TRABAJO 02 PRACTICA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:

ELABORACIÓN DE LA OPINIÓN LEGAL U INFORME LEGAL.

NOMBRE DE LOS INTEGRANTES DEL GRUPO:

OPINIÓN LEGAL N° 666-2016-AL-MDSJ/C.

A :
GERENTE MUNICIPAL.
DE : ABOG. LIBERTAD COA CUNO.
ASESORA LEGAL DE LA MDSJ.
REF. : INFORME N°045-2016-GDUR-MDSJ/C.
Apelación Exp.N°016-00001584.
ASUNTO : SOBRE RECURSO DE APELACION RES. N°006-2016-
GDUR/MDSJ-C
FECHA : San Jerónimo, 23 de mayo de 2016.

Previo atento saludo, por medio del presente, y en atención de los

documentos de la referencia, remitimos a su despacho el correspondiente análisis
efectuado por esta Asesoría Legal de la MDSJ, bajo los siguientes considerandos:

1. ANTECEDENTES:
En fecha 09 de febrero del 2016, se interpone el formulario único de trámite
N°016-00001584, que contiene el recurso de apelación contra la Resolución de
Gerencia de Desarrollo Urbano y Rural N°006-2016-GDUR-MDSJ/C, de fecha 25
de enero del 2016, mediante la cual se resuelve declarar infundado el recurso de
reconsideración interpuesto contra la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano
y Rural N°004-2015-GDUR-MDSJ/C, de fecha 06 de noviembre del 2015, mediante
el cual se resuelve sancionar al Sr. EMILIANO ABARCA LICONA, por invasión de
vía pública – (calle) con una multa de S/.3,850.00 soles, por construcción de un
cerco perimétrico con material adobe en la vía pública (calle) y la sanción
complementaria de demolición de la construcción del cerco que invade la vía
pública (calle) en el sector ubicado de la prolongación de la Avenida Manco Ccapac
(frente a la facultad de Agronomía y Zootecnia Kayra de la UNSAAC), de
conformidad al informe N°156-2015-F-DCUFDFL-GPAT-MDSJ.

2. ANÁLISIS RELEVANTE DEL RECURSO DE APELACIÓN.

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Respecto del punto uno del recurso de apelación por el cual el administrado
sostiene lo siguiente:

“… porque fue un acto atentatorio a mis derechos reconocidos por la propia

norma constitucional (art. 70) y el Art. 923 del C.C., pues, al haber
reconstruido el cerco perimétrico de mi propiedad, vengo ejerciendo
precisamente los derechos que me reconoce esta última normativa civil”

En el presente caso se inició el procedimiento administrativo sancionador contra el

administrado EMILIANO ABARCA LICONA, por haber cometido la infracción
administrativa consistente en haber invadido áreas de aporte, áreas verdes, vías
retiros y otras áreas públicas, con cerco perimétrico de material de abobe, en la
prolongación de la Avenida Manco Ccapac, (frente a la Facultad de Agronomía
UNSAAC), vía aprobada con una sección de 48.80 m (CU4-CU4), por el Plan de
Desarrollo Urbano del Cusco, en su Plano PP-12F “Secciones de la jerarquía Vial
del Distrito de San Jerónimo”, infracción que se encuentra tipificada como tal en
la Ordenanza Municipal N°008-CM-MDSJ-2008 bajo el siguiente detalle:

NUMERAL INFRACCIÓN MULTA SANCIÓN

COMPLEMENTARIA

308 Por invasión de s/.3,850.00 Demolición.

áreas de aporte, (100% de UIT)
áreas verdes, vías,
retiros y otras
áreas públicas.

Respecto del punto segundo del recurso de apelación por el cual el administrado
sostiene lo siguiente:

“…declara infundado la reconsideración interpuesta por esta parte, lo

que significa que pretende hacer prevalecer la multa que se me impone
equivalente a S/.3,850.00 nuevos soles y la demolición del cerco perimétrico
efectuado en mi propiedad ubicado en la Prolongación de la Av. Manco Capac
S/N de la jurisdicción de este distrito, que desde luego constituye un atentado
que pretende consumar desconociendo mis derechos...”

Que en el presente procedimiento administrativo se ha determinado que conforme

el Informe N°156-2015-F-DCUFSFL-GPAT-MDSJ, se tiene el Plano PP-12F, el
mismo que establece el área construida por el Administrado EMILIANO ABARCA
LICONA, como un área de aporte, área verde, ÁREA PUBLICA; en tal sentido se
tiene el artículo 957 del Código Civil Peruano, el mismo que establece lo siguiente:

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 “Artículo 957.- La propiedad predial queda sujeta a la zonificación, a los
procesos de habilitación y subdivisión y a los requisitos y limitaciones que
establecen las disposiciones respectivas.”

De lo que se desprende que el eventual o presunto derecho de propiedad del Sr.

EMILIANO ABARCA LICONA, debe ejercitarse dentro de los parámetros
establecidos en la Ley; es decir, respetando el plan de desarrollo Urbano de la
Provincia del Cusco, el mismo que ha establecido como vía pública en el sector
materia de la presente invasión, como área pública una extensión de 48.80 ml,
extensión que ha sido materia de infracción actual después de la fecha de
aprobación del plan urbano provincial; este se infiere del comunicado de inicio de
fiscalización, mediante el cual se constata la infracción el 25 de setiembre del 2015,
y de afirmación del administrado contenida en el tercer considerando de su
apelación; “…porque nunca se ha movido una sola piedra, pues, si bien he
refaccionado o reconstruido el cerco, ha sido sobre la misma cimentación con que
adquirí la propiedad; consecuentemente, no podríamos decir que ha existido
invasión de vía pública, porque la construcción se ha realizado respetando el PLAN
DE DESARROLLO URBANO DE LA PROVINCIA DEL CUSCO, aprobado con
Resolución de Alcaldía N°032-2013-MPC, que tiene una data reciente, es decir, del
año 2013, mientras que la adquisición del inmueble data desde hace 08 años atrás.”
Afirmación de la cual se evidencia, que el administrado ha realizado invasión de
áreas de aporte mediante la construcción de cerco perimétrico de material adobe,
en la prolongación de la Av. Manco Ccapac, con fecha 28 de setiembre del 2015,
conforme el Informe Técnico N°156-2015-F-DCUFSFL-GPAT-MDSJ.

Respecto del punto tercero del recurso de apelación por el cual el administrado
sostiene lo siguiente: “he sido claro en señalar que desde la fecha que adquirí la
propiedad del bien inmueble que nos ocupa (08 años), nunca ha sufrido ninguna
modificación el cerco perimétrico, porque nunca se ha movido una sola piedra, pues,
si bien he refaccionado o reconstruido el cerco, ha sido sobre la misma cimentación
con que adquirí la propiedad; consecuentemente, no podríamos decir que ha existido
invasión de vía pública, porque la construcción se ha realizado respetando el PLAN
DE DESARROLLO URBANO DE LA PROVINCIA DEL CUSCO, aprobado con
Resolución de Alcaldía N°032-2013-MPC, que tiene una data reciente, ese decir, del
año 2013, mientras que la adquisición del inmueble data desde hace 08 años atrás”;
al respecto, debe tenerse en cuenta que conforme el PLAN DE DESARROLLO
URBANO DE LA PROVINCIA DEL CUSCO, establece como área de aporte, el área
que ha sido ocupada por el administrado en 48.80 ml, y en que ante el supuesto
derecho de propiedad aludido por el administrado, se tiene artículo 957 del C.C.,
el mismo que establece que la propiedad se ejerce en correspondencia con el bien
común y la zonificación y habilitación urbana correspondiente, esto en
correspondencia con el criterio del Tribunal Constitucional, que en la sentencia del
Expediente N.° 3548-2004-AA/TC, establece que:

“El Vigésimo Noveno Juzgado especializado en lo Civil de Lima, con fecha 31

de octubre de 2003, declaró infundada la demanda, por considerar que el

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 derecho de propiedad regulado en el artículo 70º de la Constitución establece
que el derecho de propiedad es inviolable y se ejerce en armonía con el bien
común y dentro de los límites de ley; y que, en ese sentido, el artículo 65.11º
de la Ley N.º 23853 establece como una facultad de las municipalidades la
de ordenar demoliciones, la cual está también prevista en el literal 1.4.1) del
artículo 79º de la Ley N.º 27972; de otro lado, argumenta que el artículo 73.3º
de la Ley N.º 23853 otorga dicha atribución cuando las construcciones
contravienen el Reglamento Nacional de Construcciones y las ordenanzas
vigentes al momento de su edificación, facultad que se encuentra prevista en
el artículo 93.1º de la Ley Orgánica de Municipalidades vigente. En
consecuencia, concluye que el derecho de propiedad no es de carácter
absoluto, por lo que debe ser ejercido en armonía con el bien común…”

En tal sentido el administrado, debe tener en cuenta que ante un eventual derecho
de propiedad sobre el área ocupada, debe tomarse en cuenta que el presunto
derecho de propiedad debe ejercerse tomado en cuenta las normas relativas al plan
urbano de la Municipalidad Provincial del Cusco, cuyo plano PP-12F (ANEXO 01),
establece que el espacio es vía pública, espacio sobre el cual el administrado realizo
la construcción de un cerco perimétrico de adobe luego de la aprobación del plan
Urbano, ello se desprende del informe N°156-2015-F-DCUFSFL-GPAT-MDSJ, por
el cual se constata la infracción en fecha 28 de setiembre del 2015, y se corrobora
mediante la afirmación del administrado contenida en el tercer considerando de su
apelación; “…porque nunca se ha movido una sola piedra, pues, si bien he
refaccionado o reconstruido el cerco, ha sido sobre la misma cimentación con que
adquirí la propiedad…” de lo que se evidencia la construcción reciente del cerco
perimétrico en vía pública.

Respecto del punto cuarto y quinto del recurso de apelación por el cual el
administrado sostiene lo siguiente: “…obra en el expediente la ficha registral de la
inscripción de mi derecho de propiedad respecto del inmueble de la prolongación de
la Av. Manco Ccapac, con el área perimetral y las colindancias que se describen, sin
que hasta la fecha haya sufrido alguna modificación, consiguientemente la multa
que se me pretende aplicar resulta injusta…”; al respecto debe tenerse en cuenta
que el presunto derecho de propiedad aludido por el administrado, no puede
ejercerse en forma absoluta, sino más bien dentro del respeto de las normas
jurídica, respetándose el bien común, como se manifestó en los anteriores
considerandos; en tal sentido la identificación como espacio público de los 48.80
ml (en el sector materia de la infracción), por parte del PLANO PP-12F del Plan de
Desarrollo Urbano de la Municipalidad Provincial del Cusco (ANEXO 01), evidencia
la ocupación ilegal por parte del administrado a través de la construcción de cerco
perimétrico de adobe.

Respecto del punto sexto del recurso de apelación por el cual el administrado
sostiene lo siguiente: “… opinión que para el criterio del recurrente resultaría una
opinión antojadiza y hasta descabellada, porque dice que no existe el pago del
impuesto predial o autoevaluó, cuya apreciación de la asesora legal queda

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desvirtuada con el comprobante o recibo de pago del auto avaluó que adjunto,
correspondiente al periodo fiscal del 2013, pagado por mi hijo…”: al respecto se tiene
el artículo 208 de la Ley del Procedimiento Administrativo General N°27444, por el
cual se establece que para la procedencia del recurso de reconsideración es
menester que este se sustente en nueva prueba; que ante la carencia de dicho
requisito era razonable que la entidad otorgue el plazo correspondiente para dicha
subsanación; no obstante de lo anteriormente dicho, debe establecerse que ante la
eventual y presunto derecho de propiedad alegado por el administrado, este debe
ejercitar tal derecho dentro de los límites que la ley establece, en tal sentido queda
acreditado que el administrado infringió las normas municipales al construir en
espacio público sin autorización municipal, conforme los anteriores fundamentos
de este informe.

Respecto del punto séptimo del recurso de apelación por el cual el administrado
sostiene lo siguiente: “…no está en debate quien es el propietario y quien paga el
impuesto predial o auto avalúo, sino se trata de determinar o establecer si amerita
sancionarme con la multa que injustamente se me pretende imponer por una
supuesta invasión de vía pública, cuando esta invasión no está demostrado, porque
la refacción o reconstrucción del cerco esta sobre la misma cimentación, es decir, que
no se ha modificado en absoluto el área con el cual adquirí de su anterior propietario,
conforme aparece del Testimonio de la escritura pública de compra venta,
debidamente inscrito en la Oficina Registral Cusco”; en efecto, en el presente caso
resulta razonable evaluar la aplicación de la multa por la infracción administrativa,
lo que ha sido materia de evaluación a lo largo de todo el trámite del expediente
administrativo sancionador, por tanto la sanción impuesta por parte de la Entidad
Municipal, obedece estrictamente a la infracción constatada, y tipificado por la
Ordenanza Municipal N°008-CM-MDSJ-2008, cuyo numeral 308 tipifica la
infracción y establece como multa una ascendente al 100% de una UIT, y como
sanción complementaria la demolición, por lo que esta no es una sanción injusta
sino que obedece estrictamente a los dispuesto por ley, y que al amparo de la
potestad sancionadora la Municipalidad Distrital de San Jerónimo tiene la
obligación de sancionar y erradicar la conducta infractora de los administrados
quienes cometen infracciones; por tanto el administrado ha realizado invasión de
áreas de aporte mediante la construcción de cerco perimétrico de material adobe,
en la prolongación de la Av. Manco Ccapac, con fecha 28 de setiembre del 2015,
conforme el Informe Técnico N°156-2015-F-DCUFSFL-GPAT-MDSJ, lo que
evidencia la infracción por parte del administrado.

Respecto del punto noveno del recurso de apelación por el cual el administrado
sostiene lo siguiente: “debo señalar que para ocupar la vía pública con mis
materiales de construcción, como son los adobes, he abonado a la Municipalidad con
el recibo N°021508 de fecha 23 de octubre del 2003, por la suma de S/.110.00
nuevos soles, cuya copia acompaño, quedando demostrado de esta manera que el
recurrente consciente de las normas legales, he solicitado permiso para ocupar la vía
pública y que por tanto no amerita una multa como la que se me pretende aplicar,

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porque nunca he cometido alguna infracción para ello”; al respecto debe
considerarse que para la ocupación de via publica con materiales de construcción
se requiere el cumplimiento de los requisitos contenidos en el punto 76 del TUPA
de la MDSJ, el mismo que establece los siguientes requisitos:

76.- Autorización temporal para ocupación de vías con materiales de

construcción y/o desmonte, cerco de seguridad provisional para ejecución
provisional para ejecución de obras:
• Solicitud dirigida a la alcaldía.
• Copia de licencia de construcción
• Documento que acredite el derecho de propiedad.
• Comprobante de pago correspondiente.
De lo que se infiere que el administrado primero debe obtener la autorización
correspondiente mediante la emisión del acto administrativo que autorice su
petición, lo que no ha sido acompañado por el administrado.

Respecto al punto noveno de la apelación; se tiene que el administrado sostiene

que “debo manifestar que el tema de fondo no es el anticipo de herencia que
otorgamos a favor de nuestro hijo…, tampoco está referido a la inscripción del
derecho de propiedad del inmueble, consiguientemente deviene en innecesario
invocar…”; La sanción impuesta por parte de la Entidad Municipal, obedece
estrictamente a la infracción constatada, y tipificado por la Ordenanza Municipal
N°008-CM-MDSJ-2008, cuyo numeral 308 tipifica la infracción y establece como
multa una ascendente al 100% de una UIT, y como sanción complementaria la
demolición, por lo que esta no es una sanción injusta sino que obedece
estrictamente a los dispuesto por ley, y que al amparo de la potestad sancionadora
la Municipalidad Distrital de San Jerónimo tiene la obligación de sancionar y
erradicar la conducta infractora de los administrados quienes cometen
infracciones; por lo que resulta impertinente su argumentación del administrado.

La recurrente incurrió en la infracción 308 por invasión de áreas de aporte, áreas

verdes, vías, retiros y otras áreas públicas, establecida en EL CUADRO DE
INFRACCIONES Y MULTAS DE LA ORDENANZA MUNICIPAL 008-CM-MDSJ-2008
y la entidad en estricto cumplimiento de su potestad sancionadora, buscando
garantizar siempre la correcta aplicación de las normas administrativas
municipales y nacionales, inicio el procedimiento administrativo sancionador
enmarcado dentro de la normativa respectiva, por tanto la entidad ha procedido
conforme a la normativa, a sancionar por no contar con su autorización respectiva.

POR LOS CONSIDERANDOS EXPUESTOS: Esta Asesoría Legal de la

Municipalidad Distrital de San Jerónimo, OPINA por la declaración de
improcedencia del recurso de apelación interpuesto por EMILIANO ABARCA
LICONA.

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Sin más que informarle, aprovecho la oportunidad para expresarle mis
consideraciones, me despido cordialmente de Usted.

ATENTAMENTE.

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