Mendoza, 09 de marzo de 2.011.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos N° 90.339-M-4825, caratulados “MAZZAGATTI

STELLA MARIS I/ AC. DE AMPARO C/ OSMEDICA”, venidos del Juzgado Federal
de San Rafael a esta sala “A” en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.
133/142 contra la resolución de fs. 127/130 y vta. cuya parte dispositiva
seguidamente se transcribe: “1°) NO HACER LUGAR a la acción de amparo
intentada por la Sra. Stella María MAZZAGATTI… 2°) COSTAS a la actora
vencida (art. 68 del C.P.C. y C.). 3°)….”

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Y CONSIDERANDO:

I.- Que contra la sentencia que en su parte resolutiva ha quedado

trascripta la actora, mediante apoderado interpone recurso de apelación,
solicitando su revocación (v. fs. 133/142).

Se agravia la apelante porque considera arbitrario e ilegal fundar el

rechazo del amparo en que el IMC (Indice de Masa Corporal) es inferior al
establecido por ley para acceder a la cirugía bariátrica. Explica en tal sentido que
ese IMC ha sido logrado a través de una dieta pre-quirúrgica a la cual se sometió
bajo prescripción de profesionales especialistas.

Continúa diciendo que del resumen de la Historia Clínica surge que

al momento de indicarse la cirugía bariátrica (banda gástrica) su IMC era igual o
superior a 40 kg./m2 y que ese es el que debe tomarse y no el consignado luego
del tratamiento pre-quirúrgico y en el período de dieta líquida, por lo que había
experimentado una notable disminución de peso.

De igual modo se afrenta la quejosa porque el a-quo ha omitido el

Resumen de Historia Clínica adjuntado a fs. 50/53, fundando su rechazo en que la
Sra. Mazzagatti no ha acreditado los 5 años de obesidad no reducible, exigidos
por la Resolución N° 742/2009 para acceder a la cirugía bariátrica.

Al respecto manifiesta que dicha normativa establece expresamente

que la información recabada debe volcarse en un resumen de historia clínica que
avale la aptitud para realizar la cirugía y que debe ser firmado y sellado por
cirujano capacitado en cirugía bariátrica, médico con experiencia y capacitación en
obesidad, licenciado o médico en nutrición, especialista en salud mental. Entiende
que la Resolución N° 742/2009 no exige un cúmulo de certificados y dietas
expedidos por diferentes profesionales, sino un resumen de historia clínica en el
que un profesional capacitado en el tema indique esa práctica quirúrgica para el
caso concreto. Agrega que –a solicitud de OSMEDICA- también se acompañó un
informe clínico y su ampliación confeccionado por una médica especialista en
obesidad, quien se expidió en sentido coincidente sobre la necesidad de practicar
en la actora cirugía bariátrica para resolver su afección (v. fs. 134 y vta.).

A continuación manifiesta que, contrariamente a lo aseverado por el

Sr. Juez Federal, respecto de la falta de acreditación de tratamiento con equipo
multidisciplinario, obran certificados de alta psiquiátrica y de alta nutricional (v. fs.
135).

Asimismo afirma la accionante que de la documental acompañada a

fs. 119, surge claramente que estuvo incluida en el Plan Provincial para el
Tratamiento de la Obesidad Mórbida, en el Hospital Scaravelli de la ciudad de
Tunuyán, con un equipo interdisciplinario de médicos, nutricionista y psiquiatra.

Explica a continuación que el mencionado tratamiento puede

concluir con una cirugía o no, dependiendo de cada paciente y, si la persona
obesa…. no cumple los requisitos exigidos por la reglamentación y tiene una
respuesta favorable al tratamiento prequirúrgico, es intervenida quirúrgicamente.

Reitera, a modo de conclusión, que la prueba documental aportada

y la testimonial de la Dra. Luján, demuestran claramente que realizó tratamiento
interdisciplinario con profesionales pertenecientes al Hospital Scaravelli de
Tunuyán.

Critica la sentencia en cuanto el Inferior, al resolver, ha dado mayor

importancia a los meros dichos de la demandada, quitándole relevancia a la
prueba instrumental y dejando de lado derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución Nacional, cual es el derecho a la Salud y a una vida digna.

Cita doctrina y jurisprudencia.

II.- Corrido el traslado de ley, el apoderado de OSMEDICA solicita el

rechazo del recurso de apelación sobre la base que la amparista realiza una crítica
genérica a la sentencia dictada, sin lograr desvirtuar los fundamentos a los cuales
se asienta, ni formular un reproche razonado de la resolución en crisis.

En tal sentido señala que la actora no ha podido socavar el

razonamiento del juzgador toda vez que no se discute la conveniencia de la
práctica cuya cobertura solicita la amparista, sino quién debe afrontarla
económicamente.

Continúa diciendo que la actora no logrado acreditar el cumplimiento

de los extremos legales exigidos por la Resolución N°742/2009, reglamentaria de
la Ley 26396 de Trastornos Alimentarios, sino que intenta sortearlos mediante un
proceso judicial (v. fs. 147 vta.).
 Explica que la Resolución 742/2009 establece los criterios de
inclusión para acceder al tratamiento quirúrgico, por lo cual su cumplimiento
resulta indispensable y obligatorio tanto para el paciente como para la obra social.

Señala que OSMEDICA no ha hecho otra cosa que dar

cumplimiento a la normativa vigente.

Destaca que, de la prueba rendida durante el proceso, no surgen

elementos convincentes para concluir que la amparista ha seguido un tratamiento
previo, ni informe homeopático o nutricional que revele su problema como
asimismo los fracasos en el intento de reducir peso (v. fs. 148 y vta.).

Advierte la accionada que en su condición de afiliada nunca solicitó

prestaciones vinculadas con su patología, sino que inicialmente ha requerido una
práctica de excepción cual es la cirugía bariátrica.

Concluye diciendo que OSMÉDICA no ha incurrido en omisión

arbitraria o ilegal que merezca reproche.

III.- Que a fs. 151, se presenta la representante de la actora y

solicita el desglose de la contestación de agravios (fs. 147/149) por considerarla
extemporánea, atento que el domicilio legal al que alude la demandada se debe
tener por no constituido pues no existe en las actuaciones proveído que le de la
calidad de tal.

IV.- En primer término ESTE Tribunal ha de expedirse sobre el

planteo de extemporaneidad y la solicitud de desglose de la presentación de fs.
147/149 formulado por el accionante.
 Analizadas las constancias de autos esta Sala resuelve que
corresponde su rechazo.

Es que, si bien en principio la eficacia de la constitución de domicilio

procesal se encuentre subordinada al pronunciamiento de una decisión que la
admita, reconocida doctrina entiende que tal exigencia “…no puede llevarse al
extremo de convalidar conductas reñidas con la regla moral o de consagrar
excesos rituales…” (PALACIO-ALVARADO VELLOSO. CÓDIGO PROCESAL
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN COMENTADO Y ANOTADO T.2 pág. 353).

En efecto, sin desconocer que la vigencia del domicilio procesal

comienza desde la fecha de la providencia que lo tiene por tal, en el caso tal
requisito no puede interpretarse al punto de declarar extemporánea la
contestación de agravios de la demandada, máxime cuando no obstante haber
omitido el Sr. Juez Federal proveer la solicitud de constitución de domicilio, allí le
fue notificada a OSMEDICA la sentencia que rechazó el amparo (v. fs. 132 y vta.).

“Concordantemente se resolvió que el hecho de que no se tuviera

por constituido el domicilio que el demandado constituyó en el juicio ejecutivo no le
quita ese carácter si en él se notificó posteriormente la sentencia de remate y no
se lo desconoció al recibir cédula posterior” (CAP CNCiv., A, 19.07.62, ED, 3-96,
en PALACIO-ALVARADO VELLOSO. OP.CIT. PAG. 353).

V.- Que ingresando al fondo del asunto y luego de evaluadas las

constancias obrantes en la causa, como también los argumentos de las partes,
esta Sala entiende que corresponde hacer lugar a la apelación deducida, por las
razones que a continuación se exponen.

La presente causa se inicia con la acción de amparo deducida,

mediante apoderado, por la Sra. Stella Maris Mazzagatti, contra OSMEDICA, a fin
que se deje sin efecto la decisión de esa obra social de no cubrir la cirugía
bariátrica y ordenarle, en consecuencia, la cobertura total de esa intervención.

Aduce que en su caso la cirugía bariatrica fue prescripta por especialistas

en obesidad mórbida y que dicha enfermedad ha sido incluida por ley N° 26.396
en le Programa Medico Obligatorio (PMO) que debe brindar toda obra social.-

Explica qué es la obesidad mórbida, los tratamientos a los cuales se

sometió para bajar de peso a lo largo de los años. Relata que fue incluida en el
Programa de Obesidad Mórbida del Hospital Scaravelli de Tunuyán, pero que sin
embrago no pudo ser intervenida en ese centro asistencial pues goza de cobertura
social. Narra que entonces solicitó la cobertura de la cirugía bariatrica a la obra
social a la cual está adherida (OSMEDICA) y ante su negativa interpuso contra
ella acción de amparo.

Funda en derecho su pretensión y ofrece prueba.

A fs. 87/90 y vta., la demandada -OSMEDICA- produce el informe

previsto en el artículo 8 de la Ley N° 16986 de Amparo, solicitando el rechazo de
la acción con costas.

A fs. 127/130 y vta. el Sr. Juez Federal dicta sentencia, rechazando

el amparo deducido. Contra esa resolución se alza la parte actora.

En primer término hemos de referirnos al padecimiento de la actora,

cual es la obesidad mórbida.

Según la Organización Mundial de la Salud, la “obesidad mórbida”

es una “enfermedad”, que constituye uno de los factores de principal riesgo y
desencadenante de otras enfermedades como: diabetes, hipertensión,
enfermedades cardiovasculares (infartos, coronariopatías, problemas vasculares,
venosas y arteriales) y de respiración. En el caso de la obesidad mórbida o
hiperobesidad estos riesgos se cuadriplican y potencian otras patologías, como
distintos tipos de cáncer, además de cálculos biliares, infiltración de grasas en el
hígado, gota, hernia, artrosis, hemorroides, enfermedades de la piel y endócrinas.

También se ha indicado que el riesgo aumenta progresivamente a

medida que lo hace el IMC. El IMC elevado es un importante factor de riesgo de
enfermedades crónicas. (v. http://www.who.int//mediacentre/factssheets/fs311-
7es/index.html).

“Para poder entender la problemática, nos parece importante verter

algunos conceptos médicos sobre la enfermedad y su tratamiento. La obesidad es
considerada actualmente una enfermedad producto de una patología alimentaría,
la categoría de obesidad mórbida representa a las personas portadoras de la
cantidad mayor y más peligrosa de peso corporal excesivo, con consecuencias
muy graves para la salud. La obesidad se vuelve “mórbida” cuando alcanza el
punto en el que aumenta significativamente el riesgo de una o más condiciones de
salud o enfermedades graves relacionadas con la obesidad, ocasionando invalidez
física significativa e incluso la muerte” (TESTA, MARIA VERÓNICA. EL TEST DE
LA RAZONABILIDAD, PUBLICADO EN: LA LEY ONLINE).

Ello implica -nada más y nada menos- que aquí se encuentran en

juego derechos humanos con rango constitucional, a saber: el derecho a la vida y
a la salud.

En efecto, el derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente

por la Corte Nacional como el primer derecho de la persona humana que resulta
reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (FALLOS:302:1284:112).
También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en
tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es
inviolable y constituye valor fundamental con respecto a la cual los restantes
valores tienen siempre carácter instrumental (FALLOS 316:419, VOTOS
CONCURRENTES).
 Según la jurisprudencia de nuestros tribunales: “Corresponde
destacar que el derecho a la salud, se encuentra íntimamente vinculado con el
derecho a la vida digna, reconocido por nuestra Constitución Nacional y por los
Tratados Internacionales de jerarquía supranacional (art. 75, inc. 22 C.N.). El
derecho a la salud ostenta un valor, que en su concepto más extenso significa, el
derecho a una mejor calidad de vida.

El derecho a la vida no se limita exclusivamente a vivir, sino hacerlo

en forma más digna y con calidad de vida como criterio dinámico que se expande
al ritmo del desarrollo científico (Lovece, Graciela “Los nuevos derechos y la teoría
general de la reparación de daños” en Ghersi, Carlos, “Teoría general de la
reparación de daños”, 3° ed. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003) (JUZGADO
FEDERAL DE 1ª INSTANCIA NRO. 2 DE SANTA FE, C., D.A.C. OBRA SOCIAL
DE CONDUCTORES DE CAMIONES, OBREROS Y EMPLEADOS DE
TRANASPORTE AUTOMOTOR DE CARGAS, 10/11/2008, PUBLICADO EN
LLLITORAL 2008 ( DICIEMBRE), 1181, CON NOTA DE MARIA CANDELARIA
ROIBON; LA LEY 2008-F, 710).

Asimismo, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales

sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, se ha reafirmado el derecho
a la preservación de la salud, comprendido dentro de derecho a la vida
(DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE, TITULO XI; DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS,
ARTS. 3°, 8° Y 25; PACTO INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS
ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES, ART. 12, INCS. 1° Y 2°,
APARTADO D; PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLÍTICOS, ARTICULO 24°; Y CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, ART.10, INC. 1°, ART. 5°, INC. 1° Y ART. 26 Y FALLOS 321:1684 Y
EN EL CASO ASOCIACIÓN DENGHALESIS, ENTRE OTROS).

Dentro del amplio espectro que abarcan los llamados derechos

sociales, el derecho a la salud merece una indiscutible preeminencia, pues
constituye, sin lugar a dudas, un sustractum indispensable para el ejercicio de
otros derechos y una precondición para la realización de valores en la vida en el
proyecto personal de todo ser humano (CFR. CAYUSO, SUSANA GRACIELA, EL
DERECHO A LA SALUD: UN DERECHO DE PROTECCIÓN Y DE PRESTACIÓN,
EN SALUD, DERECHO Y EQUIDAD. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES,
POLÍTICAS DE SALID BIOÉTICA, ALIMENTOSY DESARROLLO, GLADIS
MACKINSON (DIRECTORA), AD OCT. BUENOS AIRES, 2001, PAG. 37).

Además, la ley 23660 de Obras Sociales y la ley 23.661 que

instituye el Sistema Nacional de Salud “procuran el pleno goce del derecho a la
salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica,
cultural o geográfica; sistema en que las obras sociales tienen participación en la
gestión directa de los servicios asistenciales para hacer efectivo el derecho a la
salud de sus afiliados por imperativo legal y convencional” (cfr. Juzg. Nac. de
Mendoza N° 2 en autos “Ortiz, Lidia c/ OSPEDYC s/ sumarísimo” 19/12/2005).

Destacado el marco constitucional del derecho a la salud según la

jurisprudencia de la Corte Suprema, y del derecho internacional de los derechos
humanos, corresponde examinar si la conducta de la obra social demandada
vulnera o no en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional los derechos
de la demandante.

Que en el sublite y conforme la documental adjunta (v.fs.50/57) la

actora, con 34 años de edad presenta obesidad, sobrepeso en progresión desde
la adolescencia, condición sostenida en el tiempo, el que, al momento de sugerirse
la cirugía bariátrica ascendía a 108 kgs. Con estatura de 1,62 mt., teniendo un
IMC (índice de masa corporal) de 41,15 kg/cm2., padeciendo por tanto una
“Obesidad Mórbida grado III”, diagnosticándosele insulina resistencia, poliquistosis
ovárica, glucemia alterada en ayunas, varices de MMIL, hepatomegalia leve por
ecografía probablemente relacionadas con esteastosis hepática, gastritis crónica
en actividad. También posee antecedentes heredo familiares que empeorarían su
pronóstico, los que son enunciados a continuación (fs. 54/56). De igual modo se
destaca que ante el fracaso de otros tratamientos para normalizar el peso,
incluyendo cambios de hábitos de conducta y alimenticios, resultaría necesario la
intervención quirúrgica (cirugía bariátrica o banda gástrica) como único tratamiento
efectivo y permanente para tratar su enfermedad de base, comorbilidades y así
lograr una mejoría en la calidad y expectativa de vida de la paciente.

Como puede advertirse, de las constancias de autos surge que dos

profesionales especialistas en obesidad aconsejaron el tratamiento quirúrgico con
base en la historia clínica de la demandada que padece una obesidad mórbida con
índice de masa corporal superior a 40.

Sin embargo, la obra social demandada, sin controvertir la

enfermedad alegada por la actora, rechaza los informes médicos (uno de los
cuales fue presentado a instancias de dicha obra social), sin aportar elemento
alguno en el que sustente tal conducta, limitándose a señalar que de ellos no
surge que la Sra. Mazzagatti estuviera a dieta hipocalórica pre-operatoria, que el
índice de masa corporal de la actora no obliga a OSMEDICA a solventar la
intervención quirúrgica, ofreciéndoles los tratamientos alternativos en la legislación
para “la patología que padece”.

Tampoco logra acreditar la accionada la existencia de una opción

alternativa eficaz para la paciente, máxime cuando el médico señala que los
tratamientos realizados hasta el momento han fracasado.

Así las cosas, sin perjuicio del estrecho marco cognoscitivo del tipo
de acción instaurada, en nuestro entendimiento la documentación acompañada,
como también la prueba informativa y testimonal rendida en la causa, constituyen
prueba suficiente de la conculcación de los derechos constitucionales de la actora.

Es que, estando en juego derechos humanos y sociales

fundamentales amparados tanto por nuestra Constitución Nacional como por
Tratados Internacionales, como son la salud y la vida, padeciendo la actora de
obesidad mórbida que, como tal, requiere de la aplicación del tratamiento médico
indicado, la negativa de la obra social a cubrir el costo de la cirugía bariátrica
contraría los fines de la normativa constitucional, la buena fe y puede incluso
agravar el estado de salud de la actora.
 VI.- Finalmente las costas, conforme el principio objetivo de la
derrota, deben imponerse a la vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.).

Por lo que, SE RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación

interpuesto por la actora a fs. 133/142 y en consecuencia, ordenar a OSMEDICA
que cubra los gastos que insuma la cirugía bariátrica y la medicación de los
primeros treinta (30) días de postoperatorio, a favor de la Sra. Stella Maris
Mazzagatti. 2) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.N). 3)
Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Cópiese. Regístrese.

Fdo. ALFREDO JAUN G. LOPEZ CUTIÑO. JUEZ DE CAMARA.

JULIO DEMETRIO PETRA. JUEZ DE CAMARA

Conste que la presente no se encuentra suscripta por el Dr, Otilio

Roque Romano por encontrarse en uso de su licencia, Secretaría, Mendoza, 09 de
marzo de 2011. Fdo. JUAN JESÚS CASTILLA. SECRETARIO DE CAMARA.-