica los medios de prueba. 2.- Sistema de la libre conviccin o persuasin racional: Admite todos los medios de prueba, quedando entregada su valoracin a lo que haga el juez en conciencia. El juez no seala los argumentos de sus apreciaciones. 3.- Sistema mixto o de la sana crtica: Aparece como sistema intermedio entre los dos anteriores. Entrega al juez amplias facultades para apreciar la prueba, pero imponindole los deberes de establecer los hechos mediante un razonamiento lgico en base a las pruebas rendidas, y exponer en la sentencia ese proceso de razn con el cual lleg a la conviccin de que tales son los

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hechos que establece. En principio, la legislacin chilena sigue el sistema de la prueba legal, pues establece taxativamente los medios de prueba y a cada uno le asigna determinada fuerza obligatoria. Pero, este sistema tiene algunas atenuaciones: 1. La apreciacin comparativa de los medios de prueba queda entregado al criterio del tribunal (art.428 CPC). 2. El juez pueda avaluar algunas pruebas segn la conviccin personal que le hayan producido (art.426 CPC). 3.- En ciertos procedimientos, se permite al juez apreciar la prueba en conciencia, es decir, de acuerdo con la conviccin personal; ejemplos: en materia laboral, la ley de menores, en materia de contrato de arrendamiento, la actual ley del trnsito, etc. El que aprecie la prueba en conciencia, significa que el juez valorar la prueba sin sujetarse a la eficacia o fuerza que la ley le asigna a los distintos medios probatorios. El juez tendr que hacer un examen lcido y reflexivo, sin que pueda omitir las pruebas dadas por las partes. En todo caso, el juez no podr alterar las reglas del onus probandi y tampoco podr admitir medios de prueba que la ley prohibe o desestimar medios que la ley admite. Tampoco puede infringir las llamadas leyes reguladoras de la prueba, que son aquellas normas bsicas y fundamentales que organizan la prueba. La ley faculta al juez para apreciar la prueba en conciencia, pero no lo faculta para fallar en conciencia. 4 - Tambin se atena este sistema con las reglas de la sana crtica, establecida en los arts.425 y 429 del CPC. Estas reglas son las que llevan a la verdad por los medios que aconseja la sana razn. Son reglas de correcto entendimiento humano, contingentes, variables con relacin a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lgicos en que debe apoyarse la prueba de los hecho en la confirmacin de la sentencia. (Couture). Clasificacin de la Prueba 1.- Segn el destino con que se cre el medio probatorio: Prueba preconstituida: Es aquella que se crea de antemano teniendo en mira el porvenir, son

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las que nacen con anterioridad al litigio. Esto es, se elaboran precaviendo la posibilidad de tener que probar en el futuro. Ejemplo: la escritura pblica en un contrato de compraventa, ya que ella permite constatar que se celebr tal contrato. Pruebas a posteriori (simples o causales): son las que nacen durante el discurso del pleito. Es lo que sucede con la confesin de parte y la prueba testimonial. 2.- Atendiendo al grado de conviccin: Plena prueba (perfecta o completa): es la que por s sola basta para demostrar el hecho que se trata, para producir conviccin en el juzgador. Ejemplo: la escritura pblica en cuanto a su fecha y la confesin de parte. Semiplena prueba: es la que por s sola no basta para demostrar la veracidad del hecho, dejando duda acerca de la verdad de l y, por consiguiente, no instruye al juez en trminos de poder dar sentencia. Ejemplo: testigos y confesin personal fuera de juicio. En otras palabras, la plena prueba acredita por s sola la verdad de un hecho. En cambio, la semiplena prueba, no es suficiente por s sola para acreditar la veracidad o exactitud del hecho controvertido.

Medios de Prueba 1.- Instrumentos: La prueba instrumental es aquella que se produce por medio de documentos en la forma que establece la ley. Documento e instrumento: por documento se entiende a todas aquellas cosas en que se expresa una manifestacin de pensamiento por medio de signos. A este respecto, es totalmente indiferente el material sobre el cual estos signos estn escritos y tambin es indiferente la clase de signos (letras, nmeros, signos, etc.). Por su parte, el instrumento es aquel documento escrito que constata un hecho con el fin de servir de medio probatorio. Luego, sera instrumento una escritura pblica, no lo sera una carta o un diario, pues no estn destinados a servir de prueba. Ttulo e instrumento: ttulo es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento. Mientras que el instrumento es slo su prueba escrita. Sin embargo, a menudo la expresin

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ttulo se emplea con el sentido de instrumento, hasta el punto que en el lenguaje corriente se confunden ambas expresiones. Ejemplos: arts. 686, 689 y 1091 del CC.(No obstante lo anterior, no coincide con la idea jurdica de ttulo, ya que ste es un acto jurdico del que nace un derecho u obligacin. En cambio, el instrumento es el elemento material en el cual se consigna el acto jurdico y que sirve para probar la existencia de ese acto) Clasificacin de los Instrumentos: 1.-Atendiendo a la razn por la cual se exigen los instrumentos, pueden ser: Por va de solemnidad: constituyen un elemento del hecho a probar, del acto o contrato de que dan cuenta. Por va de prueba: son los que se limitan a suministrar datos sobre un hecho o estado jurdico, que no est formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del cual no forman parte como requisito constitutivo. 1.- Instrumentos Pblicos: Segn el art.1699 del CC: Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Todo instrumento que no coincida con esta definicin es instrumento privado. Diferencias entre instrumento pblico e instrumento privado: 1.- El instrumento pblico est sometido a formalidades. En cambio, en el instrumento privado no es necesario cumplir con formalidades, a menos que la ley lo seale. 2.- El instrumento pblico hace plena fe. El instrumento privado por s, no hace plena fe, a menos que haya sido legalmente reconocido o se haya mandado tener por reconocido. 3.- Cuando se impugna un instrumento pblico, el peso de la prueba lo tiene aquel que invoca la impugnacin. En cambio, tratndose de los instrumentos privados, el peso de la prueba no va a recaer sobre quien efecte la impugnacin, sino sobre quien sostiene la veracidad de dicho instrumento Requisitos del instrumento pblico: 1.- Debe ser autorizado por un funcionario pblico en su carcter de tal. La fuerza proviene

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precisamente de la confianza o fe pblica que inspira la persona investida de la facultad de autorizar instrumentos autnticos. 2.- El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia y al territorio. 3.- El instrumento debe otorgarse con las formalidades que la ley seala, las cuales varan de caso en caso. Efectos de la falta de instrumento pblico en los casos en que la ley requiere esta solemnidad: el acto no llega a perfeccionarse porque le falta uno de sus requisitos de existencia, y mal puede probarse lo que no existe o es intil la prueba de lo que es absolutamente nulo. As se desprende de los arts. 1682 y 1701 del CC. En el caso previsto por el inc.2 del art.1701 se va a producir la conversin del instrumento pblico en instrumento privado, el que deber cumplir con los siguientes requisitos: debe ser nulo por incompetencia del funcionario o vicios en la forma. debe referirse a actos o contratos en que la ley no requiera como solemnidad al instrumento pblico. debe estar firmado por las partes. Por su parte, cuando el instrumento se exige por va de prueba, el acto tiene existencia independiente de ste. La omisin del instrumento no produce la nulidad en este caso, sino otro tipo de sancin que es la imposibilidad de usar otros medios probatorios (arts. 1708 y 1709). La razn de que esta omisin no afecte la validez del acto o contrato, es que ste existe con plena independencia del acto o contrato. (por ejemplo: si se vende un bien mueble de un valor superior a 2 unidades tributarias (UT), de acuerdo con lo establecido en los arts. 1708 y 1709 esta compraventa deber constar por escrito, pero el instrumento aqu no es solemnidad, sino que el fin con que se exige es el de probar el acto o contrato. Si se omite la escrituracin el acto es vlido, pero no podr probarse por testigos. Distinta es la situacin de la compraventa de un bien raz que debe hacerse por escritura pblica, ya que la solemnidad est exigida por va de solemnidad, de manera tal que si se omite, la sancin ser la nulidad absoluta) Tratndose del instrumento pblico nos encontramos que frecuentemente se habla de la copia, esto es, aquel instrumento que reproduce el contenido del instrumento original. Tanto el original

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como las copias que se han dado cumpliendo con los requisitos legales, tienen la calidad de instrumento pblico (art.342 CPC). Escritura Pblica. La escritura pblica no es ms que una especie de instrumento pblico. Segn se desprende de los arts. 1699 del CC y 403 del COT la escritura pblica es el instrumento pblico o autntico autorizado con las solemnidades legales por el competente notario e incorporado en un protocolo o registro pblico. Requisitos que deben reunir las escrituras pblicas: 1.- Tienen que ser autorizadas por el notario competente: esto es, el que ha sido legalmente nombrado, que acta dentro del territorio de su jurisdiccin y que se encuentra en el ejercicio de sus funciones. No tiene el carcter de escritura pblica aquella que no fuere autorizada por el notario competente o que fuera autorizada por notario competente suspendido o inhabilitado (art.426 inc.1 del COT). El art.85 de la Ley 4808 (ley del Registro Civil) dice que en aquellas comunas que no sean asiento de un notario, los oficiales del Registro Civil quedan autorizados para autorizar determinadas escrituras, debiendo llevar registro pblico que la ley seale. 2.- La escritura pblica tiene que ser incorporada en el registro pblico o protocolo del notario: el protocolo, segn el Diccionario de la Lengua, es el libro en que el notario pone y guarda por su orden los registros de las escrituras y otros instrumentos que han pasado ante l. El COT determina y establece la forma en que debe ser llevada el protocolo y tiene por objeto la fcil ubicacin de los instrumentos. El art.429 del COT determina y establece la forma en que deben llevarse los protocolos por los notarios. El original de la escritura pblica, esto es la escritura pblica en s misma y firmada por las partes y el notario (escritura matriz) es lo que se ingresa en el protocolo. Lo que se entrega a las partes interesadas son las copias de la escritura pblica, es decir, la transcripcin de la escritura matriz hecha con las solemnidades legales. Estas copias pueden ser otorgadas por el notario o archivero judicial (arts. 401 y 456 COT). La copia es instrumento pblico, pero no escritura pblica, puesto que la escritura pblica es la que est para los efectos de autorizar los poderes judiciales, inventarios solemnes, partidas de nacimiento, legitimacin de hijos y dems

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inserta en los protocolos o libros del notario. Segn el art.426 N 2 del COT, no se considerar escritura pblica o autntica la que no est en el protocolo o se escriba en alguno que no pertenezca al notario autorizante o al de quien est subrogando legalmente. 3.- Otorgamiento con las solemnidades legales: las escrituras pblicas deben cumplir con una serie de solemnidades contempladas en diversas disposiciones, tales son: a) Tienen que escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco. Pueden contenerse palabras en idioma extranjero siempre que sean de uso comn, o bien como trmino de una ciencia o arte. (art.404 COT). b) debe comenzar expresando el lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del notario que la autoriza y el de los comparecientes, con expresin de su nacionalidad, estado civil, domicilio y profesin (art. 405 COT). c) debe otorgarse ante notario competente (art.405). d) Debe haberse acreditado la identidad con la cdula personal respectiva, cuyos datos hay que insertar en la escritura. Los extranjeros y chilenos radicados en el extranjero acreditarn su identidad con su pasaporte o con el documento de identidad con el que hubieren ingresado al pas. (art. 405 COT). e) la escritura pblica debe ser firmada por las partes, autorizndola el notario a continuacin (arts. 406 y 408 COT).) f) La lectura en voz alta de la escritura ser realizada slo si uno de los otorgantes lo solicita. Si todos estn de acuerdo se omitir tal formalidad, leyndola ellos mismos. (art. 407 COT) g) El reverso de las hojas que contienen la escritura y sus copias deber ser inutilizado por el notario con su firma y sello. (Art.404). Los notarios, aparte de la obligacin que tienen de llevar el protocolo, deben llevar el Repertorio de escritura pblicas e instrumentos protocolizados, en el cual tienen que darle nmero a estos instrumentos protocolizados de acuerdo al orden de su presentacin, a su vez, el notario deber colocar la fecha en que se efecta el ingreso de la escritura e indicar el nombre de las partes. Este libro se cierra diariamente con las indicaciones de la ltima

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anotacin, si no hubiera ninguna anotacin tiene que dejarse constancia de ello. El repertorio se cre para evitar el que una escritura pblica fuese protocolizada con fecha anterior a otra. La Protocolizacin: Consiste en agregar un documento al final del registro del notario a peticin de parte interesada. Incorporar es pasar a formar parte del cuerpo. Agregar es poner o colocar despus de algo. No es lo mismo la escritura pblica que el instrumento protocolizado, porque la escritura pblica se extiende ante el notario y se incorpora en el registro; en cambio, en la protocolizacin se agrega el documento al final del registro. Para que la protocolizacin surta efectos, debe dejarse constancia en el repertorio el da en que se presente el documento para su protocolizacin. La regla general es que la protocolizacin no da al instrumento el carcter de pblico. Pero esta regla tiene excepciones como la establecida en el art.420 del COT, que seala cinco casos en que determinados instrumentos, una vez protocolizados, valen como instrumento pblicos.

Fines de la protocolizacin: a.- El instrumento protocolizado adquiere fecha cierta desde el momento de la protocolizacin. b.- Tiene importancia para la conservacin del mismo documento, pues queda bajo el cuidado y la responsabilidad del notario. c.- En cuanto a la fecha del instrumento protocolizado, se cuenta desde que se anote en el libro repertorio que lleva el notario, no desde que se agrega. Valor probatorio de los instrumentos pblicos: Art. 1700 CC El instrumento pblico hace plena fe en ciertos aspectos, esto significa que por s solo es

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suficiente para acreditar el hecho a que se refiere, sin que sea necesario recurrir a otros medios probatorios. Pero esto no quiere decir que la plena fe no pueda ser contradicha; y, por el contrario, puede ser desvirtuada por el mrito de otras pruebas. Razones en virtud de las cuales hace plena fe el instrumento pblico: 1.- Porque en el otorgamiento interviene un funcionario pblico, que tiene que cumplir determinadas requisitos para su designacin, est sometido a vigilancia y sobre l pesan serias sanciones si se aparta de sus deberes. Por esto, es lgica la confianza que inspira el funcionario pblico. Es en razn de esta confianza que la plena fe del instrumento se limita slo a las aseveraciones que conforme a la ley hace el mismo funcionario. 2.- El instrumento pblico est garantizado por el cumplimiento de ciertas solemnidades. Para determinar el valor probatorio la ley distingue entre el valor respecto de las partes y respecto de terceros. Por otro lado, la ley distingue entre el otorgamiento del instrumento y la veracidad de las declaraciones. A.- Valor probatorio entre las partes: hace plena fe entre las partes del hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa (arts. 17 y 1700 del CC). En el otorgamiento se debe distinguir entre las declaraciones de las partes y las declaraciones del funcionario pblico: Las declaraciones de las partes se presumen, por regla general, sinceras, pero no hacen plena fe pblica. Puesto que ella se le atribuye al instrumento en consideracin al funcionario que interviene en l. En cuanto a las declaraciones del funcionario se debe hacer un anlisis de ellas: a) las declaraciones del funcionario respecto de los hechos que percibi por sus propios sentidos hacen plena fe. b) las declaraciones referentes a hechos propios del funcionario hacen plena prueba. c) Tambin hacen plena fe las declaraciones que hace el funcionario respecto a hechos que ha

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comprobado por los medios legales. d) No hacen plena fe las declaraciones del funcionario que se fundan en dichos de otras personas. e) No hacen plena fe las declaraciones que consisten en meras apreciaciones hechas por l. El art.1700 dice que el instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haber sido otorgado y su fecha. Se dice que en esta disposicin hay una redundancia, puesto que la fecha sera parte del otorgamiento. En cuanto a las declaraciones de las partes -de acuerdo con el art.1700- el instrumento pblico en cuanto a la verdad de sus declaraciones no hace plena fe. Aqu hay que distinguir en cuanto a la formulacin y en cuanto a la veracidad de la declaracin. En cuanto a la formulacin el instrumento pblico hace plena fe, porque se trata de un hecho que el funcionario atestigua por haberlo comprobado por sus sentidos. En lo que respecta a la veracidad de las declaraciones el instrumento pblico no hace plena fe, pero su veracidad se presume. En cuanto a las razones por las cuales se presume se debe distinguir entre las declaraciones dispositivas y enunciativas: 1.Declaraciones dispositivas: son las que las partes han tenido en vista y constituyen el objeto del contrato; expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre que ste recae, con todas sus modalidades. Tienen que referirse a los elementos de la esencia del acto o contrato. Ejemplo: las declaraciones del comprador y el vendedor en que dicen celebrar el contrato de compraventa sobre tal cosa, que el precio es tal suma, pagadero a tantos meses, etc. 2.Declaraciones enunciativas: son aquellas que no constituyen el objeto del acto de que se trata; son aquellas en que las partes relatan en trminos simplemente enunciativos hechos o actos jurdicos anteriores. Ejemplo: el vendedor dice que la finca que vende est gravada con una servidumbre en favor del dueo de otro predio. De acuerdo con lo establecido en el art.1700, el instrumento pblico no hace plena fe de la verdad de las declaraciones dispositivas que contiene. Esto no quiere decir que no haga fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, sino que significa que el instrumento pblico no hace prueba de la verdad de los hechos a que la declaracin se refiere. Esta interpretacin est

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conforme a los arts.17 y 1700 del CC y 477 del CPP. Pero, si bien es cierto, el instrumento pblico no hace plena prueba, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas, por que el legislador parte de la base de lo normal, y lo normal es que el contenido de las declaraciones sea verdadero. La presuncin de veracidad resulta de la aplicacin de las normas del peso de la prueba (onus probandi) y no se funda en la fe pblica, pero como presuncin que es, puede ser desvirtuada por una prueba en contrario. En los que respecta a las declaraciones enunciativas el instrumento pblico hace plena prueba en cuanto al hecho de haber sido formuladas. Pero la sinceridad de las declaraciones enunciativas que relatan simples hechos anteriores, no se presume, pues las partes no prestan a ellas la misma atencin que a las dispositivas, que constituyen el objeto del acto a que el instrumento se refiere. Pero las declaraciones enunciativas tienen cierto mrito probatorio que resulta de su consideracin de confesin extrajudicial o de testimonio, segn los casos. Contra la parte que la emite tiene el valor probatorio de confesin extrajudicial (art.398 CPC). Contra terceros la declaracin enunciativa no constituye sino un testimonio irregular, prestado fuera de juicio y sin las formalidades previstas por la ley, con lo cual no tiene valor probatorio como prueba de testigos, pero podra servir de base a una presuncin judicial. Esta misma regla se aplica para aquellas partes del instrumento que no han formulado la declaracin.

3.- Declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas: hay ciertas declaraciones enunciativas que el legislador asimila a las dispositivas: las que tienen relacin directa con stas. El art.1706 dice: El instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o contrato. Respecto de ellas se aplica la misma regla que para las declaraciones dispositivas, es decir, estn amparadas por la presuncin de veracidad. La razn de este trato jurdico estriba en que la declaracin enunciativa directamente relacionada con la dispositiva, est tan ligada a sta que puede decirse que con ella se funde. Y

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las partes ponen tanta atencin en esta enunciativas como en las dispositivas mismas. Determinar si una declaracin enunciativa tiene relacin directa con lo dispositivo del acto es una cuestin de hecho, que corresponde determinar en cada especie particular. Pero, se estima en general, que existe esta relacin cuando la declaracin enunciativa relata hechos que contribuyen a la determinacin del objeto o causa de la declaracin modifican los derechos que nacen de ella en todo o parte. B.- Valor probatorio respecto de terceros: En cuanto al otorgamiento y la fecha el instrumento pblico produce plena fe (art. 1700).Tambin hace plena fe respecto del hecho de haberse formulado las declaraciones. En cuanto a la veracidad, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas frente a terceros por aplicacin de las reglas del peso de la prueba, puesto que lo normal es que las declaraciones correspondan a la sinceridad de las partes. Pero aqu se presenta un problema puesto que el art.1700 parece decir lo contrario: El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Pero el problema es que aqu hay un equvoco en que el legislador confunde dos cosas: el valor probatorio con el efecto obligatorio del acto jurdico. Lo que el legislador quiso decir es que lo expresado en el instrumento no obliga ni alcanza a los terceros. Y esto es lgico porque los terceros no han concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da cuenta el instrumento. Las declaraciones enunciativas no tienen mrito alguno frente a terceros, la parte que formul las declaraciones enunciativas no las puede hacer valer frente a terceros como prueba de verdad de los hechos que refiere, porque nadie puede constituir en medio de prueba sus propias declaraciones. El tercero s que puede invocar la declaracin enunciativa contra el que la hace y la declaracin tiene en contra de ste el mrito de la confesin extrajudicial: sirve de base a una presuncin judicial para acreditar los hechos confesados (art. 398 CPC) dispositiva o cuando

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Impugnacin de los instrumentos pblicos La impugnacin es la refutacin destinada a destruir la fe probatoria de un instrumento. El instrumento pblico se puede impugnar por va de nulidad y por va de falta de autenticidad. Tambin pueden impugnarse las declaraciones de las partes contenidas en el instrumento, en este caso, la fe del instrumento no se destruye, pero su mrito probatorio queda indirectamente afectado, pues se desvirtan las declaraciones en l consignadas. A.- Impugnacin por va de nulidad: Son plenamente aplicables las normas que rigen la nulidad de los actos jurdicos (Corte Suprema, 18 de julio de 1939. Rev., T.38, secc. primera, p.137). La nulidad puede referirse al funcionario autorizante o al instrumento en s mismo: A) Nulidad por falta de funcionario autorizante: se produce por no haber sido autorizado el instrumento por el verdadero funcionario pblico. Esto es, que quien aparece como funcionario pblico no tiene esa calidad; Que aun siendo funcionario pblico, es incompetente en razn de la materia o del territorio. Cuando teniendo la competencia del funcionario pblico, le est prohibido intervenir en un caso determinado. b)Nulidad a que se refiere el instrumento mismo: se produce por la omisin de las formalidades que la ley seala que deba llenar dicho instrumento pblico, trae aparejada la nulidad absoluta del mismo (art.1682), a menos que la ley establezca otra sancin como en el art.1026 con respecto al testamento.

La prueba de la nulidad del instrumento se puede hacer por cualquier medio probatorio establecido por la ley, incluso puede recurrirse a la prueba de testigos, porque la limitacin establecida en el art.1708 se refiere a los actos y contratos y en este caso se estn probando hechos. B.- Impugnacin por falta de autenticidad: Se refiere al instrumento falso, este es, aquel que no ha sido autorizado por el funcionario que indica, o por no haber sido otorgado por las partes que expresa, o por haberse alterado las declaraciones que stas hicieron.

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En materia civil, la falta de autenticidad puede impugnarse por todos los medios que la ley acepte para establecer el fraude, teniendo especial importancia el informe de peritos (especialmente por el cotejo de letras y la comparacin de firmas). Tratndose de las escrituras pblicas la ley ha establecido una limitacin cuando se trata de impugnar su autenticidad por medio de testigos (art.429 CPC), en este caso se requiere de 5 testigos sin tachas, legalmente examinados y que den razn de sus dichos. Esta prueba es calificada por el tribunal de acuerdo con la sana crtica. C.- Impugnacin por la falsedad de las declaraciones contenidas en el instrumento: Cuando se impugna la veracidad de las declaraciones que el instrumento contiene, no se est impugnando al instrumento pblico en s mismo. La fe pblica que ampara el instrumento alcanza solamente a las declaraciones hechas por el funcionario pblicos y no a las declaraciones hechas por las partes. Luego, lo que se ataca no es el instrumento mismo, sino la veracidad de las declaraciones que contiene el instrumento. Porque las declaraciones se manifestaron ante el funcionario, luego, el instrumento pblico est acreditando bajo su fe que esas declaraciones se hicieron. Por esto, se va a atacar la veracidad y no la formulacin del instrumento. 2.- Instrumentos Privados: Son aquellos que se otorgan por los particulares sin que en su otorgamiento intervenga un funcionario pblico con el carcter de tal. No es necesario que estos instrumentos cumplan con alguna formalidad, salvo la firma de las partes que es generalmente exigida. Se estima que debe estar firmado por los otorgantes porque la firma es el signo por el cual una persona aprueba y hace suyo lo que se encuentra escrito en el instrumento. Esta idea se ve confirmada en el art.1701 inc.2, al hablar de la conversin del instrumento pblico en instrumento privado, que exige como requisito nico que el instrumento est firmado por las partes. Por su parte, el art.1702 reconoce el valor de escritura pblica al instrumento privado, respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, si se llenan los requisitos que indica. Finalmente, el art.1703 dice que la fecha de un instrumento privado no se

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cuenta respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de uno de los que lo han firmado. (ver Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.34, secc. primera, p.557; T.16, secc. primera, p.442). Hay ciertos documentos, como los asientos, registros y papeles domsticosque no necesitan ser firmados por las partes ante notario. Se sostiene, aun cuando hay dudas, que esto no le da el carcter de instrumento privado y que el notario pasa a ser un testigo del otorgamiento del instrumento. No obstante, hay ciertos instrumento privados en los cuales la autorizacin de la firma por el notario reviste importancia porque le confiere mrito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo; as sucede con la letra de cambio, los pagar a la orden y el cheque (art. 434 N.4 CPC). Valor probatorio de los instrumentos privados Por regla general, el instrumento privado carece de valor probatorio respecto de toda persona. Pero si es reconocido o mandado a tener por reconocido adquiere valor probatorio entre las partes (art.1702). Al igual que el instrumento pblico, hace plena fe entre las partes, incluso en cuanto a las declaraciones enunciativas, siempre que estn directamente relacionadas con las dispositivas (art.1706). Respecto de terceros, hay autores que dicen que el instrumento privado an reconocido o mandado tener por reconocido no produce prueba frente a terceros. Para ello se basan en que el art.1702 se refiere slo a las partes. Sin embargo, otros sostienen que una vez establecida la autenticidad del instrumento (A. Vodanovic), su valor probatorio es el mismo entre las partes que con respecto de terceros. Llega a esta conclusin aplicando el principio del onus probandi que dice que lo normal se presume y lo anormal debe probarse, y lo normal es que las declaraciones hayan sido formuladas por las partes y que sean sinceras. Todo esto, sin perjuicio de que los terceros puedan aducir la prueba contraria. Para que el instrumento privado tenga eficacia probatoria tiene que haber sido reconocido o mandado a tener por reconocido. El reconocimiento puede ser judicial y extrajudicial o voluntario. - Reconocimiento judicial: se declara la validez del documento por resolucin del juez (art.346 N.4 CPC).

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- Es voluntario cuando emana de la declaracin de las partes. Puede ser expreso o tcito. Es expreso cuando ha sido directamente reconocido por la persona a cuyo nombre ha sido otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer reconoce el instrumento o lo ha reconocido en otro instrumento pblico. Es tcito, cuando puesto el instrumento en conocimiento de la parte contraria, no se alega por sta su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 das siguientes a la fecha de su presentacin, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo (art. 346 N.3 CPC). - Reconocimiento extrajudicial: se produce cuando el instrumento lo reconocen las personas referidas en l en un juicio distinto de aquel en que se hace valer el instrumento (art.346 N3 CPC). Si una de las partes presenta un instrumento privado y la otra lo desconoce, le corresponde probar la autenticidad a la parte que lo present o lo hizo valer. Porque en el instrumento privado no existe la garanta de fe pblica que confirme la intervencin del funcionario pblico. Para acreditar la autenticidad del instrumento que ha presentado, podr servirse de todos los medios probatorios que la ley establece, teniendo especial importancia el cotejo de letras con otro instrumento indubitado, esto es, aquel en que no haya dudas respecto de las partes que lo otorgaron.

Desde cundo se cuenta la fecha de un instrumento privado respecto de las partes y respecto de terceros? Como en el instrumento privado no interviene el funcionario pblico, ni existen solemnidades legales, hay incertidumbre en cuanto a la fecha de su otorgamiento. Puede existir esta incertidumbre porque las partes lo pueden antedatar o postdatar de comn acuerdo. Respecto de las partes: tiene fecha cierta desde que el instrumento ha sido reconocido o mandado a tener por reconocido. En este caso, va a tener al fecha que se expresa. Respecto de terceros: respecto de ellos no consta ni puede constar la autenticidad del instrumento privado, ni aun cuando haya sido reconocido por las partes o se haya mandado a

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tener por reconocido. Por eso es que el legislador, protegiendo los intereses de estas personas ajenas al instrumento, acepta como fecha cierta a aquellos casos desde los cuales no es posible modificar el instrumento privado, esto es, cuando se han producido hechos que imposibilitan una futura adulteracin del instrumento. Estos casos estn contemplados por el art.1703: 1.-Fallecimiento de alguno de los que han firmado. 2.-Desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico. 3.-Desde el da en que conste haber sido presentado en juicio. 4.-Desde el da en que se haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente en el carcter de tal. A estos casos se debe agregar la protocolizacin del instrumento (art.419 COT). Arts. 1704 y 1705. Estos instrumentos privados son los asientos, registros o papeles domsticos, cartas, telegramas y notas escritas por el acreedor. Se caracterizan por ser instrumentos privados otorgados por una sola parte. Por regla general, carecen de valor probatorio. Por excepcin, si han sido reconocidos o mandados a tener por reconocidos tienen el valor de confesin extrajudicial. 2.-Prueba testimonial. Se entiende por testigos a los terceros ajenos al acto o hecho que est sometido a discusin que pueden afirmar la existencia de un hecho jurdico porque estuvieron presentes en el momento que se produjo o que estuvieron conocimiento del mismo.

Hay actos que no pueden probarse por testigos, es decir, actos en los cuales la prueba de testigos es inadmisible A- El legislador dice en el art.1708 que no se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. Esto es, todos aquellos actos solemnes en los cuales la solemnidad consiste en la escrituracin, como sucede con el contrato de compraventa de bienes races (art.1801), con el contrato de promesa de celebrar un contrato(art.1554) y con los testamentos solemnes. Cuando el acto solemne y la solemnidad consiste en la escrituracin, la falta del instrumento respectivo no solamente impide la prueba de un acto o contrato por un medio diferente, sino que tiene como sancin la nulidad absoluta

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del acto o contrato. Aun cuando Claro Solar sostiene que la sancin para este caso es la inexistencia del acto, teniendo como fundamento el art. 1701 inc.1. 3.- El CC seala en el art.1709 que deben constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 unidades tributarias. La UT puede ser anual o mensual, se entiende que en este art. se refiere a las UT mensuales. Cuando el legislador dice que en este caso no se admitir la prueba de testigos, no quiere decir que no pueda probarse por otros medios, puesto que la limitacin la ha establecido con respecto a la prueba de testigos. La limitacin de la prueba de testigos se refiere a los actos y contratos, y no a los hechos. Por esto es que los hechos pueden probarse por testigos, aun cuando la cantidad que se demande o reclame sea superior a 2 UT. Tambin puede probarse toda otra clase de hecho de la naturaleza o del hombre que indirectamente pudiera tener consecuencias de ndole jurdico. La entrega de la cosa puede probarse por testigos porque es un hecho. En las obligaciones existe una distincin entre las obligaciones de dar y las obligaciones de hacer. Las obligaciones de dar dicen relacin con la transferencia del dominio o la constitucin de un derecho real. En opinin de Alessandri la prueba testimonial se refiere a las obligaciones de dar, hacer o no hacer alguna cosa. As lo probara el texto del art.1709 que habla de la entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega de una cosa. El inc.2 del art.1709 dice que no es admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma. As, si en un contrato de mutuo de un valor superior a 2 UT se pact una determinada tasa de inters, una de las partes pretende probar que hubo despus rebaja del tanto por ciento de intereses, no podr hacerlo mediante testigos. Pero, al igual que en el caso de los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale ms de 2 UT, podra emplear otro medio de prueba, como la confesin judicial. En qu momento se establece el valor de la cosa que debe entregarse?

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Al momento de la celebracin del acto o contrato, porque es en ese momento en que debe cumplirse con la obligacin de consignarlo por escrito. (arts. 1708 y 1710). De esto se desprenden varias cosas: 1.- Que no se incluyen en este valor de 2 UT los frutos, intereses u otros accesorios de la especie debida (art.1709 inc. final). 2.- A aquel que demanda una cosa de un valor de ms de 2 UT no se le admite la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda (art.1710 inc.1) 3.- Tampoco se le admite cuando lo demandado es de un valor inferior a 2 UT, y se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y no lo fue (art. 1710 inc.2). Cabe destacar que el inc.2 del art.1709 emplea la expresin acto o contrato en el sentido de instrumento; no en el de declaraciones de voluntad que es el que correctamente le atribuye el inc. 1. La limitacin de la prueba testimonial del art.1709 inc.2, se refiere a los otorgantes, y no a los terceros. Tampoco tiene lugar en materia mercantil (art. 129 C de C). Esta regla de que no es admisible la prueba de testigos contemplada en los arts. 1708 y 1709, tiene las siguientes excepciones, las que slo son aplicables a las circunstancias de los arts.1708 y 1709, y en caso alguno, a aquellos actos que han debido consignarse por escrito (art.1711): 1.- Cuando hay un principio de prueba por escrito: principio de prueba por escrito es un acto escrito del demandado o de su representante que hace verosmil el hecho litigioso (art. 1711 inc.1). Para que el documento constituya principio de prueba por escrito debe reunir los siguientes requisitos: Debe ser un documento escrito, firmado o no. Puede ser pblico o privado reconocido o mandado a tener por reconocido. Debe hacer verosmil el hecho litigioso, es decir, entre l y la obligacin que se trata de probar, debe haber manifiesta ilacin y coherencia.

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Debe emanar de la parte contra la cual se invoca o de su representante, aunque no sea el demandado. El CC emplea la expresin demandado, porque normalmente l lo habr dado. 2.- Cuando hay imposibilidad de obtener prueba por escrito: en este caso se admite la prueba testimonial. La imposibilidad puede ser fsica o moral. Hay imposibilidad fsica cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un instrumento. Y hay imposibilidad moral cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o costumbre no hacen procedente exigir la extensin de un documento escrito. 3.- Finalmente, procede cuando la ley excepta la limitacin: ejemplos se pueden encontrar en los arts. 2175 (comodato), en el depsito necesario (art.2237) y en los negocios mercantiles (art. 128 C de C). Valor probatorio de la prueba de testigos: Se debe distinguir entre los testigos presenciales y los testigos de odas. Testigos presenciales o de vista: son los que deponen hechos que han visto y presenciado. Testigos de odas: son los que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que conocen por el dicho de otras personas. Sus testimonios se consideran como base para una presuncin judicial (art.383 CPC). Sin embargo, es vlido el testimonio de odas cuando el testigo se refiere a lo que oy decir a alguna de las partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata. Respecto de los testigos presenciales, el art. 384 del CPC da distintas normas: La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin judicial cuyo mrito probatorio ser apreciado en conformidad al art.426. De acuerdo con este art. las presunciones como medios probatorios se rigen por las disposiciones del art.1712 del CC, segn el cual las presunciones deben ser graves, precisas y concordantes. La declaracin de dos o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos, podr constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrn por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor

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nmero, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser mejor fama, ms imparciales y verdicos, o por hallarse ms conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso. En este caso, se aprecia la calidad y no la cantidad de testigos. Cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones de ciencia, imparcialidad y de veracidad, tendrn por cierto lo que declare el mayor nmero de testigos. Si son iguales en calidad y nmero, se tendr por no probado el hecho. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarn presentadas por sta, aprecindose el mrito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes. Es importante que los testigos expresen la causa por la cual ellos tienen conocimiento de los hechos que estn aseverando, esto es, tienen que dar razn de los hechos. 3.- Presunciones La presuncin es el resultado de una operacin lgica, mediante la cual, partiendo de un hecho conocido se llega a aceptar como existente otro desconocido o incierto. Las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que entran aquellos antecedentes o circunstancias conocidas. Los tribunales han resuelto que en aquellos casos en que es inadmisible la prueba testimonial, y la presuncin se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presuncin resulta inadmisible, porque equivaldra a burlar las limitaciones de la prueba testimonial (Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.3, secc. primera, p. 230; T.9; secc. primera, p.117). Pero vale la presuncin aunque contribuyan a formarla declaraciones testimoniales, si aqulla se deduce de hechos confesados por las partes o que constan de autos (Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.37, secc. primera, p.499). Clasificacin: a) Presunciones judiciales simples o del hombre, b) Presunciones legales, las que se subclasifican atendiendo a si admiten o no prueba en contrario en:

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simplemente legales y de derecho. Las Presunciones judiciales: Son las que el juez deduce de ciertos antecedentes y circunstancias que l determina y que se llaman indicios. No se encuentran enumeradas en la ley, ya que es imposible establecer su nmero. Condiciones que deben reunir estas presunciones para tener valor probatorio: segn el inc. final del art.1712 las presunciones deben ser graves, precisas y concordantes. Grave: significa que del hecho conocido se deduzca casi necesariamente el hecho desconocido. Precisa: significa que no puede aplicarse a muchas circunstancias, que haya relacin de causalidad entre las circunstancias y antecedentes conocidos y la conclusin que de ellos se infiere. Concordantes: significa que una presuncin no se destruye con otra, que si son varios los antecedentes haya entre ellos armona. La presuncin judicial debe fundarse en hechos reales y plenamente probados. Constituye plena prueba, pero, lgicamente puede ser destruida por otra plena prueba. b) Presunciones legales: son aquellas en que los antecedentes o circunstancias que dan motivo al hecho que se deduce, son determinados por la ley (art.47 inc.2). Son excepcionales y su interpretacin es restrictiva, de ah que no puedan aplicarse por extensin ni analoga ms all de los casos expresamente previstos por el legislador. Dentro de estas presunciones se encuentran las simplemente legales y las de derecho:

Presunciones simplemente legales: son aquellas en que se permite probar que el hecho deducido no existe, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que la ley la infiere (art. 47 inc.3). Como ejemplo se puede citar al art. 180, que expresa que el hijo que nace despus de

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expirados los 180 das subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en l y tiene por padre al marido. Pero el inc.2 del mismo artculo faculta al marido para no reconocer al hijo como suyo si prueba si prueba en que durante el tiempo en que pudiera presumirse la concepcin, estuvo en absoluta imposibilidad de tener acceso a la mujer. En la prctica, las presunciones simplemente legales tienen como efecto el de invertir el peso de la prueba, cuando lo presumido no es lo normal. Presunciones de derecho: no pueden discutirse, no admite prueba en contrario, supuestos los antecedentes y circunstancias. de que la ley la infiere (art.47 inc.4). Se puede citar como ejemplo a los arts.76 inc.2, 223, 706 inc. final y 1790. No hay necesidad de trminos sacramentales para considerar una presuncin como de derecho. Lo que si es necesario es que se revele claramente la intencin del legislador de no admitir prueba en contrario. 4.- La confesin Es la declaracin que hace una persona por la cual reconoce y prueba para s mismo un hecho que le perjudica. Los hechos confesados tiene que ser contrarios a los intereses del confesante y no favorables a l. La confesin produce todos sus efectos en forma plena y eficaz desde el momento en que ella se presta. Para confesar es necesario tener capacidad como para disponer del derecho al cual se refiere la confesin, aunque la confesin en s misma no constituye disposicin del derecho; pero, como consecuencia de ella, puede producirse dicha disposicin. As, si alguien reconoce que no tiene un derecho, est haciendo disposicin de l. Clasificacin: La confesin puede ser judicial o extrajudicial. 1.- Confesin extrajudicial: es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente, o distinto del de la causa. Puede ser expresa o tcita, segn se haga en trminos formales y explcitos o se desprenda de los dichos o actitudes del confesante. Su valor probatorio es variable. Si es puramente verbal y se presta en casos en que no es

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admisible la prueba testimonial, dicha confesin no es considerada. Si es admisible la prueba testimonial, la confesin extrajudicial constituye la base de una presuncin judicial. La confesin extrajudicial constituye presuncin grave cuando se presta ante la parte contraria; ante juez incompetente, pero que ejerce jurisdiccin; o cuando se rinde en juicio entre otras partes; y, por ltimo, esta confesin puede constituir plena prueba cuando se ha prestado en otro juicio en que intervienen las mismas partes y hay poderosos motivos para considerarla en dicho carcter. 2.-Confesin judicial: admite clasificaciones atendiendo a la forma en que ella se presta y a la naturaleza misma de la confesin. Atendiendo a la forma: puede ser espontnea o provocada. Espontnea: es la que la parte hace libremente en las diferentes actuaciones del juicio; es la que por propia iniciativa presta la parte. Puede ser verbal o escrita, segn se haga en las audiencias o en los escritos respectivamente. Provocada: (reviste mayor importancia) es la que la parte presta a requerimiento de la otra, por provocacin se la contraparte. Recibe el nombre de pliego de posiciones. Se denominan posiciones las preguntas que una de las partes formula para que sean contestadas bajo juramento por la contraparte. Se formulan en conjunto, por escrito y se presentan al tribunal en sobre cerrado. La persona que ofrece la prueba se llama ponente, ya la que contesta se llama absolvente. Las respuestas al pliego de posiciones las da la parte absolvente por intermedio del juez, e incluso, hay ciertos casos en que la ley faculta a ste para que, a peticin de parte, d por confesados los hechos. La confesin provocada puede ser expresa (cuando se Hace en trminos explcitos) o tcita (la que el juez declara a peticin de parte , porque la ley la deduce de ciertos hechos)como cuando el litigante no comparece al segundo llamamiento hecho bajo apercibimiento de tenerlo por confeso, o comparece y se niega a declarar o se limita a dar respuestas evasivas (art.394 CPC). En estos casos se le da por confeso, a peticin de la parte contraria, en todos aquellos hechos que estn categricamente en el escrito en que se pidi la declaracin. La confesin se clasifica tambin en pura y simple, compleja y calificada.

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Pura y simple: es la que se hace sin agregar nada a los hechos confesados. Compleja: es aquella en que se confiesa algo, pero se le agregan hechos desligados entre s (complejas de primer grado), o hechos ligados entre s o que se modifican los unos a los otros (compleja de segundo grado), pero sin alterar la naturaleza jurdica. Calificada: es aquella en que el confesante reconoce un hecho, pero le agrega una circunstancia que altera su naturaleza jurdica. Por ejemplo: reconoce haber recibido una suma de dinero, pero no a ttulo de mutuo, sino a ttulo de donacin. Requisitos de la confesin: 1.- Debe hacerse por una parte; 2.- Debe prestarse ante el tribunal de la causa; 3.- Debe ser hecha conscientemente: sin error de hecho, y 4.- Debe el hecho perjudicar al que lo confiesa. Valor probatorio de la confesin judicial: Cualquiera que sea su clase o forma, produce plena prueba respecto del confesante, tanto en los hechos personales de ste, como en los que no lo son (arts.1713 CC, 399 y 400 CPC). Cabe destacar que estos arts. del CPC modifican al art. 1713, pues ste limitaba dicho valor probatorio a los hechos personales del confesante y no lo extenda a los hechos que no son personales, entendiendo por hechos personales aquellos en que ha intervenido la persona que confiesa y aquellos de que tiene conocimiento directo.

Casos en que no es admisible la confesin judicial. Por regla general, la confesin judicial es admisible en toda clase de actos y contratos. Como excepcin se pueden nombrar los siguientes casos:

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a) Los actos y contratos solemnes (arts. 1701 y 1713 CC), porque la nica forma de probarlos es mediante la respectiva solemnidad. b) En el juicio de nulidad de matrimonio, por la misma causal del anterior. Sin embargo, la tendencia actual es aceptar la confesin cuando concuerda con otras pruebas; y, en todo caso, no se admite cuando la ley lo establece expresamente (arts.157 y 2485). Indivisibilidad de la confesin El problema consiste en saber si el adversario del confesante puede fraccionar la confesin, sirvindose slo de la parte que le beneficia y rechazando la que le perjudica. Este problema no existe en las confesiones puras y simples, pues como contienen un solo elemento, materialmente no se puede hacer separacin o divisin alguna. En general, se dice que las confesiones prestadas en juicio son indivisibles. El fundamento de la indivisibilidad de la confesin sera en que sta no se constituye sino de todas sus partes, las cuales son mutuamente unas condiciones de otras, y dividir la confesin sera desnaturalizarla. Otros dicen que el fundamento de la indivisibilidad proviene de la fuerza probatoria; invocada y prestada la confesin, produce plena prueba en todas sus partes, de suerte que no podra aceptarse una parte y exigirse la prueba del resto; el efecto probatorio se extiende a la totalidad de lo confesado, y no a una parte. Pero otro sector de la doctrina estima que el problema de la indivisibilidad no existe, porque las llamadas confesiones calificadas y complejas no seran confesiones, sino simples denegaciones: el que hace una de dichas confesiones (que son las nicas que provocan el problema, ya que las puras y simples por su propia naturaleza no lo pueden suscitar) nada que e perjudique reconoce contra s mismo, sino que fija su verdadera situacin en oposicin a la que pretende atribuirle el adversario.

El principio de la indivisibilidad se acepta respecto de las confesiones calificadas, porque sta no es una confesin sino simplemente una denegacin y despojar el hecho confesado de las circunstancias que constituyen su calificacin, sera desnaturalizarlo, convirtindolo en otro hecho jurdico distinto.

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Respecto de la confesin compleja se dice que la formada por hechos conexos, es indivisible; y la formada por hechos conexos, es divisible. Una confesin puede comprender hechos diferentes o no, segn si stos salen o no de la rbita del derecho que se discute en el juicio. Cuando la confesin comprende hechos diferentes, no hay una sola confesin, sino varias: tantas como cuantos sean los hechos diferentes. Y en estos casos puede separarse, esto es, invocarse una independiente de las dems. En el derecho positivo chileno, por regla general del art.401 del CPC, el mrito de la confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante. Pero este mismo art. considera ciertas excepciones: 1.- Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre s, y 2.- Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algn medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn el confesante, modifican o alteran el hecho confesado. Son hechos totalmente desligados entre s los que constituyen confesiones diferentes. En consecuencia, pueden separarse los unos de los otros sin que se cercene el principio de la indivisibilidad. Irrevocabilidad de la confesin. Se puede caracterizar a la confesin porque una vez hecha no se puede revocar, salvo que se haya padecido error de hecho. Lo dicho se aplica tanto a la confesin de hechos personales como a la confesin de hechos de terceros (arts.1713 CC y 402 CPC).

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5.- Inspeccin personal del tribunal Est regulada entre los arts. 403 y 408 del CPC y se define como el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del lugar del suceso, realizados por el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos. Este medio tiene mayor importancia en materia penal que en materia civil. Tiene lugar en materia civil cuando la ley lo ordena, por ej. la denuncia de obra ruinosa (571 CPC) o el amparo de aguas (183 C.Aguas) y cuando el juez lo dispone. Procedimiento: Previo decreto, el juez y el secretario se trasladan al lugar del hecho. De la diligencia de inspeccin se levanta un acta, dejando constancia de las circunstancias y hechos materiales observados por el tribunal. El juez firma el acta y la autoriza el secretario. Como valor probatorio constituye plena fe en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observacin, pero no respecto de las conclusiones que el tribunal pueda sacar de lo observado. 7.- Informe de peritos Es el dictamen que emiten los tcnicos de una ciencia o arte. Se recurre a ellos en aquellos juicios en que es menester poseer conocimientos especializados sobre la materia que se discute o que motiva la contienda. El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo. 1.- Es obligatorio en los casos de interdiccin por causa de demencia, en los juicios de servidumbre de trnsito, en el cotejo de letras, etc. Art. 409. 2.- Es facultativo cuando se trata de hechos para cuya apreciacin se necesitan conocimientos especiales de alguna ciencia o arte o cuando se trata de puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera. Art. 411 Ns 1 y 2. Toda persona es hbil para ser perito, salvo: los inhbiles para declarar como testigos en juicio, y los que no tienen ttulo profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiere est reglamentada por la ley (art. 412 CPC).

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El valor probatorio del informe de peritos le corresponde apreciarlo al tribunal, que debe hacerlo en conformidad a las reglas de la sana crtica (art.425 CPC). Valoracin de las pruebas contradictorias. El art.428 CPC regula esta situacin, dndole un campo de accin muy amplio al juez, puesto que a falta de ley que resuelva el conflicto lo resuelve el tribunal prefiriendo lo que crea mas conforme con la verdad. D. Peailillo agrega que antes de efectuar esta valoracin el juez debe analizar los tipos de pruebas que se contradicen, presentndose el problema slo si hay oposicin entre plenas pruebas o entre pruebas semiplenas, entre s respectivamente. Si hay oposicin entre una plena prueba y una semiplena se prefiera a la primera, lo que equivale a concluir que se dar por probado el conforme se desprende de la plena prueba, o con las caractersticas que se desprenden de la plena. NOTA IMPORTANTE: Este apunte incluye las innovaciones de la ley 19.585 pero explicando tambin la normativa anterior. Cabe destacar que el articulo 1 transitorio de la ley 19.585 estableci que pese a que rige in actum (Todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrn los derechos que sta establece), los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin. La sucesin por causa de muerte. Generalidades.De acuerdo a la doctrina clsica del patrimonio-atributo de la personalidad, toda persona tiene necesariamente un patrimonio. Al morir, ese conjunto de relaciones jurdicas y de situaciones jurdicas -activas y pasivas- de ndole pecuniaria (patrimonial), pasar a los herederos. La sucesin por causa de muerte implica, desde ese punto de vista, una verdadera subrogacin personal, pues los herederos pasan a ocupar el lugar jurdico del difunto. En la sucesin por causa de muerte se encuentran involucrados intereses muy complejos; 1. El inters del difunto, inters en virtud del cual ste puede disponer de parte de sus bienes para que tengan pleno efecto despus de sus das.

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2. El inters familiar, que se manifiesta en las asignaciones forzosas, y que se justifican porque el causante hizo su patrimonio en vida con la colaboracin de su ncleo familiar. 3. El inters social, que se manifiesta en que el ltimo en heredar es el Fisco y en que adems la sucesin por causa de muerte debe pagar eventualmente un impuesto. La libertad de testar se encuentra limitada slo si el causante al morir dej asignatarios forzosos. Si dej "legitimarios", que son una especie dentro del gnero de los asignatarios forzosos, necesariamente quedar reservada una mitad del acervo partible ("mitad legitimaria") a ellos y el causante slo podr disponer de la mitad de libre disposicin restante. Si adems dej descendientes legtimos o hijos naturales, personalmente o representados por su descendencia legtima, quedar an ms restringido porque una de las dos cuartas partes restantes, quedar reservada para mejorar a ciertos parientes, pudiendo, entonces, disponer libremente slo de una cuarta parte de libre disposicin. La sucesin por causa de muerte como modo de adquirir.La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, del conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de ese conjunto, o una o ms especies o cuerpos ciertos o una o ms cosas indeterminadas de cierto gnero. (articulos 588 y 951). Es un modo de adquirir derivativo, por causa de muerte, a ttulo gratuito y que segn los casos puede ser a ttulo universal ("herencias") o a ttulo singular ("legados"). Los asignatarios.1.-Los asignatarios a ttulo universal, son los denominados herederos; representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo y que no se imponen a determinada persona (articulo 1097).

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Los herederos adquieren los bienes o derechos y contraen las obligaciones y deudas del difunto a prorrata de sus cuotas hereditarias. Pero slo en la medida en que se trate de relaciones jurdicas transmisibles. No se transmiten los derechos u obligaciones intransmisibles, esto es, "intuito personae". Los herederos pueden ser de dos categoras: 1.-Herederos universales que es quien designacin de cuota y herederos de cuota 2.-. El heredero de cuota que es aquel a quien se le indica en el testamento la porcin o cuota a la que es llamado. (Articulo 951 inciso 2). Pueden existir varios herederos universales, que incluso lleven una cuota inferior a la de un heredero de cuota. b)Los asignatarios a titulo singular. Son los denominados legatarios. No representan al causante y no tienen ms derechos o cargas que las que expresamente se les confieran o impongan. Sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de la de los herederos y sin perjuicio de la responsabilidad que pueda sobrevenirles en caso de accin de reforma del testamento. (articulo 1104). Los legatarios pueden ser de dos clases: 1.- De especie que son quienes suceden en especies o cuerpos ciertos. Se hace dueo de la especie desde el momento de la apertura de la sucesin, y desde ese momento puede, pues, ejercer la accin reivindicatoria y tiene derecho a los frutos (articulo 1338 N 1). 2.- De gnero que corresponden a aquellos que suceden en cosas genricas. (articulo 951). El legatario de gnero, se hace dueo al abrirse la sucesin, slo adquiere crditos contra los herederos o la persona particularmente gravada por el causante con el pago del legado, de modo que la propiedad del legado mismo lo puede reclamar con acciones personales y en definitiva lo adquiere por tradicin. A su vez, slo tiene derecho a los frutos de la cosa desde su entrega o desde que el obligado a entregarla se constituy en mora. (Artculo 1338 N 2). sucede en el patrimonio del causante sin

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La apertura de la sucesin. El Cdigo trata de la apertura de la sucesin en el artculo 955 del titulo I del libro III, y en el ttulo VII del mismo libro, titulado "De la apertura de la sucesin, y de su aceptacin, repudiacin e inventario". La apertura de la sucesin es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad. La apertura de la sucesin se produce al momento de la muerte real del causante o, en caso de muerte presunta, se produce al dictarse el auto de posesin provisoria o el auto de posesin definitiva. Por que es importante determinar el momento en que se abre la sucesin??? 1.- Define la capacidad y dignidad de los asignatarios. 2.- Se crea la comunidad hereditaria. 3.- Desde ese momento se pueden celebrar pactos sobre la sucesin. 4.-En ese momento se analizan la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias. 5. Una vez aceptada o repudiada la asignacin, los efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesin (artculo 1239). En el caso de varios comurientes, esto es, personas que fallecen en un mismo acontecimiento sin poder saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se entiende como que todos fallecieron en un mismo momento, y por ende ninguna hereda a la otra. (artculo 79). Lugar de la apertura de la sucesin. Esta se abre en el ltimo domicilio del causante (articulo 955), lo que resulta de inters, toda vez que de acuerdo al Cdigo Orgnico de Tribunales, es juez competente para conocer de todo lo relacionado con la sucesin por causa de muerte el del ltimo domicilio del causante (artculo 148 del C.O.T.).

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Cul es la legislacin aplicable? La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre (ltimo domicilio del causante). Esto constituye una excepcin al artculo 16 inciso 1. En efecto, si el causante tuvo su ltimo domicilio en el extranjero, respecto de los bienes situados en Chile, relacionados con la sucesin, ser aplicable la legislacin extranjera. Excepciones a la regla del Art. 955. 1.- Si muere un chileno teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, aunque la sucesin se regir por la ley extranjera (articulo 955), los parientes chilenos tienen en esa sucesin, que se va a regir por la ley extranjera, los derechos que les otorga la ley chilena (artculo 15). 2.-Si muere un extranjero en el extranjero dejando herederos chilenos, los herederos chilenos tienen sobre los bienes situados en Chile los derechos que les confiera la ley chilena (articulo 998). 3.-En caso de muerte presunta, esta debe ser declarada por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. De modo que aunque exista constancia que el ltimo domicilio del causante fue en el extranjero, sigue rigindose la sucesin por la ley chilena (articulo 81). 4.- Si una sucesin se abre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en territorio chileno, de acuerdo al artculo 27 de la ley 16.271, para los bienes dejados en Chile, debe pedirse la posesin efectiva de esa herencia en Chile. Esto hay que complementarlo con el articulo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales, conforme al cual el juez competente para conocer de la posesin efectiva es el del ltimo domicilio del causante en Chile y si el causante no ha tenido domicilio en Chile pero ha dejado bienes en Chile, es juez competente el del domicilio del solicitante de la posesin efectiva.

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La delacin de las asignaciones.De acuerdo al articulo 956, la delacin de las asignaciones es el actual llamamiento que la ley hace a aceptar o repudiar la asignacin. Por regla general, la herencia o legado se defiere al heredero o legatario al momento del fallecimiento del causante. La delacin es una "oferta" que la ley hace como consecuencia de la apertura de la sucesin. Sin embargo, si la asignacin es condicional (bajo condicin suspensiva), la asignacin se defiere al momento de cumplirse la condicin. Si la asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario (condicin meramente potestativa), la asignacin se defiere al momento de morir el testador con tal que el asignatario rinda caucin, salvo que el testador hubiere establecido que mientras penda la condicin pertenezca a otro asignatario la cosa asignada (en tal caso habra un fideicomiso). El derecho de transmisin. Cuando despus de fallecido el causante muere el asignatario, pueden producirse varias situaciones: a) Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignacin deferida. De acuerdo a artculo 1239, es como si nunca hubiera sido asignatario y por ende nada transmite a sus herederos. b) Que el asignatario, entre la delacin y su fallecimiento, haya alcanzado a aceptar la asignacin deferida; en esta situacin transmitir a sus herederos los bienes comprendidos en la asignacin. c)Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le ha sido deferido. En ese caso, transmite a sus herederos la facultad que l tena de aceptar o repudiar la asignacin. Este ltimo caso es el que contempla el articulo 957 en los siguientes trminos: *Si el heredero o legatario cuyos derechos en la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.

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El derecho de transmisin no es, pues, sino la aplicacin del principio general conforme al cual cuando fallece una persona, transmite a sus herederos todo su patrimonio transmisible. Pues el derecho de aceptar o repudiar la asignacin es parte del patrimonio de la persona. El derecho de transmisin se aplica tanto en la sucesin testada como en la intestada, pues la norma del articulo 957 se encuentra en el Ttulo I del Libro III, esto es, Definiciones y Reglas Generales. Por derecho de transmisin se pueden adquirir tanto herencias como legados. Pero el adquirente debe ser necesariamente heredero. El transmitente, esto es, el que siendo heredero o legatario muri antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado deferida, debe haber sido capaz y digno de suceder al causante que le dej esa herencia o legado. Y es importante destacar que debe haber muerto antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado. Si muri tras haberla repudiado se entiende que nunca fue asignatario; Si muri tras haberla aceptado, transmite a los herederos, pero no el derecho de aceptar o repudiar la asignacin (derecho de transmisin), sino la asignacin misma. A su vez, el transmitido, debe ser heredero, capaz y digno de suceder al transmitente. Entonces, habr adquirido como tal el derecho aceptar o repudiar la herencia o legado deferida. Adems, es necesario que el adquirente haya aceptado la herencia dejada por el transmitente (articulo 957 inciso 2o). No podra adquirir el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado que el transmitente no alcanz aceptar o repudiar, si repudia la calidad de heredero del transmitente. Pero a la inversa, no hay problema alguno en que se acepte la asignacin propia y se repudie la que se defiere por transmisin. Esto constituye una excepcin al principio de que la aceptacin o repudiacin de una asignacin son indivisibles. El derecho real de herencia.El artculo 577 al enumerar los derechos reales contempla al de herencia. Aplicando la nocin de derecho real que da el mismo artculo se podra definir el derecho real de herencia como aquel derecho real que se ejerce sobre la totalidad del patrimonio transmisible del causante o sobre una parte alcuota de l, sin respecto a determinada persona. Como derecho real, est protegido por una accin real, denominada accin de peticin de herencia, a travs de cuyo ejercicio se pude materializar el derecho de persecucin. Pero adems, desde una perspectiva objetiva, la

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herencia constituye una universalidad jurdica no calificable, en sentido estricto, de mueble o inmueble. El derecho real de herencia se puede adquirir por los siguientes modos: a) Por sucesin por causa de muerte b) Por tradicin c) Por prescripcin A) Por sucesin por causa de muerte, la adquisicin se produce ipso iure desde el momento del fallecimiento del causante, salvo asignaciones condicionales, en cuyos casos se adquiere desde el cumplimiento de la condicin suspensiva. Pero no basta que opere la muerte del causante, pues si en definitiva el asignatario repudia se entender no haberlo sido jams y si en cambio acepta, se produce un efecto retroactivo en cuya virtud se entiende asignatario retroactivamente desde la muerte del causante o desde el cumplimiento de la condicin. La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio del derecho real de herencia. Tambin le otorga la posesin legal. Posesin legal de la herencia es aquella que se adquiere por el verdadero heredero desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore. (articulo 722). En ella, el legislador presume la concurrencia de corpus y animus. Hay que tener presente que la posesin de la herencia en el heredero es una posesin distinta a la posesin del causante. El articulo 717 lo establece as al disponer que la posesin del sucesor comienza en l. Existe tambin la posesin real de la herencia, que equivale a la posesin definida en el articulo 700, esto es, en concurrencia de corpus y de animus. Por ltimo, existe tambin la posesin efectiva. Esta es aquella que se otorga por sentencia judicial a quien tiene la apariencia de heredero. En absoluto se pronuncia acerca de quien es heredero; no garantiza tal calidad (el articulo 877 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que la posesin efectiva se conceder al que presente un testamento aparentemente vlido en que se le instituye heredero). Que se haya dictado un decreto de posesin efectiva incorporando a una persona como heredero, significa que le da la apariencia (Posesion) del derecho de herencia, lo que se traduce en que el pago hecho a ese falso heredero puede ser vlido (articulo 1576), ese falso heredero puede adquirir por una prescripcin adquisitiva ms breve (articulos 1269 y 704 inciso final).

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Para que los asignatarios puedan disponer (enajenar o gravar) los inmuebles asignados, es necesario que previamente se hayan verificado las inscripciones de que trata el articulo 688 del Cdigo Civil. Estas inscripciones son la del auto de posesin efectiva (y el testamento, en su caso y que se hace en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Races del territorio donde fue pronunciado el decreto), la inscripcin especial de herencia (que se hace en el registro de propiedad del lugar donde estn ubicados los inmuebles) y la inscripcin especial del acto particional. Todas estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raz. No son enajenacin, por lo que se puede hacer aunque haya una prohibicin de enajenar. Qu pasa si se enajena sin haber practicado previamente estas inscripciones? Al principio la Corte Suprema estim que la sancin era la nulidad absoluta pues se vulneraba una norma prohibitiva (articulo 10). Esta solucin careca de sustento jurdico (el articulo 688 no es prohibitiva sino imperativa) y adems era poco prctica, toda vez que bastaba con que un heredero no practicara las inscripciones para que los acreedores no pudieran perseguirlos. Ms tarde se estim que la respuesta era otra: el contrato sera vlido; lo que sera nulo sera la tradicin. Finalmente la Corte Suprema se uniform en orden a que la sancin sera simplemente la que se deduce del articulo 696, esto es, que el adquirente del heredero queda como tenedor precario. Sin embargo, esta solucin ha sido criticada por la doctrina que ha estimado que lo ms adecuado sera estimar que el adquirente quedara como poseedor. B) Adquisicin del derecho de herencia por tradicin. Artculos 1909 y 1910. Tradicin del derecho de herencia es lo mismo que decir cesin de derechos hereditarios. Hay tal cuando el heredero o quien haya adquirido un derecho de herencia transfiere a otra persona ese derecho de herencia o una cuota de l. Lo que se transfiere es una universalidad (total o cuota), no bienes determinados; y eso explica el articulo 1909. La jurisprudencia se ha uniformado en que la cesin de derechos hereditarios se hace por cualquier medio que manifieste la intencin del tradente de transferir y del adquirente de adquirir. Es decir, se aplica el estatuto jurdico de las cosas muebles. El adquirente o cesionario pasa a tener la calidad del tradente o cedente. Luego, puede solicitar la posesin efectiva, ejercer la accin de particin, de reforma del testamento y la de peticin de herencia; El cesionario no puede alegar la nulidad absoluta si el causante estaba impedido de hacerlo; el cesionario tiene derecho de acrecimiento (articulo 1910).

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El cesionario responde adems de las deudas de la herencia, pero el acreedor no est obligado a accionar contra el cesionario. Si el acreedor no interviniera habra una novacin imperfecta por falta de autorizacin del acreedor. La responsabilidad del heredero cedente depender de si la cesin fue a titulo gratuito (en cuyo caso el cedente carece totalmente de responsabilidad) o a titulo oneroso (articulo 1909). Esta misma regla se aplica a la cesin de un legado sin especificacin de los efectos que incluye (articulo 1910). C) Adquisicin del derecho de herencia por prescripcin.- Este modo de adquirir se aplicar cuando la herencia est siendo ocupada por un falso heredero. La regla general es que se adquiera por prescripcin extraordinaria de diez aos (articulo 2512); excepcionalmente, por una prescripcin ordinaria de cinco aos en el caso establecido en el articulo 704 inciso final (articulo 1269). Los diez aos se cuenta desde la ocupacin de la herencia (desde que comienza la posesion real); los cinco aos se cuentan desde la dictacin (segn algunos) o desde la inscripcin (segn otros) del auto de posesin efectiva. Los Acervos.Dentro de la sucesin por causa de muerte cabe distinguir las siguientes clases de acervos: a) El acervo comn o bruto. Se conforma por bienes del causante y bienes total o parcialmente ajenos que se encontraban en su poder al morir. As por ejemplo, bienes de la sociedad conyugal, derechos en sociedades, cuotas en alguna comunidad,...(articulo 1341). b) El acervo ilquido. Est conformado por el conjunto de bienes que pertenecen al causante pero antes de efectuar ciertas deducciones previas denominadas "bajas generales de la herencia". Las bajas generales de la herencia estn contempladas en el artculo 959 en relacin al artculo 4 de la ley 16.271. Son los gastos de apertura de la sucesin, las deudas hereditarias, los alimentos forzosos, la porcion conyugal en los ordenes de sucesin que no sean el de los descendientes legtimos y los gastos de entierro y

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ltima enfermedad del causante. c) El acervo lquido o partible es el acervo lquido deducidas las bajas generales de la herencia. d) El primer acervo imaginario. Lo constituye el acervo lquido con la acumulacin de ciertas enajenaciones hechas por el causante en vida a algun legitimario en perjuicio de otros legitimarios (articulo 1185). e) El segundo acervo imaginario. Lo constituye el acervo lquido o bien el primer acervo imaginario, ms ciertas acumulaciones consistentes bsicamente en las enajenaciones hechas por el causante en vida a algn tercero extrao en perjuicio de algn legitimario (articulo 1186). Las incapacidades y las indignidades para suceder.Por regla general todas las personas son capaces para suceder por causa de muerte, esto es, hbiles para ser asignatarios (articulo 961). Las incapacidades para suceder son una excepcin y por ende deben ser interpretadas restrictivamente (no pueden ser aplicadas analgicamente). Adems, como son la excepcin, al que pretende la existencia de alguna incapacidad corresponde la carga de probarla. Las incapacidades para suceder son las siguientes: a) Es incapaz de suceder quien no exista al momento de abrirse la sucesin (articulo 962). Pero: -No hace falta tener existencia legal, basta con tener existencia natural (articulo 77);

-Si se sucede por derecho de transmisin, slo hace falta existir al momento de morir el

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transmitente (articulo 962 inciso 1 en relacin al articulo 957); -Si el asignatario es condicional debe existir al momento de cumplirse la condicin (articulo 962 inciso 2); -Si la asignacin es a persona que no existe pero se espera que exista, basta con que el asignatario llegue a existir dentro de 10 aos desde la apertura de la sucesin (articulo 962 inciso 3); -Si la asignacin se establece en premio a quienes prestan un servicio importante, basta con que exista el asignatario dentro de 10 aos contados desde la apertura de la sucesin (articulo 962 inciso 3). b) Son incapaces de suceder las entidades colectivas carentes de personalidad jurdica, salvo que la asignacin tuviere por objeto la creacin de una persona jurdica (articulo 963). c) Son incapaces de suceder los condenados por ayuntamiento" (incesto o adulterio) (articulo 964) d) Son incapaces de suceder ciertos eclesisticos o personas cercanas vinculadas a ellos, cuando estos eclesisticos han estado en estrecho contacto con el causante antes de morir (articulo 965). e) Son incapaces de suceder testamentariamente el Notario, testigos y familiares o dependientes (articulo 1061). "crimen de daado

Las incapacidades,

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a) Son de orden pblico: miran al inters general de la sociedad y no slo al del testador. b) El testador no puede renunciar o perdonar la incapacidad; si lo hace, tal perdn es absolutamente nulo (articulo 966 y 1314 inciso 1). c) Cuando existe una causal de incapacidad, el incapaz lo es de pleno derecho sin necesidad de sentencia judicial: el juez slo se limita a constatar la incapacidad. d) El incapaz no adquiere nada por sucesin por causa de muerte, aun cuando no haya habido declaracin judicial. e) Si enajena a un tercero, el tercero nada adquiere, es decir, la incapacidad pasa a los terceros de buena o mala fe. f) Si adquiere el asignatario o el tercero slo habr sido por prescripcin adquisitiva del derecho (articulo 967). Adems, toda persona es digna para suceder excepto aquellas que la ley declare indignas. La indignidad es la falta de merito de un persona para suceder por causa de muerte (artculo 961). Las principales causales de indignidad son las establecidas en el artculo 968. Hay otras causales de indignidad en los artculos 969, 970, 971, 972, 1300, 1329. Hay otras conductas que se asimilan a indignidad (artculos 114, 124 en relacin al 127, 994, 1173,...) Las indignidades a) Son de orden privado, estn establecidas en exclusivo provecho del difunto y por ende ste puede en vida perdonarlas (articulo 973). b) Deben ser judicialmente declaradas en juicio ordinario a instancias de cualquier interesado en la exclusin del asignatario indigno(articulo 974). asignatario es digno. c) Si la sentencia lo declara indigno, se le presume de mala fe y por ende debe Mientras, el

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restituir los efectos hereditarios con los frutos (articulo 974 inciso final). d) La indignidad se "purga" por cinco aos de posesin de la herencia o legado (articulo 975). e) Si el indigno enajena, los efectos de la accin de indignidad no pueden alcanzar al tercer adquirente de buena fe (articulo 976). Slo alcanza a terceros de mala fe. f) La indignidad se transmite a los herederos con el vicio por todo el tiempo que falte para completar lo cinco aos (articulo 977). g) La incapacidad o indignidad no priva del derecho de alimentos, salvo en aquellos casos de indignidad a que se refiere el articulo 968 (articulo 979 e relacin a 324).Adems, hay que tener presente que los deudores hereditarios o testamentarios no podran excepcionarse alegando incapacidad o indignidad (articulo 978)

LA SUCESION INTESTADA Libro III, Titulo II.La sucesin intestada es aquella que regla el legislador en los casos sealados en el artculo 980. Esto es: 1.- Cuando el difunto no dispuso de sus bienes. Sea porque simplemente muri sin haber hecho testamento o bien porque habindolo hecho, no dispuso en l de sus bienes. En efecto, en el testamento no se hacen slo disposiciones sino que tambin pueden hacerse declaraciones. Y puede ocurrir que el testador haya hecho solamente declaraciones (reconocer a un hijo, nombrar un partidor o un albacea,...). Por ultimo, puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes pero slo a titulo de legados, esto es, sin instituir herederos. En tal caso, los bienes no legados debern distribuirse tambin segn las reglas de sucesin intestada.

2.- Cuando

el

difunto dispuso de sus bienes,

pero no

lo

hizo conforme a

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derecho. Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algn requisito de forma o de fondo. Anulado el testamento por sentencia ejecutoriada, se considera como que nunca produjo efectos y por ende tambin deben aplicarse las reglas de sucesin intestada. 3.-El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto. Ello ocurrira si el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno, y en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignacin. En la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes ni al sexo o primogenitura de los herederos. (981 y 982). Antes de entrar de lleno a las reglas que da el Cdigo para la sucesin intestada hay que referirse al derecho de representacin.

EL DERECHO DE REPRESENTACION.El artculo 984 dice que "se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin". La representacin es, como la transmisin, una forma de sucesin indirecta. Si fallece el causante dejando a Pedro como hijo legitimo, Pedro sucede directamente. Si en cambio fallece el causante y tenia dos hijos: Pedro y Juan y Pedro a su vez tena dos hijos: Diego y Antonio; en tal caso, pues, si Pedro haba fallecido anteriormente al causante, Diego y Antonio habrn heredado al causante en el mismo lugar que habra ocupado Pedro si hubiese estado vivo. El artculo 984 define la representacin como una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra quisiese o no pudiese suceder. Los nietos llevan lo que habra llevado su padre muerto antes que el abuelo si, al fallecer el abuelo, ese padre hubiese estado vivo. su padre o madre si ste o sta no

En la representacin intervienen necesariamente:

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-El causante -El representado -El o los representantes. Requisitos para que opere el derecho de representacin. 1.-Debe tratarse de una sucesin intestada. El derecho de representacin a diferencia de la transmisin, que opera en la sucesin testada o intestada, opera slo en la sucesin intestada. La razn de fondo es muy simple y dice relacin con que la representacin, en cuanto ficcin legal, es una suposicin de la probable voluntad del testador. Ahora bien, si hay testamento, slo cabe estarse a la voluntad expresada en el testamento. Pero tambin hay razones de texto que demuestran que la representacin slo opera en la sucesin intestada. Desde luego, el artculo 984 que lo define est en un ttulo relativo precisamente a la sucesin intestada. En segundo lugar, el mismo artculo 984 comienza diciendo que "Se sucede ABINTESTATO...por derecho de representacin". Como consecuencia de lo anterior, debe concluirse que por representacin resulta imposible adquirir legados; ya que los legados suponen necesariamente un testamento. Sin embargo, esta regla de que la representacin slo opera en la sucesin intestada tiene dos aparentes excepciones que son : a)El artculo 1064 declara que lo que se deja (por testamento) indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del

grado mas prximo, segn el orden de sucesin intestada... En el fondo ms que excepcin es una norma interpretativa de la voluntad del testador. b) El artculo 1183 declara que la forma como concurren y son representados y excluidos los legitimarios es la de la sucesin intestada. En el fondo no es excepcin. Simplemente est confirmando que la representacin slo opera cuando se aplican las normas de sucesin intestada. 2.-La representacin slo opera en la lnea de la descendencia del causante. No opera en la lnea ascendente. Del artculo 986 que enumera cuales opera el derecho de representacin los rdenes en los los sin mencionar para nada a

ascendientes, se desprende que en favor de stos no opera la representacin. Esto se confirma en el inciso final del artculo 989, que establece que en el segundo orden de sucesin (antes regular), que es precisamente el de los ascendientes (antes

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ascendientes legitimos), el ascendiente de grado mas prximo excluye al de grado mas remoto. Ejemplo: Fallece el causante sin dejar descendientes sino slo dos ascendientes: el padre y la abuela materna. En tal caso el padre excluye totalmente a la abuela materna. Esta carece totalmente de derechos sucesorios porque no puede representar (ocupar jurdicamente el lugar de) a su hija premuerta. 3.-La representacin slo opera en los rdenes de sucesin establecidos en el artculo 986. representacin: -En la descendencia legtima de difunto (el nieto representa al hijo, el bisnieto representa al nieto y/o al hijo,...) -En la descendencia legtima del hijo natural dejado por el causante. El hijo natural puede haber dejado descendencia legtima o descendencia natural. Slo en la medida en que haya dejado descendencia legtima hay representacin. En la descendencia natural no la hay porque en el fondo el legislador da los beneficios de ser natural solo en una generacin. Por eso, es impropio hablar de "nietos naturales" o "abuelos naturales". Slo de "hijos naturales" o "padres naturales". -En la descendencia legtima de los hermanos legtimos del causante. Un sobrino representa a su to, esto es, al hermano legtimo del causante y que haba fallecido antes que ste. -En la descendencia legtima de los hermanos naturales del causante. Un sobrino representa a su padre legtimo que era hermano natural del causante y que haba fallecido antes que ste. El artculo 986 concluye recordando que estos son los nicos casos. Esto es, que la representacin, como ficcin legal que es, debe interpretarse restrictivamente y slo para estos casos. Para decirlo en forma ms sinttica: hay lugar a la representacin en la descendencia legtima del difunto, en la de los hijos legtimos y naturales y en la de los hermanos legtimos o naturales. A partir de la ley 19.585, esto se simplifica a causa de la eliminacin de la discriminacin entre filiacin legtima y natural: Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin (art 986). Ahora bien, en dicha lnea, la representacin puede operar en forma indefinida. Es decir, puede ser de uno o varios grados. El artculo 984 inciso final agrega que se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, lo habra hecho por derecho de representacin. Es decir, se puede representar a una persona que, a su turno, Segn el artculo 986 (antes de la ley 19.585), hay lugar a la

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tambin habra heredado por derecho de representacin. As, si antes que el causante haba muerto su hijo y su nieto, el bisnieto ocupa el lugar del nieto, que equivale a decir -si no hay mas herederos- que ocupa el lugar del hijo. 4.-Debe faltar el representado. El caso ms frecuente es que haya faltado por haber fallecido antes que el causante. Pero el artculo 987 agrega que tambin se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudi la herencia del difunto. Por eso que el artculo 984 alude al padre o madre que no hubiese querido o podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia, y no puede hacerlo cuando ha fallecido, o cuando es incapaz o indigna de suceder, o cuando ha sido desheredada. Esto debe relacionarse con el artculo 250 N 2 (antes 243) relativo a los indignidad del padre, o porque ste fue peculios, que establece que el padre de familia carece del usufructo de los bienes que han pasado al hijo por incapacidad o desheredado. Lo que ha ocurrido en tal caso es precisamente que, por representacin, los bienes del padre desheredado, incapaz o indigno han pasado al hijo. Y hay lugar a la representacin en la indignidad, incapacidad o desheredamiento, porque no es justo que los hijos tengan que cargar con las culpas de sus padres. Ahora bien. El derecho de suceder del representante emana directamente de la ley. No del representado. Es decir, no hay una suerte de mandato sino que mas bien un caso de representacin legal. Esto significa como consecuencia: a) Que la herencia de un representado indigno no se transmite con el vicio de indignidad al representante. En efecto, el derecho del representante emana del causante directamente en virtud de una ficcin legal. No emana del representado indigno. Hay aqu pues una "excepcin" al artculo 977. b)Que el representante debe ser capaz y digno RESPECTO AL CAUSANTE y no respecto al representado. El representante debe cumplir con los requisitos para suceder respecto al causante; no importa que no llene los requisitos para suceder respecto al representado. c) Que se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado (987 inciso 1o). El efecto fundamental de la representacin es que se sucede por estirpes,

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esto es, que los representantes, cualquiera sea su nmero, llevan en conjunto lo que habra llevado el representado si hubiera querido o podido suceder. El artculo 985 dice que los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes. Esta expresin "en todos casos" tiene un alcance muy importante. Se refiere a que quienes heredan por representacin slo podrn hacerlo por estirpes, aunque de acuerdo a la ley pudieran tambin concurrir por cabeza por derecho propio. Por ejemplo. Si el representado pre-muerto es un hermano del causante, que haba dejado tres hijos (sobrinos del causante). Estos sobrinos necesariamente llevan por estirpes lo de su padre pre-muerto. No podran llevar algo que les correspondiera por derecho propio por cabezas ya que en el fondo es como si el hermano del causante estuviera vivo, y en tal calidad excluye a los colaterales (sobrinos) la posibilidad de heredar por derecho propio. Desde el punto de vista de la aplicacin de la ley en el tiempo, es importante tener presente que la ley sobre efecto retroactivo de las leyes establece que "en las sucesiones intestadas el derecho de representacin de los llamados a ellas se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura". Si en cambio hay un sustituto designado en el testamento, otorgamiento del testamento. LOS ORDENES DE SUCESION INTESTADA. El artculo 983 establece genricamente quines son llamados a la sucesin intestada. El adoptado es tambin heredero intestado y se rige por la ley 7.613 (artculo 24).Hasta la fecha se hace necesario una adecuacin de esta norma ya que establece que los derechos hereditarios del adoptado se asimilan a los del hijo natural, concepto ste ltimo que ya no existe desde la ley 19.585. creada en exclusivo beneficio del adoptado. La ley establece un orden de prelacin de quienes son llamados a una sucesin intestada, mediante los denominados "ordenes de sucesin". Un orden de sucesin es un grupo de parientes determinado por la ley que excluye a otro conjunto de parientes tambin fijado por la ley pero que a su vez puede ser excluido por otro conjunto de parientes. Cada conjunto de parientes que excluye o puede ser excluido es, por consiguiente, un orden de sucesin. El adoptante, en cambio, no es heredero intestado, pues la adopcin est establecida por la ley como una institucin se rige por la ley vigente al momento del

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La sucesin intestada a partir de la ley 19.585.Desde luego, no hay distincin entre rdenes de sucesin regular o irregular. Adems, tanto en la ascendencia como en la descendencia no se la califica de legtima, ilegtima o natural. Primer orden de sucesin intestada (de los hijos).Articulo 988.- Es el de los hijos (personalmente o representados por su descendencia), que excluyen a cualquier otro heredero a menos que haya cnyuge sobreviviente, caso en el cual concurrir con los hijos llevando una porcin equivalente al doble de la legtima rigorosa o efectiva de cada hijo. Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. Adems se aade una limitacin importante: En ningn caso la porcin del cnyuge sobreviviente bajar de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria (eventualmente incrementada por la no disposicin de las cuartas de mejoras y/o de libre disposicin). Segundo orden de sucesin intestada (del cnyuge y los ascendientes).El art. 989 establece que si el difunto no ha dejado posteridad (hijos, personalmente o representados) le sucedern el cnyuge y los ascendientes de grado ms prximo: 2/3 para los ascendientes y 1/3 para el cnyuge. A falta de ascendientes, suceder ntegramente el cnyuge y viceversa. Habiendo un solo ascendiente de grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes. Adems, la ley 19.585 agreg una sancin: (nuevo art 994) Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el articulo 203, esto es, si el hijo, alcanzada la plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o testamento su voluntad de restablecer al padre o madre sus derechos. Tercer orden de sucesin intestada (de los hermanos).Lo contempla el art 990: Si el difunto no dej posteridad, ni ascendientes ni cnyuge, le

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sucedern sus hermanos. El hermano de simple conjuncin llevar la mitad que el carnal. Cuarto orden de sucesin intestada (de los colaterales).El art 992 establece que a falta de todos los anteriormente mencionados (descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos), sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo. Los colaterales de grado ms prximo excluirn a los ms lejanos. Los derechos hereditarios de los colaterales slo se extendern hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte del padre o de la madre, slo llevarn la mitad de lo que le corresponda a los de doble conjuncin, esto es, los que son parientes del difunto por parte de padre y madre. Quinto orden de sucesin intestada: el Fisco.En virtud del art 995 que se mantiene intacto. Se deroga el art 991 por innecesario y el art 993 que contemplaba los ordenes de sucesin irregular. Se deroga todo lo relativo a la porcin conyugal (parrafo 2 del titulo V del Libro III). Con la ley 19.585 el nico beneficio del cnyuge sobreviviente es el de ser heredero abintestato. Ello, sin perjuicio que se aade al cnyuge como legitimario. Ya no se hace la distincin entre si el causante dej o no descendencia legtima. Se elimina la porcin conyugal y por ende el art 959 N 5 que la estableca como baja general de la herencia si el causante no haba dejado posteridad legtima. A su vez, la misma regla que el art 1178 estableca para el cmputo de la porcin conyugal frente al caso que el causante hubiera dejado posteridad legtima es la que se aplica en el primer orden de sucesin intestada: el de los descendientes. El art 994 mantuvo la idea que el cnyuge que hubiere dado motivo al divorcio por su culpa perder los derechos hereditarios abintestato en la herencia de su mujer o marido. Cabe destacar que la ley 19.585 zanj la duda acerca de qu divorcio deba tratarse: puede ser temporal o perpetuo. Adems, la ley 19.585 agreg otra sancin: Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el articulo 203. Los extranjeros y la sucesin intestada.-

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Aplicando el articulo 57 del Cdigo Civil, el articulo 997 establece la plena igualdad entre el chileno y extranjero respecto de las sucesiones abintestato abiertas en Chile. Ahora bien, no obstante que las sucesiones se rigen por la ley donde se abren (art 955), si esa persona deja herederos chilenos, stos tendrn los derechos hereditarios que le reconozca la ley chilena (art 15), sea que el causante haya sido un extranjero o un chileno (art 998).

SUCESION EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA. El artculo 996 establece que cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato. Ahora bien, si entre los herederos concurren legitimarios con quienes no lo sean, y el causante no dispone total o parcialmente de la parte de mejoras o de libre disposicin, no se produce el acrecimiento del articulo 1191, toda vez que sobre l prevalecen las reglas de sucesin intestada (inciso final del art 1191). Por otra parte, el articulo 996 agrega que los que suceden a la vez por testamento y abintestato imputarn, a la porcin que les corresponda abintestato, lo que recibieron por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria si excediere a la otra. Es decir, si lo que les toca como abintestato es ms que lo que se le asign testamentariamente, participarn de la sucesin intestada hasta completar la porcin que les corresponda abintestato. Y si a la inversa, la porcin testamentaria excediere a la intestada, llevar la primera. El Cdigo agrega que prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa el testador, en lo que de derecho corresponda (996 inc final). Es decir que debe respetarse la voluntad del testador si ste declara que le deja a fulano tanto por testamento sin perjuicio de sus derechos como heredero abintestato. La ley 19.585 agreg un inciso que establece que la regla del inciso 1 del art 996 se aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia.

LA SUCESION TESTAMENTARIA.-

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Est tratada en el Ttulo III del Libro III. Testamento viene de testatio mentis: testimonio de la voluntad. Es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando a facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. (art 999). Caractersticas: 1.-Es un acto jurdico unilateral 2.- Es un acto ms o menos solemne. La solemnidad puede ser mayor (testamentos solemnes) o menor (testamentos menos solemnes o privilegiados). Pero siempre hay alguna solemnidad, como lo prueban los artculos 1000 y 1002. La manifestacin de voluntad en todo caso no debe ameritar dudas (art 1060) 3.-Es un acto personalsimo. Un acto de una sola persona (art 1003 inc 1), lo que excluye los testamentos mancomunados o conjuntos (1003 inc 2) y las disposiciones captatorias (art 1059), as como la posibilidad de actuar por medio de mandatario o representante (art 1004 y 1063). Los relativamente incapaces pueden testar libremente y sin necesidad de autorizacin ni formalidad habilitante alguna, pues las normas de incapacidad relativa son normas protectoras del patrimonio del incapaz y en el caso de los actos testamentarios esta proteccin est fuera de lugar (Cfr por ejemplo art 261). Por otra parte, podra suceder que el causante instituyera una asignacin a favor de una persona dejando al arbitrio de algn heredero o de algn legatario su cumplimiento. (art 1067). En tal caso, si al heredero o legatario aprovechare rehusar cumplir la asignacin, deber cumplirla salvo que pruebe justo motivo; de lo contrario no estar obligado a justificar su negativa. La doctrina ha estimado que este artculo contrara al artculo 1063 y en general el espritu del Cdigo por lo que debe ser aplicado con mucho cuidado y en caso de surgir una incompatibilidad entre el 1063 y el 1067, debe primar el primero sobre el segundo pese a que el art 1067 aparece como ms especial. 4.- El testamento tiene por objeto fundamental, pero no nico el disponer de bienes. Puede haber clusulas de declaraciones, como reconocer a un hijo como natural, legitimar, nombrar un guardador, nombrar un albacea, nombrar un partidor o hacer la particin,...

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5.-El testamento produce sus plenos efectos una vez muerto el causante. Antes, puede producir algunos efectos desde el punto de vista de ciertas declaraciones (Vgr. reconocimiento de un hijo) o desde el punto de vista de disposiciones de bienes (Vgr. los legados entregados en vida al legatario confieren la calidad de usufructuario, y la constitucin de un usufructo es un acto de enajenacin...) 6.-El testamento es esencialmente revocable, mientras viva el testador y por ste, en cuanto a las disposiciones de bienes. Tambin declaraciones. (Art. 1001). REQUISITOS DEL TESTAMENTO: 1.-Capacidad para testar 2.-Voluntad exenta de vicios 1.-La capacidad para testar Se aplica la regla general: todos son capaces salvo aquellas personas a quienes la ley declare incapaces.(Art. 961 en relacin con los Art. 1446 y 1795). Son inhbiles las personas sealadas en el art 1005: a) El impber b) El que actualmente (al momento de testar) no estuviere en su sano juicio por ebriedad o por otra causa. Que el testador est en su sano juicio al momento de testar es algo muy importante (Art. 1016, 1023, 1038). Puede no haber estado en su sano juicio por demencia; en caso de haberlo estado sin decreto de interdiccin, hay que invocar esta causal. c) El demente interdicto. Si era interdicto no es necesario probar la demencia y no se admitira prueba en contrario. Si no estaba interdicto, habra que probar la demencia (art. 465). d) El que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente. Se incluye aqu, desde luego, al sordomudo que no puede darse a entender por escrito. La C.S. ha dicho que un sordo analfabeto no puede testar pues por ser analfabeto no puede otorgar testamento cerrado (art 1022) y por ser sorda no puede otorgar testamento abierto ya que lo es en cuanto a ciertas

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no puede dar lugar al tramite de la lectura (art 1017). Cfr adems con el art 1060. La capacidad debe existir al momento de otorgarse el testamento (1006). No importa si antes o despus. De lo que se ha deducido que los requisitos de capacidad para testar deben analizarse segn la ley vigente al momento de testar. 2.-La voluntad exenta de vicios.a.- En cuanto al error, slo se acepta el error de hecho y afecta a la clusula que apareciere motivada (en forma determinante) por el error ( art 1058). El error en la persona del asignatario tambin anula el testamento pues se trata de un acto intuito personae. b.- En cuanto a la fuerza, anula el testamento en todas sus partes (no slo en la clusula en que intervino) sea cual sea la forma como haya intervenido la fuerza (art 1007). Pero la fuerza debe ser moral y ser injusta, grave y determinante (arts 1456 y 1457). (Si es fsica no hay propiamente hablando testamento por faltar voluntad). Sera nulidad relativa. c.- En cuanto al dolo, debe ser determinante.

Clasificaciones del testamento.-Solemnes: -Otorgado en Chile: -Abierto. -Cerrado. -Otorgado en el extranjero: -Conforme a la ley extranjera -Conforme a la ley chilena. -Menos solemnes (privilegiados): -Verbal -Martimo -Militar

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1.- El testamento solemne: Es aquel en que se han observado todas las solemnidades que a ley ordinariamente requiere (Art. 1008 Inc. 2o). Las solemnidades que se exigen son las que rigen a momento del otorgamiento (Art. 18 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes).Todo testamento solemne otorgado en Chile debe cumplir con dos solemnidades mnimas: 1.-Ser escrito (art 1011). 2.- Otorgado ante testigos. El Cdigo seala quienes son testigos inhbiles para un testamento solemne otorgado en Chile (art 1012), no obstante lo cual puede servir como hbil un testigo inhbil en la medida en que haya una habilidad putativa (art 1013). Adems, dos testigos, a lo menos, debern estar domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento y si el testamento se otorga ante 3 testigos, uno al menos deber saber leer y escribir y si se otorga ante 5 testigos, dos al menos deber saber leer y escribir. A).- El testamento solemne abierto. Tambin se le denomina nuncupativo o pblico. Lo que lo constituye esencialmente es el acto en que el testador hace conocedor de sus disposiciones al escribano si lo hubiere y a los testigos (art 1015). Puede otorgarse: -Ante funcionario pblico competente y 3 testigos, o -Ante 5 testigos sin intervencin de funcionario pblico alguno. El funcionario pblico normalmente es el Notario. Puede ser sustituido por el Juez de Letras (art 1014) y por el Oficial del Registro Civil (art 86 ley 4808). Otorgado ante el Juez se otorga el testamento en hoja suelta, pues los jueces no llevan protocolo; Ante el Oficial del Registro Civil, debe otorgarse en el Protocolo que al efecto llevan (art 86 ley 4808). Cuando se otorga ante Notario Pblico, el testamento abierto, que es el ms

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frecuente, se otorga en protocolo, esto es, constituye una verdadera escritura pblica. Pero podra tambin otorgarse en hoja suelta. As lo comprueba el art 1017 que establece la posibilidad de que el testamento se haya escrito previamente. Adems, el art 866 del CPC se refieren a la protocolizacin de un testamento abierto otorgado en hoja suelta Si el testamento se haba otorgado en hoja suelta, antes de su publicacin, debe protocolizarse previa orden judicial despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible (art 866 del CPC). Slo tendr el carcter de instrumento pblico si se protocoliza dentro del primer da hbil siguiente al de su otorgamiento (art 420 COT). Esta exigencia debe entenderse referida al testamento ante funcionario y 3 testigos (Jurisp). Cuando se otorga ante 5 testigos sin intervencin de funcionario pblico alguno, previo a proceder a la ejecucin, el testamento debe ser publicado (art 1020). La publicacin puede pedirla cualquier persona capaz de comparecer en juicio (art 869 del CPC), ante el Juez del ltimo domicilio del testador (art 1009) una vez fallecido el causante, cosa que deber ser acreditada ante el Juez salvo en los casos de muerte presunta (art 1010). Hecha la solicitud, el Juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y las del testador. Reconocidas, el juez firma el testamento y lo manda protocolizar en Notaria (art 1020). Declaraciones que debe contener el testamento abierto. Son las aludidas en el Art. 1016 del Cdigo Civil. El art 414 del COT agrega la hora y lugar del otorgamiento y el art 426 del COT seala que la omisin de esta exigencia significar que no ser considerado como escritura pblica. El otorgamiento del testamento abierto se compone de dos actos sucesivos: a) Escrituracin y lectura del testamento (art 1017 en relacin al art 1015. La jurisprudencia ha resuelto que no es requisito de validez de testamento dejar constancia de haberse cumplido con la solemnidad de la lectura. b) Firma del testamento (art 1018) Estn obligados a otorgar testamento abierto el analfabeto (art 1022) y el ciego (art 1019). El ciego debe testar necesariamente ante funcionario y 3 testigos; no podra testar ante 5 testigos. Adems, debe hacerse en tal caso una doble lectura (art 1017).

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No pueden otorgar testamento abierto: El sordomudo que slo puede darse a entender por escrito y el extranjero que no conoce el idioma del Notario y de los testigos (art 1024). Deben otorgar testamento cerrado y con ciertas formalidades especiales (art 1024). B.) El testamento solemne cerrado.Es aquel en que no es necesario que los testigos tomen conocimiento de las disposiciones testamentarias (art 1008 inc. final). Debe otorgarse ante Notario y tres testigos, pudiendo hacer sus veces el Juez de Letras pero no el Oficial del Registro Civil (art 1021 y art 86 de la ley 4808). No es nulo si se otorga ante ms cantidad de testigos. Lo que lo constituye esencialmente es el acto por el cual el testador presenta al funcionario y testigos una escritura cerrada declarando de viva voz, de manera que todos ellos le vean, oigan y entiendan, que en aquella cartula se contiene el testamento. (art 1023 inc 1) El otorgamiento del testamento cerrado se compone de las siguientes etapas: a) Escrituracin y firma del testamento (art 1023). b) Introduccin del testamento en un sobre cerrado (art 1023 inc 3). Si el sello aparece violado el testamento es nulo (Jurisp). c) Redaccin y firma de la cartula (Art. 1023 inc 5). Con ciertas menciones

sealadas por el Cdigo Civil y, adems, la hora (Art. 414 del COT). En el caso que el testador no pueda entender ni ser entendido de viva voz, se exigen formalidades esenciales (art 1024). El otorgamiento del testamento debe ser un acto continuo e ininterrumpido (art 1023 inc final). Se trata de velar por la libertad del testador. No pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto (1022) ni el ciego (1019).

Otorgado un testamento cerrado, el testador puede llevrselo o dejarlo en la

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Notara en custodia. Si hace esto ltimo, hay que tener presente que el artculo 431 del COT seala que los notarios debe llevar un libro ndice de carcter privado en el que se anotan los testamentos cerrados que ante l se otorgan, de carcter secreto y que slo puede ser exhibido en virtud de resolucin judicial. La apertura del testamento cerrado constituye un trmite solemne (art 1025). El Juez competente para ordenarla es el ltimo domicilio de testador. Pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del ltimo domicilio del testador, podr ser abierto ante el Juez de domicilio del Notario por delegacin del juez del ltimo domicilio del causante (art 868 del CPC). La apertura, as como la protocolizacin y publicacin, puede ser solicitada por cualquier persona capaz de comparecer en juicio (art 869). El Juez se cerciorar de la muerte de testador y citar (no necesariamente en forma personal) al Notario y a los testigos a fin de que reconozcan sus firmas y la del testador y si acaso el testamento est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Luego el Juez rubrica el testamento al fin y al principio de cada hoja y lo manda protocolizar ante el Notario que lo autoriz o ante aquel que el Juez designe. Desde el momento de la protocolizacin, el testamento adquiere el carcter de instrumento pblico. La omisin de cualquier solemnidad del testamento solemne acarrea su nulidad absoluta. (art 1026). Luego, es nulo absolutamente el testamento: 1.-Que no se otorga por escrito 2.-Que no se otorga ante el nmero de testigos hbiles exigido por la ley (sin perjuicio de la habilidad putativa). 3.-Que no se otorga ante funcionario competente 4.-Que se otorga ante el Oficial Civil en hoja suelta 5.-Que siendo abierto no es ledo o no se deja constancia si acaso el testador NO SUPO o NO PUDO firmar. 6.-Que concurriendo el funcionario no lo lee l sino algn testigo. 7.-Que lo firma un extrao en lugar de un testigo 8.-Que otorgndolo un ciego no es ledo dos veces en la forma exigida por la ley 9.-Que -sea abierto o cerrado- es otorgado por aquel a quien le estaba vedado otorgar abierto o cerrado En todo caso, la omisin en el testamento de las declaraciones que en cada caso

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exige la ley no lo anula si no hay dudas sobre la identidad personal del testador, Notario y testigos. (art 1026 inc 2). El Cdigo exige que tanto en el testamento abierto como en la cartula del cerrado se deje constancia del lugar del otorgamiento. La jurisprudencia mayoritaria indica que esto se refiere a la necesidad de sealar el lugar geogrfico y no el sitio especfico. En todo caso, la omisin de esta designacin no lo anula si no hay dudas sobre la identidad de quienes intervinieron (art 1026 inc 2). Si se trata de un testamento abierto, ante Notario y el protocolo, ser nulo en tal caso; del mismo modo que sera nulo si se omitiera sealar la hora de otorgamiento (arts 414 y 426 N 3 del COT). Finalmente, hay jurisprudencia contradictoria sobre si la Notario anulara o no el testamento. El testamento solemne otorgado en el extranjero 1) Conforme a la ley extranjera, valdr en Chile (aplicando el principio locus regit actum) (art 1027): a.- si es escrito b.- En lo referente a las solemnidades se hiciere constar su conformidad con la ley del pas en que se otorg c.- Si se probare la autenticidad mediante la legalizacin (art 345 del CPC). Aunque la jurisprudencia ha acogido la validez del testamento olgrafo (por escrito pero sin solemnidad alguna) otorgado en el extranjero, el asunto ha sido discutido, pues el art 1027 se refiere a la autenticidad y esto significa la participacin de algn funcionario pblico. 2) Conforme a la ley chilena, para que sea vlido debe cumplir con las formalidades establecidas en los artculos 1028 y 1029. habilidad putativa del

2.- Los testamentos menos solemnes o privilegiados

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Segn el Art. 1008 son aquellos en que pueden omitirse ciertas formalidades legales por consideracin a circunstancias especiales determinadas por el legislador. Son el testamento verbal, el militar, y el martimo (art 1030). Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado: 1.-Presencia de testigos hbiles conforme al articulo 1031, bastando la habilidad putativa conforme al articulo 1031. 2.-Ciertas solemnidades en el otorgamiento (1032): el testador debe expresar que su intencin ha sido testar y el acto ser continuo e ininterrumpido en presencia de las mismas personas. A) Testamento verbal, es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para la vida del testador, de modo que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias (arts 1033 a 1035). Hay nutrida jurisprudencia sobre lo que es o no es peligro inminente para la vida del testador. El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro de 30 das. Caducar si pasan 30 das desde que se otorg sin que haya fallecido el testador o si habiendo fallecido el testador no se pone por escrito con las solemnidades legales dentro de los 30 das siguientes a la muerte (art 1036). Es un plazo fatal. Qu significa poner por escrito? Significa un trmite que consta de las siguientes etapas (todas las cuales deben cumplirse dentro de los 30 das, segn lo ha establecido la jurisprudencia): a.- Examen de los testigos. A peticin de cualquier interesado, el juez competente (del lugar donde se otorg el testamento) cita a los interesados al acto de examen de los testigos. El juez toma declaracin jurada a los testigos instrumentales y a toda persona cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los puntos referidos en los articulos 1037 y 1038. Esto es, individualizacin del testador y circunstancias que hicieron creer que se hallaba en peligro inminente; individualizacin de los testigos; lugar, da, mes y ao de otorgamiento del testamento. A continuacin, los testigos instrumentales deponen sobre si el testador pareca estar en su sano juicio, si acaso manifest que su intencin era testar y cules fueron sus declaraciones y

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disposiciones testamentarias. b. -Resolucin judicial y protocolizacin (art 1039). La informacin obtenida ser remitida al Juez del ltimo domicilio (si no lo fuere el que recibi la informacin) y ste, si encontrare que se han observado las solemnidades y que de la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar que segn dicha informacin el testador ha hecho tales y tales declaraciones y disposiciones (las especificar) y ordenar tenerlas como testamento del difunto y ordenar protocolizar como tal dicho decreto. Cabe agregar que no puede deducirse oposicin que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra (Art. 1040). B) El Testamento Militar (Art. 1041 a 1047). Es aquel que se otorga en tiempos de guerra por los militares y dems individuos empleados en un cuerpo de tropa de la repblica y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo. Las personas que pueden testar militarmente son las referidas en el Art. 1041. El testamento militar puede otorgarse como abierto (Art. 1042 a 1045), cerrado (Art. 1047) o verbal (Art. 1046). El Art. 1044 se refiere a la caducidad de testamento militar abierto (lo que es aplicable tambin al cerrado); y el Art. 1046 se refiere a la caducidad del testamento militar verbal. C) El Testamento Martimo. (Art. 1048 a 1055). Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena, (Art. 1048), por cualquiera que se halle a bordo del buque de guerra (Art. 1051). Puede ser: -abierto (Art. 1048 y sgtes.) el que caduca si el testador hubiere fallecido antes de desembarcar o antes e expirar los 90 das subsiguientes al desembarque (art 1052). -cerrado (Art. 1054) -verbal (Art. 1053) en caso de peligro inminente para la vida del testador aplicndose la regla del Art. 1046.

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

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El Cdigo Civil establece que asignaciones por causa de muerte son las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes (art 953). Por consiguiente, puede ser asignaciones abintestato o asignaciones testamentarias. Luego, cabe definir las asignaciones testamentarias (o disposiciones testamentarias), como aquellas que hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. Desde el punto de vista del asignatario, es necesario que sea: a.-Persona cierta y determinada o determinable b.- Capaz c.- Digno. A estos dos ltimos requisitos y nos referimos. En cuanto al primero, cabe sealar que el asignatario debe ser persona cierta y determinada, natural o jurdica (Art. 1056). Si hay incertidumbre, ninguna de las personas entre las cuales exista la duda tendr derecho a la asignacin (art 1065). Sin embargo, el asignatario puede estar indeterminado pero en la medida en que sea determinable (Art. 1056). Ahora bien, hay ciertos casos en que la disposicin ser plenamente vlida y eficaz no obstante no estar determinado ni ser determinable el asignatario: la ley suple esa deficiencia. Tal ocurre en los siguientes casos: 1.-Asignaciones hechas a un objeto de beneficencia o al alma del testador(Art. 1056 Inc. 2 y 4). Esta norma debe relacionarse con la ley N 4699 de 2 de diciembre de 1929 en relacin al Art. 63 b) y 70 de la ley N 10.383 de 8-08-52. 2.-Asignaciones dejadas a los pobres (art 1056 inc final). 3.-Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art 1064). Se entiende dejada a los consanguneos de grado ms prximo segn los ordenes de sucesin intestada tendiendo aplicacin el derecho de representacin. Si hay un slo consanguneo de grado ms prximo se entienden tambin llamados los del grado siguiente pues el Cdigo alude a consanguneos (en plural). Desde el punto de vista de las asignaciones, el objeto debe ser determinado o determinable. Esta exigencia se refiere a las asignaciones a ttulo singular (legados) y en particular es estricta en los legados de especie. Con todo, si la asignacin es para un objeto de beneficencia, no hay inconveniente en que exista cierto grado de

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indeterminacin. La ley lo suple. Interpretacin del testamento. Sobre testamentarias las normas legales sobre sobre la interpretacin voluntad del de las disposiciones claramente

prevalecer

todo

testador

manifestada con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer dicha voluntad debe estarse ms a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. (art 1069). Interpretar un testamento es una cuestin de hecho que corresponde al Tribunal del fondo, pero si la interpretacin lleva a desnaturalizar una institucin jurdica ordenada por el testador, procede casacin en el fondo por infraccin de la ley que reglamenta la respectiva institucin. Son muy importantes estos criterios y otros secundarios sobre interpretacin de los testamentos, pues el Cdigo establece que el contrato de donacin entre vivos se interpreta de acuerdo a las reglas sobre interpretacin de las disposiciones testamentarias y no de acuerdo a las normas de los Art. 1560 y siguientes sobre interpretacin de lo contratos. (Art. 1416). Existe otra regla de interpretacin de disposiciones testamentarias importante: La asignacin que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por el testamento, o la ley, se deferir en ltimo lugar a las personas en cuyo favor se hubieren constituido los gravmenes.(art 1068 inc. 2).

CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. 1.-Puras y simples o sujetas a modalidad 2.-A ttulo universal (herencias) o a ttulo singular (legados). 3.-Voluntarias o forzosas. Las asignaciones testamentarias pueden estar sujetas a distintas modalidades. Tantas como lo permita el ingenio del testador, en la medida en que no se infrinjan exigencias o prohibiciones legales. Pero el Cdigo, al igual que tratndose de las convenciones, reglamenta en particular algunas modalidades. 1.-Asignaciones Testamentarias Condicionales: Son aquellas que dependen de una

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condicin, esto es de un suceso futuro e incierto de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo. (art 1070). Recordemos la definicin clsica de condicin, basada tambin en el artculo 1473: Hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extincin de derechos u obligaciones. Las asignaciones testamentarias se rigen preferentemente por el prrafo 2 del titulo IV del Libro III. En subsidio, por las normas del Ttulo IV del Libro IV (Art. 1493) y, si la condicin significa la constitucin de un fideicomiso, se aplica el Ttulo VII del Libro II. La condicin, pues, debe ser un hecho futuro (en relacin al momento de testar, salvo que se disponga de otra cosa). No ser condicin si consiste en un hecho presente o pasado. Si siendo un hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira como no escrita la condicin y por ende como pura y simple la asignacin. Si en cambio siendo un hecho presente o pasado no existe o no ha existido, no vale la disposicin, es decir, es nula. (Art. 1071). Ahora bien, si no obstante haber sido un hecho futuro en relacin al momento de testar, se cumpli en vida del testador, habr que distinguir. *Si el testador supo que el hecho haba ocurrido, y el hecho es tal que admire repeticin, se presumir que el testador exige la repeticin. *Si en cambio el hecho es tal que no admite repeticin, o bien el testador no supo que se haba cumplido, simplemente se mirar la condicin como cumplida. (art 1072). Hay ciertas asignaciones condicionales que el legislador reglamenta en su alcance o validez. Tales son: 1.-La condicin de no impugnar el testamento es vlida, pero no impide impugnarlo por defectos formales si que por ello el asignatario caiga en la sancin de verse privado de la asignacin (Art. 1073). Esta condicin puede redactarse como suspensiva negativa (tendr la asignacin desde que no impugne...) o como impugna se resolver su asignacin...). 2.-La condicin de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad se tendr por no escrita. (Art. 1074).Pero es eficaz si se establece la condicin de que el asignatario no contraiga matrimonio antes de los 18 aos o de una edad menor. (Art 1074).Tambin es eficaz la condicin de permanecer en estado de viudedad si el asignatario tiene algn hijo de anterior matrimonio al momento de deferrsele la asignacin (art 1075). Asimismo, es vlida la condicin de no casarse con determinada resolutoria y positiva (si lo

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persona o de abrazar un estado o profesin cualquiera permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio (art 1077). Por ltimo, hay que agregar que lo dicho no se opone a que se pueda legtimamente disponer la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitacin o una pensin peridica (art 1076). Efectos de las asignaciones testamentarias condicionales: 1.-Condicin suspensiva (aquella que mientras no se cumple suspende el nacimiento de los derechos u obligaciones) (Art. 1479 aplicable a las asignaciones por el Art. 1070): -Pendiente: el asignatario no es propiamente hablando asignatario; no es comunero y por eso no puede pedir la particin Art. 1319). Es slo titular de una mera expectativa, que lo faculta sin embargo para impetrar medidas conservativas. Si fallece en tal estado, nada transmite a sus herederos (Art. 1078 y 1492). El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin (Art. 962), que es el momento de la delacin de su asignacin (Art. 956). -Cumplida: produce efecto retroactivo: el asignatario se entiende tal desde la apertura de la sucesin. (Art. 1483 a 148) Sin embargo del efecto retroactivo, el asignatario no puede exigir los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se los haya expresamente dejado el testador (art 1488 y art 1078 inc final en relacin al Art. 1338 N 1). -Fallida (es o se hace imposible -arts1480 y 1481-). Caducan las providencias conservativas decretadas y se esfuma la mera expectativa. Sin embargo, si quien deba prestar la asignacin se vali de medios ilcitos para que no se cumpliera la condicin, se tendr por cumplida (art 1481). Esta ltima regla se suele aplicar como un principio general del derecho a otras materias y est inspirado en la idea de evitar el aprovechamiento del propio dolo). 2.-Condicin Resolutoria (aquella por cuyo cumplimiento se extinguen los derechos u obligaciones). (Art. 1479, aplicable a las asignaciones por el Art. 1070). -Pendiente: El asignatario es titular de los derechos y obligaciones como si fuera puro y simple. Solo existe una amenaza de perderlos. -Cumplida: El asignatario pierde la asignacin con efecto retroactivo y debe restituir lo que haba alcanzado a recibir por tal concepto (art 1467) pero no est obligado a devolver los frutos salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario (art 1488). Si lo recibido haba alcanzado a ser enajenado, habr accin reivindicatoria contra los terceros adquirentes de derechos sobre las cosas slo si se acredita en ellos mala fe (tratndose

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de cosas muebles -art1490- o si la mala fe se presume (tratndose de inmuebles, se presume de derecho si la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica -Art. 1491-; en este caso, en el testamento). -Fallida: La asignacin se consolida como pura y simple y las amenazas de perderla se esfuman. 2.- Asignaciones testamentarias a plazo.El Art. 1080 dispone que las asignaciones pueden estar limitadas a plazos o das de que depende el goce actual o la extincin de un derecho y se sujetarn, entonces, a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen. El plazo es un hecho futuro y cierto del que depende el goce o ejercicio de un derecho o la exigibilidad de una obligacin (plazo suspensivo) o la extincin de derechos u obligaciones (plazo extintivo). Las asignaciones testamentarias a plazo se rigen por las reglas del prrafo 3 del titulo IV del libro III y en subsidio por las del Ttulo V de Libro IV, como a las obligaciones a plazo se aplican principalmente las normas del libro IV y en subsidio las del Libro III. Pero si adems el plazo envuelve la existencia de un usufructo, se aplica el titulo IX del Libro II. El Cdigo llama en el Prrafo 3 del titulo IV del Libro III, asignaciones a da, y no a plazo, lo que es correcto pues se refiere no slo a las asignaciones a plazo sino tambin a asignaciones a da que tiene el valor de condiciones por llevar envuelta cierta dosis de incertidumbre. El da, en las asignaciones, puede ser: -cierto o incierto, atendiendo a si hay o no certeza de que va a llegar el da prefijado a la asignacin; - y determinado o indeterminado atendiendo a si se sabe o no cundo va a llegar el da (independientemente de si en el hecho va a llegar o no). Luego, puede haber asignaciones a da cierto y determinado; cierto e indeterminado; incierto y determinado e incierto e indeterminado.

a) Asignaciones desde tal da (plazo suspensivo):

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-Cierto y determinado. Es propiamente hablando un plazo (Inc. 1 del Art. 1084); pero puede ser condicional, lo que ocurre si se le agrega la condicin de existir el asignatario en la fecha fijada (Inc. 2) -Cierto pero indeterminado. Como la muerte de una persona. El Cdigo seala que es una condicin, pues el legislador exige que el asignatario exista al momento de la llegada del plazo y esa exigencia introduce una nota de incertidumbre (Art. 1085 Inc. 1). Sin embargo, si la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, desaparece la incertidumbre y la asignacin tiene el carcter de plazo. (art 1085 inc 2). -Incierto pero determinado (art 1086). Es una asignacin condicional. -Incierto e indeterminado. Esta asignacin es tpicamente condicional (arts. 1083 y 1086). Por ltimo, habra que agregar que si el plazo se cumple antes del fallecimiento del causante, de todos modos la asignacin slo se deber desde que se abra la sucesin. b) Asignaciones hasta tal da (plazo extintivo): -Cierto y determinado. (Art. 1087 Inc. 1): constituye un usufructo a favor del asignatario. -Cierto e indeterminado. (Art. 1087 Inc. 1): constituye tambin un usufructo a favor del asignatario. -Incierto pero determinado (Art. 1088): constituye tambin un usufructo, pues pese a que hay incertidumbre, la muerte del asignatario necesariamente extinguir el usufructo. -Incierto e indeterminado (Art. 1083): es una asignacin condicional. 3.- Asignaciones testamentarias modales propiamente tales. Estn reglamentadas en el prrafo 4 del ttulo IV, Art. 1089 y siguientes. El articulo 1089 explica que si se asigna algo a una persona para que o tenga por suyo con la obligacin de destinarlo a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo por consiguiente no suspende la adquisicin de la cosa asignada. El modo es la carga que se le impone al que recibe una liberalidad. (Y no slo por testamento pues tambin existe la carga modal en las donaciones entre vivos). La carga modal puede afectar a cualquier clase de asignacin -herencia o

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legado-.Los requisitos para suceder debern concurrir en el asignatario sin importar si concurren o no en el beneficiado con el modo (Corte Suprema), lo que es correcto de acuerdo a derecho aunque peligroso desde que una asignacin con carga modal puede esconder una asignacin hecha por interpsita persona a una incapaz de suceder. Caractersticas del modo: 1. No suspende la adquisicin ni el goce de la asignacin. *Lo anterior, sin perjuicio de que una asignacin modal puede adems estar sujeta a una condicin suspensiva, en cuyo caso la adquisicin de lo asignado quedar supeditada al cumplimiento de la condicin. *O si es a plazo el goce quedar supeditado al cumplimiento del plazo. 2. El asignatario modal adquiere al momento de la apertura de la sucesin (fallecimiento del causante). Ello cuando la asignacin no sea condicional ni sujeta a plazo sino solamente modal, De ah que para adquirir no es necesario prestar caucin de restitucin (Art. 1091). 3.- La carga modal es normalmente transmisible (no lo es slo si es intuito personae) (Art. 1095). En caso que el asignatario modal no cumpla la carga modal, el beneficiado puede: a) Exigir la ejecucin forzada b) Demandar la resolucin de la asignacin modal. Pero para que eso pueda hacerlo es necesario que en la asignacin modal se haya establecido por el testador clusula resolutoria, que es aquella en que se establece la obligacin de restituir la cosa asignada y los frutos en caso de no cumplirse con el modo (art 1090). Hay aqu una excepcin al principio de que operada una resolucin no se deben restituir los frutos percibidos (art 1488). (Otra excepcin la encontramos en el art 1875). La clusula resolutoria debe estipularse y no se presume. Es un elemento accidental (art 1090). La accin resolutoria en este caso sigue las reglas generales de la prescripcin. Es una accin personal ordinaria y por ende prescribe en 5 aos desde que la obligacin de cumplir la carga impuesta se hizo exigible. Los titulares de la accin son quienes tienen inters en la declaracin de la resolucin. Ellos no slo son los dems asignatarios sino tambin el beneficiado con el modo (art

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1096). Resuelta la asignacin modal, se debe restituir lo asignado con los frutos y previo a ello otorgarse al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto, el resto se considera como no dispuesto y por ende acrece al resto de la herencia (excluyndose al asignatario modal) a menos que el testador haya expresado otra cosa (1090 y 1096). Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que haya de cumplirse el modo, lo determina el juez (1094). En caso que sea fsica o moralmente imposible de cumplir, no valdr la disposicin (art 1093). En caso que fortuitamente o sin culpa del asignatario se haya hecho absolutamente imposible de cumplir con posterioridad a su establecimiento, subsistir la asignacin como pura y simple, esto es, sin el gravamen. (art 1093). En caso que sin hecho o culpa del asignatario sea solamente imposible de cumplir en la forma especial prescrita por el testador, puede cumplirse por analoga, con aprobacin del juez con citacin de los interesados (art 1093). Si el modo va en beneficio exclusivo del propio asignatario modal, no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria. Una clasificacin muy importante de las asignaciones por causa de muerte es la que distingue entre asignaciones a ttulo universal y a ttulo singular. Las asignaciones a ttulo universal, tambin llamadas herencias, son aquellas que hace la ley o el testamento de una persona difunta para sucederle en la totalidad de sus bienes, derechos u obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. Los asignatarios a ttulo universal, aunque se les califique de legatarios, son herederos, y por ende son continuadores legales del causante. Las asignaciones a ttulo universal pueden ser testamentarias o abintestato (a diferencia de las asignaciones a ttulo singular -legados- que slo pueden emanar de un testamento). Los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal a la muerte del causante o, si la asignacin es bajo condicin suspensiva, al cumplimiento de la condicin. Los herederos pueden adquirir personalmente o, en caso de sucesin intestada, por derecho de representacin. Los legatarios, en cambio, nunca heredan por derecho de representacin.

Si son varios los herederos, mientras no haya particin, existir una comunidad

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hereditaria. Siendo varios los legatarios en comn de una cosa legada tambin hay comunidad, pero a ttulo singular. Los herederos gozan de ciertas acciones propias. Tal es el caso de la accin de peticin de herencia, con la que pretende que se le reconozca la calidad de heredero y se ordene al falso heredero que est ocupando los bienes hereditarios, para que los devuelva. Los herederos son continuadores de la persona del difunto. Tienen con el difunto identidad legal. As, entre el difunto y los herederos hay identidad legal de persona para efectos de la excepcin de cosa juzgada. Por otra parte, la jurisprudencia ha dich o que si el causante o poda alegar a nulidad absoluta -por haber celebrado el acto o ejecutado el contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba (art 1683)-, tampoco podr hacerlo el heredero. Los herederos pueden ser voluntarios o forzosos. Desde otro punto de vista, los herederos pueden clasificarse en tres grandes clases: -universales -de cuota. -del remanente. Los herederos universales son llamados a suceder en el patrimonio del causante sin designacin de cuota. (art 1098 inc 1). Ej: Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego. La herencia o la parte de ella que les toca, se la dividen por partes iguales.- (art 1098 inc final). Pero si el causante instituy herederos de cuota que no alcanzan a completar la unidad y adems un heredero universal, se entender a ste instituido como heredero en aquella cuota que falta para completar la unidad. Los herederos de cuota son aquellos llamados a una cuota determinada del patrimonio transmisible del causante. Los herederos de cuota pueden muchas veces ser llamados a un monto mayor que los herederos universales. Ello ocurrir cuando los herederos universales son varios y en cambio los de cuota son pocos y por ende llevan cuotas muy altas. Nuestra Corte Suprema ha dicho que si se llama a varias personas a suceder por partes iguales son herederos universales y no de cuota, toda vez que no se les ha fijado una cuota determinada.

Los herederos del remanente son aquellos que son llamados por la ley o por el testador a

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llevar lo que reste despus de efectuadas las disposiciones testamentarias. Pueden ser testamentarios o abintestato. Desde otro punto de vista, pueden ser universales (cuando el testador slo ha instituido legados en el testamento) o de cuota (cuando el testador ha establecido otros herederos de cuota). Luego los herederos del remanente pueden ser: a) Herederos del remanente testamentarios universales. Tiene lugar cuando el testador slo ha instituido legados y dispone tambin en el testamento del remanente de sus bienes. Ej: Lego mi auto a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes, a Diego. b) Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tiene lugar cuando el testador ha instituido herederos de cuota y del remanente. Ej: Dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto de mi patrimonio a Juan. Segn el art 1099, el del remanente se entiende constituido heredero de la cuota que falta para completar la unidad. c) Herederos del remanente abintestato universal. Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Segn el inc final del art 1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente. Ej: Lego mi auto a Pedro y mi casa a Juan. Ante eso, los herederos abintestato lo son en todos los dems bienes. d) Herederos del remanente abintestato de cuota. Se presentan cuando en el testamento slo se designan herederos de cuota y dichas cuotas no alcanzan a completar la unidad. Ej: Dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra mitad corresponder a los herederos abintestato, quien por ende lo sern del remanente, llevando una cuota. Las asignaciones a ttulo singular, tambin llamadas legados, son aquellas en que el testador llama a sucederle en una o ms especies o bien en cosas genricas. (art 951 inc 3). Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposicin testamentaria y suceden en bienes determinados. Pueden suceder por derecho de transmisin (art 957). Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen ms derechos que los que expresamente les confiera ni ms cargas que las que expresamente les impongan. En el caso de los legados no existe la posesin legal (que el art 688 y el 722 reservan para los herederos) ni tampoco la posesin efectiva. Ahora bien, la posesin, concebida en la forma establecida en el art 700, slo existe

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respecto a los legados de especie pero no respecto a los legados de gnero. Ello, por cuanto la posesin material definida en el art 700 se refiere a la tenencia de una cosa determinada y el legatario de gnero no es tenedor de una cosa determinada sino slo titular de un crdito, acreedor, sea contra la sucesin, o contra quien haya recibido la carga de pagar el legado. En caso que se haya legado un inmueble, como es especie, el legatario adquiere el dominio de l desde la apertura de la sucesin o desde el cumplimiento de la condicin, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, que opera ipso iure. La inscripcin sin embargo en la prctica deber hacerse para conservar la historia de la propiedad raz. Pero no es una exigencia legal. Incluso podra pensarse que en aquellos casos en que se inscribi ya el testamento y el auto de posesin efectiva, no sera necesario inscribir el inmueble pues la publicidad y la continuidad de la propiedad raz estaran garantizadas. En la prctica, debiera bastar con llevar el testamento al Conservador e inscribir el inmueble. Pero los Conservadores suelen negarse a hacer tal inscripcin y exigen una escritura pblica en que los herederos hagan entrega del inmueble. Para evitarse problemas, entonces, si hay asignatarios forzosos que se pretende omitir, es preferible dejar al favorecido como heredero universal y no como legatario. El legatario de especie adquiere el dominio de la especie legada al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condicin. Luego, desde ese momento puede ejercer la accin reivindicatoria contra el o los obligados a entregar la posesin material. Y slo perder el dominio desde que un tercero lo adquiera por prescripcin adquisitiva. En cuanto a los frutos, slo le pertenecern desde que adquiri el dominio, esto es, desde la muerte del causante o, si el legado era condicional, desde el cumplimiento de la condicin. ( art 1338 N 1). El legatario de gnero, a su vez, al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condicin, slo adquiere un crdito. Las cosas legadas en s mismas en definitiva slo se adquieren por tradicin que hace de ellas el o los obligados a cumplir el legado. Efectuada la tradicin, el crdito de materializar en una especie. Los legatarios de gnero pueden exigir la entrega y tradicin de las cosas legadas mediante la respectiva accin personal (ordinaria o ejecutiva, segn los casos). En cuanto a los frutos de las cosas legadas, los legatarios de gneros slo adquieren derechos sobre ellos desde que se les efecta la tradicin de las cosas legadas o desde que los herederos se colocan en mora de entregarlas (art 1338 N 2). No pueden legarse las cosas incomerciables (art 1105).

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Pueden legarse cosas corporales o incorporales derechos o acciones, reales o personales (art 1127). Puede legarse una cuota de algo o una cosa ajena. Puede legarse una cosa futura, con tal que llegue a existir (art 1113 en relacin al 1461). El Cdigo reglamenta detalladamente qu debe entenderse legado cuando el testador no hace una determinacin clara. Asi, si se lega una especie indicando el lugar en que se encuentra (art 1111); si se lega una cosa fungible (art 1112); si se lega una especie de varias que se encuentran en el patrimonio del testador (art 1114); si se lega un gnero determinado por cantidad (art 1115); si se lega algo que el testador crea tener en varias cantidades y tena slo una o ninguna (art 1116). O, finalmente, cuando se hace un legado dejando la eleccin de ella al criterio del obligado, del legatario o de un tercero (art 1117). Por otra parte, el legislador tambin reglamenta qu accesorios se entienden comprender las cosas legadas. Distingue si se trata de un predio o una parte de un predio (art 1119 y 1120); una casa o hacienda con todo lo comprendido en ella (art 1121 y 574); carruaje (art 1122) o un rebao (art 1123). Si se lega una cosa a varias personas, se forma una comunidad (art 1124). Si el testador no tena en la cosa legada ms que una parte, cuota o derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho (art 1110). Si se trataba de una cosa perteneciente al haber social en un cnyuge casado en sociedad conyugal, no se lega una cuota; en tal caso hay que esperar el resultado de la particin. Si en ella se adjudica la cosa legada a los herederos del cnyuge testador, se deber la cosa al legatario. De lo contrario se deber el legado por equivalencia (art 1743). Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca, el legatario podr ser perseguido en la especie por el acreedor prendario o hipotecario y verse eventualmente obligado a pagar la deuda con la especie prendada o hipotecada. Pero para analizar si deber soportar o no en definitiva la deuda, hay que distinguir: Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario, deber soportar en definitiva la carga (art 1104). Se entiende que esa voluntad es tcita cuando el gravamen se constituy por el testador despus de instituido el legado (art 1135).

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En cambio, si no hay voluntad del testador de gravar al legatario, habr que subdistinguir si el gravamen se constituy para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En el primer caso, aplicando el art 1366 inc 1, el legatario se subroga legalmente (ipso iure) en la accin de acreedor para contra los herederos. En el segundo caso se subrogar legalmente (ipso iure) en la accin del acreedor en contra del tercero. No lo dice el art 1366 pero se aplica analgicamente el art 2429. Legado con clusula de no enajenar: el art 1126 le reconoce validez a la clusula cuando en ella est comprometido el derecho de algn tercero. El Cdigo reglamenta categoras especiales de legados: a) Legado de cosa ajena, esto es, que no pertenece al testador ni a la persona a quien se ha impuesto la obligacin de pagarlo. Es nulo, salvo si aparece en el testamento que el testador estaba consciente de estar legando una cosa ajena o si es a favor de un ascendiente o descendiente legtimo o cnyuge. En estos casos se entiende impuesta al o los herederos o al asignatario gravado la obligacin de adquirirla (art 1106 y 1107). (Ver tambin arts 1108 y 1109). b) Legado de crdito: segn el art 1127 se entiende que legado un crdito se lega el ttulo y los intereses devengados. c) Legado de condonacin. Es una remisin hecha en el testamento. Si no se determina el monto, se entender que la condonacin comprendera las deudas existentes a la fecha del testamento (art 1130). El legado de condonacin se entiende revocado tcitamente si el testador, con posterioridad al otorgamiento del testamento, demanda al deudor el pago de la deuda o acepta el pago que el deudor le ofrece (art 1129). d) Legado de confesin de deuda. Esto es, deudas confesadas en el testamento. Si hay un principio de prueba por escrito, se estar frente a una deuda hereditaria confesada (baja general de la herencia, exenta de pago de impuesto); si no lo hay ser, propiamente, un legado (imputable a la parte de libre disposicin del causante y gravada con impuesto de herencia y asignaciones). (arts 1133 y 1062).

e) Legado hecho a un acreedor: no se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos

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que se exprese as o a menos que aparezca claramente la intencin del testador de pagar la obligacin con el legado (art 1131). f) Legado de pensiones alimenticias (art 1134). Es decir, alimentos voluntarios. Si no se determina la forma y cuanta de los alimentos legados, se debern en la forma en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; a falta de esta determinacin, se reglarn tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causante haya podido disponer libremente. Los legados se extinguen por la declaracin de nulidad, por la revocacin expresa o tcita del legado (se entiende que hay revocacin tcita por enajenar las cosas legadas); por la alteracin sustancial de la cosa mueble legada; o por su destruccin (art 1135). Los legados se pagan siempre de la parte de libre disposicin del causante que segn los casos ser la totalidad del acervo partible, o la mitad de libre disposicin o la cuarta de libre disposicin. Las Donaciones Revocables A diferencia de las donaciones irrevocables o entre vivos que constituyen un verdadero contrato, las donaciones revocables son verdaderas asignaciones testamentarias. Por ello el Cdigo trata de las donaciones revocables en el prrafo 7 del Ttulo IV, entre las asignaciones testamentarias. Las donaciones revocables son un acto jurdico unilateral por el cual una persoa da o promete dar a otra ua cosa o derecho para despus de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva. a) Requisitos externos.- De acuerdo al artculo 1137, las donaciones revocables pueden otorgarse de dos formas distintas: con las solemnidades del testamento o con las solemnidades propias de una donacin entre vivos. Lo primero se justifica porque las donaciones revocables son, propiamente hablando, una disposicin testamentaria (arts 1137, 1139, 1000). Tambin pueden otorgarse conforme a las reglas de ls donaciones entre vivos, si bien reservndose el donante la facultad de revocarla (art 1137 inc 2). Las donaciones entre cnyuges, sin embargo, aunque estn perpetuamente divorciados, valen como donaciones revocables aunque se hayan hecho con el carcter de irrevocables (art 1137 inc final y 1138).

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b) Requisitos internos. La mayora de a doctrina, sobre la base del articulo 1138, sostiene que el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para dona entre vivos. Y a su vez el donatario debe tener una doble capacidad: para ser donatario y para ser asignatario testamentario. Creemos sin embargo que al articulo 1138 hay que darle otra interpretacin. Utiliza la disyuntiva o y no la copulativa y. Y ello porque, coherente con el articulo 1137, el art 1138 parte de la base que la donacin revocable puede someterse a dos formas alternativas: las de las donaciones ente vivos y las de las asignaciones testamentarias. En el primer caso el donante deber tener capacidad de donar entre vivos y el donatario capacidad de ser donatario. En el segundo, el donante deber tener capacidad de testar y el donatario capacidad de ser asignatario testamentario. En caso de que se haga una donacin revocable a ttulo singular, se trata de un legado. Si adems en vida el testador da el goce de la cosa legada al legatario, ste pasar a ser usufructuario (legal) (arts 1140, 1141 y 810). Ms que un usufructuario es en verdad un tenedor fiduciario pues su goce depende no de un plazo sino de una condicin (la revocacin del legado). Adems no est obligado a rendir caucin, que es algo propio de los usufructuarios. Lo importante de esto es que los legados entregados en vida al legatario prefieren en cuanto a su pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario cuando los bienes del causante son insuficientes para cubrirlos todos. En caso de una donacin revocable a ttulo universal, la donacin constituye una herencia y el donatario como heredero (art 1142); sin perjuicio que si en este caso se entregare alguna cosa que compusiera esa universalidad, respecto a ella el heredero adquirira la calidad de usufructuario. Las donaciones revocables caducan: -Por la revocacin expresa o tcita del donante -Por la muerte del donatario antes de la del donante (art 1143) -Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad. EL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCION.Se habla de sucesin indirecta cuando el asignatario no sucede directamente al causante sino con intervencin de algn intermediario o representante. En este contexto cabe citar el derecho de transmisin y el derecho de representacin. Ambos ya fueron analizados. A continuacin analizaremos el derecho de acrecimiento y de sustitucin.

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El acrecimiento es un derecho en cuya virtud

existiendo dos o ms asignatarios

llamados a una misma asignacin sin designacin de cuota, la porcin o cuota del asignatario que falta incrementa la de los otros. Este derecho est reglamentado en el prrafo 8 del Ttulo IV del Libro III, artculos 1147 y siguientes. Requisitos: - Debe tratarse de una sucesin testada. En efecto, esta institucin est tratada en el titulo IV y discurre todo el articulado sobre la base de un testamento (art 1147:destinado un mismo objeto...). Por eso se ha dicho que el derecho de acrecer es una interpretacin que el legislador hace de la probable voluntad del testador. -Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios. Si haba uno slo y falta, simplemente habra que aplicar las normas sobre sucesin intestada. -Los asignatarios debe ser llamados a un mismo objeto (art 1147). Lo de objeto hay que interpretarlo como asignacin -El acrecimiento opera tanto en las herencias como en los legados. El Objeto de que habla el art 1147 puede ser la totalidad de la herencia, una cuota de ella (art 1148), un inmueble,... -Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento el que los asignatarios sean llamados sin designacin de cuota. Pues si ha habido designacin de cuota por el testador hay que respetar su voluntad. En caso que sean llamados dos o ms asignatarios por partes iguales opera acrecimiento (art 1148); incluso si son llamados dos asignatarios por mitades. -Es necesario que el causante no haya designado sustituto. En efecto, el acrecimiento es una interpretacin que el legislador ha hecho de la probable voluntad del testador. Pero esa interpretacin debe ceder frente a la evidencia de cual ha sido la verdadera voluntad del testador. Si el testador design a un sustituto para el caso que falte un asignatario, el sustituto toma el lugar del asignatario, el que por ende jurdicamente se considera como que no ha faltado. (Art 1163). -Asimismo, para que opere el acrecimiento es necesario que no haya sido prohibido por el testador (art 1155). -El llamamiento de los asignatarios debe ser conjunto, sea mediante una denominacin

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colectiva o una expresin copulativa (art 1150). Y

sea en una misma clusula

(conjuncin mixta) o en clusulas separadas (conjuncin real pero no labial). Art 1149. -Para que opere el acrecimiento es necesario que falte alguno de los asignatarios conjuntamente nombrados. Aplicando analgicamente el art 1156 podramos concluir que falta de acuerdo al articulo 1156 por fallecimiento antes que el testador; por incapacidad o indignidad del asignatario; por repudiacin de la asignacin o por tratarse de un asignatario condicional bajo condicin suspensiva y haber fallado la condicin suspensiva. Si el fallecimiento del asignatario llamado conjuntamente con otros fuere posterior al del causante, no hay acrecimiento. En tal caso, si el asignatario haba alcanzado a aceptar su asignacin, la transmitir a sus herederos. Si falleci antes de haber alcanzado a aceptar o repudiar la herencia o legado, opera el derecho de transmisin, es decir, transmite precisamente el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado. Por eso el art 1153 establece que el derecho de transmisin establecido en el articulo 957, excluye el derecho de acrecer. En cambio, un conflicto entre el derecho de acrecimiento y el derecho de representacin es, en principio, imposible. Ello, toda vez que el derecho de acrecimiento supone un testamento. Sin embargo, excepcionalmente puede haber aplicacin de las normas sobre sucesin intestada (y por ende del derecho de representacin) habiendo testamento. Ello sucede al interior de la mitad legitimaria, toda vez que los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn las reglas sobre sucesin intestada (art 1183). En este caso, prevalece el derecho de representacin. Es decir, si falta un legitimario, que no tenga descendencia con derecho a representarle, su cuota o porcin acrecer a los dems legitimarios y contribuir a formar las legtimas rigorosas o efectivas de los dems legitimarios. Por otra parte, cabe aadir que no puede haber conflicto entre el derecho de representacin y el de transmisin pues el primero supone un fallecimiento del asignatario antes que el causante en cambio el derecho de transmisin supone que el asignatario fallece despus que el causante, slo que sin haber alcanzado a aceptar o repudiar la herencia o legado deferida. El acrecimiento es un derecho:

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-accesorio, toda vez que el asignatario no puede repudiar su asignacin propia y repudiar la qe se le defiere por acrecimiento, pero s puede, al revs, aceptar la propia y repudiar la que se le defiere por acrecimiento (art 1151). Como consecuencia de este carcter accesorio, la porcin que se adquiere por acrecimiento, se adquiere con todos los gravmenes reales (art 1152 y 1068). -renunciable en los trminos ya sealados -transferible (art 1910) El efecto del acrecimiento consiste en que a porcin que falta incrementa la de los dems asignatarios. El art 1150 agrega: los coasignatarios conjuntos se considerarn como una sola persona para concurrir con otros coasignatarios, y la persona colectiva formada por los primeros no se entender faltar sino cuando todos estos faltaren. Esto significa, pues, que si se deja un tercio a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego y Antonio, si falta Diego su mitad de un tercio acrece a Antonio y viceversa. El acrecimiento est sealado especficamente respecto del usufructo, uso o habitacin (art 1154) y respecto de la propiedad fiduciaria (art 750). La sustitucin. El testador puede haber designado en el testamento una persona que reemplazar al asignatario en caso de que ste llegue a faltar.La sustitucin puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria. La sustitucin vulgar consiste en designar en el testamento a la persona que reemplazar al asignatario en caso de faltar ste por cualquier causa legal. La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una condicin, se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria (art 1164). En este ltimo caso hay en verdad un simple fideicomiso que se rige por lo dispuesto en el ttulo de la propiedad fiduciaria.

Requisitos de la sustitucin vulgar:

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a) Que se trate de una sucesin testada b) Que la designacin del sustituto sea expresa (art 1162); si bien puede haber sustituciones de varios grados o mltiples (arts 1158 y 1159). d)Que falte el asignatario que va a ser sustitudo (art 1156): sea porque no acepta, o que antes de deferrsele la asignacin llegue a faltar por fallecimiento o por otra causa que extinga su derecho eventual (incapacidad, indignidad, fallar un condicin suspensiva, no ser el asignatario persona cierta y determinada). e) En caso que se haya designado sustituto a un asignatario forzoso y ste falta por desheredamiento, ocupa su lugar su representante, si lo hay y de lo contrario pasa su porcin a acrecer al resto de la mitad legitimaria (art 1190). Pero en ningn caso operara la sustitucin. Si el sustituto fue destinado para el caso que el asignatario faltara por una cierta causal y en definitiva falta por otra causal diferente, de todos modos operar la sustitucin, a menos que el testador haya expresado voluntad contraria (art 1157). Finalmente cabe agregar que si el asignatario fallece despus que el testador, no hay lugar a la sustitucin, pues opera el derecho de transmisin (art 1163). Conflicto entre la sustitucin y la representacin, en principio no puede haber pues la primera supone un testamento y la segunda una sucesin intestada. Podra presentarse solamente en el contexto de la mitad legitimaria, pero en ese caso as como la representacin excluye el acrecimiento (art 1190), de igual modo la representacin excluye la sustitucin. La razn es muy simple: si hay representante, ste ocupa el lugar del asignatario representado el cual, por ende, jurdicamente se entiende no haber faltado. La sustitucin fideicomisaria no se presume: en caso de duda debe entenderse vulgar (art 1166). En caso de sustituciones fideicomisarias, no pueden ser sucesivas (art 1165 en relacin al 745). LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

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Son asignaciones por causa de muerte que el testador es obligado a hacer y que se suplen cuando no las ha hecho, aun en perjuicio de disposiciones testamentarias expresas. (1167). Es decir, son una limitacin legal a la libertad de testar. Hasta la ley 19.585 eran: 1: Los alimentos forzosos (debidos por ley) 2: La porcin conyugal 3: Las legtimas 4: La cuarta de mejoras cuando el causante dej cnyuge, descendientes

legtimos, hijos naturales o descendientes legtimos de estos. La ley 19.585 derog la porcin conyugal. Las asignaciones forzosas operan no slo en la sucesin testada, sino tambin en la intestada. Cuando el artculo 1167 alude al testador, lo hace porque se puso en el caso de que el testador las omitiera, pero tambin debe comprenderse el caso en que simplemente no haya habido testamento alguno. El legislador protege el respeto a las asignaciones forzosas a travs mecanismos. As, de diferentes

la declaracin de interdiccin por disipacin, las normas sobre

incapacidad, la insinuacin en las donaciones irrevocables (1401), las limitaciones impuestas por ley a las donaciones que los esposos se hacen por causa del matrimonio (1788), los acervos imaginarios (1185 a 1187), la prohibicin de someter las legitimas a modalidades (1192). Pero hay tambin medios ms directos, como es en Chile la accin de reforma del testamento (1216). La nica manera de evitar tener que hacer las asignaciones forzosas y que no sean suplidas, es desheredando al asignatario forzoso. Ello, slo por alguna causal legal (1207). Adems, el cnyuge sobreviviente, para llevar porcin conyugal, debe haber sido digno de suceder al causante y no haber dado lugar al divorcio por su culpa (1173). Desde el punto de vista de la retroactividad de una ley, se aplican a una sucesin las

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normas sobre asignaciones forzosas que se efecto retroactivo de las leyes). LOS ALIMENTOS FORZOSOS (1168 a 1171)

encuentren vigentes a la fecha de la

apertura de la sucesin, esto es, a la fecha de la muerte del causante (18 ley sobre

Los alimentos voluntarios, esto es, las prestaciones que no ordena la ley pagar, son un legado (1134 y 1363 inciso final) y se imputa a la porcin sobre la cual hay libre disposicin (1171). Los alimentos forzosos, esto es, los debidos por ley, son asignacin forzosa que el testador debe respetar y que la ley la suple si no hay testamento alguno y, si lo hubo, aun en perjuicio de disposiciones testamentarias expresas. Por regla general constituyen una baja general de la herencia, es decir, se deducen para llegar al acervo liquido o partible (959), salvo que el testador haya impuesto la obligacin de pagar los alimentos a uno o mas partcipes de la sucesin, esto es, a uno o mas herederos. Sin embargo, contra la opinin de Somarriva y siguiendo a Claro Solar, creemos que la disposicin testamentaria en la que el testador impone la asignacin a determinado heredero es inoponible al asignatario. Ello, en razn de que la asignacin alimenticia forzosa no emana en rigor del testador sino de la ley y el causante debe respetarla, no siendo lgico aceptar que pudiera en la prctica vulnerarla imponiendo la obligacin a un heredero insolvente. Pero el asignatario puede ajustarse a la disposicin testamentaria y demandar al heredero a quien se impuso la obligacin. En este caso, pasa a ser una carga testamentaria. Ahora bien, tratndose de pensiones alimenticias devengadas en vida del causante y no pagadas por l, son DEUDAS HEREDITARIAS que deben ser deducidas como baja general de acuerdo al articulo 959 No 2. Por otra parte, si las asignaciones que se dejan en el testamento excedieren a aquellas que la ley ordena pagar, ese exceso constituye alimento voluntario y por ende representa un verdadero legado que debe ser imputado a la parte de libre disposicin. La obligacin de pagar alimentos no se extingue por la muerte del alimentante, pero por regla general no se transmite a los herederos. Ello, en razn de tratarse de una baja general de la herencia, que grava a toda la masa. Pero si se impone la obligacin a uno de bienes del causante

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o mas herederos, en el fondo se ha transmitido la obligacin. En la practica, lo que se hace es, al hacer las deducciones del 959, deducir un capital con cuyos intereses se van pagando las pensiones. Fallecido el alimentario, el capital se reparte entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias. En trminos generales puede decirse que alimentos forzosos son aquellos que la ley impone. La jurisprudencia y la doctrina han ido precisando el alcance de esta expresin y han dicho que se incluye bajo ella: -Los alimentos que se deben pagar por haber sido condenado el causante a ello, en vida, por sentencia ejecutoriada o transaccin judicialmente aprobada. -Los alimentos que el causante en vida en favor estaba pagando voluntariamente y sin personas a las cuales deba

haber existido juicio alguno,

de aquellas

pagrselos por disposicin legal. -Los alimentos debidos por ley que fueron demandados judicialmente al

causante en vida, no obstante que la sentencia condenatoria quede ejecutoriada con posterioridad a la muerte del causante. En cambio, la jurisprudencia reciente se ha uniformado en sostener que aunque el causante tena en vida una obligacin alimenticia para determinados parientes, estos no tendran derecho a demandarlos de la sucesin. Es decir, no seran alimentos forzosos aquellos que en vida del causante, aun teniendo titulo legal para haber sido exigidos, no fueron recibidos voluntariamente ni demandados al causante. Aunque es cierto que la ley no hace mayores distinciones, sostener lo contrario acarreara la grave dificultad prctica de que jams se tendra la seguridad de que los alimentarios del causante pudieran en cualquier momento demandar a la sucesin. Lo anterior, sin perjuicio de que si el alimentario, adems de tener titulo contra el causante lo tiene contra algn heredero, puede demandarlo, pero ya sera a titulo de obligacin personal, y no como asignacin forzosa.

Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas o cargas de la herencia,

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sin perjuicio de que los alimentos FUTUROS pueden rebajarse judicialmente cuando parezcan desproporcionados a las fuerzas efectivas del patrimonio del causante (1170 y 330 en relacin al 332 inciso 1o). Esta rebaja es a la que se refiere el articulo 1363 cuando habla de contribucin de los alimentarios forzosos al pago de las legitimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias). Para que exista esta asignacin forzosa es necesario que el asignatario mantenga las circunstancias de hecho que legitimaron la sentencia o transaccin. Ello, por cuanto la fijacin de los alimentos es necesariamente provisional. (332 del Cdigo Civil). Adems, el alimentario no tendra el carcter de asignatario forzoso en la medida en que por haber recibido algo en la sucesin, haya dejado de ser necesitado en trminos de requerir las pensiones. Por ltimo, es necesario que no haya incurrido en alguna causal de injuria atroz. a(324, 979, 1210) LA PORCION CONYUGAL.- Artculos 1172 y siguientes. Esta asignacin forzosa

experiment profundas modificaciones en 1952 con la ley 10.271 y en 1989 con la ley 18.802. Antes de la ley 10.271, tena un carcter alimenticio. Se la defina como aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua sustentacin. Este carcter alimenticio se vari, pues no slo desapareci la exigencia de ser cnyuge "pobre", sino que adems se estableci expresamente que la porcin conyugal es actualmente se la define comparada se tiende a legitimario. simplemente como aquella parte compatible con

cualquier donacin o asignacin testamentaria (1176 inciso final). De ah que del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cnyuge sobreviviente...(1172). En la legislacin eliminar esta institucin y a considerar al cnyuge como un

Requisitos para que el cnyuge sobreviviente tenga derecho a la porcin conyugal. Son

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tres: 1.-Que no tenga bienes en igual o mayor cantidad a lo que le corresponde por porcin conyugal (salvo los que tengan su origen en el testamento hecho por el cnyuge difunto -1176 inciso final). Esto puede ocurrir ya sea porque el cnyuge carece totalmente de bienes propios o bien porque los tiene, pero en cantidad inferior a lo que le corresponde a titulo de porcin conyugal. a)El cnyuge carece totalmente de bienes propios tanto cuando realmente carece de ellos, como cuando, tenindolos, hace uso del derecho que le concede el articulo 117, esto es, renuncia a todos sus bienes para llevar ntegra la porcin conyugal. En cualquiera de estos dos casos, el cnyuge sobreviviente llevara "porcin conyugal integra". b)Puede ocurrir, por otra parte, que el cnyuge tenga bienes propios, pero en cantidad inferior a lo que le corresponde por porcin conyugal. En este caso, llevar "porcin conyugal complementaria". Qu deben considerarse como "bienes propios"? Los aportes a la sociedad conyugal, si la hubo; los gananciales que recibi el cnyuge sobreviviente al disolverse y en la liquidarse la sociedad conyugal, si la hubo; los bienes propios del cnyuge por estar total o parcialmente separado de bienes y los bienes recibidos por el cnyuge sucesin abintestato del causante. ltimamente se ha aadido por la ley 19.133, el crdito de participacin en el rgimen de participacin en los gananciales. Lo anterior significa en la prctica conyugal. En qu momento se considera la situacin del cnyuge respecto a "bienes propios"? Al momento del fallecimiento del causante (1174 y 1175). 2.-El cnyuge sobreviviente no debe haber dado lugar al divorcio por su culpa. Interesa la culpabilidad; no en quien haya incidido la causal. 1173. El cnyuge culpable del divorcio pierde la porcin conyugal (recordemos que tambin pierde sus derechos en la sucesin intestada -994-). Debe ser un divorcio (de cualquier clase -Somarriva, Ramn Domnguez, aunque hay quienes estiman que slo en caso de divorcio perpetuo que es raro que el cnyuge lleve algo a titulo de porcin

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-Oscar Pinochet Contreras, Pablo Rodrguez G.-) que est decretado judicialmente y vigente al momento del fallecimiento. Esto es, que no haya habido reconciliacin o, si fue temporal, no se haya cumplido el plazo. Se presenta el problema de qu es lo que ocurre si el matrimonio haba sido declarado nulo pero putativo, de aquel que produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. Se ha estimado que si se anul el matrimonio, ya es imposible la subsistencia de la buena fe (y el matrimonio nulo putativo produce efectos mientras subsista la buena fe) y por ende no se producen los efectos civiles del matrimonio y no hay derecho a la porcin conyugal. Ahora bien. Si fallecido el cnyuge causante se declara nulo putativo el matrimonio, s habra derecho a la porcin conyugal en la medida en que haya habido justa causa de error y buena fe al momento del fallecimiento. Si la causal de la nulidad era la existencia de un vinculo matrimonial anterior no disuelto, se producir incluso la rara situacin de un cnyuge causante que tendra que dividir por mitades su porcin conyugal entre sus dos cnyuges sobrevivientes. 3.-Por ultimo, para tener derecho a la porcin conyugal es necesario que el

cnyuge sobreviviente haya sido capaz y digno de suceder al cnyuge causante.

Clasificaciones de la Porcin Conyugal. Puede ser de dos grandes categoras: La porcin conyugal terica y la porcin

conyugal efectiva. La primera es la que le corresponde al cnyuge sobreviviente de acuerdo a la ley. La segunda, la que realmente va a recibir el cnyuge sobreviviente considerando su calidad patrimonial al momento del fallecimiento del causante. La porcin conyugal efectiva puede ser de dos clases: ntegra y complementaria. LA PORCION CONYUGAL TEORICA.- Para precisar a cunto asciende, hay que hacer una distincin fundamental. descendientes legtimos o no. Si no dej descendientes legtimos, la porcin conyugal asciende a la cuarta parte del acervo ilquido, si bien hechas, previamente, las deducciones o bajas generales Hay que distinguir si el causante, al fallecer, dej

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previas

1 a 4 del articulo 959. Ello, pues as lo dispone el artculo 1178 inciso. 1o y en

concordancia con lo sealado en el artculo 959 No 5. Si el causante dej descendientes legtimos, el 1178 inciso. 2o dice que el viudo o viuda ser contado entre los hijos. Es decir, se saca de la mitad legitimaria. Ahora, para saber cunto recibir el cnyuge en este caso hay que hacer una subdistincin: Si dej un solo hijo, la porcin conyugal es igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. Si dej dos o ms hijos, la porcin conyugal equivaldra a el doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Legitima rigorosa es la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada

legitimario; legitima efectiva, es la legitima rigorosa, incrementada por el acrecimiento del artculo 1191, esto es, con la parte de bienes de que el causante pudo haber dispuesto con total libertad o a titulo de mejoras y no lo ha hecho, o ha quedado sin efecto su disposicin. A esta porcin conyugal se refiere el artculo 988 cuando dice que en el primer orden de sucesin regular, los hijos legtimos, personalmente o representados por su descendientes legtimos excluyen a todos los otros herederos excepto a los hijos naturales y SIN PERJUICIO de la porcin conyugal que sobreviviente. Ej:Mitad legitimaria:$1.000.- Hay cnyuge sobreviviente y dos hijos. Cada hijo lleva $250.- y el cnyuge $500.Antes de la ley 18.802, la porcin conyugal se calculaba sobre la base de las legitimas rigorosas; no de las efectivas. Es decir, no le beneficiaba al cnyuge el acrecimiento que beneficia a los legitimarios y que se halla en el artculo 1191. El artculo 1191 era explicito:"este acrecimiento no aprovecha al cnyuge sobreviviente en el caso del artculo 1178 inciso. 2o". Esto se derog. Por eso tambin es que el art. 1178 inc. 2o que deca que habiendo descendientes legtimos, el cnyuge recibira "con imputacin a la mitad legitimaria". Ahora no slo recibe con imputacin a la mitad legitimaria, sino que eventualmente con imputacin a toda la masa (si el causante no dispuso de de libre disposicin o a la inversa),... Es decir, legalmente de nada) o con imputacin a las 3/4 partes (si no dispuso de la cuarta mejoras y no dispuso de la cuarta corresponda al cnyuge

con imputacin a la mitad legitimaria pero con sus eventuales incrementos. Por eso el

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1178 inciso 2 omite hacer referencias a la imputacin y slo dice "recibir como porcin conyugal..." LA PORCION CONYUGAL EFECTIVA. Recordemos que puede ser de dos clases: Integra y Complementaria.Porcin conyugal ntegra. Se presenta cuando el cnyuge carece totalmente de bienes propios o, cuando tenindolos, hace uso del derecho de abandono que le confiere el artculo 1177. Es decir, renuncia a sus bienes propios y se queda sin nada precisamente para llevar, integra, la porcin conyugal. El 1177 se pone en el caso que el cnyuge sobreviviente tenga bienes propios y le da dos opciones. Uno, recibir el complemento que alcanzar lo que le corresponde le permita -junto a sus bienespor porcin conyugal ("complementaria") o bien

abandonar sus bienes o derechos para llevar la porcin conyugal en su integridad ("integra"). Este abandono pretende eludir el problema de tener que tasar los bienes propios del cnyuge sobreviviente. El abandono es un acto unilateral del cnyuge en que tendr que sobreviviente, que depende de su sola voluntad ("a su arbitrio")

decidir tendiendo en consideracin la naturaleza de los bienes que tiene y qu se le ofrece a titulo de porcin conyugal. Es de poca frecuencia en la prctica y carece de solemnidades. Es un titulo traslaticio de dominio. Es decir, en caso de abandono, los bienes pasan a los herederos del cnyuge causante e integran la comunidad hereditaria, con la particularidad de que de los bienes abandonados queda excluido el cnyuge sobreviviente. Y no slo para efectos de calcular la porcin conyugal, sino tambin para cualquier otro efecto. En todo caso, parece indudable que si el cnyuge tiene bienes propios en cantidad superior a los que le correspondan a titulo de porcin conyugal, no tendr derecho a porcin conyugal, es decir, no podr hacer uso del derecho a abandono. Ello, por cuanto, por un parte, significara perder parte de su patrimonio en beneficio de los dems sucesores y adems asumir una responsabilidad adicional (1180). Porcin tenga Conyugal Complementaria. bienes pero en cantidad Se presenta cuando el inferior a la porcin cnyuge sobreviviente conyugal que por ley le

corresponde. (1176 inciso. 1o y 2o). Recordemos que los bienes propios son los que el cnyuge aporta al matrimonio, los que el cnyuge conserv como propios por estar separado total o parcialmente de bienes, los bienes recibidos a titulo de mitad de

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gananciales (esto esta dicho expresamente en el artculo 1176) y los bienes recibidos por el cnyuge sobreviviente en la sucesin intestada del causante (esto tambin esta dicho en el artculo 1176). Respecto a esta ultima situacin, cabe preguntarse cuando podr presentarse. Es

decir, cundo ocurrir que se lleve porcin conyugal complementaria en razn de haber tenido -el cnyuge sobreviviente- bienes propios a titulo de heredero abintestato. Bien analizadas las cosas, puede concluirse que si la sucesin es enteramente intestada, la situacin nunca podr presentarse. En efecto, en el primer orden de sucesin -regular o irregular- el cnyuge concurre por su porcin conyugal, y no como heredero abintestato. El cnyuge comienza a aparecer como heredero intestado recin en el segundo orden de sucesin y en adelante. Ahora bien del segundo orden en adelante, el cnyuge lleva como porcin conyugal una baja general de la herencia que, como hemos dicho, equivale a la cuarta parte del acervo ilquido, previas las deducciones de los Nos 1 a 4 del artculo 959. abintestato siempre Pero resulta ser que al cnyuge, como heredero le corresponde una parte superior a esa baja general. (En el porcin conyugal complementaria si es

segundo orden lleva una mitad o un tercio segn los casos,...). De modo que a partir del segundo orden nunca el cnyuge llevara heredero abintestato. Luego, ocurrir, perfectamente, solo se formar la porcin conyugal complementaria la distribucin testamentaria a favor de otros

en caso de que la sucesin sea mixta (testada e intestada), pues en tal caso podr que dada parientes lo que el cnyuge lleve como heredero corresponde por porcin conyugal. Hay que recordar que la porcin conyugal es compatible con cualquier testamentaria dejada al asignacin intestado sea inferior a lo que le

cnyuge sobreviviente por el causante (1176 inciso final,

agregado por la ley 10.271). Incluso ms. Ni siquiera es necesario hacer mencin a dicha compatibilidad en el testamento. Si en el testamento el testador deja al cnyuge la cuarta de libre disposicin y nada dice respecto a la porcin conyugal, se entiende que lleva ambas cosas. Al hablar de porcin conyugal complementaria es necesario manejar dos conceptos

claves que son los de complemento y deduccin. El complemento de la porcin conyugal es aquella masa de bienes que, unida a los bienes propios del cnyuge, llegan a enterar lo que, segn la ley, le corresponde al cnyuge sobreviviente por porcin conyugal. Las deducciones de la porcin conyugal son aquella parte de los bienes que, por tenerlos el

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cnyuge, no los lleva por porcin conyugal. Reglas para calcular la porcin conyugal. Para analizar esta situacin hay que hacer una gran distincin previa: si el causante dej o no dej descendientes legtimos. 1.- NO EXISTEN DESCENDIENTES LEGITIMOS.- La porcin conyugal terica en este caso es muy simple: asciende a la cuarta parte del acervo ilquido deducidas las bajas 1 a 4 del artculo 959. Pero si se desea calcular la porcin conyugal efectiva, hay que hacer una subdistincin fundamental, conyugal ntegra o complementaria. a) Porcin conyugal ntegra. Al respecto, se plantea el problema de si para calcularla deben o no acumularse las donaciones revocables y/o irrevocables hechas por el causante en vida. Respecto a las donaciones revocables, la mayora de la doctrina estima que slo se acumulan cuando se ha hecho entrega de ellas al donatario en vida del causante.(En contra de esta opinin, Pablo Rodrguez). De acuerdo a los artculos 1140 y 1142, en este caso el donatario ha adquirido un usufructo de ellas. Luego, como la nuda propiedad queda en manos del causante, dichos bienes han salido material pero no jurdicamente del patrimonio del causante, razn por la cual deben acumularse. Si el causante no los entreg en vida, estos bienes no han salido -no slo jurdica sino ni siquiera materialmente del patrimonio del causante- y por ende no hay nada que acumular. Simplemente estos bienes son considerados como parte integrante del patrimonio del causante. De hecho, estn material y jurdicamente en l. De manera tal que no debe buscarse la razn de esta acumulacin en el artculo 1185 que contempla el llamado primer acervo imaginario. Ese articulo 1185 es inaplicable al caso que estudiamos, y ello por dos razones. Primero, porque habla de cuartas, y en el orden sucesorio en que no hay descendientes legtimos, la porcin conyugal no es cuarta de aquellas de que habla el artculo 1184, (de mejoras, o de libre disposicin, o mitad legitimaria, que en el fondo equivale a dos cuartas), sino que es baja general. Y segundo, porque la ley dice que se acumulan las donaciones revocables al acervo liquido, y tratndose de la porcin conyugal cuando no existan descendientes legtimos, el acervo ser lquido, precisamente una vez deducida o calculada la porcin conyugal. Respecto a las donaciones irrevocables, estas no se acumulan para el clculo de la esta es, si se trata de calcular porcin

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porcin conyugal. Primero que nada, porque en este caso como se trata de un titulo traslaticio de dominio, las cosas han salido no slo material sino tambin jurdicamente del patrimonio del causante. En segundo lugar, porque por las razones apuntadas es igualmente inaplicable a este caso el artculo 1185. Y en tercer lugar, porque si quedara alguna duda, ella quedara despejada por el artculo 1199, segn el cual la acumulacin de lo donado irrevocablemente beneficia al cnyuge sobreviviente slo en el caso del artculo 1178 inciso 2, esto es, en el orden de los descendientes legtimos. A contrario sensu, la acumulacin no beneficia al cnyuge en este caso, en que no hay descendientes legtimos. b) Porcin conyugal complementaria. Ya sabemos que la porcin conyugal

complementaria se presenta cuando el cnyuge tena bienes propios en cantidad inferior a los que le corresponde por porcin conyugal. Entonces, se acumularn las donaciones revocables entregadas en vida al donatario, se descontarn los bienes propios del cnyuge sobreviviente (deducciones) y esa diferencia ser corresponda como porcin conyugal complementaria. Durante lo que le mucho tiempo se

discuti si acaso esas deducciones, que evidentemente beneficiaban a los dems herederos, beneficiaban tambin al cnyuge sobreviviente. Actualmente ya no se discute que esas deducciones NO le benefician al cnyuge sobreviviente. Primero que nada, porque el artculo 1172 define la porcin conyugal como aquella parte del patrimonio suponer de una persona difunta que la ley asigna al cnyuge sobreviviente, las deducciones benefician y que al cnyuge es sostener que la porcin

conyugal es tambin una parte de propio patrimonio del cnyuge (las deducciones son parte del patrimonio del cnyuge). Segundo, porque el artculo 953 al hablar de las asignaciones por causa de muerte se refiere a ellas diciendo que se sucede en SUS BIENES (del causante). Tercero, porque si bien es cierto el artculo 1185 al hablar del primer acervo imaginario dice que se computan las deducciones del 1176, no lo es menos que el artculo 1185 es inaplicable a la porcin conyugal cuando no hay descendientes legtimos. Se plantea, por ltimo, la interrogante de qu es lo que sucede cuando el cnyuge renuncia a sus bienes para llevar la porcin conyugal integra. Es obvio que estos bienes no deben ser considerados para calcular la porcin conyugal. Precisamente, porque fueron abandonados.

2.-EXISTEN

DESCENDIENTES LEGITIMOS.- Sabemos que la porcin conyugal

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terica en este caso est establecida en el artculo 1178 y es simple: asciende a lo mismo que lleva por legtima rigorosa o efectiva el hijo legtimo o el doble de lo que por tales conceptos lleve cada hijo legtimo si fueron dos o ms. Si bien es cierto la porcin conyugal en este caso se calcula con imputacin a la mitad legitimaria y los hijos legtimos son igualmente legitimarios que los dems, no lo es menos que en el orden de los descendientes legtimos necesariamente tiene que haber hijos legtimos (personalmente o representados por su descendencia legitima). De manera que es muy preciso que se haya referido a los hijos legtimos y no a cualquier legitimario. En este punto hay que recordar lo establecido en el artculo 1190 en el sentido de que lo que un legitimario no lleva, por no poder suceder y no tener descendiente con derecho a representarlo, acrece al resto de la mitad legitimaria; es decir, contribuye a formar las legitimas rigorosas de los dems legitimarios y la porcin conyugal en el caso del artculo 1178 inciso 2. Beneficia a todos repartindose por partes iguales (1098 inciso final). La legtima sigue siendo rigorosa porque es un acrecimiento AL INTERIOR de la mitad legitimaria. Por otra parte, hay que recordar que hasta antes de la ley 18.802, la parte de bienes de que el causante pudo disponer con absoluta libertad o a titulo de mejoras y de que no dispuso, o no lo hizo conforme a derecho o no tuvo efecto su disposicin, acreca a las legtimas rigorosas por partes iguales para transformarlas en legtimas efectivas, pero sin beneficiar al cnyuge sobreviviente. La ley 18.802 -para beneficiar al cnyugemodific esta situacin y derog el artculo 1191 inciso. 3 que deca tajantemente que "este acrecimiento no aprovecha al cnyuge sobreviviente en el caso del artculo 1178 inciso 2". Y para complementar, el artculo 1178 inciso. 2, donde deca legitimas rigorosas paso a decir "legitimas rigorosas o efectivas". En sntesis, ahora la porcin conyugal se ve beneficiada por el acrecimiento del artculo 1191 en aquellos casos en que la porcin conyugal se calcula con imputacin a la mitad legitimaria, esto es, cuando hay descendientes legtimos (1178 inciso 2). Se trata de un acrecimiento completamente diferente al del 1190. El del 1191 es un acrecimiento con bienes que vienen desde afuera de la mitad legitimaria.

a) Porcin Conyugal Integra. Recordemos que se presenta cuando el cnyuge carece

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de bienes propios o tenindolos renuncia a ellos para llevar su porcin conyugal ntegra. En cuanto a las donaciones revocables, recordemos que se acumulan si fueron entregadas en vida al donatario. Si no lo fueron, no habiendo salido ni jurdica ni materialmente del patrimonio del causante, slo se toman en cuenta, se consideran. En cuanto a las donaciones irrevocables, la modificacin del artculo 1199 introducida por la ley 10.271 vino a aclarar la situacin. De acuerdo al ltimo inciso del artculo 1199, en este caso, es decir, cuando hay descendientes legtimos, las donaciones irrevocables s se acumulan. b) Porcin Conyugal Complementaria. Se calcula acumulando las donaciones

revocables entregadas y las donaciones irrevocables en todo caso y luego descontando las deducciones de los bienes propios del cnyuge. Durante mucho tiempo se discuti tambin en este caso si acaso las deducciones beneficiaban al resto de los herederos incluyndose o no al cnyuge sobreviviente. La cosa en este caso era mas discutible aun que en el caso en que el causante no dejaba descendientes legtimos. En efecto, si el causante dej descendientes legtimos (que es lo que estamos analizando), la porcin conyugal se calcula con imputacin a la mitad legitimaria. Ahora bien, esto quiere decir que lo que incremente la mitad legitimaria beneficia a la porcin conyugal. Pues bien. Como se recordar, el artculo 1190, despus de contemplar el acrecimiento a las legitimas rigorosas de aquellas legitimas rigorosas que uno o mas legitimarios no pudo llevar sin haber dejado tampoco descendiente legtimo con derecho a representarlo, al final, el artculo 1190 agregaba:"volvern de la misma manera a la mitad legitimaria las deducciones que segn el articulo 1176 se hagan a la porcin conyugal en el caso antedicho". Unos interpretaban el "volvern de la misma manera" en el sentido de "con el mismo destino", "con el mismo objeto", esto es, calcular las legitimas rigorosas y la porcin conyugal. Pero otros sostenan que el "volvern de la misma manera" slo deba interpretarse como "del mismo modo" que en el artculo 1190 inciso. 1., esto es, que as como en el artculo 1190 inciso 1 no lleva su parte el asignatario que falta, tampoco en el inciso 2 lleva su parte de deducciones el cnyuge por su porcin conyugal.

Hoy en da, por obra de la ley 18.802, el inciso 2 del artculo 1190 est derogado, de

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manera que ya no existe siquiera el argumento de que el "volvern de la misma manera" pudiera interpretarse como que las deducciones del 1176 fueran a beneficiar a la porcin conyugal. Por tal razn, se ha entendido que la referida polmica prcticamente se encuentra superada. NATURALEZA JURIDICA DE LA PORCION CONYUGAL.- El cnyuge, por su porcin conyugal, no es heredero ni legatario, pero es considerado como heredero y tiene la responsabilidad subsidiaria del legatario. En efecto, tericamente se dice que es una asignacin "sui gneris": ni universal ni singular. No es universal (herencia). Razones. 1. El art. 1181 al definir los legitimarios declar expresamente que son herederos, cosa que no hace el art. 1172 al definir la porcin conyugal. 2. El art. 998 habla de "a titulo de herencia, de porcin conyugal o de alimentos...". 3. El art. 1180 establece que el cnyuge por su porcin conyugal responde de las deudas hereditarias como el legatario. Tampoco es una asignacin a titulo singular (legado). Desde luego, porque para que proceda la porcin conyugal no es necesaria una sucesin testada, lo que en cambio es indispensable para que haya legados. Adems, porque los legados se pagan con imputacin a la parte de libre disposicin, mitad o cuarta; en cambio la porcin conyugal se calcula como baja general o con imputacin a la mitad legitimaria. Y por ltimo, porque si el art. 1180 explica que el cnyuge por su porcin conyugal tiene la responsabilidad del legatario, es porque en estricto rigor no lo es. Esta norma del art. 1180 que establece que ser considerado como heredero, fue introducida por la ley 10.271 para resolver el problema que se planteaba acerca de si poda adjudicarse al cnyuge sobreviviente, a ttulo de porcin conyugal, bienes de la comunidad hereditaria. Lo que se pretendi dar por establecido es que el cnyuge por su porcin conyugal debe ser considerado como comunero de la comunidad hereditaria. Luego, ser necesario concederle la posesin efectiva; podr ejercer la accin de particin;...

RESPONSABILIDAD DEL CONYUGE POR SU PORCION CONYUGAL. Es como la del

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legatario,

es decir, en subsidio de los herederos. Esto, sin embargo, se puede ver

modificado por variadas circunstancias: a)El cnyuge, en la parte que recibe de gananciales y que se de la sociedad conyugal. (1180 le imputa inc. 2). como Esta

deduccin a la porcin conyugal, tiene la responsabilidad establecida en el Cdigo a propsito de las reglas responsabilidad no es la misma si es marido o mujer. Si el cnyuge sobreviviente es mujer, goza del beneficio de emolumento (1177), en cuya virtud, si bien responde de la mitad de las deudas de la sociedad conyugal, al igual que el marido, lo hace limitadamente a los bienes que reciba a titulo de gananciales (a diferencia del marido). Tratndose del marido sobreviviente de una mujer que tena patrimonio reservado, en cambio, ser el marido quien gozar del beneficio de emolumento respecto de las deudas contradas en el patrimonio reservado. Responde de ellas hasta concurrencia de los bienes que, por liquidacin de gananciales, le lleguen y que hayan tenido origen en el patrimonio reservado. (art. 150 y 166). b)Responsabilidad del cnyuge por las asignaciones testamentarias que recibe del

causante. Es la de cualquier heredero (si es una asignacin testamentaria a titulo universal) o de cualquier legatario (si es una asignacin a titulo singular). Esto no siempre fue as. Antes de la ley 10.271, como no exista la compatibilidad entre porcin conyugal y asignacin testamentaria, el art. 1180 contemplaba expresamente una responsabilidad especial. Ahora eso no existe. c)Responsabilidad del cnyuge sobreviviente por lo que recibe como heredero

abintestato y se le imputa a su porcin conyugal. Como hemos dicho, este caso se presenta slo en las sucesiones mixtas: slo en ellas el cnyuge podr llevar en calidad de heredero abintestato una suma inferior a lo que le corresponde por porcin conyugal. En general se ha estimado que la responsabilidad del cnyuge por esta parte que recibe abintestato, es la de heredero. Primero que nada, porque no fue el espritu del art. 1180 aplicar a este caso la responsabilidad del legatario. Segundo, porque el 1180 habla de esa responsabilidad de legatario slo en lo que reciba el cnyuge A TITULO de porcin conyugal (en este caso, de porcin conyugal complementaria). Impacto de la ley 19.585 en la porcin conyugal.

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La ley 19.585, siguiendo la tendencia mundial en la materia, derog la porcin conyugal. El Cnyuge sobreviviente pasa a ser, por un lado, un heredero abintestato que concurre en la forma ya explicada a propsito de las normas sobre sucesin intestada. Y, por otra parte, el cnyuge sobreviviente es legitimario (actual art 1182). Como heredero abintestato el cnyuge sobreviviente, concurriendo con los hijos, lleva el doble de la porcin de cada hijo si son dos o ms o la misma porcin si era uno slo (art 988 inc 2 actual). Como legitimario, el cnyuge sobreviviente pierde esa calidad si dio motivo al divorcio por su culpa (art 1182); puede ser desheredado que se forme cuarta de mejoras. LAS LEGITIMAS Y LAS MEJORAS (arts 1181 y s.s.). Las legitimas son aquella cuota de los bienes del difunto que la ley asigna forzadamente a ciertas personas llamados legitimarios. (1181). Las legitimas son una asignacin forzosa. (1167). La mas frecuente. Como es una asignacin forzosa, el testador debe respetarla en el testamento y si no lo hace, el afectado puede demandar la reforma del testamento mediante la accin respectiva. Los legitimarios son una especie dentro del gnero de los asignatarios forzosos. A diferencia del cnyuge que por su porcin conyugal no es heredero, el legitimario es heredero. (1181 inc. 2). Con la ley 19.585, al eliminarse la porcin conyugal, el cnyuge es legitimario y como tal heredero. Es mas, el CC usa indistintamente para referirse a lo mismo, los conceptos de heredero forzoso y de legitimario. El art 1182 enumera a los legitimarios. En el N 1 y 3 lo que establece, en el fondo, es la posibilidad de ser legitimario por representacin (1183 y 984). No hay mas legitimarios que los enumerados en el art 1182. Tan es as, que aunque el art. 24 de la ley adopcin asimila los derechos sucesorios encarga de aclarar que eso no le da, al adoptado, la calidad de legitimario. Con la ley 19.585 se simplifica totalmente lo relativo a los legitimarios: son legitimarios los ascendientes, los descendientes (personalmente o representados por su descendencia) y el cnyuge. Los ascendientes pierden la calidad de legitimario si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre. El cnyuge pierde la calidad de legitimario por haber dado motivo al divorcio por su culpa. 7613 de del adoptado a los del hijo natural, se (art 1208) y adems su existencia determina, al igual que los otros legitimarios (ascendientes, descendientes)

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Un aspecto muy importante de la legtima es el relativo a cmo se distribuye cuando hay varios legitimarios. El legislador opt por una solucin muy sencilla: se aplican las reglas de sucesin intestada (1183). Esto de que se apliquen las reglas de la sucesin intestada no dice relacin con todos los beneficios a que pudieran tener derecho los legitimarios, sino slo a la legitima, esto es, a la mitad legitimaria. En todo lo concerniente a cuarta de mejoras o parte de libre disposicin no concurren segn las reglas de sucesin intestada. En estas partes, debe aplicarse la voluntad del testador. Sin embargo, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte (mitad o cuarta) de libre disposicin, o disponiendo no lo hace conforme a derecho o no tiene efecto su disposicin, se produce el acrecimiento del art. 1191, y esas partes pasan a integrar la legitima -a incrementar la mitad legitimaria- slo que con el nombre de legitimas efectivas. Pero como tales legitimas que son, se distribuyen conforme a las reglas de sucesin intestada. Esto es una excepcin derivada nicamente del hecho de que en tal caso la sucesin habra sido parcialmente intestada. Y en la porcin de que el testador no dispuso concurrirn tambin los dems herederos abintestato, pues de acuerdo al inc. final del art. 1191, sobre las reglas de este precepto priman las de la sucesin intestada. El hecho de que las legitimas se distribuyan entre los legitimarios segn las

reglas de sucesin intestada es muy simple,

y habr que analizar en qu orden de

sucesin estamos para ir viendo la forma como se va repartiendo la legitima. Eso si que debemos recordar que en la distribucin de la legitima no puede participar nadie que no sea legitimario. LAS LEGITIMAS RIGOROSAS Y LAS LEGITIMAS EFECTIVAS. La legitima rigorosa es la parte de la mitad legitimaria que lleva cada legitimario. Del art. 1184 se desprende que para llegar a la mitad legitimaria hay que deducir previamente las bajas generales del art. 959 y agregar las agregaciones del art. 1185 a 1187, esto es, las de los acervos imaginarios. Es decir, la mitad legitimaria es la mitad del acervo lquido, o del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario, segn los casos. Ahora bien, en la distribucin de la mitad legitimaria se aplican plenamente las reglas de la representacin, por lo que se puede distribuir por cabezas o por estirpes segn los casos. El art. 1184 termina aclarando cmo se distribuye el resto del acervo lquido, o del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario. Hasta la ley 19.585 se distingua si hay o no descendientes legtimos. En el primer

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caso se formar una cuarta de mejoras y otra de libre disposicin. En el segundo, slo una mitad restante que ser de libre disposicin. Es importante recordar que el ultimo inciso del art. 1184 fue modificado por la ley 18.802 precisamente para hacer al cnyuge potencial beneficiario de la cuarta de mejoras. Aunque el art. 1184 da a entender que slo procede la formacin de la cuarta de mejoras si hay descendientes legtimos, en realidad tambin procede cuando no los hay sino que hay hijos naturales o descendientes legtimos de estos. As lo ha declarado la jurisprudencia sobre la base del art. 1167 y de otras normas (1195, 1204, 1220). El equvoco se debi a una incompleta modificacin introducida por la ley 10.271. Con la ley 19.585, esto cambia totalmente. Se mantiene el inc. 1 del art 1184 en el sentido que la mitad del acervo partible se distribuye entre los legitimarios. se forma cuarta de mejoras y cuarta de libre disposicin si el causante dej ascendientes, descendientes o cnyuge. Si no dej ninguno de esas personas Caractersticas de las legtimas rigorosas: 1.-Son una asignacin forzosa y por ende irrenunciable (1226 inc. final). Adems, renunciar a ella sera un pacto sobre sucesin futura (1463/1682). 2.-Son una asignacin esencialmente pura y simple. No puede someterse a modalidades (1192). Es una situacin excepcional porque la legtima es una materia esencialmente patrimonial y en lo patrimonial (a diferencia del derecho de familia) impera el principio de la autonoma de la voluntad. Hay, eso s, una excepcin en el art. 48 N 7 de la ley de bancos: puede dejarse la legtima con la condicin de ser administrada por un banco mientras subsista la incapacidad del legitimario. Que la legtima sea pura y simple no significa que vaya a repartirse entre los legitimarios por partes iguales. sucesin intestada. 3.-El testador puede sealar las especies con que se va a pagar la legtima, pero no puede delegar esta facultad ni puede tasarlas (1197). La imposibilidad de delegar es obvia a la luz del art. 1004. Tampoco acepta el legislador que el testador pueda tasar las especies con las cuales desea se pague la legtima. De lo contrario podra fcilmente burlar las asignaciones forzosas por la va de hacer tasaciones desorbitadas. Sin embargo, puede el testador hacer la particin (1318) haciendo, en ella, una tasacin, que Ya hemos visto que se aplican las normas sobre

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valdr

en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Si mediante la tasacin se

burl un derecho de un legitimario, le cabra a ste la accin de reforma de testamento. Hay quienes creen, en cambio, que cuando en la sucesin hay legitimarios, el testador no podra hacer la particin porque ello supondra hacer la tasacin prohibida por el art. 1197. Esto nos parece excesivo. 4.-Las legtimas tienen preferencia absoluta para su pago. (1189, 1193 y 1194). Es decir, se pagan con preferencia a cualquier otra asignacin. 5.-En caso de que un legitimario no lleva el todo o parte de su legitima, esto es, falte por incapacidad, indignidad, repudiacin o desheredamiento y carezca de descendencia con derecho a representarlo (esto ultimo, pues la representacin excluye el acrecimiento), dicho todo o parte se agregara a las legitimas rigorosas de todos los restantes legitimarios y contribuir a acrecentar la porcin conyugal en el caso del art. 1178 inc. 2. (1190). Es decir, el cnyuge se ve beneficiado en su porcin conyugal en este caso slo cuando su porcin conyugal se calcula con imputacin a la mitad legitimaria (cuando hay descendientes legtimos), y no en el resto de los rdenes de sucesin, en que su porcin conyugal es baja general calculada con anterioridad a la divisin del acervo liquido. LA LEGITIMA EFECTIVA.- Como ya se ha adelantado, es la legtima rigorosa

incrementada con la porcin de bienes de que el testador ha podido disponer a titulo de mejoras o con absoluta libertad y ha dispuesto, o si lo ha hecho no lo ha realizado conforme a derecho o no ha tenido efecto su disposicin. (1191). Como en el caso del inc. 2 del art. 1178 la porcin conyugal se calcula sobre la base de las legitimas rigorosas o efectivas, al cnyuge, en ese caso, tambin le beneficia este acrecimiento. Este art. 1191 slo se aplica cuando todos los herederos son legitimarios. Si hay herederos que no son legitimarios, sobre las reglas del 1191 prevalecen las de la sucesin intestada y por ende la parte no dispuesta o no dispuesta conforme a derecho, se reparte segn las reglas de sucesin intestada.(1191 inc. final).

As las cosas, en una sucesin en parte testada y en parte intestada, se pueden

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producir las siguientes situaciones: -Concurren solamente herederos abintestato que no son legitimarios. En tal

caso, la parte intestada se rige ntegramente por las reglas de la sucesin intestada. -Concurren solamente legitimarios. En este caso los opera ntegramente el legitimarios, los que

acrecimiento del 1191. La parte no testada acrece a

previamente llevan por derecho propio, la mitad legitimaria. -Concurren legitimarios con quienes no lo son. De acuerdo al 1191 en la parte no testada se aplican las reglas de la sucesin intestada, lo que significa a su vez que: a) Si slo existen descendientes legtimos, se produce el acrecimiento beneficiando tambin al cnyuge (1178 inc. 2). b) Concurren ascendientes legtimos (2 orden intestada. de sucesin regular). Si no

concurren los hijos naturales, no hay problema y la parte no dispuesta se distribuye de acuerdo a las reglas ocurrir de sucesin El problema se plantea si adems esta cuarta debiera de mejoras a los concurren los hijos naturales, pues si lo que no se dispuso fue la cuarta de mejoras, que de acuerdo a las reglas 1195 no podra de sucesin intestada beneficiarse con cuarta repartirse entre hijos acuerdo al 1167 y ascendientes legtimos. c) Concurren padres naturales que han reconocido voluntariamente al hijo. En este caso no se presentan problemas porque este tipo de legitimarios no concurre con hijos naturales. Se aplican, pues, ntegramente las reglas de sucesin intestada a la parte de libre disposicin que ha quedado sin disponer, por aplicacin del 1191 inc final. LOS ACERVOS IMAGINARIOS Son clculos destinados a proteger la integridad de las legtimas que hayan intentado ser menoscabadas ya sea por donaciones irrevocables hechas a otro legitimario (Primer Acervo Imaginario) o a extraos (Segundo Acervo Imaginario). Primer Acervo Imaginario. Mas propiamente denominado "COLACION". Art. 1185. La naturales, cnyuge y ascendientes legtimos; en tanto que de

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colacin es el acto en cuya virtud un legitimario que concurre junto a otros en una sucesin, devuelve a la masa partible (al acervo liquido) las cosas o valores con que el donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos. La expresin no es acertada ni clara en lo absoluto. No hay una devolucin imaginaria sino muy real. Tanto que se asimila en el fondo a un crdito del causante en contra del legitimario a quien le don. Requisitos para que proceda la formacin del primer acervo imaginario: a) Que al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios. Este requisito se explica muy simplemente: lo que se busca es precisamente defender a los legitimarios. b) Que el causante haya hecho donaciones a un legitimario. El art 1185 dice que se acumulan las donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de legitimas o mejoras y las deducciones que de acuerdo al 1176 se hagan a la porcin conyugal. Sin embargo, hay que precisar de mejor modo estas acumulaciones. Lo que se acumula es: 1.-Las donaciones irrevocables hechas por el causante a un legitimario. Esto esta claro. Si hay legitimarios, quiere decir que hay mitad legitimaria que son en el fondo "las cuartas de que habla el articulo precedente". 2.-Las donaciones revocables hechas a un legitimario, en cuanto las cosas donadas hayan sido entregadas en vida al donatario (por eso el art 1185 habla de "entregadas"). Las donaciones revocables siempre se imputan (se consideran para el clculo de las cuartas), hayan sido o no entregadas. Pero si han sido entregadas, como materialmente han salido del patrimonio del causante, no slo se imputan sino que adems deben acumularse. Lo mismo cabe decir de los legados. Si no se han entregado, estn jurdica y materialmente en el patrimonio del causante (mejor dicho, de la masa hereditaria); si en cambio fueron entregados, hay que acumularlos, es decir, la masa adquiere un crdito contra el legatario.Por qu se aplica la misma idea? Muy simple. Porque los legados entregados en vida al legatario son asimilables a las donaciones revocables (1141). En relacin a la acumulacin de las donaciones hay que hacer algunos alcances. En

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primer lugar, como dice el art. 1185, slo se acumulan las donaciones hechas en razn de legitimas o mejoras. No procede, pues, la acumulacin de donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposicin. En segundo lugar, cabe preguntarse a que parte benefician estas acumulaciones. libre disposicin, al tenor del art. 1199, segn el cual la

Tratndose de las donaciones irrevocables, la acumulacin de ellas nunca puede beneficiar a la parte de acumulacin de lo irrevocablemente donado, slo beneficia a legitimarios, mejoreros y al cnyuge en el caso del 1178 inc. 2, pero no a los asignatarios de libre disposicin. A contrario sensu, las acumulaciones de donaciones revocables s benefician a la parte de libre disposicin, lo que resulta concordante con el art. 1185, que dice que "para computar las cuartas de que habla el articulo precedente...", entre las que se encuentran las dos cuartas constitutivas de la mitad de libre disposicin. Un tercer alcance se refiere a que ciertas donaciones no se acumulan por expresa disposicin legal. Estos son los regalos moderados que se hacen segn uso y costumbre. El 1188, despus de aclarar que la acumulacin es del valor lquido de la donacin ("deducido el gravamen a que la asignacin estaba afecta"), agrega que "no se tomarn en cuenta los regalos moderados autorizados por la costumbre en ciertos das y casos ni los dones manuales de poco valor". Tampoco se acumulan los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (1198) ni los gastos de educacin de un descendiente, aunque el testador haya expresado su voluntad de imputarlos al pago de la legtima. 3.-Otra acumulacin que debe hacerse para computar el primer acervo imaginario, se refiere a los desembolsos hechos por l para pagar deudas de un descendiente (1203 inc. 1). Se imputarn a su legtima si el desembolso fue til para el pago de la deuda y no se acumula en caso contrario. 4.- Por ltimo, deben acumularse -por expresa disposicin del art. 1185- las deducciones que segn el art. 1176 se deben hacer a la porcin conyugal terica cuando el cnyuge lleva porcin conyugal complementaria. Sin embargo, esta acumulacin tiene un destino diferente segn las circunstancias. Si no hay descendientes legtimos del causante, estas deducciones se acumulan a todo el acervo lquido (las "cuartas de que habla el articulo precedente" a que alude el 1185). En cambio, si el causante dej descendientes legtimos, se acumulan a la mitad legitimaria, esto es, aprovechando slo

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a los legitimarios. Un ltimo alcance sobre el primer acervo al momento de abrirse la sucesin. art.1185. Ejemplo de formacin del primer acervo imaginario. Supongamos un causante que deja un acervo ilquido de $1.000.- millones. Deducidas las bajas generales da un acervo liquido de $900 millones. Dej, al morir, 5 hijos. A uno de ellos le haba hecho en vida una donacin revocable y a otro una donacin irrevocable, la que le fue entregada en vida del causante. Cada una de las donaciones ascenda a $50 millones. Acumuladas al acervo lquido ambas donaciones da un primer acervo imaginario de $1.000 millones que, dividido en la forma establecida en el art. 1184 significara: Mitad legitimaria.......................$500 millones Cuarta de Mejoras.......................$250 millones Cuarta de Libre Disposicin.............$250 millones Hecho as los clculos, la cuarta de libre disposicin se estara beneficiando de la acumulacin de la donacin irrevocable, situacin que vulnera el art. 1199 y que por ende hay que corregir. La forma de corregir es simple. Debe dividirse la acumulacin de la donacin irrevocable que erradamente estaba beneficiando a la parte de libre disposicin, y distribuirse a prorrata entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, en proporcin dos a uno. La donacin irrevocable acumulada era de $50.000.000.- La cuarta parte de $50 millones es $12.500.000.- Eso es la parte de la acumulacin que indebidamente beneficiaba a la parte de legitimaria libre disposicin y que debe distribuirse entre la mitad $8.330.000.- van para la mitad legitimaria y la mitad legitimaria lleva y la cuarta de mejoras. imaginario. La acumulacin se verifica

conforme al valor de las cosas al tiempo de la entrega. No interesa el valor que tengan

$4.170.000.- para la cuarta de mejoras. Sumando, lleva $237.500.000.-

$508.330.000.-; la cuarta de mejoras $254.170.000.- y la cuarta de libre disposicin

La legtima rigorosa es pues de $101.660.000.- ($508.330.000.-, dividido 5). A los hijos 1 y 2, que fueron los que recibieron las donaciones, no se les paga sin embargo esa suma. Como esas donaciones se imputan a su legitima rigorosa, hay que descontarles de esa suma el valor de las donaciones (art. 1198). EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO.-

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Arts. 1186 y 1187.Procede en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraos que no son legitimarios y a fin de defender las legitimas. REQUISITOS: 1.- Es necesario que "a la sazn", esto es, al momento de haberse hecho la donacin irrevocable al tercero que no era legitimario, el causante que hizo la donacin haya tenido legitimarios. No interesan los nacidos con posterioridad a la donacin. 2.-Es necesario que al momento del fallecimiento del causanteste haya tenido legitimarios. Si no los tuvo al morir, no hay lugar a la formacin de las legtimas y mejoras y por ende no se forma este acervo imaginario. No interesa para nada que sean los mismos legitimarios aquellos existentes al momento de hacerse la donacin y los existentes al momento de morir el causante. 3.-Es necesario que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros que no sean legitimarios. Si fueron donaciones revocables, no se forma segundo acervo imaginario (el art. 1186 habla slo de donaciones entre vivos). Si fueron hechas a un legitimario (no extrao), se consideran slo al formar el primer acervo imaginario. 4.-Es necesario que las donaciones hayan sido excesivas. valor de las donaciones exceda de la No toda donacin es

considerada como ilegtima. El art. 1186 entiende que la donacin fue excesiva cuando el cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Dicho de otro modo. Se suma el acervo ms las donaciones, y el resultado se divide por cuatro. Si la cantidad resultante de esta divisin es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que estas resultaron excesivas, y procede, pues, formar el segundo acervo imaginario. A cual acervo se suman estas donaciones? Al liquido o al primer acervo imaginario, segn los casos. Para entender esta institucin del segundo acervo imaginario y de la accin de inoficiosa donacin, que estn ntimamente relacionadas, hay que partir distinguiendo 3 situaciones: I.- 1a situacin. Las donaciones no fueron excesivas. En este caso, no se forma el segundo acervo imaginario. Ejemplo. El acervo (liquido o primero imaginario, da lo mismo) es de $150. Las donaciones irrevocables son de $50.- La suma ($200) dividida por cuatro da $50.- Esto es lo que pudo donar. Lo que de hecho don no excedi de esa

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suma. II.- 2a situacin. Las donaciones fueron excesivas. Por ejemplo. El acervo era de $100 y las donaciones irrevocables ascendieron $60.- Da un total de $160.- que dividido por 4 da un total de $40.- Esa es la suma que el donante pudo legtimamente donar. Pero como don $60 hay un exceso que, en este caso asciende a $20.- Como dice el art. 1186, este exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras. El segundo acervo imaginario asciende a $120.Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, el segundo acervo imaginario se divide en $60 para la mitad legitimaria; $30 para la cuarta de mejoras y $30 para la cuarta de libre disposicin. En el hecho, sin embargo, solo hay $100.- Y es all, entonces, donde reside el inters del segundo acervo imaginario. Las legitimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan ntegramente. De modo que los $60 de la mitad legitimaria y los $30 de la cuarta de mejoras deben ser ntegramente cancelados. De este modo se cumple el primer objetivo bsico del segundo acervo imaginario: reducir la parte de libre disposicin, que en este caso en particular queda reducida apenas a $10.- Era de $30, pero en virtud de esta verdadera "reliquidacin" del acervo, queda en $10.- Y la razn es muy simple: fueron precisamente esos $20 de diferencia los que el causante nunca debi haber donado. Dicho ms directamente, ha quedado limitada la facultad de disponer libremente del causante por haber donado en exceso. Ahora bien, pudo haber sucedido que el causante haya instituido legados con cargo a la parte de libre disposicin, que en mucho excedan los $10 de que pudo en definitiva haber dispuesto. En tal caso, se pagarn primero los legados que gocen de preferencia segn el orden que luego veremos y los que no gozan de preferencia se pagan a prorrata de lo que sobre.

III.- 3a situacin.

Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las

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legtimas y las mejoras. Esta situacin es la que con detalle contempla el art. 1187. Se refiere a que el exceso es de tal magnitud que no solo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera podido disponer libremente, sino que menoscaba las legitimas rigorosas o las mejoras. Ejemplo: El Acervo (liquido o primero imaginario).......$120 millones Donaciones Irrevocables........................$220 millones Total..........................................$340 millones Al igual que en los casos anteriores, se divide $340 millones por cuatro, lo que nos da $85.- millones. Esta es la suma que el testador pudo libremente donar. Pero en el hecho dono $220 millones. El exceso es de $135 millones. Sumamos entonces este exceso al acervo, lo que nos da $120 + $135= $255 millones, que es la suma a la cual asciende el segundo acervo imaginario. Esos $255 millones es lo que, suponiendo que hay mejoreros, se divide en: Mitad legitimaria..................................$127.500.000.Cuarta de Mejoras...................................$63.750.000.Cuarta de libre disposicin.........................$63.750.000.Total del segundo acervo imaginario................$255.000.000.Sin embargo, slo existen en efectivo $120 millones. El exceso de lo donado es enorme. Con los 120 millones no slo no hay forma de pagar parte alguna de la cuarta de libre disposicin, sino que afecta tambin a la cuarta de mejoras. Incluso las legitimas resultan afectadas. Para completar las asignaciones forzosas faltan $63.750.000.- de la cuarta de mejoras y 750.000.- de la mitad legitimaria. Es decir, falta un total de $71.250.000.- Nace, para recuperar esos valores, la accin de inoficiosa donacin. LA ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN, es aquella que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legitimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en la rescisin de dichas donaciones. Es decir, lo que ocurre es que en el fondo ni siquiera basta con limitar la parte de libre disposicin. Eso se da por supuesto, pero ocurre algo mas grave: ya no existen fondos ni siquiera para cubrir las asignaciones forzosas, y eso el legislador lo considera inaceptable. El exceso donado debe volver, entonces, al patrimonio del donante, esto

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es, de la sucesin (continuador legal). Esta accin la intentan los legitimarios o mejoreros, en contra de los donatarios, para que restituyan el exceso donado, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones. Esto es, principiando por las ms recientes (1187). Quedan rescindidas todas las donaciones que sean necesarias hasta que se recuperen valores necesarios para pagar ntegramente las legitimas y las mejoras. Esta es una accin rescisoria (1425) en la que la responsabilidad de los donatarios es personal (1187), es decir, la insolvencia de un donatario no grava a los dems. Caractersticas de la accin de inoficiosa donacin: a) Es una accin personal. Slo puede intentarse en contra de las personas obligadas, en este caso, los donatarios. b)Es una accin patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de mejoras, para solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo de sus legitimas o mejoras. En consecuencia, esta accin es: -Renunciable (12) -Transferible y transmisible -Prescriptible. Se discute si es una accin personal ordinaria (5 anos desde que la obligacin se hizo exigible) o una accin de nulidad relativa (1425), en cuyo caso prescribira en un cuadrienio contado desde que la obligacin se hizo exigible o desde la fecha del acto de la donacin que se pretende rescindir. COMO SE PAGAN LAS LEGITIMAS? Este problema se refiere a lo siguiente. Cuando llega el momento de distribuir los bienes del causante entre los legitimarios, puede haber ocurrido que los legitimarios hayan recibido donaciones, legados o Esto es, desembolsos en vida que tendran que IMPUTARSE a su legitima. su legtima con anticipacin. Solo si nada ha recibido, tendr legitima se la paguen ntegramente.

descontarse por considerarse que en el fondo habra recibido, aunque parcialmente, derecho a que su

Cosas Imputables a las Legitimas.

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1.-Las donaciones revocables e irrevocables hechas por (1185).

el causante al legitimario.

(1198). Se imputan a la legitima segn el valor que hayan tenido al tiempo de la entrega

2.-Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (1198). Luego, no procede imputar a las legitimas, las asignaciones a titulo universal (Jurisprudencia.), si bien hay quienes piensan que podra aplicarse analgicamente el 1198 a las asignaciones a titulo universal, considerando, sobre todo, que deben imputarse tanto las donaciones revocables a titulo universal como las a titulo singular. 3.-Desembolsos hechos por el causante para el pago de las (1203). A LA INVERSA, NO DEBEN IMPUTARSE PARA EL PAGO DE LAS LEGITIMAS: 1.-Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya deudas de algn

descendiente, en cuanto dicho desembolso haya sido til para el pago de dichas deudas

imputado a la cuarta de mejoras. Esa imputacin debe haber sido hecha por el causante en algn acto autentico (instrumento publico) o en el respectivo testamento. (1198 inc 1o). Es decir, el legislador no presume las mejoras. Como no las presume, o legado hecho por el causante a un legitimario debe imputarse, toda en donacin

principio, a su legitima. Ello, salvo estipulacin en contrario, es decir, en orden a que se impute a la cuarta de mejoras, en cuyo caso el legitimario recibe integra su legitima y el legado o donacin se considera como mejora. La misma idea se expresa en el inc. 2 del art. 1203 respecto del pago hecho por el causante en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente suyo. Por ultimo, el inc final del 1203 agrega que si el difunto hubiere asignado al mismo legitimario a titulo de mejoras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que por expresa disposicin del causante se van a imputar a la cuarta de mejoras, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrn siempre como mejoras en lo que excedieren a dichos desembolsos.

2.-Los

gastos

de educacin de un legitimario que

fuere descendiente del

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causante. 1198 inc. 2o. Estos gastos no se consideran para nada en la herencia; es decir, aun cuando el causante disposicin. 3.-Las donaciones por matrimonio y de costumbre. 1198 inc final. (repite la misma idea del 1188 inc final). 4.-Los frutos de las cosas donadas. 1205. La regla es que los frutos de las cosas donadas no se imputan para el pago de las legitimas, si ellas han sido entregadas en vida del donante al donatario. Y ello, pues las imputaciones y acumulaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las cosas entregadas. El legislador no hace la acumulacin en especies sino en valor, segn el valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega, pues es por la entrega que el donatario se hizo dueo de las cosas donadas y es desde entonces que le pertenecen los frutos, conforme al principio de que los frutos de las cosas pertenecen al dueo de ellas. Ahora bien, si las cosas donadas no han sido entregadas, los frutos slo le pertenecen desde el momento de la muerte del causante (desde ese momento hay mora en hacerse la entrega); salvo que no obstante no haber habido entrega, se haya donado tambin el usufructo de las cosas donadas. De acuerdo al articulo 1202, no se imputan a las legitimas sino las donaciones o no solo la propiedad sino los hubiere hecho expresamente con calidad de imputables, no se imputarn ni a las legitimas, ni a las mejoras, ni a la cuarta de libre

asignaciones hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios. Es decir, las donaciones y asignaciones hechas a un legitimario se imputan a su legitima; no a la legitima de otro legitimario. Salvo, como dice el inc final del art. 1200, que un legitimario llegue a faltar, en cuyo caso las donaciones o asignaciones imputables a su legitima se imputan a las de sus descendientes legtimos. representacin). Respecto del pago de las legitimas, pueden presentarse las siguientes situaciones: a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legitima. Es decir, que lo que se debe imputar es inferior a la legitima. Ejemplo:La legitima de Pedro es $100. El testador le haba hecho donaciones por $30. Recibe, en efectivo, $70. (Aplicando el principio de la

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b) Que las imputaciones excedan las legitimas y afecten ya la cuarta de mejoras, ya la cuarta de libre disposicin. Ejemplo:La legitima de Pedro es $100. Pero haba recibido donaciones por $120.En este caso, el exceso se imputara al resto de la herencia (1189 y 1193) con preferencia a toda otra inversin. -Si no hay descendientes, el dficit se imputa a la mitad de libre disposicin (1189). Supongamos un acervo liquido de $70, en una sucesin con dos legitimarios y sin descendientes. Los legitimarios son el padre y la madre. El padre haba recibido acervo donaciones por $30, que acumuladas al acervo liquido dan un primer

imaginario de $100.- De este acervo, esos legitimarios tienen derecho a la mitad de la mitad legitimaria cada uno, esto es, $25 el padre y $25 la madre. A la madre se le paga efectivamente $25. Al padre se le paga imaginariamente su legitima con las donaciones que haba recibido, pero conserva a su favor un exceso de $5. Pues bien, este exceso de $5 se le imputa a la mitad de libre disposicin, y tambin se le paga imaginariamente. As, la parte de libre disposicin queda reducida a $45.- los que, sumados a los $25 de la madre, totalizan $70 que era el acervo liquido (efectivo). -Si el causante dej descendientes, se imputa a la cuarta de mejoras (1193). Esta norma fue modificada por la ley 18.802 para concordarla con la nueva filosofa de que el cnyuge poda beneficiarse con la cuarta de mejoras y por ende verse limitado, por tal motivo, cuando la cuarta de mejoras debiera sufrir restricciones, cual es el caso de esta norma. Sin embargo, no siempre va a ser aplicable lo que dice el 1193 en orden a "sin perjuicio de dividirse por partes iguales..." $70, y un primer acervo imaginario Esto se aplicara cuando el causante no de $100 (pues el causante dejo dos distribuyo la cuarta de mejoras en el testamento. Supongamos un acervo liquido de descendientes y a uno le haba hecho donaciones en vida por $30). La mitad legitimaria es de $50, que dividida entre los dos legitimarios les da $25 a cada uno. El legitimario (digamos, Pedro) que haba recibido las donaciones, conserva los $30 de sus donaciones, quedando pagados imaginariamente as los $25 de su legitima y quedando un exceso de $5 que se carga a la cuarta de mejoras. Esta disminuye, as, de $25, a $20 y esos $20, si nada se ha estipulado en el testamento en cuanto a distribucin de la cuarta de mejoras, se divide por partes iguales entre los legitimarios.

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c) Las imputaciones exceden las legitimas y mejoras y entran a afectar a la cuarta de libre disposicin. En este caso, el exceso se saca de la parte de libre disposicin con preferencia a toda otra inversin. (1194). d) Si de todos modos, no hay como pagar las legitimas y mejoras, se rebajaran unas y otras a prorrata. Esto, en el caso en que el donatario que recibi una elevada suma, ahora es insolvente. Pero antes que rebajar las legitimas y mejoras a prorrata como lo ordena el art. 1196, hay que ver la posibilidad de que el donatario devuelva el exceso de lo donado. Por ultimo, para acabar con las legitimas, hay que analizar el art. 1206 que se pone en dos situaciones: a) Dentro de la herencia le corresponde al legitimario una parte superior a lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a conservar la donacin y exigir el saldo. (1206 inc. 1), pero no podr obligar a los dems s asignatarios a que le sus especies o le den su valor en dinero. b) Dentro de la herencia le corresponde a un donatario una cantidad inferior a lo que le dieron a titulo de donaciones. El legitimario donatario queda adeudando un saldo. Queda entonces al arbitrio del legitimario hacer este pago en dinero o en especies (en este ultimo caso habra una dacin en pago legal y forzada). Si paga restituyendo en especies y estas valieren mas que el saldo que deba pagar, tendr derecho a que le den "el vuelto". A esto que debe". El articulo 1200 dispone que si se hace una donacin a titulo de legitima, la donacin se resolver si el donatario no es legitimario al momento de abrirse la sucesin. La ley se pone en dos situaciones: a) Que se haya hecho una donacin revocable o irrevocable a titulo de legitima a una persona que al momento no era legitimario del causante. Si el donatario no llega a ser legitimario, queda sin efecto la donacin. ultimo se refiere lo de "exigir la debida compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo

b) Que se haga alguna de estas donaciones a titulo de legitimas a una persona que al

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momento de hacerse la donacin

era legitimario, pero despus deja de serlo. En salvo que el donatario, siendo

este caso tambinn se resuelve la donacin,

descendiente del causante, haya dejado descendientes con derecho de representacin.

LA CUARTA DE MEJORAS Artculo 1195 inc. 1o. "De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre sus hijos legtimos y naturales, los descendientes legtimos de unos y otros y su cnyuge; podr, pues, asignar a uno o mas de ellos, toda la dicha cuarta con exclusin de los otros". Lo de cnyuge es una innovacin de la ley 18.802. En efecto, la ley 18.802 innov en esta materia substancialmente. Primero, porque hace al cnyuge sobreviviente posible asignatario de la cuarta de mejoras. Segundo, porque le otorga la posibilidad de celebrar con el causante el pacto sobre dicha cuarta de mejoras a que se refiere el art. 1204. Y, por ultimo, le otorga la accin de reforma para la integracin de la cuarta de mejoras. Se ha discutido mucho sobre el rol de los hijos naturales en esta materia. La jurisprudencia y la mayora de la doctrina se inclina a considerar que se forma cuarta de mejoras no solo cuando el causante dejo descendientes legtimos sino estos. Esta tambin cuando dejo hijos naturales o descendientes legtimos de

interpretacin es la mas coherente con los artculos 1167 No 4, 1195, 1204, y 1220 No 4. Sin embargo, hay quienes consideran que los hijos naturales o sus descendientes legtimos son beneficiables con la cuarta de mejoras una vez que esta se forme, para lo cual se exigira, perentoriamente, encontrarse en el orden de la descendencia legitima. Por otra parte, se ha presentado tambin el problema de precisar si el cnyuge es beneficiable con cuarta de mejoras en todo descendientes legtimos. instituido Pues de acuerdo como "beneficiable" caso o a la slo cuando el causante dej el cnyuge hizo es sin Pero eso se modificacin,

con la cuarta de mejoras.

cambiarse la redaccin del 1184 inc. 2, que, siguiendo la exegtica del texto, significara que el cnyuge es asignatario de cuarta de mejoras solamente cuando existen descendientes legtimos. Es decir, que solo la presencia de estos

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descendientes legtimos generara la formacin de la cuarta de mejoras. Sin embargo, carece de importancia practica discutir sobre el, pues si no hay cuarta, el testador puede disponer de la mitad de la herencia, a titulo de libre disposicin, y por consiguiente, si la asignacin efectuada al cnyuge a titulo de mejora, podr no ser efectiva en esa calidad, nada impide darle plena es eficacia como parte de libre disposicin, que, a mayor abundamiento, perfectamente compatible con la

porcin conyugal. La incorporacin del cnyuge como "beneficiable" con la cuarta de mejoras signific como consecuencia alterar el art. 1201 ya analizado y el art. 1204 que veremos, relativo al pacto del causante con ciertos asignatarios obligndose a no disponer de la cuarta de mejoras. Asimismo, se debi modificar el art. 1221 que confiere al cnyuge la accin de reforma de testamento tanto para reclamar su porcin conyugal como su cuarta de mejoras. El causante puede distribuir la cuarta de mejoras de la manera que le plazca en la medida en que lo haga beneficiando con ella a algn "mejorero". Caractersticas de la cuarta de mejoras: a) Constituyen respetarla. una asignacin forzosa (1167), de modo por la que el testador debe de los acervos

La cuarta de mejoras se beneficia

formacin

imaginarios y si el testador no la respeta, esto es, si dispone de la cuarta de mejoras en favor de terceros no "mejorables", en tal caso procede la accin de reforma del testamento. b) No se presumen; requieren de una declaracin expresa del testador (1198 y 1203). Como la cuarta de mejoras supone la existencia de testamento, no cabe aplicar a ellas la regla del art. 1183. La cuarta de mejoras, si hay testamento, no se distribuye de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada, sino que corresponder a los asignatarios sealados expresamente por el testador. Ahora bien. Si no hay testamento, entonces si que se aplicaran las reglas de sucesin intestada, pues en este caso la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin acrecen a la mitad legitimaria y pasan a convertir las legitimas rigorosas en legitimas efectivas. Esta cuarta de mejoras ya no es tal sino que es parte de lo que esta llamado a distribuirse entre los legitimarios y entonces debe dividirse segn las reglas de la sucesin intestada.

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Otra consecuencia derivada de que no puede hablarse de mejoras sin testamento, es que en ellas no opera el derecho de representacin. Este solo opera en la sucesin intestada y cuando hay una sucesin intestada deja de haber cuarta de mejoras pues esta acrece a la mitad legitimaria perdiendo su fisonoma de "cuarta". c) Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravmenes. No admiten modalidades que importen una vulneracin de las mejoras a los "mejoreros". En cuanto a los gravmenes, stos si que estn prohibidos por la ley, salvo cuando estn establecidos en beneficio de personas a quienes el testador poda beneficiar con mejoras. 1195 inc. 2. CONVENCIN CELEBRADA ENTRE EL CAUSANTE Y CIERTOS ASIGNATARIOS OBLIGNDOSE EL PRIMERO A NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS. 1204 Esta convencin representa una peculiarsima excepcin a la prohibicin general de pactos sobre sucesin futura (1463). El pacto del art. 1204 genera una obligacin de no hacer: concretamente, de no disponer de la cuarta de mejoras, para que de ese modo el legislador la haga acrecer a la mitad legitimaria. Los interesados en que el causante no disponga de la cuarta de mejoras de modo tal que ella acrezca a la mitad legitimaria, son precisamente los asignatarios con los cuales el causante puede celebrar este pacto: el cnyuge en el caso que el causante deje descendientes legtimos; los hijos legtimos o naturales o los descendientes legtimos de aquellos o estos que al momento de celebrarse la convencin eran legitimarios. No todo legitimario puede celebrar la convencin en anlisis, sino solo los

descendientes legtimos o los hijos naturales o sus descendientes legtimos. La formalidad del pacto es clara: escritura pblica. El objeto del pacto es nicamente una obligacin de no hacer: no disponer de la cuarta de mejoras. No podra en cambio tener por objeto un disponer en favor de uno u otro asignatario, pues tal pacto sera abiertamente un pacto sobre sucesin futura que vulnerara la regla del 1463. Si el testador contraviene la obligacin de no hacer, y en el hecho dispone de la cuarta de mejoras, el que celebr el pacto tiene derecho a ejercer la accin de reforma del

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testamento para que los asignatarios de la cuarta de mejoras le entreguen lo que le hubiera valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. Resolucin de la cuarta de mejoras: esta se produce cuando momento de fallecer el causante no tena derecho a ellas. 1201. Este precepto establece que se resolver la donacin hecha en razn de mejoras a una persona que al momento de fallecer el causante, no tenia derecho de llevar asignaciones de mejoras. Sea porque: -el donatario se crea tener una calidad que le confera la calidad de "beneficiable" con la cuarta de mejoras, cuando en realidad no tenia realmente esa calidad -el donatario era "beneficiable" de mejoras, pero falta por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin. Esta ltima situacin es muy semejante a la establecida en el art. 1200 para las legtimas. Modificaciones introducidas por la ley 19.585 en materia de legtimas y mejoras.El nuevo art 1182 establece que son legitimarios: a)Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; b)Los ascendientes; y c)El cnyuge sobreviviente. Los ascendientes del causante pierden la calidad de legitimarios (ya habamos dicho que tambin la calidad de herederos abintestato y en general todos los derechos sobre los bienes y la persona del hijo y de sus descendientes) si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo en el caso del inc final del art 203, esto es, si el hijo, alcanzada la plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o testamento su voluntad de restablecer al padre o madre sus derechos. El cnyuge pierde la calidad de legitimario si dio motivo al divorcio perpetuo o temporalpor su culpa. El art 1184 que establece la divisin del acervo partible queda como sigue: La mitad de los bienes previa las bajas generales de la herencia y las acumulaciones de los acervos imaginarios se dividir por derecho personal o derecho de representacin entre los respectivos legitimarios.

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No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente ni ascendientes, la otra mitad es de libre disposicin. Habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente o ascendientes, se forma cuarta de mejoras y por ende el acervo partible se divide en: -mitad legitimaria para los legitimarios segn las reglas de sucesin intestada: lo que a cada uno cupiere ser su legtima rigurosa; -Una cuarta de libre disposicin; -Una cuarta de mejoras para favorecer al cnyuge o a uno o ms de los descendientes o ascendientes del causante, sean o no legitimarios. Por su parte el art 1195 se refiere a la distribucin de la cuarta de mejoras sealando que con ella se puede favorecer total o parcialmente a algunos de los descendientes, ascendientes o cnyuge. Los gravmenes impuestos a algn mejorero sern siempre a favor de algn otro mejorero. Cabe destacar: a)Que la cuarta de mejoras se forma si el causante dej descendientes, ascendientes o cnyuge y que es para favorecer a uno o ms de ellos. b)Que aunque hayan perdido la calidad de legitimarios o de heredero abintestato, la existencia de los ascendientes determina la formacin de cuarta de mejoras y pueden ser beneficiados por el causante con dicha cuarta. Es el alcance de la frase final del art 1184 sean o no legitimarios.

c)Que no son los mismos los legitimarios que los mejoreros. d)A nivel de descendencia, slo son legitimarios los hijos personalmente o representados por su descendencia. Es decir, los descendientes ms prximos excluyen a los ms lejanos. Esto es coherente con el art 1183 que se conserva intacto y que dispone que la mitad legitimaria se divide entre los legitimarios segn las reglas de sucesin intestada; y el primer orden de sucesin intestada llama no a todos los descendientes sino a los hijos (personalmente o representados).

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e)En cambio, determinan la formacin de cuarta de mejoras y son mejoreros los descendientes de todos los grados. Se puede mejorar a cualquier descendiente de cualquier grado, incluso a uno ms lejando existiendo otros d grado ms prximo. f)Que los ascendientes aparecen como legitimarios cualquiera sea la generacin, es decir, todos los ascendientes seran legitimarios. Sin embargo, no hay que olvidar que el art 1183 hace aplicables a la distribucin de la mitad legitimaria las reglas de la sucesin intestada y estas reglas en materia de concurencia de ascendientes dispone que los ascendientes de grado ms prximo excluyen a los ms lejanos. g)En cambio determinan la formacin de la cuarta cualquier ascendiente y puede ser beneficiado cualquier ascendiente; aun los de grado ms lejano existiendo otros de grado ms prximo. h)Cabe recordar que en el proyecto inicial de reforma, slo se contemplaban como legitimarios a los descendientes y al cnyuge. Despus se aadi a los ascendientes. Segn el profesor Raul Alvarez esto explica una errnea redaccin del art 1184. Segn el profesor Alvarez, los legitimarios son los mismos que los mejoreros. Luego, si no hay legitimarios no hay mejoreros: todo es de libre disposicin. Y si hay legitimarios hay mejoreros: slo qeda una cuarta de libre disposicin. Concluye el profesor Alvarez que hoy en da es imposible la existencia de una mitad de libre disposicin. El art 1185 que establece el primer acervo imaginario se mantiene sin modificaciones agregndose que las donaciones se acumulan cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. El segundo acervo imaginario y la accin de inoficiosa donacin se mantienen sin alteraciones. El art 1190 establece un acrecimiento al interior de la mitad legitimaria cuando un

legitimario no lleva todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin no habeindo dejado descendencia con derecho a representarle. Ese todo o parte acrece al resto de la mitad legitimaria contribuyendo a aumentar las legtimas de los restantes legitimarios. Se deroga la ltima frase ...y la porcin conyugal en el caso del art 1178 inc.2.

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Observacin: Habra sido preferible aprovechar la reforma y en lugar de decir se agregar a la mitad legitimaria decir se agregar a las restantes legtimas. No es correcto decir se agregar a la mitad legitimaria pues el todo o parte era parte integrante de la mitad legitimaria. EsS un acrecimiento desde y hacia el interior de la mitad legitimaria. Puede suceder que en vida el causante haya hecho donaciones con cargo a las legitimas: si excedieren de la mitad legitimaria, se imputarn a la cuarta de mejoras sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios. (art 1193) El cnyuge sobreviviente tiene adems otra garanta: Si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el art 988, la diferencia deber pagarse con cargo a la cuarta de mejoras. EL DESHEREDAMIENTO Es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legitima. (art. 1207). Requisitos: 1.- QUE EL DESHEREDAMIENTO SE EFECTE POR TESTAMENTO.- (1207).- Es una disposicin testamentaria. No puede suplirse esta forma, ni siquiera por la escritura publica. 2.- QUE SE INVOQUE ALGUNA CAUSAL LEGAL. Estas causales est n establecidas taxativamente en el art. 1208. Tratndose de los descendientes, el testador los puede desheredar por cualquiera de las causales del art. 1208. Los ascendientes del testador solo pueden ser desheredados por las causales Nos 1, 2 y 3 del art. 1208, que en general corresponden a las causales de indignidad Nos 2, 3 y 4 del art. 968. Estas son, haber cometido el asignatario injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes legtimos; no haber socorrido al causante en estado de demencia o destitucin, pudiendo; y haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.

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La causal No 4, esto es, haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, habra que relacionarlo con el art. 114. El No 5 se refiere a haber cometido delito al que se haya aplicado alguna de las penas designadas en el art. 267, o haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames, a menos que se pruebe que el testador no cuido la educacin del desheredado. 3.- INDICARSE EN EL TESTAMENTO LA CAUSAL. La causal debe

ESPECIFICARSE en el testamento (1209), esto es, sealarse cuales son los hechos que se invocan como constitutivos de causal para desheredar (aunque no es necesario citar la norma legal o la causal tal como est establecida en el CC). 4.-LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE LA CAUSAL DE DESHEREDAMIENTO DEBEN SER PROBADOS EN VIDA DEL TESTADOR O CON POSTERIORIDAD A SU FALLECIMIENTO.- El testador debe haberlos probado judicialmente en vida. judicialmente. El CC establece De lo contrario, los interesados en excluir al desheredado, deberan probarlo, tambinn que no es necesaria esta prueba cuando el desheredado no haya ejercido la accin de reforma de testamento -reclamando contra el desheredamiento dentro de 4 aos, que es el plazo para ejercer esta accin. (1209, 1216 y 1221). EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO. - Hay que estarse a lo que diga el testador en el testamento. 1210, De acuerdo al art.

el desheredamiento puede ser total o parcial. Si el testador no limita el

desheredamiento, este se entiende total. Es decir, el desheredado no solo no llevara su legtima sino tampoco la mejora que -de no haber habido pronunciamiento- hubiese acrecido a su legitima. Tampoco llevara las donaciones que en testamentos anteriores haya hecho el testador al desheredado. Sin embargo, los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos necesarios, salvo el caso de injuria atroz (inc final del art. 1210). Esto es coherente con el art. 324. Qu es la injuria atroz? Al parecer se refiere a las conductas del art. 1208 Nos 1, 2 y 3. As resulta de relacionar este art. 1208 con los artculos 968 y 979 del Cdigo. El 979 dispone que el indigno pierde el derecho de alimentos en los casos del art. 968; quiere decir, entonces, que estas Quiere decir causales de indignidad son constitutivas de injuria atroz. Pues bien, las tres primeras causales del art. 1208 equivalen a las reglas 2, 3 y 4 del art. 968. entonces que son precisamente esas circunstancias las constitutivas de injuria atroz.

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Tal

como

las

dems

disposiciones

testamentarias,

el desheredamiento puede Luego, No el hay

ser revocado por el testador. Se refiere a materia el art. 1211, conforme al cual esta revocacin queda sujeta posibilidad de a las reglas de la revocacin del testamento. revocado un desheredamiento desheredamiento solo puede ser revocado por otro testamento posterior. entenderse

tcitamente (por

reconciliacin u otra prueba). La revocacin del desheredamiento tambin puede ser total o parcial. (1211). La revocacin del testamento.La facultad de revocar el testamento es algo esencial de l (art 999). Es ms, es un elemento que expresamente ha sido considerado por el legislador como irrenunciable por llevar involucrado principios de orden pblico (art 1001). Eso s que hay que recorar que lo revocable en un testamento son las disposiciones (de bienes) ms no las declaraciones (art 999, 1001, 1211, 1215,...). Esta distincin entre declaraciones y disposiciones no es puramente doctrinal. La hace el legislador en varios articulos (Vgr. arts 1034, 1038, 1039,...). En todo caso la revocacin de un testamento slo puede hacerse mediante otro testamento (aunque hay un fallo que establece que podra ser tambin por revocado (art 1213, inc 1). Ahora bien, si el testamento revocatorio caduca, queda sin efecto la revocacin y por ende se mantiene vigente el testamento revocado. Sin embargo, la revocacin de un testamento revocatorio no hace renacer el testamento primero (art 1214). A menos, claro est, que el testador expresamente le de vigencia al testamento primero. El legislador trata de no caer en interpretar la voluntad del testador: prefiere que la intencin de revivir un testamento sea expresada y no deducida a partir de indicios. Es el mismo principio que se aplica en materia de derogacin de una ley derogatoria: no hace revivir la ley inicialmente derogada. escritura pblica). El testamento que revoca puede ser de igual o de distinta naturaleza que el

La revocacin del testamento puede ser total o parcial. En el primer caso queda sin efecto

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ntegramente el testamento revocado. En el segundo caso, el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin efecto. Desde otro punto de vista la revocacin puede ser expresa o tcita. La primera se

verifica cuando la voluntad de revocar se manifiesta en trminos formales y explcitos. La segunda, cuando sin haber una derogacin expresa, un testamento posterior contiene disposiciones inconciliables con las de un testamento anterior. En este segundo caso, el testamento posterior slo deroga tcitamente esas disposiciones inconciliables pero deja subsistente en el resto el testamento anterior (art 1215). Debemos recordar, por ltimo, que los legados tienen formas de revocacin tcita especiales. As, por enajenar o alterar sustancialmente las cosas legadas (art 1135), o en el legado de crdito (art 1127) o de condonacin (art 1129). La reforma del testamento. Segn se desprende de los artculos 1216 y 1221, se trata de una accin personal que tienen los legitimarios, o el cnyuge por su porcin conyugal cuando se calcula con imputacin a la mitad legitimaria, para solicitar que se reforme el testamento en todo aquello en que apareciere vulnerando las legtimas, las mejoras o la porcin conyugal. Es una accin personal, pues deber intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las referidas asignaciones forzosas. Difiere, pues, esencialmente, de la accin de peticin de herencia, que es real. Sin embargo, como acciones son compatibles y aun eventualmente complementarias, por lo que cabe ejercerlas conjuntamente. Por otra parte, se trata de una accin patrimonial y por ende renunciable, transferible, transmisible y prescriptible. Respecto a esto ltimo, el articulo 1216 establece que la prescripcin es de cuatro aos contados desde que el legitimario ( o el cnyuge, en su caso), tuvo conocimieto del testamento y de su calidad de legitimario. Es una prescripcin especial de corto tiempo que por ende no debera suspenderse (art 2524). Sin embargo, el inc 2 del art 1216 hace una excepcin y establece que si el actor, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin. (Agregara que no es el nico caso de una prescripcin especial de corto tiempo que se

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suspende. Recordemos que tambin sucede con la accin rescisoria o de nulidad relativa). La accin de reforma del testamento, a falta de procedimiento especial, debe someterse a las reglas del juicio ordinario. El objeto de la accin es: a) la legitima rigorosa, o efectiva en su caso b) la cuarta de mejoras (si se la dispuso a favor de un tercero no mejorero -art 1220-). Pero la cuarta de mejoras slo la puede reclamar un mejorero que haya sido legitimario. No podra reclamarla un mejorero no legitimario. Asi por ejemplo, si se dispuso de la cuarta de mejoras en favor de un tercero extrao, y el causante dej dos hijos legitimos con nietos, stos ltimos son mejoreros pero no podran ejercer la accin pues no son legitimarios y d)la porcin conyugal (1221) cuando esta se calcula con imputacin a la mitad legitimaria, esto es, cuando el causante dej desendientes legtimos. e) Si en el testamento se ha omitido toda referencia a un legitimario, se habla de que se le ha preterido. La pretericin es el haber sido pasado en silencio un legitimario. En tal caso, el afectado, lejos de ejercer la accin de reforma, debe ejercer la de peticin de herencia porque frente a la pretericin, el legitimario ha de entenderse como institudo heredero en su legtima (art 1218). Un heredero privado de la posesin de la herencia. Reclamar su legitima rigorosa o efectiva, segn los casos. LA APERTURA DE LA SUCESIN Y LA ACEPTACIN O REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES La apertura de la sucesin se produce al fallecimiento de causante, en su ltimo domicilio. Sin embargo, esto no significa que necesariamente en ese momento se produzca la delacin de las asignaciones. Si estas son condicionales, la delacin se producir al momento de cumplirse la condicin suspensiva. Pero an suponiendo que se ha producido la delacin, puede pasar algn tiempo entre que ella se produzca y la fecha en que los asignatarios toman posesin de los bienes

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heredados o legados. Por tal motivo el Cdigo ha reglamentado algunas medidas precautorias destinadas a resguardar la integridad de las asignaciones. El articulo 1222 establece la guarda y aposicin de sellos, que puede ser solicitada por todo el que tenga inters en la sucesin o se presuma que pueda tenerla y recae sobre los muebles y papeles de la sucesin. Esta materia est reglamentada procesalmente por los artculos 872 a 876 del Cdigo de Procedimiento Civil. Hay otras medidas precautorias, como la declaracin de herencia yacente (artculo 1240) o la confeccin de inventarios. -Desde cundo puede el asignatario aceptar o repudiar? Para aceptar es necesario que se haya diferido la asignacin. Ello ocurrir normalmente al morir el causante (apertura de la sucesin). Pero si la asignacin estaba sujeta a una condicin suspensiva, la aceptacin slo podr tener lugar desde que se cumpla la condicin, salvo que se da caucin para el caso que no se cumpla la condicin, en cuyo caso podr aceptarse desde el fallecimiento del causante.(artculo 1226 y 956) Para repudiar es necesario simplemente que haya fallecido el causante, esto es, que se haya abierto la sucesin. Ello, sin importar que la asignacin sea condicional y est pendiente la condicin. (artculo 1226). Pero nunca podra repudiarse antes de la muerte del causante. Sera una repudiacin intempestiva (artculo 1226 inc final) y un pacto sobre sucesin futura (artculo 1463). -Hasta cuando puede el asignatario aceptar o repudiar? a) Podra ocurrir que cualquier persona interesada en ello requiriera judicialmente al asignatario para que declare si acepta o repudia (artculo 1232). En tal caso tiene un plazo para deliberar de cuarenta das, en los cuales puede el asignatario inspeccionar el objeto asignado y los papeles y cuentas de la sucesin. Asimismo, en este plazo puede impetrar medidas conservativas y no podra ser obligado al pago de deudas hereditarias o testamentarias: estas deberan ser cobradas al curador de herencia yacente, al albacea, o a aquellos herederos que ya hayan aceptado. Con todo, en caso que el asignatario est ausente, o los bienes estn situados en lugares distintos, o hubiere otro grave motivo, el juez podr ampliar el plazo pero no por ms de un ao. En todo caso se trata de plazos fatales. El asignatario constituido en mora de declarar que acepta o repudia se entiende

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que repudia (artculo 1233). No podra el legislador presumir

aceptacin a partir del

silencio, pues equivaldra a imponer obligaciones sobre la base de un silencio. b) Si no ha habido requerimiento judicial, el asignatario no tiene lmite para aceptar o repudiar, mientras conserve su asignacin. Esto es, mientras otra persona no la haya adquirido por prescripcin. Es decir, tratndose del heredero, puede aceptar o repudiar mientras un heredero putativo no haya posedo el derecho hereditario por 10 aos (o, si obtuvo la posesin efectiva, por 5 aos). En el caso de un legatario de especie, mientras no haya prescrito su accin reivindicatoria (que conforme al artculo 2517 se extingue por la prescripcin adquisitiva del respectivo derecho). En el caso de un legatario de gnero, mientras no haya prescrito la accin personal para reclamar la entrega y/o tradicin del legado. Por regla general el legatario puede aceptar o repudiar libremente (artculo 1225). Esto tiene algunas excepciones: -Desde luego, el asignatario que es requerido judicialmente para que declare si acepta o repudia, no es enteramente libre. -El heredero que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, pierde la facultad de repudiar y no obstante su repudiacin permanecer heredero, pero no tendr parte alguna en los efectos sustrados (artculo 1231). -El legatario que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos; esto es, un legatario que sustrae el efecto que le fue legado (por ejemplo para sustraerse de su eventual responsabilidad por deudas hereditarias), pierde sus derechos sobre la especie legada. Ahora bien, si en cambio no tiene el dominio de ellos ser obligado a restituir el duplo(artculo 1231); lo que se aplica en caso de legados de gnero y adems en los legados de especie a favor de otro. Estos dos casos de sustraccin, ha de ser dolosa, aunque el Cdigo no lo diga (como en el artculo 1768); pues en el fondo se trata de delitos civiles. Por tal motivo, la accin para hacer efectiva la responsabilidad debera prescribir en cuatro aos desde el acto (artculo 2332). -Los incapaces deben aceptar o repudiar por medio de sus representantes legales

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(artculo 1225 inc 2); si son relativamente incapaces, podrn aceptar o repudiar con autorizacin de los representantes legales. Por s solos no podran aceptar ni an con beneficio de inventario. El derecho de opcin para aceptar o repudiar la asignacin tiene ciertas caractersticas: a) Es un derecho transmisible (artculo 957). b) Debe ser ejercido pura y simplemente, pues est comprometido el inters de otras personas (acreedores hereditarios y testamentarios, dems asignatarios,...) y no slo del que acepta o repudia (art. 1227). c) Debe ser ejercido en forma indivisible: no se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto. (artculo 1228 inc 1). Pero si se transmite, cada heredero al que se ha transmitido el derecho, puede aceptar o repudiar independientemente de los otros (artculo 1228 inc 2). Si son dos asignaciones diferentes, hechas a un mismo asignatario, ste puede aceptar una y repudiar la otra; pero no podra aceptar las asignaciones exentas de gravmenes y repudiar las gravadas, salvo si se concedi al asignatario la facultad de repudiar esta ltima separadamente, o que la asignacin gravada se defiera separadamente por acrecimiento, transmisin, sustitucin vulgar o fideicomisaria. (artculo 1229). d) La aceptacin y la repudiacin pueden ser expresas o tcitas. As, por ejemplo, el artculo 1233 establece que el silencio debe estimarse como repudiacin. A su vez, el artculo 1230 establece que si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido o el derecho de suceder en l, se entiende que por el mismo hecho acepta. e) La aceptacin, una vez hecha, es irrevocable. Es un acto unilateral irrevocable por la sola voluntad del aceptante o repudiante. Pero son rescindibles cuando en el pronunciamiento del incapaz no se cumpli con los requisitos legales y cuando la aceptacin o repudiacin adoleci de algn vicio de la voluntad (artculos 1234 y 1237). Adems puede rescindirse la aceptacin por lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias que se ignoraban al aceptar la asignacin, entendiendo por lesin grave la que hubiere disminuido el valor total de la asignacin en ms de la mitad (artculo 1234). Por ltimo, la repudiacin puede rescindirse cuando se ha hecho en perjuicio de los

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acreedores (artculo 1238). Pensamos que no se trata de una rescisin sino ms bien de una verdadera accin pauliana, esto es, una accin de inoponibilidad por fraude. As se desprende del carcter relativo de la ineficacia: En tal caso, la repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos, y en el sobrante, subsiste (artculo 1238). No es una accin oblicua, puesto que la accin oblicua ataca la pasividad del deudor que no desea adquirir. Es una accin pauliana pues ataca un acto de empobrecimiento: al repudiar, lo recibido por causa de muerte (al momento de fallecer el causante) sale del patrimonio del asignatario. f) La aceptacin y la repudiacin operan con efecto retroactivo. El asignatario, si acepta, se entiende lo es desde que se le defiri la asignacin. Y si repudia, se entiende que no lo ha sido nunca. (artculo 1239 y artculo 722 inc 2). Sin embargo, cabe hacer presente que este efecto retroactivo slo abarca al heredero o al legatario de especie; pero no al de gnero (artculo 1239 inc 2). En el caso del legatario de gnero, los efectos de la aceptacin o repudiacin se produce desde que esta o aquella se produce. Esta diferencia implica que en el legatario de especie, existe derecho a reclamar los frutos desde que se le defiri el legado; en cambio en el caso del legatario de gnero, ste tiene derecho a los frutos slo desde el momento en que la cosa legada le fue entregada o en que los obligados a entregarla se constituyeron en mora. (artculo 1338). Reglas particulares relativas a las herencias.- (parrafo 2 del Titulo VII) 1.- La herencia yacente.- Se declara si dentro de los 15 das de abrirse la sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo. Lo declara el juez del ltimo domicilio del causante, a peticin de cualquier interesado o incluso de oficio. Se publica la declaracin y se nombra a un curador de herencia yacente (artculo 1240). La curatela de herencia yacente es siempre dativa. El curador de herencia yacente es un curador de bienes; no un curador general. No representa, por consiguiente, a la sucesin. Tiene facultades meramente conservativas (artculo 487) Transcurrido un determinado plazo, el curador puede vender los bienes hereditarios (artculo 484). La curadura de herencia yacente termina por la aceptacin de la herencia por alguno de

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los herederos, por la venta de los bienes o por la extincin o inversin completa de dichos bienes. El heredero que acepta la herencia toma la administracin de los bienes hereditarios (artculo 1240 incisos 2 y 3); representa a la sucesin en la liquidacin de la sociedad conyugal habida entre el causante y el cnyuge sobreviviente. Tambin tiene las facultades de ste para liquidar una sociedad de que era socia la herencia yacente. Pero no podra accionarse contra el heredero reivindicatoriamente, pues el curador de herencia yacente slo puede contestar acciones personales para el cobro de crditos (Jurisprudencia). La prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente. Esa suspensin termina desde que algn heredero acepta la herencia (artculo 2509). Pese a que de los artculos 2509 y del inc 2 del 2500 parecera desprenderse que la herencia yacente es persona jurdica, el artculo 2346 despeja toda duda en orden a que no lo es. 2.-Aceptacin tcita de la herencia.La aceptacin expresa se produce cuando el

heredero toma el ttulo de heredero. Y tcita cuando ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar y que no hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de heredero (artculo 1241). Se entiende que alguien toma el ttulo de heredero cuando lo hace en escritura pblica o privada o en un acto judicial. As, solicitar la posesin efectiva o deducir una tercera en defensa de los bienes hereditarios (Jurisprudencia). Por su parte, la enajenacin de cualquier efecto hereditario, an para objetos de administracin urgente, es acto de heredero a menos que haya sido autorizada por el juez a peticin del heredero protestando ste que no es su nimo el de obligarse en calidad de tal (artculo 1244 y artculo 1230). En cambio, los actos meramente conservativos no son actos que supongan por s solos la aceptacin.

3.-Efectos absolutos de la sentencia que declara a un heredero como tal. Haciendo

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excepcin al principio de efecto relativo de las resoluciones judiciales (artculo 3), el artculo 1246 establece que el que a instancia de un acreedor hereditario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. No es la nica excepcin, sin embargo. Un caso similar se encuentra en el artculo 315 respecto de ciertas sentencias relativas al estado civil. Un fallo declar que siendo la regla del artculo 1246 excepcional, no podra aplicarse analgicamente para el caso inverso; esto es, para la sentencia que desconoce a una persona la calidad de heredero. Igualmente, la sentencia en un juicio seguido por un legatario, que le desconoce tal calidad por declarar la nulidad de un testamento, no puede ser invocada por el aparente legatario frente a acciones de quien pide el pago de alguna deuda hereditaria o testamentaria de que sera responsable el aparente legatario. El beneficio de inventario.Consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (artculo 1247). Goza de beneficio de inventario el heredero que acepta habindose hecho previamente inventario solemne. En cambio, el que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto, a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda (artculo 1245). Para los acreedores hereditarios y testamentarios, el beneficio de inventario no les significa, estrictamente hablando, perder un derecho; toda vez que cuando contrataron con el causante lo hicieron considerando el patrimonio de ste y no el de los eventuales herederos. Cabe notar que el beneficio de inventario dice relacin slo con los herederos. La nica exigencia del Cdigo para que un heredero goce de beneficio de inventario consiste e que haya hecho inventario solemne antes de aceptar la herencia. Segn se desprende del articulo 1253, el inventario solemne se rige por los artculos 382

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y siguientes relativos a los inventarios que hacen los tutores y curadores, por los artculos relativos al beneficio de inventario (artculos 1254 a 1256) y finalmente por las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas al inventario solemne (artculos 858 a 865). El inventario comprende todos los bienes del causante (artculo 382), inclusive ubicados en otros lugares (artculos 861 y 862 del C.P.C.); pudiendo despus agregarse nuevos bienes al inventario (artculo 383) o corregirlo) artculos 386 y 387). El inventario se interpreta a favor del heredero (aplicando el artculo 388 segn el artculo 1253), como en el caso del inventario de los tutores o curadores se interpreta a favor del pupilo. Por regla general, el heredero tiene plena libertad para decidir si acepta o no con beneficio de inventario. El testador no puede prohibirle al heredero aceptar con beneficio de inventario (artculo 1249). Pero hay quienes estn obligados a aceptar con beneficio de inventario. Tal ocurre: a) Con los coherederos de herederos que aceptan con beneficio de inventario. Gozan del beneficio de pleno derecho (artculo 1248). b) Los herederos que sean propietarios fiduciarios (a fin de velar por los intereses fideicomisario) (artculo 1251). c) Las personas jurdicas de derecho pblico (artculo 1250 inc 1). d) Los incapaces (artculo 1250 inc 2); o sea quienes no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin de otras (artculos 1225 y 1236) En los casos de las letras c) y d); o sea, las personas jurdicas de derecho pblico o los incapaces, si no aceptan con beneficio de inventario, de todos modos gozan de una limitacin legal de responsabilidad similar: no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas. Quedan en mejor situacin que con beneficio de inventario, pues lo que existiere al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas es con seguridad menos que los bienes heredados. Por otra parte, hay personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario. Es el del

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caso de: a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne (artculo 1252) b) El que de mala fe omite mencionar ciertos bienes en el inventario o supusiere deudas que no existen (artculo 1256). Efectos del beneficio de inventario: como se desprende del mismo articulo 1247 al definirlo, el efecto consiste en que se limita la responsabilidad del heredero beneficiario en relacin a las deudas hereditarias y testamentarias hasta concurrencia del valor total de los bienes que hered. A nuestro juicio no produce una separacin de patrimonios (como el beneficio de separacin) sino que slo una limitacin de la responsabilidad. De modo que de todas formas el acreedor hereditario o testamentario podr accionar contra bienes del heredero o a la inversa el acreedor del heredero accionar contra bienes que eran del causante. Lo anterior se desprende del articulo 1247 y 1260 que hablan de valores y no de bienes El lmite de la responsabilidad del heredero beneficiario se establece con el valor de los bienes al momento en que se le defiri la herencia; sin interesar el valor que tengan esos bienes al momento de ser demandado por el acreedor hereditario o testamentario. Desde un punto de vista procesal, el beneficio de inventario se hace valer como excepcin perentoria; probando que los valores heredados ya fueron consumidos en pagar deudas hereditarias o cargas testamentarias, mediante cuenta exacta y en lo posible documentada (artculo 1263). Por otra parte, el beneficio de inventario impide la extincin de las deudas y crditos del causante con las del heredero por confusin. (artculos 1259 y 1669). En relacin a la conservacin de los efectos hereditarios, el heredero responde de la culpa leve por las especies o cuerpos ciertos que se deban (artculo 1260); y en cuanto a los bienes genricos, responde hasta de caso fortuito (artculo 1260 inc 2). Incluso ms: se hace responsable no slo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que, posteriormente, sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario. Y, en cuanto a los crditos, el heredero beneficiario se har responsable de

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todos los crditos, como si los hubiere efectivamente cobrado, sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido, justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposicin de los interesados, las acciones y ttulos insolutos (artculo 1258). Finalmente hay que destacar que la responsabilidad de heredero beneficiario por las deudas hereditarias y testamentarias, se extingue totalmente: a) Por el abandono a los acreedores hereditarios y testamentarios de los bienes que deba entregar en especie y el saldo que reste de los genricos y obteniendo de ellos o del juez la aprobacin de la cuenta que deber presentarles (artculo 1261). b) Por el agotamiento de los bienes heredados en el pago de deudas hereditarias y testamentarias (artculo 1262): el juez cita a los acreedores hereditarios y testamentarios mediante avisos para que reciban cuenta exacta y en lo posible documentada de las inversiones, y aprobada por ellos o por el juez, el heredero beneficiario quedar libre de toda responsabilidad ulterior. La accin de peticin de herencia.Del articulo 1264 se desprende que es aquella accin que corresponde a quien es titular de un derecho de herencia posedo por otro, con el objeto que se reconozca al actor como verdadero heredero y se le restituyan las cosas que conforman el haz hereditario, tanto corporales como incorporales y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor y que o hubieren vuelto legtimamente a sus dueos. Es una accin real, pues nace de un derecho real (de herencia) y se ejerce sin respecto a determinada persona. Es una accin divisible: le corresponde su cuota hereditaria. Es una accin que recae sobre una universalidad jurdica. Sin afirmar que el derecho de herencia sea un derecho mueble, la doctrina afirma sin embargo que se rige por la regla de las cosas muebles y por ende se tratara de una accin mueble. Es una accin patrimonial y por ende: a) renunciable (artculo 12); b) transmisible; c) a cada heredero por separado. Siendo varios

herederos, cada uno de ellos ejercer por separado la accin con el objeto de perseguir

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transferible y d) prescriptible. En cuanto a la prescripcin, cabe hacer presente lo que dispone el artculo 2517, en

orden a que las acciones reales no prescriben por el slo transcurso del tiempo sino que se extinguen por la prescripcin adquisitiva de respectivo derecho. El artculo 2512 dice que el derecho de herencia se adquiere por prescripcin adquisitiva extraordinaria de 10 aos. Y sabemos que el derecho de herencia se adquiere por prescripcin ordinaria de 5 aos en el caso del heredero putativo que ha sido reconocido como tal en un auto de posesin efectiva. A su vez, el artculo 1269 establece que la accin de peticin de herencia expira en 10 aos, salvo en el caso referido en el articulo 704, que expira por prescripcin ordinaria de 5 aos. Debemos recordar adems que la prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de las personas enumeradas en el artculo 2509. La Corte Suprema ha dicho que como la prescripcin ordinaria exige buena fe inicial y no slo justo ttulo, no procede la prescripcin de 5 aos si ha faltado la buena fe inicial en el poseedor. Son titulares de la accin de peticin de herencia: a) Los herederos directos del causante; es decir, quienquiera que sea asignatario a titulo universal; sea que hayan adquirido por derecho de representacin, por transmisin, sustitucin o acrecimiento; o que hubieran sido instituidos como donatarios de una donacin revocable a titulo universal (se mirar como una institucin de heredero -artculo 1142-). b) El cesionario de un derecho de herencia, a titulo gratuito u oneroso. El sujeto pasivo de la accin de peticin de herencia es el poseedor no dueo del derecho de herencia; o sea, el falso heredero o, si se quiere, el heredero putativo. El artculo 1264 lo refiere como el que sin ser heredero ocupa una herencia en calidad de heredero. Se dice que el cesionario del falso heredero no podra ser sujeto pasivo pues ocupara la herencia no en calidad de heredero sino de cesionario. Eso es un error. El cesionario ocupa la herencia en calidad de heredero. Pues aparenta ser heredero por haber adquirido un derecho de herencia por tradicin. El cesionario del falso heredero no

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adquiri ningn derecho. Pero el ttulo traslaticio de dominio usado, lo instal en la posesin (apariencia) del derecho. Lo hizo heredero putativo. El objeto de la accin de peticin de herencia es doble. Por una parte, que se le adjudique la herencia. Esto es una metfora que quiere decir que el actor solicita se le reconozca (declarativamente) como verdadero heredero. Por otra parte, que como consecuencia de ese reconocimiento, se ordene la restitucin de las cosas y derechos que forman el haz hereditario, inclusive sus aumentos o mejoras (artculo 1265). Pueden ser cosas corporales e incorporales; derechos reales y personales y las cosas sobre las que el causante era mero tenedor en virtud de algn derecho real o personal transmisible. Efectos de la accin de peticin de herencia: Acogida la accin de peticin de herencia, no se aplican las reglas de las prestaciones mutuas (artculos 904 y s.s.) sino en subsidio y para el caso que no haya reglas especiales relativas a sta que es una accin distinta a la reivindicatoria: es una accin de peticin de herencia. En materia de restitucin de frutos, en ausencia de regla especial hay que aplicar las de las prestaciones mutuas. Habr que distinguir si fueron percibidos (artculo 913) de buena o mala fe; entendindose que el demandado necesariamente est de mala fe desde la contestacin de la demanda (artculo 907). Los percibidos de buena fe no se restituye. S se restituyen, en cambio, los frutos percibidos de mala fe, y no slo los percibidos sino tambin los que el dueo pudiera haber percibido con mediana inteligencia y actividad teniendo la cosa en su poder. En todo caso, la restitucin apunta a el valor lquido de los frutos, pues se abona al que restituye los frutos, los gastos ordinarios invertidos en producirlos. En cuanto a las mejoras, hay que aplicar tambin las reglas de las prestaciones mutuas. Distinguir entre expensas necesarias -invertidas en obras de resultado permanente o no permanente (artculo 908)-; o no necesarias y respecto a estas ltimas si son tiles o voluptuarias. Y en el caso de las expensas tiles, si fueron hechas (artculo 913) estando de buena o mala fe el poseedor vencido. Est de mala fe necesariamente desde la contestacin de la demanda (artculo 909).

En cuanto a indemnizacin por deterioros, no se aplican las reglas de las prestaciones

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mutuas, toda vez que hay regla especial para esta accin. El artculo 1267 -muy similar al artculo 906- distingue si el deterioro se produjo estando el poseedor hereditario de buena o de mala fe. En el primer caso, slo es responsable del deterioro en cuanto le hayan hecho ms rico (en los trminos del artculo 1688). En el segundo caso, es responsable siempre de los deterioros, inclusive si se produjeron por caso fortuito (a diferencia del artculo 906, que slo hace responsable al poseedor de mala fe de los deterioros que por su hecho o culpa haya sufrido la cosa). En cuanto a las enajenaciones hechas por el falso heredero, son vlidas, pero inoponibles al verdadero heredero, el que, junto a la accin de peticin de herencia, podr accionar reivindicatoriamente contra los terceros que no hayan adquirido por prescripcin las cosas hereditarias reivindicables (artculo 1268). En lo relativo a la responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones, hay que formular el mismo distingo y aplicar los mismos criterios que el articulo 1267 hace para analizar la responsabilidad por los deterioros. El heredero podr ejercer la accin reivindicatoria en contra del tercero sin perjuicio de una accin indemnizatoria en contra del falso heredero que enajen. (artculo 1268 inc final). La accin de peticin de herencia es no slo compatible sino a veces complementaria a la accin de reforma del testamento. En estricta lgica primero debiera intentarse esta ltima y luego aquella. Sin embargo, por economa procesal, pueden intentarse conjuntamente (C. Suprema); tal como se intentan conjuntamente muchas veces la accin de nulidad o la accin resolutoria, conjuntamente con la reivindicatoria. Los albaceas o ejecutores testamentarios.Son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones (artculo 1270). Es una especie de mandatario, con cierta caractersticas sui gneris. Es, precisamente, el mandato al que se refiere el artculo 2169 al establecer que (no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse despus de ella.

Caractersticas del albaceazgo:

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a) Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo b) Es irrevocable una vez aceptado c) El albacea debe ser absolutamente capaz d) El cargo de albacea es intransmisible (artculo 1279), de la misma forma que el mandato termina por la muerte del mandatario (artculo 2163 N 5) e) El cargo de albacea es indelegable (a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo) (artculo 1280).Lo anterior es sin perjuicio de que puede el mandatario constituir mandatarios para el desempeo de sus gestiones. f) El albacea no tiene ms atribuciones que las indicadas expresamente por la ley. No se le pueden ampliar ni restringir sus facultades segn se hallan definidas por la ley. g) El albacea es remunerado segn la remuneracin establecida por el testador (artculo 1302) o, en subsidio, segn la determinacin que haga el juez tomando en cuenta el caudal hereditario y lo ms o menos laborioso del encargo. En todo caso, ese gasto es una baja general de la herencia. h) El albaceazgo es un cargo de duracin limitada. La duracin la fija el testador y, en silencio de ste, la ley la fija en un ao contado desde el da en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. En todo caso, el juez est facultado para ampliar el plazo fijado por el testador o la ley en ciertos casos. i) Pueden haber varios albaceas. En tal caso, pueden obrar separadamente por disposicin del testador o puede solicitar al juez divida las funciones (artculo 1282 y 1283). Mientras no se dividan las funciones, deben actuar de consuno (artculo 1283). Finalmente habra que sealar que en caso de pluralidad de albaceas, la responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos que el testador los haya exonerado de esta responsabilidad solidaria o que el mismo testador o el juez hayan distribuido sus atribuciones. j) El cargo de albacea es voluntario: el albacea no est obligado a aceptar el cargo

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(artculo 1277); pero si siendo albacea es tambin asignatario, y rechaza el encargo sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder al causante (artculo 1277 y 971). k) La aceptacin del cargo puede ser expresa o tcita (artculo 1278). Aceptacin tcita sera todo acto que suponga necesariamente la intencin de haber aceptado el cargo y que no hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de albacea. l) Puede ser albacea cualquier persona natural que o est expresamente exceptuada. No pueden serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador (artculo 1272). En doctrina se habla de albaceas testamentarios, legtimos o dativos. En Chile slo son testamentarios. No habiendo albacea nombrado en el testamento, no puede haberlo y la responsabilidad de ejecutar las disposiciones testamentarias pertenece a los herederos (artculo 1271). Tambin se distingue entre albaceas generales y albaceas fiduciarios. La regla so los albaceas generales. De los albaceas fiduciarios trataremos despus. Finalmente se clasifican los albaceas en albaceas con tenencia de bienes o sin tenencia de bienes. Esta ltima clasificacin es importante desde el punto de vista de las atribuciones del albacea. El albacea sin tenencia de bienes tiene la facultad y obligacin de velar por la seguridad de los bienes de la sucesin (artculo 1284), exigir en la particin el sealamiento de un lote suficiente para el pago de las deudas hereditarias (artculo 1286) y de los legados cuyo pago no se haya impuesto a alguien en particular (artculos 1290, 1291 y 1292). Puede tambin en ciertas condiciones y con ciertos requisitos (con anuencia de los herederos y en publica subasta) enajenar bienes de la sucesin (artculo 1293 y 1294). Desde el punto de vista de las facultades judiciales, no podr comparecer en juicio en calidad de tal sino para defender la validez del testamento o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumben y en todo caso lo har con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente (artculo 1295). No podra ejercerse en contra del albacea la accin de reforma del testamento ni podra el albacea impugnar el testamento en una clusula en que se nombra a otro albacea (Jurisprudencia). Cabe aadir que los acreedores hereditarios y

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testamentarios no pueden demandar al albacea el pago de las deudas y legados, sino que deben accionar en contra de los herederos. El albacea con tenencia de bienes, o sea, aquel a quien se ha conferido facultad de administrarlos tiene, adems e las facultades y atribuciones de los albaceas sin tenencia de bienes, las atribuciones de los curadores de herencia yacente y no ser obligado a rendir caucin sino a requerimiento de los herederos, legatarios o fideicomisarios (artculo 1296 y 1297). Desde el punto de vista de las facultades judiciales, por tener las atribuciones del curador de herencia yacente, puede cobrar crditos y ser demandado para el pago de las deudas hereditarias. Al albacea le es prohibido: a) Ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a las leyes (artculo 1301) y b) Celebrar ciertos actos o contratos. Pues el artculo 1294 hace aplicable a los albaceas la prohibicin del artculo 412 respecto a que los tutores o curadores no puede celebrar ciertos actos en que tenga inters el pupilo. En caso que el acto que se celebre sea compraventa, sin los requisitos legales, no habra un caso de nulidad (por vulnerar una norma prohibitiva) sino ms bien de inoponibilidad pues sobre el artculo 1466 y 10 habra que aplicar las reglas especiales de los artculos 1800 en relacin al articulo 2144. El albacea est obligado a: a) Llevar a cabo el encargo (artculo 1278) respondiendo de culpa leve (artculo 1299). Siendo varios, la responsabilidad es como regla general solidaria. b) Rendir cuentas justificando la rendicin. Es una obligacin irrenunciable (artculo 1309). Deber pagar o cobrar los saldos que resulten a su favor o en contra (artculo 1310).

El cargo de albaceazgo se extingue:

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a) Por la llegada del plazo (artculos 1303 y siguientes) b) Por el cumplimiento del encargo aun antes del plazo de duracin (artculo 1307). c) Por remocin del albacea por culpa grave o dolo y a peticin de los herederos o del curador de la herencia yacente (artculo 1300). Si hubo dolo (y no slo restituir lo que haya recibido a ttulo de remuneracin d) Por muerte o incapacidad sobreviviente del albacea (artculo 1275 y 1279) e) Por renuncia del albacea (artculo 1278). Puede renunciar en los casos en que al mandatario le es lcito hacerlo. La renuncia con causa legtima slo lo priva de una parte proporcionada de la remuneracin. f) Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez a instancias de cualquier interesado en la sucesin (artculo 1276). El albacea fiduciario.De acuerdo al artculo 1311, el testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al albacea y a cualquier otra persona, para que se invierta en uno o ms objetos lcitos una cuanta de bienes de que pueda disponer libremente. El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario. El albacea fiduciario es, pues, aquella persona a quien el testador encarga el cumplimiento o ejecucin de disposiciones testamentarias secretas o confidenciales. El albacea fiduciario no es un asignatario modal. Es ms. No es el asignatario de las culpa grave, adems se hace indigno de suceder al causante, debe indemnizar perjuicios y debe

disposiciones (sin perjuicio que puede adems ser asignatario por otros conceptos). Como el encargo es secreto, no es necesario que el asignatario favorecido con el encargo secreto sea persona cierta y determinada (artculo 1056).

El albaceazgo fiduciario debe reunir ciertos requisitos:

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a) El albacea fiduciario debe estar designado en el testamento (artculo 1312) b) El albacea debe tener las calidades para ser albacea y para ser legatario (artculo 1312); esto ltimo a fin de que no se corra el riesgo de que por medio de esta institucin se vulneren incapacidades para suceder. c) Slo puede destinarse a los encargos secretos hasta la mitad de la parte de bienes de que el causante haya podido disponer a su arbitrio (artculo 1313). La jurisprudencia ha dicho que si se excede, la disposicin testamentaria es nula slo en el exceso. Aunque la jurisprudencia es vacilante, creemos que los encargos secretos slo pueden ser a favor de legatarios. No podran destinarse a encargos secretos o confidenciales asignaciones a titulo universal. As se desprende, a nuestro juicio del artculo 1312 que alude a determinar en el testamento las especies o la suma determinada de dinero y del mismo artculo 1312 al exigir en el albacea los requisitos para ser albacea y para ser legatario. d) El albacea fiduciario debe jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto pasar bienes el causante a un incapaz; que el encargo no adolece de objeto ilcito y que desempear fiel y legalmente el encargo, sujetndose a (artculo 1314) e) El albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar el objeto del encargo ni a rendir cuenta de su administracin f) Como contrapartida, el albacea puede ser obligado a rendir caucin, a instancia de un albacea general, o de un heredero o del curador de la herencia yacente y con algn justo motivo (artculo 1315). LA PARTICION DE BIENES.Al fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda en estado de comunidad o indivisin entre los herederos. El derecho de herencia es comn: son coherederos. Durante ese estado de comunidad, los comuneros son dueos de un derecho cuotativo que no se radica en bienes determinados. Mediante la particin, ese derecho cuotativo la voluntad del testador

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pasa precisamente a radicarse en bienes determinados. La particin, segn una definicin de la Corte Suprema (RDJ T.23, S 1a, p.256), es "el conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes del causal posedo pro indiviso en partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos". La particin est reglamentada en el ttulo X de Libro III del Cdigo Civil, artculos 645 y siguientes. Estas reglas sin embargo no slo se aplican para la particin de la comunidad hereditaria, sino tambin para la liquidacin de la comunidad resultante de la disolucin de la sociedad conyugal (artculo 1776), a la particin de la comunidad resultante de la disolucin de una sociedad civil (artculo 2115) y a la particin del cuasicontrato de comunidad (artculo 2313). 1.-La accin de particin.- Normalmente la particin nace con el ejercicio de la accin de particin (artculo 1317). Pero en otras ocasiones la particin se hace de comn acuerdo entre los comuneros. La accin de particin tiene las siguientes caractersticas: a) Es una accin personal. La accin se intenta en contra de todos y cada uno de los comuneros. b) Es una accin imprescriptible e irrenunciable (artculo 1317) pese a ser patrimonial. c) Es una accin de ejercicio abusivo. No obstante el deseo del legislador de promover las particiones poniendo fin a los absoluto. Su ejercicio jams podra ser calificado de

estados de comunidad, hay casos en que no es posible llevar adelante la particin. As, el pacto de indivisin que permite el artculo 1317, impide la particin mientras dure el pacto. El pacto no puede durar ms de cinco aos renovables. Lo que en cambio no sera eficaz sera una disposicin testamentaria que impusiese la indivisin. Tambin impiden la particin las situaciones de indivisin forzada (artculo 1317 inciso final) como las servidumbres (artculo 826 y 827), la propiedad fiduciaria (artculo 751).

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La accin de particin puede ser ejercida por: a) Los comuneros, es decir, los herederos, personalmente o los herederos que han recibido por derecho de transmisin (artculo 1321) o por cesin de derechos hereditarios (artculo 1320); y el cnyuge por su porcin conyugal (artculo 1180). b) Tratndose del asignatario bajo condicin suspensiva, no pude pedir la particin sino una vez cumplida la condicin suspensiva. Los dems pueden ejercer la accin asegurando al asignatario condicional su porcin. (artculo 1319 inciso 1). c) Respecto del fideicomisario, no podr pedir la particin. Slo la podr pedir el propietario fiduciario. Ahora bien, si todos los comuneros son propietarios fiduciarios, ninguno podr pedir la particin. Es decir, habr un caso de indivisin forzada (artculo 1317). Se podr pedir la particin, en cambio, si en la comunidad concurren asignatarios puros y simples y al mismo tiempo hay una asignacin que constituye un fideicomiso. d) Los acreedores del comunero pueden pedir a su arbitrio la enajenacin de la cuota del deudor o la liquidacin de la comunidad (artculo 519 del Cdigo de Procedimiento Civil), pero esto ltimo, siempre que no existiere un motivo legal que impida la particin y que de llevarse a cabo no se siguiere grave perjuicio (artculo 524 del Cdigo de Procedimiento Civil). e) En caso de un usufructo, cada usufructuario puede pedir la particin respecto de sus co-usufructuarios y cada nudo propietario puede pedir la particin respecto de sus conudos propietarios. Para ejercer la accin de particin se requiere plena capacidad. El que no la tiene slo puede ejercerla por intermedio (incapaces absolutos) o por intermedio o con la autorizacin (incapaces relativos) de los representantes legales. En estos casos, los que ejerzan la accin para pedir la particin de sus representados o de los bienes de las personas cuyos bienes administran, debern contar con autorizacin judicial. Salvo: -que la particin haya sido solicitada por otro comunero (artculo 1322 y 396)

-o la particin haya sido hecha de comn acuerdo (articulo 645 del Cdigo de

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Procedimiento Civil) -o tratndose del marido que pide la particin de una comunidad en que sea parte su mujer casada en sociedad conyugal, caso en el cual bastar el consentimiento de la mujer (artculo 1322). En los casos en que exigiendolo la ley se omita la autorizacin judicial, la sancin sera la nulidad relativa civil (no procesal) de la particin.

2.- Formas de hacer la particin.La particin puede ser hecha: a) Por el propio causante (artculo 1318), sea por acto entre vivos (consensual aunque hay quienes creen que a fortiori por el artculo 1324 debera hacerse por escritura pblica) o por causa de muerte (en el propio testamento). En este caso, al morir, no se forma indivisin. De todos modos, la particin hecha por el causante requiere de aprobacin judicial en los casos sealados en el artculo 1342. b) Por los coasignatarios de comn acuerdo (artculo 1325), en forma consensual (aunque en la prctica se suele hacer por escritura pblica dada la importancia y para el caso que hubiere bienes races en la comunidad). Ello, aunque entre lo comuneros haya incapaces siempre que: -no haya cuestiones previas que resolver (quienes son los interesados, cules son sus cuotas,...) -las partes estn de acuerdo sobre la forma de hacer la particin -haya tasacin pericial de los bienes y aprobacin de la justicia ordinaria. Sin embargo, la tasacin puede hacerse de comn acuerdo cuando se trate de cosas muebles, o bien se trate de bienes races en que slo se trata de fijar el mnimo para la subasta o bien se trate de inmuebles existiendo antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes. (artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil). -la particin sea aprobada judicialmente, salvo cuando en la particin tengan inters

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personas sujetas a tutela o curatela o personas ausentes que no han nombrado mandatario que las represente. c) Por el partidor. 3.-El partidor.El partidor forzosamente ser un rbitro (artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales). El rbitro ser, usualmente, un rbitro de derecho. En efecto, el rbitro de derecho es la regla general en nuestra legislacin (artculo 235 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Ahora bien, siendo todos los comuneros plenamente capaces, pueden dar al rbitro la calidad de mixto o arbitrador (artculo 224 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Habiendo incapaces, el partidor jams podr ser arbitrador, pero s mixto, por motivos de manifiesta conveniencia.(articulo 628 del Cdigo de Procedimiento Civil). Si es de derecho, el partidor debe ser abogado habilitado para ejercer la profesin (artculo 225 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Adems es necesario, en todo caso, que tenga la libre administracin de sus bienes, sepa leer y escribir y sea mayor de edad (Idem). Adems es necesario no ser juez (articulo 317 del Cdigo Orgnico de Tribunales), notario (articulo 480 del Cdigo Orgnico de Tribunales), coasignatario (articulo 1323 del C Civil en relacin al articulo 226 del Cdigo Orgnico de Tribunales) ni albacea (articulo 1323 del C Civil y 651 del Cdigo de Procedimiento Civil). Sin embargo, el testador o todos los comuneros de comn acuerdo (si son todos capaces) pueden designar partidor a un coasignatario o un albacea siempre que fuere abogado. Si no rene estos requisitos, su nombramiento ser absolutamente nulo (artculo 1323). Se le aplican, adems, las causales de implicancia y recusacin (artculo 1323).

El nombramiento del partidor puede provenir:

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a) Del causante. El causante podr haber hecho el nombramiento por acto entre vivos a travs de instrumento pblico (artculo 1324) o en el testamento. Si design por escritura pblica podra revocar ese nombramiento mediante otra escritura pblica o mediante testamento. Si design partidor en el testamento, slo podra revocar en virtud de otro testamento (articulo 1212). En todo caso, el partidor debe cumplir con los requisitos generales del artculo 1324, aunque sea uno de los comuneros, o un albacea, sin perjuicio de la posibilidad que tienen los comuneros de inhabilitar por implicancia o recusacin. Slo puede el causante designar a un partidor. Si designa a varios se considerar a los siguientes como sustituto del primero. El partidor designado por el causante debe ser de derecho. Pues la calidad de mixto o arbitrador slo la pueden dar los comuneros (artculos 224 del Cdigo Orgnico de Tribunales). En todo caso, todos los comuneros, de mutuo acuerdo, podran revocar el nombramiento de partidor hecho por el causante (articulo 241 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 1325 del C Civil). Adems, hay que considerar que el partidor designado por el causante carece de competencia para liquidar la sociedad conyugal, salvo que se cuente con autorizacin del otro cnyuge. Ello, pues siempre un rbitro debe ser designado con el consentimiento de todas las partes (articulo 232 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Si entre los comuneros hay algn incapaz, el nombramiento deber ser aprobado por el juez (articulo 1326), so pena de nulidad relativa. b) De los comuneros Deben participar en el nombramiento todos los comuneros. Si falta alguno, la particin es vlida pero inoponible al comunero inconcurrente. Se aplica el artculo 1325 inciso 3 y 4). Por escrito y sin mayor solemnidad (232 y 234 del Cdigo Orgnico de Tribunales). El partidor debe cumplir en todo caso con los requisitos generales del artculo 1324. Si entre los comuneros hay incapaces, podr ser

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mixto excepcionalmente, pero nunca arbitrador (articulo 224 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 628 del Cdigo de Procedimiento Civil). Adems, si entre los comuneros hay incapaces, el partidor no podr ser comunero ni albacea; y a mayor abundamiento, el nombramiento de partidor deber ser aprobado por la justicia, so pena de nulidad relativa (articulo 1326 del C Civil). El nombramiento debe ser por escrito (articulo 234 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Los comuneros pueden nombrar dos o ms partidores (articulo 231 del Cdigo Orgnico de Tribunales). c)De la justicia ordinaria. Este nombramiento es subsidiario (artculo 1325). Se trata de una gestin contenciosa. Al nombrado no le debe afectar alguna causal de implicancia o recusacin, pero podra ser albacea (artculo 1324 y 1325). La designacin judicial del partidor se hace segn las reglas de designacin de peritos (artculo 646, 414, 415 y 416 del Cdigo de Procedimiento Civil). Los comunero de comn acuerdo podran ms tarde revocar la designacin de partidor hecha por el juez. Cuando el nombramiento del partidor no ha sido hecho por la justicia ordinaria, debe ser aprobado judicialmente (artculo 1326), pero en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, el marido que le nombra partidor deber contar con autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio. Nombrado el partidor, puede aceptar o no el cargo (artculo 1327) pero si fue nombrado en el testamento, y es al mismo tiempo asignatario, se hace indigno de suceder (la misma sancin aplicable al albacea) (artculo 1327 y 1277). La aceptacin del partidor -a diferencia de la aceptacin del albacea que puede ser expresa o tcita- debe ser expresa y adems debe jurar desempear fielmente el encargo (artculo 1328). Si se omite la aceptacin expresa y el juramento, hay una nulidad procesal, atacable slo durante el proceso, va incidental o por medio de un recurso de casacin. Desde la aceptacin del cargo, el partidor tiene dos aos para desempear su cargo (artculo 1332). El testador no puede ampliar pero s reducir este plazo (inciso 2 del artculo 1332). Para las partes, en cambio, el plazo es supletorio de la voluntad de ellas pues pueden ampliarlo o restringirlo a voluntad, un en perjuicio de lo dispuesto por el

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testador (inciso final del artculo 1332). En todo caso, se descuentan del plazo que tenga, los perodos de interrupcin por la interposicin de recursos (artculo 647 del Cdigo de Procedimiento Civil). Si el partidor dicta su fallo despus de extinguido el plazo, habr sido incompetente y habr nulidad procesal que podr ser atacada va casacin en la forma. Ejecutoriado el fallo, sera imposible reclamar. La competencia del partidor est dada por algunas normas legales tales como los artculos 651, 653 y 654 del Cdigo de Procedimiento Civil y artculos 1330 y 1331 del Cdigo Civil. Se puede decir en general que es de competencia del partidor todas las cuestiones que deban servir de base a la particin y que la ley no las entrega expresamente la justicia ordinaria. (artculo 651 del Cdigo de Procedimiento Civil) En la particin prima la voluntad de las partes (artculos 1334, 1335, 1338,...). La particin efectuada ante un partidor es una mezcla de juicio con contrato. Muchas veces el partidor no resolver mayores controversias sino que se limitar a recoger la voluntad de los comuneros. Por otra parte, la competencia del partidor slo se extiende a quienes han creedores (artculo 656 del Cdigo de Procedimiento Civil) y los pactado albaceas,

compromiso. Excepcionalmente puede alcanzar a ciertos terceros, como son los administradores, tasadores o comuneros para el slo efecto de rendir cuentas y cobrar honorarios (artculo 651 del Cdigo de Procedimiento Civil). El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda (artculo 651 del Cdigo de Procedimiento Civil). En tal concepto debemos considerar todo lo relativo a la administracin de los bienes comunes si no los administra el albacea (artculos 653 y 654 del Cdigo de Procedimiento Civil); y la cesacin del goce gratuito de alguno de los comuneros en las cosas comunes (artculo 655 del Cdigo de Procedimiento Civil), en la medida en que haya partidor (de lo contrario conoce la justicia ordinaria). En cambio, escapa de la competencia del partidor lo relativo a quines son los interesados en la particin, cuales son los derechos que corresponden a cada cual en la sucesin y cuales son los bienes comunes a partirse (artculos 1330 y 1331 en relacin al 1349). Son materias que no obstante servir de base a la particin, la ley las somete expresamente a conocimiento de la justicia ordinaria.

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En cambio, el partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias o de imperio (artculo 635 del Cdigo de Procedimiento Civil). Responsabilidad del partidor. El partidor responde de culpa leve (artculo 1329) pues es un contrato que cede en beneficio recproco de los contratantes (1547). En caso de prevaricacin (artculo 1329), incurre en responsabilidad penal (artculos 223 a 225 del Cdigo Penal), civil (se hace indigno de suceder y queda obligado a indemnizar), disciplinaria (artculo 540 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Al partidor le est vedado, adems, adquirir bienes comprendidos en la particin (1798), aunque la particin no sea, propiamente hablando, litigio (artculo 321 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Eso s que el partidor podra adquirir bienes de la sucesin si es coasignatario. En tal caso no habra compraventa sino adjudicacin. Remuneracin del partidor.- Son baja general de la herencia. Los honorarios son fijados por el propio causante, pero el partidor no est obligado a respetarlos. El partidor se los puede fijar en el laudo o sentencia y esa fijacin es reclamable como apelacin. (artculo 665 del Cdigo de Procedimiento Civil). El desarrollo de la particin.Como previos a la particin misma sern necesarios -la apertura y publicacin del testamento -la posesin efectiva de la herencia -la confeccin de un inventario de los bienes comunes, pues pese a que es competencia del partidor (artculo 651 del Cdigo de Procedimiento Civil), en la prctica es parte del trmite de la posesin efectiva -tasacin de los bienes, aunque tericamente tambin podra hecerse en el curso de la particin

-designacin de un curador al incapaz en caso que tanto el representante del incapaz

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como el propio incapaz tengan inters en la particin (artculos 154, 188 y 257 del C. Civil). -separaciones de patrimonios, como existencia de una sociedad conyugal no liquidada todava, sucesiones anteriores indivisas, contratos de sociedad,...

El juicio de particin.El juicio de particin comienza con la aceptacin expresa y el juramento que hace el partidor y contina con audiencias verbales y la solucin de cuestiones que se van planteando. Termina con la dictacin del laudo y la ordenata. El juicio de particin tiene algunas caractersticas tpicas que conviene destacar: -En l tiene fundamental importancia la voluntad de las partes -Es un juicio doble; es decir, no queda determinado a priori quienes son los demandantes y quienes son los demandados: cada comunero puede llegar a una calidad u otra -Es un juicio complejo, pues pueden presentarse multiplicidad de juicios simples; tantos como las cuestiones accesorias que pueden presentarse. -Es un juicio de cuanta indeterminada: no se persigue un monto determinado sino la adjudicacin de una cuota de un monto indeterminado. -Se tramita en el lugar que las partes designen o en el lugar donde se hubiere

perfeccionado el compromiso. (artculo 235 del Cdigo Orgnico de Tribunales), actuando como ministro de fe un actuario de algunos a los que se refiere el articulo 648 del Cdigo de Procedimiento Civil, que recibe un honorario que es baja general de la herencia y que se lo puede cobrar del mismo partidor. -Es un juicio basado en audiencias verbales, sin perjuicio de que pueden admitirse presentaciones escritas (articulo 649 del Cdigo de Procedimiento Civil).

-Aceptado el cargo por el partidor, dicta una primera resolucin designando actuario, y

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llamando a un primer comparendo para organizar la particin; esa resolucin se notifica personalmente o de acuerdo al artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil. Tras eso, la particin se desarrolla en comparendos ordinarios y extraordinarios. Los primeros se hacen en das y horas fijos prefijados, sin necesidad de citacin y en ellos se pueden tomar acuerdos aunque no estn todos los interesados, pero no pueden revocarse acuerdos ya tomados ni adoptarse de aquellos acuerdos para los que la ley exige unanimidad (articulo 650 del Cdigo de Procedimiento Civil). Los comparendos extraordinarios son citados de oficio por el partidor o a peticin de cualquier comuneros y cada vez que lo exigen circunstancias extraordinarias. -La particin se desarrolla en tres cuadernos denominados de ACTAS, de

DOCUMENTOS y de INCIDENTES. -El partidor puede fijar un plazo para que los comuneros formulen peticiones sobre cuestiones que deban servir de base a la particin (articulo 652 del Cdigo de Procedimiento Civil). -Las costas de la particin son de carga de los comuneros a prorrata y constituyen baja general de la herencia (articulo 1333 del C Civil).

Liquidacin y distribucin de los bienes comunes.El articulo 1337 establece una serie de reglas relativas a la liquidacin y a la distribucin de los efectos hereditarios. La liquidacin consiste en la determinacin del monto a que ascienden los bienes comunes (acervo liquido, primero imaginario o segundo imaginario), y la cuota o parte que en esta suma le corresponde a cada indivisario. La distribucin de los bienes consiste en repartir los bienes indivisos entre los comuneros hasta enterar la cuota de cada cual. En es distribucin, el partidor debe estarse ante todo a la voluntad de las partes (artculo 1334).

En subsidio se aplican las reglas del articulo 1337, que son:

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a)Si los bienes admiten cmoda divisin, debern dividirse y distribuirse en naturaleza; slo en subsidio podrn ser sacados a remate (as se deduce de los nmeros 1, 7, 8 y 9 del articulo 1337). Basta con que un comunero lo pida para que el remate sea con admisin de postores extraos. Adems, en igualdad de condiciones, es preferido el legitimario (articulo 1337 regla 2). b)En principio los avisos se publican en el numero y plazos que las partes indiquen, salvo que entre los comuneros haya incapaces.(articulo 658 del Cdigo de Procedimiento Civil). El partidor representa a los comuneros para efectos de las enajenaciones (articulo 659 del Cdigo de Procedimiento Civil). c)En cuanto a la divisin de predios, el partidor debe considerar las reglas 3, 4 y 5 del articulo 1337 del Cdigo de Procedimiento Civil). d) El partidor puede constituir usufructos, usos o derechos de habitacin (articulo 1337 regla 6). e) Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial, ni aunque haya incapaces en la comunidad, en la medida en que el representante legal del incapaz haya solicitado la particin con autorizacin judicial o el nombramiento del partidor haya sido aprobado por la justicia (articulo 1337 regla 10 y 11; y articulo 1322 y 1326 del C Civil). f) Cuando los comuneros se adjudican determinados bienes no pagan por ellos un precio sino que los imputan a su cuota o hijuela; si se producen alcances, ellos devengan intereses (articulo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil). g) Salvo acuerdo unnime en contrario, el comunero que reciba en adjudicacin bienes que excedan el 80% de lo que le corresponda a ttulo de haber probable, deber pagar la diferencia al contado, salvo que se trate de inmuebles y que quede constituida hipoteca legal para asegurar el pago de ese alcance. Ejemplo:el haber probable del comunero Pedro es de $4.000.- Le adjudican un bien tasado en $3.500.- Ese bien excede el 80% del haber probable (excede de $3.200). La diferencia ($300) debe pagarla al contado o asegurar su pago mediante hipoteca legal (artculos 660 y 662 del Cdigo de Procedimiento Civil). h) En cuanto a la particin de los frutos percibidos desde la apertura de la sucesin

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(artculo 1339), se distingue: -Frutos de especies legadas:pertenecen al legatario desde la muerte del causante y su pago recae sobre toda la masa hereditaria (1338 regla 1 y 4) -Frutos de gneros legados:pertenecen al legatario desde que le pagan el legado o desde que el obligado a pagarlo se constituye en mora de hacerlo. (1338 regla 2). -Frutos de lo bienes hereditarios:pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas (1338 regla 3). El final del juicio de particin: el laudo y la ordenata.- (articulo 663 del Cdigo de Procedimiento Civil). El laudo no es la nica sentencia definitiva; puede haber varias sentencias definitivas. Slo el laudo es sentencia final. El laudo debe cumplir con los requisitos del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil. La ordenata es el clculo numrico necesario para la distribucin de los bienes. En la ordenata se establecen previamente el inventario y las bajas generales, y se acumulan acervos imaginarios. Luego, se establecen "hijuelas" que son las cuotas ideales que a cada comunero corresponden del acervo a repartir. Cada hijuela lleva un "ha de haber" (derechos) y varios "enteros" (adjudicaciones hechas sucesivamente en varios comparendos y en los cuales se han precisado los bienes o sumas con que se pagan esos derechos). Se precisan eventualmente los alcances y se dir que ser pagado a tal comunero en la forma que se dir al describir la hijuela de ese comunero (y en la hijuela de ese comunero se expresar el alcance en el haber). La particin, una vez concluida, debe ser sometida a aprobacin judicial cuando en la particin haya intervenido algn ausente sin mandatario o algn pupilo. (articulo 1342). El juez competente es el del ltimo domicilio del causante (articulo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales). *Si el laudo y ordenata no requieren aprobacin judicial, se entienden notificados al notificar el hecho de su pronunciamiento. (articulo 664 del Cdigo de Procedimiento Civil). *Si el laudo y ordenata requieren aprobacin judicial, en tal caso lo que ha de notificarse

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es la resolucin del juez que aprueba o modifica el fallo del partidor (articulo 664 y 666 del Cdigo de Procedimiento Civil). Contra el laudo y la ordenata se puede deducir apelacin y casacin en la forma en 15 das (articulo 664 del Cdigo de Procedimiento Civil). Durante el curso de la particin y mientras el laudo y la ordenata no estn ejecutoriadas, puede deducirse incidencias de nulidad procesal o reclamar de ellas por va de casacin. Adems -y no obstante estar ejecutoriado el laudo y la ordenata- puede deducirse nulidad civil (absoluta o relativa y de acuerdo a los plazos generales artculo 1348 y 1352-); total o parcial, cual si fuese un contrato, sin perjuicio de demandar resarcimiento de daos (artculo 1353). Habr nulidad procesal cuando se trate de un vicio de procedimiento; y habr nulidad civil cuando se trate de infraccin de una norma jurdica sustantiva. Pero pese a que la particin tiene mucho de contrato, sin embargo, la jurisprudencia ha rechazado sistemticamente la posibilidad de ejercer accin resolutoria por incumplimiento de un comunero de obligaciones impuestas en la particin. (Admitiendo, en cambio, la condicin resolutoria ordinaria, toda vez que ella no necesariamente ha de pactarse en un contrato sino que puede estipularse en otros actos jurdicos). La rescisin por lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota (artculo 1348), pero se puede atajar la accin rescisoria ofreciendo y asegurando la diferencia en dinero (artculo 1350) y en todo caso el actor est limitado en cuanto a la oportunidad para ejercer la accin por la circunstancia de haber enajenado su porcin en todo o en parte (artculo 1351) o por haber prescrito la accin (articulo 1352). Se ha entendido que una particin hecha por los comuneros en fraude de los derechos de los acreedores podra atacarse por va de accin pauliana. En tal caso, al tratarse de un acto oneroso (Somarriva), debera acreditarse fraude pauliano en todos los comuneros. No sera atacable en cambio mediante la accin pauliana las particiones hechas por el causante o por un partidor. Si la particin fuera simulada, conservndose en forma oculta el estado de indivisin, podra ser impugnada alegndose nulidad absoluta de la particin por falta de consentimiento o de causa. Efectos de la particin.-

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La particin produce como efecto fundamental la adjudicacin del dominio exclusivo sobre determinados efectos hereditarios en cada comunero. La adjudicacin constituye la atribucin del dominio exclusivo de ciertos bienes a una persona que era duea proindiviso. En la doctrina romanista, cada adjudicatario es en parte sucesor del causante y en parte de sus copartcipes. Luego, la particin es en parte un acto declarativo y en parte una acto translaticio. Asi, si en una sucesin hay un inmueble que se lo adjudican a el comunero A, quiere decir que parcialmente el derecho del comunero A proviene del causante y parcialmente de los otros comuneros que le habrn "cedido" sus derechos. Sin embargo, en nuestro Cdigo, siguiendo la tradicin jurdica francesa, la adjudicacin es declarativa de derechos en un sentido retroactivo. Articulo 1344. Cada comunero se entender haber sucedido inmediata y exclusivamente al causante. Se trata de una ficcin. Esta regla se aplica a toda particin de comunidad cualquiera sea el origen de esta. Consecuencias del efecto declarativo: a) Si un adjudicatario ha enajenado algo que en la particin se adjudica a otro copartcipe se proceder como en caso de venta de cosa ajena (articulo 1344). b) La hipoteca de cuota de un comunero subsiste a condicin de que se le adjudiquen bienes hipotecables (artculo 2417). c) En caso de particin de una comunidad de co-poseedores, se aplica tambin el efecto retroactivo (articulo 718). d) Los embargos o medidas precautorias que impiden enajenar, no impiden la adjudicacin, puesto que no constituye un acto de enajenacin. e) Adjudicado el bien recibido por sucesin por causa de muerte, ingresa al haber aparente (si es mueble) o al haber propio (si es inmueble).

No obstante el efecto declarativo, cada copartcipe est garantizado en lo que en

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definitiva reciba, por los dems copartcipes. Esta garanta recproca est establecida en el artculo 1345 que establece que los copartcipes deben sanear la eviccin que sufra un adjudicatario. Esa obligacin de eviccin, al igual que en la compraventa, se desarrolla en dos etapas sucesivas: la etapa de la defensa judicial y la etapa de la indemnizacin. Sin embargo, cesa la obligacin de saneamiento en los siguientes casos (artculo 1346): a) Si la eviccin tiene una causa posterior a la particin b) Si se renunci a la accin de saneamiento de eviccin c) Si el partcipe ha sufrido la eviccin por su culpa. La obligacin de sanear la eviccin es simplemente conjunta, pero la cuota del comunero insolvente grava las cuotas de los dems comuneros (articulo 1347, similar al 2311). La accin de saneamiento en cuanto dirigida a defender judicialmente e imprescriptible, pero la accin destinada a obtener una indemnizacin en el evento de que la eviccin se haya llegado a materializar, prescribe en cuatro aos desde el dia de la eviccin (articulo 1345). Los comuneros pueden alterar las reglas sobre obligacin de garanta, agravndolas o alivianndolas. El cnyuge sobreviviente tendr derecho que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso segn la naturaleza de las cosas con carcter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por el titulo X del Libro II.El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. El pago de deudas hereditarias por herederos o legatarios

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Las deudas hereditarias son aquellas que tena en vida el causante. En principio la responsabilidad por las deudas hereditarias corresponde nicamente a los herederos (artculo 951 y 1097), quienes responden de todas las deudas transmisibles del causante, cualquiera haya sido su fuente, inclusive un delito o cuasidelito (artculo 2316). Son intransmisibles las obligaciones intuito persona como las derivadas de un mandato o de un albaceazgo, un arrendamiento para confeccin de obra material,... Por otra parte, los herederos pueden limitar su responsabilidad por las deudas hereditarias a un determinado monto mediante el beneficio de inventario. Contra los herederos puede procederse ejecutivamente por crditos hereditarios en los mismos casos en que habra podido procederse ejecutivamente contra el causante. Pero previa notificacin a los herederos del respectivo ttulo. El artculo 1377 establece que los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos. Ahora bien. Por otra parte, de acuerdo al artculo 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, si fallece quien obraba por s mismo en juicio, se suspende el proceso para notificar a los herederos, quienes debern comparecer, para hacer valer sus derechos, en el trmino de emplazamiento. Como el artculo final del Cdigo de Procedimiento Civil deroga toda norma del Cdigo Civil que le sea contraria, el artculo 5 del Cdigo de Procedimiento Civil. prevalece por sobre el artculo 1377, aunque slo en lo incompatible, esto es, slo en la medida en que fallece el ejecutado durante el proceso. En cambio, como el artculo 5 del Cdigo de Procedimiento Civil no se refiere al caso que no se hubiere iniciado la ejecucin, en este caso hay que aplicar derechamente el artculo 1377 del Cdigo Civil. Las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas (artculo 1354). Esto, an cuando la obligacin de causante haya sido solidaria, pues sabemos que la solidaridad no se traspasa a los herederos del codeudor solidario fallecido. No hay una comunidad entre las deudas, como ocurre con el activo. Es decir, las deudas hereditarias pasan a ser obligaciones simplemente conjuntas entre los herederos. Ms concretamente, un tpico caso de conjuncin derivativa. Luego, y de acuerdo al artculo 1355, la insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros, salvo el caso del artculo 1287 inciso 2. Este ltimo caso excepcional se refiere a que se extiende a los herederos la obligacin que asiste a los albaceas en orden

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a avisar la apertura de a sucesin y cuidar que se forme la hijuela pagadora de deudas en la particin so pena de responder solidariamente de los perjuicios a los acreedores. Adems, como consecuencia de esta divisin de la deuda en cuotas, si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa, y tendr accin en contra de sus coherederos a prorrata por el resto del crdito, y les estar obligado a prorrata por el resto de la deuda (artculo 1357). Es decir, si el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria, se confunde parcialmente la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del deudor primitivo. La extincin de la deuda se produce slo hasta la cuota que le corresponde en la deuda al acreedor heredero, quien podr exigir a los dems herederos el resto de la deuda a prorrata de sus cuotas. Y a la inversa, si el heredero era deudor del causante, la deuda se extingue por confusin, en la parte del crdito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto. Hay ciertos casos excepcionales en los que las deudas hereditarias no se dividen a prorrata de las cuotas: a) Caso en que se acepte la herencia con beneficio de inventario (artculo 1354). b) Caso en que la obligacin del causante era indivisible (artculo 1354 inciso final en relacin al artculo 1526). c)Caso en que el causante haya dejado el usufructo de todos sus bienes o de una cuota de ellos a una persona (usufructuario) y la nuda propiedad a otra (nudo propietario) (articulo 1356): en tal caso usufructuario y nudo propietario sern considerados como una sola persona para al divisin de las deudas hereditarias; y, entre ellos se las dividen de acuerdo al articulo 1368: las debe pagar el nudo propietario pero con derecho a accionar contra el usufructuario por los intereses corrientes de la cantidad pagada durante todo el tiempo que durare el usufructo. Y si el nudo propietario no se allana a pagarlas, el usufructuario puede pagarlas con accin de reembolso una vez que termine el usufructo, contra el nudo propietario, para que le reembolse la cantidad pagada, sin inters.

d) Caso en que el causante haya establecido herederos fiduciarios y fideicomisarios.

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Conforme al artculo 1356, se dividen las deudas hereditarias de acuerdo al artculo 1372, esto es, corresponde pagarlas al heredero fiduciario quien verificada la restitucin podr accionar contra el fideicomisario para el reembolso, sin inters. e) Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca (artculo 1365): el acreedor hipotecario tiene una accin indivisible contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio de la accin del propietario del inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda. Esto es plenamente coherente con el articulo 1526 N 1 y el artculo 2408 y la regla es la misma que para el caso que el acreedor demande por el total a uno de lo codeudores solidarios (artculo 1522). f) Caso en que se acuerde una divisin distinta de las deudas hereditarias. Este acuerdo puede darse sea porque as lo quiso el testador (articulo 1358); porque as puede establecerse en la particin (artculo 1340 y 1359) o sea porque se convino por los herederos (artculo 1359). Desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, esto es, desde la perspectiva del acreedor, cualquiera de estas situaciones son inoponibles al acreedor, por lo que ste puede accionar siempre de acuerdo al articulo 1354 a prorrata, o bien accionar de acuerdo a la divisin practicada. Desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, en cambio, si se dividieron las deudas, cada heredero no est obligado a pagar sino segn esa distribucin, por lo que aquel heredero al que en definitiva la distribucin a prorrata le signific pagar ms de lo que le corresponda, tiene accin de reembolso contra los dems herederos (artculos 1358, 1359 y 1526). De todo lo anteriormente expuesto, resulta que la responsabilidad por las deudas hereditarias afecta principalmente a los herederos. Sin embargo, los legatarios pueden ser responsables de las deudas hereditarias en ciertos casos y en cierto sentido. En primer lugar, la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias puede emanar del hecho que el causante en el testamento ha destinado a legados una suma superior a aquella de que poda disponer libremente. En este caso, y de acuerdo al artculo 1362 inciso 1, los legatarios deben contribuir al pago de las legtimas y de las mejoras. En segundo lugar, los legatarios tienen responsabilidad en el pago de las legtimas y de las mejoras cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias (articulo 1362). Es decir, si al abrirse la sucesin existan bienes suficientes para pagarse las deudas hereditarias y con posterioridad no lo

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hay, el legatario no tiene responsabilidad: se sanciona, as, al acreedor que no hizo valer su crdito en tiempo oportuno. En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos. As lo dice el inciso 2 del articulo 1362, que establece de este modo una especie de beneficio de excusin. En la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias, y aunque el Cdigo no lo establezca expresamente, se ha entendido que hay una limitacin. Gozan de una especie de beneficio de inventario otorgado de pleno derecho por el legislador. En efecto, el articulo 1364 establece un beneficio de inventario a los legatarios respecto de las cargas testamentarias: esto es, el legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta concurrencia de lo que reciba en virtud del legado. Para ello le bastar con hacer constar la cantidad en que el gravmen exceda al provecho. Pues bien, analgicamente es posible aplicar el mismo principio a la responsabilidad del legatario en las deudas hereditarias. Por otra parte, el articulo 1367, se refiere a los legados con causa onerosa y tambin limita su responsabilidad al provecho que reciban en la sucesin. De los artculos 1363, 1170, 1194 y 1141, se desprende que contribuyen al pago de las legitimas, mejoras y deudas hereditarias, primeramente los legatarios comunes. Y una vez agotados los bienes de los legatarios comunes, van contribuyendo los legatarios preferentes segn un orden de prelacin que es el siguiente: Luego de agotar los bienes de los legatarios comunes, se deber accionar en contra de los legatarios a los que se hizo entrega de los bienes legados en vida del testador (articulo 1141 inciso 3). Si tampoco resultan suficientes, la accin deber intentarse contra los legatarios de obras pas o de beneficencia pblica; pues segn ha dispuesto el legislador, se entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin despus de los legados expresamente exonerados. En subsidio de los legatarios de obras pas, la accin se dirigir contra los legatarios expresamente exonerados por el testador (articulo 1363 inciso 2).

En caso de insuficiencia, la accin puede intentarse en contra de los legatarios slo hasta

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la cantidad necesaria para cubrir las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras y que no cupiesen en la cuarta (articulo 1194); pues ese dficit se imputar a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin a que el difunto la haya destinado. Finalmente, hay legatarios que slo estn obligados al pago de legtimas, mejoras o deudas hereditarias en subsidio de todos los dems: son los legatarios estrictamente alimenticios, esto es, los asignatarios de alimentos forzosos. Como dice el Cdigo, entrarn a contribucin despus de todos los otros (articulo 1363, parte final). O como dice el Cdigo en el articulo 1170, si bien no estarn obligados a devolucin alguna...podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio. En el fondo no se trata de legados sino de alimentos forzosos que son una asignacin forzosa; es ms, que constituyen una baja general de la herencia. Esto debe relacionarse con la idea de que los alimentos forzosos son provisorios: se deben mientras subsista la necesidad del alimentario. Para finalizar este punto, habra que recordar la responsabilidad de los legatarios de bienes gravados con prenda o hipotecas, ya analizada a propsito de los legados y que se reglamenta en el articulo 1366. La responsabilidad de los legatarios es simplemente conjunta. Es decir, los legatarios responden a prorrata de sus derechos y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros (articulo 1363 inciso 1).

Del pago de las deudas o cargas testamentarias por herederos o legatarios.Las deudas o cargas testamentarias son aquellas que emanan del testamento mismo. Son el pago de los legados y la realizacin de las cargas modales. Cabe distinguir, al respecto, varias situaciones:

1.-En primer lugar, cabe analizar los criterios contemplados en el articulo 1360 que son

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bsicamente tres: a) El testador grav con el pago de los legados a algn heredero o legatario en particular. En tal caso se estar a la voluntad del testador (articulo 1360 inciso 1), sin perjuicio de que en caso de los legatarios, stos gozan de un beneficio de inventario e pleno derecho (articulo 1364). b) Si el testador no grav en particular a herederos o legatarios, las cargas testamentarias se dividen entre los herederos y en subsidio entre los legatarios, en la forma dispuesta por el testador (articulo 1360 inciso 2). c) Si el testador no grav a herederos o legatarios en particular ni tampoco estableci forma alguna de dividir las deudas o cargas testamentarias, se dividen entre los herederos y legatarios a prorrata de las cuotas (articulo 1373 inciso 1). 2.-En segundo lugar, cabe considerar lo dispuesto en el articulo 1373 inciso 2. Si en la particin o por convenio expreso ente los herederos se acuerda dividir el pago de las cargas testamentarias entre los herederos en forma diferente a la establecida por el testador o por la ley; los acreedores testamentarios tienen la misma opcin que los acreedores hereditarios en la misma hiptesis. Es decir, pueden aceptar el acuerdo de los herederos o el acuerdo particional o bien ejercer sus acciones conforme al articulo 1360, esto es, conforme a lo prescrito por el testador o por la ley (a prorrata). Y aunque en el mbito de las deudas testamentarias no lo diga expresamente el Cdigo, es obvio que analgicamente se aplica en esta materia el mismo criterio que respecto a las deudas hereditarias. Es decir, el juego de obligacin a la deuda y contribucin a la deuda. Al acreedor testamentario le es inoponible lo acordado por los herederos o en el acto particional: desde el punto de vista de la obligacin a la deuda los herederos estn obligados conforme a lo dispuesto por el testador o por la ley (a prorrata); ms desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, los herederos adeudan conforme a lo acordado por ellos o en el acto particional. As, el heredero que paga una deuda testamentaria ms all de lo que segn la particin o el convenio celebrado le corresponda, podr repetir por el exceso en contra de sus coherederos. 3.-En tercer lugar, cabe referirse a las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria. Si ellas fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, se debe respetar la disposicin testamentaria, y el obligado a pagarlas no

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tendr derecho a ningn reembolso (articulo 1369). El articulo 1370 agrega que a falta de mencin en el testamento, se aplica la misma regla que para el pago de las deudas hereditarias, esto es, est obligado a pagar las deudas testamentarias el nudo propietario, con derecho a exigir del usufructuario el pago de los intereses corrientes de la respectiva suma por el tiempo que durare el usufructo y si el nudo propietario no se allana al pago, podr el usufructuario pagar la carga y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pag, sin inters. Pero si las deudas testamentarias consisten en el pago de pensiones alimenticias, a falta de disposicin testamentaria sern cubiertas por el usufructuario mientras dure el usufructo, sin derecho a exigir reembolso del nudo propietario (articulo 1370 inciso final). 4.-Finalmente, respecto del fideicomiso se aplican las mismas reglas que establece el articulo 1372 para el caso de las deudas hereditarias pues esta norma trata conjuntamente de las deudas hereditarias y de las deudas testamentarias. En consecuencia, el propietario fiduciario corre con las cargas testamentarias para que, verificada la restitucin, se las reembolse el fideicomisario sin inters alguno. Si las cargas fueren peridicas, en cambio, no tendr derecho a reembolso. Para terminar con este anlisis, habra que analizar cundo y cmo se pagan las cargas testamentarias. Respecto al cundo, no puede olvidarse que las cargas testamentarias se pagan con posterioridad a las deudas hereditarias (salvo que haya quiebra). En efecto, estas son bajas generales de la herencia, es decir, deducciones previas necesarias para obtener el monto del acervo lquido (articulo 959). As lo dispone el articulo 1374 inciso 1. Pero hay casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente; esto es, an antes que las deudas hereditarias. Ello ocurre: a) cuando la herencia no pareciere excesivamente gravada se podr pagar inmediatamente a los acreedores testamentarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin a las deudas; y b) si la herencia est manifiestamente exenta de cargas, podrn pagarse las deudas testamentarias sin necesidad de caucin. En cuanto a cmo deben pagarse las deudas testamentarias, hay que tener presente algunas reglas importantes. La primera, que los gastos necesarios para la entrega de los legados, se deducen de los mismos legados (articulo 1375). Lo segundo, que no habiendo lo necesario para el pago de todos los legados, se rebajarn todos a prorrata (esto se aplica slo a los legados comunes. La tercera, que conforme al articulo 1361, si

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el testador no dio reglas sobre el pago de legados de pensiones peridicas, estos se debern pagar da por da, a la expiracin de los respectivos perodos, que se presumirn mensuales. Pero si las pensiones fueren alimenticias, podr exigirse cada pago al principio del respectivo perodo y no habr obligacin de restituir parte alguna aunque el legatario fallezca antes de la expiracin del respectivo perodo. Finalmente, si el legado de pensin alimenticia fuere una continuacin de la que el testador pagaba en vida, seguir prestndose como si el testador no hubiera fallecido. El beneficio de separacin Del articulo 1378, se desprende que es el derecho que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios para demandar judicialmente que no se confundan los bienes del difunto con los de los herederos y, separados los bienes, poder exigir que con los bienes del difunto se le paguen sus crditos hereditarios o testamentarios con preferencia a las deudas propias de los herederos. Es decir, en caso que los herederos estn muy endeudados, el legislador permite a los acreedores hereditarios y testamentarios protegerse demandando este beneficio. De este modo, se logra que los acreedores hereditarios o testamentarios puedan cobrar sus crditos contra un patrimonio determinado sin verse afectados por un hecho imprevisto e ignorado cual es nivel de endeudamiento de los herederos. Los acreedores propios de los herederos no se ven menoscabados por este beneficio, dado que cuando contrataron con el heredero, tuvieron en vista su patrimonio, sin considerar lo que eventualmente podran recibir de alguna herencia. No se trata de una separacin de patrimonios sino que ms bien de una distincin de bienes. De acuerdo al articulo 520 del Cdigo de Procedimiento Civil, en juicio ejecutivo puede oponerse como excepcin a la ejecucin o tramitarse como tercera el hecho que el acreedor del heredero pretenda pagarse con bienes del causante una vez que se ha decretado el beneficio de separacin. Pueden solicitar el beneficio de separacin los acreedores hereditarios y/o los acreedores testamentarios, puros y simples, o bajo plazo o condicin suspensivas (articulo 1379). Es el fondo se trata de une medida conservativa, un derecho auxiliar del acreedor, y sabemos de varias disposiciones del Cdigo que los acreedores condicionales pueden demandar medidas conservativas(artculos 761 inciso 2; 1078 inciso 1; 1492 inciso 3).

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Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separacin (articulo 1391), pues para protegerse de que el patrimonio del causante est muy gravado de deudas, el heredero dispone de una herramienta muy prctica, cual es el beneficio de inventario. Y no es dable suponer que el heredero acepte sin beneficio de inventario para perjudicar a sus propios acreedores, dado que en tal evento el primer y ms perjudicado sera el mismo. Los acreedores hereditarios y testamentarios no gozan del beneficio en los siguientes casos (articulo 1380): a) Cuando sus crditos hubieren prescrito. Pues en tal caso carecen de inters y se aplica el principio de que sin inters no hay accin. b) Cuando han renunciado al beneficio, dado que est establecido en exclusivo beneficio de cada uno de los acreedores hereditarios o testamentarios. Sea expresa o tcitamente. Renuncian expresamente cuando lo hacen en trminos formales y explcitos. Y renuncian tcitamente cuando el respectivo acreedor ha reconocido al heredero como deudor, aceptando un pagar, prenda, hipoteca, o fianza del dicho heredero o un pago parcial de la deuda. c) Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero; y d) Cuando los bienes de la sucesin se han confundido con los de los herederos, de manera que no sea posible reconocerlos. Desde un punto de vista procesal cabe agregar los siguientes elementos de anlisis: a) Demandado y obtenido el beneficio por algunos acreedores hereditarios o testamentarios, no es necesario nuevo juicio: aprovecha a los dems bastando invocarlo (articulo 1382 inciso 1). b) El procedimiento no est expresamente establecido por el legislador. Podra pensarse que debiera ser el juicio ordinario, conforme al articulo 3 de Cdigo de Procedimiento Civil. Pero la doctrina se inclina a pensar que podra demandarse sea eficaz (articulo 680 del CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.). conforme al juicio sumario, invocndose que requiere por su naturaleza de una tramitacin rpida para que con

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c) Los demandados en este juicio debieran, en principio, ser los acreedores personales de los herederos, pues siempre hay que pensar que los demandados en un juicio debe ser quienes resultarn afectados por el resultado. Pero se ha estimado que es muy difcil averiguar quienes son los acreedores propios de los herederos, quienes obviamente tratarn de ocultar la existencia de acreedores. Por tal motivo, se ha estimado que como solucin prctica, sera necesario demandar a los herederos. d) Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se producen desde que se dicta la sentencia que lo concede (respecto a los bienes muebles) o desde la inscripcin de la sentencia en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Races (tratndose de inmuebles) (articulo 1385 en relacin al articulo 52 N 4 del Reglamento del Conservador de Bienes Races). e) Obtenido el beneficio, los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios tienen derecho a pagarse con los bienes del causante. Pero primero se pagan los acreedores hereditarios (baja general de la herencia) y despus los acreedores testamentarios. Una vez pagados los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del heredero para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio. A la inversa, los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios, no podrn accionar en contra de los bienes propios de los herederos sino una vez que se hayan agotado los bienes del causante respecto de los cuales el beneficio de separacin les dio un derecho preferente. ms an entonces podrn oponerse a esta accin los otros acreedores del heredero (debi decir los acreedores personales de los herederos) hasta que se les satisfaga el total de su crditos. Ahora bien. Hay que aclarar que el beneficio de separacin no impide que los herederos adquieran el dominio de los bienes el causante por sucesin por causa de muerte. Slo que est limitado el derecho a disponer de ellos, pues de lo contrario se vera burlado el efecto prctico que se pretende obtener con el beneficio de separacin. Por ese motivo es que cuando recae el beneficio sobre inmuebles, se inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar. Y por el mismo motivo, si se realiza la enajenacin, podra solicitarse la rescisin de la enajenacin de conformidad al articulo

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1384. No hay duda que para demandar esta rescisin sera necesario estar actualmente gozando del beneficio. Lo que en cambio resulta dudoso es si acaso sera necesario haber estado gozando del beneficio al momento en que se realiz la enajenacin. LAS DONACIONES IRREVOCABLES O ENTRE VIVOS.Su ubicacin y reglamentacin en el Cdigo Civil chileno. Esta materia est reglamentada en el ttulo XIII del Libro III. En realidad, las donaciones irrevocables son un contrato y por ende debieron haber estado reglamentados en el libro IV. Sin embargo, en el Cdigo Francs que tuvo a la vista don A. Bello, se las reglamenta en el libro de la sucesin por causa de muerte conjuntamente con los testamentos. Adems, entre las donaciones entre vivos y la sucesin hay algunas semejanzas, como el hecho de tratarse de actos a titulo gratuito. De ah lo que dispone el articulo 1416 en orden a hacerle aplicables las normas sobre contratos. Las donaciones entre vivos se rigen en nuestro derecho primeramente por las disposiciones del Ttulo XIII, artculos 1386 a 1436. En virtud del inciso primero del artculo 1416, se aplican tambin las siguientes normas sobre las asignaciones testamentarias: En primer lugar, las disposiciones sobre interpretacin de las asignaciones

testamentarias. Esto es, se aplican, con las debidas alteraciones, normas interpretativas como los artculos 1064, 1065, 1065, 1066 y sobre todo y bsicamente, se aplica el artculo 1069. Conforme a esta norma, sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. La solucin interpretativa del artculo 1069 est inspirada en la misma idea que aplica el Cdigo Civil para la interpretacin de los contratos en el artculo 1560, esto es, que conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella ms que a lo literl de las palabras. Es importante destacar, eso s, que como lo ha resuelto la jurisprudencia, la voluntd del testador prevalece, siempre que no se oponga a los

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requisitos y prohibiciones legales. Cabe agregar en esta materia que son por ende aplicables dos fallos importantes de nuestros tribunales, conforme a los cuales las diversas clusulas de un testamento no deben ser interpretadas en forma aislada sino en conjunto, de modo que del contexto armnico de todas ellas se desprenda cul ha sido la voluntad del testador, la que en todo caso debe ser encontrada en el testamento mismo y no en probanzas ajenas a l. En todo caso, la interpretacin de una donacin, en cuanto se refiere a determinar la voluntad del donante y donatario, es una cuestin de hecho. Pero en la medida en que la interpretacin casacin. En segundo lugar, se aplican a las donaciones entre vivo las disposiciones sobre condiciones, plazos y modos. Es decir, pese a que las donaciones irrevocables constituyen un acto entre vivos, un contrato, en materia de modalidades no se rigen por las normas de los artculos 1473 a 1498 contenidas en el Libro IV, sino en subsidio de las disposiciones relativas a las modalidades en el testamento, esto es, los artculos 1070 a 1096. Finalmente, se aplican a las donaciones entre vivos las disposiciones concernientes al derecho de acrecer y sustituciones. Es decir, con las debidas adaptaciones, cabe aplicar a una donacin entre vivos las reglas de los artculos 1147 a 1155 relativas al derecho de acrecer y los artculos 1156 a 1166 relativos a sustituciones. Aplicado a las donaciones entre vivos significa que donado un mismo objeto conjuntamente a varios donatarios sin designacin de la cuota que a cada uno de ellos corresponda, la porcin de uno de ellos que falte acrece a las de lo dems. Y significa adems que el donante puede designar a uno o ms sustitutos a uno o ms donatarios para el caso que antes de producir efecto la donacin llegue a faltar alguno de los donatarios por muerte u otra causa que extinga su derecho eventual. La hiptesis del donatario que fallece antes que la donacin produzca efectos (por ejemplo, siendo condicional fallece antes de cumplirse la condicin suspensiva), es coherente con la circunstancia que fallecido un donatario antes del cumplimiento de la condicin suspensiva, no transmite su derecho condicional (o mera expectativa) a sus herederos (artculo 1492 inciso 2). Adems de los reenvos derivados del artculo 1416, hay otras referencias que hacen conlleva una calificacin jurdica de si un acto constituye o no donacin, de su clase o categora se trata de una cuestin de derecho revisable por la va de una

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aplicable normas del libro II del Cdigo Civil las donaciones entre vivos. Asi, el artculo 1411 inciso 3 establece que Las reglas dadas sobre la validez de ls aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones. Esto significa que se aplican a las donaciones entre vivos, con las correspondientes adaptaciones, las normas contenidas en los artculos 1225 a 1246 del Cdigo Civil. Finalmente, se aplican a las donaciones entre vivos las reglas sobre incapacidades de recibir herencias y legados establecidas en los artculos 963 y 964 (artculo 1391). En sntesis, se puede decir que hay una serie de materias y criterios contenidos en el libro III relativo a las asignaciones testamentarias, que se aplican a las donaciones entre vivos. En todas las dems materias y en ausencia de alguna solucin especial contenida en el ttulo XIII del Libro IV, se aplican las normas generales de los contratos (artculo 1416 inciso 2). Ahora bien. Esto significa en primer lugar que a las donaciones entre vivos se les aplican los artculos 1438 a 1469, sobre lo contratos en general, sino que adems ciertas disposiciones dispersas a lo largo del Cdigo que se refieren a las donaciones entre vivos o, ms genricamente, a los ttulos traslaticios de dominio,... Concepto de donacin irrevocable o entre vivos El artculo 1386 del Cdigo Civil establece que la donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que lo acepta. Esta definicin ha sido ampliamente criticada por la doctrina. En primer lugar por comenzar la definicin de donacin aludiendo a que es un acto. Como es sabido, la expresin acto en el Cdigo Civil chileno apunta a los actos jurdicos unilaterales, esto es, aquellos que requieren para su perfeccionamiento de la manifestacin de una sola voluntad. Ahora bien, la donacin entre vivos es un contrato, esto es, un acto jurdico bilateral que engendra obligaciones. Este error viene del Code Civil francs de Napolen Bonaparte y al parecer provendra directamente de la intervencin del gran corso en su redaccin.

Por otra parte, y como veremos ms adelante, en virtud del contrato de donacin no se

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transfiere nada. El donante se obliga a transferir, lo que es muy distinto. Por el contrato de donacin no se transfiere ni se adquiere porque no es tradicin sino slo un ttulo traslaticio de dominio. Decir que por la donacin se transfiere algo sera tal errneo como sostener que por la compraventa o por la permuta se transfiere una cosa o derecho. Podramos definir las donaciones irrevocables como un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir gratuitamente a otra una cosa o derecho entre vivos. Donacin irrevocable es lo mismo que donacin entre vivos. (Artculo 1386 y 1136). Caractersticas de las donaciones entre vivos: a) Es un contrato. Es cierto que el articulo 1386 las define como un acto, pero en realidad son un contrato que requieren la voluntad o consentimiento del donante y del donatario (articulo 1416 inciso 2). Normalmente es un contrato unilateral que slo genera obligacin (de transferir) para el donante. b) Es un ttulo translaticio de dominio. No es que en virtud de la donacin el donante transfiera como pudiera pensarse del articulo 1386, sino que el donante se obliga a transferir, del mimo modo que en virtud de la compraventa el vendedor se obliga a dar (transferir y por ende entregar -articulo 1793 y 1548-). Por eso el artculo 1417 faculta al donatario para exigir la entrega (en realidad tradicin, y por ede entrega -artculo 1548-) de las cosas donadas. La donacin entre vivos no es un modo de adquirir (no est contemplado en el artculo 588), sino que es un ttulo translaticio de dominio, como se desprende de los artculos 675 y 703. Cuando el legislador exige la inscripcin de la donacin no est exigiendo una solemnidad del contrato sino que simplemente sealando que mientras no se inscriba el contrato no se habr agotado el cumplimiento de la intencin de las partes cual es, evidentemente, transferir el dominio. Pues como deca el artculo 1386 del Cdigo Civil, que aprobara el Congreso, la donacin se consuma por la tradicin. Don Andrs Bello suprimi este inciso por estimarlo evidentemente innecesario. La inscripcin de una donacin es la tradicin de lo donado, del mismo modo que la inscripcin de un ttulo constitutivo por acto entre vivos de un usufructo sobre inmuebles no es solemnidad del acto constitutivo sino tradicin (artculo 767) o de igual forma que la inscripcin de la escritura pblica de hipoteca no es una solemnidad del contrato sino que

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la forma de hacer nacer en el acreedor contratante la calidad de acreedor hipotecario, esto es, hacerle nacer el derecho real de hipoteca mediante la tradicin. c) Es un contrato gratuito. Tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen. Pero la parte que reporta utilidad puede experimentar tambin ciertas cargas. En tal caso habr donacin de todos modos, a menos que las cargas equivalgan al provecho que recibe el donatario. En tal caso no habr habido donacin sino otro acto innominado o, dependiendo de las circunstancias, compraventa. d) Es un contrato irrevocable unilateralmente. No hay inconveniente en resciliarlo, pero no podra el donante revocarlo. La donaciones entre cnyuges, en cambio, son siempre revocables (articulo 1137). e) Es un contrato principal, pues subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin (artculo 1442). f) Es un contrato de ejecucin instantnea, aunque a veces de cumplimiento diferido, como las donaciones de prestaciones peridicas (artculo 1402). g) Es un contrato de excepcin en el sentido de que nunca se presume. Lo anterior, sin perjuicio que hay casos en que la remisin se presume y la remisin enteramente gratuita est sujeta a las reglas de las donaciones (artculos 1653 y 1654). h) Es un contrato a ttulo singular, incluso en las mal llamadas donaciones a ttulo universal que, como veremos, no son tales. Las donaciones y los requisitos del acto jurdico.Las donaciones irrevocables, como todo contrato, debe reunir los requisitos generales de cualquier acto jurdico. Requisitos de existencia y de validez. A continuacin nos referiremos brevemente a esos requisitos en la donacin. Desde el punto de vista de la capacidad de las partes, el legislador dio algunas reglas especiales. Desde luego, sigue siendo la capacidad la regla general, es decir, se mantiene vigente la norma del artculo 1446. Es hbil para donar entre vivos y para ser donatario entre vivos toda persona a quien la ley no haya declarado inhbil (articulo 1387

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y 1389), pero el legislador agreg que son incapaces de donar (ser donante) los que no tienen la libre administracin de sus bienes, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (articulo 1388). Como quiera que la donacin entre vivos es un ttulo traslaticio de dominio, la capacidad del donante, ms que de administrar, es un capacidad de disposicin. Asi, hay que aplicar en casos especiales reglas especiales. Recordemos algunos de ellos. El articulo 402 establece que es prohibida la donacin de bienes races del pupilo aun con previo decreto de juez y que en cuanto a las donaciones de dinero o muebles del pupilo, slo podrn hacerse vlidamente con ciertos requisitos: decreto previo del juez que las autorice por causa grave y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos. Tratndose de donaciones de inmuebles, hay, pues, una norma prohibitiva cuya vulneracin estara sancionada con la nulidad absoluta. A su vez, en el caso de dinero o muebles, el Cdigo establece una formalidad habilitante cuya omisin acarreara la nulidad relativa de la donacin. El artculo 256 establece que no podr el padre hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo...sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores, que ya hemos visto y que est reglamentada en el artculo 402. Esta norma se encuentra ubicada en el ttulo X del Libro I del Cdigo Civil, relativo a la patria potestad. Por ende se aplica slo al padre o madre que ejercen la patria potestad: padre o madre legtimos de un hijo no emancipado. Un padre natural o bien un padre legtimo privado de la patria potestad no podran donar bienes del hijo por la sencilla razn que no los representan. El adoptante, en cambio, puede donar, en los trminos establecidos en el artculo 402, bienes del adoptado. Si se trata de una adopcin regida por la ley 7.613, en virtud de que el adoptante ejerce la patria potestad del adoptado mientras dure la adopcin (artculo 15 de la ley 7.613); es ms. En este caso, aunque el adoptado estuviere sometido a la paria potestad del padre o madre legtimos, mientras dure la adopcin no podra el padre o madre donar los bienes de su hijo. Ello slo podra hacerlo el adoptante porque es quien ejerce, mientras dure la adopcin, exclusivamente, los derechos conferidos por el titulo X del Libro I del Cdigo Civil. Lo mismo ocurrir en el caso de un adoptado simple regido por la ley 18.703, pues de acuerdo al artculo 14, el adoptante ejercer los derechos conferidos en los ttulos IX y X del Libro I del Cdigo Civil, an en el caso de no encontrarse el adoptado sujeto a patria potestad (esto es, de

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igual modo encontrndose el adoptado sujeto patria potestad). Finalmente, si se trata de un adoptado pleno regido por la ley 18.703, artculos 21 a 25, se aplica plenamente la regla del articulo 256 del Cdigo Civil, toda vez que la adopcin plena confiere al adoptado el estado civil de hijo legtimo de los adoptantes y por ende a los adoptantes el estado de padres legtimos del adoptado (artculo 1 de la ley 18.703). Hay que recordar, que la adopcin plena hace caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado en todos sus efectos civiles, con la salvedad de que subsistirn los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de la ley de matrimonio civil. Desde el punto de vista del donatario, es necesario que exista al tiempo de la donacin o, si es condicional bajo condicin suspensiva, al tiempo de cumplirse la condicin. Se exceptan los casos sealados en los incisos 3 y 4 del articulo 962 (articulo 1390). Se extienden, en cambio, a las donaciones, las incapacidades de los artculos 963 y 964 (articulo 1391). Por ltimo, el artculo 1392 establece una incapacidad particular para las donaciones. En cuanto al consentimiento.- No es suficiente la expresin de voluntad del donante; se requiere adems la aceptacin del donatario. Pero a diferencia de lo que normalmente ocurre, no se perfecciona el contrato con la sola aceptacin del donatario (articulo 99 del Cdigo de Comercio), sino que es necesario que se le notifique la aceptacin al donante (articulo 1412). Se extinguir, entonces, la donacin, por morir el donante antes de perfeccionarse (articulo 101 del Cdigo de Comercio). La aceptacin puede darse personalmente o por medio de mandatarios o representantes legales (artculo 1411). Por ltimo, hay que tener presente que se aplican a las donaciones, las reglas generales sobre validez o nulidad de la aceptacin y repudiacin (articulo 1141). Sin embargo, en las donaciones no opera el derecho de transmisin. Es decir, si fallece el donatario al que se hizo una oferta de donacin, sin haber alcanzado a aceptar o repudiar, no pueden hacerlo, en su nombre, sus herederos (articulo 1415).

En cuanto al objeto.- Puede ser corporal o incorporal, mueble o inmueble. Pero no

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pueden ser objeto de donacin los hechos. Los servicios personales gratuitos no constituyen donacin (articulo 1396), toda vez que para que haya donacin debe existir un empobrecimiento de un patrimonio y el consiguiente enriquecimiento de otro patrimonio. Pues bien, tratndose de hechos gratuitos, si bien puede haber un enriquecimiento patrimonial, sin embargo no existe el empobrecimiento correlativo. En cuanto a la causa.- En el contrato de donacin, la causa es la mera liberalidad (articulo 1467). Se refiere a la causa-motivo. En cuanto a las solemnidades.- La regla general es que la donacin sea un contrato consensual, pero en la prctica casi todas las solemnidades estn revestidas de alguna formalidad. El principio bsico para distinguir si un acto constituye o no donacin, es que debe existir un empobrecimiento de un patrimonio, un enriquecimiento de otro patrimonio y una relacin causal entre ambos hechos.(articulo 1398). Aplicaciones de este principio: a) No hay donacin en el slo hecho de repudiar una herencia, legado o donacin o en dejar de cumplir la condicin a que estaba subordinado un derecho eventual (articulo 1394). b) No hay donacin en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce se acostumbre darse en arriendo (articulo 1395). c) No hay donacin en el mutuo sin inters (articulo 1395 inciso 2o), d) No hay donacin en la remisin o cesin el derecho a percibir los rditos de un capital colocado a inters o censo (articulo 1395). e) No hay donacin en el hecho de constituirse en fiador o constituir una prenda o hipoteca. Tampoco hay donacin en exonerar de sus obligaciones al fiador o en remitir una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor. (articulo 1397)

f) No hay donacin en dejar de interrumpir una prescripcin.(articulo 1399).

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g) No hay donacin en los servicios personales gratuitos. PERO SI HACE DONACION el que remite una deuda (articulo 1653) o paga a sabiendas lo que en realidad no debe. (articulo 1397).

CATEGORIAS DE DONACIONES IRREVOCABLES.1) Donaciones enteramente gratuitas.a) De bienes muebles de valor igual o inferior a veinte mil pesos. Es consensual (artculo 1401). b) De bienes muebles de valor superior a veinte mil pesos. Requiere de insinuacin (artculo 1401), salvo norma legal excepcional (ej; articulo 31 N 7 de la Ley de la Renta). La insinuacin es la autorizacin judicial dada por el juez competente y solicitada por el donante o el donatario. La jurisprudencia ha aceptado que la insinuacin sea posterior a la donacin, incluso posterior a la aceptacin. Pero debe ser antes de perfeccionado el contrato que, como sabemos, se perfecciona por la notificacin al donante de la aceptacin del donatario. La solicitud es relativa a una gestin voluntaria (artculos 889 y 890 del Cdigo de Procedimiento Civil) y se sigue ante el juez del domicilio del interesado, que podra ser el propio donatario o el donante (el que solicite la insinuacin es el interesado). El juez conceder la autorizacin con tal que no se contravenga alguna disposicin legal (artculo 890 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin al artculo 1401 del C Civil). La falta de insinuacin ocasiona la nulidad absoluta de la donacin. c) De pensiones peridicas. Se requiere de insinuacin si la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de dos centavos. d) De bienes races. Son solemnes. Requieren de insinuacin (por el valor) y de escritura pblica (artculo 1400). Con Somarriva y contra la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia, estimamos que la inscripcin conservatoria que exige el artculo 1400 no es parte de la solemnidad del contrato sino modo de adquirir (tradicin-inscripcin) para el donatario.

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e) Donaciones a ttulo universal. Artculo 1407. Aunque tal denominacin es una impropiedad en el lenguaje, pues la donacin es siempre a ttulo singular (artculo 1368). Por lo dems, en coherencia con el principio del legislador de rechazar los actos universales entre vivos, como la compraventa a ttulo universal (artculo 1811) o la sociedad a ttulo universal (artculo 2056). La mal llamada donacin a ttulo universal no es tal, pues se exige un inventario. Desde el momento que el legislador exige un inventario est reconociendo que lo donado no es una universalidad sino una multiplicidad de cosas singulares. Se exige insinuacin, escritura pblica y, si va includo algn bien raz, inscripcin conservatoria. Por ltimo, exige inventario solemne. Los bienes o sealados en el inventario se entendern que el donante se los reserva. Adems, existe una limitacin muy importante: las donaciones "a ttulo universal" slo puede ser de bienes presentes; nunca de bienes futuros (artculo 1408). Por ltimo, como una limitacin adicional, el donante se reserva lo necesario para su congrua sustentacin (artculo 1409). f) Donaciones con cargo a restituir a un tercero (artculos 1413 y 1414). Son donaciones fideicomisarias (artculo 1410). Requieren de insinuacin atendiendo al monto segn las reglas generales (articulo 1410 en relacin al articulo 1401) y requiere de escritura pblica (aplicando la regla del articulo 735). Estas donaciones se perfeccionan por la aceptacin del propietario fiduciario (sin necesidad de notificar la aceptacin al donante) (articulo 1413). El fideicomisario no puede aceptar la donacin sino al momento de la restitucin, pero podra repudiar antes (misma regla que da el artculo 1226). Curiosamente, el artculo 1414, desconociendo la mera expectativa del fideicomisario, permite alterar la especie e incluso revocar el fideicomiso en la medida en que haya acuerdo del donante y del fiduciario. En caso de introducir alteraciones en la donacin, estas modificaciones se miran como una donacin enteramente nueva (articulo 1414 inciso 2). En las donaciones enteramente gratuitas, si el donatario es evicto respecto a lo donado, no tiene accin de saneamiento, aunque la donacin haya principiado por una promesa (artculo 1422). Hay una contradiccin entre el articulo 1626, que otorga el beneficio de competencia al donante y el artculo 1417, que otorga beneficio de competencia al donante de una donacin gratuita respecto a las acciones que contra l intente el donatario. El artculo 1417 debe prevalecer para las donaciones gratuitas, por tratarse de una

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norma especial. 2.-Donaciones que no son enteramente gratuitas.Paradojalmente, las donaciones no necesariamente son totalmente gratuitas. Dentro del gnero de las donaciones que no son enteramente gratuitas, cabe considerar: a) Las donaciones con causa onerosa que son aquellas que se sujetan a una determinada condicin impuesta al donatario (artculo 1404), deben otorgarse por escritura pblica expresndose la causa. De lo contrario se mirarn como enteramente gratuitas. (Adems deben cumplir los requisitos generales de insinuacin y -si se trata de bienes races- deben inscribirse en el Conservador). La importancia de definir que una donacin e con causa onerosa, radica en que se sujeta a reglas especiales en relacin al saneamiento de la eviccin. En efecto, el donatario evicto tiene derecho al saneamiento de la eviccin si el donante di una cosa ajena a sabiendas. b) Donaciones con gravamen. Constituyen una especie dentro del gnero de las donaciones con causa onerosa (artculo 1405), razn por la cual, aplicando el articulo 1404, tenemos que concluir que requieren de escritura pblica (articulo 1404). Requieren de insinuacin siempre que, descontado el gravmen al que estn afectas, exceden de dos centavos (articulo 1405). Inscripcin en el Conservador si se trata de bienes races, tambin, aunque no como solemnidad del contrato sino como manera de hacerse la tradicin. En las donaciones con gravamen, si el gravamen es pecuniario o apreciable en dinero, en caso de eviccin (articulo 1423 inciso 2), tendr derecho el donatario para que se le reintegre lo que haya invertido en ello con los intereses corrientes que no aparecieren compensados por los frutos naturales o civiles de las cosas donadas. Cesando, en lo tocante a este reintegro, el beneficio de competencia de donante. c) Donaciones sujetas a modalidades. Son aquellas sometidas a condicin, plazo o modo. Se rigen por las mismas reglas contenidas a propsito de las modalidades en las asignaciones por causa de muerte.(articulo 1416). Deben constar por escritura pblica o privada en la que se exprese la causa, fuera de cumplirse por la insinuacin, la escritura pblica y la inscripcin (esta ltima como modo de adquirir) de acuerdo a las reglas generales (articulo 1403) d) Donaciones remuneratorias. Son las que expresamente se hacen en remuneracin

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de servicios especficos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse. (articulo 1433). Para que se entiendan remuneratorias, deben constar as en escritura pblica o privada en que conste que ha sido remuneratoria, especificndose, adems, los servicios. De lo contrario se tendrn por gratuitas. (artculo 1433 inciso 2). Las donaciones remuneratorias, en cuanto exceden el valor de los servicios prestados, deben insinuarse (articulo 1434). Para definir el destino de las donaciones remuneratorias percibidas por alguno de ambos cnyuges en el rgimen de sociedad conyugal, por servicios prestados durante la sociedad conyugal, hay que distinguir si acaso las referidas donaciones remuneratorias daban accin para exigir su cumplimiento en contra la persona servida (en tal caso se considerarn ingreso lucrativo y por ende ingresar al haber real de la sociedad conyugal conforme al articulo 1725 N1) o en cambio no daban accin para exigir su cumplimiento en contra de la persona servida (en cuyo caso se considerarn como adquisicin gratuita y por ende ingresarn al haber propio -si consista en bienes races- o al haber aparente o relativo -si consista en bienes muebles-). Si lo servicios fueron prestados antes de la vigencia de la sociedad conyugal, entrar cualquiera sea el caso al haber propio del cnyuge donatario. (articulo 1738). Tratndose de las donaciones remuneratorias, el donatario evicto tendr derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado con los frutos que el donatario hubiere alcanzado a percibir antes de la eviccin (articulo 1435). f)Donaciones por causa de matrimonio. (Ttulo XXII del Libro IV). Son aquellas donaciones que un esposo hace al otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o despus de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l. (articuo 1786). Es decir, son las que se hacen en consideracin al matrimonio. De acuerdo al articulo 1404, son en el fondo donaciones con causa onerosa. (articulo 1404). g) Se pueden pues distinguir dos clases de donaciones por causa de matrimonio: -Las que hace un esposo a otro, -Las que un tercero efecta a cualquiera de los esposos. Entre ambas clases hay varias diferencias. Desde luego, slo los "esposos" pueden

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hacerse donaciones por causa de matrimonio. Si estn casados ("cnyuges"), las donaciones que se hagan no son por causa de matrimonio. En cambio, si la donacin provine de un tercero, ser por causa de matrimonio, sea que se haya hecho a algn esposo o a algn cnyuge. En segundo lugar, las donaciones que se hacen los esposos en las capitulaciones matrimoniales no requieren de otra solemnidad que la misma capitulacin matrimonial; en tanto que las donaciones que un tercero haga a los esposos o a los cnyuges, requieren de los requisitos generales de una donacin con causa onerosa. En tercer lugar, en las donaciones por causa de matrimonio que se hacen uno a otro los esposos, se presume la causa del matrimonio aunque no se exprese, en tanto que en las donaciones que provienen de un tercero, debe expresare que se hacen por causa de matrimonio, pues de lo contrario se entienden enteramente gratuitas (articulo 1790 en relacin al articulo 1404). En cuarto lugar, las donaciones entre esposos estn limitadas por ley en cuanto al monto (artculo 1788), en tanto que esa limitacin no rige para las donaciones provenientes de un tercero. Las donaciones por causa de matrimonio se hacen en consideracin al matrimonio y por ende quedan sujetas a la eventualidad se celebrarse o haberse celebrado el matrimonio (articulo 1786 e inciso final del articulo 1789). Hablamos de eventualidad y no de condicin, pues el matrimonio no es un elemento accidental sino esencial. Si el matrimonio no se celebra, caducan las donaciones y pueden por consiguiente demandarse en restitucin. Ahora bien, si se anulara el matrimonio, habr que distinguir si se trat de un matrimonio simplemente nulo o de un matrimonio putativo. En el primer caso, se podrn revocar las donaciones por causa de matrimonio siempre que la donacin y su causa se hayan expresado por escritura pblica. Ahora bien, esa causa se presume en las donaciones que se hacen los esposos. Sin embargo, los cnyuges, estando ambos de mala fe, no pueden revocar las donaciones que se han hecho. En cambio, tratndose de un matrimonio putativo, los terceros slo pueden revocar las donaciones efectuadas a favor del que contrajo el matrimonio de mala fe y siempre que conste la donacin y la causa en escritura pblica. El cnyuge de buena fe puede revocar las donaciones hechas al

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cnyuge de mala fe y en tal caso la causa se sobrentiende; pero en cambio el cnyuge de mala fe no puede revocar las donaciones hechas al cnyuge de buena fe. (articulo 1790 e inciso final del articulo 122). Por ltimo hay que recordar que en caso de divorcio puede uno de los cnyuges (el inocente) revocar las donaciones hechas al otro cnyuge (el culpable) (artculo 172). Responsabilidad del donatario por las deudas del donante.- (artculos 1418 a 1421).Si hablamos de donaciones "a ttulo universal", el donatario tendr, respecto de los acreedores del donante, las mismas obligaciones que los herederos. Pero esta responsabilidad se extiende slo a dos clases de deudas: a) Las contradas por el donante con anterioridad a la donacin y b) Las posteriores a ella, con tal que no excedan de una suma especfica determinada por el donante en la escritura de donacin. (Artculo 1418). En todo caso, los acreedores, a pesar de la responsabilidad del donatario, tienen a salvo su accin en contra del donante, a menos que acepten como deudor al donatario.(articulo 1419). Si hablamos de donaciones a ttulo singular, el donatario no tiene sino la responsabilidad determinada que expresamente le imponga el donante (articulo 1420). En todo caso, el donatario goza respecto de las deudas del donante a que puede estar obligado de acuerdo a las reglas estudiadas, un beneficio de inventario que le concede el articulo 1421, con tal que acredite el monto de lo donado por instrumento pblico. Extincin de las donaciones.Las donaciones dejan de producir efectos de acuerdo a las reglas generales aplicables a todo contrato. Hay adems causales de extincin aplicables a ciertas donaciones o que operan en forma indirecta. As, las donaciones por causa de matrimonio pueden ser revocadas por divorcio, o caducan por el hecho de no celebrarse el matrimonio; de acuerdo al articulo 1210, el desheredamiento puede tambin producir como efecto la extincin de las donaciones; tambin puede resolverse las donaciones hechas en razn

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de legtima o de mejoras en ciertos casos (artculo 1200 y 1201). Adems, existen causales especficas para todas las donaciones, que se pueden resumir en tres: rescisin, resolucin y revocacin. (articulo 1424). a) La rescisin de las donaciones.Las donaciones pueden rescindirse por efecto del ejercicio de la accin de inoficiosa donacin, conforme al artculo 1187 (articulo 1425). b) La resolucin de las donaciones.- Artculos 1426 y 1427. Las donaciones pueden verse afectadas por una resolucin cuando son con causa onerosa o sujetas a un gravamen. Si no se cumple la condicin o el gravamen impuesto en la donacin, esta se resuelve. (articulo 1426 inciso 1). Los artculos 1426 y 1427 hablan de rescisin, pero en realidad se refieren a resolucin. Tanto as que el donante tiene la alternativa de demandar el cumplimiento o la resolucin. Resuelta la donacin, se generan prestaciones mutuas (articulo 1426 inciso 2). El donatario es considerado como poseedor de mala fe para la restitucin de la cosa donada y para la restitucin de frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta. La causa grave no lo exime de responsabilidad sino que slo lo constituye en poseedor de buena f. (articulo 900, 906 y 907 en relacin al articulo 1426 inciso 2). La accin resolutoria de las donaciones prescribe en cuatro aos contados desde el da en que el donatario haya sido colocado en mora de cumplir la obligacin impuesta. Es una prescripcin especial y por ende no se suspende pero s se interrumpe (articulo 2524). c) La revocacin de las donaciones.- Artculos 1428 a 1431 De acuerdo al artculo 1428, las donaciones irrevocables son revocables por causa de ingratitud. Se entiende por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario que le hiciere indigno de heredar a los donantes (causales de indignidad de los artculos 968 y siguientes).

La revocacin puede pedirla el propio donante y otras personas que la ley autoriza

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(artculo 1431). Pero no se puede demandar la revocacin de la donacin una vez fallecido el donante (articulo 1430). Lo que s puede ocurrir es que el donante en vida haya ejercido la accin y antes de la sentencia muera; en tal caso se sigue adelante el juicio. Tambin puede ocurrir que el hecho ofensivo haya ocurrido despus de la muerte del donante o haya sido precisamente la causa de la muerte del donante. En cualquiera de ambos casos, la accin la tienen los herederos del donante, pero no por transmisin sino por derecho propio. Declarada la revocacin de la donacin, se generan prestaciones mutuas. En ellas y para todos los efectos, el donatario es considerado como poseedor de mala fe. (articulo 1429). La accin revocatoria prescribe en cuatro aos contados desde la fecha en que el donante (o sus herederos) tuvo conocimiento del hecho ofensivo. Como es prescripcin especial, no se suspende (articulo 2524). De ah que pueda ser ejercida por os representantes del incapaz (articulo 1431). Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalen al valor de los servicios prestados, no son propiamente gratuitas y por ese motivo no son "rescindibles" (se quiere decir resolubles) ni revocables y no requieren de insinuacin. En cuanto exceden del valor de los servicios prestados, se siguen por las reglas generales. La accin rescisoria, la accin resolutoria y la accin revocatoria, se deben ejercer segn las reglas del juicio ordinario. La rescisin, resolucin o revocacin de las donaciones empec (da accin contra) a terceros: a)Cuando es escritura pblica de donacin inscrita en el competente registro (si se trata de bienes races) se ha prohibido al donatario enajenar las cosa donadas o se ha expresado la condicin. No dar accin, por ejemplo, si slo existe la condicin resolutoria tcita. b)Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha notificado (judicialmente) a los terceros interesados que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar dichas acciones en contra del donatario (medida prejudicial). c)Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados o a constituir los referidos

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derechos despus de intentada la rescisin, resolucin o revocacin. Cabe hacer presente que la jurisprudencia ha entendido que el articulo 1432 se refiere slo a la revocacin por causa de ingratitud (articulo 1428) pero no a la revocacin mencionada en el articulo 1412. Y es lgico que as sea, pues el articulo 1412 se refiere no a una retractacin sino ms bien a un caso de retiro oportuno de la oferta. En todo caso, sin perjuicio de lo anterior, si el donante prefiere no accionar en contra del tercero, puede dirigirse en contra del donatario para exigir le pague el precio que recibi por la enajenacin de las cosas donadas segn el valor que hayan tenido estas al momento de la enajenacin.

LAS OBLIGACIONES

CAPITULO I Nociones Preliminares Ttulo I Concepto, elementos y caractersticas.

Pothier define las obligaciones en la siguiente forma: "Son un vnculo de derecho que nos liga hacia otro a darle, hacer o dejar de hacer alguna cosa". El Cdigo Civil chileno no da una definicin de obligacin. En base a las disposiciones del Cdigo Civil que de una u otra forma se refieren a la obligacin puede decirse que "La obligacin es un vnculo jurdico en virtud del cual una persona, denominada acreedor, puede exigir de otra, llamada deudor, una prestacin de dar, hacer o no hacer alguna cosa, garantizando este ltimo el cumplimiento con la totalidad de su patrimonio". -

Elementos de la obligacin:

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La obligacin reconoce fundamentalmente tres elementos, sin cuya presencia ella no existe, ellos son: a) Un vnculo jurdico, b) Una relacin personal y c) Un objeto debido. a) Un vnculo jurdico: La obligacin liga al deudor con el acreedor, perdiendo el primero parte de su libertad econmica ya que compromete su patrimonio al cumplimiento de aquella.- El vnculo es jurdico pues se le otorga al acreedor medios para forzar al deudor al cumplimiento (cumplimiento forzado, indemnizacin de perjuicios y derechos auxiliares).Lo sealado precedentemente no ocurre en las obligaciones naturales, que no dan derecho para exigir su cumplimiento, pero autorizan para retener lo dado o pagado en razn de ellas, artculo 1.470. De ah que se las considere como un intermedio entre la obligacin y el deber moral.Caracteres de este vnculo obligatorio: I. - Es excepcional, II. - Es temporal. I. - Es excepcional: Pues lo normal no es que dos personas estn ligadas por vnculos jurdicos, dado que el radio econmico de accin de un individuo es por esencia limitado. Por ello la obligacin es excepcional y corresponde probarla al que alega su existencia, artculo 1. 698. II. - Es temporal: Esto es tiene una duracin limitada en el tiempo. Ello porque la obligacin se contrae para ser cumplida, esto es para extinguirse. As como al acreedor corresponde probar la existencia de la obligacin, al deudor le toca acreditar su extincin, artculo 1. 698. b) Una relacin personal: El vnculo jurdico existe entre personas determinadas, es decir entre dos o ms personas, artculo 578. Por ello es que la obligacin es individual y relativa, en otras palabras se requiere de la existencia de acreedor y deudor. -

Acreedor es aquel en cuyo provecho se ha contrado la obligacin. Para l ella forma parte del

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activo de su patrimonio. Deudor es el sujeto pasivo, para quien la obligacin constituye una carga en su patrimonio. De acuerdo al artculo 545 tanto el acreedor como el deudor pueden ser personas jurdicas. El acreedor es titular del derecho de crdito y el deudor es el titular correlativo del vnculo jurdico obligatorio. c) Objeto debido: El objeto de la obligacin es una prestacin que puede consistir en dar, hacer o no hacer. - La prestacin es el elemento objetivo de la obligacin. Es el inters que tiene en la obligacin el acreedor y correlativamente lo que el deudor se ha obligado para con el primero. La prestacin puede ser dar, hacer o no hacer, por ello se habla de prestacin positiva u obligacin positiva, si el objeto es dar o hacer, y prestacin negativa u obligacin negativa, si el objeto es no hacer. Los requisitos del objeto de la obligacin son: Lcito, Determinado o determinable, Posible - si se trata de un hecho y Existir o esperarse que exista, esto es, Es decir son los requisitos del objeto de los actos jurdicos, artculos 1. 445, 1. 460 y 1. 461. A) Debe el objeto debido ser de dominio del deudor cuando consiste en una cosa? Los artculos 1. 460 y siguientes no exigen que el objeto sea de dominio del deudor. El Cdigo Civil chileno no contiene reglas relativas al poder de disposicin, entendiendo por tal el hecho de que el sujeto este habilitado por la ley para privarse de un bien econmico, objeto de derecho. - En otros trminos y en relacin al objeto de la obligacin se exige poder de disposicin cuando el sujeto que dispone, que se obliga, debe ser el titular del derecho que pretende constituir en favor del acreedor. Como en nuestro derecho no hay una norma general respecto del derecho de disposicin, y lo comn es que no se exija, es que son vlidos los negocios sobre cosa ajena en algunos casos, como sucede en la situacin contemplada en el artculo 1. 815; en cambio en otros se exige que el disponente tenga poder o facultad de disposicin, ejemplo el art. 1. 107. -

En conclusin, no es requisito, por norma general, que el objeto de la obligacin,

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cuando es una cosa, sea de propiedad del deudor. -

Ttulo II. Fuentes de las obligaciones. Concepto: Fuente de la obligacin es el hecho jurdico que le da nacimiento, que origina o genera la obligacin. Fuentes de las obligaciones que seala la doctrina clsica: a) El contrato: Clsicamente se dice que el contrato es un acuerdo de voluntades cuyo objeto es crear derechos y obligaciones. Nuestra legislacin sigue la tradicin romana. El contrato produce solamente obligaciones, crea derechos personales o crditos. No transfiere el dominio: este se desplaza por un acto posterior e independiente del contrato: la tradicin. El contratante que promete dar una cosa, no la enajena, sino que se obliga a enajenarla. Aquel a quien se dirige la promesa es acreedor, tiene el derecho a reclamar que se le transfiera el dominio y slo la tradicin de la cosa, el pago de su crdito, le convierte en propietario. b) El cuasicontrato: El cuasicontrato, en cambio, excluye la idea de un concierto de voluntades. En el cuasicontrato las obligaciones resultantes tienen muy diverso origen; no resultan de la voluntad del autor del hecho. Para Planiol el cuasicontrato no es un hecho voluntario. Si en l interviene la voluntad, ella no genera la obligacin. A menudo en el cuasicontrato surge una obligacin para una persona que, de ningn modo, ha expresado su voluntad. En el cuasicontrato de agencia oficiosa, el agente se obliga y podr decirse que su acto voluntario le acarrea la obligacin, pero tambin puede resultar obligado el dueo del negocio a cumplir los compromisos contrados por el agente y a reembolsarle las expensas tiles y necesarias a ste, artculo 2. 290. -

Ms evidente es la situacin en el pago de lo no debido. El que recibe el pago de

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buena fe no tiene intencin de restituir lo que se le ha pagado; con mayor razn carece de voluntad de restituir el que recibe de mala fe. Por lo que toca al que paga se excluye la idea de voluntad porque es esencial que el pago de haya verificado por error. Para Planiol, el cuasicontrato no es un acto lcito. En todos los cuasicontratos se descubre, como rasgo comn, un enriquecimiento sin causa, producido a expensas de otro. Semejante enriquecimiento es un hecho ilcito. La obligacin resultante tiene por causa un estado de hecho contrario al derecho. En suma, el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario, ni un hecho lcito es un hecho involuntario e ilcito. Los principales cuasicontratos estn sealados en el artculo 2.285, pero no son los nicos, ejemplo el artculo 2. 238. c) Los hechos ilcitos: Las obligaciones nacen tambin a consecuencias de un delito o cuasidelito, y en tal caso ella consiste en la necesidad en que se encuentra colocado el autor del hecho ilcito a reparar los daos causados, sin perjuicio de las sanciones de carcter penal que pudieran corresponderle. Caracterizan al delito y cuasidelito civil las circunstancias de ser hechos ilcitos y de causar dao. La ilicitud del hecho los diferencia de cuasicontrato. Si el hecho es ilcito y cometido con la intencin de daar constituye un delito. si se cometi sin la intencin de daar, importa un cuasidelito.

Las consecuencias de ambos son idnticas: la reparacin del dao causado, y esta se verifica considerando el monto del dao. En materia penal, lo que singulariza al delito y al cuasidelito es la circunstancia de estar penado por la ley. Cada delito est definido y sancionado y el Cdigo Penal es una verdadero catlogo de los delitos y las penas que les son aplicables. El Cdigo Civil, en cambio, seala a este respecto una frmula genrica: los delitos y cuasidelitos son hechos ilcitos que causan dao y son castigados con una pena nica: la indemnizacin de perjuicios proporcionada al dao causado.

El dao acompaa regularmente al delito penal, los hechos delictuosos constituyen

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generalmente un delito penal y un delito civil. Pero, el dao no es esencial en el delito penal, en tanto que si lo es del delito civil. De esta diferencia resulta que no siempre los delitos y cuasidelitos penales sean delitos y cuasidelitos civiles y viceversa. Sern nicamente delitos penales aquellos que la ley penal castiga y que no causan dao, como la vagancia, la mendicidad, el delito frustrado y la tentativa de cometer un delito. A la inversa, sern delitos civiles exclusivamente aquellos que, a pesar del dao que causan, no tienen asignada una pena por la ley penal, por ejemplos: la ingratitud del donatario. c.- La ley: Se sostiene que la ley es, en ltima instancia, la causa de todas las obligaciones, a lo menos mediata. d. Pero, en concepto del legislador, obligaciones legales son aquellas que tienen en la ley su fuente nica, directa e inmediata. De acuerdo al art. 578 son obligaciones legales las que tienen como causa "la sola disposicin de la ley". Las obligaciones legales tienen un carcter excepcional. Es necesario un texto expreso de la ley que las establezca, as se desprende del artculo 2.284 que dispone: ". . . las que nacen de la ley se expresan en ella. . . ". Ttulo III Clasificacin de las obligaciones. Las obligaciones admiten las siguientes clasificaciones: 1) Segn su origen: contractuales, cuasicontractuales, delictuales, cuasidelictuales y legales, artculo 1.437, esta norma dispone: "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha padres y los hijos de familia". 2) Segn la legislacin que las regula: civiles y mercantiles; inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los

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3) En cuanto a su eficacia: civiles y naturales, artculo 1. 470; 4) Segn produzcan o no sus efectos normales: puras y simples y sujetas a modalidad, esta ltimas se subclasifican en condicionales, a plazo y modales; 5) Atendiendo a los sujetos, sean activos o pasivos: de un solo sujeto, unipersonales o individuales y obligaciones con pluralidad de sujetos, las que se subclasifican en: simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles, artculos 1. 511 y 1. 526; 6) Segn su objeto se clasifican en: a) Positivas (dar y hacer) y negativas (no hacer); b) De objeto singular y de objeto plural, estas ltimas pueden ser: de simple objeto mltiple, alternativas y facultativas, artculos 1. 499 y 1. 505. c) De especie o cuerpo cierto y de gnero, artculo 1. 508. 7) Segn la forma en que subsisten: principales y accesorias, y 8) Segn la forma de su cumplimiento: de ejecucin nica, instantnea y de tracto sucesivo.

CAPITULO II Obligaciones civiles y naturales. -artculo 1. 470. Es aquella que no otorga accin para exigir su cumplimiento, sino slo excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. Otras disposiciones que se refieren a las obligaciones naturales son los artculos 2. 295, 2. 296 y 2. 297. Las obligaciones naturales en el Cdigo Civil. Se encuentran reglamentadas en el ttulo III del Libro IV, artculos 1. 470, 1. 471 y 1. 472. -

a. - Obligaciones civiles abortadas, nulas o rescindibles, es decir obligaciones que debieron

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haber nacido como civiles, pero que por algn defecto en su constitucin u origen, fueron naturales. (Art. 1470 N 1 y 3) b. - Obligaciones civiles degeneradas, esto es, obligaciones que habiendo nacido como civiles se convirtieron en obligaciones naturales (Art. 1470 N 2 y 4) A.- Obligaciones civiles nulas o rescindibles: 1) Obligaciones nulas contradas por incapaces, artculo 1470 nmero 1. Se trata de obligaciones que debieron haber nacido como civiles, pero que por un defecto - la falta de capacidad de la persona que se obliga - nacen como naturales. No cualquier incapaz queda en este caso, la disposicin se refiere a aquellas que" teniendo suficiente juicio y discernimiento " son sin embargo incapaces; es decir, se descartan las obligaciones contradas por los absolutamente incapaces, puesto que stos no tienen "suficiente juicio y discernimiento". Por lo dems el artculo 1. 447 inciso 2 seala expresamente que los actos de los absolutamente incapaces no producen obligaciones naturales. Se est, entonces, reducido a los actos de los relativamente incapaces, sin embargo el nmero 1 del artculo 1. 470 se refiere slo a un caso de incapaces relativos: los menores adultos. Las obligaciones contradas por los disipadores interdictos sin cumplir con las formalidades habilitantes son o no naturales? El artculo 1. 470 no menciona a los prdigos interdictos, pero ellos son tambin relativamente incapaces. Sobre el particular hay quienes sostienen que los disipadores no tienen " suficiente juicio y discernimiento " de manera que las obligaciones contradas por ellos, sin cumplir con las formalidades habilitantes, no son naturales. actos no produciran obligaciones naturales. Otros, en cambio, estiman que "tener suficiente juicio y discernimiento" en el sentido que indica el artculo 1.470 significa tener inteligencia suficiente y estar en posesin de las facultades necesarias para apreciar la declaracin de voluntad que ha dado origen a la obligacin. El disipador, a diferencia del demente, tiene inteligencia y voluntad. En consecuencia, no se ve por que las obligaciones contradas por el prdigo interdicto no puedan ser consideradas obligaciones naturales. El hecho de gastar dinero en forma desproporcionada y sin mayores razones revela esa falta de juicio y discernimiento. Luego sus,

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Ntese que las obligaciones del prdigo slo seran naturales si se contraen personalmente y estando en interdiccin. Si interviene su curador la obligacin es civil porque ha operado la formalidad habilitante. Si el disipador no est interdicto es capaz y por consiguiente las obligaciones que contraiga son civiles, salvo que encuadre en alguna de las otras situaciones que contemplas los restantes nmeros del artculo 1. 470.Por su parte las obligaciones de los menores adultos sern naturales slo si este acta sin cumplir las formalidades habilitantes. Otros casos de nulidad relativa, fuera de los sealados, no producen obligacin natural. Nace la obligacin antes o despus de declararse la nulidad relativa por sentencia judicial? Algunos sostienen que la nulidad debe haber sido declarada por sentencia judicial ejecutoriada para que la obligacin sea natural. Se funda, esta opinin, en que mientras no se haya declarado la nulidad el acto o contrato produce todos sus efectos como si hubiera sido legalmente celebrado y que slo en virtud de la declaracin judicial de la nulidad comenzar sta a modificar la situacin jurdica de las partes, artculo 1. 687. Otros, en cambio, estiman que la obligacin nace como natural. Se seala que es la incapacidad para contratar la que produce el efecto que la obligacin contrada por el incapaz sea natural y no civil. Indican, adems, que el artculo 1. 687 establece el efecto retroactivo de la nulidad, segn el cual declarada sta las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto, considerndose ste como no celebrado. Por ltimo, destacan que el artculo 1. 470 dice " las contradas ", lo que revela que considera que las obligaciones sealadas en su nmero 1 nacen como naturales. 2) Obligaciones nulas que provienen de actos a que faltan las solemnidades legales, artculo 1470 nmero 3. En este caso se trata de actos sancionados con nulidad absoluta; ello porque se ha omitido un requisito esencial del acto jurdico, la solemnidad que la ley exige y prescribe como nico medio de manifestar la voluntad. -

B.- Obligaciones civiles degeneradas u obligaciones naturales nacidas como civiles. -

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1) Obligaciones extinguidas por la prescripcin, artculo 1470 nmero 2. La prescripcin puede ser adquisitiva o extintiva. Cuando es extintiva, lo que en realidad se extingue es la accin que emana de la obligacin civil. La obligacin que naci como civil se transforma, por la prescripcin, en natural. Hasta el momento en que la obligacin se extingue en virtud de la prescripcin es civil y si el deudor paga, estar pagando una obligacin de dicha naturaleza que ha podido serle exigida. El problema que se plantea es si se requiere o no que la prescripcin haya sido declarada por sentencia judicial para que la obligacin se transforme en natural. Algunos estiman que la sentencia judicial que declara la prescripcin es imprescriptible. El artculo 1. 470 exige que se trate de obligaciones "extinguidas" por la prescripcin. Pues bien, la prescripcin requiere ser alegada para producir sus efectos, ya que el juez no puede declararla de oficio. Tal es el principio del artculo 2.493. Luego, el deudor ha debido alegar la prescripcin y el juez pronunciarse sobre ella para que se extinga la obligacin civil y se transforme en natural. Sin embargo, no faltan quienes sostienen la doctrina opuesta. Sealan que la ley no exige sentencia judicial Principalmente se fundan en el artculo 2.514( prescripcion de las acciones judiciales) 2) Obligaciones no reconocidas en juicio por falta de pruebas, artculo 1470 nmero 4. Se trata de obligaciones no pudieron ser establecidas en un litigio por no haber pruebas que acreditaren su existencia. En este caso no estamos ante una obligacin natural propiamente tal. No ha existido defecto alguno ni en el nacimiento ni durante la vida de la obligacin civil. Pero al ejercitarse judicialmente la accin que de ella deriva, el acreedor no ha podido obtener sentencia favorable, por no haber probado la obligacin. Dictada la sentencia, rechazada la accin por falta de pruebas, se est en presencia de una obligacin llamada natural. Debe tenerse presente que la obligacin natural slo existe si la demanda del actos ha sido rechazada por "falta de prueba" y no si el actor ha perdido el litigio por otras razones. Otros casos de obligaciones naturales. En doctrina se aceptan otros casos de obligaciones naturales, que no estn consagrados en el artculo 1.470, lo mismo sucede en otras

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legislaciones, pero slo en aquellas que no tienen una disposicin similar al referido artculo. Es por ello que para ver si en Chile hay otros casos de obligaciones naturales, fuera de los que seala la norma citada, es necesario establecer, previamente, si ella es o no taxativa. Hay autores que estiman que el artculo 1. 470 es taxativo, sealan que en esta disposicin se emplea el adjetivo demostrativo "tales", lo que indicara que a continuacin se detallan slo las obligaciones que renen los caracteres de la definicin antes indicada. Adems, se fundan en el inciso final del artculo 1. 470, que al sealar las condiciones que debe reunir el pago para que no pueda pedirse la restitucin hace referencia expresa a " estas cuatro clases de obligaciones" Por ltimo, aluden al artculo 2.296 que se refiere a las obligaciones naturales " enumeradas en el artculo 1. 470". Otro sector de la doctrina estima, por el contrario, que el art. 1.470 no es taxativo. Se fundan en que existen algunos casos, fuera de dicha disposicin, en el Cdigo Civil en que se seala el efecto de irrepetibilidad propio de las obligaciones naturales. Por otra parte indican que el mismo artculo define lo que son tales obligaciones, de manera que de acuerdo al artculo 20 cuando se encuentre una obligacin que rena los caracteres sealados debe concluirse que tal obligacin es natural. Por ltimo, sealan, que el adjetivo demostrativo "tales" no est limitando las obligaciones naturales sino que est indicando que las que se mencionarn pertenecen a dicha clase, pero no quiere decir que no haya otras. Se sealan como casos de obligaciones naturales, fuera de las indicadas en el artculo 1.470, los siguientes: A. - Obligaciones provenientes de los esponsales, artculos 98 a 101; B. - Pago de intereses no estipulados en el mutuo, artculo 2208; C. - Pago hecho por un objeto o causa ilcita a sabiendas, arts.1.468 y 1. 687; D. - Obligaciones que emanan del juego y de la apuesta, artculo 2. 260.

Efectos de las obligaciones naturales. Son los siguientes:

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1) Excepcin para retener lo dado o pagado por la obligacin: Este es el principal efecto en lo que se refiere al acreedor. Lo establece el artculo 1. 470 al definir la obligacin natural y sealar como caracterstica suya la irrepetibilidad de lo pagado en su cumplimiento, concuerda con esto al artculo 2. 296. No todo pago produce el efecto de irrepetibilidad, slo lo genera aquel que rene los siguientes requisitos: a) Debe ser voluntario; b) Quien paga debe tener la libre administracin de sus bienes, y c) El pago debe hacerse con arreglo a la ley. a) Pago voluntario: El inciso final del artculo 1. 470 dispone:" Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clase de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes" Se plantea una duda respecto a que debe entenderse por pago voluntario. I) Pago voluntario es el pago espontneo, el que se hace sin que medie dolo, violencia o intimidacin. No importa en ste que el deudor haya querido o credo pagar una obligacin civil o de otra clase. Lo que interesa es que el pago no se haya hecho por causa de un vicio. No se toma en cuenta el error de la parte deudora en cuanto a la naturaleza de la obligacin. En Chile en base al artculo 2.297 los autores se inclinan por este criterio. -

b) El pago debe hacerse por el que tiene la libre administracin de sus bienes: como el pago significa un desprendimiento de bienes del deudor, implica una prestacin de su parte es indudable que para que sea vlido debe ser hecho por el que tena la libre disposicin de sus bienes. Si el deudor no ha tenido la libre disposicin de sus bienes, al pagar, se podr repetir lo pagado, artculos 1. 470 inciso final y 2. 262. c) El pago debe efectuarse en conformidad a las reglas genera les, es decir debe cumplir con los requisitos de todo pago de obligacin. 2) Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas, artculo 1. 472 Establece que las cauciones constituidas por terceros para garantizar una obligacin natural son vlidas. Agrega, adems, que valen las clusulas penales, las que no son calificadas de caucin en el artculo 46, pero que tienen tal carcter por lo dispuesto en el artculo 1. 472.

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Que la caucin en este caso sea otorgada por un tercero es una exigencia lgica. Si ella fuere constituida por el mismo deudor como la obligacin principal es natural, la accesoria - caucindebe seguir la misma suerte de aquella, es decir tampoco generara accin en favor del acreedor para demandar lo debido. No tendra ninguna utilidad la caucin. Al ser otorgada por un tercero, para l no es obligacin natural, es decir se obliga civilmente y puede exigrsele por parte del acreedor mediante una accin el cumplimiento. Si el tercero que constituy la caucin paga, no tiene derecho a repetir en contra del deudor principal, puesto que si el acreedor no poda hacerlo menos podr hacerlo l. As resulta del artculo 2. 375, que, en materia de fianza, dispone que la accin de reembolso que confiere el artculo 2. 370 al fiador que pag en contra del deudor principal no tendr lugar " cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural; y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo. " 3) Las obligaciones naturales pueden ser novadas. El artculo 1. 630 dispone " para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos a lo menos naturalmente". 4) No puede alegarse respecto de las obligaciones naturales la excepcin de cosa juzgada, artculo 1. 471. La norma citada dispone que si el acreedor demanda al deudor y en la sentencia se rechaza su accin por tratarse de una obligacin natural y por lo tanto desprovista de accin, no se extingue la obligacin natural. La sentencia lo nico que hace es establecer que se trata de una obligacin reconoce la obligacin natural. 5) Las obligaciones naturales no pueden compensarse: El artculo 1. 655 define la compensacin, en la siguiente forma: " Cuando dos personas son deudoras una de la otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse " Este modo de extinguir las obligaciones no procede respecto de la obligacin natural, porque el artculo 1.656 exige para que haya compensacin, entre otros requisitos, que ambas deudas sean actualmente exigibles, y las obligaciones naturales no son ni actual ni futuramente exigibles. No producen accin, de manera que nunca pueden exigirse, a menos de convertirse en civiles por el reconocimiento del deudor. Extincin de la obligacin natural. natural y que no se dispone de accin para cobrarla. Es decir,

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Se extinguen por los mismos medios de extincin que las obligaciones civiles, aunque por su naturaleza especial, alguno de los medios aplicables a stas no tienen cabida respecto de aquellas. El artculo 1.567 enumera los modos de extinguir obligaciones, de stos no tienen aplicacin respecto de las obligaciones naturales los siguientes: 1) La compensacin legal, por la razn indicada en el nmero 5) precedente, 2) la prescripcin, pues esta da precisamente nacimiento a las obligaciones naturales,

adems el artculo 2. 514 seala que el plazo de prescripcin se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible y la obligacin natural no es nunca exigible. -

CAPITULO III Obligaciones positivas y negativas. Esta clasificacin se hace atendiendo a la naturaleza de la prestacin. La obligacin positiva es aquella en que su objeto consiste en una prestacin, que puede ser dar o hacer, y es negativa, cuando su objeto consiste en una abstencin - no hacer- . Cuando la obligacin es positiva es necesario poner en mora al deudor para que ste quede obligado a la indemnizacin de perjuicios. Slo desde que el deudor es constituido en mora debe indemnizacin de perjuicios. Por el contrario tratndose de una obligacin negativa no es menester constituir en mora al deudor, basta que haya realizado el hecho de que deba abstenerse, artculo 1. 557. Obligaciones positivas. Ya se ha indicado cuales son. La actividad que se exige al deudor puede consistir en dar una cosa o realizar algn hecho. Por ello es que estas obligaciones pueden ser de dar o de hacer. Obligacin de dar: "Es aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa mueble o inmueble, con el fin de transferir la propiedad, constituir sobre la misma un derecho real, transferir solamente el uso de ella o restituirla a su dueo. " Cuando la obligacin de dar sirve para transferir el dominio o constituir otro derecho real, es menester que el ttulo que la origina siga un modo de adquirir, puesto que en

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nuestro sistema debe haber ttulo y modo. La obligacin de dar en este evento habr sido solamente un ttulo para adquirir el dominio. Hay que recordar, adems, que cuando se trata de obligaciones de dar que transfieren el dominio o constituyen otro derecho real, el artculo 1. 575 exige, para su pago, "facultad de enajenar en el deudor". Tambin la obligacin de dar sirve para constituir al acreedor en un mero tenedor de la cosa o para restituir la cosa a su dueo. De la primera especie es la obligacin proveniente del arrendamiento en que se concede el goce de una cosa al arrendatario obligndose ste a una contraprestacin, artculo 1. 915. En estos casos el acreedor no se hace dueo de la cosa, el deudor se limita a hacerle una entrega no traslaticia. Obligacin de dar y obligacin de entregar: Puede concebirse la obligacin de dar como limitada a la transferencia del dominio u otro derecho real y la obligacin de entregar como la que tiene por objeto el simple traspaso material de la cosa, su tenencia. En el primer caso es ttulo traslaticio, en el segundo, ttulo de mera tenencia. En Chile el artculo 1. 548 dispone: " La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa,. . ", . luego en nuestra legislacin obligacin de dar o de entregar es lo mismo. Cada vez que se entregue una cosa, sea en dominio o mera tenencia habr una obligacin de dar, ejemplo artculo 1. 793. Por otro lado en el Cdigo de Procedimiento Civil no se hace diferencia alguna en cuanto al procedimiento a seguir para obtener el cumplimiento de estas obligaciones en el juicio ejecutivo. El ttulo I del Libro III se refiere al procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar. Por lo dems la historia del establecimiento de este Cdigo indica que no se quiso hacer distincin entre estas obligaciones; el proyecto de 1893 contemplaba en el epgrafe del ttulo sealado la expresin "entregar", pero fue suprimida atendido lo dispuesto en el artculo 1. 548.

Los efectos de la obligacin de dar son distintos segn se observen del lado del deudor o del acreedor. -

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I. - Efectos para el deudor: 1) El que se obliga a dar una cosa, tambin tiene la obligacin de conservarla hasta la entrega, si se trata de una especie o cuerpo cierto, bajo pena de perjuicios si el acreedor no se ha constituido en mora de recibir, artculo 1. 547; 2) Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas corre el riesgo de la cosa por su cuenta hasta la entrega, artculo 1. 550. Aqu no se sigue la regla general en orden a que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. II. - Efectos para el acreedor: 1) Por regla general, le corresponden los frutos, cuando se trata de especie o cuerpo cierto, desde que se perfecciona el contrato aunque no se haya hecho entrega de la cosa. Ello es as porque le corresponde tambin el riesgo de sta, artculos 1. 550 y 1. 820; 2) Puede exigir la entrega de la cosa. Las acciones que nacen de las obligaciones de dar pueden ser muebles o inmuebles segn lo sea la cosa en que recaen, artculo 580. Obligacin de hacer: "Son aquellas que tienen por objeto una prestacin consistente en desarrollar cualquier actividad, corporal o intelectual" Su efecto principal consiste en que el deudor debe cumplir la obligacin sin contravenir el tenor de la obligacin. Para garantizar esta ejecucin el acreedor dispone de los derechos que le confiere el artculo 1. 553. Las acciones que nacen de estas obligaciones son siempre muebles, artculo 581. Obligaciones negativas. Son las de no hacer. Sus efectos estn sealados en el articulo 1.555. Las acciones que nacen de estas obligaciones son muebles, artculo 581, pues la abstencin es un hecho debido por el deudor. CAPITULO IV

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Obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de genero Las obligaciones, que forman el objeto del acto jurdico, pueden versar sobre especies o cuerpos ciertos y tambin sobre gneros determinados. Obligacin especfica. - "Es aquella que se determina por la individualidad de la cosa o servicio " Sus efectos son los siguientes: a. - La obligacin de especie o cuerpo cierto, cuando se trata de una obligacin de dar, comprende adems la de conservar la cosa hasta su entrega y emplear en esta conservacin el debido cuidado, artculos 1. 546 y 1. 549. Es lgico que la ley imponga esta obligacin al deudor, porque por el carcter de irremplazable de la especie o cuerpo cierto, si ella se destruye, no podra cumplirse la obligacin. b. - La obligacin de especie o cuerpo cierto se extingue por la prdida de la cosa debida. Ttulo XIX del Libro IV, artculos 1. 670 y 1. 657 nmero 7. c. - El deudor de especie o cuerpo cierto ha de cumplir su obligacin entregando precisamente la cosa debida, sin poder sustituirla por otra. Eso si que el acreedor puede consentir en que se le de otra cosa a cambio de la que se le deba y en este caso se habr efectuado una dacin en pago, artculos 1. 569 inciso 2, 1. 550 y 1. 820. Obligacin genrica. Se refieren a una determinada cantidad de cierto gnero, artculo 1. 508. Las obligaciones de gnero pueden ser ms o menos determinadas, segn la amplitud del gnero a que se refieran. Ejemplo: un automvil Toyota Tercel o un automvil Toyota Tercel modelo 1993. En los dos casos de trata de gneros pero no de igual extensin. Sus efectos son los siguientes: 1. El acreedor no puede singularizar su crdito en una cosa o especie determinada, es decir, no puede exigir que la obligacin se cumpla con una cosa especifica. El deudor, por su parte, no puede ser obligado a entregar una especie determinada del gnero, l cumple su obligacin entregando cualquier individuo del gnero de calidad a lo menos mediana, artculo 1. 509. Es necesario si que el gnero este limitado, es decir no vale por falta de objeto la obligacin que se refiere a un gnero ilimitado. El gnero ilimitado, no permite la formacin de la

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obligacin, porque comprendera individuos sin valor cierto; as la convencin de entregar un animal no tendra valor. Lo mismo ocurre con la cantidad que debe ser determinada o determinable. El modo de extinguir las obligaciones " prdida de la cosa debida ", es propio de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, no puede aplicarse a las obligaciones de gnero. Como el deudor puede cumplir con cualquier especie del gnero convenido, de calidad a lo menos mediana, ninguna importancia tiene el que la o las cosas con que pensaba cumplir el deudor perezcan, si siempre quedan otras del mismo gnero para cumplir. En esta clase de obligaciones no existe el deber de conservacin, artculo 1. 510. -

CAPITULO V Obligaciones con pluralidad de objetos. En la obligacin simple o de objeto nico hay un slo objeto debido, y el deudor cumple con l la obligacin. En la obligacin de objeto mltiple existen varios objetos adeudados, pero que pueden cumplirse de dos maneras: A) Entregando o pagando con todos ellos(obligacin de simple objeto mltiple) o pagando slo con alguno o algunos de ellos. (obligacin alternativa o facultativa) Luego hay tres categoras de obligaciones con pluralidad de objeto: a. - Obligaciones de simple objeto mltiple, b. - Obligaciones alternativas, y c. - Obligaciones facultativas. -

Titulo I

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Obligaciones de simple objeto mltiple Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se libera de su obligacin entregndolas o ejecutndolas todas. El acreedor tiene derecho para demandar todas las cosas; el deudor no puede pretender que se le reciba en pago una sola de las cosas debidas y que se extinga la obligacin. Ttulo II Obligaciones alternativas. Las define el artculo 1.499, en la siguiente forma "Obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de la ejecucin de las otras" . - Aqu, hay varias prestaciones debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligacin. Lo que caracteriza a estas obligaciones es el uso de la conjuncin disyuntiva "o"; si se usara la copulativa "y " todas las cosas se deberan. Caractersticas. Estas obligaciones presentan las siguientes caractersticas: 1) La eleccin de la cosa con que se pagar es por regla general del deudor, pero puede corresponderle al acreedor; el artculo 1. 500 inciso 2. 2) Los objetos se deben bajo la condicin de que sean elegidos para el pago. Elegida una de ellas, es como si las dems nunca se hubieren debido. 3) La obligacin ser mueble o inmueble segn sea el objeto que se determine para su pago. 4) El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas, el artculo 1. 500 inciso 15) No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, la ley no lo exige. Efectos. - En relacin con los efectos de las obligaciones alternativas hay que distinguir dos

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situaciones: A) Efectos cuando la eleccin es del deudor: a) Al deudor le basta conservar una de las cosas debidas, artculo 1. 502 inc. 1. b) El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas, artculo 1. 501. c) Si son varios los deudores y la eleccin es de ellos, deben hacerla de consuno, es un caso de indivisibilidad de pago, art. 1. 526 n 6. d) En caso de prdida de la cosa debida: es necesario distinguir varios aspectos: I. - Prdida total, esto es si perecen todas las cosas debidas, hay que subdistinguir: 1) Si se debe a caso fortuito, se extingue la obligacin, art. 1. 504 inc. 1;

2) Si se debe a culpa del deudor deber el precio de la cosa que elija y la indemnizacin de los perjuicios, art. 1. 504 inc. 2; II. - Prdida parcial, tambin hay que subdistinguir: 1) Si se debe a caso fortuito, subsiste la obligacin alternativa en las otras, art. 1. 503; 2) Si se debe a culpa del deudor, escoger alguna de las cosas que subsistan para liberarse de la obligacin, art. 1. 502 inc. 1. B) Efectos cuando la eleccin es del acreedor: a) El deudor debe conservar todas las especies debidas si la obligacin es de especie o cuerpo cierto(pues el acreedor puede exigirle cualquiera de ellas y ser responsable en caso de destruccin de la que ste eligi. b) El acreedor puede exigir cualquiera de las cosas debidas. c) Si los acreedores son varios deben hacer la eleccin de consuno. d) En caso de prdida de la cosa debida, hay que distinguir:

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I. - Prdida total, es necesario subdistinguir: 1) Si se debe a caso fortuito, se extingue la obligacin; 2) Si se debe a culpa del deudor, ste es obligado al precio de la cosa que elija el acreedor y a la indemnizacin de perjuicios. II. - Prdida parcial, tambin hay que subdistinguir: 1) Si se debe a caso fortuito, subsiste la obligacin alternativa en las otras, artculo 1503; 2) Si se debe a culpa del deudor, el acreedor puede a su arbitrio pedir alguna de las cosas que subsisten, estando obligado el deudor a entregarla, o pedir el precio de la cosa destruida, ms la correspondiente indemnizacin de perjuicios, art. 1502 inc. 2. Ttulo III Obligaciones facultativas Artculo 1. 505 diciendo "Obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa EFECTOS: a. - El acreedor slo puede demandar la cosa debida, art. 1. 506; b. - Si la cosa que se debe especficamente se destruye sin culpa del deudor, el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna, se extingue la obligacin, aunque subsista la otra cosa con que el deudor estaba facultado para pagar, artculo 1. 506. Si la prdida es culpable, hay indemnizacin de perjuicios, a menos que el deudor pague con la otra cosa. Pero, el acreedor no puede demandar sta, sino slo indemnizacin de perjuicios. -

CAPITULO VI

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Obligaciones con pluralidad de sujetos. Puede suceder que varias personas contraigan una obligacin respecto de otra u otras, sea como acreedores o deudores. En tal caso la obligacin se califica como de pluralidad de sujetos. Es decir la obligacin puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos. Las obligaciones con pluralidad de sujetos pueden ser: simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles. A veces una obligacin de sujeto simple se convierte en obligacin con pluralidad de sujetos, en tal evento se habla de pluralidad derivativa, por ejemplo una obligacin del causante que deben pagar sus herederos. En cambio si nace con varios sujetos se trata de pluralidad originaria. Ttulo I Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas Son aquellas en que existen varios acreedores, o varios deudores o varios acreedores y deudores a la vez, de manera que cada acreedor puede slo exigir su cuota en el crdito y cada deudor est obligado a su cuota en la deuda, artculos 1. 511 inc. 1 y 1. 526 inc. 1. - La obligacin simplemente conjunta es la regla general en las obligaciones con pluralidad de sujeto. Se requiere de una convencin, declaracin en el testamento o disposicin de la ley para que sea solidaria. Luego, en Chile, a toda obligacin con pluralidad de sujeto debe calificrsela en principio de mancomunada, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad y dado otra. Pero, en la prctica, es raro encontrar obligaciones mancomunadas originarias, Habitualmente si hay varios deudores es porque el acreedor as lo ha exigido para mayor seguridad y entonces impone la solidaridad. Ms frecuentes son las obligaciones mancomunadas derivativas, las que se originan principalmente en el caso de fallecimiento de una de las partes. -

Forma en que se dividen las obligaciones mancomunadas entre los acreedores y deudores. -

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Por regla general, las obligaciones mancomunadas se dividen entre los acreedores y deudores por partes iguales. El Cdigo Civil no lo establece expresamente, pero los precedentes histricos as lo establecen. Adems ello se comprueba con el artculo 2. 307. La forma de divisin sealada puede ser alterada por convencin de las partes o por la ley, ejemplo de esto ltimo es el artculo 1. 354. Caractersticas de la obligacin mancomunada: a) Debe haber varios acreedores o varios deudores; b) Debe existir un slo ttulo, es esta caracterstica la que da fisonoma propia a la obligacin mancomunadac) Debe existir unidad de prestacin, es decir, la cosa debida debe ser una misma para todos los deudores. d) La prestacin debe ser divisible. Esto es debe admitir una divisin en partes, artculo 1. 511 inc. 1. Si no puede ejecutarse por partes la prestacin, la obligacin sera indivisible. Efectos de la obligacin mancomunada. Son los siguientes: 1) Cada deudor no est obligado sino al pago de su cuota o parte en la deuda y cada acreedor no puede exigir sino el pago de su parte o cuota en el crdito. Lo que se dice del pago es aplicable a los dems modos de extinguir las obligaciones, as si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusin o compensacin, ello no afecta a los dems obligados. El Cdigo Civil se refiere a esta materia en el artculo 1. 690. 2) La interrupcin de la prescripcin que favorece a uno de los acreedores o perjudica a uno de los deudores, no aprovecha ni perjudica a los otros, artculo 2. 519. 3) La constitucin en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no coloca en igual situacin a los dems, y a la inversa el requerimiento hecho por un acreedor al deudor no beneficia a los dems acreedores. 4) La cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores, artculo 1. 526 inc. 1. -

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Ttulo II Obligaciones solidarias En virtud de estipulacin expresa, sea de las partes, del testamento o de la ley, existiendo varios acreedores, cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento total de la obligacin, y habiendo varios deudores puede estipularse o disponerse que cada uno de ellos est obligado al pago de toda la deuda si el acreedor de lo exige. En ninguna de estas situaciones puede el o los deudores exigir que la obligacin se divida, como sucede en la obligacin mancomunada. Tampoco puede un deudor solicitar al acreedor que se dirija primero en contra de otro de los deudores. Pero extinguida la deuda por uno de los deudores o respecto de uno de los acreedores la obligacin se extingue para los dems respecto del sujeto activo de la relacin solidaria. Obligacin solidaria es "aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestacin que, a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disposicin de la ley o de la voluntad de las partes, en trminos que el pago efectuado a uno de aquellos o por uno de stos extingue toda la obligacin respecto de los dems ". - Clasificacin: 1) Solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y cada uno de ellos puede exigir el total de la obligacin al deudor; 2) Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un slo acreedor que puede demandar a cualquiera de los deudores el total de la deuda; 3) Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad de deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera de los segundos el total de la obligacin. Requisitos de la solidaridad:

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1) Pluralidad de sujetos; 2) Unidad de prestacin; para que exista es indispensable que la " cosa debida sea una misma " para todos. Este requisito lo exige el artculo 1. 512 que establece " la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma 3) Que la prestacin recaiga sobre cosa divisible, La cosa debida debe ser divisible, si as no fuere la obligacin sera indivisible, sera la naturaleza de la cosa la que hara que cualquier deudor tuviera que pagar toda la cosa, puesto que esta no admitira otra forma de hacerlo. En la solidaridad el que se deba pagar la totalidad de la cosa no depende de la naturaleza de esta sino de la convencin de las partes, de la ley o de la disposicin del testamento. 4) Declaracin expresa de la solidaridad. - es una situacin de excepcin dentro de las obligaciones con pluralidad de sujetos, y por consiguiente, debe establecerse en forma expresa. Por lo dems, as lo exige el artculo 1. 511 inciso final

Fuentes de lo solidaridad: De acuerdo al artculo 1. 511 inc. 2 la solidaridad en Chile puede tener como fuentes la ley, el testamento o la convencin. 1) Solidaridad legal: la ley impone la solidaridad como sancin, de lo cual resulta que los casos de solidaridad legal son de solidaridad pasiva, entre deudores. Algunos casos de solidaridad legal son los de los artculos 201, 927, 2. 189 y 2. 317 del Cdigo Civil. En algunos casos la ley impone la solidaridad como manera de proteger a los incapaces, artculo 419. En otros la solidaridad legal resulta de una interpretacin de la voluntad del testador o de las partes, artculo 1. 281. 2) Solidaridad testamentaria: es la voluntad del testador la que establece la solidaridad entre sus sucesores.3) Solidaridad convencional: la convencin es la fuente ms comn de la solidaridad, sobre todo de la solidaridad pasiva, que constituye una excelente caucin para el acreedor. -

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La solidaridad no se presume: La solidaridad debe declararse expresamente por las partes o por el testador cuando no la establece la ley. Resulta, as, que la solidaridad no es regla general y no puede presumirse. Si nada dice la ley en forma expresa o nada han dispuesto las partes o el testador, la obligacin ser simplemente conjunta o mancomunada, artculo 1. 511 inc. 1 y 1. 526 inc. 1. Prueba de la solidaridad: Siendo la solidaridad una excepcin y debiendo ser expresa, sin que pueda imponerse por el juez, quin sostenga la existencia de solidaridad en una obligacin debe probarla. Obligacin y contribucin a la deuda. En la obligacin solidaria estamos en presencia de una "modalidad" de las obligaciones mancomunadas. En estas existen tantas obligaciones como partes hayan. La regla sigue siendo igual en la obligacin solidaria: existen tantas deudas como deudores, pero en virtud de la solidaridad, cada deudor puede ser obligado a pagar el total. Es decir, cada deudor, en sus relaciones con el acreedor es mirado como deudor de toda la obligacin, pero como en realidad no debe toda la cosa, una vez efectuado el pago, deber existir entre los deudores las prestaciones que hagan que en definitiva cada deudor no soporte sino su cuota. Por eso se dice que la solidaridad existe en las relaciones entre deudores y acreedores, pero no entre deudores. Tambin se seala que en la obligacin solidaria, cada deudor debe la cosa TOTUM es TOTALITER, es decir debe la cosa al acreedor, como si l solo fuese el obligado. La debe toda y en forma total. Pero extinguida la obligacin hacia el acreedor, quedan las relaciones entre deudores. Lo mismo ocurre si la solidaridad es activa. Extinguida la deuda a un acreedor, ya no hay ms solidaridad y tendrn los acreedores que realizarse prestaciones mutuas. -

En sntesis, la solidaridad slo existe en las relaciones entre acreedores con deudores, pero no en las relaciones internas entre los acreedores o entre los deudores, una vez satisfecha

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la deuda por uno o a uno de ellos. Naturaleza jurdica de la solidaridad. El principal efecto de la solidaridad, es el derecho que tiene cada acreedor de poder exigir de cualquier deudor el pago total de la obligacin, as como la principal obligacin del deudor es pagar el total al acreedor que lo demande. Pero, adems existen otros efectos que podran llamarse secundarios, como por ejemplo los de los artculos 2. 519, 1. 512, etc. Solidaridad pasiva. Se sabe en que consiste y que es la ms comn de las formas de solidaridad, especialmente cuando se trata de solidaridad convencional, ya que puede pactarse como una caucin. Para estudiar sus efectos es necesario distinguir entre los que se producen en cuanto a la "obligacin a la deuda", es decir los que se refieren a la relacin entre acreedor y deudores, y aquellos relativos a la " contribucin a la deuda ", es decir los que se originan entre los codeudores. No debe olvidarse el principio de que los deudores solidarios lo son del total slo respecto del acreedor, pero entre ellos la deuda se divide, de manera que en definitiva, cada uno resulta obligado slo segn el inters que tenga en la obligacin. Efectos en cuanto a la obligacin a la deuda: Los efectos de la solidaridad en las relaciones de acreedor o acreedores con los deudores solidarios son los siguientes: 1.) El acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de los deudores, a su arbitrio, artculo 1. 514. El acreedor puede demandar a todos los codeudores solidarios conjuntamente, esto es exigir el total de la deuda a todos los deudores demandndolos por una sola cuerda. Puede, tambin, demandar el total a uno slo de los deudores, a su arbitrio, sin que pueda oponrsele el beneficio de divisin, es decir no se le puede exigir que divida la deuda en cuotas segn el

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nmero de deudores. el pago de ste, demandar a otro ? 2.) La sentencia pronunciada en contra de uno de los deudores solidarios produce cosa juzgada respecto de los dems. - Dictada una sentencia favorable al acreedor, sta sirve de ttulo ejecutivo no slo en contra del deudor con quin se ha litigado, sino tambin en contra de los dems. Es decir, la sentencia que declare la existencia de una obligacin solidaria produce cosa juzgada respecto de los dems deudores, aunque no hayan intervenido en el juicio, porque a su respecto existe la triple identidad de: causa de pedir, cosa pedida y de persona, pues los deudores ocupan la misma situacin jurdica respecto del acreedor. 3.) El pago hecho por uno de los codeudores libera a los otros respecto de acreedor. 4.) Todo lo que extingue la deuda entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios, la extingue tambin respecto de los otros deudores: 4. 1. ) Novacin: arts. 1. 519 y 1. 645; 4. 2. ) Compensacin: art. 1. 655; Qu sucede si se opera una compensacin entre uno de los deudores solidarios y el acreedor? El artculo 1. 520 inciso 2 reglamenta esta situacin. La compensacin que se opera entre un codeudor y el acreedor extingue la obligacin solidaria para los dems codeudores. Pero aquel con quin se opera la compensacin slo puede oponer un crdito suyo, no uno de los otros deudores a menos que ste le ceda el derecho. 4. 3. ) Remisin: arts. 1. 652 y siguientes. Consiste en el perdn de la deuda por parte del acreedor; la remisin puede ser total o parcial, segn comprenda toda o parte de la deuda. - Si el acreedor perdona toda la deuda a un codeudor, sta se extingue para todos. Si slo le perdona su cuota, podr dirigirse despus en contra de los otros deudores, pero descontando la parte perdonada a aquel deudor, art. 1. 518. 4. 4. ) Confusin: la define el artculo 1. 665. Respecto de la obligacin solidaria el artculo 1668 regula dos situaciones: A. - Uno de los deudores se transforma a la vez en acreedor de la obligacin solidaria. B. - A la inversa existiendo varios acreedores y un deudor, uno de aquellos pasa a

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ser deudor, se obligar para con los acreedores segn la parte o cuota que a cada uno corresponda en el crdito. 4. 5. ) Prdida de la cosa debida: si la especie o cuerpo cierto debida perece por caso fortuito se extingue la obligacin respecto de todos los codeudores, artculo 1. 670. Cuando la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores, la obligacin subsiste, pero vara de objeto: se debe al acreedor el precio de la especie y la indemnizacin de perjuicios, artculo 1. 672. Tratndose de obligacin solidaria todos los codeudores quedan obligados solidariamente al pago del precio de la especie, sin perjuicio de la accin que con posterioridad puedan intentar los deudores no culpables contra el responsable de la prdida de la cosa. Pero, la indemnizacin de perjuicios debida por la culpa o mora no puede perseguirla el acreedor sino contra el culpable o moroso, artculo 1. 521. 5.) Mora de uno de los codeudores solidarios. Mora en sentido amplio es el retardo en el cumplimiento de una obligacin, en su sentido restringido es el retardo culpable del deudor o acreedor en cumplir su obligacin. El artculo 1. 551 seala las formas en que un deudor es colocado en mora. El Cdigo Civil no tiene reglas relativas al efecto de la mora de uno de los codeudores solidarios respecto de los dems codeudores, pero la doctrina estima que colocado en mora uno de los codeudores solidarios, todos los dems quedan en igual situacin, siempre que la obligacin sea exigible para todos, hay que recordar que la cosa puede deberse pura y simplemente por algunos de los codeudores y a plazo o bajo condicin por otros. 6.) La interrupcin de la prescripcin que opera en perjuicio de uno de los deudores perjudica a los dems, artculos 2. 518 y 2. 519, ello cualquiera que sea la interrupcin de que se trate, la ley no distingue. Si la prescripcin interrumpida es alguna de las de corto tiempo de los artculos 2. 521 y 2. 522 se produce el efecto de que la prescripcin de corto tiempo se transforma en de largo tiempo. Respecto de la renuncia de la prescripcin en las obligaciones solidarias, la prescripcin renunciada por uno de los codeudores no perjudica a los dems, es decir que no obstante la renuncia los otros codeudores podrn hacer valer la prescripcin. Se aplica por analoga el artculo 2. 496 que as lo dispone en la fianza. (Claro Solar) En cuanto a la suspensin de la prescripcin, aquella que favorece al acreedor,

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perjudica a todos los deudores. La prescripcin se cuenta para cada deudor desde que se le hizo exigible la obligacin. 7.) Prorrogada la competencia respecto de uno de los deudores, queda prorrogada respecto de los dems? Los tribunales han resuelto afirmativamente la cuestin, tomando como base la doctrina del mandato tcito y recproco. As el deudor que no ha intervenido en la prorroga no puede oponer la excepcin de incompetencia con posterioridad a aquella. ( R. D. y J. Tomo 19, sec. 1a. pg. 171) 8.) Excepciones que puede oponer el codeudor solidario demandado al acreedor: El deudor puede oponer a la demanda excepciones reales, personales y mixtas: 8. 1. ) Excepciones reales: Son aquellas que resultan de la naturaleza de la obligacin, las inherentes a la obligacin misma, que no dicen relacin con la persona del deudor. Tambin puede decirse que son aquellas que pueden ser invocadas por cualquiera de los deudores. Pertenecen a esta clase de excepciones: 8. 1. a.) La nulidad absoluta, puesto que se trata de una nulidad prevista por vicios que afectan a la obligacin misma, artculo 1. 682. 8. 1. b.) La cosa juzgada: es excepcin real conforme al artculo 2. 354 en la fianza, aplicable tambin en las obligaciones solidarias. La sentencia dictada contra uno de los codeudores produce cosa juzgada respecto de los dems y puede, por tanto, ser opuesta a cualquiera de los codeudores. En compensacin la sentencia dictada en favor de uno de ellos puede tambin ser alegada en su favor por los otros codeudores. 8. 1. c.) Modalidades que afecten a toda la obligacin: es el caso en que todos los codeudores se hayan obligado bajo condicin o plazo. Sin embargo, no tiene el carcter de excepcin real la modalidad que slo afecte a uno o ms de los deudores pero no a todos. 8. 1. d) Casi todos los modos de extinguir obligaciones, as sucede con el pago y todos los modos que se equiparan a l. No ocurre lo mismo, sin embargo, con la compensacin y la remisin que tienen un carcter especial. 8. 1. e.) Excepcin del contrato no cumplido: los tribunales han resuelto que la excepcin de

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contrato no cumplido, artculo 1552, es tambin una excepcin real (Gaceta 1921, Tomo II, s. 288, pg. 1167) 8. 2) Excepciones personales: Son aquellas que pertenecen a alguno o algunos de los deudores solidarios, pero no a todos. Aquellos codeudores que no estn afectados por la causal que produce la excepcin no estn habilitados para oponerla. Son excepciones personales: 8. 2. a.) La transaccin, as lo establece el artculo 2. 461. Por lo dems el artculo 2. 456 seala que la transaccin es un contrato " intuito persona "; 8. 2. b.) El plazo suspensivo, cuando dice relacin con alguno o algunos de los codeudores solidarios; 8. 2. c.) La condicin suspensiva en el mismo caso anterior; 8. 2. d.) Ciertos privilegios o beneficios que la ley acuerda a determinadas personas, como el beneficio de competencia, artculo 1. 625, que solo se otorga a las personas que indica la ley en el artculo 1. 626. Igual sucede con la cesin de bienes, artculo 1. 614, tanto porque es un beneficio concedido a ciertos deudores como porque el artculo 1. 623 lo seala expresamente; 8. 2. e.) Causales de extincin de las obligaciones que slo afectan a alguno o algunos de los codeudores solidarios. Como sucede con la nulidad relativa, artculo 1. 684, la que a diferencia de la nulidad absoluta slo puede ser alegada por la persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos y cesionarios. Sin embargo, tratndose del dolo o de la violencia el artculo 2. 354 parece disponer otra cosa, ya que los califica de excepciones reales; esa regla, sin embargo, no afecta el principio enunciado, puesto que slo es aplicable a la fianza y no a las obligaciones solidarias. Ello parece correcto puesto que el fiador es un deudor subsidiario y parecera injusto dejarle obligado por una relacin que respecto al deudor principal es nula relativamente por dolo o fuerza. Esta justificacin no se presenta en las obligaciones solidarias, pues en ella todos los codeudores estn obligados directa y no subsidiariamente. Pero, en la solidaridad si el dolo o la fuerza han afectado a todos los codeudores es una excepcin real. 8. 3.) Excepciones mixtas: Son las que presentan algunos de los caracteres de las excepciones reales y algunos de las personales.

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Estas excepciones aprovecha a todos los codeudores, pero slo pueden ser invocadas contra el acreedor en la parte del deudor a quin compete. Son excepciones de esta clase la remisin parcial de la deuda y la compensacin. 8. 3. a.) Remisin parcial: esto es aquella que se refiere a una parte de la obligacin. Es excepcin mixta conforme al artculo 1. 518, cualquiera de los deudores que sea demandado por el total de la deuda, podr oponer la remisin parcial hecha a uno de los deudores, pero slo en la cuota de ste. 8. 3. b.) Compensacin: artculo 1. 520 inciso 2, reglamenta esta norma especialmente el caso de compensacin operada entre uno de los deudores y el acreedor. Un deudor solidario demandado no puede exigir que se compense su deuda con el crdito que pertenece exclusivamente a otro deudor. Pero, si el codeudor a quin pertenece el crdito en contra del acreedor, ya lo ha compensado con la obligacin solidaria, cualquiera de los codeudores podr oponer la extincin de la obligacin por compensacin al acreedor. Es tambin lo que dispone el artculo 1. 657 inciso final. Efectos en cuanto a la contribucin a la deuda (Relaciones internas entre los codeudores) Una vez extinguida la obligacin por alguno de los codeudores se presenta el problema de si aquel que pag puede dirigirse en contra de los dems codeudores solidarios y exigirles la devolucin de su cuota en la deuda. En el sistema chileno no se confiere este derecho en forma absoluta, slo procede cuando existe comunidad de intereses entre los deudores solidarios. En ciertos casos, slo uno de los deudores tiene inters en la deuda y los otros codeudores solidarios han concurrido sin tener inters, como cuando lo hacen slo para caucionar la obligacin, artculo 1. 522. Para examinar las distintas situaciones que pueden producirse es necesario distinguir entre: 1.) Extincin no onerosa de la obligacin, aquella que no ha significado para el deudor un desembolso patrimonial, un sacrificio pecuniario. El deudor extingue la obligacin, pero para ello no ha necesitado disponer de parte alguna de sus bienes. As sucede con la prescripcin y la remisin total de la deuda. En estos casos extinguida la obligacin desaparece la relacin jurdica en si misma y ningn recurso tiene el deudor que extingui la obligacin en contra de sus codeudores, no puede hablarse, en esta situacin, de relaciones internas entre deudores,

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pues nada hay que arreglar entre ellos. 2.) Extincin onerosa de la obligacin: Es aquella que ha significado un desembolso

patrimonial para el deudor que extingui la obligacin. En este caso se plantea la cuestin de las relaciones internas de los codeudores. As acontece con el pago de la obligacin o con otros medios equivalentes al pago, artculo 1. 522. - En este caso es necesario hacer una nueva distincin: 2. 1. ) La obligacin interesaba a todos los codeudores, Es en este caso en que el problema de las relaciones internas interesa especialmente. -El deudor que pag la obligacin o la extingui por un medio equivalente al pago hizo un desembolso pecuniario, mientras los otros codeudores no han visto disminuido su patrimonio, sino que ste ha aumentado, pues no han hecho desembolso alguno y no cargan en el pasivo con una obligacin. En este evento la ley concede al deudor que pag una accin subrogatoria. El codeudor que pag queda subrogado en la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero con una limitacin no se subroga en la solidaridad, artculos 1. 522 , 1. 608 y 1. 610 n 3. No se subroga en la solidaridad porque si as ocurriera se producira el llamado circuito de acciones solidarias. En virtud de esta subrogacin, el deudor que pag puede intentar en contra de los otros codeudores la accin subrogatoria que le conceden los artculos 1. 522 y 1. 610 n 3. Se trata de una subrogacin legal, es decir opera por el slo ministerio de la ley, sin necesidad de convencin de las partes. Pero, adems, podra intentar la accin del mandato, desde que conforme a la doctrina aceptada por la mayora, cada deudor es mandatario de los otros. Al pagar cumple con ese mandato de manera que disponer de la accin del mandato que confieren los artculos 2. 158 y siguientes. En ciertos casos conviene esta accin y no la anterior: si la deuda no devengaba intereses para el acreedor tampoco los devengar para el deudor que pag y se subroga; pero si intenta la accin del mandato puede aplicar el artculo 2. 158 n 4. Por ltimo, como la subrogacin se efecta en la accin del acreedor con sus privilegios y seguridades, puede, llegado el caso, intentar las acciones que provienen de estas seguridades y cauciones. La accin del deudor que pag se dirige en contra de cada deudor por su parte o cuota, esto es en forma mancomunada.

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En las obligaciones mancomunadas la deuda se divide entre los deudores en partes iguales, salvo pacto en contrario. La regla es la misma en lo que respecta a las obligaciones solidarias, una vez pagada sta el deudor que pag se dirige contra los dems codeudores en forma mancomunada y por su cuota. Sin embargo, esta regla tiene las siguientes excepciones: 1.) La divisin no se hace conforme a lo anterior cuando las partes han convenido otra cosa. Ellas, en uso de la autonoma de la voluntad, pueden fijar, en el acto respectivo, la cuota en que se dividir entre ellos la deuda. 2.) Cuando no habiendo dicho nada sobre la divisin de la deuda resulta que el inters que cada uno tiene en el crdito no es igual. A uno de los deudores puede interesar ms el crdito que a otros, y en este evento la divisin se har conforme a ese inters. Por ello es que el artculo 1. 522 inciso 1 dice que el deudor que pag se dirige contra los dems deudores segn la parte o cuota que tengan stos en la deuda, es decir no seala que la divisin se hace por partes iguales, sino que sienta como regla general que ella se hace conforme al inters de cada deudor. Si dicho inters es desigual, la divisin se har en partes desiguales, en caso contrario se har en cuotas iguales. 2.2.) La obligacin no interesa a todos los deudores, artculo 1. 522 inc. 2 Generalmente esta situacin se produce en aquellos casos en que la obligacin solidaria ha sido convenida como caucin, de manera que ella no interesa a aquel que concurre slo con el fin de asegurar el cumplimiento de la obligacin de aquellos que en realidad son los verdaderos interesados. Se distinguen varios casos en que pueden encontrarse estos codeudores en sus relaciones internas: 2. 2. a.) Pag el deudor a quien interesaba la obligacin: Si de todos los codeudores solidarios slo uno de ellos tena inters y es ste quien paga, se extingue la deuda y la solidaridad. No hay ningn arreglo que realizar entre los codeudores. Los que caucionaban la obligacin no estn obligados en parte alguna, pues la obligacin se cumpli por el nico deudor interesado. 2. 2. b.) Caso en que pag alguno de los interesados: Puede darse el caso de una obligacin solidaria en que existan varios deudores interesados y otros a quienes no interesa la obligacin. Si uno de los primeros paga la obligacin, queda subrogado en las acciones del acreedor y podr tambin hacer valer la accin del mandato en contra de los dems deudores interesados,

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segn sus cuotas, pero no podr dirigirse en contra de los deudores a quienes no interesaba la obligacin. Estos se consideran como fiadores, de manera que al extinguirse la obligacin respecto del acreedor quedan liberados. 2. 2. c) Paga uno de los codeudores a quienes no interesaba la deuda: En tal caso la ley considera al deudor que pag como fiador, artculo 1. 522 inc. 2. Luego, podr dirigirse en contra de los otros deudores haciendo valer la accin subrogatoria, a que ya se ha hecho referencia, pero adems dispone de las acciones que se conceden al fiador que pagar por el deudor principal. As dispone de la accin del artculo 2. 370, que es la accin personal de reembolso que se confiere al fiador que paga la deuda en contra del deudor directo. Esta accin tiene importancia por el artculo 2. 372, el cual regula especialmente el caso de la obligacin solidaria, cuando uno o todos los deudores solidarios tienen fiador. Esta norma es enteramente aplicable al deudor solidario que no tiene inters en la obligacin y la paga. En otros trminos ste es considerado como fiador, pudiendo hacer uso del derecho que confiere el artculo 2. 372 y cobrando a cualquiera de los codeudores el total de la deuda, es decir en este caso se mantiene la solidaridad. Por ltimo, podra intentar, adems, en contra de los deudores interesados, los derechos que el artculo 2. 369 confiere al fiador Corresponde probar la falta de inters al que as lo alega. Ello se concluye de aplicar los principios generales de la prueba. Normalmente no es difcil probar que un deudor no tiene inters en la obligacin, porque cuando ello sucede es porque en el contrato respectivo, l se ha obligado como fiador y codeudor solidario, palabras con que en la prctica se deja ver que ha concurrido con el fin de caucionar, pero no como deudor directamente interesado. Cuota del deudor insolvente. "La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad ", artculo 1. 522 inc.3.

Qu sucede si una vez pagada la deuda por uno de los deudores, al dirigirse ste contra los dems, uno de estos cae en la insolvencia?

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En conformidad al artculo 1. 522 inc. 3, la cuota del deudor insolvente se reparte entre los dems codeudores, comprendidos incluso aquellos a los que el acreedor perdon la solidaridad. Se hace as excepcin al artculo 1. 526 inciso 1, que establece el principio general en las obligaciones mancomunadas: la cuota del deudor insolvente no grava a los dems deudores. La cuota del deudor insolvente afecta incluso al deudor a quien se exoner de la solidaridad, porque cosa distinta es perdonar la solidaridad que remitir la deuda. Pago parcial hecho por uno de los codeudores. Si uno de los deudores paga slo parte de la obligacin total, se subroga por esa parte en la accin del acreedor en contra de los dems deudores, pero cediendo preferencia al acreedor por el resto de la obligacin, artculo 1. 612 inc.2 Extincin de la solidaridad Una vez que se extingue la obligacin se extingue tambin, y como lgica consecuencia, la solidaridad, que no es sino una modalidad de la misma. Pero cuando se habla de la extincin de la solidaridad, en realidad se est haciendo referencia a aquellos casos en que mantenindose la obligacin de los deudores deja de existir la solidaridad. Es decir, se extingue slo la solidaridad y no la obligacin. Tal cosa sucede cuando: el acreedor renuncia a la solidaridad y en caso de muerte de uno de los deudores. 1.) Renuncia de la solidaridad, artculo 1. 516: El artculo 12 del Cdigo Civil permite renunciar los derechos que revisten inters slo para el renunciante, aplicacin de este principio es el artculo 1. 516. Se debe distinguir la renuncia de la solidaridad de la renuncia de la deuda o remisin. La primera extingue la solidaridad solamente, mientras la segunda extingue incluso la deuda. La renuncia a la solidaridad puede ser expresa o tcita, y tambin total o parcial. La renuncia es expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos, bastando para cumplir con ello que la intencin del acreedor de dividir la deuda aparezca claramente, no siendo necesario el uso de frmulas sacramentales. La renuncia tcita consiste en una conducta del acreedor que hace concluir que ha renunciado a los derechos que le confiere la solidaridad, a esta renuncia se refiere el artculo 1. 516 inciso 2. Hay renuncia tcita: a) Cuando el acreedor exige el pago de su cuota a un deudor, expresndolo as en su

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demanda, sin hacer reserva general de sus derechos o especial de la solidaridad; b) Cuando el acreedor recibe de un deudor su cuota, y as lo expresa en el recibo que da, sin hacer en l reserva general de sus derechos o especial de la solidaridad. La renuncia puede ser tambin total o parcial. Es total si el acreedor consiente en la divisin de la deuda respecto de todos los deudores, artculo 1. 516 inciso final. Es parcial, si slo dice relacin con alguno o algunos de los deudores, pero no con los dems. EFECTOS DE LA RENUNCIA a) Si la renuncia es total, la obligacin subsiste como mancomunada o simplemente conjunta. El acreedor slo podr cobrar a cada deudor su cuota en la deuda, artculos 1. 511 inc. 1 y 1. 526 inc. 1. b) Si la renuncia es parcial, el acreedor slo podr exigir al pago de su cuota al deudor a quien liber de la solidaridad. Pero, conserva la accin solidaria contra los dems. Luego, podr dirigirse por el total contra cualquiera de los deudores respecto de los cuales no ha renunciado a la solidaridad, o bien, exigir el deudor liberado de ella su cuota y dirigirse por el resto en forma solidaria en contra de los otros, artculo 1. 516 inciso 3. Cuando la solidaridad dice relacin con una obligacin que consiste en pensiones peridicas, al renunciar a la solidaridad el acreedor slo lo hace respecto de las pensiones devengadas, es decir, de aquellas que tiene derecho a cobrar, pero la solidaridad subsiste en cuanto a las pensiones futuras, pero si lo expresa en la renuncia puede extenderse a stas, artculo 1. 517. 2.) Muerte de uno de los codeudores solidarios que deja varios herederos, artculos 1. 523: En este caso es necesario distinguir: a) El codeudor fallecido dej un slo heredero: ste pasa a ocupar la situacin del causante y responde de las deudas de ste incluso con sus propios bienes, artculo 1. 097. Tratndose de una obligacin solidaria si uno de los codeudores fallece y deja un solo heredero, ste queda en lugar del deudor fallecido, de manera que el acreedor podr cobrarle el total de la deuda a ese heredero o a los dems deudores. La solidaridad subsiste. b) El deudor fallecido tena varios herederos: es a este caso al que se refiere el artculo 1. 523. El acreedor podr cobrar toda la deuda a los deudores que viven, puesto que respecto de

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ellos no se ha producido cambio alguno en la obligacin. Pero, tambin puede dirigirse en contra de los herederos del deudor fallecido, y en tal evento podr cobrar TODA la deuda, pero a TODOS los herederos. En otros trminos, el acreedor puede cobrar toda la deuda a los herederos siempre que los demanda conjuntamente. Al demandar a todos los herederos, est accionando contra quienes representan la persona del causante. Pero tambin puede dirigir su accin en contra de cada uno de los herederos del deudor fallecido, en tal caso la solidaridad no pasa a los herederos, cada uno de ellos responde de la parte de la deuda que corresponde a su porcin hereditaria Sin embargo de que la solidaridad, segn se ha sealada, no pasa a los herederos del deudor fallecido, nada obsta para que se pacte entre el acreedor y deudores que en caso de fallecer uno de ellos pase la solidaridad a los herederos, de manera que el acreedor pueda cobrar el total a cualquiera de los herederos. Solidaridad activa. Es aquella en que existiendo varios acreedores cada uno de ellos puede demandar la totalidad de la deuda y el pago que el deudor haga a cualquiera de ellos extingue la obligacin. 1.) Fuentes de la solidaridad: si bien tericamente son las mismas que en el caso de la solidaridad pasiva, en el hecho slo lo son la convencin y el testamento, pues no existen casos de solidaridad activa legal. 2.) Efectos de la solidaridad activa en las relaciones entre acreedores y deudores: 2. 1. ) Cada acreedor puede exigir el total de la obligacin, artculo 1. 511 inciso 2; 2. 2. ) El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues en tal caso debe pagarle a ste, artculo 1. 513 inciso 1; 2. 3. ) El pago hecho por el deudor a uno de los acreedores extingue la deuda respecto de los dems, y lo que se dice del pago se extiende a los otros modos de extinguir obligaciones, artculo 1. 513 inciso 2; 2. 4. ) La sentencia dictada en juicio seguido entre el deudor y uno de los acreedores

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produce cosa juzgada respecto de los dems; 2. 5. ) La interrupcin de la prescripcin hecha por uno de los acreedores, aprovecha a los dems, artculo 2. 519, y 2. 6. ) Constituido el deudor en mora por uno de los acreedores, queda en mora respecto de los dems. 3. ) Relaciones entre los coacreedores: el crdito se distribuye entre los acreedores el proporcin al inters de cada uno de ellos en la deuda. Ttulo III Obligaciones indivisibles. -

El Cdigo Civil trata de esta materia en el ttulo X del Libro III, artculos 1. 524 a 1. 534. Jurdicamente debe distinguirse entre la divisibilidad fsica y la divisibilidad material. - Para el Derecho una cosa es divisible fsica o materialmente, cuando puede dividirse sin perder su individualidad, sin dejar de ser lo que es, sin perder las cualidades propias que le confieren individualidad, ejemplos de coSas divisibles son un terreno, una cantidad de trigo.

La divisin es intelectual o de cuota, cuando a pesar de ser la cosa fsicamente indivisible, es idealmente divisible porque su utilidad puede aprovecharse por varias personas. Es decir, ms que a la cosa esta divisin atiende al derecho que en ella se ejerza. La cosa puede ser indivisible, pero el derecho puede dividirse en cuotas, por eso la divisin intelectual se llama tambin de cuota. Bajo este punto de vista la gran mayora de las cosas son divisibles, pero hay algunas indivisibles como la servidumbre de trnsito. Obligacin indivisible como "aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestacin no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor est obligado a cumplir su totalidad. Clasificacin de la indivisibilidad. -

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Puede ser activa, pasiva y mixta, segn se presente en el acreedor, en el deudor o en ambos a la vez. La indivisibilidad puede ser, tambin, originaria o derivativa: la primera su desde un comienzo exista pluralidad de partes y la obligacin en si o por estipulacin de las partes era indivisible; la segunda, cuando la obligacin era de sujeto singular y se transforma en de pluralidad de sujetos (fallecimiento de una parte) y la prestacin por su naturaleza o por la convencin de las partes es indivisible. Tambin se clasifica en absoluta, relativa y de pago. Indivisibilidad absoluta o natural: Es aquella impuesta por la naturaleza de la prestacin, de modo que no depende de la voluntad de las partes, quienes no podrn derogarla o modificarla. Ejemplo: la obligacin de constituir una servidumbre, si ella afecta a un predio y ste es dividido en tres partes seguir afectando a cada uno de los tres propietarios. Este es el ejemplo del artculo 1524 inciso 2 y es difcil encontrar otro. Indivisibilidad relativa o de obligacin: Es aquella en que el objeto de la obligacin puede ser dividido y la prestacin cumplirse por parcialidades, pero para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. indivisibilidad. Ejemplo: artculo 1. 524 inciso 2, la obligacin de construir una casa, por naturaleza es divisible: primero se hacen los cimientos, luego los muros, despus el techo y finalmente las terminaciones; pero el objeto buscado es la construccin de la casa y no estar cumplido sino cuando el edificio este terminado. Luego, si son varios los que se comprometieron a la ejecucin de la obra, estn obligados al total de ella. Es su contenido el que impone la

Indivisibilidad de pago o convencional:

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En ella la obligacin es divisible, la cosa objeto de ella se puede dividir, pero las partes han querido que el cumplimiento de la obligacin sea como si fuese indivisible. Por ello se habla de indivisibilidad de pago, porque lo nico indivisible es el pago. La obligacin se hace indivisible en su pago porque las partes as lo establecen. As sucedera con la obligacin de pagar una suma de dinero, si se estipula que podr exigirse toda la suma debida a cualquiera de los herederos del deudor. Se trata de una obligacin divisible, pero las partes han querido que los herederos del deudor la cumplan como si fuera indivisible. - A esta indivisibilidad se refiere el artculo 1. 526. Indivisibilidad en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. La obligacin de dar es normalmente divisible y la excepcin es la de constituir una servidumbre. En los dems casos cada deudor puede transferir su parte en el dominio o constituir en l derechos reales y viceversa por los acreedores. La obligacin de entregar una especie o cuerpo cierto es indivisible. Las obligaciones de hacer son por regla general indivisibles, ejemplos: ejecucin de una obra, la de las partes de un contrato de promesa de celebrar el contrato prometido. En las obligaciones de no hacer este aspecto no tiene mucha importancia, pues su incumplimiento se traduce en indemnizacin de perjuicios que es divisible. Indivisibilidad activa. Es aquella en que hay varios acreedores que puede exigir el total de la obligacin al deudor. Sus efectos son: a) Cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene derecho a exigir su cumplimiento total, artculo 1. 527; la misma regla se da para los herederos del acreedor, artculo 1. 528; b) El pago hecho a uno de los acreedores extingue la obligacin; c) Entregada la cosa a uno de los acreedores se extingue la obligacin indivisible en las

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relaciones entre acreedores y deudor. . Indivisibilidad pasiva: Si hay varios deudores de una cosa, hecho o abstencin que no admite divisin fsica, intelectual o de cuota, se est en presencia de una obligacin indivisible pasivamente. El acreedor tiene derecho a exigir el pago total de la cosa a cualquiera de los deudores. El codeudor demandado no debe toda la cosa, sino la cuota respectiva, pero la naturaleza fsica de la cosa o la que le ha dado la intencin de las partes, no admite el pago en cuotas, sino su cumplimiento total, artculos 1. 527 y 1. 528. Pero, demandado un deudor, la ley le permite pedir un plazo al acreedor, con el fin de entenderse con sus codeudores y pagar entre todos la cosa, artculo 1. 530. Sin embargo, ello no siempre es posible, porque en ciertos casos la obligacin puede ser de tal naturaleza que slo el deudor demandado puede cumplirla. lo pagado a los dems codeudores, artculo 1. 530. Al igual que en la indivisibilidad activa, la accin de perjuicios, en caso de retardo, de incumplimiento debido a dolo o culpa de un deudor no es indivisible y slo se puede intentar por el acreedor en contra del culpable o moroso y si son varios por la parte que a cada uno corresponde. Si la obligacin consiste en un hecho que deba ser realizado en comn por dos o ms deudores y uno de ellos no quiere cumplir o retarda el cumplimiento, con lo que causa perjuicios al acreedor, el deudor que retarda o rehsa el cumplimiento es responsable de los perjuicios, artculo 1. 534. Extinguida la deuda la obligacin se divide entre los deudores en cuotas, las que normalmente sern iguales, a menos de tener cada uno de ellos distinto inters en la obligacin, artculo 1. 530 ltima parte. Excepciones a la divisibilidad (Indivisibilidad de pago): Se refiere a esta material el artculo 1526. Al respecto hay que precisar que: A. - Estas obligaciones se rigen por entero por las reglas de las obligaciones divisibles, artculo 1. 526 inciso 1, slo el pago se hace indivisible; B. - La enumeracin del artculo 1. 526 es taxativa, y C. - Debe existir pluralidad de partes. Los casos de indivisibilidad de pago son: En dichas situaciones, ste debe cumplir y le quedan a salvo las acciones para demandar el reembolso de

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a.) Artculo 1. 526 nmero 1. - En este caso se trata de una obligacin divisible garantizada con una prenda o una hipoteca. El acreedor dispone en consecuencia de dos acciones: la accin personal en contra de los deudores, destinada a obtener el pago de la deuda, y una accin real, que se dirige en contra de la cosa empeada o hipotecada. - La accin personal es indivisible. Pero, la accin real se dirige en contra de la cosa empeada o hipotecada, a fin de que ella se venda en pblica subasta y que con el producido se le pague, esta accin real es indivisible, artculos 1. 526 nro. 1, 2. 396 y 2. 405. - En la accin prendaria la indivisibilidad se traduce en lo siguiente: la prenda, aunque recaiga en una cosa divisible est garantizando toda la obligacin y cada una de sus partes. En consecuencia, la prenda no se extingue mientras no se extinga totalmente la obligacin que garantiza, artculos 1. 526 N . 1 y 2. 396. Pero, no slo la cosa empeada es considerada como indivisible, sino tambin lo es la accin prendaria misma. Por eso es que la accin prendaria debe dirigirse contra el deudor que posea la cosa empeada en todo o parte. Si son varios los deudores que poseen la prenda contra todos debe dirigir la accin el acreedor. Por otra parte, si los acreedores son varios, no pueden dirigirse en contra de la prenda cada uno sino por su cuota, pero satisfecha esa cuota la prenda se mantendr para los dems hasta que se haya pagado a todos. Podran tambin todos proceder de consuno y obtener as el pago de toda la deuda. Todo ello es consecuencia de que se trata de una indivisibilidad pasiva. La accin prendaria se dirige por ser indivisible, por el total de la deuda contra el que posea en todo o parte la cosa empeada. La accin personal en cambio no puede dirigirse contra ninguno por el total, sino contra cada deudor por su cuota. Cosa semejante sucede con la accin hipotecaria, artculo 2. 408. Mientras la deuda

garantizada con la hipoteca no se cancele en su totalidad por todos los deudores no puede obtenerse la cancelacin de la hipoteca. Tampoco puede en caso de haber varios acreedores uno de ellos cancelar la hipoteca mientras acreedores. Tambin puede observarse la indivisibilidad de la accin hipotecaria desde el punto de vista del bien dado en hipoteca, ya que la accin hipotecaria se dirige contra quien posea en todo o en parte el bien raz hipotecado. De manera que no obteniendo el pago, puede exigirse el total del crdito al deudor que posea el inmueble hipotecado. Si el bien raz se dividi en lotes, todos stos siguen hipotecados y el acreedor puede dirigirse en contra de cada uno por el total. As, todo el inmueble y cada una se sus partes garantizan toda la deuda. no se haya pagado a todos los

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La indivisibilidad de la accin hipotecaria o prendaria, es un elemento de la naturaleza, de manera que el acreedor en cuyo beneficio se estableci puede renunciarlo de manera de hacer divisible la accin. b.) Artculo 1. 526 nmero 2. - Se trata del caso de quien como acreedor tiene derecho a pedir una especie o cuerpo cierto. Hay varios deudores, pero es obligado a entregarlo aquel que posea el cuerpo cierto. Se trata, segn el Cdigo de una excepcin a la divisibilidad, pues si bien es cierto que el cuerpo cierto puede ser dividido intelectualmente, en cuanto varias personas pueden ser copropietarios del mismo, desde el punto de vista del cumplimiento ha de ser entregado de una sola vez, en forma indivisible. En realidad, cada codeudor no debe sino su cuota, pero la naturaleza de lo debido repugna a la divisibilidad y hace imposible la entrega por partes. Algunos autores estiman que la obligacin de dar un cuerpo cierto es un caso de indivisibilidad absoluta y no de pago. c. ) Artculo 1. 526 nmero 3. - Cuando una obligacin no puede ser cumplida por hecho o culpa de un deudor, se resuelve en la obligacin de indemnizar perjuicios al acreedor por el incumplimiento. d.) Artculo 1. 526 nmero 4. Este nmero trata de dos cuestiones separadas: I. - Inciso primero. Se refiere al caso de varios herederos a quienes corresponde pagar una deuda del causante. Pero, ellos sin la intervencin del acreedor convienes que uno slo de ellos deber pagar el total de la deuda, o igual cosa establece el causante en su testamento, o en la particin de impone esta obligacin a uno de los herederos. Como el acreedor no ha intervenido en esos actos podr optar para cobrar su deuda, entre respetar el acuerdo de los herederos, el testamento o el laudo arbitral y dirigirse contra el heredero a quien se ha impuesto la obligacin por el total, o bien, como esos actos le son inoponibles, cobrar a cada uno su cuota. En este ltimo caso cobra la deuda como divisible, en tanto que en el primero est haciendo valer la indivisibilidad de pago existente. En realidad, en este caso no hay propiamente indivisibilidad, sino un acuerdo privado de los herederos, al cual, si as lo quiere, el acreedor adhiere tcitamente cobrando el total al heredero respectivo. La norma en anlisis concuerda con los artculos 1. 358 y 1. 359 que

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agregan que si el acreedor decide cobrar su cuota a cada heredero, aquellos que segn la convencin, el testamento o el laudo arbitral no deban pagar, podrn dirigirse contra aquel sobre el cual pesaba la totalidad de la obligacin para que les devuelva lo pagado por ellos. La razn de esto es que los herederos deben respetar la particin, el testamento o lo acordado entre ellos; si a uno se impuso pagar el total, l debe en definitiva soportar la deuda. Es decir, debe distinguirse entre relaciones entre herederos con acreedor y las que se producen entre los herederos. El acreedor puede dirigir su accin contra cada heredero en base al artculo 1. 354. II. - Inciso segundo. En este caso el acreedor y el deudor convienen en que el pago debe hacerse en forma indivisible, de manera que los herederos del deudor en caso de su fallecimiento, no podrn pagar por cuotas, sino que podr cobrarse el crdito en su totalidad a cualquiera de ellos, o bien, obligar a uno de los herederos a entenderse con los dems para pagar toda la obligacin. El heredero que paga conserva una accin para dirigirse contra sus coherederos para que estos le reembolsen sus partes. El acreedor disponer de una opcin: o bien dirige su accin contra el heredero que elija cobrndole el total de la deuda, o se dirige contra uno de los herederos para que se entienda con los dems y paguen entre todos la deuda. Este caso de indivisibilidad de pago tiene su fuente exclusivamente en la voluntad de las partes. Situacin aparte de las anteriores es la contemplada en el inciso tercero de este nmero cuatro, en l se dispone que los herederos del acreedor no pueden exigir en forma indivisible la deuda. Es decir, existiendo varios herederos del acreedor no puede uno de ellos pedir al deudor que le pague toda la deuda, sino que slo puede exigir su cuota. Slo puede cobrarse el total si todos los herederos demandan conjuntamente. ratifica que los casos de indivisibilidad de pago son de indivisibilidad pasiva. Esta disposicin

f.) Artculo 1526 nmero. - Esta disposicin se pone en el caso de una obligacin alternativa en que existan varios deudores o varios acreedores. -

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Como hay varias cosas debidas para cumplir la obligacin la eleccin deber hacerse de consuno por los acreedores o deudores segn corresponda. CAPITULO VII Obligaciones sujetas a modalidad. Modalidades son las clusulas que las partes introducen al acto o contrato para modificar los efectos normales de la obligacin en cuanto a su existencia, exigibilidad o Extincin. Las modalidades presentan las caractersticas de ser excepcionales y no presumirse. Las principales modalidades que reglamenta la ley son: el plazo, la condicin y el modo. -

Ttulo I Obligaciones a plazo. El Plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho. El plazo debe ser acontecimiento futuro, pero a diferencia de la condicin tiene que ser cierto, esto es que ha de ocurrir fatalmente. No tiene carcter incierto, por lo cual mientras en la condicin por su naturaleza incierta est en juego la existencia misma de la obligacin (su nacimiento o extincin) con el plazo slo est en juego la exigibilidad de la relacin obligatoria. En principio, todos los negocios pueden sujetarse a plazo, pero fuera del campo de las obligaciones y slo por excepcin y especialmente por razones morales se prohibe el plazo, como sucede con el matrimonio, artculo 102. Clasificacin del plazo:

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a.) Plazo expreso y plazo tcito: por ser una modalidad el plazo, por regla general es expreso, sin embargo existe tambin el plazo tcito, que la ley define "como el indispensable para cumplirlo ", hay ciertas obligaciones en que aun cuando no se estipule un plazo lo requieren por razones de distancia, fabricacin, etc. , por ejemplo venta en Arica de mercaderas a un comerciante de Punta Arenas, puestas en esta ltima ciudad. b.) Determinado e indeterminado: es determinado cuando se sabe con precisin el da en que ha de llegar, por el ejemplo en da tanto del mes tal del ao 19. . . Es indeterminado si no puede establecerse el da en que ha de llegar, ejemplo el fallecimiento de una persona. c. ) Convencional, legal y judicial: plazo legal es el indicado por la ley, lo que sucede en contadas ocasiones, ejemplos: artculos 2. 200, 1. 879, 1. 304 y 1. 332. Plazo convencional es el establecido por las partes. Plazo judicial es el fijado por el juez, quien puede hacerlo slo en los casos en que la ley lo faculta para ello, artculo 1. 494 inciso 2+. d.) Plazo fatal y plazo no fatal: artculo 49. Esta clasificacin atiende a si el derecho caduca o no por el transcurso del plazo, en caso de que caduque el plazo es fatal, si no se produce su caducidad por el transcurso del plazo, esto es si subsiste despus de transcurrido ste, es no fatal. e.) Plazo suspensivo y plazo extintivo: es suspensivo cuando se difieren los efectos del acto o contrato hasta el cumplimiento del plazo fijado. Es extintivo o resolutorio cuando los efectos del acto o contrato quedan limitados por el transcurso del plazo. De este plazo depende la extincin del derecho, es un modo de extinguir las obligaciones. Cmputo del plazo: Las reglas al respecto estn sealadas en los artculos 48, 49 y 50. -

Efectos de plazo:

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Hay que distinguir entre plazo suspensivo y plazo extintivo o resolutorio. a.) Plazo suspensivo: este plazo no suspende la adquisicin del derecho, el cual existe desde que se perfecciona el contrato, lo nico que sucede es que el ejercicio, la exigibilidad del derecho se suspende, artculo 1. 496. Como consecuencia de ello es que: I. - Los que pague antes del vencimiento del plazo no est sujeto a restitucin, artculo 1. 495. II. - El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. III. - El derecho y la obligacin se transmiten. IV. - Si bien el deudor y la obligacin existen, esta no puede exigirse, de ah que el acreedor no puede demandar su cumplimiento, el deudor no est en mora mientras este pendiente el plazo, no corre la prescripcin ni opera la compensacin. - Cumplido el plazo suspensivo el acreedor puede exigir el cumplimiento y por consiguiente comienza a correr la prescripcin, artculo 2. 514 inciso final; puede operar la compensacin, artculo 1. 656 n 3. b.) Plazo extintivo: mientras se encuentra pendiente, el acto o contrato sujeto a plazo produce todos sus efectos normales como si fuera puro y simple. Vencido el plazo se produce de ipso jure la extincin del derecho y de la obligacin. Extincin del plazo: El plazo se extingue por: a) Su cumplimiento; b) Su renuncia, y c) Caducidad. a) Vencimiento del plazo: es la llegada o cumplimiento del plazo. b) Renuncia: el plazo se establece en beneficio de una o ambas partes, por lo cual es perfectamente renunciable, artculo 12. Corresponde el derecho a renunciar al plazo a aquel en cuyo beneficio se encuentra

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establecido, siendo lo normal que lo este en el del deudor. El artculo 1. 497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el interesado en el plazo. En general. el deudor puede renunciar al plazo, salvo las siguientes excepciones: I. - Cuando le estuviere expresamente prohibido, artculo 12; II. - Cuando la renuncia cause un perjuicio al acreedor. al plazo, ejemplo: comodato de vehculo de persona ausente. III. - En el caso del mutuo con inters, artculo 1. 479 inciso 2 que se remite al artculo 2. 204. Si el mutuo es con intereses el plazo beneficia a ambas partes, de ah que no puede ser renunciado slo por el deudor; en cambio si no hay inters beneficia slo al deudor y por consiguiente ste puede renunciarlo. Hay casos en que el plazo beneficia exclusivamente al acreedor, luego exclusivamente ste puede renunciarlo. En la ley 18. 010 artculo 10 se establece expresamente que el deudor de una operacin de crdito de dinero puede renunciar al plazo (anticipar el pago dice la ley), aun contra la voluntad del acreedor. Al respecto es menester distinguir si se trata de obligaciones reajustables o no reajustables, tratndose de la primeras el deudor que renuncia al plazo debe pagar el capital y los intereses estipulados hasta le fecha de vencimiento pactado, y la operacin es reajustable, deber pagar el capital reajustado hasta el da del pago efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligacin. c) Caducidad del plazo: sta consiste en la extincin anticipada del plazo en los casos previstos por la convencin o sealados por la ley. Tiene por objeto proteger al acreedor cuando su crdito corre peligro por ciertas situaciones especialmente relacionadas con la solvencia del deudor que hacen temer que de esperarse el trmino del plazo el acreedor no pueda cobrar ntegro su crdito. La caducidad legal se presenta en los casos contemplados en el artculo 1. 469 del Cdigo Civil, que son: I) Quiebra o notoria insolvencia del deudor, artculo 1. 469 1: se trata aqu de dos En tal caso el plazo est

establecido en beneficio de ambas partes y de ah que el deudor no puede por s slo renunciar

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situaciones que si bien estn relacionadas, no deben confundirse. Si bien la quiebra supone insolvencia, esto es, que el deudor no est en situacin de pagar sus deudas, no es ste un requisito esencial para su declaracin, as el deudor comerciante que cesa en el cumplimiento de una obligacin mercantil, puede ser declarado en quiebra, aunque su activo sea muy superior a su pasivo. Y, a la inversa, si normalmente el deudor insolvente ser declarado en quiebra, puede ocurrir que no sea as. La quiebra es un juicio universal al que deben concurrir todos los acreedores del fallido, a fin de cobrar sus crditos, se realizan los bienes del deudor y con el producto se hace pago a los acreedores. Se comprende entonces la caducidad del plazo: si el acreedor no pudiere presentarse de inmediato a cobrar su crdito correra el riesgo de que al vencer el plazo se hubieren agotado los bienes del acreedor y no pudiera cobrar. Si el deudor cae en insolvencia, los acreedores no sujetos a plazo procedern a cobrar sus crditos hacindolos efectivos en los bienes de ste, con el mismo peligro que en el caos anterior para el acreedor sujeto a un plazo. La insolvencia debe ser notoria, cuestin de hecho que debe apreciar el juez, pero no es necesaria su declaracin previa por la justicia para que el acreedor a plazo pueda cobrar su crdito. La caducidad del plazo opera de pleno derecho al producirse la insolvencia. ( R. D. y. J. tomo 56, sec. 1a. pg. 386). II) Prdida o disminucin de las cauciones, art. 1496 n 2: el legislador considera que el acreedor ha otorgado el crdito por la seguridad que le brindan las garantas ofrecidas, si ellas desaparecen o disminuyen considerablemente se presenta el peligro de que el acreedor no pueda cobrar en la fecha convenida y por ello se le autoriza a hacerlo anticipadamente. Pero, el deudor puede impedir esta caducidad del plazo renovando o mejorando las cauciones. Debe tenerse presente que la extincin o disminucin de las cauciones debe ser imputable al deudor, el art. 1. 496 exige hecho o culpa suyos. Si ello se debe a caso fortuito no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca por el art. 2. 427. La caducidad convencional se produce en los casos expresamente previstos en el contrato, esto es, el acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el cumplimiento de todo o parte de la obligacin en el evento de una oportuno de una cuota de condicin. Es muy frecuente que se estipule que el no pago

varias haga exigible la totalidad de la obligacin, esto es lo que se mal denomina "clusula de

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aceleracin". Ttulo I Obligaciones condicionales. El Cdigo Civil las reglamenta en el ttulo IV del Libro IV, arts. 1. 473 a 1. 493, y en el ttulo IV del Libro III. Dan normas sobre la aplicacin de estas reglas los artculos 1. 493 y 1. 070. -El artculo 1. 473 da un concepto de condicin, al disponer: " Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no". Pero, se acostumbra a definirla como " el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho y su obligacin correlativa". Los elementos de la condicin son: a. ) El hecho en que consiste debe ser futuro, y b. ) El hecho debe ser incierto. a. ) Hecho futuro, Para que exista condicin el hecho debe realizarse o no con posterioridad al acto o contrato. El acontecimiento presente o pasado no vale como condicin, art. 1. 071 aplicable a las obligaciones condiciona les en virtud de lo dispuesto en el art. 1. 493. b. ) Acontecimiento incierto. Esto es el hecho puede ocurrir o no.La determinacin del acontecimiento incierto no afecta el carcter de condicin, basta con que el hecho sea futuro e incierto, aunque sea determinado, art. 1. 086. Ejemplo: el da en que una persona cumpla 30 aos. Clasificacin de las condiciones: Las condiciones admiten las siguientes clasificaciones: a. - Condiciones positivas y condiciones negativas. Se refiere a esta clasificacin el artculo 1. 474. b. - Condiciones posibles y condiciones imposibles. La contemplan los artculos 1. 475, 1. 476 y 1. 480. - Segn dichas disposiciones pueden distinguirse cuatro clases de condiciones de este tipo: 1) Condicin fsicamente posible: es la que puede acontecer segn

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las leyes de la naturaleza, ejemplo: te doy $ 1. 000. - si maana llueve. 2) Condicin fsicamente imposible: es la contraria a las leyes de la naturaleza fsica, ejemplo: te doy $ 1. 000 si tomas una estrella con la mano.

3) Condicin moralmente posible o lcita: es aquella que no contraviene las leyes, las buenas costumbres o el orden pblico. 4) Condicin moralmente imposible o ilcita: consiste en un hecho prohibido por las leyes u opuesto a las buenas costumbres o al orden pblico, En cuanto a la eficacia y validez de estas condiciones, las fsica y moralmente posibles lo son siempre, en tanto que respecto de las imposibles e ilcitas debe distinguirse si son positivas o negativas, arts. 1. 476 y 1. 480. I. - Eficacia de las condiciones positivas imposibles o ilci tas: estas condiciones producen distintos efectos segn sean suspensivas o resolutorias. En las suspensivas hay un hecho fsica o moralmente imposible que suspende el nacimiento de un derecho,, de acuerdo al art. 1. 480 si la condicin suspensiva es o se hace imposible se tendr por fallida, agrega que a la misma regla se sujetan las condiciones inductivas a un hecho ilegal o inmoral. Se las considera fallidas porque es evidente que el derecho nunca podr nacer, no hay incertidumbre, por el contrario es evidente que el hecho no puede ocurrir. En la condicin resolutoria la extincin del derecho y la obligacin si depende de un hecho fsica o moralmente imposible, como ello no puede suceder, no existe condicin; es decir el acto es puro y simple, no hay condicin, pues no existe incertidumbre. II. - Eficacia de las condiciones negativas imposibles o ilcitas, art. 1. 476. Aqu no se atiende a si son suspensivas o resolutorias, sino a la clase de imposibilidad, a si es fsica o moral. En la condicin negativa fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple, no hay condicin porque falta la incertidumbre. Si la condicin es negativa o ilcita, ella vicia la obligacin, esto es la obligacin es nula, y es un caso especial de nulidad porque un elemento accidental tiene fuerza por su ilicitud para viciar toda la obligacin. c. - Condicin expresa y condicin tcita: la regla general es la condicin expresa, que

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necesita de estipulacin de las partes para existir, dado que las modalidades no se presumen. Por excepcin la condicin es tcita cuando la ley la subentiende sin necesidad de que las partes las establezcan, ejemplo art. 1. 489. d. - Condicin potestativa, casual o mixta, arts. 1. 477 y 1. 478. Atiende esta clasificacin a la persona o al hecho de que depende el cumplimiento de la condicin: 1) Es condicin potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o de la del deudor, art. 1.477. Ejemplo: depende la de voluntad del acreedor- te doy $ 1.000 si vas maana a Santiago; depende de la voluntad del deudor- te doy $ 1. 000 si voy maana a Santiago. Estas condiciones se clasifican en simplemente potestativas y meramente potestativas. 2) Es casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso. Ejemplos: voluntad de un tercero: te doy $ 1. 000 si Pedro viaja a Santiago; un acaso: te doy $ 1. 000 si maana llueve. 3) Es mixta la condicin que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso, ejemplo Pedro ofrece a Juan una recompensa si se casa con Marta. Aun cuando el Cdigo Civil no lo dice tambin es mixta la que depende en parte de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. La condicin potestativa puede ser simplemente potestativa y condicin partes. Mera o puramente potestativas son las que dependen de la sola voluntad de alguna de las partes. En ambas se depende de la voluntad de las partes, pero en las simplemente potestativas no es la sola voluntad sino que concurren circunstancias exteriores, ejemplo: un viaje a Santiago del acreedor o del deudor, este puede no realizarse porque el viajero se enferma, etc. - Pero estas circunstancias no deben haberse tomado en cuenta en la estipulacin, porque si as se hubiere hecho habra una condicin mixta. Las meramente potestativas dependen de la sola voluntad, del capricho de las partes, y por ello no siempre son vlidas, art. 1. 478, si se est a la sola voluntad de quien dice obligarse, en realidad l no se obliga a nada, porque cumplir slo si quiere. En cambio, en las simplemente potestativas intervienen hechos ajenos a las partes, y por ello el vnculo siempre se forma, hay incertidumbre de obligarse. Entre las meramente potestativas, las que dependen de la sola voluntad del acreedor, sean suspensivas o resolutorias, son siempre vlidas, ejemplo de suspensivas: te doy $ 1. 000 Son simplemente potestativas las que depende de un hecho voluntario de cualquiera de las

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si t quieres; es la sola voluntad del acreedor la que suspende el nacimiento del derecho y su correspondiente obligacin, pero hay perfecto vnculo jurdico, ya que el deudor deber cumplir en cuanto se lo exija el acreedor, lo comprueba el art. 1. 823 que acepta la venta a prueba. Ejemplos de condiciones resolutorias que dependen de la sola voluntad del acreedor son los arts. 2. 194, 1. 881. Luego, las condiciones meramente potestativas que dependen de la sola voluntad del acreedor son vlidas, hay siempre obligacin para el deudor. En cuanto a las condiciones meramente potestativas que dependen de la sola voluntad del deudor hay que distinguir: A. - Si la condicin es suspensiva, es nula la obligacin, art. 1. 478 inc. 2; B. - Si la condicin es resolutoria , es vlida; porque en estas la obligacin ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que la condicin resolutoria no afecta la existencia de la obligacin, sino nicamente su extincin. e. - Condiciones suspensivas y condiciones resolutorias; es la clasificacin ms importante y est contemplada en el art. 1. 479. ESTADOS EN QUE PUEDE ESTAR UNA CONDICION a. - Pendiente: cuando el hecho en que ella consiste est en la incertidumbre de si se realizar o no se realizar. Si la condicin es suspensiva mientras se encuentra pendiente est en la incertidumbre si el derecho nacer o no para el acreedor, y por tanto si la obligacin pesar o no en el deudor. Es el efecto suspensivo de la condicin. adquisicin del derecho, art. 1. 479. b. - Cumplida: si es positiva est cumplida cuando se verifica el hecho futuro e incierto que la constituye, si es negativa est cumplida cuando el hecho positivo que la contradice no tendr lugar. c. - Fallida: cuando se sabe que el hecho positivo en que consiste no tendr lugar; si es negativa cuando se realiza el hecho positivo que la contradice, art. 1. 482. Mientras est pendiente suspende la

Condicin suspensiva. -

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Condicin suspensiva es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y de su obligacin correlativa. - Puede encontrarse en cualquiera de los tres estados antes sealados: a. - Pendiente: Mientras exista incertidumbre acerca de si el acontecimiento tendr o no lugar, el acreedor no tiene derecho ni el deudor obligacin, como consecuencia de ello: 1) El acreedor no puede exigir el cumplimiento, art. 1. 485 inc. 1. Si el deudor efecta el pago, ste carece de causa y es repetible. 2) La obligacin no es exigible, como consecuencia de ello: - no puede ser novada, art. 1. 633; - no puede ser compensada, art. 1. 655; - no comienza a correr el plazo de prescripcin, art. 2. 514. 3) Se aplica el principio de que la cosa produce para su dueo, los frutos son para el deudor y no para el acreedor, art. 1. 493. 4) Si bien no ha nacido el derecho y la obligacin, el acto o contrato existe, y por consiguiente deben cumplirse los requisitos de existencia y validez del acto o contrato, y la obligacin condicional se rige por la ley vigente a la poca de celebracin del contrato. 5) Si bien mientras est pendiente la condicin el derecho no existe ni tampoco la obligacin, el acreedor tiene la legtima esperanza de llegar a ser acreedor puro y simple, titular de su derecho. ( En doctrina a este derecho del acreedor se le dan diversas denominaciones: germen de derecho, rudimento de derecho, derecho eventual, etc. ) Este derecho en potencia otorga al acreedor las siguientes facultades: - Puede impetrar medidas conservativas encaminadas a la conservacin de la cosa debida, arts. 1. 492 inc. final, 1. 078 y 761. El legislador no indica cuales son esas medidas conservativas, de modo que ellas quedan entregadas al criterio del juez;

- Tanto el derecho del acreedor como la obligacin del deudor se transmiten a sus herederos, art. 1. 492 inc. 1, excepcin a esta regla es lo dispuesto en el art. 1492 inc.

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2. Teora de los riesgos. Es el caso de una obligacin de dar, por ejemplo, una especie o cuerpo cierto que perece estando pendiente la condicin, y en definitiva se cumple la condicin, porque si esto no sucede no habr problema de riesgos, se aplican las normas que se indican a continuacin. Si la obligacin fuera pura y simple el riesgo es del acreedor, art. 1. 550, pero si ella es condicional el art. 1. 486 da reglas especiales al respecto, que contemplan los casos que se indican a continuacin: 1. ) Prdida total por caso fortuito: se extingue la obligacin, es decir la convencin misma desaparece. Junto con extinguirse la obligacin del deudor se extingue la obligacin reciproca del acreedor. El riesgo es por consiguiente del deudor, porque soporta la prdida sin recibir compensacin. 2. ) Prdida parcial por caso fortuito: los riesgos son de cargo del acreedor, pues debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre sin derecho a rebaja del precio. Como justa contrapartida hace suyos los aumentos o mejoras. 3. ) Si la prdida de la especie es por culpa no se est en el campo de los riesgos, sino que se trata de responsabilidad contractual, la cual pesa sobre el deudor. Si la prdida es total, la obligacin subsiste para el deudor, pero vara de objeto, ste es obligado al precio de ella y a la indemnizacin de perjuicios. ; si la perdida es parcial, la obligacin subsiste, pero nace un derecho alternativo para el acreedor, quien puede solicitar la resolucin del contrato o el cumplimiento, con la correspondiente indemnizacin de perjuicios. El artculo 1820 aplica estas normas al contrato de compraventa. -

b. - Cumplida: Desde el momento en que el hecho en que consiste la condicin acaece, nacen el derecho del acreedor y la obligacin correlativa del deudor. Las consecuencias de ello son:

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1) El acreedor puede exigir, incluso forzadamente el cumplimiento de la obligacin, art.,. 1. 485; 2) Comienza a correr la prescripcin; 3) La obligacin puede ser novada; 4) La obligacin puede ser compensada, y 5) Los riesgos son de cargo del acreedor, art. 1. 486. Cumplida la condicin viene el problema de determinar desde cuando debe mirarse al acreedor como tal y al deudor en igual sentido. Se dice que la condicin suspensiva opera retroactivamente, esto es, que sus efectos no slo se proyectan hacia el futuro, sino hacia el pasado y se retrotraen a la poca del acuerdo de voluntades. Este principio no est establecido expresamente en el Cdigo Civil, pero se reconoce en varias disposiciones. -

Forma en que debe ser cumplida la condicin: Toda condicin debe ser cumplida de acuerdo a las reglas que indican los artculos 1483 y 1484. Estas dos normas motivan una cuestin acerca de cual de ellas tiene preferencia en su aplicacin, pues parece que ellas dan soluciones contrapuestas. Las reglas son las siguientes: I. - Primero se atiende a determinar cual ha sido la intencin de las partes al fijar la condicin. Es decir, se busca por el interprete cual es el hecho futuro e incierto que las partes sealaron con sus caractersticas. De ah el ejemplo del artculo 1. 483. II. - Una vez que se ha determinado cual es el hecho futuro e incierto, se aplican las reglas del art. 1484. Esta regla por lo dems est conforme con aquella que para interpretar un contrato se debe estar a la intencin de los contratantes antes que a lo literal de las palabras, art. 1. 560. De lo dicho se infiere que se rechaza por el Cdigo Civil el cumplimiento de la condicin en forma equivalente. literalmente. El cumplimiento es indivisible. Se dice que el cumplimiento es indivisible, en cuanto debe entenderse cumplida la condicin cuando se ha realizado totalmente, art. 1485. No se acepta el cumplimiento por partes, de suerte que el hecho futuro e incierto o se realiza o no se realiza. No obstante la forma en que se deben cumplir las condiciones, en La condicin se debe cumplir

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determinadas circunstancias se las entiende cumplidas aunque no se haya dado la situacin prevista por el art. 1. 484. Es lo que se denomina cumplimiento ficto o ficticio en cuanto si bien el hecho mismo previsto no ocurre, para la ley es como si hubiera tenido lugar. Esto es as en la situacin prevista en el art. 1. 481. Cuando la condicin es mixta, esto es en parte del acreedor y en parte de un tercero, puede ocurrir que el deudor se valga de medios ilcitos para que la tercera persona no coopera y la condicin no se cumpla y as no pagar aquello a que se oblig. En tal caso la ley considera la condicin como cumplida. Prueba del cumplimiento: Quien sostenga que la condicin se cumpli debe probarlo siempre que de ese hecho arranque un derecho contrario al que existe. Ejemplo: si la condicin es suspensiva, ser el acreedor quien deba probar el cumplimiento, para exigir al deudor que cumpla la obligacin. Si es condicin resolutoria, tambin deber probar el acreedor quien desea que el derecho del deudor quede sin efecto. c. - Fallida. Esto ocurre cuando el hecho en que consiste la condicin no tendr lugar. Entonces el contrato desaparece, como si nunca se hubiere celebrado y termina toda relacin jurdica. Condicin resolutoria. Condicin resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho. La condicin resolutoria reviste tres formas: - Condicin resolutoria ordinaria; - Condicin resolutoria tcita, y - Pacto comisorio. -

Caractersticas de la condicin resolutoria. -

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La condicin resolutoria, cualquiera que sea, presenta las siguientes caractersticas: 1) El acto sujeto a condicin resolutoria se considera puro y simple. Esta condicin no afecta el nacimiento del derecho sino su extincin. No hay obligacin condicional, lo condicional es la resolucin. Por ello la condicin resolutoria es un modo de extinguir las obligaciones, art. 1. 567 n 9. Como el acto no es condicional el deudor puede hacer lo que quiere con la cosa, enajenarla en todo o parte, hipotecarla, arrendarla, etc. arts. 2. 416 y 2. 406. Pero, si se enajena el adquirente adquiere un derecho resoluble. 2) Puede establecerse la condicin resolutoria en favor del acreedor, pudiendo este renunciarla, art. 1. 487. Clasificacin de la condicin resolutoria. Se ha sealado precedentemente que la condicin resolutoria se clasifica en: condicin resolutoria ordinaria, condicin resolutoria tcita y pacto comisorio. Condicin resolutoria ordinaria. Es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho, siempre que no sea el incumplimiento de una obligacin de las partes, pues en tal caso sera pacto comisorio, ejemplo, te doy $ 1. 000. - pero si te aumentan el sueldo me los devuelves. Caractersticas: 1) Es un elemento accidental de los actos y contratos. mencin expresa de las partes. 2) Se admite tanto en los actos unilaterales como en los bilaterales. 3) Nunca puede consistir en el incumplimiento de lo pactado, de una obligacin convenida en el acto o contrato, pues si as fuera sera pacto comisorio. Por ser accidental requiere de

4) Opera de pleno derecho, es decir no necesita resolucin judicial para producir sus efectos. Si existe una sentencia judicial ella se limita a dejar constancia que se ha cumplido la

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condicin, es meramente declarativa, art. 1. 479. En igual forma opera la condicin suspensiva. La condicin resolutoria ordinaria da origen a una accin de restitucin, como consecuencia de que opera de pleno derecho, art. 1. 487. Si la condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho significa que sus efectos se producen por disposicin de la ley, sin necesidad de una resolucin judicial, si sta existe se limita a constatar un hecho ya producido. Cumplida la condicin resolutoria ordinaria el derecho del propietario se extingue o resuelve, y como opera con efecto retroactivo viene a considerarse el acto o contrato como no celebrado. No ocurre as en los contratos de tracto sucesivo, pues si bien la resolucin se aplica a ellos sta no opera retroactivamente sino hacia el futuro. Condicin resolutoria tcita. Est contemplada en el artculo 1. 489, que dispone "en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. " El fundamento de la condicin resolutoria tcita es, segn algunos autores, la teora de la causa. Para ellos en los contratos bilaterales si una de las partes se obliga es porque mira el beneficio que puede obtener de la otra, de manera que la reciprocidad de provechos viene a constituir la causa de la obligacin de cada una de ellas. De manera que si una de las partes falta a su compromiso, la obligacin de la otra carece de causa y el contrato se tendr que extinguir. Para otros el fundamento de la condicin resolutoria tcita es la equidad. El legislador al establecerla y presumirla en los contratos bilaterales no hace sino interpretar la voluntad de las partes movido por un principio de equidad. No sera justo que el contratante diligente siga ligado con perjuicio para l a uno incumplidor. otra no tiene por que cumplir, y si lo hace puede exigir el cumplimiento. CARACTERISTICAS DE LA CONDICION RESOLUTORIA TCITA: En los contratos bilaterales una parte se obliga porque la otra tambin se obliga, de ah que si una no cumple la

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1) Es un elemento de la naturaleza de los contratos; 2) Procede slo en los contratos bilaterales; 3) Opera siempre por incumplimiento de lo pactado; 4) Necesita de resolucin judicial, y 5) Puede pedirse indemnizacin de perjuicios, pero no en forma aislada. 1) Es un elemento de la naturaleza de los contratos. Por esta razn la condicin resolutoria tcita es renunciable y el contrato permanece vlido, art. 1. 444. Los efectos de la renuncia sern que si el deudor no cumple el acreedor no podr pedir la resolucin del contrato, pero si podr exigir el cumplimiento. 2) Procede slo en los contratos bilaterales. La mayora de la doctrina nacional, basndose en el texto de la ley, afirman que la condicin resolutoria tcita slo procede en los contratos bilaterales. Es tambin la opinin de la jurisprudencia. Esta opinin se basa en los siguientes argumentos: a) La letra de la ley: art. 1. 489 y art. 19. Pero, adems, cuando el legislador ha definido ciertas palabras se les debe dar su significado legal, y en el art. 1. 439 se define el contrato unilateral y el bilateral, y el art. 1. 489 slo habla de los contratos bilaterales. b) El artculo 1. 489 es triplemente excepcional, por las siguientes razones: - es una regla relativa a contratos condicionales y la regla general es que lo actos jurdicos sean puros y simples; - se refiere a una modalidad legal, siendo lo normal que las modalidades sean convenidas por las partes, y - se refiere a una condicin resolutoria tcita y en las condiciones la regla general es la condicin resolutoria ordinaria. Por lo sealado la interpretacin de esta norma debe ser restringida. c) El fundamento de la condicin resolutoria tcita es la buena fe referida al contrato bilateral, pues slo en stos se puede hacer la argumentacin de las obligaciones recprocas;

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d) Si la condicin resolutoria tcita fuese tambin envuelta en los contratos unilaterales no habra razn para que el legislador la hubiese sealado expresamente en algunos de ellos, arts. 2. 117 y 2. 396; e) En los contratos unilaterales no es propiamente la resolucin los que se produce sino la restitucin. En el art. 1. 489 el acreedor tiene una opcin entre el cumplimiento y la resolucin. f) En ciertos contratos unilaterales los efectos sern los mismos se trate de cumplimiento o resolucin, por ejemplo en el mutuo, hay que devolver lo prestado. -

3) Opera por incumplimiento de lo pactado. Qu ocurre si ambos contratantes no cumplen sus obligaciones? En doctrina se estima que en este caso uno de los contratantes puede pedir la resolucin al otro. Los tribunales han resuelto que puede pedirse la resolucin por razones de equidad, ya que no estiman justo mantener un contrato si ambos contratantes no quieren cumplirlo. Sin embargo algunos autores en base a los artculos 1. 489 y 1. 552 sostienen que para que proceda la accin resolutoria es necesario que el que pide la resolucin haya cumplido o este llano a cumplir. Qu se entiende por " lo pactado " en el art. 1. 489.? La mayora de la doctrina estima que puede pedirse la resolucin del contrato por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas, sea principal o accesoria. Se fundan en que la ley no distingue. Adems, sealan, que el pago es la prestacin de lo que se debe y que por su propia naturaleza debe ser indivisible, art. 1. 568; tambin debe ser integro, art. 1. 591 inc. 2. Luego, cualquiera que sea la infraccin se puede pedir la resolucin. Claro Solar opina que "lo pactado" se refiere al contrato en s mismo, en consecuencia ser necesario determinar cuales son las obligaciones principales y cuales las

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accesorias. Y, si se trata del incumplimiento de una obligacin principal procede aplicar el art. 1. 489, pero no si se trata del de una obligacin accesoria. Sostiene que esta materia debe estar regida por la equidad y no por el rigorismo de la ley. Seala que si el art. 1. 489 no requiere un incumplimiento total sino que basta uno parcial, ello podra ser demasiado rigurosa, pues una obligacin secundaria puede tener escasa importancia y pedir la resolucin por su incumplimiento puede causar perjuicios. Argumenta, tambin, con el saneamiento de la eviccin en la compraventa, art. 1. 852. En ella si se quiere privar al comprador de la cosa por sentencia judicial fundada en la eviccin hay que ver el monto de sta para determinar si hay o no resolucin. La ley debe interpretarse relacionando todas sus partes. 4) Necesita de resolucin judicial. La condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho, sino que requiere de resolucin judicial. El art. 1.489 es facultativo, si la condicin resolutoria tcita operase de pleno derecho se lesionara la facultad del contratante diligente a elegir entre la resolucin y el cumplimiento. Aparentemente el " pero " que emplea esta disposicin es una contradiccin con esto, pero dicha contradiccin es con la condicin resolutoria ordinaria. ( R. de D. y J. Tomo 46, sec. 2a. pg. 104];Tomo 49 sec. 2a. pg. 153 y Tomo 61 sec. 1a. pg. 58). Opera la condicin resolutoria tcita en virtud de sentencia judicial y no de pleno derecho por equidad, pues si operase de pleno derecho se privara al contratante diligente del derecho a eleccin entre solicitar el cumplimiento o la resolucin. Por otro lado, si no fuese as la suerte del contrato quedara entregada al arbitrio de las partes, para resolverlo bastara no cumplirlo. Adems, si el contratante puede pedir el cumplimiento del contrato, es porque este se encuentra vigente y no ha operado la resolucin por el slo incumplimiento. 5) Puede pedirse indemnizacin de perjuicios pero no aisladamente. Se puede solicitar el cumplimiento o la resolucin ms

indemnizacin de perjuicios, pero no puede solicitarse solamente esta ltima. Requisitos para que pueda pedirse la resolucin en el caso del art. 1.489.

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Para que pueda pedirse la resolucin es necesario que el contratante incumplidor este en mora y que el que pide la resolucin haya cumplido o se allane a ello. Si el que pide la resolucin no ha cumplido no se allana a hacerlo el otro contratante puede oponer la excepcin del art. 1. 552. Derechos que confiere el art. 1.489. El contratante diligente o cumplidor tiene un derecho optativo, pues puede elegir entre demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato. El hecho de que pida el cumplimiento no significa que renuncie a la accin resolutoria. Las dos acciones son completamente independientes no obstante emanar de un mismo precepto. El derecho a solicitar el cumplimiento de lo pactado surge cuando se perfecciona el contrato, en cambio la accin de resolucin la otorga la ley desde el momento en que uno de los contratantes est en mora en lo pactado. Luego, su origen es diverso. Adems, para que dos acciones sean incompatibles es necesario que tengan una misma causa y persigan un mismo objeto. El objeto de la accin resolutoria y el de la de cumplimiento es diverso. Luego, se puede ejercer una cuando la otra ha sido intil. El art. 18 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza para que puedan ejercerse dos o ms acciones incompatibles conjuntamente para ser resueltas una en subsidio de la otra. Consecuencias de que la condicin resolutoria tcita opere por sentencia judicial. Es necesario intentar el juicio correspondiente y mientras no se declare la resolucin el contrato subsiste, luego el demandado podr cumplir su obligacin en cualquier estado del juicio, antes de la citacin para or sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda, art. 310 C. P. C. Si el acreedor se niega a recibir el pago el deudor puede pagar por consignacin, art. 1. 600. Pronunciada la resolucin por el juez los efectos son los mismos que en la Condicin resolutoria ordinaria. -

El pacto comisorio. -

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Es la estipulacin que hacen las partes estableciendo que el contrato se resolver si una de ellas no cumple sus obligaciones. Es decir, consiste en estipular expresamente la condicin resolutoria tcita. El pacto comisorio procede en todos los contratos, sean uni o bilaterales,en virtud del

principio de la autonoma de la voluntad. El tiene importancia en los contratos unilaterales, pues ya se ha visto que se discute si procede en ellos la condicin resolutoria tcita. Que se entiende por pacto comisorio en Chile ? . Esto se plantea porque el Cdigo Civil lo define en el contrato de compraventa y en relacin con el no pago del precio por el comprador, art. 1. 877. Luego, de acuerdo al art. 20 por ser el pacto comisorio una palabra definida por el legislador hay que tomarla en su sentido legal. As, tratndose de otros contratos, como el de arrendamiento por ejemplo, la Corte Suprema no ha usado esta denominacin sino la de "condicin resolutoria expresada" ( R. de D. y J. Tomo 54, sec. 1a. pg. 57). CLASIFICACIN DEL PACTO COMISORIO: I.-Pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio Puede ser simple o calificado: a) Simple: se estipula que si no se paga el precio se puede resolver el contrato de compraventa, artculo 1. 877. Este pacto comisorio produce los siguientes efectos: 1.- No priva al vendedor de la eleccin de acciones que le confiere el artculo 1. 489, art. 1. 878; 2.- el vendedor puede elegir entre solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato, y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. 3.- La resolucin debe pedirse, no opera de pleno derecho , y por lo tanto puede pagarse (cumplirse la obligacin) hasta antes de la citacin para or sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda instancia. b) Calificado: tambin se le conoce con el nombre de Pacto Comisorio con clusula de resolucin ipso facto, art. 1. 879. Al estipularse esta clase de pacto comisorio el acreedor ha querido asilarse en un medio ms eficaz que la condicin resolutoria tcita. Por medio de la clusula de resolucin ipso facto se pretende disminuir las probabilidades del deudor negligente

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para detener la resolucin mediante el pago. Puede creerse que con el pacto comisorio calificado el contrato de compraventa se resuelve automticamente en el momento en que el comprador no cumple su obligacin de pagar el precio; pero no es as, este pacto no opera de pleno derecho, sino por sentencia judicial, pero el comprador para poder enervar la accin dispone slo de un plazo de 24 horas contadas desde la notificacin de la demanda, este es un plazo fatal. Si este pacto comisorio operase de pleno derecho significara que se estara privando al vendedor de la eleccin de acciones, esto es de su derecho a elegir entre demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato, art. 1. 879. II.-Pacto comisorio en otros contratos y en el de compraventa por una obligacin distinta de la de pagar el precio, Tambin puede ser simple o calificado: a) Simple: sus efectos son los mismos que el que produce el pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio. b) Calificado: se discute en doctrina cual es el efecto de este pacto comisorio: Claro Solar sostiene que no opera de pleno derecho y que deben aplicarse las reglas de los artculos 1. 877 y siguientes, en lo posible, porque se operase de pleno derecho el acreedor nunca podra pedir el cumplimiento En la actualidad, la mayora de la doctrina sostiene que este pacto comisorio opera de pleno derecho, as lo estima tambin la jurisprudencia. razones. 1.- El principio de la autonoma de la voluntad: hay que estarse a la intencin de las partes, y ellas, en uso de la facultad que les confiere el artculo 12 han renunciado al derecho de opcin entre solicitar el cumplimiento o la resolucin; 2.- Los artculos 1. 877 y siguientes son solamente aplicables al pacto comisorio en la compraventa y nicamente en lo relativo al incumplimiento de la obligacin de pagare el precio. Se trata de normas excepcionales y por ende de interpretacin restrictiva. 3.-El Cdigo Civil seala que en materia de interpretacin de las condiciones hay que estarse a la intencin de las partes, arts. 1. 483 y 1. 484. 4.- - Es una condicin resolutoria y como tal opera de pleno derecho, art. 1. 487; el Cdigo Civil establece una regla especial para la condicin resolutoria tcita en el artculo 1. 489. Esta opinin se funda en las siguientes

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El problema se plantea con frecuencia en los contratos de arrendamiento, en los cuales se conviene que el atraso en un periodo determinado de renta (un mes, dos meses, etc. ) har que el contrato termine ipso facto. Por aplicacin de los principios generales, dicha clusula es vlida y produce los siguientes efectos: 1) El contrato se resuelve ipso facto, por el slo hecho de incurrir el arrendatario en mora; 2) El arrendador no necesita iniciar un juicio para la terminacin del contrato de arrendamiento, porque esta se produjo de pleno derecho, luego slo debe pedir la restitucin de la cosa arrendada. -

Prescripcin del Pacto Comisorio. Art. 1880 " El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno. " Las partes tienen cierta libertad para fijar ellas mismas el plazo de prescripcin, sin embargo este no puede exceder de cuatro aos. Si fijaren un plazo ms largo o guardaren silencio sobre el punto regir el plazo mximo sealado en la ley, esto es cuatro aos. Este plazo de prescripcin, en cuanto al momento en que empieza a correr, no sigue la regla general del artculo 2.514, esto es que el plazo se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible, sino que en este caso ello se hace desde la fecha del contrato. Con ello se presenta un problema porque puede suceder que se cubra el plazo de prescripcin total o parcialmente con el trmino fijado por las partes para el cumplimiento de la obligacin. El art. 1. 880 es importante, adems, porque reconoce a las partes el derecho a acortar un plazo de prescripcin, siendo que este normalmente lo fija la ley. Se estima que las reglas anteriores se aplican slo al Pacto Comisorio que reglamenta el Cdigo Civil, esto es aquel contemplado en los artculos 1. 877 y siguientes, en tanto que los otros casos de pacto comisorio se rigen por las reglas generales. La accin resolutoria. Incluso puede suceder que la accin nacida del pacto comisorio prescriba antes que la obligacin sea exigible.

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Es la que nace de la condicin resolutoria tcita, del pacto comisorio simple y del pacto comisorio calificado en el caso del artculo 1. 879 para pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas. Es decir, la accin resolutoria deriva de la condicin resolutoria en los casos en que ella requiere de sentencia judicial para operar. No procede esta accin ni en la condicin resolutoria ordinaria, ni en el pacto comisorio calificado, salvo el caso del artculo 1. 879, situaciones en que la accin de que se dispone es la de restitucin, art. 1. 867. La accin resolutoria slo compete al contratante que cumpli lo pactado en contra de aquel que no ha dado cumplimiento a su o sus obligaciones. Tambin compete esta Para que sea procedente la accin resolutoria es menester que uno de los contratantes haya cumplido sus obligaciones y que el otro no lo haya hecho y este en mora, art. 1. 551. En nuestro derecho es requisito esencial la constitucin en mora para poder pedir la indemnizacin de perjuicios. Caractersticas de la accin resolutoria. 1) Es una accin personal: emana del incumplimiento de obligaciones contractuales; tiene por objeto hacer efectivos derechos de crdito, y en consecuencia es una accin personal que corresponde al contratante diligente en contra de aquel que no cumpli sus obligaciones. Esta accin nace del contrato, y ste es ley slo para los contratantes, luego los efectos de esta accin son relativos, afectando slo a las partes del contrato incumplido. 2) En la accin resolutoria hay una especie de accin alternativa, pues el contratante diligente tiene una opcin: o pide el cumplimiento o la resolucin. Puede solicitar una cosa en subsidio de la otra, pero no las dos conjuntamente. 3) Es indivisible: esta indivisibilidad se manifiesta en dos aspectos: I. - Objetivamente, porque el acreedor no puede pedir en parte el cumplimiento y en parte la resolucin, o pide la totalidad de uno o de lo otro. II. - Porque siendo varios lo acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolucin, y siendo ms de uno el deudor no podra el acreedor exigir a uno accin a los sucesores del contratante diligente, sean a ttulo singular o universal.

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el cumplimiento y a otro la resolucin. 4) Puede ser mueble o inmueble, art. 580. 5) Es patrimonial, ya que puede avaluarse en dinero atendiendo al monto de los bienes que ingresarn al patrimonio del actor en virtud de la resolucin, e incluso de los perjuicios que cobra. Por ello es transmisible y transferible. 6) Es renunciable, pues slo mira al inters individual de la parte y su renuncia no est prohibida, art. 12. Adems, el art. 1. 487 faculta expresamente la renuncia de la condicin resolutoria cuando ha sido puesta en favor del acreedor. Prescripcin de la accin resolutoria. Hay que distinguir, ya que hay distintos plazos: a) Aquella que emana del pacto comisorio en la compraventa por incumplimiento de la obligacin del comprador de pagar el precio, prescribe en el plazo fijado por las partes, siempre que no pase de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato, art. 1. 880. b) En los dems casos deben aplicarse las reglas generales y la accin se extinguir conforme a las reglas de los artculos 2. 514 y 2. 515. La resolucin debe pedirse en juicio ordinario,Efectos de la resolucin. Hay que distinguir los efectos entre las partes y los efectos respecto de terceros. 1) Efectos entre las partes: Toda condicin resolutoria una vez cumplida produce los mismos efectos entre las partes: ella opera con efecto retroactivo, es decir, se considera que no ha existido acto o contrato alguno, de manera que las cosas deben restituirse y volver a sus dueos como si estos nunca hubieren dejado de serlo. Es decir, se produce la extincin de los efectos del acto jurdico, esto es, la prdida de los derechos adquiridos en virtud del acto o contrato, art. 1. 487. Sin embargo, esta regla del efecto retroactivo de la resolucin no es tan absoluta, pues se hace excepcin a ella en materia de frutos, artculo 1. 488. No obstante lo dispuesto en esta

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norma, hay casos en que se deben los frutos: a) En las asignaciones modales con clusula resolutoria, art. 1. 090. b) Donaciones entre vivos, art., 1. 426, y c) Compraventa resuelta por no pago del precio, art. 1. 875. 2) Efectos respecto de terceros: Se encuentran regulados en los arts. 1. 490 y 1. 491. En los efectos de la resolucin respecto de terceros hay que distinguir si el acto recay sobre bienes muebles o sobre bienes inmuebles. Si recay sobre Bienes muebles: El art. 1. 490 reglamenta la situacin de la transferencia de bienes muebles hechas a terceros pendiente la condicin resolutoria. Pero, dicha norma se refiere, adems, "a las cosas muebles a plazo y aquellas bajo condicin suspensiva ", pero la regla debe reducirse a la condicin resolutoria, no pudiendo alcanzar a los otros casos que contempla: a) El que debe una cosa mueble a plazo no puede enajenarla, no puede transferir el dominio de ella. El art. 1. 087 dispone que el que debe una cosa hasta cierto da, determinado o no, es usufructuario, regla aplicable a las obligaciones entre vivos segn lo dispuesto en el artculo 1. 493. Luego, si el que debe una cosa a plazo es usufructuario slo puede transferir su usufructo. Por su parte, el nudo propietario no puede reivindicar, pues no ha sido privado de su nuda propiedad. b) El que debe una cosa bajo condicin suspensiva tampoco cae bajo la norma del art. 1. 490, ya que el acreedor, pendiente la condicin no adquiere ningn derecho, de manera que mal puede ser l quien tenga la cosa bajo condicin suspensiva. Si bien el art. 680 se refiere al caso de la transferencia, mediante tradicin, y bajo condicin suspensiva, ello no es posible por la razn dada. Adems, el art. 1. 874 da una regla contraria al la del art. 680, disposicin aquella que prefiere sobre sta por ser especial. En conclusin, el art. 1. 490 slo se aplica al caso de la cosa debida bajo condicin resolutoria. -

REQUISITOS PARA APLICAR EL ART. 1490:

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1) Que se haya celebrado un contrato bajo condicin resolutoria sobre una cosa mueble. 2) Que la cosa haya sido entregada al deudor condicional. 3) Que el deudor condicional haya enajenado la cosa mientras est pendiente la condicin, y 4) Que el tercero haya adquirido la cosa de mala fe. Aqu la buena o mala fe dice relacin con el desconocimiento o conocimiento de la existencia de la condicin resolutoria al momento de la adquisicin de la cosa. No tiene aplicacin el art. 706 por referirse a otra materia. Si el tercero est de buena fe no hay derecho a reivindicar en su contra. Debe tenerse presente que el tercero debe conocer la condicin, de manera que no basta el conocimiento del contrato celebrado entre el acreedor y el deudor. Como el art. 1. 490 no distingue, debe entenderse el concepto de cosa mueble en sentido amplio, comprendiendo tanto las corporales como las incorporales. El concepto de enajenacin a que se refiere el art. 1. 490 es el restringido, esto es, la transferencia del dominio. Caso en que no puede reivindicarse. - Si el vendedor no puede recuperar la cosa porque el tercero est de buena fe o por otra causa, puede dirigir su accin contra el comprador para que ste le pague la parte del precio adeudado ms la indemnizacin de perjuicios, es decir puede iniciar la accin de cumplimiento, tiene plena aplicacin el art. 898. Si recay sobre Bienes inmuebles. - El art. 1. 491 reglamenta la situacin que se produce cuando un tercero adquiere el dominio u otro derecho real sobre un inmueble afecto a condicin resolutoria. En la expresin inmuebles que emplea el art. inmuebles por adherencia o destinacin, art. muebles si 1. 491 no se comprenden los 570, pues stos vuelven a su calidad de

se separan permanentemente o dejan de estar destinados al beneficio del

inmueble y el art. 1. 491 requiere que sean inmuebles. Adems, el art. 571 los considera muebles para los efectos de constituir derechos en favor de persona distinta del dueo. -

Para que exista accin en contra del tercero, en conformidad al art. 1. 491 deben concurrir los siguientes requisitos:

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1) Que se haya enajenado el inmueble; 2) Que la condicin conste en el ttulo respectivo, y 3) Que el ttulo este inscrito u otorgado por escritura pblica. No obstante que el artculo 1. 491 se refiere a la resolucin lo que procede contra terceros es la reivindicacin y no la resolucin, la cual se produce entre las partes. La ley exige que "la condicin conste en el ttulo respectivo" con ello se quiere decir que la condicin debe estar de manifiesto en el ttulo respectivo. La cuestin no reviste mayor problema tratndose de la condicin resolutoria ordinaria o del pacto comisorio, los que necesariamente deben constar en forma expresa. Pero, respecto de la condicin resolutoria tcita hay un problema, pues ella no est de manifiesto en el negocio, sino que va subentendida. Luego, consta o no la condicin resolutoria tcita? Si en el ttulo respectivo aparece o est patente la existencia de obligaciones pendientes, se estima, en general, que hay constancia de la condicin resolutoria tcita. Nada es ms fcil para el tercero que cerciorarse si existen o no obligaciones pendientes, y si las hay, es indudable que ha tenido conocimiento de la condicin resolutoria tcita, pues conforme al articulo 1. 489 ella va subentendida en dicho evento. La ley se presume conocida de todos y el tercero no puede aislarse en la ignorancia de ella para defenderse. Por otra parte el art. 1. 491 no distingue y se refiere a la condicin resolutoria en general. Adems, el art. 1. 876 que se refiere a los efectos respecto de terceros de la resolucin del contrato de compraventa por no pago del precio, es decir por el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita, se remite al art. 1. 491. El art. 1. 491 exige que la condicin conste para que proceda la reivindicacin contra terceros. Luego, si ella no consta no procede la reivindicacin. El art. 1. 491 exige que la condicin conste en el "ttulo respectivo". Es decir en el ttulo existente entre el acreedor y el deudor condicional, y no que se haya dejado constancia de la condicin en el ttulo que existe entre el deudor y el tercero. Es decir, la condicin slo debe constar en el ttulo originario. Lo mismo se deduce del art. 1. 876. No basta que la condicin conste en el ttulo respectivo, ste adems debe estar inscrito. No se requiere que se inscriba la condicin sino que el ttulo en que consta la condicin. El art. 1. 491 dice que el ttulo debe estar "inscrito u otorgado por escritura pblica". La circunstancia de que el ttulo en lugar de inscribirse pudiere otorgarse por escritura pblica para suplir la inscripcin estaba destinada al tiempo en que vigente el Cdigo Civil no se haba dictado el Reglamento del Registro Conservatorio, art. 697. -

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El art. 1491 contiene una presuncin de mala fe? Se sostiene por algunos que reunindose los requisitos del caso, el art. 1. 491 contiene una presuncin de mala fe. La ley presume en tal caso la mala fe y lo nico que habra que probar sera el hecho que la condicin constaba y que el ttulo estaba inscrito. Probados estos requisitos se renen los elementos de la presuncin de derecho de la mala fe. El art. 1. 491 sera entonces una excepcin al art. 707. Adems, si bien el art. 1. 491 no dice nada respecto de la buena o mala fe, en los proyectos de Cdigo Civil se dejaba constancia de ello y se suprimi, al parecer, para evitar redundancias. (Proyecto de 1853). La cuestin tiene importancia, pues, segn esta doctrina intentada la reivindicacin contra el tercero, ste no podra alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria, pues no sera poseedor regular ya que est de mala fe, art. 702 y el art. 2. 507 exige posesin regular para alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria. Se sostiene por otros autores que reunindose los requisitos del caso, el tercero puede alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria. Entienden que el art. 1. 491 tiene un concepto de mala fe distinto del art. 706. Como para la prescripcin adquisitiva ordinaria se requiere buena fe, pero entendida en el sentido del art. 706 el tercero podra perfectamente alegar dicha prescripcin. En efecto, el art. 1. 491 se refiere a una cuestin objetiva, como es la de si en el ttulo consta o no la condicin, mientras que el art. 706 contempla un aspecto subjetivo. En el caso del art. 1. 491 la accin del acreedor puede alcanzar no slo el dominio sino, adems, las hipotecas, censos y servidumbres, arts. 2. 343 y 2. 416. La mayor parte de la doctrina nacional estima que el art. 1. 491 no es taxativo y que tambin puede aplicarse al usufructo, uso, habitacin y fideicomiso. No hay razn para interpretar esta norma en forma restrictiva. El art. 1. 426 confirma esta doctrina. -

Las enajenaciones sujetas a reivindicacin son slo las voluntarias o tambin puede aplicarse a las forzadas?

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Se estima que se aplica a ambas, pues el artculo no distingue. El arrendamiento no se rige por el art. 1. 491. Ello porque no es enajenacin ni gravamen. Por ello es que declarada la resolucin se extinguirn los arrendamientos convenidos or el deudor condicional, art. 1. 961 y 1. 962. Las prestaciones mutuas se regulan conforme a los arts. reglas de los poseedores de mala fe. Los artculos 1. 490 y 1. 491 se aplican en los siguientes casos: resolucin de la venta por no pago del precio, art. 1. 876, resolucin de una permuta, art. 1. 900, pacto de retroventa, art. 1. 883, etc. No se aplican los mencionados artculos, por regirse por disposiciones especiales a la resolucin de las donaciones, art. 1. 432: a la adjudicacin, porque no es contrato: al caso en que en la escritura pblica de compraventa se haya declarado que se pag el precio, art. 1. 876 inc. 2. Capitulo VIII Efectos de las obligaciones. Tradicionalmente los autores chilenos, siguiendo el orden del Cdigo y la antigua doctrina francesa definen los efectos de las obligaciones como " los derechos que la ley confiere al acreedor para obtener el cumplimiento exacto, integro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la cumple en todo o en parte o est en mora de cumplirla. -A este concepto se refiere el Cdigo Civil en el Ttulo XII del Libro IV. La doctrina moderna entiende que el efecto de la obligacin es el deber de prestacin que compete al deudor. A este deber de prestacin corresponde el derecho del acreedor a la prestacin. Segn esto, el primer efecto de una obligacin ser el pago voluntario, pero si no hay pago voluntario la ley confiere ciertos derechos al acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligacin. Efecto del contrato y efecto de la obligacin. 904 y

siguientes. Hay quienes sostienen que estas prestaciones se regulan siempre en base a las

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El Cdigo Civil trata en los artculos 1. 545 y siguientes los efectos de las obligaciones y de los contratos no obstante el acpite del ttulo XII del Libro IV. As, los artculos 1. 545, 1. 546, 1. 547, 1. 552, 1. 554 y 1. 558 se refieren a los efectos de los contratos, siendo los dems de aplicacin a los de las obligaciones. Los efectos de las obligaciones son: 1) El cumplimiento o prestacin (pago) 2) Los derechos conferidos al acreedor para el caso de incumplimiento 3) Las facultades que se otorgan al acreedor para proteger su derecho. La doctrina tradicional limita los efectos a estas dos ltimas categoras. Los pactos deben ser cumplidos, por ello el deudor debe cumplir su obligacin y si no lo hace voluntariamente, la ley confiere al acreedor los medios necesarios para obtener su cumplimiento forzado, adems se le otorga otro derecho, en virtud del cual puede exigir que se le indemnicen los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligacin o por el retardo en su ejecucin (Este es un derecho secundario). Nos referiremos a ellos en el mismo orden. Ttulo I Ejecucin forzada de la obligacin: I.- El Derecho de Prenda General. Si el deudor no se allana voluntariamente a la ejecucin de lo convenido, el acreedor se ver obligado a recurrir a un cumplimiento forzado de la obligacin mediante los procedimientos que al efecto establece la ley. Exceptuanse de la posibilidad de obtener el cumplimiento forzado las obligaciones naturales, pues estas no confieren accin para dicho efecto. Antiguamente, en virtud de la obligacin quedaban ligados los bienes y la persona del deudor con el acreedor, existiendo la " prisin por deuda", sancin que hoy no existe. En la actualidad, slo el patrimonio del deudor se encuentra afecto a la ejecucin forzada de la obligacin. Luego, el objeto de la ejecucin forzada son los bienes del deudor. Pero no slo ciertos y determinados bienes, pues el deudor obliga, al contraer el vnculo, todo el activo de su patrimonio, ello sin perjuicio de las cauciones reales que afecten ciertos bienes y por ciertas obligaciones. Este es el llamado "Derecho de Prenda General": en otros trminos se le da esta

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denominacin al derecho de ejecucin que tiene el acreedor cobre los bienes del deudor, arts. 2. 465 y 2. 469. Luego, en el sistema del Cdigo, el acreedor tiene un derecho sobre el activo del patrimonio del deudor, y ste a su vez tiene una responsabilidad universal frente a sus acreedores. Este ltimo principio se encuentra atemperado por la existencia de bienes inembargables, arts. 1. 618 del Cdigo Civil y 445 del de Procedimiento Civil. Requisitos de la ejecucin forzada. Para que el acreedor pueda ejecutar al acreedor es necesario: 1) Que se trate de una deuda lquida (determinada), arts. 438, 439 y 530 del Cdigo de Procedimiento Civil; 2) Que la deuda sea actualmente exigible, arts. 437 y 530 Cdigo de Procedimiento Civil; 3) Que la accin conste de un ttulo ejecutivo, entendiendo por tal aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin en l contenida. La ley seala cuales son los ttulos ejecutivos en el art. 434 del Cdigo de Procedimiento Civil. Respecto de la ejecucin forzada cabe destacar que existen procedimientos distintos para las obligaciones de dar, y de hacer y no hacer, arts. Procedimiento Civil, 1. 555 del Cdigo Civil y 544 del de Procedimiento Civil. El derecho de ejecucin compete a todos los acreedores. Todos los acreedores tienen derecho a exigir el cumplimiento forzado de sus obligaciones, as se deduce del art. 2469. Cualquiera que sea el origen del crdito, la naturaleza de la cosa debida, la fecha o causa de la obligacin, todos los acreedores disponen de la posibilidad de ejecutar forzadamente al deudor. 434 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, 1. 553 del Cdigo Civil, 543 y 530 del de

Cmo se pagan esos acreedores? Cmo de distribuye el producto de los bienes del deudor?

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Tales problemas son resueltos en el Cdigo mediante la "Prelacin de Crditos", la cual se define como " el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor". LA PRELACIN DE CRDITOS. Como se ha sealado la prelacin de crditos es el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deu dor. Las normas del Cdigo Civil, Ttulo XLI del Libro IV, sobre prelacin de crditos, son de carcter general y se aplican siempre que haya concurrencia de acreedores y siempre que aquellos que pretendan ser pagados con los bienes del deudor sean dos o ms acreedores de ste. Principio de la igualdad entre los acreedores. Consagran los artculo 2. 465 y 2. 469 el principio de la igualdad de los acreedores. La facultad de perseguir los bienes del deudor corresponde a todos los acreedores en idnticos trminos, de modo que con el producto de la realizacin de los bienes del deudor se pagarn todos ntegramente, si fueren suficientes, y en caso de no serlo, a prorrata de sus crditos. Preferencia. No obstante lo sealado precedentemente hay acreedores que no estn obligados a someterse a la regla de la igualdad y se pagan con antelacin a los dems acreedores. Estos son los que gozan de un derecho de preferencia. Las preferencias constituyen una excepcin y son por lo tanto de derecho estricto, arts. 2. 488 y 2. 469. Causas de preferencia. La ley seala las causas de preferencia en el art. 2. 470. El art. 2.471 indica que gozan de privilegio los crditos de primera, segunda y cuarta clase. De las dos disposiciones citadas y del art. 2. 489 se deduce que los crditos pueden ser de cinco clases. De ellos gozan de preferencia los crditos de tercera clase y son privilegiados los de primera, segunda y cuarta clase. Los crditos de quinta clase no son preferidos y respecto de ellos rige el principio general de la igualdad de los acreedores. Preferencia y privilegio. El privilegio no es lo mismo que la preferencia. El privilegio es una especie de

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preferencia, una de las causas que da derecho para pagarse de un crdito con prioridad a otros. Las causas de preferencia son inherentes a los crditos. Las causas de preferencia constituyen uno de los elementos integrantes del crdito. Consecuencia de ello es que pasan conjuntamente con el crdito a toda persona que los adquiera por cesin, subrogacin o de otra manera, art. 2. 470 inc. 2. Las preferencias no estn establecidas en consideracin a la persona de los acreedores. Extensin de la preferencia. La causa de preferencia ampara al crdito y a los intereses que se devengan hasta su total cancelacin, art. 2. 491. Clasificacin de las preferencias. Las preferencias pueden clasificarse en generales y especiales. A) Preferencia general: es la que afecta todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que ellos sean, son tales las que corresponden a los crditos de primera y cuarta clase. B) Preferencias especiales: son las que afectan a determinados bienes del deudor, de modo que slo pueden invocarse respecto a esos bienes. Son tales los crditos de segunda clase (acreedor prendario) y de tercera clase. De ah que si el producto de la realizacin de los bienes empeados o hipotecados son insuficientes para cobrar la totalidad del crdito preferido, el dficit no goza de preferencia y pasa a ser un crdito no privilegiado concurriendo con la quinta clase de crditos, art. 2. 490. Luego, las preferencias generales pueden hacerse efectivas sobre todo el patrimonio del deudor, las preferencias especiales slo se extienden a los bienes afectos a ella, de modo que si estos bienes son insuficientes para cubrir la totalidad del crdito, la preferencia se extingue y el saldo insoluto no goza de preferencia y pasa a la quinta clase de crditos para ser pagada a prorrata con los otros crditos valistas. Definicin de privilegio.

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Es el favor concedido por la ley en atencin a la calidad del crdito, que permite a su titular pagarse antes que los dems acreedores. Clases de crditos. Para los efectos de la prelacin de crditos el Cdigo Civil los divide en cinco clases. Gozan de preferencia slo las cuatro primeras, los de quinta clase son llamados comunes, valistas o quirografarios. Primera clase de crditos. La primera clase de crditos comprende los que nacen de alguna de las causas que enumera el artculo 2. 472. CARACTERSTICAS DE LOS CREDITOS DE PRIMERA CLASE: a) Gozan de un privilegio general: es decir, afectan a todos los bienes del deudor sin distincin, incluso a los afectos a privilegios de segunda clase y los hipotecarios. Como el heredero es representante del difunto las preferencias que afectan los bienes del deudor difunto afectan de la misma manera a su heredero, con ciertas excepciones, art. 2. 487. b) El privilegio de estos crditos es personal, y no pasa en caso alguno en contra de terceros poseedores, art. 2. 473. c) Se pagan con preferencia a todos los dems crditos del deudor. Pero, puede suceder que los bienes del deudor no afectos a prenda o hipoteca sean insuficientes para pagar los crditos de primera clase. En tal caso los crditos de primera clase tienen preferencia para pagarse sobre los bienes afectos a prenda e hipoteca, as lo sealan los arts. 2476 y 2. 478. Los crditos de primera clase deben enterarse primero sobre los bienes hipotecados y si ellos no son suficientes, en los bienes afectos a los crditos de segunda clase, porque stos estn antes que los de tercera clase y por alguna razn se les ha puesto en el segundo lugar.

d) Los crditos de primera clase prefieren en el orden de su enumeracin, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata,

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art. 2. 473. Segunda clase de crditos. Est formada por aquellos crditos que pueden hacerse valer sobre determinados bienes muebles del deudor. Se compone de los crditos enumerados en el artculo 2. 474 del Cdigo Civil y de los bienes retenidos judicialmente, art. 546 del Cdigo de Procedimiento Civil. El art. 2474 del Cdigo Civil contempla los siguientes casos: 1) El crdito de posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se le debe por alojamiento, expensas o daos. 2) El del acreedor o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes hasta concurrencia de lo que se le deba por acarrear, expensas y daos y con tal que dichos bienes sean del deudor. Estos dos casos presentan caractersticas comunes: a. - Que los crditos provengan de gastos de alojamiento, acarreo, expensas y daos; b. - Que los efectos sobre los cuales puede invocarse estn en poder del acarreador o posadero; c. - Que los bienes sobre los cuales se hace efectivo sean de propiedad del deudor y el art. 2474 "presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada o acarreados por su cuenta. "

II.

Crdito del acreedor prendario sobre la prenda. El derecho del acreedor prendario

es un derecho real.

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En el sistema del Cdigo Civil es inadmisible la pluralidad de prendas sobre una misma cosa, porque la prenda supone necesariamente la entrega de la cosa al acreedor en razn de que es un contrato que se perfecciona precisamente en esta forma. La legislacin especial ha creado una nueva especie de prendas - llamadas "sin desplazamiento" - en las cuales la cosa dada en prenda permanece en poder de quien constituye la caucin, pudiendo por lo tanto existir varias prendas sobre una misma cosa. Tal ocurre con la prenda agraria y la prenda industrial por ejemplo, en las cuales la entrega de la cosa ha sido sustituida por la escrituracin del contrato y la inscripcin en un registro especial. Si hay diversas prendas agrarias o industriales en que orden prefieren? La ley de Prenda Industrial resuelve el problema al disponer que en caso de pluralidad de prendas sobre una misma cosa ellas se pagarn en el orden de las inscripciones, art. 42 ley 5. 687. En cambio la ley de Prenda Agraria nada dice al respecto, para solucionar el problema se han dado dos soluciones: I) el producto de la realizacin debe prorratearse, porque al no darse reglas especiales rige el principio de la igualdad de los acreedores, adems si la ley exige el consentimiento del primer acreedor - art. 17 ley 4. 097- para constituir una nueva prenda con ello demuestra que los crditos debe prorratearse; II) las prendas prefieren en el orden de sus inscripciones, se aplica el principio que el Cdigo Civil da para las hipotecas y que tambin contempla la ley de prenda industrial. CARACERISTICAS DE LOS CERDITOS DE SEGUNDA CLASE: a) Gozan de un privilegio especial, slo se otorga sobre determinados bienes. Si estos son insuficientes el saldo insoluto pasa a la categora de los crditos comunes y se paga conjuntamente con ellos, art. 2. 490. b) Se pagan con preferencia a los dems crditos, a excepcin de los de primera clase. TERCERA CLASE DE CRDITOS. -

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Est formada por los crditos hipotecarios, los censos debidamente inscritos y el derecho legal de retencin que recae sobre bienes races judicialmente declarados e inscritos en el Registro de Hipotecas y Gravmenes correspondiente, arts. 2. 477 y 2. 480 del Cdigo Civil y 546 del de Procedimiento Civil. CARACTERSTICAS: 1) Gozan de una preferencia especial: recae sobre la finca hipotecada, acensuada o a cuyo respecto se declar el derecho legal de retencin. - Si el valor de la finca es insuficiente para cubrir los crditos, la preferencia desaparece, porque es inherente a la hipoteca misma, respecto de los crditos hipotecarios no cubiertos con el valor del inmueble hipotecado. La parte insoluta de estos crditos no goza de preferencia y pasa a la categora de los crditos comunes o valistas. 2) Los crditos hipotecarios se pagan con los bienes hipotecados con preferencia a todos los dems crditos del deudor, a excepcin de los de primera clase, los que prefieren sobre los crditos hipotecarios en la parte que no han sido pagados con los dems bienes del deudor, art. 2. 478. 3) Los crditos hipotecarios y los censos debidamente inscritos, que se consideran como crditos hipotecarios, prefieren en el orden de las fechas de la respectiva inscripcin. Si varias hipotecas se han inscrito en una misma fecha preferirn en el orden material en que se encuentren inscritas en el Registro Conservatorio, art. 2. 477. 4) Los acreedores hipotecarios pueden solicitar "un concurso particular hipotecario", que no es ms que la realizacin aislada de la finca hipotecada, para proceder, con su producido, a la cancelacin de los crditos hipotecarios, art. 2. 477 inc. 2. Adems, los acreedores hipotecarios no estn obligados a esperar las resultas del concurso general (quiebra) para proceder a ejecutar sus acciones en contra de las respectivas fincas, ya que el art. 2. 479 los faculta para pagarse de sus crditos, siempre que rindan caucin o garanta por la responsabilidad que pueda caberles en el caso de dficit en el pago de los crditos de primera clase y con la obligacin de restituir a la masa las cantidades que sobraron despus de cubierta sus acciones. CUARTA CLASE DE CRDITOS. -

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Son aquellos que se tienen contra ciertos administradores de bienes ajenos. Los enumera el art. 2. 481, y son tales: 1) Crditos del fisco contra los recaudadores o administradores de bienes fiscales. Comprende los crditos que el fisco tiene en contra de aquellos individuos que hayan administrado su patrimonio, cualquiera que sea la denominacin que se les d. 2) Crditos de ciertas instituciones pblicas contra los recaudadores y administradores de sus bienes, art. 2481 n 2 La disposicin sealada es de derecho estricto, luego slo gozan de este privilegio las personas jurdicas que en ella se sealan. 3) Los crditos de la mujer casada por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los de ste. -Este privilegio no slo se confiere a los matrimonio celebrados en Chile, sino tambin a los que se han contrado en pas extranjero, art. 2. 484. El privilegio en anlisis origina tres problemas: a) Derechos o bienes de la mujer que quedan amparados por el privilegio de cuarta clase : comprende no slo los bienes que el marido est obligado a restituir en especie a la mujer, sino tambin los crditos que la mujer tenga contra el marido por los precios, saldos o recompensas de los bienes que ella aport o adquiri a ttulo gratuito durante el matrimonio. b) Bienes sobre los cuales la mujer puede hacer efectiva la preferencia: el privilegio se extiende a todos los bienes del marido, incluso los que le pertenecen por concepto de recompensas o gananciales. c) Momento en que la mujer puede invocar la preferencia: slo puede hacerla valer una vez disuelta la sociedad conyugal y no estando ella pendiente, aunque el marido sea declarado en quiebra. La mujer no puede exigir el pago de sus bienes ni el de los saldos, precios o recompensas, sino disuelta la sociedad conyugal. -

) Crditos de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que fueron administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos. -

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La patria potestad confiere al padre o madre la administracin de los bienes del hijo, los crditos que resulten en favor del hijo de familia como consecuencia de esta administracin estn amparados por el privilegio, el que se hace efectivo sobre los bienes del padre o madre que ha ejercido la patria potestad. 5) Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores. 6) Los del pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del art. 511. Este nmero, en cuanto se refiere al art. 511, no tiene aplicacin como consecuencia de la nueva redaccin que a dicho art. dio la ley 5. 521. 7) Crdito del adoptado contra el adoptante: la ley 7. 613, art. 20, confiere al adoptado un crdito privilegiado en los mismos trminos que al hijo de familia, en contra del adoptante. El art. 2483 dispone, aunque no muy claramente que las preferencias de los nmeros 3,4 y 5 del art. 2. 481 protegen todos los derechos que la mujer, hijo o pupilo tengan en poder del marido o representante legal a fin de asegurar su devolucin cuando se extinga la patria potestad, etc. Pruebas admisibles para invocar la preferencia del art. 2. 481. Respecto de los nmero 1 y 2 no hay problema, pues estn sometidos a las reglas generales, pero en lo que dice relacin con los nmeros 3,4 y 5, se dan normas especiales que rechazan o no admiten la confesin del marido, padre, tutor o curador, art. 2. 435. La razn de esta norma especial es que se teme la confabulacin entre estas personas, dados los vnculos que las ligan, para perjudicar a otros acreedores. Adems, conforme al art. 2. 483 para invocar las preferencias de todos los nmeros referidos (3,4 y 5) del art. 2. 481 es menester acreditar el dominio de los bienes administrados por los representantes legales por actos legales de particin, testamentos, escrituras pblicas de venta, permuta, etc. En suma, la preferencia debe acreditarse por instrumentos pblicos. -

CARACTERSTICAS DE LOS CRDITOS DE CUARTA CLASE.

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Estos crditos presentan las siguientes caractersticas: 1) Los privilegios de cuarta clase son de carcter general, 2) Corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus bienes; 3) Los privilegios de cuarta clase son personales: no pasan en contra de terceros poseedores de los bienes del deudor, art. 2. 486. 4) Se pagan una vez que se han satisfecho los crditos de las tres primeras clases, art. 2. 486. Para cumplir esta disposicin es necesario recordar que los crditos de la segunda y tercera clase confieren una preferencia especial y que, en caso de no ser suficientes los respectivos bienes, el dficit no goza de preferencia y pasa a la quinta clase de crditos por el saldo insoluto, art. 2. 490. Es decir, los crditos de cuarta clase de pagan despus de los de primera, y tambin de los de los de segunda y tercera, respecto de los bienes especialmente afectos a esos crditos. 5) Los crditos de la cuarta clase prefieren segn la fecha de sus causas. Mientras los crditos de primera clase prefieren en el orden de su enumeracin, cualquiera que sea su fecha, los de cuarta prefieren segn la fecha de sus causas Si varias personas gozan de un privilegio de cuarta clase, cuya causa sea de la misma fecha (hijos mellizos, etc.) la ley no seala normas sobre la concurrencia en este caso, pero se estima que se debe proceder a prorratear dentro de cada categora. Los privilegios de cuarta clase y los de primera se hacen efectivos en las mismas condiciones sealadas sobre los bienes del heredero del deudor difunto, a menos que dicho heredero acepte la herencia con beneficio de inventario o los acreedores gocen del beneficio de separacin, en cuyo caso el privilegio slo puede hacerse efectivo sobre los bienes del deudor fallecido, art. 2. 487. Quinta clase de crditos. Est formada por los crditos no preferidos que se pagan con el sobrante de los bienes de la masa, a prorrata de sus valores y sin consideracin alguna a su fecha, art. 2. 489. El principio dominante es el de la igualdad de los acreedores. Entran a la quinta clase de crditos los dficits de la segunda y tercera clase no cubiertos con los bienes afectos a ellos. Crditos de grado superior. -

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Se ha sostenido que por sobre las cinco clases de crditos que seala el Cdigo Civil existira una nueva clase de crditos, creados por el legislador en diversas leyes especiales, tal sera la de los "crditos de grado superior", lo que quedaran colocados sobre los de primera clase y se pagaran con antelacin a toda otra clase de crditos( Esta tesis es sustentada por don Galvarino Palacios en su memoria de prueba) CARACTERSTICAS 1) Su privilegio es especial: se ejerce sobre determinados bienes; 2) Se pagan con antelacin a todo otro crdito; 3) No pueden hallarse en concurrencia con otros crditos, ya que se ejercen sobre bienes distintos respecto de cada crdito; 4) El dficit de estos crditos pasa a la quinta clase. 5) Por regla general pasan contra terceros poseedores. Quedaran comprendidos en esta clase de crditos la prenda agraria y la prenda industrial. Pero respecto cabe sealar que la ley 19. 250, publicada en el Diario Oficial del da 30 de septiembre de 1993, en su artculo 5 agreg el siguiente inciso final al artculo 148 de la ley 18. 175 " Los crditos privilegiados de primera clase preferirn a todo otro crditos preferente o privilegiado establecido por leyes especiales. " En esta forma el legislador da solucin a esta interpretacin estableciendo la preeminencia de los crditos de primera clase por sobre cualquier otro. Ttulo II Indemnizacin de perjuicios (Responsabilidad contractual) "La indemnizacin de perjuicios es el derecho que tiene el acreedor para que el deudor le repare los daos ocasionados por el no cumplimiento efectivo y oportuno de las obligaciones nacidas del contrato. " Ella se traduce en un deber de prestacin, en una prestacin en dinero que deber pagar el deudor al acreedor y que debe corresponder al beneficio que este ltimo habra reportado si se hubiese cumplido oportunamente la obligacin. FUNDAMENTOS DE LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS:

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1) Si el deudor no cumple su obligacin incurre en una contravencin a un pacto que para las partes tiene efectos parecidos a los de la ley, art. 1. 545, por ello la ley sanciona al deudor imponindole una reparacin. 2.-El acreedor que ha tenido en vista un beneficio o que puede haber sufrido un perjuicio por el incumplimiento debe obtener que se le repare el dao que ha sufrido, de modo que su patrimonio permanezca indemne. "cumplimiento por equivalencia". Si no se cumple voluntariamente la obligacin, el acreedor puede obtener su ejecucin forzada y si ello no le fuere posible podr obtener el cumplimiento por equivalencia, mediante la indemnizacin de perjuicios. La indemnizacin de perjuicios, segn el criterio ms aceptado, debe hacerse en dinero. Significa entonces reemplazar el cumplimiento en especie por una suma de dinero, o ms bien, por una obligacin de pagar una suma de dinero. No dice la ley que los perjuicios se indemnicen en dinero, pero as lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia. El dinero es la comn medida de valores, y por tanto es el medio ms adecuado para reemplazar la falta de cumplimiento del deudor. Pero, cuando se trata de una clusula penal en lugar de dinero, la indemnizacin puede consistir en un hecho, art. 1. 535. Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar perjuicios. La obligacin de indemnizar no es una nueva obligacin contractual, sino la misma obligacin anterior incumplida que ha cambiado de objeto, art. 1. 555 inc. 1. Consecuencia de ello es que las garantas que aseguran la obligacin primitiva garantizan la indemnizacin de perjuicios, as como la nulidad de la obligacin primitiva afecta, por las mismas causales, a la indemnizacin de perjuicios. Si la obligacin de indemnizar tiene su fuente en el contrato, resulta que es la voluntad de las partes la que la origina, as se explica el inciso final del art. 1. 558 que permite a las partes alterar los efectos de la responsabilidad del deudor. De ah que la indemnizacin viene a reemplazar al cumplimiento efectivo o en especie de la obligacin. Por ello se llama a esta indemnizacin

En Chile, los autores estiman que la indemnizacin de perjuicios es una obligacin que emana del contrato y que no se trata de una nueva obligacin, sino que es la misma primitiva

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que vara de objeto. La indemnizacin de perjuicio no es accesoria. Algunos autores sostienen que la indemnizacin de perjuicios es una obligacin accesoria, ello es efectivo slo en lo que dice relacin con la clusula penal, art. 1. 535, pero no puede sostenerse lo mismo respecto de la indemnizacin de perjuicios en general, pues ella no accede a la obligacin principal, sino que viene a reemplazar el cumplimiento en especie. Pero, como la obligacin no tiene por objeto la indemnizacin de perjuicios, puede decirse que esta es secundaria, viene " en lugar de". Clases de indemnizacin de perjuicios. Se refiere a esta materia el artculo 1. 556 en su inciso primero. Luego, de acuerdo con la norma citada la indemnizacin de perjuicios puede estar destinada a reemplazar el cumplimiento en especie, si el deudor no ha cumplido en parte alguna su obligacin o si slo la ha cumplido en parte. En este caso la indemnizacin de perjuicios se llama "compensatoria". Pero, tambin puede suceder que el deudor haya cumplido la obligacin tardamente, que el deudor haya incurrido "en mora" de cumplir y que haya cumplido tardamente, esto es despus de la poca en que debi hacerlo. En este caso debe indemnizar los perjuicios causados por el retardo, y entonces la indemnizacin se llama "moratoria". Si la indemnizacin de perjuicios es compensatoria, subsiste la primitiva obligacin, pero con un objeto distinto, ya que la cosa en que el acreedor y el deudor convinieron es reemplazada por la indemnizacin de perjuicios, ej. : art. 1. 672. Cuando la indemnizacin de perjuicios es moratoria, ella no sustituye el objeto de la obligacin,sino que viene a reparar el dao causado por el retardo en el cumplimiento. Indemnizacin de perjuicios compensatoria. -

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De lo sealado precedentemente se desprende que la indemnizacin compensatoria no se acumula con el cumplimiento en especie de la obligacin, desde que viene en reemplazo de ste. Luego, el acreedor no puede pretender que se cumpla la obligacin convenida y que adems se le pague indemnizacin de perjuicios compensatoria. Aceptar dicha situacin sera permitir un enriquecimiento sin causa para el acreedor, pues obtendra dos veces el cumplimiento de una misma obligacin, una vez en especia y la otra por equivalencia. La misma regla se aplica en caso de indemnizacin de perjuicios parcial, es decir para el caso en que se haya cumplido slo en parte la obligacin. En dicha situacin hay una parte que se cumple en especie y la otra por equivalencia, por lo cual esta slo puede corresponder a lo que se adeuda, ms no a toda la obligacin. Hay por una parte cumplimiento en especie parcial y por la otra cumplimiento por equivalencia parcial y ambos deben completar el total. No obstante, hay ciertos casos en que se puede producir la acumulacin de la indemnizacin de perjuicios compensatoria con el cumplimiento en especie. Tales son: a) Cuando la ley lo autoriza. Ej. : en el contrato de transaccin, art. 2. 463. b) En la clusula penal, la cual es una determinacin anticipada y convencional de los perjuicios y en la que las partes pueden convenir que se acumularn el cumplimiento y la pena, art. 1. 537. - El art. 1.548 contiene una aparente excepcin porque se refiere al caso en que hayan dos obligaciones, una de ellas secundaria y se ha dejado de cumplir sta y no la principal. En este evento, la indemnizacin de perjuicios no se est acumulando, sino que viene a reemplazar la obligacin secundaria cumplindose en especie la principal. Puede el acreedor pedir indistintamente el cumplimiento de la obligacin en especie o la indemnizacin de perjuicios? El problema es determinar si la indemnizacin tiene o no carcter de subsidiaria. Al respecto debe distinguirse entre las diversas especies de obligaciones 1) Obligaciones de hacer y de no hacer: el art. 1.553 para las obligaciones de hacer, permite que el acreedor elija entre el cumplimiento forzado o la indemnizacin de perjuicios; lo mismo sucede en el art. 1.555 para las de no hacer. 3) Obligaciones de dar: aunque nada dice el Cdigo Civil al respecto los autores se

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inclinan por considerar que la indemnizacin de perjuicios tiene en ellas un carcter subsidiario, de manera que el acreedor no puede ejercer facultativamente el derecho a la indemnizacin o el cumplimiento de la obligacin. El acreedor deber pedir el cumplimiento de la obligacin, y para el caso que esto no se haga, la indemnizacin de perjuicios. De otro modo se hara alternativa una obligacin que no lo es, ya que las partes se obligaron al objeto primitivo, y no a ste o a la indemnizacin de perjuicios. El acreedor puede pedir la indemnizacin de perjuicios en subsidio del cumplimiento. En las obligaciones de hacer y de no hacer se dio expresamente la facultad de eleccin por la ley. Indemnizacin de perjuicios moratoria. Esta compensa los perjuicios causados por el retardo en el cumplimiento de la obligacin, y no dice relacin con ste en s mismo. No constituye un reemplazo de la obligacin, sino el resarcimiento del dao producido por la demora, por ello la indemnizacin moratoria se acumula con el cumplimiento de la obligacin, sea ste en especie o por equivalencia. Luego, si el deudor cumple tardamente su obligacin, deber, adems, pagar los perjuicios causados por el retardo; si no ha cumplido la obligacin, sino que ha tenido que pagar perjuicios compensatorios, esta indemnizacin se acumula con la moratoria, ya que ambas se refieren a cosas distintas, arts. 1. 553 y 1. 672. La indemnizacin de perjuicios no es motivo de lucro. La indemnizacin de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue dejar indemne al acreedor, trata que ste no resulte lesionado. Pero ello no significa que el acreedor pueda hacer de la indemnizacin motivo de lucro, no puede obtener una ganancia a travs de las indemnizacin de perjuicios. -

Dao y perjuicio.

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No son lo mismo, dao "es el mal padecido por una persona o causado en una cosa a consecuencia de una lesin directa que recae sobre ella, y perjuicio, es la ganancia o beneficio cierto y positivo que ha dejado de obtenerse ". (R. de D. y J. Tomo 42, sec. 1, paga. 79). Requisitos de la indemnizacin de perjuicios. Para que haya lugar a indemnizacin de perjuicios deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Infraccin de la obligacin; 2) Perjuicio causado al acreedor; 3) Que se pueda imputar culpa o dolo al deudor, y 4) Que el deudor haya sido constituido en mora. 1.- Infraccin de la obligacin o incumplimiento. Esto es que el deudor no cumpla la obligacin en la forma convenida, sea que lisa y llanamente incurra en incumplimiento de ella o que la cumpla parcial o tardamente. El incumplimiento debe ser de una obligacin que proviene de un contrato. Obligaciones que debe cumplir el deudor. En virtud del contrato el deudor debe cumplir lo convenido, art. 1545, entendindose que esto comprende no slo lo que se ha estipulado expresamente, sino, adems, todas aquellas otras obligaciones que por la ley o la costumbre pertenecen al contrato, art. 1. 546. Adems, el deudor debe cumplir lo pactado en forma oportuna, trtese de obligaciones principales o accesorias, art. 1. 556. El incumplimiento debe ser del deudor. El incumplimiento tiene que ser del deudor y debe ser una accin u omisin voluntaria del mismo. Al sealarse que el incumplimiento debe ser del deudor, se est sealando que si ste se produce por la actividad de un tercero, no se puede imputar al deudor los perjuicios que de ello se deriven. Luego, si el incumplimiento se debe al acto de terceros el deudor no responde de los perjuicios, art. 1. 677.

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Pero, en ciertos casos el incumplimiento debido a actos de terceros puede ser imputable al deudor, y en tal evento ste responder de los perjuicios que ello origine, art. 1. 679. Quienes son los terceros que hacen responsables de su accin al deudor? Hay autores que sostienen que dichos terceros son los que se indican en el ttulo 35 del libro IV del Cdigo Civil, esto es en las normas relativas a la responsabilidad extra contractual, arts. 2. 319,2. 320, etc. En tanto otros estiman que esto no tiene aplicacin en este caso, pues son normas que se refieren a la responsabilidad extracontractual, y debe tenerse presente que junto a la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil por hecho ajeno, existe una responsabilidad contractual por hecho ajeno, regida por los principios que le son propios. a) Actos realizados por representante, art. 1. 448. Luego, el deudor en el caso de representacin ser el representado y no el representante, sin embargo puede producirse un incumplimiento debido a hecho del representante. En tal evento el representado deber asumir la responsabilidad por el hecho de aquel, siempre que el representante haya actuado dentro de los mrgenes de su poder. b) Actos realizados por persona asociada al deudor: no es el caso de personas que hayan celebrado el contrato de sociedad, sino de aquellos que comparten con el deudor el goce de una cosa, art. 1. 947. 2.- Perjuicio causado al acreedor. Para que exista derecho a la indemnizacin de perjuicios el incumplimiento de la obligacin debe haber producido perjuicio al acreedor. La indemnizacin es una compensacin al acreedor y no un motivo de lucro. Si no hay dao no hay nada que compensar. La jurisprudencia ha sostenido que para que proceda la indemnizacin de perjuicios es menester la prueba de los perjuicios.(R. de D. y J. Tomo 36, sec 1 pg. 324)

Cuando se dice que debe haber un perjuicio o un dao para indemnizar se comprende el dao moral? En otras palabras El dao moral da lugar a indemnizacin de

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perjuicio? Lo daos pueden ser morales o materiales. Este ltimo afecta al patrimonio de una persona, en tanto que el primero es un dao no econmico. El problema tiene especial importancia en la responsabilidad extra contractual, pero tambin puede darse el caso que una infraccin contractual cause un dao moral Hay en ese caso lugar a indemnizacin? Las disposiciones legales que regulan la indemnizacin contractual son bastante amplias como para dar cabida al dao moral. Los Arts. 1. 555 y 1. 556 hablan de perjuicio y no hay razn para sostener, segn algunos, que por tales solo deben entenderse los materiales. Pero hasta ahora la doctrina predominante hace una diferencia entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. Se seala que los daos morales se "compensan" en esta ltima, pero que no pueden "resarcirse" en la contractual. En la indemnizacin contractual se "resarce" al acreedor sus perjuicios y el dao moral puede compensarse ms no resarcirse. La jurisprudencia en general no admite la indemnizacin del dao moral, solo lo ha aceptado respecto del que tiene un contenido econmico, ms no respecto del dao moral puro. Nexo causal. No basta que el incumplimiento origine perjuicio para que haya lugar a indemnizacin por parte del deudor. Es necesario, adems, que exista una relacin de causa a efecto entre el incumplimiento y los perjuicios. Es decir, se requiere que estos ltimos sean la consecuencia de aquel. Los perjuicios deben tener como causa el incumplimiento del deudor, por ello es que el artculo 1556 dispone que los perjuicios deben "provenir" del incumplimiento o retardo, y en el art. 1558 se establece que los perjuicios que se indemnizan, si hay dolo, son aquellos que sean la consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin.

Si no se da esta relacin causal, es decir si los perjuicios no provienen del

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incumplimiento, no hay lugar a la indemnizacin. no se habran producido, art. 1672.

La ley lo que pretende es que se

indemnicen aquellos perjuicios que, de haberse cumplido la obligacin en la forma convenida, El Cdigo Civil no ha dado ni ha podido dar reglas que sirvan para determinar la existencia del nexo causal, porque la cuestin es circunstancial, depende de cada caso y queda entregada su determinacin a los jueces de la instancia. Clases de perjuicios. Los perjuicios admiten diversas clasificaciones: a) Daos morales y daos materiales; A estos nos hemos referido con anterioridad. b) Perjuicios directos e indirectos. El perjuicio directo es aquel que es consecuencia lgica e inmediata del incumplimiento del contrato, art. 1. 558. - . Perjuicio indirecto es aquel que no tiene relacin tan cercana con el incumplimiento, resulta de ste pero no tan directamente como en los sealados anteriormente. El incumplimiento es la causa remota de estos perjuicios. Ej. : un ganadero vende a X algunas reses enfermas de un mal contagioso, el cual se transmite a sus ganados y por ello mueren o se enferman sus bueyes lo que le impide cultivar sus tierras. Estos ltimos son perjuicios indirectos, ya que son causados remotamente por el incumplimiento. c) Perjuicios previstos e imprevistos. Los perjuicios directos son los que admiten esta sub clasificacin, desde que un perjuicio indirecto por sus caracteres propios ser un perjuicio imprevisto. El perjuicio es previsto cuando necesariamente debe producirse como una consecuencia del incumplimiento. Ellos pueden ser supuestos por las partes al celebrar el contrato, ya que se sabe que si el deudor no cumple su obligacin se van a producir. Perjuicios imprevistos son aquellos que se producen excepcionalmente y que no pudieron suponerse al momento de celebrarse el contrato, art. 1. 558. d) Perjuicios determinados e indeterminados. Perjuicio determinado es aquel que puede ser establecido con exactitud, Indeterminados, son aquellos cuya cuanta es de difcil establecimiento. Prueba de los perjuicios. -

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Los perjuicios deben ser probados por el acreedor, art. 1.698. El incumplimiento por s solo no significa ni supone necesariamente la existencia de perjuicios, por ello el acreedor debe probar su existencia. De no ser as la indemnizacin dejara de ser compensatoria y pasara a ser una sancin penal. Constituyen excepcin a la regla anterior los artculos 1. 542 y 1. 559 nro. 2. 3) Imputabilidad. Dolo o culpa del deudor. Para que tenga lugar el cobro de perjuicios es menester que la infraccin sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa. La obligacin que no se cumple no basta para dar lugar a indemnizacin de perjuicios, aunque stos se haya producido, ya que es necesario que sea una infraccin voluntaria a la obligacin. Puede suceder que una obligacin no se cumpla porque ha habido dolo de parte del deudor, o culpa suya o porque se ha producido un caso fortuito. Como los perjuicios que se indemnizan son los debidos a hecho o culpa del deudor, y no los causados por hechos ajenos a su voluntad, el caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Caso fortuito. Lo define el artculo 45 del Cdigo Civil. Propiamente el caso fortuito se debe a un fenmeno de la naturaleza, mientras que la fuerza mayor se refiere a hechos del hombre. Con todo la distincin no tiene mayor trascendencia, por lo que el Cdigo Civil hace sinnimos ambos conceptos. Requisitos del caso fortuito. Para que haya caso fortuito debe reunirse los siguientes requisitos: 1) Causa ajena a la voluntad del deudor; 2) Imprevisto; 3) Insuperable o irresistible. 1) Causa ajena a la voluntad del deudor. Debe tratarse de un hecho totalmente extrao a la voluntad del deudor, ste puede estar llano a cumplir, pero acontecimientos imprevistos e irresistibles le obligan a mantener una actitud pasiva que le impide cumplir. 2) Imprevisto. - El art. 45 exige que se trate de un imprevisto. Que sea algo imprevisible

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quiere decir que no era posible conocerlo con anticipacin, por lo que no se ha podido tomar previsiones anticipadamente para evitar el hecho. Por ello es que el caso fortuito es una causal de irresponsabilidad del deudor, pues no ha podido entrar en sus clculos el hecho imprevisible. Se ha resuelto que es cuestin de hecho de la causa y por lo mismo de la exclusiva competencia de los jueces de la instancia establecer si un determinado suceso tiene o no las caractersticas de imprevisto y si es o no posible de resistir. Lo anterior se explica porque es una cuestin bastante relativa y que depende de la situacin el apreciar la imprevisibilidad de un hecho; en algunos lugares, para algunas personas un mismo hecho puede ser imprevisto, mientras que en otro o para otros individuos, puede ser perfectamente previsible. 3)Insuperable o irresistible. La ley dice que el caso fortuito o fuerza mayor debe ser un hecho imprevisto " al que no es posible resistir ". Este elemento es el que configura el caso fortuito y deja a salvo al deudor de indemnizar. Es necesario que el deudor no pueda evitar la ocurrencia del hecho imprevisto y que causa dao. El hecho debe revestir tales caracteres que ni el deudor ni otra persona, colocada en su misma situacin, pueda evitar el hecho o sus consecuencias. Puede suceder que el imprevisto sea insuperable con los medios que dispone el deudor, pero que ste pueda evitar ulteriores consecuencias. Si no lo hace, respecto a stas, el hecho ya no reviste la calidad de fuerza mayor. No es necesario, para tomar en consideracin el caso fortuito que este impida el cumplimiento total de la obligacin, pues bien puede darse el caso de un hecho de esa naturaleza que no impida el cumplimiento, pero que lo retarde. En tal caso la fuerza mayor exime de pagar perjuicios por la mora, ms como no impide el cumplimiento efectivo de la obligacin, el deudor responde por los perjuicios que se causen una vez cesado el efecto del caso fortuito. Efectos del caso fortuito. Son los siguientes. A. - El deudor queda exento de responsabilidad. Esta es precisamente la principal consecuencia del caso fortuito, art. 1. 547 inc. 2. La regla es exacta, en su primera parte, ms no en la continuacin, puesto que si el hecho ha podido ser evitado entregando oportunamente la cosa debida, o si el hecho ha sobrevenido por

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culpa del deudor, no estamos frente a un caso fortuito. Para que el hecho constituya caso fortuito, debe ser insuperable, y en esos casos no lo es, y por lo dems ha ocurrido y producido dao por culpa del deudor. Relacin con lo anterior guardan los arts. 1. 670 y 1. 672. De todas estas disposiciones resulta lo siguiente: a) El caso fortuito debe ser ajeno al deudor; b) El hecho que presenta los caracteres de caso fortuito, si es debido a culpa del deudor no lo exime de la obligacin de pagar perjuicios, c) Si el caso fortuito se produce durante la mora del deudor, no lo libera de la responsabilidad de pagar perjuicios, siempre que de haberse cumplido en tiempo la obligacin lo cosa no hubiere perecido. d) Si el caso fortuito producido durante la mora del deudor, hubiere sucedido igualmente estando la cosa en manos del acreedor, el deudor queda liberado de la indemnizacin compensatoria, y est afecto slo a la moratoria. B. - El deudor no es responsable del retardo si este se debe a caso fortuito, art. 1. 558. C. - Si a consecuencia del caso fortuito el deudor no puede cumplir parte de la obligacin queda liberado en esta parte solamente, pero no en el resto. Excepciones: No obstante que la regla general es que el deudor no es responsable si interviene un caso fortuito en el incumplimiento de la obligacin, hay algunas excepciones al respecto: a) Convencin de las partes: la autonoma de la voluntad permite a las partes establecer reglas contrarias a las sealadas, las cuales son supletorias de la voluntad de las partes. Por ello pueden convenir que el deudor se haga responsable del caso fortuito, sea que se comprenda todo caso fortuito o alguno en especial, Arts. 1. 547 inciso final, 1. 558 inciso final y 1. 673. b) Si el caso fortuito se debe a culpa del deudor: para que el caso fortuito exima de responsabilidad al deudor, o ms bien para que haya caso fortuito, el deudor no debe tener participacin alguna en el hecho. Por eso si el acontecimiento se produce por culpa del deudor, o si ste pudiendo evitar las consecuencias del caso fortuito no lo hizo, no queda liberado de responsabilidad. -

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c) Si el caso fortuito ocurre durante la mora del deudor, siempre que no hubiere ocurrido si la cosa se hubiere entregado oportunamente al acreedor, Arts. 1. 547 inc. 1, 1. 590 inc. 1 y 1. 672. d) Si la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor, art. 1. 547. Hay disposiciones que as lo hacen como los arts. 1. 676 y 1. 983 inc. 1. Prueba del caso fortuito. Conforme al art. 1. 698 el deudor que alega el caso fortuito debe probarlo. La ley protege al acreedor con una presuncin simplemente legal, segn la cual el incumplimiento se presume culpable, art. 1. 671. El art. 1. 547 inciso 3 seala expresamente que " la prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega". Esta regla tiene una excepcin en el art. 539 del Cdigo de Comercio que presume el siniestro por caso fortuito. La culpa. La culpa es un elemento de la responsabilidad contractual que hace imputable el incumplimiento al deudor. Se define la culpa como la falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho. Culpa y dolo. El dolo es la intencin positiva de daar, quin acta dolosamente lo hace con plena conciencia y a sabiendas del dao que puede causar a otro. En la culpa no hay intencin de daar, hay un perjuicio causado al acreedor por falta de cuidado del deudor. desprende de las notas al Proyecto de 1. 853 (art. 42). Por su parte el art. 1. 547 seala la clase de culpa de que responde el deudor segn la especie de contrato. Culpa grave, art. 44 inc. 1. El art. 44 da el concepto de lo que se entiende por cada especie de culpa. Esta clasificacin la tom bello de Pothier segn se

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Esta culpa es la que significa para el deudor el menor cuidado, puesto que debe tener un cuidado mnimo, se le exige muy poca atencin. Es por esto que en materia civil esta culpa se equipara al dolo, ya que los actos que realiza el deudor para responder por esta clase de culpa significan que ha descuidado su obligacin a tal punto que puede pensarse que ha querido daar al acreedor. Que la culpa grave se equipare al dolo, no significa que sean lo mismo. La equivalencia se refiere slo a sus efectos civiles, o sea a la igualdad de responsabilidad que en lo civil debe afectar al que se vale de dolo y al que incurre en culpa grave. Este aspecto tiene importancia en materia probatoria, segn se ver ms adelante. Quin responde de culpa grave? De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1. 547 inciso primero, el deudor responde de culpa grave en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor, por ejemplo as acontece en el contrato de depsito, art. 2. 222. . Ello, sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las partes. Culpa leve, art. 44inc 2 Esta culpa constituye la regla general. Por eso es que el art. 44 dispone que si se habla de culpa en alguna norma, sin mayor calificativo debe entenderse culpa leve. Consiste, esta especie de culpa, en no tener el cuidado ordinario, normal que cualquier persona tiene en sus negocios propios. Para suministrar un medio de comparacin entre la conducta efectiva del deudor y la debi tener nos remite al cuidado que tiene una persona ideal, que es el buen padre de familia. El deudor responde de culpa leve en los contratos que se hacen en beneficio reciproco de las partes, art. 1. 547 inciso primero. Culpa levsima, art. 44 inc. 3. El deudor a quin corresponde responder de esta culpa es el que tiene mayor responsabilidad, pues es al que se exige un mayor cuidado en la ejecucin de la obligacin. La ley le exige un cuidado esmerado, como el que emplea un hombre juicioso en sus negocios importantes. Los deudores que responden de esta clase de culpa son aquellos a quienes interesa exclusivamente la obligacin, art. 1. 547. -

Pactos sobre culpa.

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Se refiere a esta materia el art. 1. 547 inciso final, que dispone que las reglas contenidas en dicho artculo son sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. Luego, las reglas del art. 1. 547 son supletorias de la voluntad de las partes. Las cuales pueden convenir en hacer responsables al deudor de una culpa distinta de aquella que por ley le corresponde. Por ello debe establecerse que la culpa de que responde el deudor es en primer trmino la que las partes han determinado y slo en subsidio la que seala el art. 1. 547. En uso de esta facultad las partes pueden celebrar varios pactos sobre culpa: a) Pactos en que agravan la culpa: pueden convenir que el deudor responder de una culpa mayor que la prevista por el legislador, b) Pactos en que se atena la responsabilidad, y c) Pactos en que se exonera de responsabilidad al deudor. Prueba de la culpa. En nuestra legislacin se acepta el principio que el incumplimiento de una obligacin contractual se presume culpables, de forma que el acreedor no requiere probar la culpa, sino que es el deudor a quin corresponde justificar que su incumplimiento no se debe a culpa suya, arts. 1. 671, 1. 674 y 1. 547 inc. 2. Pero la regla que establece que la prueba de la obligacin de pagar perjuicios corresponde al acreedor, atena bastante dicha presuncin. Corresponde al deudor acreditar o bien que el incumplimiento se debe a caso fortuito o bien que el ha empleado el cuidado o diligencia que se le peda. La cuestin no se presenta con semejantes caractersticas tratndose de la culpa grave. En efecto, como ella se equipara al dolo y ste debe probarse, art. 1. 459, resultara como conclusin que la culpa grave debe probarse. Don Luis Claro Solar no opina en esta forma, el cree que para resolver la cuestin debe determinarse previamente el alcance del art. 44 al equiparar la culpa grave al dolo. Indica, Claro Solar, que esta equivalencia no puede significar que la culpa grave sea dolo, ya que si ambos fueran una misma cosa el art. 44 no habra definido la culpa grave separada del dolo. Equiparar culpa grave a dolo, quiere decir que la imprudencia es tan grave que lleva a pensar que el autor ha querido causar dao. Por eso es que en cuanto a la extensin de la

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responsabilidad ambos son equivalentes, pero esto no puede llegar a todos los aspectos. Por otra parte el art. 1. 547, que exige prueba de la diligencia o cuidado, no hace distincin alguna de manera que debe concluirse de l que tambin se presume la culpa grave. Don Manuel Somarriva no participa de esta doctrina, sostiene que el art. 44 no hace distincin, sino que equipara en forma absoluta ambos conceptos. La historia de la ley lleva tambin a esta conclusin. Culpa contractual y culpa extracontractual. La culpa es elemento tanto de la responsabilidad contractual como de la extracontractual, en esta ltima se le llama Aquiliana. El concepto de culpa es equivalente en ambos campos, no obstante hay diferencias entre ambas especies de culpa: - La culpa contractual no es fuente de obligaciones, ella supone un vnculo anterior; en cambio la extracontractual da origen a una obligacin de indemnizar. - En materia contractual la culpa admite graduaciones, art. 44, no ocurre lo mismo con la culpa extracontractual. - En el campo contractual la culpa se presume, en tanto que en materia extra contractual, debe probarse, art. 2329. El Dolo. Para poder demandar perjuicios el dolo debe imputarse al deudor y lo es cuando proviene de culpa o dolo de ste. De acuerdo al art. 44 "el dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro". El concepto de dolo es uno solo en el Derecho Civil, no obstante que l se presenta en diversos campos o en distintos momentos de la vida de una obligacin. En efecto est presente en la formacin del consentimiento como uno de los vicios de ste, art. 1. 451. Tambin aparece como fuente de las obligaciones delictuales, es decir como fuente de obligaciones en la responsabilidad extra contractual, art. 2. 329 y 2. 317. -

Por ltimo, se le encuentra tambin en la responsabilidad contractual, el dolo es un elemento

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de sta al igual de lo que sucede con la culpa, pero es tratado con mayor rigor que sta, ya que la responsabilidad del deudor se agrava cuando l no cumple dolosamente. En este ltimo caso el dolo se presenta durante la vida de una obligacin que ya ha nacido. El dolo se deduce de hechos. No obstante ser un concepto jurdico, el dolo debe deducirse de ciertos hechos del deudor. El juez deber apreciar ciertos hechos y calificarlos o no de dolo. El dolo agrava la responsabilidad del deudor. El dolo en la responsabilidad contractual es un hecho que agrava la de deudor. Cuando ste ha incumplido su obligacin por culpa, slo responde de las perjuicios directos previstos, en tanto que si su incumplimiento es doloso su responsabilidad se extiende hasta los perjuicios directos imprevistos, art. 1. 558. El dolo no se grada. A diferencia de lo que sucede con la culpa el dolo no admite graduaciones, es uno slo. El dolo no se presume. El art. 1. 558 seala que el dolo debe ser " imputable " al deudor, lo que significa que se exige una prueba del dolo. Por su parte el art. 1. 459 dispone que "el dolo no se presume sino en los caos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse". Por cierto hay algunos casos en que el dolo se presume como por ej. el art. 1. 301. El dolo no puede condonarse anticipadamente. - Las partes no pueden convenir en pactos de exoneracin del dolo futuro. Ello no impide que el deudor pueda ser liberados por el acreedor de la responsabilidad que le cabe por el dolo pasado, ms ello significa una renuncia a un derecho privado que la ley admite. Lo que se impide es la renuncia anticipada del dolo, pues ello permitira el empleo de cualquier conducta inconveniente quitndole a la obligacin su carcter de vnculo jurdico. Por otra parte si se admitiesen dichos pactos, en la prctica se constituiran en clusulas de estilo, art. 1. 465. Las partes pueden atenuar la responsabilidad del doloso. Las partes, sin que con ello vulneren la ley, pueden atenuar los efectos del dolo haciendo responder al deudor slo de los perjuicios directos previstos y no de los imprevistos, art. 1. 558 inc. final. Tambin pueden las partes agravar la responsabilidad del deudor doloso haciendo que responda de todo perjuicio. -

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Teora de los riesgos. En relacin con el elemento subjetivo de la responsabilidad contractual, se plantea el problema de la teora de los riesgos en las obligaciones que emanan de un contrato bilateral. Si el deudor queda liberado de su obligacin por un caso fortuito, debe el acreedor, esto es la contraparte, ejecutar a su vez la obligacin, o por el hecho de desaparecer aquella se extingue tambin sta. Ese es el problema que se plantea bajo el nombre de " Teora de los riesgos". Ella supone que la prdida de la cosa debida tiene su causa en un caso fortuito, pues si se debiese a dolo o culpa del deudor, ste debe los perjuicios. Se supone, tambin, que lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues si la obligacin consiste en la entrega de cierta cantidad de un gnero determinado, la prdida de lo que el deudor posea no hace imposible el cumplimiento, art. 1. 510. La regla en materia de teora de los riesgos est contenida en el art. 1.550. De acuerdo con esta normano obstante no obtener el cumplimiento de lo que se le debe, el acreedor debe dar cumplimiento a su obligacin. El art. 1. 820 repite la regla en materia de contrato de compraventa. La regla sealada admite las siguientes excepciones: a) Si el caso fortuito sucede estando el deudor en mora, la prdida de la cosa es para el deudor, art. 1. 550. b) Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas, art. 1. 550. 4) Mora del deudor. Otro de los requisitos para la procedencia del cobro de perjuicios por incumplimiento del contrato es la mora del deudor, as lo establece el art. 1. 557. Si la obligacin es negativa, si consiste en no hacer, la sola contravencin culpable da lugar al cobro de los perjuicios causados, sin necesidad de mora del deudor. Pero, la regla general es la necesidad de constituir en mora al deudor; el simple hecho del retardo no da lugar a indemnizacin. No siempre el acreedor exige el cumplimiento tan pronto se produce el retardo. De acuerdo a lo dicho no puede equipararse, por regla general, el concepto de mora con el de retardo en el cumplimiento de la obligacin. La mora supone, desde luego, que el deudor no ha cumplido su obligacin, es decir el retardo, pero adems exige una actividad del acreedor. De ah que la mora se defina como "el retardo en el cumplimiento de una

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obligacin debido a culpa del deudor, despus de la interpelacin del acreedor". En dicho concepto se indica que la mora supone un incumplimiento debido a culpa del deudor, ello porque todo incumplimiento que no se deba a culpa o dolo no da derecho a indemnizacin de perjuicios, por regla general. Algunos autores sostienen que la mora cubre todo incumplimiento, pero que la producida por caso fortuito no da lugar a perjuicios, art. 1. 558 inc. 2. Interpelacin del acreedor. El art. 1.551 seala las formas en que puede producirse la interpelacin del acreedor. De l se desprende que, salvo dos situaciones excepcionales, la regla general es que la interpelacin se produce "cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor". Los casos de interpelacin que contempla el art. 1. 551 son: 1.- Caso de las obligaciones a plazo: el Cdigo Civil acepta el principio de que la sola fijacin de un plazo para el cumplimiento de la obligacin seala la oportunidad de la constitucin en mora del deudor, art. 1. 551 n 1. La disposicin se refiere a las obligaciones sujetas a un plazo convenido por las partes. En tal caso, el slo transcurso del plazo sin que el deudor haya cumplido su obligacin lo constituye en mora. Pero, en algunas oportunidades, aunque se haya fijado un plazo para el cumplimiento de la obligacin, la ley exige una interpelacin del acreedor, ejs,: arts. 1. 538 y 1. 949. 2) Obligaciones imposibles de cumplir luego del transcurso de un tiempo: art. 1. 551 n 2: esta disposicin no es una repeticin de la anterior, pues no se refiere al caso en que en el contrato mismo se haya estipulado un plazo como modalidad para el cumplimiento de la obligacin. Se refiere al caso en que por la naturaleza misma de la prestacin el deudor ha debido cumplirla dentro de cierto tiempo, pasado el cual ese cumplimiento se hace imposible o intil. Tal sucede si un porteador en el contrato de transporte, ha sido advertido que la cosa debe ser entregada antes de tal fecha, pasada la cual no tendr utilidad alguna para el destinatario por ser perecible. En tales supuesto, tampoco exige la ley una interpelacin del acreedor, pues la prestacin misma lleva implcita la mora; en realidad en este caso existe un plazo tcito, art. 1. 494.

3) Interpelacin judicial: esta es la regla general, fuera de los casos sealados

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precedentemente el deudor se encuentra en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. La actividad exigida al acreedor requiere de una reconvencin judicial. No basta otra forma de reconvencin. Por reconvencin debe entenderse una demanda judicial. Se ha estimado, tambin, que la mora se produce desde que se notifica la demanda al deudor exigindole el cumplimiento o la resolucin y la indemnizacin de perjuicios segn el caso. La mora purga la mora. En caso de obligaciones conexas que derivan de contratos bilaterales la constitucin en mora del deudor exige que el acreedor por su parte haya cumplido la obligacin correlativa, art. 1. 552. Aplicacin de esta regla es el art. 1. 826 inc. 3. Para poder aplicar lo dispuesto en el art. 1552 se requiere de obligaciones conexas y de cumplimiento simultneo, en caso de existir trminos diversos para cada obligacin, aquel que debe la primera prestacin no puede oponer a su contraparte su incumplimiento para eludir el suyo. Este principio de que la mora purga la mora constituye la llamada excepcin del contrato no cumplido o " exceptio non adimpleti contratctus ". El fundamento de este precepto segn la jurisprudencia es la teora de la causa. La norma del art. 1. 552 en todo caso queda limitada a los contratos bilaterales patrimoniales y no puede extenderse a las obligaciones recprocas familiares. En el hecho, frente a la demanda de cumplimiento o de resolucin, el art. 1. 552 ser el fundamento de una excepcin del demandado quin alegar que l no est en mora desde que el demandante tampoco ha cumplido la obligacin correlativa. Efectos de la mora. La mora produce los siguientes efectos: a) Se impone al deudor la obligacin de indemnizar perjuicios, arts. 1. 537 y 1. 557, b) El deudor se hace responsable del caso for tuito sucedido durante la mora, siendo ste de aquellos que no hubieran daado la cosa si se hubiese entregado oportunamente al acreedor, art. 1. 547 ins. 2 y 1. 672. -

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c) El deudor se hace cargo de los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba, art. 1. 550. Mora del acreedor. Tampoco es posible que el acreedor se niegue a recibir lo debido, quedando as en mora. Nuestro legislador no trata de la cuestin en trminos generales, sino que alude a esta mora en algunas disposiciones dispersas, Arts. 1. 548, 1. 680 y 1. 827. La mora del acreedor se produce cuando el deudor ha ofrecido entregarle la cosa o prestacin debida y l se ha negado a recibirla. El Cdigo Civil no precisa la forma en que el deudor va a ofrecer lo debido, lo lgico es usar el pago por consignacin. El efecto de esta mora es que el deudor responde solamente de la culpa grave o del dolo y el acreedor deber pagar al deudor los perjuicios que su negativa le causen, arts. 1. 680 y 1. 827. Avaluacin de los perjuicios. La avaluacin de los perjuicios dice relacin con la determinacin del monto de aquellos, es decir con el establecimiento de la suma que deber pagar el deudor a ttulo de indemnizacin. La ley establece tres formas de determinar dicho monto: por el juez, por las partes y por la ley. 1) Avaluacin judicial de los perjuicios. En la prctica es la forma ms comn de avaluar los perjuicios, pues tienen aplicacin cada vez que las partes no hayan convenido el monto de los perjuicios o cuando la ley no los regula. La ley no ha sealado un plazo especial de prescripcin a la accin de perjuicios, luego se aplican en esta materia las reglas generales, art. 2515. El juicio en que se discuta la avaluacin de los perjuicios se tramita conforme al procedimiento ordinario. El art. 173 del Cdigo de Procedimiento Civil permite discutir en un juicio la procedencia de la obligacin de indemnizar perjuicios y reservar para un juicio posterior o para un incidente, el debate de su cuanta. La accin es patrimonial y mueble, pues tiene por objeto obligar al deudor a una prestacin de dinero, art. 580. Extensin de la avaluacin judicial. -

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La avaluacin judicial de perjuicios comprende: I. - La indemnizacin tanto de los perjuicios por dao emergente como los provenientes de lucro cesante, art. 1. 556. Los primeros comprenden todo menoscabo de los bienes que forman el patrimonio del deudor y los segundos, la privacin de las ganancias que el acreedor habra podido legitima y fundadamente obtener a no mediar el incumplimiento de la obligacin. La ley limita en algunos casos la indemnizacin a los daos emergentes, arts. 1. 556 y 1. 930. II. - Se indemnizan exclusivamente los perjuicios directos y no los indirectos, pero ello podra ser alterado por la voluntad de las partes, art. 1. 558. III. - En caso de culpa, el deudor slo debe los perjuicios directos previstos; pero en caso de dolo responde de todos los perjuicios directos aun de los imprevistos, art. 1. 558, lo mismo se aplica en caso de culpa grave. IV. - La prueba de los perjuicios corresponde al demandante. El art. 173 del Cdigo de Procedimiento Civil establece algunas normas a las que debe sujetarse el juez. 2) Avaluacin legal de los perjuicios. La avaluacin legal de perjuicios tiene lugar solamente en las obligaciones de dinero, art. 1. 559 inciso primero, y ello por dos razones: - En estas obligaciones el perjuicio es evidente cuando hay incumplimiento, por los mltiples usos del dinero, cuando menos el dinero es generador de intereses y por ello al reglamentarse la indemnizacin legal, esta se ha traducido en el pago de ellos al acreedor. - Porque en las obligaciones de dinero no existe indemnizacin compensatoria, por la razn que esta es la suma de dinero que equivale al cumplimiento integro de la obligacin. Si una persona debe dinero y no paga, el acreedor iniciar la ejecucin forzada y se pagar con el producto del remate, esto es se pagar con dinero, cumplindose la obligacin misma forzadamente.

De ah que en las obligaciones de dinero se establezcan reglas slo para la

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indemnizacin moratoria, art. 1. 559. Las reglas de avaluacin del art. 1. 559 son: A. ) La indemnizacin se traduce en el pago de intereses, B. ) El acreedor si slo cobra intereses no necesita acreditar perjuicios, C. ) No procede el anatocismo, y D. ) Las rentas, canones y pensiones periodicas no devengan intereses. A. ) La indemnizacin se traduce en el pago de intereses. Es decir el monto de la indemnizacin se encuentra determinado de antemano por la ley y representa una proporcin del capital adeudado. El Cdigo Civil no define lo que es inters, pero la ley n 18. 010 en su artculo 2 da un concepto de ellos. El deudor debe intereses desde que es constituido en mora. En el artculo 1. 559 se habla de intereses legales, intereses corrientes e intereses convencionales. La ley 18. 010 en su artculo 19 dispone que "se aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal " . Luego, en la actualidad hay slo inters corriente e inters convencional, que la ley 18. 010 designa como inters mximo convencional. El artculo 6 de la citada ley da un concepto de estas dos clases de intereses disponiendo "Inters corriente es el inters promedio cobrado por los Bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables o segn los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. La Superintendencia fijar tambin el inters promedio para las operaciones en una o ms monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas. Los promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin. Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podr omitir las operaciones sujetas a refinanciamiento o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado.

No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50 % al corriente que rija al

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momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional. " B.) El acreedor si slo cobra intereses no necesita probar perjuicios, art. 1. 559 n 2. En este caso los perjuicios se presumen. Ni el acreedor debe probarlos ni el deudor puede excusarse de pagarlos, alegando que el acreedor no ha sido perjudicado. La disposicin habla de "retardo" lo que ha llevado a algunos a sostener que para cobrar intereses no es necesaria la mora del deudor, bastando el hecho del retardo. Ello no es as porque el inciso 1 dice claramente que se trata de una indemnizacin por la mora. Puede el acreedor cobrar otros perjuicios ? Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios porque el legislador pretendi fijar la indemnizacin de las obligaciones de dinero en reglas determinadas. Otros, en cambio, tomado base en la letra de la ley sealan que el n 2 del artculo 1. 559 dice que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios " cuando slo cobra intereses ", lo cual significa que puede cobrar otros perjuicios siempre que los justifique. Adems, hay casos en que se permite el cobro de intereses y otros perjuicios, arts. 2. 370 y 1. 083. C. ) No procede el anatocismo. - El anatocismo consiste en que los intereses devengados por el crdito y no pagados al acreedor se capitalizan y devengan a su vez intereses. La ley 18. 010, en su artculo 9, admite que pueden pactarse intereses sobre intereses. Dicho pacto est, sujeto a las siguientes normas: a) La capitalizacin de intereses debe hacerse en cada vencimiento o renovacin de la obligacin. b) La capitalizacin de intereses no puede hacerse por perodos inferiores a 30 das. Esto significa que los intereses capitalizados por perodos inferiores no pasan a formar parte del capital y siguen considerndose intereses para los efectos de determinar si se ha excedido el inters mximo convencional. Adems, se establece que en las operaciones vencidas los intereses siempre se capitalizan, salvo que expresamente se haya pactado lo contrario. Este pacto debe constar por escrito para efectos probatorios. -

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D.) Las rentas, canones y pensiones peridicas no devengan inters, art. 1. 554 n4. - El no pago oportuno de una renta o pensin peridica no da derecho a cobrar intereses. 3) Avaluacin convencional de perjuicios (Clusula penal) Esta materia est reglamentada en los artculos 1. 535 a 1. 544 del Cdigo Civil. En uso de la autonoma de la voluntad las partes pueden convenir la avaluacin de los perjuicios para el caso de incumplimiento o retardo. Define la clusula penal el art. 1. 535. Caractersticas. La clusula penal presenta las siguientes caractersticas: 1) Es una obligacin accesoria: es obligacin porque su objeto es dar, hacer o no hacer algo, y es accesoria, porque mediante ella el deudor o un tercero asegura el cumplimiento integro y oportuno de la obligacin, art. 1. 472. - Por ello es que prescrita la obligacin principal prescribe la pena, art. 2. 515, y que declarada la nulidad de la obligacin principal, es nula la pena, pero no a la inversa, art. 1. 536 inc. 1. 2) Es una convencin expresa: siempre es bilateral y puede constar en el contrato o ser posterior, pero en todo caso anterior al cumplimiento. 3) Es una caucin personal el art. 1. 535 dice que tiende a " asegurar " el cumplimiento al acreedor; el art. 1. 537 seala que puede acumularse con la obligacin principal cuando es moratoria; el art. presumen. 4) Puede ser compensatoria o moratoria, segn sea equivalente al cumplimiento o indemnice el retardo, art. 1. 535 inciso final es compensatoria, art. 1. 537. 5) Es avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios, con ella se evitan los problemas de la avaluacin judicial. 6) Se presume de derecho el perjuicio del acreedor, art. 1. 542. 7) Puede otorgarla un tercero: es decir una persona puede ser el deudor principal y un tercero y art. 1. 537. Por regla general debe entenderse que 1. 543 dispone que previo pacto puede acumularse a la indemnizacin ordinaria y el art. 1. 542 indica que el que cobra no tiene que cobrar perjuicios, pues se

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obligarse con clusula penal para el caso de que el deudor principal no cumpla o se retarde. Pero ello es excepcional, porque lo normal cuando un tercero contrae una obligacin accesoria para con el acreedor es que ella sea una fianza. La clusula penal se diferencia de la fianza en los siguientes aspectos: a) El objeto de la fianza slo puede ser dinero, art. 2. 343 inc. final, en la clusula penal puede ser cualquier hecho o abstencin; b) El fiador no puede obligarse en forma ms gravosa que el deudor, art. 2. 344; en cambio en la clusula penal nada lo impide. Exigibilidad de la clusula penal. Siendo una clase de indemnizacin de perjuicios requiere que el deudor este constituido en mora, artculos 1. 557, 1. 551 y 1. 537. Antes de la mora slo puede pedirse el cumplimiento de la obligacin principal. Respecto de la mora se aplican las reglas generales. _Si el deudor cumple parcialmente la obligacin principal y el acreedor lo acepta, el deudor puede pedir reduccin de la pena en proporcin a la parte cumplida, art. 1. 539. Por regla general opera slo en forma compensatoria. Exigibilidad de la pena en relacin con la obligacin principal. Siendo la pena por regla general indemnizacin compensatoria ella es excluyente de la obligacin principal. Luego, el acreedor debe optar: o pide el cumplimiento de la obligacin principal o pide la pena, art. 1. 537. Por excepcin el acreedor puede acumular el cumplimiento de la obligacin principal y de la pena en los siguientes casos: I. - Si aparece haberse estipulado la pena por el retardo (indemnizacin moratoria), art. 1. 537. Basta que ello se desprenda de la convencin, no siendo necesario que se haya estipulado expresamente. II. - Si se ha estipulado " expresamente " que por el pago no se extinga la obligacin principal. Art. 1. 537 inciso final. El Cdigo Civil presume esta estipulacin en un slo contrato: el de transaccin, art. 2. 463, en los dems requiere de mencin expresa.

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Exigibilidad de la pena en relacin con la indemnizacin ordinaria de perjuicios, Es un principio jurdico el que nadie puede ser indemnizado dos veces, pues habra enriquecimiento sin causa. Por ello, por regla general, el acreedor debe optar por una forma de indemnizacin, art. 1. 543. Elegir la ordinaria si alega dolo o si puede probar perjuicios superiores a la pena convenida. Por excepcin puede acumular ambas indemnizaciones cuando as se ha convenido, art. 1. 543. Se tratar de una clusula modificatoria de responsabilidad permitida por los Arts. 1. 547 inc. final y 1. 558 inc. final. Exigibilidad de la pena habiendo pluralidad de deudores. Esta situacin se presenta generalmente cuando fallece el deudor dejando varios herederos. Si la obligacin es mancomunada, la pena es divisible a prorrata de la cuota de cada deudor, luego al culpable o moroso slo puede exigrsele su cuota en la deuda, no habiendo accin en contra de los otros, art. 1. 540 inc. 1. En tanto que si la obligacin es solidaria, se produce el problema que la ley no resuelve este caso, el art. 1. 521 slo establece que la accin se dirige contra el culpable o moroso, pero no indica si es por el total de los perjuicios. Se estima que debe ser por el total, pues al estar en mora se debe la totalidad de la obligacin y la indemnizacin de perjuicios por el total. Si la obligacin es indivisible o si la pena se estipul con intencin expresa de impedir un pago parcial y uno de los deudores impide el pago total, el acreedor tiene un derecho opcional: o exige toda la pena al incumplidor o pide a cada deudor su cuota en la pena sin perjuicio de la accin de stos en contra del incumplidor. art. 1. 540 incs. 2 y 3. Esta es una excepcin a la norma que la indemnizacin de perjuicios es siempre divisible y que responde slo el culpable o moroso, arts. 1. 533 y 1. 534. Exigibilidad de la pena habiendo pluralidad de acreedores. No hay reglas al respecto. Deben por consiguiente aplicarse los principios generales: esto es, la obligacin de indemnizar perjuicios es divisible y por consiguiente cada acreedor slo puede exigir su cuota aunque la obligacin principal sea indivisible, art. 1. 533 inc. 1. -

Reduccin de la clusula penal enorme.

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En proteccin del deudor, la ley, en el art. derecho a pedir la reduccin de la pena a ste. Son tres los casos: a)

1. 544, exige una proporcin entre la

obligacin principal y la pena de modo que excedindose el lmite mximo el deudor tiene

En los contratos bilaterales y conmutativos, art. 1. 544 inc. 1. Esta disposicin se refiere al monto mximo que puede revestir la pena en los contratos conmutativos y en los que la obligacin principal y la pena consiste en pagar unacantidad determinada. En este caso la pena no puede ser mayor que el duplo de la obligacin principal. La peticin de reduccin debe hacerla el deudor al juez al serle demandado el pago de la clusula penal enorme, y consistir, dicha reduccin, en todo lo que la pena exceda al duplo de la obligacin principal. Dice el art. "incluyndose sta en l ", lo que quiere decir que la pena reducida debe formarse por la obligacin principal ms otra cantidad que sumada a la primera de su duplo. No significa como pretenden algunos, que a la obligacin principal debe agregarse su duplo, lo que importara transformar la pena en una cantidad tres veces superior a la obligacin principal. La reduccin no pude hacerla el juez de oficio. b) Mutuo, art. 1. 544 inc. 3 c) Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, art. 1. 544 inc. 4. -

Ttulo III Derechos auxiliares del acreedor. Son los derechos que la ley confiere al acreedor para evitar el menoscabo del patrimonio del deudor, asegurando as el cumplimiento de la obligacin. Junto con la ejecucin forzada y la indemnizacin de perjuicios constituyen los efectos de las obligaciones. La disminucin del patrimonio del deudor interesa a los acreedores porque sus derechos de prenda general se hace efectivo sobre los bienes que lo componen, Arts. 2. 465 y 2. 469. De modo que al faltar bienes o al deteriorarse stos se afecta la posibilidad de hacer efectivo los crditos. Las causas que pueden menoscabar el patrimonio del deudor son:

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a) Enajenacions futuras o deterioro de los bienes, a evitarlo tienden las medidas conservativas. b) Negativa o inercia del deudor para ejercer derechos o acciones tendientes a adquirir bienes, a evitar y solucionar esta situacin tiende la Accin indirecta, oblicua o subrogatoria. c) Enajenaciones o gravmenes otorgados por el deudor con fraude o perjuicio del acreedor, a revocar estos actos tiende la Accin Pauliana o Revocatoria. d) Pago por el heredero de sus deudas personales en perjuicio de los acreedores hereditarios o testamentarios, a conferir a estos acreedores una preferencia para el pago propende el Beneficio de Separacin de Patrimonios. a) La Medidas Conservativas. Es el derecho que tiene el acreedor para obtener una resolucin judicial que impida al deterioro o enajenacin de ciertos bienes del deudor. No hay en nuestro derecho una norma general sobre la procedencia de estas medidas, pero ellas se confieren al acreedor en diversas disposiciones: arts. 761, 803 inc. 2, 1. 078, 1. 492, 1. 937. 2. 162. 2. 193, 2. 234, etc. Dichas medidas conservativas pueden consistir en: a. - Guarda y aposicin de sellos, b. - El derecho legal de retencin, art. 545 Cdigo de Procedimiento Civil, por el cual una resolucin judicial ordena que el detentador de un bien no debe restituirlo mientras no se le pague o asegure el pago de una obligacin conexa con la suya de restituir, arts. 1. 397, 2. 162, 2. 193 y 2. 401. c. - Las medidas precautorias: que son providencias cautelares que puede obtener el demandante para asegurar el resultado de su accin, arts. 290 a 302 del Cdigo de Procedimiento Civil, son: el secuestro, nombramiento de interventor, retencin de bienes determinados y la prohibicin de celebrar actos y contratos sobre determinados bienes. -

b) Accin indirecta, oblicua o subrogatoria. -

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Tiene por objeto que el acreedor ejerza ciertos derechos del deudor para adquirir bienes, cuando hay negativa o indiferencia de ste para ello. Ej. : El deudor que a su vez es arrendador y no contra las rentas de arrendamiento; un deudor que es heredero y repudia la herencia. La accin subrogatoria del acreedor no nace del contrato, sino de la ley. misma calidad que lo tena ste. Requisitos. Son los siguientes: 1) Que la ley permita la subrogacin. En Chile no existe una regla general amplia como el artculo 1. 166 del Cdigo francs que seala que el acreedor puede ejercer todas las acciones del deudor excepto las exclusivamente personales. Del art. 2. 466 se desprende que el acreedor slo puede subrogarse en las siguientes acciones o derechos del acreedor: - Derechos reales que tiene el acreedor sobre cosas ajenas que estn en su poder: usufructo, prenda e hipoteca, art. 2. 466 inc. 1, Exceptuanse ciertos derechos personalsimos: usufructos legales del padre o madre, derechos de uso y habitacin, art. 2. 466 inc. final. - En el derecho legal de retencin judicialmente declarado en favor del deudor, art. 2466. - En los derechos que competen al deudor como arrendador o arrendatario con arreglo a los arts. 1. 965 y 1. 968, art. 2. 466 inc. 2. En el derecho del deudor a aceptar una asignacin (herencia o legado) cuando ste la repudia en perjuicio del acreedor, art. 1. 238 y 1. 394. Slo en los casos sealados procede la subrogacin. 2) El crdito debe ser exigible, porque si no lo es, el acreedor no puede ejercitarlo y con mayor razn no puede subrogarse. Debe tenerse presente, eso si, que el plazo puede caducar por insolvencia del deudor, y en tal caso procedera la subrogacin. 3) Que el deudor rehse o descuide el ejercicio de los derechos que le corresponden. Los acreedores no tienen inters y por consiguiente derecho si el deudor acta por s mismo. Es necesario que esta negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. No hay perjuicios si el deudor tiene bienes suficientes para satisfacer sus obligaciones y si lo habr si est en insolvencia. Efectos de la subrogacin: En los casos en que la ley la autoriza la subrogacin produce sus Hay subrogacin porque el acreedor se sustituye o subroga al deudor y ejerce el derecho en la

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efectos sin necesidad de declaracin judicial previa que la autorice, salvo en la aceptacin de herencia o legado de los Arts. deudor del deudor. El efecto propio de la accin oblicua o subrogatoria es el mismo que se seguira si el deudor hubiera actuado, esto es, los bienes ingresan al aptrimonio del deudor y quedan afectos al derecho de prenda general de todos los acreedores y no slo del que actu como subrogado. Excepcin: el art. 1. 238, en este caso la subrogacin es de efectos relativos. El tercero demandado puede oponer al acreedor subrogado todas las excepciones personales que poda hacer valer contra el deudor. c) Accin Pauliana o Revocatoria. Es la que tiene el acreedor para revocar los actos o contratos del deudor, celebrados en fraude o con perjuicio del acreedor, art. 2. 468. Caractersticas de la accin pauliana: Son las siguientes: 1) Compete al acreedor perjudicado. 2) Es personal, su fin es declarar la ineficacia o inoponibilidad de un acto o contrato. 3) Es prescriptible, prescribe en el plazo de un ( 1 ) ao contado desde el acto o contrato fraudulento, art. 2468 n 3, como se trata de una prescripcin especial no se suspende, art. 2542. 4) Es patrimonial y como tal transferible, transmisible y renunciable. Requisitos de la accin pauliana: Son los que se indican a continuacin: A. - En relacin con la naturaleza del acto: puede tratarse de cualquier acto o contrato, sea gratuito u oneroso, uni o bilateral, art. 2. 468 nros. 1 y 2. -El nico requisito es que el acto o contrato cause perjuicio al acreedor que acciona y ste se produce si aquel origina la insolvencia del deudor o aumenta la existente. El peso de la prueba del perjuicio es del acreedor. 1. 238 y 1. 394 inc. 2. En los dems casos el juez se pronunciar constatndole dentro del juicio seguido por el acreedor subrogado contra el tercero

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B. - Requisitos respecto del acreedor: son dos: a) que a su respecto la obligacin sea exigible, y b) que su crdito sea anterior al acto o contrato fraudulento del deudor, porque si es posterior quiere decir que contrat con base al patrimonio existente en el cual no estaba el bien enajenado asignado. No habra fraude ni perjuicio posible en su contra. C. - Requisitos r