Fallo contra obra social por daños y perjuicios por incumplimiento de

cobertura

Partes: A. J. A. c/ Obra Social Bancaria s/ daños y perjuicios

La obra social demandada debe resarcir al actor los daños y perjuicios

sufridos como consecuencia de los incumplimientos en la cobertura de los
tratamientos y de la internación de su hijo, quien padece esquizofrenia.
Cuadro de rubros indemnizatorios.

Voces: OBRAS SOCIALES Y PREPAGAS - DAÑOS Y PERJUICIOS - COBERTURA MÉDICA

- TRATAMIENTO MÉDICO - GASTOS DE INTERNACIÓN - ENFERMEDADES - DAÑO
MATERIAL - DAÑO MORAL - DERECHO A LA SALUD - DERECHOS HUMANOS -
CONSTITUCIÓN NACIONAL - DERECHO A LA VIDA - CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS - OBLIGACIONES - DISCAPACITADOS

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III
Fecha: 27-mar-2013

CUADROS CUANTIFICATORIOS

Datos de la Víctima
Sexo Estado Civil Ocupación Carácter
M Viudo Jubilado Damnificado

Datos del Hecho

Relato de los Hechos Tasa de Interés

aplicada
Debe responder la obra social Tasa activa del Banco
demandada e indemnizar al actor de la Nación Argentina
por los daños y perjuicios
padecidos como consecuencia de
de los incumplimientos en la
cobertura de los tratamientos y
de la internación de su hijo, quien
padece esquizofrenia.

Rubros indemnizatorios
Rubro Divisa Monto
Daño Material $ 6000
Daño Moral $ 30000

Sumario:
1.-Corresponde revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la
demanda, condenando a la Obra Social Bancaria a abonarle al actor - que entabló
la demanda con el objeto de que le sean resarcidos los daños y perjuicios
sufridos como consecuencia de los incumplimientos en la cobertura de los
tratamientos e internación de su hijo, quien padece esquizofrenia- la suma de
$36.000, discriminados del siguiente modo: daño material, $6.000 y daño moral,
$30.000, suma que llevará intereses desde la fecha de notificación de la
demanda y hasta su efectivo pago.

2.-El derecho a la salud constituye un valor primordial de nuestro ordenamiento

jurídico, reafirmado a partir de la reforma constitucional de 1994 en la que se
incorporaron con jerarquía constitucional una serie de declaraciones y tratados
en materia de derechos humanos.

3.-Los tratamientos deben ser los adecuados y no los establecidos

reglamentariamente , y no pueden ser interrumpidos unilateralmente sin saber si
el paciente está en condiciones como para evitar recaídas que podrían agravar su
salud.

4.-Según sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo dispuesto en los

tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de
la CN.), reafirma el derecho a la preservación de la salud - comprendido dentro
del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la
autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio
de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones
locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.

5.-El derecho a la vida -que incluye a la salud- es el primer derecho de la persona

garantizado por la Constitución Nacional y por tratados internacionales, y
constituye un valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen
siempre carácter instrumental.

6.-El incumplimiento de la Obra Social respecto de esta familia resulta

indudable: no sólo otorgó una cobertura insuficiente, lo cual constituye la
primera violación de sus deberes, sino que frente a la materialización de los
reclamos continuó con su actitud reticente y dilatoria, aun cuando tuvo
suficientes oportunidades para conocer y evaluar la situación de sus afiliados,
verificar su estado de necesidad y vulnerabilidad y corregir su conducta.

7.-Como ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, toda

persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una
protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por
parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de
respeto y garantía de los derechos humanos; a lo que hay que agregar que no
basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es
imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las
particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su
condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la
discapacidad.

8.-La obra social no puede desconocer la situación de extrema vulnerabilidad de

este grupo familiar y pretender dejar a salvo su responsabilidad, por la sola
circunstancia de poner a disposición del afiliado un prestador que claramente se
ha mostrado como incapaz de poder brindar al afiliado la calidad de atención que
su cuadro requiere.

9.-Las dificultades económicas de este grupo familiar son las que determinan la
insuperable violación del derecho de acceso a un servicio adecuado de Salud, ya
que el hospital público no atiende -salvo situaciones especiales- a quien tiene
obra social y siendo el cumplimento de la obra social es tardío y deficitario,
tenemos como consecuencia el deterioro progresivo de la salud del enfermo
mental y de su grupo familiar, que además debe hacer malabares para solventar
los gastos que la obra social no paga.

10.-En lo que respecta al daño material, los tickets agregados al expediente

permiten tener una noción acerca de los gastos que en materia de medicamentos
ha debido realizar el afiliado, cuando claramente por su condición le
correspondía la cobertura total de los gastos en esta materia.

11.-La actitud pasiva y los reiterados incumplimientos de la obra social, que

fueron puestos de manifiestos por la Defensora, por el Juez de Primera Instancia
y por este mismo tribunal y que se prolongaron a lo largo de muchos años, sin
duda han generado un grado de zozobra y de angustia espiritual para el actor,
que merece ser indemnizado, a lo que debe sumarse que lo que estaba en juego
en todo momento era el tratamiento y eventual recuperación de su hijo y por lo
tanto, todo retraso, toda negativa de atención o atención deficiente, ha tenido
el agregado de padecimiento espiritual de considerar que esta situación estaba
perjudicando la situación de su hijo.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de marzo del año dos mil trece hallándose
reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en
los autos "A. J. A c/ OBRA SOCAIL BANCARIA s/ daños y perjuicios", y de acuerdo
al orden de sorteo la Dra. Medina dijo:

I. El magistrado de la anterior instancia dispuso rechazar la demanda interpuesta

por el señor J. A. A. contra la Obra Social Bancaria con el objeto de que le sean
resarcidos los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los
incumplimientos en la cobertura de los tratamientos e internación de su hijo G.
J. A.

Para así decidir, consideró que si bien se encontraba acreditado el largo conflicto
familiar, la enfermedad mental de su hijo y los incumplimientos de la obra
social, no podía considerarse que los daños sean exclusivamente producto
inmediato y necesario de dichos incumplimientos, razón por la cual tratándose
de una relación contractual, no podía admitirse el reclamo. Asimismo, consideró
que los daños materiales invocados no fueron debidamente probados y que
respecto del daño moral, tampoco se acreditó que fueran consecuencia
inmediata y necesaria del comportamiento de los directivos de la obra social.

El actor apeló esta decisión a fs. 382 (ver auto de concesión de fs. 382vta.) y
fundó sus agravios a fs. 387/388, los que no fueron contestados por la contraria
(ver fs. 390).

II. En lo principal, solicita la revocación del fallo sobre la base de que, desde su
perspectiva, la decisión del juez resulta contradictoria porque si bien en distintos
pasajes del fallo reconoce los incumplimientos de la Obra Social y su influencia
en la situación familiar, luego termina rechazando la demanda. Particularmente
destaca las características de la enfermedad que padece su hijo, las dificultades
del vínculo familiar y el agravamiento de esta situación producto de la actitud
reticente de la Obra Social.

III.A los efectos de poder llevar a cabo un adecuado análisis de los agravios
articulados y teniendo en cuenta las especiales características del caso,
considero apropiado efectuar una breve reseña de los hechos que derivaron en
este reclamo. Para ello tendré en cuenta además de las constancias del
expediente, las que surgen de las dos causas que tengo a la vista: El juicio de
inhabilitación (art. 152 bis. del C.C.), seguido ante la justicia civil y la acción de
amparo contra la obra social que tramitó en este fuero.

De acuerdo al primer informe realizado por el Cuerpo Médico Forense en octubre

de 1988, el Sr. G. J. A., registraba antecedentes psiquiátricos desde los 26 años
de edad. En mayo de 1988 fue internado en el Hospital Alvear por una crisis de
excitación psicomotriz; posteriormente fue internado en la Clínica Mansilla por
un episodio delirante agudo (reacción paranoide); y, luego, se lo internó
nuevamente, esta vez en la Clínica Santa Elizabeth de Ramos Mejía. Al momento
del informe contaba con 34 años de edad y debía permanecer internado para
completar el tratamiento (ver fs. 12, expediente s/inhabilitación).

A partir de aquí, en el expediente sobre inhabilitación se suceden los informes

médicos, sociales, las seis nuevas internaciones que tuvo y las correspondientes
externaciones (ver informe social de fs. 189/190). Esta etapa finaliza cuando en
abril del año 1993 se decidió declararlo inhabilitado en los términos del art. 152
bis, inc. 2º del Código Civil y se nombró curador definitivo a su padre J. A. A.
(ver fs. 171, expte. inhabilitación). Para esa época el joven vivía con ambos
progenitores; su padre ya estaba jubilado como bancario y lo había afiliado a la
misma obra social Bancaria y su madre era docente. El grupo familiar se
completaba con dos hermanos menores con los que no convivía pero a quienes
veía con cierta regularidad, sobre todo a su hermana Adriana (ver informes
sociales de fs. 146 y fs.189/190).

A las dificultades ya mostradas por el grupo familiar para poder contener y

acompañar a Gabriel se sumó la mala relación entre sus padres y el
reconocimiento de un trastorno paranoide de la personalidad de su madre (ver
informe de fs. 204/205).

En abril de 1.999 el actor solicitó la internación de su hijo en el Hospital Borda

por considerar que allí tendría una mejor atención y posibilidad de recuperación
que en la Clínica Banfield, que era la única opción que le brindaba la Obra Social
Bancaria y donde ya había estado internado 14 veces (ver fs. 351). Para explicar
el porqué de este pedido, el actor refiere: "En este establecimiento está dos
meses internado y después lo largan en cuanto tiene una mínima compensación.
Respecto del tratamiento, es casi nula la actividad física, la labor de terapia
tampoco es buena y sólo tiene terapia individual una vez por semana. Lo único
que hacen es medicarlo y esa es la terapia que le brindan". Luego del informe del
Cuerpo Médico Forense, finalmente el juzgado ordenó su internación en el
Hospital Borda (ver fs. 355 y 356).

Luego de la internación en el Hospital Borda (ver fs. 372 y 377), y como

consecuencia de la inadecuada respuesta recibida por la obra social, el actor
pidió que se autorizara que el tratamiento ambulatorio se siguiera en esa misma
institución. Explicó que cuando le dieron el alta concurrió a la obra social y luego
de someterse a la espera de varios turnos le expresaron que debía atenderse en
la Clínica Banfield y que sólo podían aceptar para terapia individual en forma
quincenal (ver fs. 380). En estas condiciones, el juzgado hizo lugar al pedido. El
informe social agregado a fs. 383/384 permite apreciar la situación familiar en
ese momento.

En agosto de ese mismo año 1999 (ver fs.404/405), el Sr. A.envió una nota al
Presidente de la Obra Social Bancaria, en la que le solicitó que le otorgaran a su
hijo los beneficios de la ley nacional Nº 24.901 sobre discapacidad y que se le
cubrieran los gastos totales que ocasionan su tratamiento y asistencia. Entre
otras consideraciones, expresó: "mi hijo padece esquizofrenia y fue declarado
insano hace más de 10 años; fue internado en clínicas de vuestro ámbito en más
de 13 oportunidades; actualmente realiza terapia ambulatoria quincenal en la
Clínica Banfield pero su estado requiere atención más continua, tal como se
sugirió desde el Hospital Borda..." Respecto del grupo familiar indicó que su
madre tiene 67 años y también padece de esquizofrenia y dolores que la tienen
prácticamente postrada hace 4 años y el suscripto tiene 74 años y problemas
cardíacos que determinaron que se le realizara un cuádruple by-pass.
Esta comunicación es importante, porque claramente daba a la obra social la
posibilidad de rever la atención que estaba brindando a sus afiliados. Adviértase
que pasaron 10 años y estuvo internado por lo menos 13 veces en la Clínica
Banfield, pero la situación de Gabriel claramente no mejoró mientras que la
salud de su padre y la capacidad del grupo familiar para participar más
activamente en el proceso terapéutico disminuyó.

Ahora bien, frente a este reclamo, la respuesta de la obra social fue

simplemente no contestar.

En octubre de 1999 se ordena una nueva internación en el Hospital Borda (ver fs.
391)

Ante la falta de respuesta de la obra social, el 11 de noviembre de 1999 les envía

una carta documento, insistiendo con el pedido, bajo apercibimiento de poner la
situación en conocimiento del juzgado interviniente y promover las acciones
correspondientes (ver fs. 408). Paralelamente inicia un reclamo ante la
Superintendencia de Servicios de Salud (ver fs.409).

En febrero de 2001, es decir 6 meses después de su pedido original de cobertura

a la obra social, el actor puso la situación en conocimiento del juzgado y solicita
el traslado de su hijo a la "Clínica Santa María de los Buenos Aires" (ver fs.
415/416). Entre otras cosas, el actor le indicó al juez que ya la S. S. de Salud
había emitido dictamen reconociendo el derecho a la cobertura solicitada y se lo
había remitido a la obra social. Allí explica también el derrotero de reclamos
hasta esa presentación, sin obtener respuesta alguna.

Claramente el informe de la S.S. de Salud, indicó que la obra social debía brindar
la cobertura de internación en un hogar terapéutico, así como la continuidad del
tratamiento, de acuerdo a la prescripción médica (ver fs. 394/396).

Paralelamente G. desapareció del Hospital Borda donde se encontraba y 40 días

después se presentó en la casa de familiares en Córdoba, de donde se los
trasladó nuevamente a su lugar de internación en esta ciudad (ver fs. 424). Al ser
examinado nuevamente por el Cuerpo Médico Forense, los facultativos
concluyeron que debía permanecer internado para su mayor protección y
adecuado tratamiento, y que se beneficiaría con el traslado a una clínica
psiquiátrica bajo régimen de internación, encuadrando su estado actual en las
previsiones del art. 141 del Código Civil (ver fs. 433).

El juzgado dispuso el traslado desde el Hospital Borda a una institución que

reuniera las condiciones para atender al afiliado, para lo cual libró el
correspondiente oficio a la obra social (ver fs. 438). Nuevamente en este punto,
la obra social puso de manifiesto su desinterés en cumplir con sus
obligaciones.Luego de un infructuoso intercambio de notas y oficios entre el
actor, la obra social y el juzgado, el primero solicita que se le impongan
astreintes a la aquí demandada por la falta de cumplimiento de la orden judicial,
que afectaba además la evolución del tratamiento de su hijo (ver fs. 456/457).

Con el dictamen de la Defensora que puso de manifiesto la actitud pasiva de la

obra social desplegada hasta el momento (ver fs. 459), el juzgado la intimó para
que en 48 hs. dispusiera el traslado, bajo apercibimiento de astreintes (ver fs.
460).

La presentación de fs. 476 da cuenta de lo sucedido luego: La obra social

pretendió internarlo nuevamente en la Clínica Banfield; el Hospital Borda c
onsideró que al tener obra social aquella debía ocuparse; Gabriel desapareció
durante dos meses hasta que lo encontraron en el barrio de Belgrano y cuando la
policía le da intervención al Hospital Alvear, adonde dispuso su traslado? ...
Efectivamente, a la Clínica Banfield.

Así las cosas, el juzgado ordenó a la obra social Bancaria que lo trasladara a la
Clínica Santa María de los Buenos Aires, en el término de 10 días, bajo
apercibimiento de multa por cada día de demora (ver fs. 478). La obra social
cuestionó la medida por considerar que la Clínica Banfield le daba el tratamiento
adecuado (ver fs. 480), tras lo cual se suceden las comunicaciones hasta que el
juzgado comisiona a una trabajadora social para que gestione lo necesario para
realizar el traslado. Ya estamos en abril de 2002 (ver fs. 491).

A esta altura, desde la nota enviada a la demandada para lograr una cobertura
adecuada, han transcurrido poco menos de 3 años (ver fs. 391 y 491).

Se realizó luego una audiencia entre las partes (fs. 496), donde la demandada se
comprometió a presentar un informe pormenorizado de la situación (agregado a
fs.509/511). Allí explica, en lo principal, que la obligación de la Obra Social para
los casos agudos era cubrir 30 días cada 12 meses, para lo cual podía seleccionar
a los prestadores encargados de brindar el servicio. En los hechos, ello
significaba la atención en la Clínica Banfield a la que concurría cada 15 días y
que claramente se había mostrado insuficiente para dar una respuesta
terapéutica adecuada a la situación del enfermo.

De acuerdo a las constancias del expediente sobre inhabilitación, luego de esto

estuvo internado un par de veces en la Clínica San Martín de Porres, donde
también recibió tratamiento a través de la modalidad "Hospital de día" (v. fs.536,
548, 552, 571, 586 y 596). Justamente el reclamo por daño material se vincula en
parte con los gastos que debió afrontar en esa clínica y que no fueron cubiertos
por la obra social. Así llegamos al mes de marzo de 2004 y a las últimas
actuaciones del expediente sobre inhabilitación.

En noviembre del año 2005, el Sr. Julio A. A., por derecho propio y como curador
de su hijo G., promovió esta acción por daños y perjuicios contra la obra social,
en la que también requirió que se mantuviera a cargo de aquella el tratamiento
de su hijo, en la Clínica San Martín de Porres en la que se encontraba internado.
En ese momento, el Sr. A. contaba con 79 años de edad, una cardiopatía
izquémica, con antecedente de infarto agudo de miocardio y cuádruple by pass.
Además era viudo desde el año 2004 (ver fs. 20/27).

Si bien la demanda en estudio versa sobre los hechos ocurridos hasta ese
momento, considero apropiado concluir con el relato de las alternativas que se
plantearon en la atención del Sr. A. y su hijo.

El juez de grado dispuso darle trámite a su pedido como medida de amparo,

mientras ordenaba formar un expediente separado para el reclamo por los daños
y perjuicios.Hizo lugar a la medida cautelar solicitada y dispuso que la
demandada debiera cubrir el 100% del costo del tratamiento e internación en la
referida Clínica San Martín de Porres. Estamos en noviembre de 2005 (ver fs.
28/29, expte. sobre amparo).

Continuando con el expediente sobre amparo, a fs. 40/42 la demandada presentó

el informe del art. 8º de la ley 16.986 y requirió el rechazo de la demanda, con
costas. Dos días después de esta presentación, -ya estamos en diciembre de
2005-, el actor denunció el incumplimiento de la obra social que pese a la orden
del juez, le negó la internación de su hijo en la Clínica San Martín de Porres (ver
fs. 44). El juzgado intimó a la obra social a cumplir, bajo apercibimiento de
aplicarle una multa de $500 por cada día de retraso (fs. 44vta.). Casi al mismo
tiempo el actor fue internado por una afección coronaria (fs. 46).

Pocos días después se volvió a denunciar el incumplimiento y se pidió que se

hiciera efectivo el apercibimiento, lo que así se dispuso a fs. 51 vta.

Posteriormente, se llevó a cabo de manera infructuosa la audiencia de mediación

y entonces se dio curso al expediente sobre daños y perjuicios (ver fs. 56/57 y
58). A pedido de la defensora, en marzo de 2006 el actor informó que la obra
social todavía no había procedido a la internación de G. A. en la Clínica San
Martín de Porres (ver fs. 61). La defensora pidió una audiencia (fs. 64) que luego
de distintas idas y venidas se llevó a cabo en junio de 2006 (ver fs. 75), sin que
luego de ello se lograran cambios significativos en la situación (ver informe social
de fs.289/290).

En octubre de 2006 un nuevo informe del Cuerpo Médico Forense indicó la

necesidad de que G. A. realizara tratamiento psiquiátrico y que permaneciera
internado para su mayor protección y adecuado tratamiento.Agregaron los
facultativos que luego del alta sería conveniente que se alojara en un hospital
con actividades de hospital de día (ver fs. 288).

En diciembre de 2006, se produce un cambio significativo en la situación. Así, se

celebró una audiencia en la cual el actor comunicó la intención de trasladarse a
la ciudad de Catamarca y se pidió a la obra social que informara sobre
prestadores en esa zona que pudieran responder a las necesidades terapéuticas
del afiliado (ver fs. 295). La obra social contestó este pedido e indicó que podían
cubrirse las necesidades de atención e internación con la Clínica de Psicoterapia
Psicoanalítica S.R.L., ubicada en la ciudad de San Fernando del Valle de
Catamarca (ver fs. 298). Se realizó luego un nuevo informe médico en el que se
reiteró la necesidad de tratamiento psiquiátrico bajo régimen institucional (ver
fs. 306), y con esta información el juzgado dispuso el traslado al instituto
recomendado en Catamarca (ver fs. 309), luego de lo cual se declaró concluida la
cuestión objeto de amparo (ver fs. 310). Estamos en septiembre de 2007.

No sin inconvenientes, oficios e intimaciones mediante, se logró que se hiciera

efectivo el traslado (ver fs. 312, 313318, 319, 319vta.), pero una vez en la
provincia de Catamarca, al poco tiempo comenzaron los problemas con el pago al
prestador. Así, en junio de 2008, el actor denunció este incumplimiento (ver fs.
344). En julio, la obra social indicó que había solucionado los pagos con la
institución (ver fs. 352), pero se presentó el actor y aclaró que sólo se había
abonado parte de la deuda, lo cual estaba poniendo en riesgo la continuidad del
tratamiento (ver fs. 353). En octubre de ese mismo año, se volvió a denunciar la
falta de pago, con el agravante de que la clínica le avisó a la familia que debía
retirar al paciente (ver fs.367 y vta.). De hecho, se presentó la clínica y destacó
que había afrontado los gastos del tratamiento que nunca había sido puesto en
riesgo, pero detalló los incumplimientos de la obra social y explicó que se había
comunicado el alta médica a la familia para que continuara con tratamiento
ambulatorio (ver fs. 372/373).

Toda esta situación, con denuncia incluso ante la defensoría de Catamarca (ver
fs. 387), dio como resultado la internación de G. A. en una clínica privada en la
Provincia de La Rioja, a una distancia de 140 km. del grupo familiar (ver fs.
392/393).

Entre las últimas actuaciones en el expediente sobre amparo hay que mencionar
el informe médico del 8 de junio de 2009, en el que se destacó la necesidad
actual de internación, basada en trastorno en la estructura de la Personalidad:
Psicosis Delirante Paranoica. Su internación se basa en las características de
irreversibilidad de su sintomatología y diagnóstico: alucinaciones auditivas auto
referenciales, conductas autísticas que se repiten permanentemente, aislamiento
activo de sus pares. Alteraciones del ritmo del sueño. Alto contenido de
ansiedad, alto grado de adicción a la nicotina. Falta de contención familiar (El
padre con Alzheimer y la hermana viven en otra provincia) (ver fs. 405).

Así llegamos desde el primer informe en octubre de 1988 a junio del 2009. Cabe
agregar que de acuerdo a lo informado a fs. 364 de las presentes actuaciones,
para agosto del año 2011, Gabriel continúa internado en la misma Clínica en la
ciudad de La Rioja, con buena adaptación al entorno y al lugar.
Esta larga y posiblemente tediosa reseña, no es más que un breve resumen de las
casi 1.300 fojas que he tenido a la vista y que describen las penurias que esta
familia ha debido atravesar durante más de 20 años.Si la sola lectura de las
interminables internaciones, externaciones, cambios de clínica, tratamientos
incumplidos, reclamos a la obra social, informes del Cuerpo Médico Forense,
intervenciones de la policía, de los trabajadores sociales, audiencias, etc.,
resulta agotadora para alguien ajeno a la situación, me imagino lo que significó
todo este proceso para un hombre mayor, con problemas de salud y que además
ha debido atravesar otros conflictos familiares, cuya vinculación o no con la salud
mental de su hijo Gabriel, no es posible precisar, ni descartar.

Lo que sí está claro es que existen una serie de circunstancias que colocan al
actor en una situación de extrema vulnerabilidad. Además de su edad, deben
considerarse sus problemas cardíacos, su condición de jubilado, una esposa
postrada en la cama, también con problemas mentales y un hijo esquizofrénico a
cuya atención a dedicado buena parte de sus últimos 20 años, sin tener mayor
contención familiar que una hija (tenía otro hijo que falleció), que siempre ha
tenido sus propios conflictos familiares.

Ciertamente no puede decirse que la Obra Social sea la causante de este cuadro,
ni mucho menos, pero estoy convencida de que pudo y debió haber hecho mucho
más de lo que hizo, para que esta situación pudiera ser sobrellevada por el
afiliado respecto del cual estaba obligada. Desde agosto del año 1999, el actor
está en conflicto con la obra social, para que le brinde la cobertura que merece y
le corresponde.

De hecho, es necesario partir de la violación al derecho a la información q ue

implica que ni siquiera se tomara el trabajo de contestar los reclamos efectuados
por el actor en los que solicitaba la cobertura correspondiente para su hijo con
certificado de discapacidad. Como ha señalado recientemente este tribunal, la
Constitución Nacional ampara, en forma expresa, a los consumidores y usuarios
de servicios reconociéndoles el derecho a una "información adecuada y veraz"
(art. 42 de la C.N., en sentido análogo, art.4º de la ley 24.240 (causa 9.564/08
del 5/2/2012).

Me permito recordar que el derecho a la salud constituye un valor primordial de

nuestro ordenamiento jurídico, reafirmado a partir de la reforma constitucional
de 1994 en la que se incorporaron con jerarquía constitucional una serie de
declaraciones y tratados en materia de derechos humanos. Las referencias
concretas a este derecho fundamental pueden encontrarse en el art. 12, inc. c.
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el art.
4, inc. 1º y en el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -
Pacto de San José de Costa Rica-; en el art. 6, inc. 1º, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; en el art. 11 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; y, en el art. 25 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos (ver CSJN, Fallos 330:4647, entre otros).
Asimismo debe tenerse en cuenta que entre los distintos derechos humanos
existe una relación inescindible (al respecto puede verse: "Principios de Limburg
sobre la aplicación del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales",
punto 3 y "Observación General Nº 11", del Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, punto 2, entre otras). Ello determina que una lesión a uno
de estos derechos genera una afectación en la integridad de la persona humana,
vale decir, en las distintas dimensiones de su existencia.

Por eso he dicho también con anterioridad en una causa reciente (Nº 9.587/09
del 31/8/2012), que los tratamientos deben ser los adecuados y no los
"establecidos reglamentariamente" y no pueden ser interrumpidos
unilateralmente sin saber si el paciente está en condiciones como para evitar
recaídas que podrían agravar su salud. Es menester recordar que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que lo dispuesto en los tratados
internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc.22 de la CN),
reafirma el derecho a la preservación de la salud - comprendido dentro del
derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad
pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las
obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las
obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (conf. Fallos:
323:3229 ).

Asimismo, se ha resuelto hace ya tiempo (Sala de feria, Causa 8780/06, del

26/7/2007), que el Programa Médico Obligatorio fue concebido como un régimen
mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar, para cuya
implementación se señaló que, si bien la idea es la de establecer límites en la
cobertura, no resulta aceptable la implantación de un menú que reduzca las
prestaciones habituales, como así también que, independientemente de la
cobertura prevista en el programa, no existen patologías excluidas (ver
considerandos de la Resol. 939/00 del Ministerio de Salud, modificada por Resol.
201/02). En tales condiciones, esa limitación en la cobertura debe ser entendida
como un "piso prestacional", por lo que no puede, como principio, derivar en una
afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas -que tiene jerarquía
constitucional (Corte Suprema, Fallos 323:1339 )-, máxime cuando la ley 23.661
creó el Sistema Nacional del Seguro de Salud con el objetivo fundamental de
proveer el otorgamiento de prestaciones de salud integrales que tiendan a la
protección de la salud con el mejor nivel de calidad disponible (cfr.Sala 1, causas
630/03 del 15-4-2003 y 10.321/02 del 13-4-2004; Sala 3, causa 2216/04 del 15-
11-2005 y Sala de Feria, causa 13.572/06 del 19-1-2007),

Por lo demás, resulta claro que no corresponde aquí detenerse en la

consideración de razones puramente económicas pues, como lo ha precisado la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, el derecho a la vida -que incluye a la
salud- es el primer derecho de la persona garantizado por la Constitución
Nacional y por tratados internacionales, y constituye un valor fundamental
respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental
(Fallos 323:3229 y 324:3569 ).

En el caso el incumplimiento de la Obra Social respecto de esta familia resulta

indudable. No sólo otorgó una cobertura insuficiente, lo cual constituye la
primera violación de sus deberes, sino que frente a la materialización de los
reclamos continuó con su actitud reticente y dilatoria. Ello aun cuando -como ha
quedado demostrado- tuvo suficientes oportunidades para conocer y evaluar la
situación de sus afiliados, verificar su estado de necesidad y vulnerabilidad y
corregir su conducta.

En el caso no debemos olvidar que el reclamo tenía por objeto la correcta

atención de una persona con certificado de discapacidad, circunstancia que no
ha sido cuestionada por la demandada.

Cabe recordar que la ley 22.431 fijó el Sistema de Protección Integral de las
Personas Discapacitadas, obligando a las obras sociales al otorgamiento de
prestaciones asistenciales básicas dentro de las cuales se hallan las relativas a la
rehabilitación integral, entendida como el desarrollo de las capacidades de la
persona discapacitada (art. 4º). Asimismo, la ley 24.901 amplió el rango de
protección, al señalar que - Las obras sociales, tendrán a su cargo con carácter
obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la
presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas
(art.2º).

De hecho, como ha quedado dicho, hubo un dictamen de la Superintendencia de

Servicios de Salud, que establecía el derecho del paciente a la cobertura que se
solicitaba (ver 394/396). La actora no se hace cargo de esta situación e insiste
con que la cobertura a través de la Clínica Banfield es la correcta.

Quiero detenerme un momento más en el tema de la vulnerabilidad.

Como ha expresado recientemente la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es
titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo
cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones
generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda
que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es
imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las
particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su
condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la
discapacidad (CIDH, Fallo "Furlan y familiares vs Argentina, del 31-8-2012,
párrafo 134).

En este fallo, además se plantean algunos principios que pueden ser aplicables a
esta situación, más allá de que se trate de un caso diferente. Así, el referido
Tribunal señaló: "el presente proceso civil por daños y perjuicios involucraba un
menor de edad, y posteriormente un adulto, en condición de discapacidad, lo
cual implicaba una obligación reforzada de respeto y garantía de sus derechos.
Particularmente, respecto a las autoridades judiciales que tuvieron a cargo dicho
proceso civil era imprescindible que éstas tuvieran en cuenta las particularidades
relacionadas con la condición de vulnerabilidad en la que se encontraba la
presunta víctima, pues, además de ser un menor de edad y posteriormente un
adulto con discapacidad, contaba con pocos recursos económicos para llevar a
cabo una rehabilitación apropiada.Al respecto, la Corte recuerda que es directo y
significativo el vínculo existente entre la discapacidad, por un lado, y la pobreza
y la exclusión social, por otro" (párrafo 201)

Pues bien, algo similar sucede en este caso. La obra social no puede desconocer
la situación de extrema vulnerabilidad de este grupo familiar y pretender dejar a
salvo su responsabilidad, por la sola circunstancia de poner a disposición del
afiliado un prestador que claramente se ha mostrado como incapaz de poder
brindar al afiliado la calidad de atención que su cuadro requiere.

Asimismo, las dificultades económicas de este grupo familiar son las que
determinan la insuperable violación del derecho de acceso a un servicio
adecuado de Salud. El hospital público no atiende -salvo situaciones especiales- a
quien tiene obra social y el cumplimento de la obra social es tardío y deficitario.
Consecuencia: deterioro progresivo de la salud del enfermo mental y de su grupo
familiar, que además debe hacer malabares para solventar los gastos que la obra
social no paga.

Es cierto lo que señala el juez de primera instancia en cuanto a que la

responsabilidad de la obra social debe ser encuadrada en el ámbito de la
responsabilidad contractual y por lo tanto se limita a los daños que sean
consecuencia inmediata y necesaria de su incumplimiento contractual. Ahora
bien, contrariamente a la opinión del juez, no tengo dudas que el actor ha
sufrido daños de tipo patrimonial y extrapatrimonial, que son la consecuencia
necesaria de la conducta de la obra social. ¿Cuántas audiencias, cuántos escritos,
cuántos viajes, cuánto tiempo, cuántos llamados telefónicos, cuántos remedios,
habría ahorrado el actor si la obra social hubiera tenido una conducta más
adecuada?

Más de 6 años transcurrieron desde que el actor efectuó el reclamo de cobertura

a la obra social, hasta que inició este juicio.Luego de esto, casi 3 años de trámite
del juicio de amparo para obtener la cobertura que le correspondía y a poco de
obtenerla habiéndose mudado de ciudad, la obra social nuevamente deja de
cumplir. Incumplimiento que el propio juez reconoce en su decisorio.

También este tribunal ha reconocido con anterioridad los incumplimientos de la

obra social. Así, en su resolución de fs. 326/327 del expediente sobre amparo, se
indicó que la demandada recién arbitró los medios para cumplir con la cobertura
reclamada extrajudicialmente después de iniciada la acción y decretada la
medida cautelar. De hecho, este fue el argumento para confirmar la decisión que
le imponía las costas en el expediente sobre amparo.

En definitiva, considero sobradamente acreditada la obligación y su

incumplimiento, por lo que sólo resta determinar si los daños efectivamente
existieron o no y su relación de causalidad adecuada con los hechos denunciados.

IV. El actor reclama daño material y daño moral (ver fs. 23/24).

En lo que respecta al daño material, indicó que durante su internación en la

Clínica San Martín de Porres, desde el mes de septiembre de 2003, la obra social
no le dio cobertura, razón por la cual tuvo que abonar $8,50 por día, que
totalizan $170 por mes que debió pagar a la clínica por adelantado. También
agrega que no tuvo cobertura total para los medicamentos que requería en
función de su patología y que debió gastar a razón de $120 por mes; acompaña
tickets de la obra social bancaria correspondientes a los años 2003 y 2005 (ver fs.
23vta.).

La Clínica San Martín de Porres a fs. 260/262, informa detalladamente las veces
que el Sr. G. A. estuvo internado en dicha institución y bajo qué modalidad, el
tipo de tratamiento que recibió, la medicación que se le suministraba y su
frecuencia.Asimismo, acompaña una planilla en la que se detalla mes por mes el
dinero abonado por el paciente y lo que le fue facturado a la obra social. A partir
del mes de septiembre de 2003 -que es donde ubica su reclamo el actor-, abonó
a razón de un promedio aproximado de $ 100/115 mensuales (ver fs. 259).

Asimismo, a fs. 195 se encuentra agregada la respuesta al oficio presentada por

el apoderado de FarmCity S.A., en la que se informa respecto del precio de los
medicamentos solicitados y que se corresponden en lo principal con los
reconocidos por la clínica referida.

En este contexto, los tickets agregados a fs. 31/43, permiten tener una noción
acerca de los gastos que en materia de medicamentos ha debido realizar el
afiliado, cuando claramente por su condición le correspondía la cobertura total
de los gastos en esta materia.

Finalmente debo señalar que más allá de la negativa genérica, en su

contestación de demanda, la obra social no se expidió concretamente respecto si
el afiliado había abonado o no las diferencias indicadas y si respecto de los
medicamentos había otorgado cobertura por el 100% (ver fs. 60/65).

Me permito recordar que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 40 bis de la ley

24.240 (modificada por la ley 26.361), se denomina daño directo a "todo
perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de
apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre
su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o
del prestador de servicios".

En estas condiciones, en ejercicio de la facultad conferida por el art. 165, in fine

del Código Procesal, propongo al acuerdo fijar por este rubro la suma de $6.000.

El actor reclama también por el daño moral sufrido, por los padecimientos que
ha debido sobrellevar a raíz de los incumplimientos y defectos en la prestación
de la obra social (ver fs.24 y vta.).

El daño moral es la lesión en los sentimientos que determinan dolor o

sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y,
en general, toda clase de padecimientos no susceptibles de apreciación
pecuniaria.

Desde esta perspectiva, no tengo ninguna duda acerca del daño sufrido por el
actor a raíz de los reiterados incumplimientos y retrasos de la demandada en el
cumplimiento de sus obligaciones. Sin ninguna duda la reseña efectuada al
comienzo resulta más que suficiente para tener por acreditada esta situación.

En definitiva, la actitud pasiva y los reiterados incumplimientos de la obra social

que fueron puestos de manifiestos por la Defensora, por el Juez de Primera
Instancia y por este mismo tribunal y que se prolongaron a lo largo de muchos
años, sin duda han generado un grado de zozobra y de angustia espiritual para el
actor, que merece ser indemnizado. A ello debe sumarse que lo que estaba en
juego en todo momento era el tratamiento y eventual recuperación de su hijo
Gabriel y por lo tanto, todo retraso, toda negativa de atención o atención
deficiente, ha tenido el agregado de padecimiento espiritual de considerar que
esta situación estaba perjudicando la situación de su hijo.

Asimismo, el informe elaborado por el Dr. Vallejos que atendió al grupo familiar
(ver fs. 8/9) y su testimonio brindado a fs. 310/311, permiten también apreciar
al progresivo deterioro en la salud del actor. A tal punto que según expresó en su
declaración, el Sr. A. sufre además de los problemas físicos ya relatados
(coronariopatía con cuatro by-pass coronarios y una sordera parcial), una
sensación de suma angustia y de gran desamparo, que derivó en un cuadro
compatible con un estrés post traumático crónico (ver fs. 310).

Sobre la base de los elementos reseñados y en ejercicio de la facultad conferida

por el art. 165, in fine del Código Procesal, propongo al acuerdo fijar por este
rubro la suma de $30.000.

V.En definitiva, propongo al acuerdo: revocar la sentencia de primera instancia y

hacer lugar a la demanda interpuesta por el señor J. A., condenando a la Obra
Social Bancaria a abonarle al actor la suma de pesos $36.000, discriminados del
siguiente modo: daño material, $6.000 y daño moral, $30.000. Dicha suma
llevará intereses desde la fecha de notificación de la demanda y hasta su
efectivo pago, calculados a la tasa que es común en el fuero, es decir la tasa
activa que cobra el Banco de la Nación Argentina, en sus operaciones de
descuento a 30 días plazo vencido.

Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68,

primer párrafo del Código Procesal).

Así voto.

El Dr. Recondo, por análogos fundamentos adhiere al voto precedente. Con lo

que terminó el acto firmando los Señores Vocales por ante mí que doy fe.

Fdo.:

Graciela Medina.

Ricardo Gustavo Recondo.

Es copia fiel del original que obra en el T° 4, Registro N° 48, del Libro de
Acuerdos de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal.

Buenos Aires, 27 de marzo de 2013.

Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo

precedente, el Tribunal RESUELVE: revocar la sentencia de primera instancia y
hacer lugar a la demanda interpuesta por el señor J. A. A., condenando a la Obra
Social Bancaria a abonarle al actor la suma de pesos $36.000, discriminados del
siguiente modo: daño material, $6.000 y daño moral, $30.000. Dicha suma
llevará intereses desde la fecha de notificación de la demanda y hasta su
efectivo pago, calculados a la tasa que es común en el fuero, es decir la tasa
activa que cobra el Banco de la Nación Argentina, en sus operaciones de
descuento a 30 días plazo vencido.

Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68,

primer párrafo del Código Procesal).

Una vez que se encuentre firme la liquidación del crédito que se manda pagar y
sus intereses, vuelvan las actuaciones a efectos de proceder a fijar los honorarios
correspondientes a ambas instancias (art. 279 del Código Procesal).

El Dr. Guillermo Alberto Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de

licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Graciela Medina.

Ricardo Gustavo Recondo.