CONCEPTO 7322 DE 2011 - (junio 14) - INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF - 10200/ - MEMORANDO -

I. CONSULTA

Se solicita concepto sobre (i) si existe un término máximo para vinculación de supernumerarios y (li) análisis de la figura de los supernumerarios y
la contratación mediante contratos de prestación de servicios.

II. CONSIDERACIONES

(i) Si existe o no un término máximo para vinculación de supernumerarios.

Régimen Jurídico

Supernumerarios

El Decreto Ley 1042 de 1978 señala:

Artículo 83o.-. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o
vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial cuando se trate de
actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por periodos superiores (Inciso 3o. declarado INEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional, mediante Sentencia C-401-98593 de 1998 del 19 de agosto de 1998, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las
funciones que deban desarrollarse. (Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al
reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de
enfermedad o accidente de trabajo. Inciso 5 declarado in exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia ídem.)

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual
se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse. (El inciso 5 del precitado artículo 83 del decreto ley 1042 de 1978 que
impedía al personal supernumerario vinculado por un término de tres meses o menos recibir prestaciones, fue declarado inexequible, como se dijo
anteriormente, por la Corte Constitucional.) (subrayado y negrilla fuera de texto)

En relación con la inquietud objeto de estudio, se establece que mediante sentencia C-401 de 1998 la Corte Constitucional declaró inexequible el
inciso 3o del artículo 83 de la Decreto Ley 1042 de 1978, que consagraba la vinculación de los Supernumerarios por un término máximo de tres (3)
meses.

Entre los razonamientos que expuso la Corte en relación con el tema, tenemos los siguientes:

19. No encuentra la Corte que las normas constitucionales impongan límite temporal alguno para la vinculación de personal transitorio a la
administración Pública. Bien puede entonces producirse esta vinculación por períodos que sean inferiores o que superen los tres meses de que
habla la norma sub examine. En cambio, el cumplimiento de los requisitos y finalidades anteriormente referidos, resulta absolutamente
inexcusable.

20. La Corte encuentra entonces, que las facultades que el inciso tercero otorga al Gobierno para autorizar la vinculación de personal transitorio
por cualquier período de tiempo, y sin ninguna restricción, contradicen la normatividad constitucional, que exige una previa delimitación de esta
planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el
tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales.".

Son pues, bajo los anteriores lineamientos que se debe juzgar el caso en estudio, los cuales la Sala resume de la siguiente forma:

1.- La vinculación de personal numerario es una forma excepcional en la Administración Pública y supone, siempre, el cumplimiento de labores
transitorias, bien para suplir la vacancia en caso de licencias o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores de carácter
netamente transitorio.

2.- El término de duración de la designación no está limitada, pues es la finalidad de la actividad la que determina su permanencia, sin
olvidar que la facultad que tiene el nominador para atender necesidades excepcionales del servicio público no puede implicar de manera
alguna que se conforme una nómina paralela, (subrayado y negrilla fuera de texto).

Se puede concluir que el término de la vinculación del supernumerario NO está limitada, toda vez que es la actividad para la cual fue contratado la
que determina su permanencia.

(ii) Si es mejor para el ICBF la figura de los supernumerarios o la contratación a través de contratos de prestación de servicios.

Con el objeto de analizar lo anterior, consideramos necesario traer a colación algunas características de la figura de supernumerarios, a saber:

En Sentencia C-401 de 1998, la Corte Constitucional, indicó:

La vinculación de servidores supernumerarios llamados a prestar servicios temporales en la Administración Pública, no desconoce los derechos de
quienes se hallan inscritos en la carrera administrativa. En efecto, en cuanto la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo sólo
cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter meramente
transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculación del cargo de otros funcionarios de carrera. Las labores que se
adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente,
o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades
temporales. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un
modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública.

De lo anterior se deduce que los supernumerarios entran a suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o
vacaciones o para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

Con el fin de determinar si los supernumerarios tienen o no derecho a las horas extras, se debe analizar lo concerniente a dichos tópicos, así:

JORNADA DE TRABAJO. El Decreto Ley 1042 de 1978 establece:

Artículo 33o.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto,
corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas,
intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de
66 horas. (Modificado por el Decreto-Ley 85 de 1986). Oficio No. 3-00470/6.01.99. Unidad de Estudios y Conceptos. Empleados Públicos de la
Administración Central Distrital - Jornada de trabajo. CJA07201999) Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo
organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso
dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se
aplicará lo dispuesto para la <sic> horas extras.

HORAS EXTRAS. El Decreto Ley 1042 de 1978 establece:

Artículo 36o.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la
jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso
compensatorio o pago de horas extras.

El Decreto 1374 de 2010 limita el pago de dominicales y festivos ocasionales a los Niveles Técnicos y Asistenciales cuando ordena:

Art. 12. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos,
así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios,
el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores de Departamento Administrativo y los
Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento
Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretarías Generales de Ministerios y Departamento
Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta
y cuatro (44) horas semanales.

En los Despachos antes señalados sólo se podrán reconocer horas extras máximo a dos (2) Secretarios a los que se refiere el inciso anterior.

PARÁGRAFO 1o. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la
obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su
liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y
cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional. En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas
extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario.

PARÁGRAFO 2o. El límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de Conductor Mecánico
en las entidades a que se refiere el presente decreto, será de cien (100) horas extras mensuales.

En todo caso la autorización para laborar en horas extras solo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal. (Resaltado fuera de
texto).

Toda vez que no existe una norma específica para determinar lo relativo al pago de horas extras de los supernumerarios, se tiene que este tópico
se debe entender regulado por las normas generales de todo servidor público, y en el ICBF se les deben aplicar las normas que rigen para los
demás empleados técnicos de la entidad; por ende, tienen derecho a las horas extras.

En cuanto al suministro de atención en caso de enfermedad y accidentes de trabajo, se tiene que el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, que
dispone que "Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en
nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán: 1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna
vinculación laboral, sea esta, verbal o escrita, temporal o permanente... ", norma que en armonía con el artículo siguiente, y con el 326 de la misma
Ley, permite concluir que hoy en día los empleados temporales que la Administración haya vinculado o vincule deben ser afiliados por ella a
alguna E.P.S. y, por ende, son beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud.

Incluso en el evento en el cual el empleador incumpla con la obligación señalada en el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, es claro que en virtud
de lo dispuesto por el parágrafo del mismo artículo, el patrono deberá responder por los "accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por
enfermedad, maternidad y ATEP" dentro de los mismos parámetros de cobertura del Plan Obligatorio de Salud, tal como lo refiere a la Corte en la
sentencia aquí comentada.
En cuanto a las prestaciones sociales, la Corte coincide con el criterio del Procurador relativo a la inconstitucionalidad de la expresión "cuando la
vinculación del personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales".

Así mismo, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-112 del 20 de febrero de 2009, Magistrada Ponente Clara Elena Reales Gutiérrez,
manifestó:

...Así las cosas, no es aceptable que la entidad accionada no reconozca el tiempo en que la actora estuvo vinculada como trabajadora
supernumeraria para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación, pues además de no exponer ningún argumento que sustente esta
decisión, la jurisprudencia constitucional ha señalado que esta forma de vinculación laboral, a pesar de ser temporal, goza de todas las garantías
laborales y constituye una verdadera relación laboral, por lo que el tiempo laborado debe ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento de
la pensión reclamada.

En torno a la prima técnica, los Supernumerarios no tienen derecho a la misma, toda vez que no desempeñan en propiedad el cargo, sino que lo
hace de manera transitoria.

En conclusión, es mejor para el ICBF contratar personal bajo la modalidad de supernumerarios - siempre y cuando se reúnan los requisitos para
hacer uso de dicha figura -, toda vez que el personal contratado queda bajo la subordinación del empleador, lo que no acaece con el contrato de
prestación de servicio. La vinculación de los supernumerarios deberá realizarse mediante Resolución, donde deberá constar el término durante el
cual se prestarán los servicios, y el salario. Se observa que estamos frente a una relación laboral regida por normas de Derecho Administrativo.

La presente respuesta tiene le naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo
establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica. (E)