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DERECHO
DE FAMILIA
REVISTA INTERDISCIPLINARIA
DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

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RNPI: 5074814

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DERECHO
DE FAMILIA
REVISTA INTERDISCIPLINARIA
DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

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Fundada por Cecilia P. Grosman, Celina A. Perrot
y María Bacigalupo de Girard en 1989

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DIRECTORAS: Mayo 2020 94 |
CECILIA P. GROSMAN

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AÍDA KEMELMAJER DOCTRINA
DE CARLUCCI
MARISA HERRERA
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Nora Lloveras
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(1955/2019)
Vicedirectora
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Ida Scherman

Secretarias de redacción
María Bacigalupo de Girard
Carolina Bonaparte
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Legislación y jurisprudencia extranjera Colaboraciones permanentes
Alicia A. Carnaval, Mariela Gónzalez de Vicel, Martín Culaciati, Jorgelina Fernández Leyton,
Javier Muñiz, Ida Scherman Mariana Iglesias, Rosalía Muñoz Genestoux,

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María Julia Navas Roggero, Olga Orlandi,
Legislación nacional Mariana Rodríguez Iturburu, Nieve Rubaja,
Luz M. Pagano Leonardo Vittola
Legislación provincial
Silvia Fernández Comité consultivo nacional
Jorge Azpiri, Augusto César Belluscio,
Comentarios bibliográficos
R Gustavo Bossert, Eduardo Cárdenas,
Natalia de la Torre Carlos Díaz Usandivaras, Eduardo Fanzolato,
Revista de revistas Eva Giberti, Catalina Wainerman,
Mariel Molina de Juan
Eugenio Raúl Zaffaroni, Eduardo Zannoni
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Informaciones Comité consultivo internacional
Federico Notrica, Martina Salituri Amezcua, José de Castro Biggi (Brasil), Jacques Commaile
Carolina Videtta (Francia), Jacqueline Rubellin Devichi (Francia),
so

Lucette Khaiat (Francia), Eugenio Llamas Pombo

Investigaciones (España), Raymundo Macias (México),
Marisa Herrera Jean François Perrin (Suiza), Silvio Rodríguez
Arte, literatura y derecho de familia (Brasil), Jean Pierre Rosenczveig (Francia),
Gabriel Juan - Gustavo Bossert Karl August Prinz von Sachsen Gessaphe
(Alemania), Marc Zuñiga (México), Encarna Roca
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Bioética Trias (España), Zarraluqui Sánchez Eznarriaga

Eleonora Lamm (España), Andrew Bainhaim (Inglaterra), Rainer
Volumen de Jurisprudencia Frank (Alemania), Stephen Parker (Australia)
Carolina Bonaparte, Myriam M. Cataldi,
Natalia de la Torre, Marisa Herrera,
Juan Pablo Ríos, Sabrina Anabel Silva,
Fiorella C. Vigo, M. Gabriela Vero
Th

Volumen de Doctrina
María Bacigalupo de Girard
 SUMARIO

DOCTRINA
3 Violencia de género y políticas de cuidado: Accesibilidad y laberintos de la justicia

rs
Julieta S. Peres Lerea - Natalia V. Baigorria

15 El impacto de la concepción de la igualdad en la (des)protección y acceso a la justicia de

grupos desaventajados. El caso de las mujeres víctimas de violencia de género

te
María Eugenia Barragán

29 Una lectura sobre la interrupción voluntaria del embarazo. Perspectiva del derecho
internacional de los derechos humanos

eu
Victoria M. Prado

38 Maternidad y discapacidad psicosocial desde un enfoque feminista, interseccional y de

derechos humanos
María Florencia Molina Chávez - Mercedes Robba
R
52 Reconfiguración del proceso de control de internación por salud mental para garantizar
el acceso a la justicia
Joaquín Freije
n
61 Pautas para la determinación de sistemas de apoyo en juicios de capacidad jurídica.
Primera parte: Actos
so

Javier I. Frías

72 Abogado del niño: Algunas precisiones sobre sus funciones y circunstancias que ameri-
tan su intervención. Diferencias con la figura del tutor especial
Jonathan A. Cascallares - Norberto O. Agüero
om

85 El derecho a la imagen digital de los niños, niñas y adolescentes: Capacidad progresiva

y responsabilidad parental
Guadalupe Soler - Susana M. Squizzato

98 La participación procesal de los padres dentro del sistema de protección integral de la

Th

niñez, la adolescencia y la familia

Edgardo P. Molins - Virginia S. Pauloni

111 Derechos humanos frente al endeudamiento de la familia en la sociedad de consumo.

La constitucionalización del derecho privado
Federico López Lavoine - Rocío Sánchez

126 Desafíos para la justicia en materia de compensación económica: Un recurso jurídico con
perspectiva de género
Yael Mainardi - Lola Urtubey
 133 Calificación de acciones. Algunos supuestos en particular
Magdalena E. Perillo

DOCTRINA EXTRANJERA

rs
145 Familia e hijos en Europa: Los nuevos paradigmas
Michele Sesta

154 La violencia doméstica como base para la determinación del estatus de refugiado

te
Mariana Vargas Climent

165 Hacia la protección integral de derechos con perspectiva de edad y género. Avances de

eu
la Corte Interamericana ante casos de violencia y discriminación contra niñas, niños y
adolescentes
Gustavo De La Orden

170 Migración forzada y unidad familiar

Railen Hernández
R
ACTUALIDADES
n
179 Actualidad en Derecho Internacional Privado de Familia 1/2020
Nieve Rubaja
so

ESTUDIOS
199
om

El rol de la defensa pública oficial en los procesos de control de legalidad

Santiago de Irureta - Leandro Cuesta

ENSEÑANZA EN EL DERECHO DE FAMILIA

Th

221 La importancia de las habilidades blandas en la enseñanza del Derecho de Familia

Carolina Ferster
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so DOCTRINA

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 Violencia de género
y políticas de cuidado:
Accesibilidad y laberintos

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de la justicia

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Julieta S. Peres Lerea (*)
- Natalia V. Baigorria (**)

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Sumario: I. Introducción.– II. Género y cuidado. Políticas públicas.– III. La
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW).– IV. Laberintos y violencia de género. Exigencias
R
de cuidados sin cuidado.– V. Estrategias de litigio: Una herramienta para la
defensa de los derechos de las mujeres y su cuidado.– VI. Volviendo al pun-
to de partida: Patriarcado, violencias basadas en géneros y otras líneas de
fuga.– VII. A modo de conclusión: Nuevas aperturas para salir del laberinto.
n
I. Introducción de género, diferentes temas de interés para el
so

derecho de familia, con especial énfasis en lo

El presente artículo pretende poner en diá-
logo, y a la vez en tensión, desde un enfoque
om
atinente a la violencia machista, pensándolos
entrelazados y desde coordenadas que apor-
tan las ciencias sociales y jurídicas, haciendo
un recorrido dialéctico entre lo macro y lo

(*)  Licenciada en Trabajo Social (UBA). Diplomada
en Reconocimiento, Abordaje y Tratamiento de
las Violencias de Género (Museo Evita). Formación
interdisciplinaria en Violencia Familiar (AAPVF). Pro-
fesorado Universitario para la Educación Secundaria
y Superior (UAI). Trabajadora social de la Defensoría
General de la Nación, Proyecto Piloto de Asistencia
Th
micro, es decir, entre las políticas públicas, las
Doctrina
normas, las subjetividades y las intervencio-
nes profesionales.
Por ello, el desarrollo se nutre de la expe- 3
riencia cotidiana en la tarea asistencial y de
seguimiento de casos en el marco del Proyecto

y Patrocinio Jurídico Gratuito a Víctimas de Violencia
de Género.
(**)  Licenciada en Trabajo Social (UBA). Diplo-
mada en Ciencias Sociales, con mención en
Género (FLACSO). Diplomada en Gestión en Salud
(UNDAv-Fundación Soberanía Sanitaria). Docente
universitaria, Salud Pública UNAJ-ICS. Docente Ase-
sora en Salud en CEBAS 41, Centro Especializado de
Bachilleres Adultos con Orientación en Salud, Minis-
terio de Salud de la Provincia de Buenos Aires. Tra-
bajadora social de la Defensoría General de la
Piloto de Asistencia y Patrocinio Jurídico Gra-
tuito a Víctimas de Violencia de Género de la
Defensoría General de la Nación, encuadrado
institucionalmente en la Comisión sobre
Temáticas de Género.
En este devenir, nuestro objetivo es gene-
rar nuevas aperturas para revisitar las prác-
ticas e impactar de esta manera en la mejora
de la accesibilidad a la justicia y las políticas
sociales, desde una mirada que jerarquice el
 Violencia de género y políticas de cuidado: Accesibilidad y laberintos de la justicia
cuidado como factor fundamental, el cual
entendemos debe estar presente en las trayec-
torias que transitan quienes vieron vulnera-
dos sus derechos.
Motivan el presente trabajo la observación
de múltiples barreras y falta de articulaciones
cuidadas entre diferentes líneas de las políticas
públicas, y asimismo la evidencia relativa a que,
cuando sucede lo contrario, es decir, cuando sí
se hacen presentes la articulación y el cuidado,
te
los resultados posibles se tornan más sustenta-
bles y permiten comenzar a transitar un camino
de restitución de derechos con un impacto repa-
rador de redes sociales y de la subjetividad.
eu
Es importante insistir en que a lo largo de
estas líneas queremos abrir puertas, más puer-
tas de las que hemos abierto hasta hoy. Que-
remos caminar y desmalezar junto a ustedes
los sinuosos caminos que hemos de recorrer
R
a diario, muchas veces sin salidas o con atajos
forzados, para que nos permitan entender y
situarnos permanentemente en nuestra com-
pleja y cambiante realidad con coordenadas
más certeras, desplazando así los espejismos
n
que nos confunden, los argumentos falaces
que han impedido avanzar por el camino de
so
la igualdad. Por ello, necesitamos contar con
estrategias concretas para facilitar esa toma de
RDF | Mayo 2020 | 94__
conciencia propia y de los diferentes grupos
sociales que conforman la heterogénea socie-
dad en la que transitamos.
om
II. Género y cuidado. Políticas públicas
“El feminismo popular es una fiesta de cuer-
pos diversos, que no se conforma con lo que
4
reciben y que se declaran en guerra contra lo
establecido. Estos nuestros cuerpos quieren
Th
habilitarse y no piden permiso, irrumpen,
hacen carne las vivencias y transforman el
mundo a paso firme y duradero” (1).
Vale la cita de Lagarde para iniciar nues-
tro planteo, recuperando lo que implica el
 (1)  LAGARDE, Marcela, “Claves feministas para
mis socias de la vida”, Ed. Batallas de Ideas, Buenos
Aires, 2015, p. 7.
enfoque de género, que será nuestro punto de
partida ineludible. Acudiremos, a lo largo del
presente, a textos de grandes maestras femi-
nistas para insistir en hacer visible lo invisible.
Desde este enfoque, introducimos lo rela-
tivo a la interpelación de las políticas públi-
rs
cas, rescatando cómo las mujeres y disidencias
comenzaron a reclamar o “declararse en gue-
rra contra lo establecido” y exigirle al Estado
la igualdad y justicia entre los géneros.
A partir de las diferentes expresiones y
manifestaciones de los movimientos femi-
nistas, visualizamos cómo se apropian de las
calles donde “no piden permiso, irrumpen y
hacen carne las vivencias” e instalan temas de
agenda política.
Sin embargo, en este punto, reconocemos
que, pese a los diferentes triunfos que se han
tenido a lo largo de las últimas décadas, pro-
moviendo y generando leyes igualitarias, trans-
formando el mundo a paso firme y duradero, como
afirma la cita, aún es un horizonte lejano la
equidad y la igualdad real de los géneros, dado
que vivenciamos y observamos cómo se conti-
núan perpetuando y legitimando estructuras
generales, modos de vida, subjetividades, con-
ductas, vínculos atravesados y “ordenados”
por el patriarcado, que relegan a las mujeres y
al colectivo LGBTTTIQA+ “cuerpos diversos” a
un plano secundario en las sociedades.
Debemos insistir en desnaturalizar y anali-
zar cómo se construyeron tradicionalmente las
relaciones de género para poder de-construir
lo instituido. Analizando dichas relaciones,
ellas se fundan desde un orden jerárquico y
binario, heterosexista, entre hombres y muje-
res, en el que los hombres y “lo masculino”
ocupan la posición dominante, instalada como
“naturalmente dada” (de esto va el sistema
patriarcal). El género se concibe a partir de
la construcción desigual de los estereotipos,
caracterizando al género femenino como frá-
gil, vulnerable, pasivo, incompleto y depen-
diente siempre de un “otro”, encarnado en ese
“hombre” construido dentro del propio sis-
tema patriarcal; y, por otro lado, se define a la
mujer como seductora, provocativa, ligada a la

naturaleza (“instintiva”). En contraposición, al
género masculino se lo asocia con la fortaleza,
la dominación, lo racional —sin sensibilidad ni
sentimientos—, la independencia, pudiendo
resolver todo aquello que se le presenta, ligado
a la cultura (como contrario a la naturaleza).
En este mismo orden, también desde el
pensamiento binario occidental, fuertemente
dicotómico, se construyen dos mundos sepa-
rados como naturalmente dados, perdiendo
te
de vista su origen cultural, socialmente cons-
truido, el mundo de lo público, lo visible, lo
redituable, lo connotado con mayor valor
social, destinado a ese varón blanco, hete-
eu
rosexual, y, como contrario, el mundo de lo
privado, lo invisibilizado, lo connotado con
menor valor social, sin reconocimiento mone-
tario, destinado principalmente a la reproduc-
ción de la vida en el hogar, siendo ese mundo
R
y sus tareas “el lugar” de “la” mujer (conce-
bida también desde una mirada hegemónica
y occidental).
Desde nuestra mirada vale hacer este recor-
n
datorio, y traer a la reflexión que se trata siem-
pre de construcciones históricas, culturales y
sociales, que, por consiguiente, podrían ser
so
modificadas.
Aquí sumamos entonces otra coordenada
importante para el hilo de nuestra reflexión: lo
atinente al “cuidado”.
om
A través de nuestra socialización, hemos sido
criados dentro de un sistema familiar inserto
en un sistema global que nos involucra y nos
modela, que ha tomado a los varones como el
eje sobre el que pivota la historia. Las muje-
res y hombres cis, junto con el colectivo de las
Th
diversidades, hemos sido criados en un sistema
patriarcal, lo que explica que algunas mujeres
pueden asumir comportamientos machis-
tas, resultando ser víctimas alienadas de este
orden, pudiéndose conceptualizar como “cola-
boracionistas involuntarias del machismo” (2).
 (2)  MARAÑÓN, Iría, “Educar en el feminismo”,
Ed.  Plataforma, Barcelona, 2018. p.  35. La autora
Julieta S. Peres Lerea - Natalia V. Baigorria
Los roles y funciones de cuidado son de
suma relevancia para el orden patriarcal, ya
que están asociados a actividades que depen-
den de relaciones interpersonales íntimas
entre la persona que provee el cuidado y quien
lo recibe (por ejemplo, la relación madre-hije).
rs
El concepto de cuidado es clave como pro-
blema y, a la vez, es fundamental en tanto
posible eje de solución para la deconstrucción
del patriarcado.
Así, el cuidado puede constituirse como
un punto fundamental contra hegemónico
en nuestras sociedades inmersas en un orden
globalizado, donde la despersonalización y
lo masivo están a la orden del día, generando
malestares y problemáticas epocales que pro-
ducen sufrimiento y diversas consecuencias
negativas. La autora Calveiro (3), para presen-
tar nuestro momento actual, menciona que
el nuevo orden global “propicia individua-
lidades aisladas, anestesiadas y temerosas”.
Transitamos una época en la que se corrompe
lo colectivo. Por el contrario, en las relaciones
de cuidado existe mayoritariamente una rela-
ción “cara a cara” entre quienes lo brindan y
quienes lo reciben. Tienen así un componente
afectivo vinculado con las emociones que se
ponen en juego en el acto de cuidar al otro.
El cuidado permite remontar las zonas de
exclusión y de vulnerabilidad que se asocian a
esos procesos de ruptura de lo colectivo.
Doctrina
Cuando hablamos de grupos vulnerables
para pensar el cuidado, nos preguntamos: ¿es
posible recuperar las diferencias individuales 5
sin perdernos en una singularización abso-
luta? ¿Cuáles son los criterios de inclusión que
empleamos cuando identificamos a un sujeto
hace referencia a una expresión de la publicación
de BARBIJAPUTA, “Machismo, 8 pasos para quitár-
telo de encima”, Ed. Roca, Barcelona, 2017.
 (3)  CALVEIRO, Paula, “Víctimas del miedo en la
gubernamentalidad neoliberal”, Revista de Estudios
Sociales, 59, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
2017, ps. 134-138.
 Violencia de género y políticas de cuidado: Accesibilidad y laberintos de la justicia

como perteneciente a un grupo poblacional en nuestros territorios, crisis de valores, cri-

vulnerable? ¿Es la vulnerabilidad un atributo
personal o un emergente situacional? ¿Solo el
criterio de vulnerabilidad debe contemplarse
para pensar el cuidado?
Aquí se presenta la intersección ineludi-
sis culturales; crisis institucionales, también
podemos hablar de crisis de los cuidados.
La bibliografía existente hasta la fecha esta-
blece que se denomina crisis de los cuidados
a este momento histórico, “en el que se reor-

ble al enfoque de género, ya que incluso en
agentes del Estado, que deben aplicar las
políticas públicas, persiste la creencia exten-
dida —y errónea, como ya hemos presentado
rs
ganiza simultáneamente el trabajo salarial
remunerado y el doméstico no remunerado,
mientras que persiste una rígida división
sexual del trabajo en los hogares y la segmen-

te
anteriormente— de que las mujeres están
naturalmente y contradictoriamente “mejor
dotadas”, a pesar de ser consideradas frágiles/
vulnerables por “naturaleza”, para llevar ade-
tación de género en el mercado laboral. Estas
asincronías afectan la continuidad y el equili-
brio de los tradicionales arreglos de cuidado
en nuestras sociedades y atentan contra las

eu
lante estas tareas de cuidado, en sus roles de opciones de las mujeres para insertarse en los
madres y/o abuelas y a la vez no existen repre- mercados laborales sin verse confrontadas con
guntas sobre lo que se considera vulnerable. barreras seculares, y así alcanzar mayor auto-
nomía económica y bienestar” (4).
Estas posturas, además, no son erróneas
únicamente por su naturalización, sino y prin-
R
cipalmente por estar descontextualizadas y
muchas veces pensadas de forma no situada a  (4)  Informe “Género, trabajo remunerado y no
las personas y las condiciones de vida. remunerado: eslabones en la discriminación y la
desigualdad” y “Políticas Públicas y crisis de cuidado
n
En este punto, no podemos dejar de recono- en América Latina: alternativas e iniciativas”, Pano-
cer que, al igual que los procesos de múltiples rama Social en América Latina 2009, Ed. CEPAL, San-
crisis económicas que vienen aconteciendo tiago de Chile, 2009, p. 173.
so
RDF | Mayo 2020 | 94__

om

6
Th

Gráfico: Equipo de Justicia y Género, ELA (5).

 (5)  GHERARDI, Natalia - PAUTASSI, Laura - ZIBECCHI, Carla, “De eso no se habla: el cuidado en la agenda
pública. Estudio de opinión sobre la organización del cuidado”, Ed. Equipo Latinoamericano de Justicia y
Género - ELA, Buenos Aires, 2012, 1ª ed., p. 13.

A su vez, frente al avance de modelos neo-
liberales de Estados, en América Latina en
general y en Argentina en particular, se ha
intensificado el desplazamiento de ciertos
servicios que antiguamente suministraba el
Estado, principalmente aquellos vinculados
con la salud y la educación, respecto de las
personas para satisfacer necesidades funda-
mentales de los hogares vinculadas al cui-
dado de sus integrantes, volviéndose a hablar
de “las personas” en abstracto, como si no
te
hubiera diferencias, desigualdades, historia,
territorios diversos, etcétera.
En este punto, el Código Civil y Comercial
eu
introduce el enfoque de género y nos plantea
que existe diversidad de familias y apunta a la
igualdad de derechos, por ejemplo, la crianza
y la responsabilidad parental se presenta com-
partida. En la versión anterior se explicitaba
R
que hasta los 5 años un hijo/una hija debía ser
criado por su madre. A su vez, les da valor eco-
nómico a las tareas del hogar y de cuidado por
primera vez en la historia. También crea por
primera vez la figura de compensación econó-
n
mica para resolver situaciones de desigualdad
económica en matrimonios y uniones convi-
venciales, en los cuales, desde una situación
so
desigual de poder, se organizaron dinámicas
e historias de vida basadas en los estereotipos
de género y roles socialmente asignados.
Sin dudas, en la clave que estamos plan-
om
teando, el Código Civil y Comercial de la
República Argentina es un gran avance, el cual
no surge de forma aislada, sino que se inscribe
en un camino que viene sosteniéndose y que
recuperamos a continuación.
III. La Convención sobre la Eliminación de
Th
Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (CEDAW) (6)
A partir de la reforma constitucional
de 1994, el sistema jurídico argentino dio
 (6)  La CEDAW es un tratado internacional de las
Naciones Unidas firmado en 1979 que reconoce
expresamente la discriminación de la mujeres por
Julieta S. Peres Lerea - Natalia V. Baigorria
jerarquía constitucional a diversos tratados y
convenciones (art. 75, inc. 22, CN) y junto con
la Constitución Nacional configuran el bloque
de la constitucionalidad argentina. A partir de
esta situación, son muchas las normas de ese
rango que nos rigen y en las que se reconoce
el derecho a la igualdad ante la ley, se prohíbe
rs
la discriminación y se garantiza el acceso a la
justicia.
Nos detendremos en este artículo, por las
líneas temáticas elegidas, en la CEDAW. Esta
convención constituye una de las herramien-
tas fundamentales dentro del sistema jurí-
dico argentino, con el objetivo de alcanzar
una efectiva y responsable tarea por parte del
Estado en garantizar la igualdad entre muje-
res y hombres.
En el año 2016, el Comité de Expertos (7) de
la CEDAW evaluó la situación de la Argentina
y emitió un informe exhaustivo sobre todos
los aspectos de los derechos de las mujeres,
con comentarios y recomendaciones para el
país.
Las devoluciones del informe del Comité
comienzan dirigiéndose expresamente al
Congreso y le pide que “garantice la imple-
mentación de la Convención y el control de la
adopción de las recomendaciones del Comi-
té” (8). Posteriormente, reconoce los avances
el solo hecho de serlo. La CEDAW es el documento Doctrina
jurídico internacional más importante en la historia
de la lucha sobre todas las formas de discriminación
contra la mujer. 7
 (7)  A partir de la entrada en vigor de la Con-
vención, se establece un Comité de Expertos, con
la finalidad de monitorear y examinar los progre-
sos realizados por los Estados Partes. Los expertos
serán elegidos por los Estados Partes. La finalidad
principal es mejorar las condiciones de vida y que
se garanticen los derechos de las mujeres con base
en la Convención y las recomendaciones emanadas
de la Comisión.
 (8)  FUNDACIÓN PARA ESTUDIO E INVESTIGA-
CIÓN DE LA MUJER, FEIM, “Informe del Comité de
Expertos de la CEDAW, Período 2010-2016”.
 Violencia de género y políticas de cuidado: Accesibilidad y laberintos de la justicia
del período considerado, para luego aportar y
señalar cuestiones generales para poder tomar
medidas concretas.
En relación con la educación, el Comité
recomienda al gobierno cumplir con la Ley
de Educación Sexual Integral, introducir esta
enseñanza en el currículum regular, entrenar
a docentes para brindar esta enseñanza en
todo el ciclo educativo y promover comporta-
mientos sexuales responsables que prevengan
te
el embarazo en la adolescencia y las infeccio-
nes de transmisión sexual. Además, pide ase-
gurar la educación de las niñas en materias no
tradicionales para mujeres y en especial que se
eu
garantice la educación de las niñas indígenas
en su lengua. Hacemos mención de lo edu-
cativo, ya que es el ámbito por excelencia de
transmisión y construcción de la cultura y, por
lo tanto, el lugar pertinente para desnaturali-
zar lo ya presentado anteriormente (9).
R fueron mejorando o modificándose en estos
En materia de salud, el informe reitera la
recomendación anterior sobre disminuir la
mortalidad materna garantizando el acceso
n
a servicios de salud apropiados, la atención
de emergencia obstétrica y otros factores que
impactan en ella. También recomienda que
so
se implemente en todo el país la interrupción
legal del embarazo con base en el Protocolo
RDF | Mayo 2020 | 94__
aprobado por el Ministerio de Salud de la
Nación en cumplimiento del fallo de la CS de
2012 y exhorta a que se garantice el acceso al
om
aborto legal y seguro a las mujeres en casos de
violación o riesgo para la salud o la vida, así
como la atención post aborto. A su vez, pide
que el Estado controle la justificación de los
profesionales con la objeción de conciencia.
8
Por último, exhorta a acelerar la adopción de
una ley para ampliar el acceso a la interrup-
Th
ción del embarazo no solo en casos de viola-
ción o riesgo para la salud o la vida.
Respecto a la violencia contra las mujeres,
el Comité reconoce la elaboración del Plan
 (9)  Cabe aclarar que la historia de la civilización
no registra, por ejemplo, la misoginia como una dis-
criminación sino como una natural construcción de
sentidos comunes.
2017/2019 y señala la necesidad de mejorar el
presupuesto para la implementación de la ley,
ampliar la prevención de los femicidios, pro-
veer los recursos técnicos y económicos para
el desarrollo del Registro Unificado de Casos
de Violencia, crear un fondo económico para
apoyar a las víctimas de violencia y especial-
rs
mente considerar las formas de apoyo y pre-
vención respecto de las mujeres indígenas,
con discapacidad y otras más vulnerables.
En conclusión, las principales recomenda-
ciones que establece el Comité abarcan temas
como la jerarquización, el aumento del presu-
puesto para el Instituto Nacional de las Muje-
res y otras observaciones en áreas de trabajo,
educación, acceso a la justicia, entre otros.
Es a partir de las siguientes recomendacio-
nes donde nos interrogamos qué cuestiones
tres años, a partir de estas sugerencias realiza-
das por el Comité, cuáles han sido los avances
en materia de prevención y acompañamiento
a las mujeres víctimas de violencia de género.
En los caminos que nos resta recorrer en
torno a las consecuencias del modelo patriar-
cal que persiste, ponemos ahora en tensión la
última coordenada de nuestro trabajo ligado
al acceso a la justicia de víctimas de violencia
machista, la cual dialogará con la continuidad
del enfoque de género situado y la necesidad
de repensar las políticas de cuidado. En este
juego de tensiones, vemos que aún hoy per-
sisten numerosas barreras en la accesibilidad
real, cuidada y situada.
Observamos en nuestras prácticas cotidia-
nas diferentes acciones que impactan de forma
negativa en muchas mujeres víctimas de vio-
lencia de género, profundizando incluso su
situación de vulnerabilidad. Las transforma-
ciones de la ley y del orden jurídico han sido
significativas en nuestro país; sin embargo, la
justicia ha sido menos impactada en el deve-
nir cotidiano, por lo que todavía esperamos
una conversión adecuada de sus operadores y
operadoras, transformaciones que surjan ape-
gadas a las nuevas sensibilidades del derecho.

IV. Laberintos y violencia de género. Exi-
gencias de cuidados sin cuidado
Siguiendo a Laurana Malacalza, coincidimos
en afirmar que cuando una mujer radica una
denuncia por violencia de género, comienza
a transitar un “proceso viscoso”, caracteri-
zado por “prácticas judiciales que sustentan
el entramado burocrático en el que se encuen-
tran las mujeres... impunidad necesaria para
que nuevos hechos vuelvan a ocurrir... defi-
te
ciencia estructural que impide garantizar res-
puestas efectivas por parte del Estado” (10).
Resulta impactante la afirmación de esta
eu
autora, y puede ser que en una primera lec-
tura nos coloque en una posición defensiva,
que tienda a contradecirla. Sin embargo,
analizando nuestra práctica profesional en la
Defensoría General de la Nación, en el Pro-
yecto Piloto de Asesoramiento y Patrocinio
R orden del día y son visibles, por ejemplo, en
Jurídico Gratuito a Mujeres Víctimas de Vio-
lencia de Género, nos topamos con mujeres y
LGTBIQA* que en sus relatos dan cuenta de
las múltiples condiciones de vulnerabilidad
n
en las que se encuentran, incluso posterior-
mente a radicar una denuncia.
so
Compartimos la interpretación que hace
Llobet (11) al analizar que “la vulnerabilidad
puede ser entendida como la condición que
modula la probabilidad de sufrir fracasos,
enfermedades, accidentes, lesiones y se da en
om
virtud de condiciones estructurales o macro-
sociales; de condiciones particulares o grupa-
les; y de condiciones individuales”. Es por ello
que, tratándose de mujeres en situación de
violencia de género, en tanto se constituyen
como vulnerables, se debiera contextualizar
Th
 (10)  MALACALZA, Laurana, “Violencia contra las
mujeres. Un modelo de gestión securitario y priva-
tista”, Revista Institucional de la Defensa Pública de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 14, Buenos Aires,
2018, p. 237.
 (11)  LLOBET, Valeria, “La promoción de resilien-
cia con niños y adolescentes: entre vulnerabilidad
y la exclusión. Herramientas para la trasformación”,
Ed. Novedades Educativas, Buenos Aires, 2008, p. 81.
Julieta S. Peres Lerea - Natalia V. Baigorria
la problemática subjetiva y real que atraviesa
cada una de ellas dentro de su contexto social y
cultural, situando toda lectura que se haga de
ella. En este sentido, serían mayormente valo-
rizadas las situaciones y los diferentes factores
de riesgo a los que se encuentran sometidas,
con la posibilidad de plantear que se requiere
rs
de ciertos insumos o recursos para salir de las
situaciones de violencia, de manera cuidada,
acompañada, dado que existen interfaces
entre los niveles individual y social, como ya
hemos mencionado.
En este punto, resulta paradójico cómo
en muchos procesos las personas violenta-
das deben “mostrarse” ante los organismos
intervinientes en posiciones extremas hasta
casi carecer de un estatus de ciudadana para
poder acceder a un recurso de protección. Los
fenómenos de revictimización continúan a la
múltiples entrevistas donde las mujeres deben
exhibir y detallar hasta el hartazgo su posi-
ción de víctima, congeladas en ese exclusivo
lugar para poder acceder a recursos que per-
mitan en el largo plazo remontar su posición
de vulnerabilidad.
En otras ocasiones, si la mujer víctima de
violencia de género no encuadra dentro del
estereotipo de “buena víctima” y presenta una
actitud más querellante, poniendo en tensión
las conductas esperadas, se la “tilda/etiqueta”
Doctrina
y se ponen en duda sus dichos, incluso gene-
rando “enojos y acusaciones” respecto a la
“mala” utilización de los recursos del Estado.
Estas situaciones nos generan sentimientos de
incertidumbre, debiendo revisitar y repensar 9
nuestra práctica a diario con el objetivo de cen-
trarnos en las posibilidades de cada persona.
Asimismo, la articulación, el tiempo y el
acceso a recursos que permitirían restablecer
los derechos vulnerados de esa persona que
vio violentada su vida son cada vez más esca-
sos, pantanosos, ambiguos y difíciles de des-
trabar en los tiempos que corren, con recortes
presupuestarios de programas del Estado que
funcionan en pos de garantizarles acompaña-
miento y protección necesaria para afrontar
 Violencia de género y políticas de cuidado: Accesibilidad y laberintos de la justicia
dicha problemática. En este punto planteamos
que falta aún unificar líneas de trabajo inter-
sectorial que permitan llevar adelante deriva-
ciones cuidadas, repensar las denominadas
“rutas críticas” y, por lo tanto, poder reforzar,
crear e inventar nuevas formas de políticas
públicas centradas fundamentalmente en el
cuidado.
Políticas de cuidado no significa políticas
que fagociten la autonomía de la voluntad de
te
quienes transitan procesos ligados a las violen-
cias de género, sino todo lo contrario, implica
poder generar cuidado para que, en cada una
de las etapas que transiten, puedan ejercer sus
eu
derechos, viendo asegurados cada uno de los
principios de los derechos humanos.
El fenómeno de la violencia machista
requiere poner sobre la mesa qué prácticas de
cuidado estamos desarrollando efectivamente,
R cortar con los lazos sociales más cercanos,
ya que la violencia genera en los vínculos
interpersonales, de pareja y de familia, dentro
de su ciclo, instancias de parálisis y dificultad,
la ruptura de las dinámicas instaladas y natu-
n
ralizadas. Lo que vemos en muchos procesos
es que también las intervenciones desmedidas
so
o, por el contrario, escasas, de las institucio-
nes del Estado, sin esta mirada del cuidado,
RDF | Mayo 2020 | 94__
colocan a muchas mujeres en una suerte de
ingreso a un laberinto que conduce a callejo-
nes sin salida.
om
La falta de políticas de cuidado y muchas
veces la superposición de los múltiples y esca-
sos recursos del Estado en materia de género
hacen que en muchas ocasiones, frente a la
10
falta de dispositivos concretos (desde boto-
nes antipánico hasta turnos accesibles y con
Th
pronta resolución para abordajes terapéuti-
cos), las mujeres queden entrampadas en esas
“encerronas trágicas” que las paralizan nue-
vamente, las revictimizan, no pudiendo tras-
ladarse, por ejemplo, a los lugares requeridos
por falta de recursos económicos concretos,
ni acudiendo a citas porque existe superpo-
sición de turnos, dado ya que no hay trabajo
intersectorial, ni pudiendo cumplir con los
roles de cuidado tradicionalmente asignados
a las mujeres por tener otra dinámica familiar
diferente a la occidental, que es la que mane-
jan mayoritariamente las instituciones del
Estado. De esta manera, en muchas ocasiones
se “juzga” a las mujeres víctimas de violencia,
sin tomar conciencia de la gravedad de este
proceso.
rs
Vemos cómo se generan dinámicas en las
que las víctimas deben encajar como prótesis
a estructuras y moldes, protocolos, horarios,
programas y planes que muchas veces no con-
templan la complejidad y la diversidad.
Las mujeres víctimas de violencia ven
potenciado su lugar de aislamiento. Ya hemos
mencionado los procesos de desmantela-
miento de lo colectivo y superexaltación del
individualismo. En esta línea, observamos
cómo efectivamente una de las formas más
asentadas de la violencia machista es la de
familiares, estudiantiles, laborales. Se rompe
lo colectivo en general, y esto impacta tam-
bién desmantelando espacios de apoyo y con-
tención a las víctimas, por ello nuevamente el
reconocimiento de que debemos centrarnos en
el cuidado, tensionando también las miradas
tradicionales acerca de este.
La meritocracia y el individualismo como
ideas fuerza que se instalan en las construc-
ciones discursivas características de las pro-
puestas neoliberales, también permean los
procesos ligados a la violencia de género.
La “mejor víctima”, tal como estamos hoy,
es aquella capaz de auto gestionarse el pro-
ceso incluso de protección, aquella que tenga
recursos previos, como acceso a la palabra, a la
educación, a apoyo económico y social, recur-
sos que le permiten buscar herramientas por
su propia cuenta.
El problema es que, si pensamos en el acceso
a la palabra, la capacidad de toma de la pala-
bra, sin dudas veremos que es una de las for-
mas de violencia de género más invisibilizada,
la denominada violencia epistémica, que hace
que las mujeres no partan de las mismas posi-
ciones previas para encarar las posibles solu-
ciones que les permitirían poder romper con

los círculos de violencia que las vulneraron.
De hecho, en las familias de nuestro conti-
nente, tradicionalmente las mujeres no acce-
díamos a la palabra.
En relación con este punto, es fundamental
el establecimiento de políticas públicas que
fortalezcan los equipos interdisciplinarios y
especializados en la temática, como, por ejem-
plo, la Oficina de Violencia Doméstica (OVD)
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
te
que permita la correcta escucha y la jerarqui-
zación de la palabra de las mujeres, ya que,
por ejemplo, las resoluciones judiciales con-
templan en la mayoría de los casos lo que haya
eu
solicitado al momento de denunciar.
Volviendo al tema de la autogestión, una
práctica muy habitual por parte de los juzga-
dos nacionales de primera instancia en lo civil
R
es la entrega de oficios en mano a cada mujer
para que asista a la comisaría que corresponda
al domicilio del denunciado, apelando a una
mayor rapidez en la notificación a este. Obser-
vamos que esta práctica genera temor y des-
n
orientación en la mayoría de las mujeres y que
las expone ante otros actores intervinientes.
so
Aquí se hace presente otra vez la necesidad
de repreguntarnos sobre nuestras prácticas,
sobre el eje del cuidado, sobre la necesidad de
que dichas prácticas se centren en las perso-
nas, que contemplen los efectos subjetivantes,
que contemplen las diversidades, la necesidad
om
de acuerdos, de pensar de forma situada, de
poder revisitarnos.
Repensar nuestras prácticas en el marco
del trabajo cotidiano con personas que han
sido vulneradas, que han sufrido situaciones
Th
y vínculos violentos, implica reconocer que
todas las instancias que para nosotras resul-
tan “esperables” son para aquella persona
que las transita por primera vez inesperadas e
imprevistas, por ello hablamos de laberintos.
Implica que repensemos acerca de las tensio-
nes entre las cuotas saludables de empatía y
de distancia óptima, que revisemos nuestras
trayectorias profesionales y de formación, ya
que debemos reconocer que continúan vién-
dose revictimizadas muchas mujeres.
Julieta S. Peres Lerea - Natalia V. Baigorria
V. Estrategias de litigio: Una herramienta
para la defensa de los derechos de las mujeres
y su cuidado
En la Defensoría General de la Nación fun-
ciona el Proyecto Piloto de Asistencia y Patro-
cinio Jurídico Gratuito a Mujeres Víctimas de
rs
Violencia de Género, el cual está destinado
para acompañar y patrocinar a mujeres que
se encuentran transitando situaciones de
violencia en sus relaciones interpersonales.
Los objetivos del programa son asesorarlas
para radicar una denuncia, si la persona así
lo decide, y así poder patrocinarlas jurídica-
mente y peticionar los procesos reglamen-
tarios en los juzgados nacionales de primera
instancia en lo civil dentro de la jurisdicción
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
A partir de los diferentes asesoramientos
realizados en forma cotidiana vamos arti-
culando y desplegando estrategias con los
diferentes organismos gubernamentales y
no gubernamentales para facilitar y allanar
los caminos que permitan a la mujer salir de
la situación de violencia de género que se
encuentran transitando.
Una de las articulaciones fundamentales
desde nuestro servicio es el trabajo conjunto
con la OVD ya mencionada más arriba, lo
cual resulta de suma importancia para recu-
perar la palabra de la mujer y evitar la revic-
Doctrina
timización. La fluidez de la información y
el compartirla entre ambos dispositivos,
resguardando la confidencialidad de dicho
relato, son fundamentales y lo consideramos
una buena práctica necesaria que debe man- 11
tenerse y multiplicarse entre otras instancias
institucionales.
Respecto de la articulación con otros orga-
nismos, podemos mencionar la necesidad
de comunicarnos con instituciones que brin-
dan apoyo económico concreto, tales como
ANSeS, y en simultáneo relacionarnos con
aquellas que tienen la posibilidad de brindar
otro tipo de acompañamiento y que incluso
en muchas ocasiones cuentan con una con-
traprestación económica. Nos referimos al
 Violencia de género y políticas de cuidado: Accesibilidad y laberintos de la justicia
Ministerio de Desarrollo Social de la Nación,
el Instituto Nacional de las Mujeres y la Línea
144, destinada a brindar información los 365
días las 24 horas. En lo que respecta al ámbito
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los
diferentes programas sociales son los pertene-
cientes al Ministerio de Desarrollo Humano y
Hábitat, la Dirección General de la Mujer y el
Ministerio de Educación e Innovación. Tam-
bién contamos con otros organismos estatales,
ubicados en provincia de Buenos Aires, tales
te
como las diferentes comisarías de la mujer y
la Familia, la Secretaría de Derechos Humanos
de la Provincia de Buenos Aires, entre otros.
eu
A partir de la disponibilidad de los recur-
sos, vamos evaluando en conjunto con cada
mujer cuáles son los más convenientes en
su situación, para luego poder establecer las
comunicaciones institucionales adecuadas. En
varias oportunidades encontramos respuestas
inmediatas y favorables para ellas, mientras
R signo de buena salud.
que en otras situaciones aún se dificulta la
tarea, por motivos ligados a lo ya desarrollado
anteriormente. Lo que principalmente ocurre
n
es la falta de recursos económicos y humanos
capacitados, los recortes presupuestarios y en
algunas ocasiones el modo de contratación de
so
los y las agentes (precarización laboral). Tales
situaciones impactan generando barreras,
RDF | Mayo 2020 | 94__
haciendo más largo “el laberinto”, por ejem-
plo, en lo cotidiano encontrarnos con sobre-
turnos o demoras de hasta dos o tres meses
om
para la atención “inmediata” a una mujer que
transita situaciones de riesgo actuales con
necesidad de resolver en el corto plazo.
12 Reconocemos asimismo que, en ocasiones
específicas, frente a falta de respuestas explí-
citas desde algunas instituciones que deben
Th
brindar asistencia y acompañamiento a las
mujeres víctimas de violencia de género, como
así también a sus hijes, se generan oficios ela-
borados en sede judicial o desde nuestro ser-
vicio solicitando las intervenciones.
Sin embargo, inicialmente siempre inten-
tamos desplegar modos de trabajo que
fomenten la palabra directa entre actores ins-
titucionales, realizando para ello encuentros
interinstitucionales con la finalidad de iniciar
un contacto/diálogo directo con los diferentes
equipos interdisciplinarios y llevar adelante
una derivación cuidada, acompañando los
momentos de cada mujer, y no una deriva-
ción azarosa, con la posibilidad de que dicho
recurso ya no exista o haya modificado algu-
nos criterios para su atención (días y horarios,
rs
modalidad de admisión, etc.).
Desde esta modalidad de trabajo, buscamos
darle cuerpo a la lógica de la corresponsabi-
lidad, cuestionando en muchas ocasiones los
encuadres institucionales que parten de las
lógicas de la mera derivación. No es sencillo
pensar los límites de la corresponsabilidad,
ni de las derivaciones cuidadas, ya que en
muchas ocasiones rebasan los límites insti-
tucionalmente marcados en el origen de las
organizaciones donde trabajamos. Nuestra
labor cotidiana nos interpela, lo cual, entende-
mos, si bien puede generar incertidumbre, es
VI. Volviendo al punto de partida: Patriar-
cado, violencias basadas en géneros y otras
líneas de fuga
Reconociendo entonces que debemos com-
prometernos desde varios sectores para abor-
dar el problema del acceso a la justicia en lo
relativo a la violencia de género, la pertinen-
cia de situar la meta de la equidad e igualdad
considerando los terrenos viscosos que existen
en la actualidad y la necesidad de detenernos
sobre las políticas de cuidado, creemos que
debemos mencionar otros posibles aportes en
este camino emprendido.
Les proponemos sumergirnos para hallar
la profundidad, para darle tridimensionali-
dad a la idea de laberinto y reconocer que no
hay terrenos firmes sino diferentes superficies
para transitar, incluyendo todo un mar de
oleaje contundente.
En la profundidad encontramos entonces
otros elementos que interactúan incidiendo en
diferentes procesos jurídicos, de familia y de
políticas sociales, como lo son los medios de
comunicación. El diario que leemos cada día,
la televisión que consumimos (aun cuando

la criticamos), las redes sociales contempo-
ráneas, la radio, etc. Los medios de comuni-
cación masiva disputan nuestra atención y
permean las superficies de los procesos de
intervención. En la actualidad hacen posible
los fenómenos de naturalización ya menciona-
dos y operan como transmisores y creadores
de los mensajes hegemónicos donde inclui-
mos los mandatos del patriarcado.
Otro de los puentes que permitirían salir del
te
laberinto es la educación, como ya hemos men-
cionado anteriormente. Una educación con
perspectiva de género resultará fundamental,
ya que desde los primeros años de vida transi-
eu
tamos por esa institución. La escuela es uno de
los contextos de socialización más importante
de niños y niñas, y a través de las dinámicas
que tienen lugar en ella podemos estar trans-
mitiendo y repitiendo esas pequeñas violencias
R
más sutiles. Por lo tanto, es necesario tomar con-
ciencia y desnaturalizar cuáles son los orígenes
de nuestras pautas culturales para poder crear
nuevos modos, condiciones y estilo de vida.
n
Finalmente, creemos que, si bien debemos
reconocer las vulnerabilidades de las personas
en situación de violencia de género, debemos
so
abrir una puerta más para complementar este
punto de análisis, la puerta de la resiliencia.
Llobet (12) plantea que la resiliencia es “el
desarrollo posible de las potencialidades de
om
las personas en situación de adversidad... la
resiliencia no es un rasgo de la personalidad,
sino que las personas son actores y fuentes
de las adaptaciones resilientes, y las familias,
escuelas, comunidades, servicios sociales son
el escenario de promoción de resiliencia, y
Th
pueden promover y propiciar el despliegue
de los factores protectores”.
VII. A modo de conclusión: Nuevas apertu-
ras para salir del laberinto
Pensar las violencias como expresión de
la estructura de esta sociedad, acudiendo a
 (12)  Ibidem, p. 237.
Julieta S. Peres Lerea - Natalia V. Baigorria
diferentes metáforas y conceptos conside-
rados clave en el enfoque de género, ha sido
en parte el objetivo de este recorrido. Hemos
intentado profundizar las líneas de trabajo
que buscan desnaturalizar conceptos habitua-
les que no hacen más que culpabilizar a las
propias víctimas, justificando con explicacio-
rs
nes insólitas a quienes las han vulnerado, ya
que, en muchas ocasiones, dentro del ámbito
de la justicia y también en otros ámbitos como
la salud, la educación y en los mensajes que
circulan en los medios de comunicación, se
obvia el carácter estructural de esas violencias.
Para este recorrido, valoramos especial-
mente los aportes de cada línea teórica del
feminismo, ya que pensamos que nos ofrece
un camino para conseguir la igualdad y la
equidad.
Consideramos, simultáneamente, que falta
dar nuevas y más discusiones acordes a los
diversos territorios y las diversas realidades
que atraviesan las mujeres víctimas de vio-
lencia de género para poder así hacer reales el
empoderamiento y la igualdad.
Una de las discusiones sobre las cuales falta
dar profundidad es la relativa a las problemá-
ticas vinculadas a las responsabilidades del
cuidado. El trabajo de cuidar se lleva adelante
principalmente en el ámbito de la familia, asu-
mido por las mujeres en el marco de la natu-
Doctrina
ralización de su rol de cuidadoras, lo que lleva
a mantener la problemática en la esfera de lo
privado, y por ello no solemos centrar nues-
tros análisis en la necesidad de modificar las
13
políticas públicas en clave de los cuidados, de
brindar y centrarnos en todos los sectores en
el cuidado. Además, existen otros factores que
contribuyen a su invisibilización, impidiendo
que el cuidado ocupe un lugar relevante en la
agenda pública.
En esta dinámica sumamos nuevamente a la
discusión el rol de los medios de comunicación,
rescatando el compromiso del feminismo y el
enfoque de derechos en los medios y redes socia-
les, para que en el futuro abran nuevas puertas
que hagan inadmisibles la naturalización de las
 Violencia de género y políticas de cuidado: Accesibilidad y laberintos de la justicia
violencias y otros temas que atañen a la des-
igualdad estructural de género.
Todas las modificaciones necesarias para
allanar los caminos y salir de los laberintos
implican el reconocimiento de que es respon-
sabilidad directa del Estado asignar recursos,
lo que requiere un aumento de la voluntad
política expresada mediante un mayor aporte
de recursos financieros y humanos. Secto-
res como la justicia, la salud, la vivienda y la
te
educación son fundamentales para ayudar a
aquella mujer y personas con identidades no
binarias que sobreviven a la violencia basada
en género, para que les permita tener acceso
eu
a los servicios jurídicos, de salud y sociales
eficaces, así como para desarrollar la labor de
prevención.
Desde una concepción multidimensional de
los recursos institucionales y comunitarios,
R eje interinstitucional dentro del campo de la
hemos reconocido que asistimos a cierto corri-
miento de las responsabilidades públicas y a
una multiplicación de las redes informales en
la consideración de la problemática en cues-
n
tión. El desarrollo institucional de redes sería
crucial como parte de las propuestas, porque
una ponderación menos tradicional de lo que
so
se considera recursos podría posibilitar inter-
RDF | Mayo 2020 | 94__
venciones que eviten cronificar el problema.
Incluir a las comunidades barriales y a las
redes de información existentes enriquece las
posibilidades de acción, permitiendo inter-
om
venir en el sentido de la promoción del pro-
tagonismo de las mujeres y el Estado como
14
Th
fortalecedor de estos procesos con presencia
activa y cuidada.
En el trabajo también hemos recuperado la
necesidad de rescatar la subjetividad de las
personas en situación de violencia de género,
dando cuenta de la relevancia del enfoque de
rs
la resiliencia. Desde nuestro quehacer pro-
fesional, intervenimos desde este punto de
vista, lo cual nos permite apreciar las posibi-
lidades de las mujeres, centrando en ellas las
modalidades para su desarrollo y promoción
de derechos. Este grado de abstracción per-
mite identificar qué características positivas
y resilientes están presentes en las mujeres
que acompañamos y que sean definidas
situacionalmente.
Para finalizar, creemos que deberíamos
fortalecer todo trabajo articulado desde el
justicia (Poder Judicial, defensorías públicas
de ciudad y nación, etc.) y también lo inter-
sectorial (temas de salud, educación, empleo y
políticas de cuidado) en niveles municipales,
provinciales y nacionales.
Es hora de que, en el ámbito de la justicia,
todos los actores sociales intervinientes se
permitan observar sus prácticas con “lentes de
color violeta”, sin desconocer los aportes de
otras corrientes de pensamiento, ya que esto
permitiría abordar la problemática desde una
mirada igualitaria y así promover la equidad
de género en la sociedad.
 El impacto de la concepción
de la igualdad en la
(des)protección y acceso

rs
a la justicia de grupos

te
desaventajados

eu
El caso de las mujeres víctimas
de violencia de género
R
María Eugenia Barragán (*)
Sumario: I. ¿Cómo garantizar del mejor modo posible la igualdad y la justi-
n
cia?– II. ¿Cómo es interpretada la igualdad por la Corte Suprema?– III. Deber
de especial protección en casos de violencia contra las mujeres en el ámbito
so

interamericano.– IV. Corolario.

I. ¿Cómo garantizar del mejor modo posible otras razones que se desarrollarán a lo largo
la igualdad y la justicia? del presente, en virtud de que el concepto de
om

igualdad como no-discriminación tiende a

En el presente artículo se abordará el prin-
cipio de igualdad desde una óptica distinta a
la tradicional, que suele asociar la igualdad a
la no-discriminación. Creo que, si bien dicho
concepto resulta de utilidad en algunos casos,
existen supuestos en los que es más adecuado
Th
Doctrina
centrarse en el individuo, y con ello se corre
el riesgo de perder de vista a qué grupo perte-
nece ese individuo, en qué contexto se encuen-
tra inserto, si dicho grupo tuvo históricamente
15
acceso a derechos como el resto de los/as ciu-
dadanos/as, o no, entre otros aspectos.

hablar de igualdad como principio protector

de los grupos más desaventajados. Ello, entre
(*)  Abogada, recibida con diploma de honor en
la Universidad de Buenos Aires (UBA). Docente en
la misma casa de estudios y especialista en derecho
constitucional por la UBA (tesina en curso). Se des-
empeña actualmente en la Defensoría General de la
Nación como abogada patrocinante de víctimas de
violencia de género del Barrio 31 (Villa 31) de CABA.
Para ello, haré un breve análisis de las teo-
rías de Young y de Fiss, que pregonan por
la aplicación de este concepto de igualdad
estructural. Luego analizaré cómo es interpre-
tada la igualdad por nuestra Corte Suprema
de Justicia de la Nación a través de su jurispru-
dencia, en comparación con la interpretación
que hacen de ella tanto la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos como la
Corte Interamericana de Derechos Humanos,
 El impacto de la concepción de la igualdad en la (des)protección y acceso a la justicia...
centrándome aquí en las mujeres víctimas de
violencia —como un grupo desaventajado al
que cabe prestarle especial atención—. Final-
mente, se hará alusión a la interseccionali-
dad como un concepto central a ser tenido en
cuenta, incluso cuando se considere a la igual-
dad en su faz estructural.
La idea del presente es dar cuenta de que la
concepción filosófica de igualdad, que los/as
jueces/zas aplican al resolver, lejos de ser un
te
asunto teórico, puede tener un impacto deci-
sivo para garantizarle a una persona en forma
adecuada el derecho que reclama, como así
también para propender a su efectivo acceso
eu
a la justicia —más allá del crucial rol que tie-
nen, en primer lugar, las políticas públicas—.
Y muchas veces el concepto de igualdad como
no-discriminación no alcanza, o incluso puede
entrar en tensión, con el de protección espa-
cial a los grupos desaventajados —o igual-
R ciudadanía plena —es decir, iguales derechos
dad estructural—. A lo largo del presente,
daré cuenta de las razones por las que resulta
importante considerar este concepto más
moderno de igualdad, de modo de propender
n
a tener, en definitiva, una sociedad más justa
e igualitaria.
so
I.1. La igualdad como vocera de los grupos desaven-
RDF | Mayo 2020 | 94__
tajados
En contraposición con el liberalismo igua-
litario (Rawls) y el igualitarismo de la suerte
om
(Dworkin, entre otros) (1), tanto Young como
Fiss tienen en común que no conciben la igual-
dad desde un punto de vista individual, sino
más bien colectivo o estructural. Entienden
16 que la igualdad debe tener en consideración
las estructuras sociales, de modo de compen-
sar las diferencias que se dan por la opresión
Th
 (1)  En el presente no me detendré en desa-
rrollar las concepciones filosóficas sobre igualdad
desarrolladas por Rawls y Dworkin, entre otros,
ya que no es el objetivo de este trabajo. Mas, para
tener una noción acabada de ellas, además, de leer
a los autores referidos, véase QUERALT LANGUE,
Jahel, “Igualdad, suerte y justicia”, Ed. Marcial Pons,
Madrid, 2014.
de unos grupos sobre otros. Asimismo, estos
autores se caracterizan por desarrollar la con-
cepción de igualdad teniendo en considera-
ción las condiciones sociales e históricas que
los rodean.
Iris Marion Young se destacó por la pro-
rs
funda crítica que efectuó sobre el ideal uni-
versal de “ciudadanía” (2), el que, desde el
momento en que la burguesía desafió los pri-
vilegios aristocráticos exigiendo iguales dere-
chos políticos para los ciudadanos/as, tuvo en
miras otorgar un valor moral igual a todas las
personas, brindándoles “igual protección ante
la ley”.
La crítica de Young reside en el hecho de
que, a pesar de la tormentosa lucha política de
los siglos XIX y XX, en donde muchas perso-
nas excluidas creyeron que lograr el estatus de
políticos y civiles— les traería libertad e igual-
dad, ello no fue así. A finales del siglo  XX,
cuando los derechos de ciudadanía se amplia-
ron formalmente a todos los grupos en las
sociedades capitalistas liberales, algunos gru-
pos siguen considerando que se les trata como
a ciudadanos de segunda. Young se pregunta
por qué la igualdad de ciudadanía no ha eli-
minado la opresión (3).
Young sostiene que el ideal de ciudadanía
universal conlleva al menos dos significados:
a)  la universalidad definida como general en
oposición a particular, es decir, que resalta lo
que los ciudadanos/as tienen en común en vez
de remarcar sus diferencias; y b) la universali-
dad en el sentido de las leyes y reglas, siendo
estas, por ende, ciegas a las diferencias indivi-
duales o grupales de las personas. La autora
cree que allá donde existen diferencias en
capacidades, cultura, valores y estilos de com-
portamiento entre los grupos, pero algunos de
 (2)  YOUNG, Iris M., “Vida política y diferencia de
grupo: una crítica del ideal de ciudadanía universal”,
en Perspectivas feministas en teoría política, Ed. Pai-
dós, Barcelona, 1996.
 (3)  Ibidem, p. 100.

estos grupos son privilegiados, el seguimiento
de un principio de tratamiento igual tiende a
perpetuar la opresión y las desventajas (4).
Para ejemplificar este suceso, Young advierte
que el Estado moderno fue fundado por hom-
bres y las normas universales fueron aquellas
que habían derivado de la experiencia espe-
cíficamente masculina. De este modo, Young
sostiene que en el mundo burgués se identi-
ficó la masculinidad con la razón y la femini-
te
dad con los sentimientos, lo que llevó a que
en el ámbito público surgiera una ciudadanía
masculina, en tanto que la familia pasó a ser
una esfera privada entendida como el lugar al
eu
que debían confinarse las emociones, los sen-
timientos y las necesidades corporales. Así fue
como la mayoría de lo público dependió de la
exclusión de las mujeres, responsables de la
atención del ámbito privado (e incluso dentro
R
del ámbito doméstico las mujeres han de ser
dominadas) (5).
Sin embargo, Young recuerda que la uni-
versalidad de la ciudadanía concebida como
n
generalidad no solo excluyó a las mujeres,
sino también a otros grupos, como las per-
sonas pobres y los obreros/as asalariados/as,
so
basándose en que estaban demasiado motiva-
dos por la necesidad para adoptar una pers-
pectiva general.
Ya adentrándonos en el concepto de ciu-
om
dadanía diferenciada en la que pueden verse
representados diversos grupos, Young alude a
un estudio elaborado por Jane Mansbridge en
el que discute cómo las mujeres, las personas
negras, las personas de clase trabajadora y las
personas pobres tienden a participar menos
y a tener sus intereses menos representados
Th
que las personas blancas, los profesionales de
clase media y los hombres. Aun cuando todos
los ciudadanos/as tengan el derecho a parti-
cipar en el proceso de toma de decisiones, la
experiencia de algunos grupos suele ser silen-
ciada por múltiples razones. Asimismo, Amy
 (4)  Ibidem.
 (5)  Ibidem, ps. 102-103.
María Eugenia Barragán
Gutmann —también a través de un estudio
en el que analiza cómo las estructuras demo-
cráticas participativas tienden a silenciar a los
grupos desaventajados— sostiene que esas
consecuencias opresivas implican que la igual-
dad social y económica debe realizarse antes
de que pueda instituirse la igualdad política.
rs
Dada esta situación, Young se propone
resolver la “paradoja de la democracia”,
mediante la cual el poder social hace a algu-
nos ciudadanos/as más iguales que otros y,
por otro lado, la igualdad de ciudadanía con-
vierte a algunas personas en ciudadanos/as
más poderosos/as. La autora entiende que la
solución estriba, al menos en parte, en pro-
porcionar medios institucionalizados para el
reconocimiento y representación explícita de
los grupos oprimidos (6).
Young plantea que el concepto de “grupo
social” resulta políticamente importante,
porque los recientes movimientos sociales
emancipatorios se han movilizado en torno
a la identidad grupal —y no tanto en función
de intereses de clase o intereses económi-
cos exclusivamente—. En muchos casos esa
movilización consistió en abrazar y definir
positivamente una identidad étnica o racial
desdeñada. Por ejemplo, de este modo sur-
gió el movimiento de mujeres, el movimiento
en pro de los derechos del colectivo LGTB o
bien el movimiento de las personas ancianas
o la división del trabajo se han tomado como
Doctrina
identidad grupal positiva para la movilización
política.
Según Young, el grupo social se caracteriza 17
por: 1) la afinidad entre personas que se iden-
tifican mutuamente y a través de la cual otras
personas las identifican a ellas; 2) la identidad
de una persona se define con relación a cómo
uno se considera a sí mismo como miembro de
un grupo y a cómo los otros le identifican: de
este modo, en términos de Heidegger, se crea
una “proyección” de la afinidad de grupo;
3) la identidad de grupo debe concebirse en
 (6)  Ibidem, p. 108.
 El impacto de la concepción de la igualdad en la (des)protección y acceso a la justicia...
términos relacionales, ya que entre los miem-
bros de un grupo no existe una naturaleza
común (7).
Young entiende que un grupo está opri-
mido cuando una o más de las siguientes
condiciones es aplicable a la totalidad o a una
gran parte de sus miembros: 1) los beneficios
derivados de su trabajo o energía van a otras
personas sin que estas les recompensen recí-
procamente por ello (explotación); 2)  están
te
excluidos de la participación en las principales
actividades sociales (marginación); 3) viven y
trabajan bajo la autoridad de otras personas
(falta de poder); 4) como grupo están estereo-
eu
tipados y, a la vez, su experiencia y situación
resulta invisible en el conjunto de la sociedad,
por lo que tienen poca oportunidad y poca
audiencia para expresar su experiencia y pers-
pectiva de los sucesos sociales (imperialismo
cultural); 5) los miembros del grupo sufren
R personas con discapacidad la oportunidad de
violencia y hostigamiento al azar, merced al
miedo o al odio al grupo.
A partir de este desarrollo teórico, Young
n
entiende que no basta con que los grupos des-
aventajados puedan expresarse y participar
en los procesos democráticos de toma de deci-
so
siones, sino que sus reclamos sociales deben
RDF | Mayo 2020 | 94__
ser acogidos por la justicia. En sus palabras,
indica que “[L]a representación de grupo
constituye el mejor antídoto para el egoísmo
autoengañante disfrazado como interés gene-
om
ral o imparcial. En un ámbito público demo-
cráticamente estructurado en que se mitigue
la desigualdad social mediante la representa-
ción de grupo, los individuos o los grupos no
18 pueden decir pura y simplemente que quieren
algo; deben expresar que la justicia requiere o
permite que lo tengan” (8).
Th
Por último, Young plantea que un segundo
aspecto de la universalidad de la ciudadanía lo
constituye la universalidad en la formulación
de leyes y principios lo que, a su entender, se
enfrenta con el objetivo de plena inclusión y
 (7)  Ibidem, ps. 109-110.
 (8)  Ibidem, p. 113.
participación de todos los grupos. Desde el femi-
nismo, así como las demás personas que luchan
por la plena inclusión y participación de todos
los grupos en las instituciones y posiciones de
poder, se sostiene que los derechos y reglas
universalmente formulados y, por ende, ciegos
a diferencias de raza, género, cultura y edad,
rs
entre otros, perpetúan la opresión en lugar de
socavarla. En sus palabras, Young sostiene que
“Los movimientos sociales contemporáneos
que buscan la plena inclusión y participación
de los grupos oprimidos y en situación de des-
ventaja deben afrontar actualmente, respecto
de sí mismos, el dilema de la diferencia (citas
del original omitidas). Por un lado, deben conti-
nuar negando que existan diferencias esenciales
entre hombres y mujeres, blancos y negros, per-
sonas con plena capacidad corporal y personas
con discapacidad, diferencias que justificarían
el negar a las mujeres, los/as negros/as o las
hacer algo que las restantes personas son libres
de hacer (...) Por otro lado, encuentran necesa-
rio afirmar que existen a menudo diferencias
de base grupal entre hombres y mujeres, blan-
cos/as y negros/as, personas con plena capaci-
dad corporal y personas con discapacidad que
hacen que la aplicación de un principio estricto
de idéntico tratamiento, en particular cuando se
compite para lograr determinadas posiciones,
sea injusto, habida cuenta que esas diferencias
sitúan a los mencionados grupos en situación
desventajosa. Por ejemplo, los varones blancos
de clase media han sido socializados en estilos
de conducta con una determinada forma de
hablar, de frialdad emocional y de autoridad
competente que son justamente las característi-
cas más recompensadas en la vida profesional o
administrativo-gerencial” (9).
En virtud de ello, Young cree que, en la
medida en que existan diferencias grupales
que constituyan una desventaja, la justicia
consistiría en aceptarlas y no en mostrarse
ciego a ellas. Y, además, sostiene que el pri-
vilegio de los grupos dominantes permite
que su experiencia sea considerada en forma
 (9)  Ibidem, ps. 118-119.

imparcial y objetiva, lo que supone también
una desventaja.
Para citar como ejemplo, las feministas han
sostenido que la mayoría de los lugares de
trabajo actuales, sobre todo los más desea-
bles, presuponen un ritmo de vida y un estilo
de conducta típico de los varones, y que de
las mujeres se espera que se acomoden a las
expectativas de los lugares de trabajo que
asuman dichas normas. Young sostiene al
te
respecto que, donde existan diferencias gru-
pales en capacidades, valores y estilos cogni-
tivos o de conducta, medir a las personas de
acuerdo con las mismas normas perpetuará
eu
las desventajas. Además, cree firmemente que
no existen normas de conducta “neutrales”,
ya que la particular experiencia de los grupos
privilegiados configurará implícitamente la
norma: por lo tanto, solo atendiendo a dichas
diferencias se podrá lograr la inclusión y par-
R
ticipación de todos los grupos en las institu-
ciones políticas. Esto supone que, en lugar de
formular siempre derechos y reglas en térmi-
nos universales, ciegos a la diferencia, algunos
grupos gozan a veces de derechos especiales (en
n
términos de Elizabeth Wolgast) (10).
so
El objetivo no es compensar las deficiencias
para ayudar a que las personas sean “norma-
les” sino desnormalizar, de modo que en cier-
tos contextos y a ciertos niveles de abstracción
todas las personas tienen derechos especiales.
Young entiende que la afirmación de derechos
om
especiales procede no de la necesidad de com-
pensar una inferioridad, sino de la valoración
positiva de la especificidad en diferentes for-
mas de vida (11).
Th
 (10)  Young propone como ejemplo de normas
especiales aquellas que regulan el parto y el emba-
razo en relación con el empleo, las normas de jubila-
ción obligatoria en un contexto de cifras crecientes
de personas de edad avanzada capaces y con ganas
de trabajar y los casos de discapacidad física. Estos
casos de derechos especiales en el trabajo desafían
el paradigma del trabajador “normal, sano” y de la
“situación laboral típica”.
 (11)  YOUNG, Iris M., “Vida política...”, ob. cit.,
ps. 119-122.
María Eugenia Barragán
La autora, en el entendimiento de que, en la
medida en que los grupos son culturalmente
diferentes, su tratamiento igualitario resulta
injusto, nombra algunas formas en que se
puede prestar atención a las diferencias cultu-
rales y a sus efectos: p. ej., a través de medidas
de acción positiva. Si bien Young sostiene que
rs
este tipo de medidas infringen el tratamiento
igualitario, porque toman en consideración
supuestos como la raza o el género a la hora
de establecer criterios (p.  ej., de admisión
a escuelas o para la promoción de una per-
sona), defiende estas políticas a través de los
siguientes argumentos: a)  constituyen una
compensación a los grupos que han sufrido
discriminaciones en el pasado [argumento
retrospectivo en términos de Boxill (12)]; o
b) constituyen una compensación por las des-
ventajas presentes que dichos grupos sufren
en virtud de su historia de discriminación y
exclusión (argumento anticipatorio en tér-
minos del mismo autor); o c) constituyen
mecanismos compensadores de los sesgos cul-
turales de los patrones y criterios de evalua-
ción empleados por las escuelas o empresarios
(patrones y criterios de evaluación que refle-
jan generalmente la vida específica y la expe-
riencia cultural de los grupos dominantes).
En definitiva, Young sostiene que los movi-
mientos sociales hacen del significado de la
diferencia un terreno de lucha política, en
lugar de permitir que se use la diferencia para
justificar la exclusión y la subordinación. Es
Doctrina
por ello que entiende que apoyar las políti-
cas y reglas que tomen en cuenta la diferencia
grupal para socavar la opresión y las situacio-
nes desventajosas forma parte de esta lucha. 19
I.2. El concepto de igualdad estructural y la cláu-
sula de igual protección
Owen Fiss (13), centrándose en el estudio
de la población de raza negra en Estados
 (12)  Ibidem, p. 122.
 (13)  FISS, Owen, “Grupos y la cláusula de igual
protección”, en Derecho y grupos desaventajados,
Ed. Gedisa, Barcelona, 1999.
 El impacto de la concepción de la igualdad en la (des)protección y acceso a la justicia...
Unidos, formuló una nueva teoría acerca de
la cláusula constitucional de la “igual protec-
ción”, en la que consideró que ella está prin-
cipalmente orientada a brindar protección
especial a los grupos desaventajados. Para
ello, previamente analizó las dificultades y
limitaciones propias del principio de igual-
dad como “no discriminación”, las tensio-
nes en las que puede entrar con el concepto
de igualdad estructural —esta última con
especial consideración por la situación de los
te
grupos más desaventajados—, y, por último,
diversos supuestos que dan cuenta las razo-
nes por las que —en ciertas ocasiones— la
aplicación de la igualdad estructural resulta
eu
ser más indicada que la de igualdad como “no
discriminación”.
Fiss define al “grupo social” en térmi-
nos similares a los de Young, resaltando dos
características: a) que constituya una entidad
R juicios por parte de los demás, es decir, suje-
distinta a la de sus miembros, que poseen iden-
tidad propia; y b) la interdependencia entre la
identidad y el bienestar de los miembros del
grupo como del grupo en sí. Fiss entiende,
n
además, que la identidad y la existencia del
grupo en tanto entidad dependen de que sus
miembros individuales se identifiquen a sí
so
mismos como pertenecientes al grupo.
RDF | Mayo 2020 | 94__
Fiss analiza a los afroamericanos como
grupo, en el entendimiento de que constitu-
om
yen un grupo muy particular: por encontrarse
en una situación socioeconómica y política
muy mala, por haber ocupado dicha posición
durante siglos y porque su poder político se
encuentra severamente limitado. En su opi-
20
nión, constituyen, en Norteamérica, una clase
inferior permanente. Según el autor, estas dos
Th
características —la posición ocupada por el
grupo y el tiempo durante el cual este ha ocu-
pado dicha posición— justifican que se defien-
dan los esfuerzos para mejorar el estatus del
grupo. Fiss sostiene que esta redistribución
podría encontrar fundamento en una teoría
sobre la compensación —los afroamericanos,
como grupo, fueron situados por otros en
dicha posición, por lo que son acreedores de
medidas redistributivas destinadas a compen-
sarlos por tal situación—. Esta deuda es vista
como debida por la sociedad (14). De todos
modos, Fiss cree que la estrategia redistribu-
tiva no necesita apoyarse exclusivamente en la
idea de compensación, ya que, si bien en este
caso la discriminación del pasado explicaría en
parte la identidad o el estatus de los afroame-
ricanos en tanto grupo, la estrategia redistri-
rs
butiva podría ser simplemente la expresión
de una ética contraria a todo sistema de castas
entendido como un sistema que resulta inde-
seable para cualquier grupo social, en tanto
implica la subordinación del grupo por un
período extenso de tiempo (15).
En relación con las características esbozadas
por Young para considerar a un grupo social
“oprimido”, Fiss enumera diversas fuentes de
debilidad de los afroamericanos, tales como:
que se trata de una minoría numérica, su nivel
económico y el hecho de ser objetos de pre-
tos del miedo y el odio, lo que provoca que
les resulte difícil formar coaliciones y alianzas
con otros grupos (p.  ej., los blancos pobres),
lo que a su vez contribuye a que los demás
les inflijan daños o los utilicen como chivo
expiatorio (16). Es decir que no solo se encuen-
tran socialmente marginados, sino que están
expuestos a diversas modalidades de violen-
cia y hostigamiento, por el miedo y el odio de
parte de otros miembros de la sociedad.
Fiss sostiene que, si bien en algunas ciu-
dades los afroamericanos lograron contar
con mayoría propia en algunas instituciones
políticas —p. ej., el ayuntamiento de algunas
ciudades—, lo cierto es que no debe dejar de
tenerse en cuenta que los blancos dominan las
instituciones extrapolíticas —los bancos, las
fábricas, la policía—, que limitan severamente
 (14)  Véase al respecto BAYLES, “Reparations to
Wronged Groups”, 1973, en FISS, Owen, “Grupos y la
cláusula...”, ob. cit., p. 140.
 (15)  FISS, Owen, “Grupos y la cláusula...”, ob. cit.,
ps. 139-140.
 (16)  Ibidem, p.  141. Fiss utiliza los términos del
juez Stone en la nota al pie del caso “U. S. vs. Caro-
lene Products Co.”, 304 U. S. 144, 152-153 (1938).

el poder de los afroamericanos en aquellas
instituciones políticas. A su vez, los blancos
continúan teniendo una posición dominante
en las instituciones políticas nacionales, como
el Congreso o la presidencia, donde reside el
poder político norteamericano.
De ello se deriva que, a pesar de los cambios
demográficos producidos en algunas ciuda-
des, los afroamericanos continúan siendo un
grupo relativamente desprovisto de poder en
te
la arena política, lo que a su juicio justifica que
exista un interés judicial especial a su favor,
sobre todo frente a leyes que resulten dañinas
para el grupo. En este sentido, Fiss sostiene
eu
que “[L]a actuación del Poder Judicial podría
ser vista como una intervención destinada
a amplificar la voz de la minoría sin poder;
como una forma de rectificar la injusticia del
proceso político. [L]a necesidad de esta rec-
tificación no se vincula a la pregunta de si la
ley incorpora una clasificación racial o de otro
R ses no admisibles”, como sería, p. ej., el interés
tipo. Resulta suficiente comprobar que la ley
tiene el efecto de dañar a los afroamericanos.
La rectificación tampoco debería limitarse a
cuestiones de ‘precisión’, es decir, la respon-
n
sabilidad judicial debe ir más allá de cuidar,
simplemente, de que las instituciones polí-
so
ticas no produzcan normas imprecisas. La
debilidad propia de la situación política de
los afroamericanos debe llevar a que el Poder
Judicial examine también cuáles son los fines
que se escogen; porque es probable que, en
om
tales elecciones, los intereses de los afroame-
ricanos, en tanto grupo, no sean tomados en
cuenta del modo apropiado” (17).
Fiss cree que las acciones que deben estar
prohibidas son aquellas que agraven o per-
petúen la posición subordinada de un grupo
Th
especialmente desaventajado, ya sea que
sean producto de una discriminación arbi-
traria directa o indirecta (como ejemplo de
esta última, puede entenderse la asignación
de escuelas por ubicación geográfica), o no
lo sean, siempre que sus efectos afecten más
a ese grupo que a otros (impacto diferencial).
 (17)  FISS, Owen, “Grupos y la cláusula...”, ob. cit.,
ps. 142-143.
María Eugenia Barragán
El autor entiende que debería considerarse
la existencia de prácticas que, aunque des-
favorezcan a ciertos grupos, contribuyan a
mejorar la suerte de la comunidad como un
todo, ya sea desde el punto de vista material
(se incrementa la productividad, por ejemplo)
o inmaterial (se incrementa la libertad indivi-
rs
dual). En este sentido, Fiss sostiene que duda
que deba interpretarse la cláusula de igual
protección de un modo tan restrictivo que
impida que el Estado exija ciertos mínimos
de habilidad o competencia para sus emplea-
dos/as o estudiantes, aun si de tal modo se
agravase la situación de subordinación de los
afroamericanos. Sin embargo, el problema
es que, si se le diera una cabida muy amplia
a este tipo de consideraciones de bienestar
general, el lado proteccionista de la cláusula
resultaría fuertemente opaco. Para evitar ese
dilema, Fiss introduce el concepto de “intere-
de los blancos por mantener a los afroameri-
canos en una posición subordinada. En este
sentido, remarca que el principio de apoyo
a los grupos desaventajados provee de un
estándar para evaluar la legitimidad de la
medida, basado en la no admisión de ciertos
intereses cuando ellos van a otorgarle al grupo
dominante un poder de veto sobre la suerte
del grupo especialmente desaventajado, ya
que tal poder de veto es inconsistente con la
cláusula de igual protección.
Doctrina
Finalmente, Fiss analiza ciertas situaciones
específicas que requieren, por parte del juez,
de la elección de alguno de los principios de
igualdad para resolver: del principio de no
discriminación o del principio de apoyo a los 21
grupos desaventajados.
Como ejemplo de las situaciones de “primer
orden”, Fiss alude a una situación en la que el
Estado excluye a los afroamericanos de inte-
grar instituciones públicas. Frente a este tipo
de situaciones —que constituyeron el objeto
más importante de atención judicial en los
años cuarenta y en las dos décadas siguientes
en Estados Unidos—, probablemente el resul-
tado al que se llegue sea el mismo, cualquiera
que sea el principio al que se recurra. De
 El impacto de la concepción de la igualdad en la (des)protección y acceso a la justicia...
todos modos, Fiss sigue prefiriendo la opción
en favor del principio de apoyo a los grupos
desaventajados, porque cree que refleja de un
modo más adecuado el proceso intelectual
que debería realizar un/a juez/a.
Como situaciones de “segundo orden”, se
refiere a acciones estatales no discriminatorias
(como el cierre de servicios públicos) o desa-
fíos frente a acciones estatales aparentemente
neutrales (como las pruebas de admisión para
te
trabajos o plazas vacantes en los colegios). En
estas situaciones, Fiss entiende que el prin-
cipio que permite ver mejor cuáles son las
cuestiones en juego y que permite alcanzar
eu
una mejor solución es el de apoyo a los gru-
pos desaventajados por el nivel de coherencia
y por la amplitud de su alcance, ya que cree
que, si bien por el principio antidiscrimina-
torio podría arribarse a resultados similares,
para ello habría que modificarlo de forma tan
R diar en la universidad no superaba el test de
significativa (a través de invocaciones como
las discriminaciones pasadas o las discrimina-
ciones de facto) que pasaría a ser incoherente.
n
Las situaciones de “tercer orden” estarían
dadas por medidas estatales destinadas a dar
un tratamiento preferencial a los afroamerica-
so
nos. En este caso, se produciría un conflicto de
RDF | Mayo 2020 | 94__
principios, ya que el principio antidiscrimina-
torio, con su carácter individualista y su pre-
ocupación por los medios, tiende a sugerir la
prohibición de medidas como el tratamiento
om
preferencial. En cambio, el principio de apoyo
a grupos desaventajados tiende a considerar
las medidas de este tipo como permisibles (y
aun puede dar fundamento a la demanda de
22 “cuarto orden” destinada a considerar exigi-
ble ese tratamiento preferencial) (18).
Th
Algunos autores como Dworkin, sin
embargo, sostienen que no hay dilema alguno
entre las acciones afirmativas y el principio de
igualdad ante la ley entendido como no-discri-
minación en situaciones que podrían calificarse
como de “tercer orden”. Dworkin analiza dos
casos de la Universidad de Michigan del año
 (18)  Ibidem, ps. 159-160.
2003 (“Barbara Grutter vs. Lee Bollinger et al.”
y “Jennifer Gratz and Patrick Hamacher vs. Lee
Bollinger et al.”, decididos por la Corte Suprema
de los Estados Unidos el 23 de junio de 2003), en
los que —frente a políticas de acción afirmativa
llevadas adelante por las universidades respec-
tivas para favorecer el ingreso de estudiantes
rs
afroamericanos—, alumnos blancos que vieron
impedido su ingreso a pesar de haber obte-
nido mejores calificaciones que sus competi-
dores afroamericanos exigían la declaración
de inconstitucionalidad de estas políticas por
violar el derecho a ser tratados igual ante la ley,
entendiendo el derecho de igualdad ante la ley
fundado en el principio de no-discriminación.
El argumento se construía sobre la idea de
que la identificación de la raza como criterio
relevante para hacer distinciones en función
de la posibilidad de ejercer el derecho a estu-
razonabilidad. Saba (19) ejemplifica, para ser
gráfico, que “ser afroamericano” no operaba
como criterio de “ser mejor estudiante”, y sos-
tiene que el problema es que las medidas de
acción afirmativa no aspiran a establecer cri-
terios que permitan establecer esta relación de
instrumentalidad. Todo lo contrario: se erigen
con plena conciencia de la imposibilidad de
que los beneficiarios de estas acciones afirma-
tivas superen ese test. Justamente, las acciones
afirmativas parten de la dificultad que tienen
ciertos grupos para lograr alcanzar los están-
dares académicos de otros grupos y, por esa
razón, reciben un trato preferencial que ante-
pone la pertenencia al grupo por sobre la cali-
dad académica del postulante.
Para Dworkin, una vez redefinidos los fines
de la regulación —en el entendimiento de que
el parámetro académico no es el único válido,
sino que la universidad también tiene un fin
social—, el criterio de raza se torna una catego-
ría razonable (en lo instrumental) para efectuar
distinciones y, por lo tanto, tales distinciones
 (19)  SABA, Roberto, “(Des)igualdad estructural”, en
AMAYA, Jorge (ed.), Visiones de la Constitución 1853-
2004, Ed. UCES, Buenos Aires, 2004, ps. 479-514.

serían permitidas por el principio de igualdad
ante la ley. Sin embargo, su postura no se con-
dice del todo con la visión individualista de
la igualdad asociada a la idea de no-discrimi-
nación y, al menos en nuestro país, no podría
sostenerse por la creación de las denominadas
“categorías sospechosas”, ya que una distin-
ción basada en la raza se entendería a priori
como discriminatoria y su justificación sería
compleja. Es por ello que la perspectiva de
Dworkin, a criterio de autores como Saba, se
te
asemeja más a la de Post o Fiss, en el sentido
de considerar relevante el contexto social en
el que opera el trato desigual, más que con la
perspectiva individualista de la concepción de
eu
igualdad como no-discriminación (20).
Volviendo a Fiss, si bien cree que el princi-
pio de apoyo a los grupos desaventajados no
debe ser aplicado de modo excluyente y debe
ser compatible con otros principios, entiende
R Como se sostuvo hacia el final del apartado
que en el caso de las cuestiones de “tercer
orden”, existe una tensión entre las concepcio-
nes de igualdad referidas con anterioridad, y
que el principio de igualdad que protege a los
n
grupos más desaventajados debe tener jerar-
quía sobre el principio antidiscriminatorio.
so
Fiss reflexiona sobre el rol de la justicia
y enfatiza en la importancia de ser cada vez
más conscientes del rol que juegan los pro-
nunciamientos judiciales en la formulación
de la idea de igualdad, de la naturaleza de las
om
elecciones que deben realizar los tribunales y
de la explicación de tales elecciones. El autor
sostiene que el principio antidiscriminatorio
no es inevitable, y que su predominio podría
deberse a sus supuestas ventajas instituciona-
les: la objetividad y la neutralidad valorativas,
que no son tales (21).
Th
Por último, y tal como advierte Saba, cabe
tener en consideración que, a diferencia de lo
que sucede en Estados Unidos, donde el princi-
pio de igualdad es de carácter constitucional y
 (20)  Cfr. SABA, Roberto, “(Des)igualdad estructu-
ral”, ob. cit., ps. 479-514.
 (21)  Ibidem.
María Eugenia Barragán
las medidas de acción afirmativa encuentran su
fuente en la ley (lo que conlleva la necesidad de
interpretar que estas últimas no son contrarias
a la igualdad, para no ser declaradas inconsti-
tucionales por los tribunales); la incorporación
en nuestra Constitución Nacional de acciones
afirmativas respecto de algunos grupos especí-
rs
ficos, como lo es el de las mujeres, según lo esta-
blece el art. 75, inc. 23, torna el debate sobre su
“constitucionalidad” irrelevante y, en cambio,
obliga a conciliar el art. 16 y el art. 75, inc. 23,
quizá redefiniendo el significado del primero
de ellos (22). Creo que para ello pueden ser de
gran utilidad las teorías de Iris Marion Young y
Owen Fiss, como así también el desarrollo teó-
rico efectuado por MacKinnon (23).
II. ¿Cómo es interpretada la igualdad por la
Corte Suprema?
anterior, a partir de la reforma de nuestra
Constitución Nacional en 1994, nos encon-
tramos obligados a reinterpretar el principio
de igualdad ante la ley del art.  16, en con-
sonancia con el art.  75, inc.  23, teniendo en
cuenta el principio de igualdad no solo como
“no-discriminación” sino también en su faz
estructural, con especial consideración por
la protección de los grupos desaventajados.
Sin embargo, como país nos queda un largo
camino por recorrer en este sentido, ya que, si
bien el principio de igualdad como “no discri-
Doctrina
minación” se encuentra bastante aceptado en
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación (véanse al respecto los casos
“Repetto”, “González de Delgado”, “Hooft”,
“Gottschau”, “R. A., D.”, “Mantecón Valdés” 23
y “Sisnero”, entre otros), no sucede lo mismo
con la igualdad estructural.
El caso “Verbitsky”, en algún sentido, sí
tiene en cuenta que existen ciertas situaciones,
 (22)  Ibidem.
 (23)  Véase al respecto MACKINNON, Catherine
A., “Sexual Harassment of Working Women”, Yale
University Press, New Haven, 1979.
 El impacto de la concepción de la igualdad en la (des)protección y acceso a la justicia...
como el hacinamiento de las personas aloja-
das en las cárceles de la provincia de Buenos
Aires, que no pueden analizarse desde una
óptica individual, porque la resolución indi-
vidual de un caso afecta necesariamente la
situación de las demás personas que padecen
la misma problemática (en el caso en cuestión,
si en una celda había hacinamiento y trasla-
daban a varias personas a otras celdas menos
pobladas, iba a suceder lo mismo —una super-
población— en el nuevo lugar de alojamiento,
te
porque en realidad existía superpoblación a
nivel general). Es interesante que, si bien la
Corte no esgrime con claridad un estándar de
igualdad sobre los grupos desaventajados, sí
eu
da cuenta de la importancia de considerar a la
igualdad de forma estructural y colectiva, y no
desde una óptica individual.
En el caso “Q. C., S. Y.”, donde se analiza
la situación de emergencia habitacional de la
R dichas medidas podrían ser, por ejemplo: la
actora, también la CS analiza en el consid. 12
el concepto de la igualdad desde una óptica
rawlsiana, es decir, teniendo en consideración
la situación de aquellos más desfavorecidos
n
en términos socioeconómicos. En el apartado
indicado, cita a Rawls para sostener que “Lo
razonable en estos casos está relacionado con el
so
principio que ‘manda desarrollar las libertades
RDF | Mayo 2020 | 94__
y derechos individuales hasta el nivel más alto
compatible con su igual distribución entre todos
los sujetos que conviven en una sociedad dada,
así como introducir desigualdades excepcio-
om
nales con la finalidad de maximizar la porción
que corresponde al grupo de los menos favore-
cidos’ (Rawls, John, ‘A Theory of Justice’, 1971,
Harvard College). Estos principios de igualdad
24 democrática y de diferencia con finalidad tui-
tiva de los sectores excluidos deben ser respe-
Th
tados por quienes deciden políticas públicas”.
En el caso “ALITT”, al analizar la situación
de la población trans, la Corte sostiene que se
trata de un grupo vulnerable como resultado
de prejuicios y discriminación, por la que se
ven privadas de fuentes de trabajo y agrega que
resulta imposible negar el bien común a una
asociación que procura rescatar de la margina-
lidad social a un grupo de personas en pos de
la elevación de su calidad de vida —recuérdese
que en el caso la Inspección General de Justicia
(IGJ) había denegado a la Comunidad Homo-
sexual Argentina (CHA) la autorización para
funcionar como persona jurídica—.
En el caso “Sisnero”, la procuradora general
de la nación alude en su dictamen a la doctrina
rs
de las categorías sospechosas, entendiendo
que su razón de ser es revertir la situación de
vulnerabilidad en la que se encontraban las
mujeres como consecuencia del trato hostil
que históricamente han recibido y de los pre-
juicios o estereotipos discriminatorios a los
que se las asocia en la actualidad. A su vez,
invoca normativa específica de protección
hacia las mujeres, como la CEDAW, y alude
a la necesidad de adoptar medidas de acción
positiva para equilibrar la desigualdad entre
hombres y mujeres. En el caso en particular,
en la planta de choferes de colectivos de Salta,
realización de convocatorias dirigidas a muje-
res, el establecimiento de metas progresivas de
incorporación de mujeres, el cupo femenino
y la difusión de la sentencia. Sin embargo, el
concepto de igualdad que subyace en el fallo
sigue siendo el de igualdad como “no discri-
minación”. En este sentido, compartimos con
Fiss que, si bien es viable esta interpretación,
resulta un poco forzada, siendo quizás más
adecuado por el fundamento aplicar el con-
cepto de igualdad estructural.
Como corolario de este apartado, podemos
decir que en la mayoría de los casos que fue-
ron sometidos a su consideración, la CS tuvo
que decidir en situaciones de “primer orden”
y de “segundo orden”, en términos de Fiss. Y,
si bien en algunos de ellos se hizo alusión a
los grupos históricamente desaventajados, lo
cierto es que se aplicó el principio de igual-
dad como “no-discriminación”. Restará ver
si frente a un supuesto de “tercer orden”, en
el que entren en conflicto las dos concepcio-
nes de igualdad, la Corte decide cambiar de
rumbo para aplicar el principio de igualdad
estructural, que proteja en forma directa a los
grupos desaventajados (incluso cuando la dis-
tinción se base en las denominadas “catego-
rías sospechosas”).

III. Deber de especial protección en casos
de violencia contra las mujeres en el ámbito
interamericano
El propósito del presente apartado es mos-
trar algunos estándares del ámbito intera-
mericano en casos de violencia de género
(entendiendo a las mujeres víctimas de violen-
cia como un grupo desaventajado, en térmi-
nos de Young y Fiss) como modo de comparar
la interpretación del principio de igualdad en
te
este ámbito con el local, esbozado en el apar-
tado anterior.
III.1. Estándares aplicados en el sistema intera-
eu
mericano en casos de violencia de género
La Corte Interamericana de Derecho Huma-
nos (Corte IDH), sobre todo en materia de vio-
lencia de género, ha ido delineando una serie
R
de estándares de protección de derechos de las
mujeres que se hallan en consonancia con la
concepción estructural del principio de igual-
dad y cuya jurisprudencia resulta interesante,
y debe, además, constituir una guía ineludi-
n
ble por parte de los/as jueces/zas nacionales,
incluida nuestra Corte Suprema de Justicia
de la Nación. En este sentido, cabe mencionar
so
que la Argentina se encuentra obligada por las
decisiones adoptadas en el sistema interame-
ricano, como también la interpretación de la
Corte IDH sobre la Convención Americana
de Derechos Humanos debe ser tomada como
om
una guía a seguir. Nuestra Constitución así
lo establece en art. 75, inc. 22, al sostener que
los instrumentos internacionales que nombra
(y los que se aprueben con las mayorías allí
indicadas con posterioridad) (24) tienen jerar-
quía constitucional “en las condiciones de su
Th
 (24)  En la Argentina, los instrumentos que fue-
ron incorporados con posterioridad a 1994 y que
poseen jerarquía constitucional son: la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Per-
sonas en 1997, la Convención sobre la Imprescripti-
bilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad en 2003 y la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad en
2014.
María Eugenia Barragán
vigencia”. Es decir que debe ser aplicada tal
como la Convención citada rige en el ámbito
internacional, considerando particularmente
su interpretación jurisprudencial por parte
de los tribunales internacionales competentes
para su interpretación y aplicación (25).
rs
A su vez, tanto a nivel global como regional,
existen diversos instrumentos internacionales
orientados a proteger a ciertos grupos en par-
ticular, también de acuerdo con la visión de
igualdad estructural. A continuación, analiza-
remos algunos estándares de la Corte IDH en
relación con la protección de las mujeres vícti-
mas de violencia.
De este modo, la Corte IDH definió la vio-
lencia contra la mujer del siguiente modo:
“Este tribunal recuerda, como lo señala la
Convención de Belém do Pará, que la violen-
cia contra la mujer no solo constituye una vio-
lación de los derechos humanos, sino que es
‘una ofensa a la dignidad humana y una mani-
festación de las relaciones de poder histórica-
mente desiguales entre mujeres y hombres’,
que ‘trasciende todos los sectores de la socie-
dad independientemente de su clase, raza o
grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel
educacional, edad o religión y afecta negativa-
mente sus propias bases’” (26).
La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), en el mismo sentido que
Doctrina
la Corte IDH, también aludió a la importan-
cia de erradicar estereotipos de género, ya
que estos contribuyen a que la violencia de
género se agrave y perpetúe. En este sentido,
sostuvo que “[L]a discriminación de género 25
dificulta o anula la capacidad de la mujer para
ejercer libre y plenamente sus derechos y da
lugar a una serie de consecuencias. El sistema
 (25)  Así lo entendió la CS en el precedente
“Giroldi, Horacio D. y otro s/ recurso de casación -
causa 32/93”, del 07/04/1995.
 (26)  Corte IDH, “Caso Fernández Ortega y otros
vs. México”, Excepción Preliminar, Fondo, Repara-
ciones y Costas, sentencia del 30/08/2010, párr. 118
—citas del original omitidas en la trascripción—.
 El impacto de la concepción de la igualdad en la (des)protección y acceso a la justicia...
interamericano ha reconocido, p. ej., que la
violencia por razones de género es ‘una mani-
festación de las relaciones de poder histórica-
mente desiguales entre mujeres y hombres’.
Las actitudes tradicionales conforme a las
cuales la mujer es considerada subordinada
del hombre o conforme a las que se considera
que tiene funciones estereotipadas perpetúan
prácticas difundidas que conllevan violencia
o coerción, como la violencia y el abuso fami-
liares... A su vez, la subordinación económica
te
de iure o de facto, obliga a la mujer a soportar
relaciones de violencia” (27).
Por otro lado, la Corte IDH entendió que, en
eu
casos de violencia contra la mujer, el Estado
tiene un deber de diligencia reforzada: “En
casos de violencia contra la mujer las obligacio-
nes genéricas establecidas en los arts. 8º y 25 de
la Convención Americana se complementan y
R
refuerzan, para aquellos Estados que son Parte,
con las obligaciones derivadas del tratado inte-
ramericano específico, la Convención de Belém
do Pará. En su art. 7º.b dicha Convención obliga
de manera específica a los Estados Parte a uti-
n
lizar la debida diligencia para prevenir, sancio-
nar y erradicar la violencia contra la mujer. De
tal modo, ante un acto de violencia contra una
so
mujer, resulta particularmente importante que
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las autoridades a cargo de la investigación la
lleven adelante con determinación y eficacia,
teniendo en cuenta el deber de la sociedad de
rechazar la violencia contra las mujeres y las
om
obligaciones del Estado de erradicarla y de
brindar confianza a las víctimas en las institu-
ciones estatales para su protección” (28).
26 III.2. Interseccionalidad
Th
Para finalizar con la protección de derechos
a grupos específicos por parte de la Corte IDH
 (27)  Comisión IDH, “María Eugenia Morales de
Sierra vs. Guatemala”, Informe 4/01, del 19/01/2001,
párr. 52 —citas del original omitidas en la trascrip-
ción—.
 (28)  Corte IDH, “Caso Rosendo Cantú y otra vs.
México”, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia del 31/08/2010, párr. 177.
en materia de derechos humanos, cabe tener
presente la reciente aplicación del concepto de
“interseccionalidad”.
La interseccionalidad es un concepto que
fue acuñado por primera vez por Kimberlé
Williams Crenshaw en el año 1989. El enfoque
rs
de la interseccionalidad ha permitido reconocer
la complejidad que generan las desigualdades
sociales, ya que revela que las desigualdades
son producidas por las interacciones entre los
sistemas de subordinación de género, orien-
tación sexual, etnia, religión, origen nacional,
[dis]capacidad y situación socioeconómica,
que se constituyen uno a otro dinámicamente
en el tiempo y en el espacio. Además, invita
a examinar en qué manera la interconexión
inextricable de sexismo, racismo y clasismo
—junto con otros sistemas de subordinación—
contribuye en la creación, mantenimiento
y refuerzo de las desigualdades formales e
informales que sufren las mujeres (29).
La Corte IDH alude a este concepto por pri-
mera vez en un caso de una niña que a los tres
años de edad fue contagiada de VIH luego de
habérsele transfundido sangre en una clínica
de salud privada. Con posterioridad, al asistir
a la escuela pública, las autoridades tomaron
conocimiento de esta situación y no le per-
mitieron que asistiera a clase. En este caso, la
Corte IDH comprendió la interseccionalidad
de la siguiente forma: “Como se observa, la
Corte nota que en el caso Talía confluyeron
en forma interseccional múltiples factores de
vulnerabilidad y riesgo de discriminación aso-
ciados a su condición de niña, mujer, persona
en situación de pobreza y persona viviendo
con VIH. La discriminación que vivió Talía
no solo fue ocasionada por múltiples factores,
sino que derivó en una forma específica de
 (29)  Cfr. LA BARBERA, María Caterina, “Intersec-
cionalidad, un ‘concepto viajero’: orígenes, desarrollo
e implementación en la Unión Europea”, Interdisci-
plina, 8, vol. 4, enero-abril 2016, ps. 105-122, en www.
researchgate.net/publication/310773560_Intersec-
cionalidad_un_concepto_viajero_origenes_desa-
rrollo_e_implementacion_en_la_Union_Europea,
citas del original omitidas.

discriminación que resultó de la intersección
de dichos factores, es decir, si alguno de dichos
factores no hubiese existido, la discriminación
habría tenido una naturaleza diferente” (30).
Más recientemente, en otro caso en el que se
había efectuado una adopción internacional
de niños guatemaltecos —en el marco de una
marcada debilidad institucional, procesos judi-
ciales muy flexibles y un negocio lucrativo muy
fuerte detrás de este tipo de adopciones—, la
te
Corte IDH sostuvo: “[E]ste tribunal advierte
que, de verificarse los distintos motivos de
discriminación alegados en este caso, parti-
cularmente en el supuesto de la señora Flor
eu
de María Ramírez Escobar habrían confluido
en forma interseccional distintos factores de
vulnerabilidad o fuentes de discriminación
asociados a su condición de madre soltera en
situación de pobreza, con una madre lesbiana,
ya que la discriminación experimentada por la
R directamente a su ausencia, el rol de los/as jue-
señora Ramírez Escobar sería el resultado del
actuar entrecruzado de todas las razones por
las que habría sido discriminada. Al respecto,
el Comité para la Eliminación de la Discrimi-
n
nación contra la Mujer ha destacado que: La
interseccionalidad es un concepto básico para
comprender el alcance de las obligaciones gene-
so
rales de los Estados parte en virtud del art. 2º.
La discriminación de la mujer por motivos de
sexo y género está unida de manera indivisible
a otros factores que afectan a la mujer (...). La
discriminación por motivos de sexo o género
om
puede afectar a las mujeres de algunos grupos
en diferente medida o forma que a los hombres.
Los Estados parte deben reconocer y prohi-
bir en sus instrumentos jurídicos estas formas
entrecruzadas de discriminación y su impacto
negativo combinado en las mujeres afectadas
(así como) aprobar y poner en práctica políti-
Th
cas y programas para eliminar estas situaciones
(citas del original aquí omitidas)” (31).
 (30)  Corte IDH, “Caso Gonzales Lluy y otros vs.
Ecuador”, Excepción Preliminar, Fondo, Reparacio-
nes y Costas, sentencia del 01/09/2015, párr. 290.
 (31)  Corte IDH, “Caso Ramírez Escobar y otros vs.
Guatemala”, Fondo, Reparaciones y Costas, senten-
cia del 09/03/2018, párr. 276.
María Eugenia Barragán
IV. Corolario
A lo largo del presente artículo se anali-
zaron teorías de la igualdad que —lejos de
entenderla desde una óptica individual— la
examinan desde un punto de vista estructural
y ponen el foco en los grupos desaventajados.
rs
Si bien el debate puede parecer al inicio mera-
mente teórico, lo cierto es que existen formas
de medir, en casos concretos, los efectos de
aplicar una noción de igualdad u otra (cues-
tión que Fiss pone de manifiesto al aludir a las
situaciones de primer, segundo y tercer orden).
Es cierto que es el Estado quien debe garanti-
zar, en primer lugar, a través de políticas públi-
cas, un mínimo de igualdad para todos/as los
ciudadanos/as en materia de educación, salud,
alimentación adecuada, empleo y vivienda,
mas lo cierto es que frente a falencias en estas o
ces/zas cobra especial preponderancia para ase-
gurar que se garanticen esos derechos a quienes
se encuentran en peor situación.
Las teorías que proponen tanto Fiss como
Young resultan apropiadas para ello, mas
requieren que los/as jueces/zas interpreten el
principio de igualdad de un modo amplio,
sobre todo en aquellos casos en que la concep-
ción de igualdad como “no-discriminación”
entra en tensión con la igualdad como “especial
protección hacia grupos desaventajados”, de
Doctrina
modo que las desigualdades que esos grupos
viven a diario no se terminen también refle-
jando en el proceso judicial. Frente a esa tensión,
Fiss sostiene que deberá priorizarse la igualdad
27
estructural, en vez de la igualdad como no-dis-
criminación, por los fundamentos esgrimidos a
lo largo del presente, aspecto que comparto.
En este sentido, puede suceder que de la
interpretación judicial que se efectúe sobre el
principio de igualdad dependa nada menos
que la amplitud en el acceso a la justicia que
tenga el/la ciudadano/a, pudiendo tener un
impacto directo en su inclusión y en la tutela
del derecho que busca proteger o —al contra-
rio— pudiéndose acentuar su exclusión de un
determinado ámbito.
 El impacto de la concepción de la igualdad en la (des)protección y acceso a la justicia...
A la hora de aplicar la noción de igualdad
como especial protección a grupos desaventa-
jados, cabe tener en consideración el camino
recorrido por parte de la CIDH y la Corte
IDH, sobre todo en relación con la violencia
de género, ya que ambas han adoptado una
concepción de igualdad amplia y que da
cuenta de los diversos estereotipos que aún
hoy siguen imperando en nuestra sociedad
—en los casos analizados, con respecto a las
mujeres víctimas de violencia— y que son
te
producto de una cultura de carácter patriarcal.
A ello hay que sumarle una visión interseccio-
nal, para advertir si a esa persona en situación
de vulnerabilidad la atraviesan otros factores
eu
que hacen que su afectación sea mayor de lo
que sería si estos se dieran por separado (los
grados de discriminación en el caso de una
mujer migrante en situación de pobreza, serán
probablemente mucho mayores que los de
una mujer de posición acomodada con una
R más amplio, de modo de asegurar la efectiva
formación en una universidad de prestigio).
Si bien en el ámbito interamericano se uti-
liza en ocasiones el estándar de igualdad
n
como no-discriminación, también es cierto
so
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om
28
Th
que se alude de forma más clara que en nues-
tro país a la protección de ciertos grupos
especialmente desventajados, desde una con-
cepción de igualdad estructural, que tiene en
consideración el contexto sociocultural e his-
tórico del grupo. Creo que sería positivo que
se comenzara a aplicar con mayor regularidad
rs
dicha noción de igualdad, como así también
los diversos estándares desarrollados en la
materia, p. ej., en relación con la violencia de
género, a nivel local, de modo de proteger más
cabal y especialmente a ciertos grupos.
Para finalizar, dejo planteada la deuda que
aún tenemos en la Argentina en materia de
igualdad y el deseo de que esta realidad se
revierta. A veintiséis años de la reforma cons-
titucional, la reflexión sobre esta materia nos
interpela como mínimo a resignificar el con-
cepto de igualdad a fin de darle un carácter
inclusión de aquellos grupos que aún hoy con-
tinúan oprimidos. Ello significa que, necesa-
riamente, la relectura del art. 16 de nuestra CN
debe hacerse en conjunción con la del art. 75,
inc. 23.
 Una lectura sobre
la interrupción voluntaria
del embarazo
Perspectiva del derecho
te
internacional de los derechos
humanos
eu
R
Existen posturas que plantean que el dere-
cho internacional de los derechos humanos
podría ser un obstáculo para la creación de un
marco normativo que despenalice y legalice
n
la interrupción voluntaria del embarazo en el
primer tramo gestacional, principalmente dis-
so
cutiendo la interpretación del art. 4º, inc. 1º, de
la Convención Americana de Derecho Huma-
nos (1). Esta discusión, está claro, es solo una
parte de los planteos que se encuentran toda-
vía en debate en torno al derecho al aborto. En
om
concreto, quienes se amparan en esta interpre-
tación normativa plantean que existe persona
desde el momento de la concepción, por lo
tanto, la interrupción voluntaria es un crimen,
pues se eliminan personas (2).
Th
(*)  Abogada, Facultad de Derecho, Universidad
de Buenos Aires.
 (1)  Convención Americana sobre Derechos
Humanos, art. 4º: “Derecho a la Vida. 1. Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser pri-
vado de la vida arbitrariamente”.
 (2)  BARRANCOS, Dora, “La ley abortada: Notas
sobre el debate de la interrupción voluntaria del
rs
Victoria M. Prado (*)
Si nos remontamos a la discusión parlamen-
taria de 2018 en la Argentina, podría decirse
que se puso en cuestión la continuidad del sis-
tema de causales actual, que plantea diversas
situaciones conflictivas a la hora de su aplica-
ción, en contraposición con la ampliación del
derecho al aborto legal y gratuito hasta las 12
o 14 semanas de gestación. Estamos hablando,
según se plantea en los proyectos de legaliza-
ción del aborto, de los derechos vinculados a
la salud sexual y reproductiva que han sido
considerados incluidos dentro de los llama-
Doctrina
dos derechos implícitos en el art. 33 de la CN
argentina. Por otra parte, también entra en
la discusión el art. 19 del máximo plexo nor-
mativo que recepta el llamado principio de
reserva, por el cual “las acciones privadas de 29
los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a un tercero, están solo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados”.
Sobre este principio se asientan el derecho a
elegir el plan de vida, a disponer del propio
cuerpo y el principio bioético de autonomía,
embarazo”, Salud Colectiva, vol.  14, nro.  3, Ed.  Uni-
versidad Nacional de Lanús, Buenos Aires, 2018,
p. 373.
 Una lectura sobre la interrupción voluntaria del embarazo
que priman en la conformación y materiali-
zación de los derechos sexuales y reproducti-
vos (3) involucrados en las decisiones en torno
a la legalización del aborto.
Tratándose de derechos personalísimos, un
punto por el cual se puede abordar el tema
resulta ser el alcance de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, específica-
mente cuando expresa que la protección del
derecho a la vida será “por ley y, en general,
te
a partir del momento de la concepción”. Esta
redacción, como se puede ver, no es absoluta
y se entiende que tuvo en cuenta situaciones
como la de la ley penal argentina, que desde
eu
1920 contempla supuestos de aborto no puni-
ble, en el art. 86 del Cód. Penal, referidas a la
salud de la madre, del feto o cuando el emba-
razo sea producto de una violación, esto es,
el sistema de causales. En cambio, quienes se
R
posicionan en contra del avance de los proyec-
tos de legalización sostienen que la redacción
de la Convención en ese punto es claramente
protectoria de la persona por nacer e impide
llevar adelante la interrupción voluntaria del
n
embarazo por parte de las personas gestantes.
Teniendo en cuenta este marco, el acceso a
so
la interrupción voluntaria del embarazo es un
RDF | Mayo 2020 | 94__
derecho en disputa, que se encuentra vincu-
lado al ejercicio de la plena autonomía de las
mujeres —principalmente jóvenes—, lo que
repercute en otro de los derechos fundamen-
om
tales que se ponen en tensión, el derecho a la
salud, entendiendo a la salud, según la Orga-
nización Mundial de la Salud, como un estado
de completo bienestar físico, mental y social,
30 y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades.
Th
Para empezar, ya en 1981, la Comisión Inte-
ramericana de Derechos Humanos en el caso
“Baby Boy” —invocado por la Corte Suprema
Argentina en el caso “F. A. L.”— despojó al
supuesto no punible de aborto en caso de
 (3)  MINYERSKY, Nelly, “Reflexiones sobre la
capacidad civil y competencia médica de niños,
niñas y adolescentes”, AP/DOC/384/2018, p. 2.
violación de varios requisitos que la práctica
le habían ido adicionando y que no apuntaban
a la seguridad de la mujer embarazada sino
que solo vulneraban sus derechos, en conso-
nancia, con el criterio esbozado precedente-
mente respecto de que la protección no podría
ser absoluta sino que puede verse atravesada
rs
por diferentes circunstancias.
Previo al fallo “F. A. L.”, existía un impor-
tante vacío en el tema que, en concreto, se tra-
ducía en la obstaculización al acceso de una
práctica garantizada por ley, provocando el
incumplimiento de la norma con relación al
acceso a abortos legales: dilaciones para las
prácticas, judicialización de los casos y las
consecuentes maternidades forzadas. Es dable
tener en cuenta que, aún hoy, siguen suce-
diéndose en la práctica dificultades para que
el ejercicio de este derecho sea efectivamente
garantizado. Asimismo, en el país casi no hay
condenas por abortos, por lo que los alcances
de la prohibición penal terminan teniendo una
mayor relevancia simbólica y práctica más que
estrictamente jurídica. La clandestinidad del
aborto, por un lado, no impide su realización,
y, por el otro, propicia un mercado criminal
que mueve sumas millonarias.
Las normas de derechos humanos en el
ámbito interamericano, en vigor en la Argen-
tina, consagran el derecho a la vida, a la
salud, a la integridad de la mujer, su derecho
a decidir el número de hijos en igualdad con
el hombre y, también, el derecho a la privaci-
dad para tomar libremente decisiones sobre
su persona. Esto cuenta con un valor adicional
al momento de analizar los casos de embara-
zos de niñas y adolescentes: el nuevo Código
Civil y Comercial, en el juego de los arts. 26 y
59, les ha dado lugar a la consideración de su
personalidad y el respeto de sus necesidades
en cada período de su vida, a su participación
activa en el proceso formativo y a un gradual
reconocimiento y efectiva promoción de su
autonomía en el ejercicio de sus derechos fun-
damentales en función de las diferentes etapas
de su desarrollo evolutivo (incluyéndose ello
específicamente en lo vinculado a la salud).
Así, el nuevo Código cumplió debidamente

con el imperativo constitucional de incorpo-
rar el concepto de consentimiento informado,
que hace efectivo el derecho a la salud de los
niños, niñas y adolescentes, receptando prin-
cipios convencionales y de derecho internacio-
nal como el interés superior del niño/niña, la
autonomía progresiva y el derecho a ser oídos
y que sus opiniones sean tenidas en cuenta.
Al hacerlo, el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación incorpora el tratamiento que la
Constitución Nacional y los pactos internacio-
te
nales fundamentales han dado al derecho a
la salud y a la protección de los derechos de
los niños, las niñas y los adolescentes, cristali-
zando un verdadero cambio de paradigma en
eu
la concepción de la autonomía de los jóvenes
que impacta especialmente en la toma de deci-
siones sobre su propio cuerpo y sobre su salud.
En este sentido, no poder ejercer el derecho a
R
la salud en condiciones de igualdad, dignidad
y seguridad para todas las mujeres en situa-
ciones de embarazo no deseado constituye
una práctica discriminatoria en los términos
del art. 1º de la Convención sobre la Elimina-
n
ción de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, repercutiendo exclusiva-
mente en el pleno ejercicio de los derechos de
so
las personas con capacidad de gestar: “A los
efectos de la presente Convención, la expre-
sión ‘discriminación contra la mujer’ denotará
toda distinción, exclusión o restricción basada
en el sexo que tenga por objeto o por resultado
om
menoscabar o anular el reconocimiento, goce
o ejercicio por la mujer, independientemente
de su estado civil, sobre la base de la igualdad
del hombre y la mujer, de los derechos huma-
nos y las libertades fundamentales en las esfe-
ras política, económica, social, cultural y civil
Th
o en cualquier otra esfera”.
La omisión estatal de brindar a las mujeres
la posibilidad de ejercer sus derechos repro-
ductivos y el acceso igualitario a los servi-
cios de salud tiene como resultado anular el
ejercicio en condiciones de igualdad de los
derechos humanos en juego para las mujeres,
niñas y adolescentes. Según el Relator Espe-
cial sobre el Derecho a la Salud, Anand Gro-
ver, la promulgación o el mantenimiento de
Victoria M. Prado
leyes que penalicen el aborto puede constituir
una violación de la obligación de los Estados
de respetar, proteger y hacer efectivo el dere-
cho a la salud (4). Cabe recordar que el aborto
clandestino e inseguro y sus complicaciones,
que contribuyen significativamente a la mor-
talidad y morbilidad materna en América
rs
Latina, han sido señalados como problemas
de salud pública desde hace décadas por la
Organización Mundial de la Salud.
Desde este punto de vista, la Argentina
podría encontrarse frente a un incumpli-
miento internacional, incluso cuando, en el
mismo sentido, se estaría violando el art.  7º
de la Convención de Belém do Pará, constitu-
yéndose esta obstaculización de los derechos
internacionalmente garantizados como un
acto de violencia en sí misma: “Los Estados
Partes condenan todas las formas de violencia
contra la mujer y convienen en adoptar, por
todos los medios apropiados y sin dilaciones,
políticas, orientadas a prevenir, sancionar y
erradicar dicha violencia y en llevar a cabo
lo siguiente: (...) c. incluir en su legislación
interna normas penales, civiles y administra-
tivas, así como las de otra naturaleza que sean
necesarias para prevenir, sancionar y erra-
dicar la violencia contra la mujer y adoptar
las medidas administrativas apropiadas que
sean del caso; (...) e. tomar todas las medidas
apropiadas, incluyendo medidas de tipo legis-
lativo, para modificar o abolir leyes y regla-
Doctrina
mentos vigentes, o para modificar prácticas
jurídicas o consuetudinarias que respalden la
persistencia o la tolerancia de la violencia con-
tra la mujer; (...) h. adoptar las disposiciones
legislativas o de otra índole que sean necesa- 31
rias para hacer efectiva esta Convención”.
Ahora bien, del mismo modo, esta primera
aproximación al tema lleva a pensar en cómo
 (4)  GROVER, Anand, “Informe provisional del
relator especial sobre el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental”, U.N. Doc. A/66/254, 3 de agosto de 2011, en
www.despenalizacion.ogr.ar/pdf/Jurisprudencia/
instrumentos/Relator_salud.pdf.
 Una lectura sobre la interrupción voluntaria del embarazo
se compatibilizan los derechos internacio-
nalmente protegidos de las personas gestan-
tes con la protección de quienes invocan el
derecho a la vida de la persona por nacer, tal
y como se encuentra planteado en la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos.
Respecto a ello, la Corte Interamericana de
Derecho Humanos, como intérprete de los
derechos consagrados en la Convención, ha
establecido el alcance de los términos expresa-
te
dos en el art. 4º y dicha interpretación resultaría
una obligación internacional para la Argen-
tina, tanto como lo es en sí misma la Conven-
ción. Tan es así que la interpretación de un
eu
tratado, sobre la base de la autonomía de sus
términos (entendidos con independencia del
sentido que el derecho local le atribuye a esos
términos), constituye una salvaguarda contra
las actitudes estatales de mala fe que preten-
R
dan una interpretación contraria al objeto y fin
de este. Es por eso que los órganos internacio-
nales son los que definen el sentido de las pala-
bras del tratado, operando esta autonomía de
los conceptos como una valla a la discrecionali-
n
dad de los Estados a la interpretación de ellos.
De ahí la relevancia del caso “Artavia Murillo
y otros (‘Fecundación in vitro’)” respecto del
so
alcance de los derechos que se ponen en juego
RDF | Mayo 2020 | 94__
al pensar la cuestión de la incorporación legal
de la interrupción voluntaria del embarazo,
como así también las observaciones del Comité
de Derechos Humanos, cuando afirma que el
om
Estado argentino debe modificar su legislación
de forma que ayude afectivamente a las muje-
res para evitar embarazos no deseados.
32
Ahora bien, esta posición se fija aun teniendo
en cuenta que la Corte Suprema de Justicia
Th
de la Nación cambió su postura en cuanto al
valor de las sentencias de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos en oportunidad
de dictar el precedente “Fontevecchia”, que
implicó un claro freno a la tendencia “aper-
turista” del derecho internacional de los dere-
chos humanos por el que venía transitando la
vieja composición del tribunal. El valor de las
decisiones de organismos internacionales no
resulta materia novedosa en la jurisprudencia
de la Corte Suprema. Por el contrario, tal como
se aprecia en el voto de Maqueda (5), en los
últimos quince años existieron diferentes pro-
nunciamientos que indicaron una progresiva
apertura de nuestro ordenamiento nacional al
derecho internacional de los derechos huma-
nos, los cuales contaban en su mayoría con
un factor común: la invocación como primer
rs
medida al principio de derecho internacional
público denominado Pacta sunt servanda, que
indica que si un Estado ha firmado y ratificado
un instrumento internacional, debe ser cum-
plido e interpretado de “buena fe” (arts .26 y
31 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados). Siendo “Fontevecchia” una
excepción a la línea interpretativa histórica,
bien podría la Corte volver a revisar este crite-
rio en sus próximos fallos.
En cuanto a esto, la composición de la CS
actual coloca al derecho internacional de los
derechos humanos en un nivel inferior, por
debajo de los principios de “derecho público”
nacional. Esto crea un marco dudoso respecto
al poder efectivo de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, dado
que, por un lado, son vinculantes y obligato-
rias, pero según el criterio mencionado prece-
dentemente, la CS sería quien controla si ellas
son dictadas en el marco de competencia con-
vencional, quedando en sus manos la facultad
de decidir si cumple con lo dictado en dichas
sentencias y con qué alcance. En este sentido,
se expresó el Dr. Gil Domínguez en la segunda
jornada de exposiciones realizadas en el
Senado, previo al tratamiento del proyecto de
ley presentado en el año 2018: “Con respecto a
los efectos de las sentencias de la Corte Intera-
mericana, cuando esta dicta una sentencia tiene
dos efectos: la res iudicatia, esto es, es obligato-
rio para el Estado con condena; y la res interpre-
tata, esto es, es la interpretación auténtica de los
derechos que están en juego. Por eso es que las
sentencias de la Corte Interamericana son noti-
ficadas a todos los Estados parte” (6).
 (5)  Únicamente Maqueda votó en disiden-
cia. Corte IDH, “Caso Fontevecchia y D’Amico c.
Argentina”, sentencia del 29/11/2011.
 (6)  Reunión plenaria de las Comisiones de
Salud, de Justicia y Asuntos Penales y de Asuntos

Por todo ello es que, si se siguiese la pos-
tura contraria al principio de Pacta sunt ser-
vanda, se podría plantear la posibilidad de
generar un nuevo supuesto de responsabi-
lidad internacional del Estado argentino por
incumplimiento de las obligaciones asumidas
en la Convención Americana de Derechos
Humanos.
Retomando los derechos que se ponen en
juego en esta controversia, según la redacción
te
del art. 4º de la Convención Americana de
Derechos Humanos, el derecho a la vida está,
en principio, reconocido desde la concepción:
“Este derecho estará protegido por la ley y, en
eu
general, a partir del momento de la concep-
ción”. Pero, como se ha mencionado anterior-
mente, los derechos no son absolutos: existe
siempre la posibilidad de que dos derechos
colisionen entre sí. Es esto lo que sucede, por
R
un lado, entre el derecho a la vida del feto y los
derechos a la salud, la autonomía, la decisión,
la vida privada (entre otros) que recaen sobre
la persona gestante. Estos deberán sopesarse
en función de las reglas de proporcionalidad y
n
ponderación, debiéndose recurrir al auxilio de
argumentos vinculados a la coherencia y prin-
cipios detrás de las normas a los fines de resol-
so
ver posibles ambigüedades de redacción (7).
En pos de esta ponderación de derechos y
según el principio de protección gradual e
incremental de la vida prenatal, para el caso
de la convergencia de estos, debemos enten-
om
der que, en el primer trimestre (hasta las 14
semanas, según la Organización Mundial de
la Salud), el feto contaría con un derecho a la
vida debilitado por el grado de su desarrollo,
en pos de un derecho con más preponderancia
de la mujer en cuanto a su autonomía y salud
física y mental. Los derechos de la persona
Th
Constitucionales, Senado de la Nación, Buenos Aires,
11/07/2018, en www.senado.gov.ar/upload/26925.
doc.
 (7)  ALONSO, Juan Pablo, “Violación, aborto y
las palabras de la ley. Pensar en derecho”, Pensar en
Derecho, Ed.  UBA, p.  329, en www.derecho.uba.ar/
publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/0/viola-
cion-aborto-y-las-palabras-de-la-ley.pdf.
Victoria M. Prado
gestante a la autonomía y a la salud física y
mental pierden preponderancia a medida que
avanza el desarrollo del feto: cuanto más avan-
zado el desarrollo gestacional, más se pondera
el derecho a la vida por sobre los derechos
vinculados a la persona gestante, que deberán
quedar reducidos a los casos estipulados en
rs
las causales de ley.
Al respecto, se podría decir que la vida de
un individuo comienza a partir del inicio del
proceso de fecundación, teniendo presente
que ella determina el inicio del ciclo vital. Pero
según dice la Corte IDH respecto a la contro-
versia planteada sobre el inicio de la vida en
el caso “Artavia Murillo”, esta “se trata de una
cuestión valorada de diversas formas desde
una perspectiva biológica, médica, ética,
moral, filosófica y religiosa, y coincide con
tribunales nacionales e internacionales, en el
sentido de que no existe una definición consen-
suada sobre el inicio de la vida. Sin embargo,
para la Corte es claro que hay concepciones
que ven en los óvulos fecundados una vida
humana plena. Algunos de estos planteamien-
tos pueden ser asociados a concepciones que
les confieren ciertos atributos metafísicos a los
embriones. Estas concepciones no pueden jus-
tificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo
de literatura científica al momento de inter-
pretar el alcance del derecho a la vida con-
sagrado en la Convención Americana, pues
ello implicaría imponer un tipo de creencias
específicas a otras personas que no las com-
parten” (8). Para el tribunal es fundamental la Doctrina
diferenciación de dos momentos: la fecunda-
ción y la implantación, “si bien al ser fecun-
dado el óvulo se da paso a una célula diferente 33
y con la información genética suficiente para
el posible desarrollo de un ‘ser humano’, lo
cierto es que si dicho embrión no se implanta
en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de
desarrollo son nulas” (9), finalmente concluye
que “el tribunal entiende concepción desde
el momento en que ocurre la implantación,
razón por la cual considera que antes de este
 (8)  Corte IDH, caso “Artavia Murillo”, párr. 185.
 (9)  Ibidem, párr. 186.1.
 Una lectura sobre la interrupción voluntaria del embarazo
evento no procede aplicar el art. 4º de la Con-
vención Americana. Asimismo, la expresión
‘en general’ permite inferir excepciones a una
regla, pero la interpretación según el sentido
corriente no permite precisar el alcance de
dichas excepciones” (10).
A esto se le debe agregar que, según la Corte
IDH, el objeto directo de protección es funda-
mentalmente la mujer embarazada, “teniendo
en cuenta lo ya señalado en el sentido que la
te
concepción solo ocurre dentro del cuerpo de
la mujer, se puede concluir respecto al art. 4.1
de la Convención que el objeto directo de pro-
tección es fundamentalmente la mujer emba-
eu
razada, dado que la defensa del no nacido se
realiza esencialmente a través de la protección
de la mujer, como se desprende del art. 15.3.a)
del Protocolo de San Salvador, que obliga
a los Estados parte a ‘conceder atención y
ayuda especiales a la madre antes y durante
R El objeto y fin de la cláusula “en general” es
un lapso razonable después del parto’, y del
art. VII de la Declaración Americana, que
consagra el derecho de una mujer en estado
de gravidez a protección, cuidados y ayudas
n
especiales” (11). De este modo, la persona por
nacer en la legislación nacional e internacional
se encuentra reconocida como sujeto de dere-
so
cho teniendo en cuentas las consideraciones
RDF | Mayo 2020 | 94__
mencionadas, pero no es procedente otorgar
el estatus de persona al embrión (12). Para
concluir con este aspecto, ni en su observación
general 6 (derecho a la vida), ni en su observa-
om
ción general 17 (derechos del niño), el Comité
de Derechos Humanos se ha pronunciado
sobre el derecho a la vida del no nacido, pero
sí ha señalado que se viola el derecho a la vida
34 de la madre cuando las leyes que restringen el
acceso al aborto obligan a la mujer a recurrir
Th
al aborto inseguro, exponiéndola a morir; por
lo tanto, no se podría concluir que exista una
protección absoluta de la vida prenatal o del
embrión (13).
 (10)  Ibidem, párr. 189.
 (11)  Ibidem, párr. 222.
 (12)  Ibidem, párr. 223.
 (13)  Ibidem, párr. 226.
Retomando el art. 4.1 de la Convención, es
importante tener en cuenta que “toda persona
tiene derecho a que se respete su vida”, que
este derecho “estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concep-
ción”, y concluye diciendo que “nadie puede
ser privado de su vida arbitrariamente”, agre-
rs
gando que “para los efectos de esta Conven-
ción, persona es todo ser humano” (art.  1º,
inc.  1º), y afirmando que toda persona tiene
derecho “al reconocimiento de su personali-
dad jurídica” (art.  3º) y “a que se respete su
integridad física, psíquica y moral” (art.  5º,
1). Estas normas parecen concluyentes en lo
que respecta a la personalidad jurídica del no
nacido, pero la expresión “en general” indica
que la protección del derecho a la vida desde
el momento de la concepción admite entonces
excepciones (14) y, como se esbozaba prece-
dentemente, dicha protección no es absoluta.
la de permitir, según corresponda, un ade-
cuado balance entre derechos e intereses en
conflicto (15).
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha dicho que “es posible concluir de
las palabras ‘en general’ que la protección del
derecho a la vida con arreglo a dicha dispo-
sición no es absoluta, sino es gradual e incre-
mental según su desarrollo, debido a que no
constituye un deber absoluto e incondicional,
sino que implica entender la procedencia de
excepciones a la regla general” (16), aludiendo
así “al principio de protección gradual e incre-
mental —y no absoluta— de la vida prena-
tal” (17), de lo cual se sigue que la cuestión
 (14)  BUERGENTHAL, Thomas - NORRIS, Robert E.
- SHELTON, Dinah, “La protección internacional de
los derechos humanos en las Américas”, Ed. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San José de
Costa Rica, 1983, ps. 128-130.
 (15)  Corte IDH, caso “Artavia Murillo”, párr. 263.
 (16)  Ibidem, párr. 264.
 (17)  Ibidem, párr.  256. En su párr.  220, se cita la
res. 23/1981 del 06/03/1981, dada por la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos en el

consiste en determinar qué excepciones serían
admisibles. A cuyos efectos es indispensable
tener en cuenta que los informes del Comité
para la Eliminación de la Discriminación Con-
tra la Mujer dejan en claro que los principios
fundamentales de igualdad y no discrimi-
nación exigen privilegiar los derechos de la
mujer embarazada sobre el interés de prote-
ger la vida en formación. El Comité expresó,
además, su preocupación por el potencial que
las leyes antiaborto tienen de atentar contra
te
el derecho de la mujer a la vida y la salud.
El Comité ha establecido que la prohibición
absoluta del aborto, así como su penalización
bajo determinadas circunstancias, vulnera lo
eu
dispuesto en la CEDAW (18).
En efecto, en el Preámbulo de la Convención
sobre los Derechos del Niño, se dice que “el
niño, por su falta de madurez física y men-
tal, necesita protección y cuidados especiales,
R que en el fallo “F. A. L.” la Corte Suprema des-
incluso la debida protección legal, tanto antes
como después del nacimiento” (sin embargo,
sus trabajos preparatorios “indican que esta
frase no tuvo la intención de hacer extensivo
n
al no nacido lo dispuesto en la Convención, en
especial el derecho a la vida”) (19), y su art. 1º
establece que “para los efectos de la presente
so
Convención, se entiende por niño todo ser
humano menor de dieciocho años de edad”.
Respecto a dicho precepto, Argentina efec-
tuó una declaración interpretativa y, como
om
tal, unilateral, según la cual “la República
Argentina declara” que dicho art.  1º “debe
interpretarse en el sentido que se entiende por
niño todo ser humano desde el momento de
su concepción y hasta los dieciocho años de
edad”, declaración con la cual, para Argen-
tina, “niño” sería toda persona desde el
Th
momento de su concepción. Además, el art. 6º
caso “Baby Boy c. Estados Unidos de América”, en
www.cidh.oas.org/annualrep/80.81sp/EstadosUni-
dos2141.htm.
 (18)  Corte IDH, caso “Artavia Murillo”, párrs.  227
y 228.
 (19)  Ibidem, párr. 230.
Victoria M. Prado
de la Convención sobre los Derechos del Niño
establece que “los Estados partes reconocen
que todo niño tiene el derecho intrínseco a la
vida” (inc. 1º), pero se ha observado que “los
arts. 1º y 6.1 de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño no se refieren de manera explí-
cita a una protección del no nacido” (20). En
rs
efecto, el Comité de los Derechos del Niño no
aplicó nunca el art. 6º de la Convención para
proteger embriones e incluso recomendó a la
Argentina avanzar hacia la despenalización
del aborto; pidió al país que adopte medidas
urgentes para reducir la mortalidad materna
relacionada con el aborto y que enmiende el
art.  86 del Cód. Penal en el ámbito nacional
para prevenir las disparidades en la legislación
provincial vigente y en la nueva en lo que res-
pecta al aborto legal. Tampoco es un obstáculo
a la legalización del aborto la declaración del
segundo párrafo del art. 2º de la ley 23.849, ya
cartó de plano los argumentos respecto de que
esta aclaración constituyera una “reserva” en
los términos del derecho internacional de los
tratados y aclaró que, por lo tanto, no modifica
el alcance de la norma internacional. El Dr.
Gil Domínguez, al considerar esta situación,
se expresó diciendo: “Tomemos en cuenta la
declaración interpretativa o reserva que hizo
el Estado argentino. Tanto declaración inter-
pretativa como reserva, según la Convención
de Viena sobre Derechos de los Tratados, en
el art. 19, no puede ser contraria al objeto y fin
del tratado. ¿Quién establece el objeto y fin del
Doctrina
tratado? Según la Convención de Viena de los
Tratados, art. 31, punto 3), incs. b) y c), son los
órganos de aplicación aquellos que establecen
el objeto y el fin del tratado, en general y en 35
particular. Pues bien, el órgano de aplicación
e interpretación de la Convención sobre los
Derechos del Niño, el Comité de los Derechos
del Niño, le ha dicho al Estado argentino en
informes relativos al Estado argentino, en los
años 2010, 2016 y 2018, que el Estado argentino
debe garantizar el acceso de las niñas y ado-
lescentes a los abortos legales contemplados
actualmente, y tiene la obligación de despena-
 (20)  Ibidem, párr. 231.
 Una lectura sobre la interrupción voluntaria del embarazo
lizar el aborto para garantizar los derechos de
las niñas y adolescentes” (21).
Por último, y abonando a este razonamiento,
la Dra. Nelly Minyersky explica que tanto el
viejo Código Civil de Vélez Sarsfield como el
actual Código Civil y Comercial de la Nación,
cuando regula lo relativo a la persona humana,
estipula que hay vida desde el momento de la
concepción, pero también precisa que todos los
derechos que se pueden adquirir están sujetos
te
al nacimiento. Esto significa que el feto, si nace
con vida, tiene derechos, si no, es como si no
hubiera existido, es decir que de ello depen-
den ciertos efectos civiles (derechos heredita-
eu
rios), pero no podrían ser trasladados dichos
efectos al derecho penal, como se intenta con
el aborto. Por otra parte, aunque la Constitu-
ción y el Código Civil y Comercial siguen la
fórmula de la existencia de la persona humana
desde el momento de la concepción, se trata
R hacer esfuerzos porque los derechos humanos
de potencialidad, progresividad y resoluti-
vidad con el efectivo nacimiento (22). Sigue
siendo imprescindible la existencia de un ser
separado de la madre para que se concluya la
n
noción de humano y persona. Jurídicamente
ni siquiera hay derecho sucesorio sobre la con-
dición fetal, ya que si no hay nacimiento no
so
hay beneficio sucesorio.
RDF | Mayo 2020 | 94__
Sin embargo, al responder a la pregunta
“¿Hay alguna jerarquía entre los derechos
humanos?”, el Alto Comisionado de la Orga-
om
nización de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, categóricamente dijo:
“No. Todos los derechos humanos tienen la
misma importancia. La Declaración Univer-
36 sal de Derechos Humanos de 1948 deja bien
claro que los derechos humanos de todo tipo,
sean económicos, políticos, civiles, culturales
Th
o sociales, tienen igual validez e importancia.
 (21)  Reunión plenaria de las Comisiones de
Salud, de Justicia y Asuntos Penales y de Asuntos
Constitucionales, Senado de la Nación, Buenos Aires,
11/07/2018, en www.senado.gov.ar/upload/26925.
doc.
 (22)  BARRANCOS, Dora, “La ley abortada...”, ob.
cit., p. 374.
Este hecho ha sido reafirmado repetidas veces
por la comunidad internacional, por ejemplo,
en la Declaración del Derecho al Desarrollo
de 1986, la Declaración y Programa de Acción
de Viena de 1993, y la Convención sobre los
Derechos del Niño, ratificada casi universal-
mente. Además, los derechos humanos son
rs
indivisibles e interdependientes. El principio
de indivisibilidad reconoce que ningún dere-
cho humano es intrínsecamente inferior a nin-
gún otro. Los derechos económicos, sociales
y culturales deben ser respetados, protegidos
y realizados en las mismas condiciones que
los derechos civiles y políticos. El principio
de interdependencia reconoce la dificultad (y
en muchos casos la imposibilidad) de hacer
efectivo cualquiera de los derechos huma-
nos de forma aislada respecto de los demás
(...). Juntos, los principios de indivisibilidad
y de interdependencia significan que hay que
se hagan efectivos a la vez, dejando margen
para el establecimiento de prioridades en caso
necesario de conformidad con los principios
de derechos humanos” (23). De lo cual podría
pensarse que, si todos los derechos humanos
gozan de la misma fuerza operativa y deben
ser contemplados e interpretados en su totali-
dad, el derecho a la vida del concebido podría
tener la misma jerarquía que los derechos a
la libertad de autodeterminación y a la salud
sexual y reproductiva de la mujer, incluyendo
a la libertad de esta última de disponer de su
propio cuerpo (al cual pone a disposición para
la práctica del aborto).
Lo que se presenta, entonces, es una conver-
gencia que lleva a la ponderación de diversos
derechos internacionalmente reconocidos y
que implican una materia altamente deli-
cada. En ese sentido, es importante recordar
que diversos órganos de aplicación de los
 (23)  OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS
NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMA-
NOS, “Preguntas frecuentes sobre el enfoque de
derechos humanos en la cooperación para el desa-
rrollo”, 2006, p.  2, en www.ohchr.org/Documents/
Publications/FAQsp.pdf.

instrumentos internacionales sobre derechos
humanos se han pronunciado, en general,
acerca de la interdependencia de los derechos
humanos en materia de salud sexual y repro-
ductiva (24), propiciando la remoción de leyes
y políticas que obstaculicen la práctica del
aborto seguro.
En este orden de ideas, la interrupción
voluntaria del embarazo en el primer tramo
gestacional (sea determinado hasta la semana
te
12 o 14) no significa que se irá en contra de
la protección del derecho a la vida, sino que
será un supuesto que se podrá adicionar a las
causales legales actuales y resultará, más bien,
eu
una vía para que la convergencia sea salvada
sin forzar las interpretaciones jurisprudencia-
les, tal y como venimos relatando. Esto sería,
R
 (24)  Comité de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales (CEDESC), “Observación general 22
(2016), relativa al derecho a la salud sexual y repro-
ductiva (art. 12 del Pacto Internacional de Derechos
n
Económicos, Sociales y Culturales)”, II. 10, p.  4, en
www.tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyex-
ternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fG-
so
C%2f22&La ng=es.
om
Th
Victoria M. Prado
más bien, la aplicación adecuada según el
sentido evolutivo que debe darse a la inter-
pretación de los tratados aplicables, teniendo
en cuenta que son instrumentos vivos y se
interpretan según la evolución de los tiem-
pos y las condiciones de vida (25). Otorgarle
restricciones a determinados derechos, como
rs
son los de las personas gestantes hoy, bajo una
defensa de la protección absoluta del derecho
a la vida, resultaría contrario a la tutela de los
derechos humanos que se encuentran garan-
tizados en los tratados internacionales de los
que el Estado argentino es signatario y por los
cuales debe responder internacionalmente (26).
De lo contrario, seguiremos sometiendo a las
mujeres, adolescentes y niñas a una categoría
de ciudadanas de segunda, sobre las que los
derechos fundamentales no se cristalizan en
su máxima potencia para que puedan concre-
tar sus vidas libremente. Es esto, entonces, un
debate concreto por la democratización del
derecho a la salud y a la libre determinación
de los proyectos de vida por los que el Estado
argentino debe responder.
 (25)  Corte IDH, caso “Artavia Murillo”, párr. 245.
 (26)  Ibidem, párr. 259.
Doctrina
37
 Maternidad y discapacidad
psicosocial desde
un enfoque feminista,

rs
interseccional y de derechos

te
humanos

eu
María Florencia Molina Chávez (*)
R - Mercedes Robba (**)
Sumario: I. Introducción.– II. Modelos de abordaje de la discapacidad y de-
rechos de las personas con discapacidad.– III. Prejuicios entorno a la mater-
nidad de las mujeres con discapacidad.– IV. Prácticas judiciales respecto del
derecho a la maternidad de las mujeres con discapacidad.– V. Feminismo y
n
discapacidad.– VI. Mujeres con discapacidad y maternidad: La interseccio-
nalidad de las múltiples formas de discriminación.– VII. Políticas públicas
desde la interseccionalidad.– VIII. Conclusiones.
so
RDF | Mayo 2020 | 94__

I. Introducción psicosocial (1) a ejercer la maternidad por

sobre cualquier condicionamiento impuesto
El presente artículo tiene por objeto analizar por la discapacidad.
om

el derecho de las mujeres con discapacidad

(*)  Abogada (UBA). Maestranda en Derechos
Humanos y Políticas Públicas (UNLA). Docente en la
38
materia Familia y Sucesiones de la Carrera de Dere-
cho en la Universidad Nacional de Avellaneda. Se
Th
Es importante tener en cuenta que históri-
camente las tareas de cuidado han sido asig-
nadas a las mujeres. Esta naturalización del
maternalismo (2), entendido como la perspec-
tiva que supone básicamente a las mujeres

desempeña en la Unidad de Letrados de Salud Men-

tal para Personas Mayores de Edad de la Defensoría
General de la Nación.
(**)  Abogada (UBA). Especialista en Derecho de
Familia (UBA). Docente en la materia Familia y Suce-
siones en la Facultad de Derecho, UBA. Docente
en la materia Elementos de Derecho de Familia,
Carrera de Trabajo Social, Universidad Nacional de
José C. Paz. Se desempeña en la Comisión sobre
Temáticas de Género de la Defensoría General de
la Nación.
 (1)  Término abarcativo de la discapacidad psico-
social o intelectual.
 (2)  FAUR, Eleonor, “El cuidado infantil desde las
perspectivas de las mujeres-madres. Un estudio
en los barrios populares del Área Metropolitana de
Buenos Aires”, en ESQUIVEL, Valeria - FAUR, Eleonor -
JELIN, Elizabeth (eds.), Las lógicas del cuidado infan-
til, entre las familias, el Estado y el mercado, Ed. Ides,
Buenos Aires, 2012, p. 115.

como madres y como las “mejores cuidado-
ras” de sus hijes no solo implica una desigual-
dad de género, sino que, además, asigna a las
mujeres un rol estereotipado asociado a la
maternidad.
El movimiento feminista cuestiona este rol
estereotipado asignado culturalmente a las
mujeres y pone el foco en el derecho de las
mujeres a decidir ser madre o a decidir no
serlo.
te
Es en este punto cuando nos preguntamos
qué sucede cuando las mujeres con discapaci-
dad que desean ser madres y ejercen las tareas
eu
de cuidado no cumplen con tales expectativas
o requieren de apoyos para su ejercicio. Para
responder a esos interrogantes, por un lado,
realizaremos un examen de la normativa
internacional en materia de discapacidad, y,
R
por el otro, intentaremos explicar ciertas prác-
ticas estatales (desarrolladas por operado-
res judiciales u organismos de protección de
derechos) que, basadas en prejuicios y estig-
matizaciones, deciden privar a las mujeres con
n
discapacidad del ejercicio de la maternidad
por causa de la discapacidad.
so
Asimismo, se hará hincapié en la necesidad
de un abordaje de esta problemática desde
una perspectiva interseccional que tome en
consideración los múltiples factores de discri-
minación a la que se ven expuestas las mujeres
om
con discapacidad, de modo que se garantice
la incorporación de la perspectiva de género
de forma transversal en el diseño de polí-
ticas públicas destinadas a las mujeres con
discapacidad.
Th
II. Modelos de abordaje de la discapacidad
y derechos de las personas con discapacidad
En la actualidad no caben dudas de que
la discapacidad es una cuestión de derechos
humanos. Sin embargo, hasta hace relativa-
mente poco, el tratamiento de la discapacidad
se llevaba a cabo desde lo que se ha deno-
minado el modelo “médico-rehabilitador”,
según el cual las causas generadoras de la
discapacidad eran científicas y derivaban en
María Florencia Molina Chávez - Mercedes Robba
limitaciones individuales de las personas.
Desde ese paradigma, la discapacidad se con-
templaba como una “anormalidad” que debía
ser abordada a través de políticas sanitarias y
asistenciales que tuvieran por objeto la nor-
malización de las personas con discapacidad
(en adelante, “PCD”), a quienes era impres-
rs
cindible rehabilitar (3). Como consecuencia
de esa visión, se consideraba que las PCD no
eran sujetos plenos de derecho sino objeto de
tutelaje.
A partir de los años 80 del siglo XX, y como
consecuencia de la organización social de las
PCD, surge el modelo “social de la discapa-
cidad”, el cual entiende que las causas de la
discapacidad no radican en las limitaciones
individuales, sino en los obstáculos sociales.
Es decir, la discapacidad refiere a “las limi-
taciones de la propia sociedad, para prestar
servicios apropiados y para asegurar adecua-
damente que las necesidades de las personas
con discapacidad sean tenidas en cuenta den-
tro de la organización social” (4).
Este modelo propone la necesidad de un
cambio social que comprenda que la persona
con discapacidad debe ser tratada como sujeto
pleno de derechos, con igual dignidad y valor
que las demás, y que debe reconocerse su titu-
laridad en todos los derechos, fundamental-
mente, respecto de su capacidad plena para
ejercerlos por sí misma (5). En consecuencia,
Doctrina
se entiende que lo que las PCD pueden apor-
tar a la sociedad dependerá de su inclusión y
la aceptación de la diferencia.
39
 (3)  PALACIOS, Agustina, “El modelo social de
discapacidad: orígenes, caracterización y plasma-
ción en la Convención Internacional sobre los Dere-
chos de las Personas con Discapacidad”, Ed. CINCA,
2008, ps. 66 y ss.
 (4)  Ibidem, p. 103.
 (5)  “Reforma legal en base a la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad”,
Revista Capacidad Jurídica y Acceso a la Justicia: una
Propuesta de Reforma Legal desde las Organizacio-
nes de Personas con Discapacidad, 2010, ps. 13-27.
 Maternidad y discapacidad psicosocial desde un enfoque feminista, interseccional y de derechos humanos
En el ámbito internacional de los derechos
humanos, el modelo social de la discapacidad
ha sido receptado por la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapaci-
dad (en adelante CDPD), que en nuestro país
goza de jerarquía constitucional desde el 22 de
diciembre de 2014.
La CDPD define a las personas con disca-
pacidad como: “...aquellas que tengan defi-
ciencias físicas, mentales, intelectuales o
te
sensoriales a largo plazo que, al interactuar
con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad,
en igualdad de condiciones con las demás”
eu
(art. 1º).
Asimismo, consagra como principios gene-
rales del sistema: la autonomía individual,
incluida la libertad de tomar las propias deci-
R
siones y la independencia de las personas; la
igualdad y no discriminación; la participación
e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;
la igualdad de oportunidades y la accesibili-
dad (6). En particular, en relación con el dere-
n
cho a la igualdad y no discriminación, la
CDPC reconoce que las mujeres y niñas con
so
discapacidad están sujetas a múltiples formas
de discriminación y, por lo tanto, los Estados
RDF | Mayo 2020 | 94__
Parte deben adoptar medidas para asegurar
que puedan disfrutar plenamente y en igual-
dad de condiciones de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales (art. 6º).
om
En este sentido, los ajustes razonables (7) y
los apoyos (8) para el goce y ejercicio de los
derechos se constituyen en figuras imprescin-
40
dibles para evitar decisiones sustitutivas de
la voluntad y garantizar el ejercicio efectivo
Th
de los derechos por parte de las personas con
discapacidad.
Asimismo, la CDPD, en su art. 23, reconoce
el derecho a la vida familiar de las personas
 (6)  Art. 3º de la CDPD.
 (7)  Art. 2º de la CDPD.
 (8)  Art. 12 de la CDPD.
con discapacidad, que implica un expreso
reconocimiento del derecho a la sexuali-
dad de estas. En este sentido dispone: “Los
Estados Partes tomaran medidas efectivas y
pertinentes para poner fin a la discrimina-
ción contra las personas con discapacidad en
todas las cuestiones relacionadas con (...) la
rs
familia, la paternidad y las relaciones perso-
nales, y lograr que las personas con discapaci-
dad estén en igualdad de condiciones con las
demás a fin de asegurar que (...) b) Se respete
el derecho de las personas con discapacidad
a decidir libremente y de manera responsa-
ble el número de hijos que quieren tener y el
tiempo que debe transcurrir entre un naci-
miento y otro, y a tener acceso a información,
educación sobre reproducción y planificación
familiar apropiados para su edad, y se ofrez-
can los medios necesarios que les permitan
ejercer esos derechos; (...) 2. Los Estados Par-
tes garantizarán los derechos y obligaciones
de las personas con discapacidad en lo que
respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la
adopción de niños o instituciones similares,
cuando esos conceptos se recojan en la legis-
lación nacional; en todos los casos se velará al
máximo por el interés superior del niño. Los
Estados Partes prestarán la asistencia apro-
piada a las personas con discapacidad para
el desempeño de sus responsabilidades en
la crianza de los hijos. (...) 4. (...) En ningún
caso se separará a un menor de sus padres
en razón de una discapacidad del menor, de
ambos padres o de uno de ellos (...)”.
Por su parte, la Convención sobre la Elimi-
nación de Todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer (en adelante, CEDAW)
dispone que los Estados partes deben adoptar
todas las medidas adecuadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en todos los
asuntos relacionados con el matrimonio y las
relaciones familiares y, en particular, deben
asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, los mismos derechos a
decidir libre y responsablemente el número de
sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y
a tener acceso a la información, la educación y
los medios que les permitan ejercer estos dere-
chos [art. 16, inc. e)].

En este mismo sentido, las Normas Uni-
formes sobre la Igualdad de Oportunidades
para las Personas con Discapacidad (1993) (9),
en su art. 9º (10), resaltan la obligación de los
Estados de promover acciones a fin de que las
mujeres con discapacidad puedan ejercer la
maternidad, entre otros derechos sexuales y
reproductivos.
Tal como hemos señalado, para garantizar
el efectivo ejercicio de este derecho por parte
te
de las mujeres con discapacidad psicosocial,
en algunos casos puede requerirse la aplica-
ción de las figuras de los ajustes razonables y
apoyos.
eu
Es en virtud de estas obligaciones que el
Estado asumió internacionalmente que se
deben implementar todas las medidas nece-
sarias para que las personas con discapa-
cidad puedan gozar y ejercer sus derechos
R
en igualdad de condiciones con las demás
y su no cumplimiento implica un trato
discriminatorio.
n
so
 (9)  Aprobadas por res. 48/1996 de la Asamblea
General, el 20/12/1993.
 (10)  Art.  9º: “...2. Las personas con discapacidad
no deben ser privadas de la oportunidad de expe-
rimentar su sexualidad, tener relaciones sexuales o
om
tener hijos. Teniendo en cuenta que las personas
con discapacidad pueden tropezar con dificultades
para casarse y para fundar una familia, los Estados
deben promover el establecimiento de servicios de
orientación apropiados. Las personas con discapaci-
dad deben tener el mismo acceso que las demás a
los métodos de planificación de la familia, así como
Th
a información accesible sobre el funcionamiento
sexual de su cuerpo. 3. Los Estados deben promo-
ver medidas encaminadas a modificar las actitudes
negativas ante el matrimonio, la sexualidad y la
paternidad o maternidad de las personas con dis-
capacidad, en especial de las jóvenes y las mujeres
con discapacidad, que aún siguen prevaleciendo en
la sociedad. Se debe exhortar a los medios de infor-
mación a que desempeñen un papel importante
en la eliminación de las mencionadas actitudes
negativas...”.
María Florencia Molina Chávez - Mercedes Robba
III. Prejuicios entorno a la maternidad de
las mujeres con discapacidad
En relación con las mujeres con discapaci-
dad, es habitual escuchar frases como: “no
saben, no entienden qué es una relación
sexual”; “tienen una sexualidad descontro-
rs
lada”; “no quieren o no pueden tener relacio-
nes sexuales”; “no quieren o no pueden tener
hijos”; “no son atractivas y no son deseadas”;
“no estarían en condiciones de criar hijos”;
“es poco probable que alguna vez tengan
una pareja”; “si llegan a tener pareja, será con
una persona con discapacidad”; “toda rela-
ción sexual con ellas es, en realidad, un abuso
sexual”; “no pueden tomar decisiones racio-
nales sobre su vida, su sexualidad o su repro-
ducción”. ¿Qué tienen en común todas esas
frases? Todas son prejuicios (11) y desconocen
los derechos de las mujeres con discapacidad.
Como señala Peláez: “Lamentablemente,
pese a los logros alcanzados por las mujeres
con discapacidad en muchos ámbitos de su
vida (empleo, participación en los movimien-
tos asociativos, etc.), los viejos modelos están
especialmente arraigados en torno a todo lo
que tenga que ver con su capacidad para expe-
rimentar su sexualidad y maternidad, por lo
que la idea de que no pueden o no deben ejer-
cerlas por una ‘incapacidad presupuesta’ está
ampliamente extendida en toda la sociedad,
desde la propia familia a los profesionales que
Doctrina
trabajan en el sector. Por esta razón, se llega a
justificar prácticas tan lesivas para los derechos
de la persona como (la esterilización forzosa y
el aborto coercitivo) o no se abordan en pro-
fundidad el sufrimiento y angustia de aque- 41
llas mujeres con discapacidad que, logrando
llevar adelante su embarazo, se ven obligadas
por diversas causas a separarse de sus hijos e
hijas; lo cual, además del importante impacto
que supone para estos, repercute muy nega-
tivamente en su recuperación. En este último
 (11)  Disponible en www.clarin.com/sociedad/
discapacidad-sexualidad-lanzan-campana-noso-
trastambiengozamos_0_UWbq-gZno.html, com-
pulsado el 31/01/2020.
 Maternidad y discapacidad psicosocial desde un enfoque feminista, interseccional y de derechos humanos
caso, como en los anteriores, si no se actúa, no
es por falta de alternativas; puesto que todo
ello podría evitarse realizando una gestión
adecuada de los riesgos y estableciendo medi-
das de apoyo orientadas a mantener el vínculo
y promover la reunificación del núcleo fami-
liar. El problema reside en la mentalidad que
caracteriza a cada sociedad; en definitiva, en
la cultura y modo de pensar que condiciona
las actuaciones de todos los actores que en
ella participan. Ellos son los que tienen en su
te
mano las herramientas para instaurar el impe-
riosamente necesario cambio de paradigma y
erradicar para siempre la imagen errónea que
injustamente se ha difundido de las mujeres y
eu
niñas con discapacidad. Sin embargo, pese a
que existen iniciativas encaminadas a cambiar
esta imagen, el ejercicio de la maternidad y, en
general, de los derechos sexuales y reproduc-
tivos en igualdad de condiciones sigue resul-
tado complejo de materializar cuando existe
R cidad
una discapacidad” (12).
Estos prejuicios no solo condicionan a las
familias de las mujeres con discapacidad y
n
a la sociedad en general sino también a los
operadores judiciales y los organismos admi-
nistrativos de protección de derechos que
so
intervienen en casos que involucran a muje-
RDF | Mayo 2020 | 94__
res con discapacidad. Como se desarrolla en
el apartado siguiente, estos prejuicios inundan
los expedientes administrativos y judiciales y
determinan las decisiones que allí se toman
om
respecto de las mujeres con discapacidad, en
detrimento de sus derechos y los de sus hijas/
os. Claramente este tipo de decisiones consti-
tuyen decisiones discriminatorias por motivos de
42 discapacidad, en los términos de la CDPD. En
este punto, resulta necesario remarcar que el
art.  2º de la CDPD sostiene que se entiende
Th
por “discriminación por motivos de disca-
pacidad” cualquier distinción, exclusión o
restricción por motivos de discapacidad que
tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o
 (12)  PELÁEZ NARVÁEZ, Ana - VILLARINO, Pilar
(dirs.), “Manual. La transversalidad de género en
las políticas públicas de discapacidad”, Ed.  CERMI,
Madrid, 2013, 1ª ed., vol. II, ps. 137-138.
dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejer-
cicio, en igualdad de condiciones, de todos los
derechos humanos y libertades fundamenta-
les en los ámbitos político, económico, social,
cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las
formas de discriminación, entre ellas, la dene-
gación de ajustes razonables.
rs
La eliminación de estos prejuicios en el ima-
ginario social y, en lo que aquí respecta, en los
operadores judiciales y organismos adminis-
trativos de protección de derechos constituye
aún hoy una deuda que es imperioso saldar a
fin de lograr que las mujeres con discapacidad
puedan ejercer efectivamente sus derechos,
en igualdad de condiciones con el resto de las
personas.
IV. Prácticas judiciales respecto del derecho
a la maternidad de las mujeres con discapa-
Resulta una práctica estatal bastante habi-
tual, tanto por parte de operadores judiciales
como organismos administrativos de pro-
tección de derechos, la situación de privar a
las mujeres con discapacidad del ejercicio de
la maternidad por causa de la discapacidad,
basadas en prejuicios y estereotipos y bajo el
pretexto de protección de derechos de las per-
sonas en situación de vulnerabilidad.
Si bien hay varias decisiones judiciales que
dan cuenta de ello (13), nos abocaremos a
comentar un caso paradigmático resuelto por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
 (13)  Por ejemplo, ver: CNCiv., sala C, 10/07/2017,
expte. 51456/2016, “B., G. L. s/ control de lega-
lidad - ley  26.061”; CNCiv., sala L, 07/04/2017,
expte. 62449/2014, “A. J. I. s/ control de legalidad
- ley  26.061”; CNCiv., sala C, 05/10/2016, expte.
73683/2014, “N. N. o P., D. s/ control de legalidad
- ley  26.061”; CNCiv., sala L, 10/03/2016, expte.
71140/2014, “I. L. E. y otro s/ control de legalidad
- ley  26.061”; CNCiv., sala L, expte. 67.783/2014,
09/03/2016, “R. C. A. y otro s/ control de legalidad -
ley 26.061”; entre otros.

el año 2016 (14). En el marco de un expediente
sobre “insania” en relación con una persona
que padecía una discapacidad psico-social,
se realizó un informe socio-ambiental. En
dicho informe, la trabajadora social intervi-
niente señaló que en el grupo familiar había
un niño recién nacido, hijo de la hermana de
la causante, quien se encontraría en situación
de vulnerabilidad. Con base en tal informe, el
Ministerio Pupilar inició un expediente sobre
“protección especial” en el que se ordenó la
te
derivación del niño desde el hospital público
—en el que se encontraba desde su naci-
miento— a un hogar convivencial, en el que
permaneció desde el año 2012. La madre del
eu
niño, en todo momento, solicitó judicialmente
poder criar a su hijo. Durante el proceso, el
juzgado de primera instancia intimó a la pro-
genitora para que en el plazo de cinco días
presentara un proyecto de vida concreto sobre
R
su hijo. Ante su silencio, el tribunal decretó el
estado de abandono y adoptabilidad del niño,
teniendo en cuenta las limitaciones madurati-
vas de la madre y la falta de los apoyos necesa-
rios y de un marco familiar continente. La sala
n
B de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil confirmó la resolución de la instancia
anterior con fundamento en el interés superior
so
del niño y las insuficientes propuestas diseña-
das tanto por la madre como por los organis-
mos estatales para que el niño permaneciera
junto a su grupo familiar. La progenitora
interpuso el recurso extraordinario federal,
om
que fue denegado y dio origen al recurso de
queja.
La defensora general de la nación, en ejerci-
cio de la representación promiscua del niño,
dictaminó que el mejor interés del niño se vería
Th
resguardado en el seno de su familia, siendo
criado por su progenitora y bajo la contención
de la familia ampliada. Así, consideró que “...
la Sra. I. ha luchado para poder criar a su hijo.
 (14)  CS, 07/06/2016, “I. J. M s/ protección espe-
cial”, Fallos 339:795. Disponible en: www.sjconsulta.
csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumen-
toByIdLinksJSP.html?idDocumento=7311912&ca-
che=1535020372061, compulsado el 31/01/2020.
María Florencia Molina Chávez - Mercedes Robba
No obstante, el Estado no le ha brindado la
asistencia apropiada para que ella pueda des-
empeñar sus funciones en la crianza, máxime
cuando nos encontramos frente a una persona
en un estado de mayor vulnerabilidad por
su discapacidad. Esta insuficiente prestación
estatal ha lesionado el derecho a la protección
rs
de la familia que le asiste a mi defendido, lo
que debe ser revertido con suma urgencia”.
Además, la defensora general consideró que
“(n)o debe perderse de vista que, en el caso
de autos, nos encontramos frente a un niño de
tan solo 3 años y una mujer con discapacidad
que conforman una unidad familiar junto con
otro niño. Se trata del anverso y reverso de
una misma moneda: del derecho de los hijos
a no ser separados de sus padres por motivo
de discapacidad —ni de otra índole— y del
derecho de las personas con discapacidad
a vivir junto a su familia —lo que incluye el
derecho de los padres a conservar la autoridad
parental—”.
Por su parte, la procuradora fiscal subro-
gante opinó que correspondía ordenar el
reintegro del niño a su madre. Entre sus argu-
mentos, sostuvo que “...la existencia de nece-
sidades de estímulo y contención no puede
constituir por sí, un argumento válido para
despojar a una persona con retraso madura-
tivo de la oportunidad de ejercer plenamente
sus derechos fundamentales. Antes bien, es la
presencia de esas necesidades la que impele
Doctrina
al sistema universal de derechos humanos
para imponer a la autoridad pública la carga
positiva de prestar los apoyos y ajustes razo-
nables”. Asimismo, la fiscal agregó que “(l)a
43
reseña tampoco explica por qué esa supuesta
abdicación se imputa exclusivamente a las
limitaciones de C. M. I., ni qué riesgos reales
y concretos se derivarían de la crianza de J.
M. I. en la familia materna, ni cómo ello perju-
dicaría la salud del menor, si se instalara una
red de apoyos coherente para auxiliarla. La
invocación al interés superior del niño para
ser colocado en situación de adoptabilidad,
sin la correspondiente evaluación del perjui-
cio que le ocasionará ser criado por una posi-
ble familia adoptiva, lejos de su madre, de su
hermano menor quien sí convive con ella y de
 Maternidad y discapacidad psicosocial desde un enfoque feminista, interseccional y de derechos humanos
la restante familia materna, aun con las limita-
ciones de estos, es una clara demostración de
la ausencia de una debida fundamentación”.
La Corte Suprema de Justicia de la
Nación —con el voto de la ministra High-
ton de Nolasco y los ministros Lorenzetti y
Maqueda— se remitió a los fundamentos de
la procuradora fiscal subrogante y ordenó el
reintegro del niño a su madre (15).
te
En el fallo mencionado, el derecho a la igual-
dad y a la no discriminación por motivos de
discapacidad implica que no puede limitarse a
una mujer con discapacidad a ejercer la mater-
eu
nidad y, a su vez, no puede negarse al niño
a ser criado por su familia biológica, sobre la
base de que, justamente por su discapacidad,
la mujer no puede ejercer ese rol. Una decisión
judicial en este sentido vulnera abiertamente
R
este derecho, a la vez que desconoce el modelo
social de la discapacidad.
En relación con lo anterior, el modelo social
de la discapacidad pone a cargo de la sociedad
n
y del Estado la obligación de adoptar medidas
de apoyo que impliquen ajustes razonables
para que una mujer con discapacidad pueda
so
ejercer su derecho a ejercer la maternidad.
RDF | Mayo 2020 | 94__
Se trata de no imponer sobre la mujer con
discapacidad exigencias en cuanto a su difi-
cultad de criar a su hijo, situación en la que
om
el Estado tiene obligación de tomar interven-
ción y asistir a la mujer para que pueda ejercer
la función de crianza con ayuda de diversos
dispositivos que le permitan ejercitar su dere-
44 cho, que es a la vez el derecho de su hijo a ser
criado por su familia de origen.
Th
A modo de síntesis, siguiendo la postura de
Bariffi, consideramos que “(e)l concepto de
‘discriminación por motivo de discapacidad’
probablemente sea la disposición de toda la
CDPD que mayor impacto debería tener en
 (15)  MUÑOZ GENESTOUX, Rosalía - ROBBA, Mer-
cedes, “El derecho de las mujeres con discapacidad
a la maternidad”, RDF 2016-VI-19/20.
las legislaciones antidiscriminatorias en mate-
ria de discapacidad en los derechos naciona-
les, debido a que incluye un concepto amplio
y adecuado basado en el modelo social de la
discapacidad” (16). Agregamos que el con-
cepto de “discriminación por motivo de dis-
capacidad” no solo debe tener impacto sobre
rs
las legislaciones nacionales antidiscrimina-
torias en materia de discapacidad, sino que
también debe verse reflejado en las resolucio-
nes judiciales que deciden respecto de la vida
familiar de las mujeres con discapacidad y sus
hijos/as (17).
V. Feminismo y discapacidad
En este punto nos parece importante hacer
un recorrido y reflexionar sobre el lugar dado
a la voz de las mujeres con discapacidad den-
tro del movimiento feminista.
La incorporación de las experiencias y nece-
sidades de las mujeres con discapacidad al
movimiento feminista no estuvo exenta de la
mirada tradicional, médica y normalizadora
que las define como dependientes, incapaces
y víctimas permanentes a quienes es necesario
rehabilitar.
Las primeras investigaciones feministas que
dieron cuenta de la realidad de las mujeres
con discapacidad se centraban en un enfoque
victimista (18), que las definía como pasivas y
sin posibilidades de realización personal. Las
reflexiones de Jo Campling, Michelle Fine y
Adrianne Asch fueron algunos de los estu-
 (16)  BARIFFI, Francisco J., “El régimen jurídico
internacional de la capacidad jurídica de las per-
sonas con discapacidad”, Ed.  Cinca, Madrid, 2014,
p. 144.
 (17)  MUÑOZ GENESTOUX, Rosalía - ROBBA, Mer-
cedes, “El derecho...”, cit., p. 22.
 (18)  CRUZ PÉREZ, María del Pilar, “Teoría femi-
nista y discapacidad: un complicado encuentro en
torno al cuerpo”, Revista de Investigación y Divulga-
ción sobre los Estudios de Género, nro. 12, Época 2,
septiembre 2012-febrero 2013, p. 62.

dios que, por primera vez, hacían referencia
a las condiciones particulares enfrentadas
por este sector de mujeres. Sin embargo, las
acciones que buscaron incorporar este sector
a proyectos, políticas o investigaciones con
enfoque de género se dirigieron a compensar
esos malestares (en apariencia inherentes a la
discapacidad), más que a cuestionar los mode-
los que imponen tales premisas o destacar la
posibilidad de desarrollo de las mujeres con
discapacidad.
te
De este modo, hubo una expropiación del
discurso sobre sus necesidades y experiencias,
omitiendo lo que las mujeres con discapaci-
eu
dad necesitaban o querían decir.
Como consecuencia, surgió otro enfoque
que destacaba la “experiencia personal de la
discapacidad”, encabezado por investigado-
ras feministas con discapacidad, que dieron
R
cuenta de las situaciones de marginación
e invisibilización que se hacía de sus vidas
y sus voces, y la manera en que la socie-
dad las discapacita a través de prejuicios y
n
estigmatizaciones.
Desde este enfoque, la obra de Jenny Morris
so
es de las más importantes. La autora destaca
la necesidad de generar “una representación
de nuestra vida que combine las perspectivas
feministas y de los derechos de las personas
con discapacidad (que) no se centre solo en
om
nuestra exclusión, sino también en nuestra
supervivencia” (19).
Aun cuando las mujeres con discapacidad
también están sujetas a los roles femeninos
tradicionales (casarse, tener hijos) considera-
dos constitutivos de la identidad femenina,
Th
parece existir consenso en su incapacidad
para cumplirlos por no ajustarse a las imáge-
nes tradicionales asociadas a la salud, belleza,
perfección, lo cual las aleja de la posibilidad
 (19)  MORRIS, Jenny, “Encuentros con descono-
cidas. Feminismo y discapacidad”, 1996, citada en
CRUZ PÉREZ, María del Pilar, “Teoría feminista...”, cit.,
p. 65.
María Florencia Molina Chávez - Mercedes Robba
de constituir una pareja o de tener hijes, y si
ellas expresan ese deseo, se las considera irres-
ponsables. Sin embargo, las mujeres con dis-
capacidad han elaborado distintas estrategias
para ejercer su vida sexual y reproductiva,
poniendo en marcha múltiples recursos que,
gracias a su capacidad de adaptación y creati-
rs
vidad para superar las limitaciones y dificulta-
des, han permitido que, por ejemplo, puedan
desempeñar tareas de cuidado materno.
Los estudios feministas de la discapacidad
centrados en la experiencia personal permi-
tieron dar cuenta de las experiencias de este
sector de mujeres, visibilizar la forma en
que la confluencia de categorías contribuye
a su opresión, como así también pusieron de
resalto las estrategias elaboradas que les posi-
bilitaron ejercer sus derechos como mujeres,
más allá de la discapacidad.
VI. Mujeres con discapacidad y materni-
dad: La interseccionalidad de las múltiples
formas de discriminación
Las mujeres que atraviesan una situación de
discapacidad se ven expuestas a condiciones
de mayor desventaja que los hombres con dis-
capacidad o de las mujeres sin discapacidad,
requiriendo de medidas específicas de protec-
ción, en virtud de la múltiple discriminación
que sufren, tanto por su situación de género
como por su discapacidad (20).
Las mujeres con discapacidad tienen pocas Doctrina
posibilidades de asistir a la escuela, obtener
un trabajo, formar una familia y hacerse cargo
del cuidado de sus hijos, lo cual genera una 45
enorme desventaja social, económica, educa-
tiva, laboral y personal. Como consecuencia
de lo anterior, las mujeres con discapacidad
atraviesan situaciones de pobreza extrema
que, junto con otros ejes de discriminación
 (20)  RETANA SALAZAR, Adriana, “Artículo  6
CDPC: Mujeres con discapacidad”, en ROSALES,
Pablo (coord.), Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad ONU comentada,
Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 100.
 Maternidad y discapacidad psicosocial desde un enfoque feminista, interseccional y de derechos humanos
que padecen, generan un importante factor
de riesgo para el ejercicio de sus derechos
fundamentales (21).
En este sentido, uno de los instrumentos
internacionales más importante para el abor-
daje del problema de la discriminación aso-
ciado a la cuestión de género es la CEDAW (22),
que en su art. 1º entiende por discriminación
contra la mujer a “toda distinción, exclusión
a restricción basada en el sexo que tenga por
te
objeto o por resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre
la base de la igualdad del hombre y la mujer,
eu
de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, econó-
mica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera”. Asimismo, en el Preámbulo se incluye
a la discapacidad entre la enumeración de fac-
R
tores que repercuten sobre determinados gru-
pos de mujeres, haciéndolas más susceptibles
de ser vulnerables a la violencia en todas sus
formas.
n
Es en virtud de las múltiples formas de dis-
criminación que deben afrontar las mujeres
con discapacidad que la CDPD establece, en
so
sus arts. 6º y 7º, el deber de los Estados de adop-
RDF | Mayo 2020 | 94__
tar todas las medidas necesarias para “ase-
gurar que puedan disfrutar plenamente y en
igualdad de condiciones de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales” (23).
om
De hecho, en su recomendación general 24 (24),
el Comité para la Eliminación de la Discri-
46
 (21)  MOLINA CHÁVEZ, María Florencia - VALENTE,
Th
Soledad, “Maternidad y discapacidad mental”,
Revista Latinoamericana en Discapacidad, Sociedad
y Derechos Humanos, vol.  2, nro.  2, Buenos Aires,
2018, p. 183.
 (22)  Ratificada por Argentina el 15/07/1985 y
con jerarquía constitucional desde la reforma de la
Carta Magna en el año 1994.
 (23)  Art. 6º, CDPD.
 (24)  ONU, recomendación general 24, Comité
para la Eliminación de la Discriminación contra la
minación contra la Mujer, reconociendo las
diferencias biológicas entre mujeres y hom-
bres como eventuales causas de las diferencias
en el estado de salud, dejó claro que también
hay factores sociales determinantes en esas
diferencias e, incluso, toda una multiplici-
dad de variables entre las propias mujeres.
rs
Por este motivo, manifiesta que debe “pres-
tarse especial atención a las necesidades y los
derechos en materia de salud de las mujeres
pertenecientes a grupos vulnerables y desfa-
vorecidos”, en cuya enumeración incluye a las
niñas y a las mujeres con discapacidad. Ellas,
por su género, tienen características y factores
privativos en relación con el hombre que han
de ser tenidos en cuenta a la hora de proteger
su salud; pero, además, por su situación de
discapacidad, requieren una atención especí-
fica orientada a facilitarles el ejercicio de sus
derechos en igualdad de condiciones que las
demás. Así, los Estados deben disponer las
medidas que sean precisas para garantizarles
el acceso a los servicios de atención médica de
calidad y aceptables para ellas; es decir, aque-
llos que se presten desde el consentimiento
previo de la mujer, con respeto a su dignidad,
salvaguardando su intimidad y con conside-
ración a sus necesidades y perspectivas” (25).
En este sentido, Ana Peláez señala: “Desde
luego, no se trata de defender un modelo único
en el que las mujeres con discapacidad se ten-
gan que aferrar a la idea y condición de que
ellas y solo ellas habrán de ser las que atiendan,
cuiden y eduquen a sus hijos e hijas; entre otras
cosas, porque tales responsabilidades han de
compartirse también con los padres. Pero sí se
trata de defender un derecho: el de ser madre,
que está por encima de cualquier condiciona-
miento impuesto por la discapacidad. Pese
a que existen importantes instrumentos de
Mujer, 20 período de sesiones, 1999, “Artículo 12 de
la Convención, la mujer y la salud”. Disponible en
www.onf-dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Dere-
chos_hum_Base/CEDAW/00_4_obs_grales_CEDAW.
html#GEN24, compulsado el 31/01/2020.
 (25)  PELÁEZ NARVÁEZ, Ana - VILLARINO, Pilar
(dirs.), “Manual...”, cit., ps. 136-137.

derechos humanos que reconocen el derecho
de las mujeres con discapacidad a la materni-
dad, y otros tantos manifiestos y recomenda-
ciones que abogan por él, la práctica nos lleva
a afirmar que su verdadero disfrute y ejerci-
cio están todavía lejos de conseguirse. (L)as
barreras sociales —que al final terminan reper-
cutiendo en la práctica profesional— siguen
persistiendo... Y así, la prevalencia de las
negativas representaciones sociales que de las
mujeres con discapacidad se tiene en cuanto
te
a la maternidad, unida a la falta de provisión
de servicios públicos (o, incluso privados) de
apoyo a esta importantísima función social
que facilite la autonomía personal e indepen-
eu
dencia de todas estas mujeres, hacen que se las
siga condenando a no ser madres o, de serlo,
delegar las responsabilidades relativas al cui-
dado de sus hijos o hijas en personas de su con-
fianza, en el mejor de los casos” (26).
R se consideró que “la interseccionalidad de la
Pese a que existen diferentes instrumentos
internacionales que garantizan el derecho a
ejercer la maternidad de las mujeres con dis-
capacidad, el viejo modelo rehabilitador está
n
arraigado en todo lo que tenga que ver con su
capacidad para experimentar su sexualidad y
maternidad y, además, generalmente se invi-
so
sibiliza que las mujeres con discapacidad se
ven afectadas por múltiples factores de discri-
minación que no solo incluyen el género y la
discapacidad sino también la situación econó-
mica o la clase, la etnia, la situación migratoria
om
o de refugio, entre otros. Por esta razón es que
se sigue separando a las mujeres con disca-
pacidad de sus hijes, lo cual provoca un gran
sufrimiento y angustia, repercutiendo muy
negativamente en su autonomía.
Consideramos que estas diversas formas
Th
de discriminación que sufren las mujeres con
discapacidad deben abordarse desde la inter-
seccionalidad. En este sentido, se puede rea-
lizar un paralelismo con un caso que resolvió
la Corte Interamericana de derechos humanos
 (26)  PELÁEZ NARVÁEZ, Ana, “El derecho a ser
madre”, Maternidad y discapacidad, CERMI, Madrid,
2009, p. 16.
María Florencia Molina Chávez - Mercedes Robba
(en adelante CorteIDH) respecto de una niña,
mujer, persona en situación de pobreza y per-
sona con VIH, donde interactuaron múltiples
factores de discriminación.
Allí, la CorteIDH sostuvo: “...en el caso de
Talía confluyeron en forma interseccional
rs
múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo
de discriminación asociados a su condición de
niña, mujer, persona en situación de pobreza
y persona con VIH. La discriminación que
vivió Talía no solo fue ocasionada por múl-
tiples factores, sino que derivó en una forma
específica de discriminación que resultó de
la intersección de dichos factores, es decir, si
alguno de dichos factores no hubiese existido,
la discriminación habría tenido una natura-
leza diferente” (27).
En el voto del juez Ferrer de dicha sentencia,
discriminación no solo describe una discrimi-
nación basada en diferentes motivos, sino que
evoca un encuentro o concurrencia simultánea
de diversas causas de discriminación. Es decir,
que en un mismo evento se produce una dis-
criminación debido a la concurrencia de dos
o más motivos prohibidos. Esa discriminación
puede tener un efecto sinérgico, que supere
la suma simple de varias formas de discrimi-
nación, o puede activar una forma específica
de discriminación que solo opera cuando se
combinan varios motivos de discriminación.
No toda discriminación múltiple sería discri-
minación interseccional. La interseccionalidad Doctrina
evoca un encuentro o concurrencia simultánea
de diversas causas de discriminación. Ello visi-
biliza una discriminación que solo se produce 47
cuando se combinan dichos motivos” (28).
En esta línea de ideas, se ha propuesto: “Tras-
ladar estas experiencias de base a un manual
 (27)  Corte IDH, “Caso Gonzales Lluy y otros c.
Ecuador”, Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas, sentencia de 01/09/2015, serie C,
nro. 298, párr. 290.
 (28)  Voto del juez Ferrer Mc Gregor en el “Caso
Gonzales Lluy y otros c. Ecuador”.
 Maternidad y discapacidad psicosocial desde un enfoque feminista, interseccional y de derechos humanos
sobre la transversalidad de género en las polí-
ticas púbicas de discapacidad puede servir
a no naturalizar/homogeneizar la categoría
‘mujer’, y la categoría ‘persona con discapaci-
dad’, mostrando la diversidad de las mujeres y
de las personas con discapacidad, y la comple-
jidad de sus situaciones sociales asociadas a los
criterios de exclusión (...). Es decir, introducir
enfoques y metodologías que tengan siempre
en cuenta el aspecto relacional de las exclusio-
nes y las discriminaciones, cuando trabajamos
te
la perspectiva de género en las políticas y los
derechos de las personas con discapacidad.
El enfoque interseccional, aplicado a la dis-
capacidad, aboga por una apertura metodo-
eu
lógica donde se consideren siempre todas las
posibles situaciones de exclusión o discrimi-
nación que pueden afectar a personas con dis-
capacidad (no solo la desigualdad de género),
incluso que una misma persona con discapa-
R
cidad puede padecer varias de estas situacio-
nes a la vez: su situación socioeconómica o de
clase, tener una orientación sexual minoritaria
(lesbianas, bisexuales), tener identidades de
género diversas (transexuales), ser de alguna
n
minoría étnica (gitanos/as, etc.), su situación
legal (sin papeles, refugiados/as, migrantes),
ser seropositivo/as, tener bajo nivel de estu-
so
dios, etc., además del hecho de ser mujer. Y
RDF | Mayo 2020 | 94__
sobre todo tener en cuenta las relaciones entre
estas situaciones de exclusión, evitando verlas
como criterios separados o una mera suma de
discriminaciones. El enfoque interseccional
om
intentaría analizar cómo se viven las situacio-
nes sociales y personales de las personas con
discapacidad, articuladas con todas esas otras
formas de opresión o potencial discriminación
48 que hemos enumerado anteriormente, u otras
posibles (no solo la desigualdad de género),
pero sobre todo las relaciones de estos criterios
Th
entre sí” (29).
La consolidación del modelo social de la dis-
capacidad receptado en el art. 12, que reconoce
la plena capacidad de las personas con disca-
pacidad, constituye una base fundamental para
 (29)  PELÁEZ NARVÁEZ, Ana - VILLARINO, Pilar
(dirs.), “Manual...”, cit., ps. 36-37.
exigir todas las garantías que sean precisas para
el ejercicio de la maternidad de las mujeres con
discapacidad en igualdad de condiciones que
las demás, incluidos los apoyos que sean per-
tinentes en el caso y, a la vez, impone tener en
cuenta los múltiples factores de discriminación
que pueden confluir en una mujer con disca-
rs
pacidad, además del género y la discapacidad.
Remover, desde un enfoque interseccional,
las prácticas estigmatizantes y discriminato-
rias que se desarrollan contra las mujeres con
discapacidad es uno de los mayores desafíos,
pero a la vez constituye el principal objetivo
de cualquier política democrática con pers-
pectiva de derechos humanos.
VII. Políticas públicas desde la interseccio-
nalidad
Las tareas de cuidado históricamente han
sido asignadas a la familia, sin embargo, quie-
nes han asumido y aún hoy continúan princi-
palmente a cargo de esa responsabilidad son
las mujeres-madres. La distribución social
de las tareas de cuidado tiene consecuencias
tanto en términos de igualdad de género como
de oportunidades y logros (30).
A la vez, la oferta de cuidados es desigual en
términos de clase social y lugar de residencia.
Tal como señala Faur, hay una relación directa
entre la oferta pública y la organización social
de cuidado que adopta la familia, por ejem-
plo: si existe una gran cantidad de jardines
maternales, entonces la mujer puede combi-
nar los cuidados familiares con la asistencia a
esos espacios (31). En cambio, ante la ausencia
de oferta, el cuidado queda depositado en la
 (30)  ESQUIVEL, Valeria - FAUR, Eleonor - JELIN, Eliza-
beth, “Hacia la conceptualización del cuidado: familia,
mercado y estado”, en ESQUIVEL, Valeria - FAUR, Eleo-
nor - JELIN, Elizabeth (eds.), “Las lógicas...”, cit., p. 12.
 (31)  Diálogos del SIPI, conversación con Eleo-
nor Faur, febrero de 2015. Disponible en www.sipi.
siteal.iipe.unesco.org/sites/default/files/sipi_publi-
cacion/sipi_dialogo_eleonor_faur.pdf, compulsado
el 31/01/2020.

familia, que debe recurrir al mercado o dele-
gar ese cuidado entre los diferentes miembros.
Es por ello que se hace necesario pensar y exi-
gir una corresponsabilidad del Estado en las
tareas de cuidado (32).
Si tenemos en cuenta la situación de des-
igualdad estructural en que se encuentran las
mujeres con discapacidad, sin duda las políti-
cas públicas se configuran como un elemento
imprescindible para garantizar el ejercicio del
te
derecho a la maternidad de las mujeres con
discapacidad.
En este punto, advertimos que en la mayoría
eu
de las situaciones en las cuales las mujeres con
discapacidad psicosocial cuentan con familia-
res, referentes afectivos o comunitarios que las
acompañan y ayudan logran ejercen el dere-
cho a la maternidad con la colaboración de
estos apoyos informales. También se advierte
R apoyos necesarios para garantizar tal dere-
que cuando las mujeres carecen de redes de
contención por parte de sus familias o refe-
rentes afectivos dependen mucho más de los
servicios estatales.
n
El diseño de políticas públicas adecuadas
que garanticen el derecho de maternaje de
so
las mujeres con discapacidad debe realizarse
desde un enfoque interseccional, que tenga en
cuenta todas las posibles situaciones de exclu-
sión o discriminación que pueden afectar este
colectivo (la desigualdad de género, la situa-
om
ción socioeconómica o de clase, la orientación
sexual, nivel educativo, etc.). Es necesario
atender a la interrelación de estos y otros cons-
tructores sociales que también normativizan la
vida de las personas con discapacidad y pro-
ducen situaciones concretas de exclusión (33).
De lo contrario, se corre el riesgo de diseñar
Th
políticas públicas sesgadas que privilegian a
unos grupos frentes a otros al obviar el hecho
de que las situaciones de discriminación y
exclusión se constituyen relacionalmente a
 (32)  FAUR, Eleonor, “El cuidado infantil...”, cit.,
p. 132.
 (33)  PELÁEZ NARVÁEZ, Ana - VILLARINO, Pilar
(dirs.), “Manual...”, cit., ps. 18-20.
María Florencia Molina Chávez - Mercedes Robba
través del solapamiento de desigualdades de
distinto origen.
Sin duda, cualquier política pública y servi-
cios de apoyo que se establezca para garantizar
la vida familiar de las mujeres con discapaci-
dad debe abordar transversalmente cuestio-
rs
nes de género, diversidad funcional, como así
también otros ejes de discriminación, a fin de
que faciliten la autonomía personal e inde-
pendencia de todas las mujeres involucradas.
En este sentido, una política pública será ade-
cuada cuando responda al modelo social de la
discapacidad (34) y al enfoque interseccional.
Hoy en nuestro país, uno de los mayo-
res obstáculos para concretar el derecho a la
maternidad de las mujeres con discapacidad
psicosocial está dado por la falta de políticas
públicas adecuadas que se constituyan en los
cho. Ante la ausencia de recursos adecuados,
se pretende que las mujeres con discapacidad
se adapten a los recursos existentes, en lugar
de que los recursos sean los adecuados a cada
caso. Esto no puede conducir a otro resultado
que el fracaso y frustración de los derechos de
las mujeres con discapacidad.
Consideramos imperiosa la creación de
dispositivos que tiendan a favorecer los espa-
cios de acompañamiento y autovalimiento,
con el objeto de favorecer la vida indepen-
diente de las mujeres con discapacidad y sus
hijos/as (35). Doctrina
49
 (34)  ROBBA, Mercedes, “El derecho a la mater-
nidad de las mujeres con problemáticas de salud
mental”, en www.dpicuantico.com/area_diario/doc
trina-en-dos-paginas-diario-dpi-suplemento-de
recho-civil-bioetica-y-derechos-humanos-nro-33-
17-10-2017/, compulsado el 31/01/2020.
 (35)  En la ciudad de Buenos Aires solo existe
una casa de medio camino para mujeres con dis-
capacidad psicosocial y sus hijos/as. Esta casa de
medio camino es un dispositivo comunitario de
salud mental que tiene por objeto fortalecer el
vínculo entre madres e hijos y cuenta con diversos
profesionales psiquiatras, psicólogos, trabajadores
 Maternidad y discapacidad psicosocial desde un enfoque feminista, interseccional y de derechos humanos
Se hace necesario comprender que el dere-
cho de ejercer la maternidad de las mujeres
con discapacidad y el derecho de los hijes a
ser criados por su familia de origen son las
dos caras de una misma moneda y que se hace
imperativo el diseño de políticas públicas
con una perspectiva articulada que garantice
el acceso simultáneo de las mujeres con dis-
capacidad y de los niñes y adolescentes a sus
derechos.
te
Una real incorporación del modelo social de
la discapacidad impone tanto a los operadores
judiciales como a los diferentes agentes esta-
tales que, ante la situación de madres con dis-
eu
capacidad psicosocial que requieran medidas
especiales (recursos, apoyos y ajustes razona-
bles) para ejercer la crianza de sus hijos/as,
la mirada urgente no esté puesta en evaluar
exhaustivamente a esa madre en búsqueda de
sus debilidades sino en exigir al Estado que
R
agote todas las medidas posibles para que
esas madres y esos hijos/as puedan gozar de
su derecho a vivir en familia (36).
n
La decisión de separar a estas madres de sus
hijos no puede ser consecuencia de la ausen-
cia de políticas públicas de cuidado y apoyo.
so
En ningún caso la discapacidad puede consti-
RDF | Mayo 2020 | 94__
tuirse en la razón de la privación de este dere-
cho; por el contrario, es esa vulnerabilidad la
cual obliga al Estado a brindar las políticas
públicas necesarias para que estas madres
om
puedan fortalecer su autonomía y decidir de
qué manera organizar el cuidado de sus hijes.
VIII. Conclusiones
50
Resulta claro que, en virtud de los compro-
misos internacionales asumidos, el Estado
Th
tiene la obligación de adoptar acciones
positivas a fin de garantizar el ejercicio del
sociales, terapista ocupacional, enfermeras, maestra
jardinera y operadores sociocomunitarios que ayu-
dan en el fortalecimiento de los vínculos familiares.
 (36)  MOLINA CHÁVEZ, Florencia - VALENTE,
Soledad, “Maternidad y discapacidad mental”, cit.,
p. 184.
derecho a la maternidad de las mujeres con
discapacidad.
En este sentido, uno de los puntos funda-
mentales para tener en cuenta es que la cultura
y el modo de pensar de cada sociedad condi-
ciona las actuaciones de sus miembros (37), por
rs
lo tanto, se hace necesaria la realización de
campañas que permitan erradicar la imagen
estigmatizante y errónea que se ha instaurado
en torno a la maternidad de las mujeres con
discapacidad.
Además, debe trabajarse fuertemente res-
pecto de los prejuicios y preconceptos de
todos los actores involucrados, a fin de erradi-
car de lleno la falsa presunción de que, dada la
discapacidad psicosocial, una mujer no puede
ejercer el maternaje y hacerse cargo del ade-
cuado cuidado de su hijo/a.
Resulta imperiosa la capacitación de los
diferentes operadores judiciales y los organis-
mos de protección de derechos con el objetivo
de eliminar los prejuicios respecto del derecho
a la maternidad de las mujeres con discapaci-
dad que condicionan sus intervenciones y, a la
vez, lograr que los abordajes se realicen desde
una perspectiva de género que tome en con-
sideración la confluencia de múltiples formas
de discriminación a la que se ven expuestas las
mujeres con discapacidad.
Es imprescindible que el foco de las inter-
venciones esté puesto, por un lado, en pensar
junto con las mujeres involucradas, sus hijos/
as y sus familias o referentes, las medidas que
permitan, en cada caso, garantizar la vida
familiar de las personas y, por el otro, en que
el Estado está obligado a elaborar políticas
públicas buscando equilibrar las desventajas
estructurales en que se encuentra este colec-
tivo, y de esta manera garantizar el efectivo
ejercicio del derecho a la maternidad (38).
 (37)  PELÁEZ NARVÁEZ, Ana - VILLARINO, Pilar
(dirs.), “Manual...”, cit., p. 138.
 (38)  La normativa nacional e internacional
vigente en materia de discapacidad obliga al
 María Florencia Molina Chávez - Mercedes Robba

Una real incorporación del modelo social
de la discapacidad junto con un enfoque
Estado, en su posición de garante, a diseñar políti-
cas públicas que permitan garantizar el derecho al
maternaje de las mujeres con discapacidad psicoso-
feminista e interseccional impone una corres-
ponsabilidad del Estado en las tareas de cui-
dado que desarrollen las mujeres, pero, sobre
todo, las mujeres con discapacidad psicoso-
cial. El diseño de políticas públicas adecuadas
se constituye en un elemento imprescindible
para garantizar derechos humanos fundamen-

rs
cial en igualdad de condiciones. tales, como es el derecho a vivir en familia.

te
eu
R
n
so
om

Doctrina

51
Th
 Reconfiguración del proceso
de control de internación
por salud mental para

rs
garantizar el acceso

te
a la justicia

eu
Joaquín Freije (*)
Sumario: I. Introducción.– II. Análisis del proceso de control de internación
R
por motivos de salud mental.– III. La realidad de los procesos de control de
internación actuales.– IV. Función jurisdiccional.– V. Necesidad de reconfigu-
ración del proceso.– VI. Principios del control de internación.– VII. Ejes esen-
ciales de una reconfiguración.– VIII. Conclusiones.
n
I. Introducción La garantía y protección adecuada de dere-
chos fundamentales, como función jurisdic-
so

La internación de una persona por moti- cional, exige la reconfiguración del proceso
RDF | Mayo 2020 | 94__

vos de salud mental implica una restricción
de derechos fundamentales. Su legitimidad
dependerá de cumplir con determinados
requisitos, entre uno de ellos, la existencia
om
de control de internación a través de las
herramientas disponibles. Dicho proceso de
reconfiguración debe tomar en consideración
una multiplicidad de elementos y variables

de un control jurisdiccional eficaz (1). Actual- características, tanto estructurales como par-

mente, la eficacia de ese control se encuentra
profundamente comprometida por carecer
de una regulación procesal específica e inser-
52 tarse en un modelo procesal tradicional que se
demuestra cada vez más ineficiente.
Th
ticulares, que se desarrollan periódicamente
en las situaciones de internación por motivos
de salud mental y en la realidad del sistema
judicial actual.
II. Análisis del proceso de control de inter-

nación por motivos de salud mental

(*)  Secretario de primera instancia y defensor
público coadyuvante, Unidad de Letrados art.  22,
ley 26.657, Defensoría General de la Nación.
 (1)  Si bien este trabajo aborda, principalmente,
las internaciones por motivos de salud mental tra-
dicionalmente llamadas “civiles”, el análisis resulta
aplicable a las medidas de seguridad del art. 34 del
Cód. Penal.
Toda decisión que implique la internación
de una persona para la realización de un trata-
miento por una problemática de salud mental
no solo implica una privación de la libertad (2),
 (2)  Resulta hoy indiscutible que la interna-
ción por salud mental implica una privación de la

sino también una afectación —efectiva o
potencial— a otra serie de derechos funda-
mentales, reconocidos constitucional y con-
vencionalmente (salud, integridad personal,
reconocimiento de la personalidad jurídica y
autonomía personal, dignidad humana, entre
otros).
La intensidad de dicha afectación podrá
variar de acuerdo con el carácter que adopte
la internación, voluntario o involuntario, pero
te
nunca deja de existir. A fin de ilustrar ello,
debemos tomar en consideración, entre otros
elementos, que la internación se produce en
instituciones totales, en las cuales se desarro-
eu
lla una relación de poder dispar entre las per-
sonas internadas y los profesionales tratantes,
se registran hechos de tortura y otros tipos
de maltrato, violencia física e institucional,
abuso sexual y muertes de casusa dudosa de
las personas internadas, falta de condiciones
R la persona, aun cuando no hay fundamentos
higiénicas y adecuadas de tratamiento y se
recurre al aislamiento social, la sobremedica-
lización y la sujeción mecánica como prácticas
cotidianas (3).
n
Por otro lado, también deben ser observadas
circunstancias fácticas que aparecen y operan
so
sobre las situaciones de las personas en torno
a su contexto social, familiar, comunitario y
económico. La internación, como modelo de
abordaje, en una gran cantidad de oportuni-
dades implica la sustracción de la persona de
om
su ámbito sociocomunitario o familiar, laboral
y/o afectivo de otros tipos. En dichas situa-
ciones se puede observar también un proceso
progresivo de desvinculación de la persona
Th
libertad de la persona. Al respecto, ver “Principios y
buenas prácticas sobre la protección de las perso-
nas privadas de libertad en las Américas”, res. 1/2008
de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos; CS, in re: “R., M. J.”, CS, Fallos: 331.211; CNCiv.,
sala D, “B., J. C. s/ art.  250 CPC - Incidente familia”,
expte. nro. 97.762/2000/1, rta. el 30/11/2016; entre
otros.
 (3)  Al respecto, ver “Vidas arrasadas. La segre-
gación de las personas en los asilos psiquiátricos
argentinos”, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2008.
Joaquín Freije
usuaria de los servicios de salud mental con el
“mundo exterior”. La prolongación de dicha
situación de internación tiene la consecuencia
de profundización este modelo de aislamiento
del mundo que, en muchos casos, pretende
categorizarse como “irreversible”.
rs
A ello se suma que, como institución total,
gran parte de las instituciones totales adoptan
modelos que, en vez de fomentar la autono-
mía —subjetiva y en términos legales— de las
personas usuarias, se rigen mediante regla-
mentaciones y prácticas —en más de una
oportunidad, autoritarias— que terminan
disminuyéndola. Entre dichas medidas, se
encuentra la regulación estricta de horarios
y actividades en el marco de las internacio-
nes, la separación de bienes y la prohibición
de su uso (tales, como teléfonos celulares) y
la administración de recursos económicos de
terapéuticos, ni restricciones legales para ello.
III. La realidad de los procesos de control de
internación actuales
Sin perjuicio de ello, el control judicial de
dichas situaciones no se ha evidenciado como
el adecuado para garantizar y proteger el ejer-
cicio de los derechos de esas personas en situa-
ción de vulnerabilidad, sino que los procesos
judiciales de control de internación evidencian
falencias para cumplir sus objetivos, entre las
Doctrina
cuales podemos observar frecuentemente:
ausencia de información adecuada y actua-
lizada sobre las situaciones de las personas
internadas; demoras en las tomas de decisio- 53
nes e inespecificidad en las decisiones adop-
tadas; desconocimiento sobre las funciones,
obligaciones y responsabilidades de los acto-
res del sistema de salud —público, privado y
mixto— y de desarrollo social; mayor preocu-
pación por cuestiones de índole administra-
tiva y burocrática relacionadas con el trámite
de los expedientes que respecto a la eficacia
de las acciones desarrolladas; automatización
de la actuación en los casos (aun en situacio-
nes que presentan evidentes características
particulares); ausencia de métodos coercitivos
adecuados y eficaces para la ejecución de las
 Reconfiguración del proceso de control de internación por salud mental...
decisiones; lo cual redunda, en última instan-
cia, en una sobreburocratización del proceso,
en general, y la ausencia de eficacia en rela-
ción con su objeto particular.
Pero dichas circunstancias son meramente las
consecuencias de las deficiencias sistemáticas
que presentan este tipo de procesos, deficien-
cias que pueden dividirse en dos categorías.
En primer lugar, inserto —en la mayoría de
los casos— en los ordenamientos procesales
te
civiles, el proceso de control de internación, en
general, no recibe una regulación específica,
sino una aplicación (supletoria) de las normas
que resultarán —en principio— aplicables de
eu
dichos ordenamientos. Como analizaré más
adelante, la inserción del proceso judicial de
control de la internación por motivos de salud
mental dentro de las categorías tradicionales
de procesos parece una tarea infructuosa, en
R
tanto no comparte las características de estos,
al tiempo que tampoco puede sostenerse que
sea un proceso contradictorio, ni uno volun-
tario. Ello trae acarreado el problema de no
poder aplicar supletoriamente las normas de
n
estos procedimientos, ni siquiera en forma
analógica en algunos supuestos, para resolver
determinadas situaciones procedimentales
so
complejas.
RDF | Mayo 2020 | 94__
La segunda causa se funda en el modelo
procesal (civil) tradicional que informa a los
procesos y que presenta una profunda inade-
om
cuación para la protección de derechos fun-
damentales. El sobreapego a las normativas y
prácticas de este modelo, olvidando el carácter
instrumental que revisten, tiene como conse-
54 cuencia ineludible la frustración de los dere-
chos fundamentales de las personas, en vez de
su garantía (4). La escisión tajante propuesta
Th
 (4)  Sobre el carácter instrumental de las norma-
tivas procesales, ver CS, Fallos: 329:2552 y 334:1861.
Debe destacarse que el carácter instrumental de las
normas procesales no implica, en modo alguno, un
carácter secundario, relativo o irrelevante, sino que,
por el contrario, implica que debe interrelacionarse
con la normativa de fondo, a fin de producir su apli-
cación en vez de obstaculizarla.
entre derecho de fondo y de forma, la subordi-
nación del segundo enteramente al primero y
el análisis y estudio tangencial y estricto de las
formas procesales son algunos de los factores
que concluyen en un modelo procesal vetusto,
obtuso e ineficiente.
rs
IV. Función jurisdiccional
Sostenida esta última tesis, el análisis del
diseño que debe adoptar un proceso moderno
de control de internación debe comenzar por el
análisis de la función jurisdiccional en las situa-
ciones de personas internadas por motivos de
salud mental (5). En otras palabras, cuál es
el rol que deben desempeñar los jueces y las
juezas en los procesos judiciales de control de
internación por motivos de salud mental.
El órgano jurisdiccional opera como una
garantía secundaria de los derechos de las
personas, ello es, el control del cumplimiento
(conformidad y coherencia) de requisitos sus-
tanciales y formales de la legitimidad de las
restricciones a derechos y ante la ilegitimidad,
la anulabilidad de actos viciados (6) y la exi-
gencia de su cumplimiento (7).
De ahí se deduce que el objeto del proceso
de control de la internación no debe circuns-
cribirse al control de los derechos estableci-
dos en la ley  26.657, sino a la observancia y
respeto de todos los derechos de las personas
que pueden verse ilegítimamente restringidos
por la medida privativa de la libertad. En este
sentido, la validez del control de internación
 (5)  Para este análisis debe separarse —en un pri-
mer momento— la función jurisdiccional como auto-
ridad pública que dispone un traslado mediante el
uso de la fuerza pública para una evaluación interdis-
ciplinaria por salud mental de carácter compulsiva.
 (6)  FERRAJOLI, Luigi, “Principia Iuris. Teoría del
derecho y de la democracia. 1. Teoría del Derecho”,
Ed. Trotta, Madrid, 2011, p. 831.
 (7)  ABRAMOVICH, Víctor - COURTIS, Christian,
“Los derechos sociales como derechos exigibles”,
Ed. Trotta, Madrid, 2004, 2ª ed., p. 37.

y, por lo tanto, la legitimidad de las decisiones
adoptadas en él dependerá de la coherencia
con todo el derecho sustancial y la conformi-
dad con todo el derecho formal válido (8).
Ahora bien, sostenido ello, resulta claro que
los jueces y juezas de control de internación
no pueden adoptar medidas respecto de cada
una de las problemáticas que afectan a la per-
sona internada, sino que diferentes problemá-
ticas deberán ser canalizadas de conformidad
te
a reglas procesales sobre admisibilidad y pro-
cedencia de acciones y cuestiones de compe-
tencia. Sin perjuicio de ello, la urgencia con
la que se desarrollan muchas de las cuestio-
eu
nes durante la internación y la necesidad de
garantía de derechos fundamentales afectados
—en muchas ocasiones, profundamente—
requieren de actuación de las garantías secun-
darias en forma eficiente y ágil.
R damente arraigadas en el trabajo cotidiano de
V. Necesidad de reconfiguración del proceso
Las funciones jurisdiccionales, entonces,
como objetivo político en la constitución polí-
n
tica estatal determinan el principio fundante a
partir del cual debe conformarse el conjunto
de reglas por las cuales dicha función deberá
so
ser ejercida. El procedimiento debe conte-
ner regulaciones dirigidas a garantizar dicho
ejercicio.
Si el modelo procesal tradicional resulta
om
inadecuado para el cumplimiento de la fun-
ción jurisdiccional de control de la internación,
resulta ineludible la necesidad de su reconfi-
guración. Ante ese escenario, no se presenta
una solución exclusiva y excluyente, sino un
catálogo de medidas a adoptar que se ubican
en los diferentes estratos estatales y que deben
Th
ser analizadas cuidadosamente.
Una primera aproximación a la cuestión
no se sustrae del análisis general que, desde
hace años, se efectúa sobre la necesidad de la
reforma de los procesos civiles (o no penales).
 (8)  FERRAJOLI, Luigi, “Principia Iuris...”, ob. cit.,
p. 495.
Joaquín Freije
Dicho análisis se funda en argumentos que
van desde la ineficiencia y falta de transparen-
cia de los procesos hasta la necesidad de una
adecuación del sistema procesal a la norma-
tiva de fondo (9). Sin perjuicio de ello, debe-
mos tomar en consideración dicha solución,
en tanto reforma del sistema judicial, que se
rs
encuentra condicionada por una innumerable
cantidad de factores sociopolíticos.
Pero, como sostuve, ninguna solución
se evidencia como exclusiva o excluyente.
La experiencia latinoamericana en materia
de reforma de los procesos penales (10) de
procesos inquisitivos o mixtos a procesos
acusatorios y adversariales —e inclusive,
enjuiciamiento por jurados populares— ha
demostrado la insuficiencia de la mera modi-
ficación de normas legales. Además, resulta
necesaria la modificación de prácticas profun-
los operadores judiciales que ponen en riesgo
la efectiva implementación de las normas
implementadas y reformadas.
La modificación de estas prácticas, sumada a
la capacitación en las nuevas formas de enjui-
ciamiento, resultan ser medidas esenciales
en la constitución de sistemas judiciales más
eficientes y modernos. No puede perderse de
vista la aplicación de las normativas en los
procesos concretos por los actores procesales
y los órganos jurisdiccionales, por lo que las
Doctrina
prácticas judiciales también deben ser evalua-
das y reconstruidas en cualquier proceso de
reforma de los procedimientos judiciales.
En este sentido, aun cuando no haya ope- 55
rado una reforma procesal, a nivel legislativo
 (9)  CENTRO DE ESTUDIOS DE LAS JUSTICIAS
PARA LAS AMÉRICAS, “Bases generales para una
reforma a la justicia civil en América Latina y el
Caribe”, octubre 2019.
 (10)  En la cual se incluye la Argentina, con la
particularidad de ser uno de los pocos países con un
sistema federal, que implica una diversidad amplia
de normativas procesales de acuerdo con cada pro-
vincia y ciudad de Buenos Aires.
 Reconfiguración del proceso de control de internación por salud mental...
y en términos estructurales, se pueden adoptar
medidas tendientes a resignificar las normas
vigentes. Dicha resignificación, en el caso en
particular, puede encontrarse dirigida a brin-
dar una interpretación constitucionalizada del
proceso y que, de ese modo, garantice adecua-
damente los derechos de las personas.
No cabe duda de que las normativas lega-
les (procesales, entre ellas) constituyen regla-
mentaciones de los derechos fundamentales
te
de las personas y sus garantías, reconocidos
en la Constitución Nacional y los instrumen-
tos internacionales en materia de derechos
humanos. Pero, sumado a ello, debemos
eu
advertir que las prácticas procesales, algunas
veces motivadas en normas procesales y otras
veces diseñadas ante la ausencia de normas
procesales, también constituyen una aplica-
ción y reglamentación de dichos derechos y
garantías.
R ser la discapacidad motriz o psicosocial. Sin per-
Sobre la base de ello, ante la ausencia de
normas procesales adecuadas, una reinter-
pretación de normas constitucionales y con-
n
vencionales permitirá el diseño de un proceso
judicial de control de internación eficaz en el
cumplimiento de sus objetivos. Esa reconfigu-
so
ración, en tanto reconstrucción de prácticas,
RDF | Mayo 2020 | 94__
deberá tener en consideración, como sostuve
antes, la función jurisdiccional, pero también
deberá tener en consideración las situaciones
que atraviesan las personas internadas por
om
motivos de salud mental que, por su grave-
dad y preponderancia, se erigen como princi-
pios estructurantes del proceso de control de
internación
56
VI. Principios del control de internación
Th
La situación de vulnerabilidad subjetiva y
en relación con el acceso a la justicia de las
personas internadas por motivos de salud
mental (11), ocasionadas por las problemá-
ticas de salud mental y discapacidad, se ven
profundizadas por la restricción a la libertad.
 (11)  Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia
de las Personas en Condición de Vulnerabilidad.
Pero los contextos de las personas internadas
pueden verse aún más complejizados por el
atravesamiento de otras situaciones de vul-
nerabilidad, tales como cuestiones de género,
edad, situación migratoria o de refugio y
pobreza (12).
rs
El análisis de dichas circunstancias resulta
esencial, en tanto esas situaciones de vulne-
rabilidad los transforman en titulares de una
protección especial (13) y el proceso judicial
debe poder identificar esas situaciones y resol-
verlas a fin de garantizar derechos (14).
En relación con ello, la problemática de salud
mental implica, en una gran cantidad de casos,
que la persona posee una discapacidad. Dicha
discapacidad puede responder exclusivamente
a esa problemática o encontrarse vinculada,
además, a otras circunstancias, como pueden
juicio de ello, debe tenerse siempre en conside-
ración que la discapacidad “(...) es un concepto
que evoluciona y que resulta de la interacción
entre las personas con deficiencias y las barreras
debidas a la actitud y al entorno que evitan su
participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás” (15).
 (12)  Al respecto de dichas situaciones, se
pueden consultar los Informes Anuales del Minis-
terio Público de la Defensa, Defensoría General
de la Nación, desde el año 2013, particularmente
lo concerniente a la actuación de la Unidad de
Letrados art.  22, ley  26.657 —Mayores y Meno-
res— y el Órgano Nacional de Revisión de Salud
Mental (www.mpd.gov.ar/index.php/institucional/
informe-anual).
 (13)  Corte IDH, caso “Furlán y familiares c. Argen-
tina”, sentencia de 31/08/2012, Serie C, nro. 246.
 (14)  Al respecto, ver Corte IDH, opinión consul-
tiva OC-16/99, “El derecho a la información sobre
la asistencia consular en el marco de las garantías
del debido proceso legal”, de 01/10/1999, Serie A,
nro. 16.
 (15)  Preámbulo de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 75,
inc. 22, CN).

Ello implica, para todos los órganos del
Estado, la obligación de adoptar “ajustes razo-
nables” en torno a los procedimientos judicia-
les, a fin de asegurar la participación de las
personas con discapacidad, usuarias de los
servicios de salud mental, que se encuentren
internadas por motivos de salud mental, en
igualdad de condiciones que el resto de las
personas. Dichos ajustes deben ser adoptados
de conformidad con la barrera que obstaculice
el acceso a la justicia.
te
Por otro lado, es necesario remarcar que,
aun insertas en un marco de vulnerabilidad,
las problemáticas de salud mental no pueden
eu
ser consideradas como estados inmodifica-
bles de las personas (16), sino que el propio
fundamento de la internación por motivos de
salud mental es la atención a esa problemática
en supuestos muy específicos, sobre la base
de la ausencia de otras alternativas eficaces.
R consecuencias perjudiciales al acceso a la justi-
Ello implica, entre otras cosas, que las situa-
ciones abordadas mediante las internaciones
por motivos de salud mental son situacio-
nes variables (17), requiriendo las personas
n
internadas, consecuentemente, la protec-
ción de diferentes derechos en el curso de su
internación.
so
Los procesos judiciales de control deben, por
lo tanto, presentar una informalidad suficiente
que permita abordar rápidamente esas varia-
ciones y las diferentes necesidades de las per-
om
sonas internadas. Los controles de internación
en muchas ocasiones evidencian lo contrario:
trámites innecesariamente burocratizados
 (16)  Art. 7º, inc. n, ley 26.657. El cual se ve refor-
Th
zado por la conceptualización de la salud mental y
la prohibición del art. 3º y el derecho reconocido en
el art. 7º, inc. i.
 (17)  En este sentido, debemos recordar que se
reconoce a la salud mental como un proceso deter-
minado por componentes históricos, socio-econó-
micos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya
preservación y mejoramiento implica una dinámica
de construcción social vinculada a la concreción de
los derechos humanos y sociales de toda persona
(art. 3º).
Joaquín Freije
que impiden una constatación de la situación
actual de las personas, generando dilaciones
en las tomas de decisiones necesarias para
el ejercicio de derechos, tornando ineficaz el
proceso y obturando, entonces, el acceso a la
justicia de las personas (18).
rs
Por otro lado, si el contexto de una persona
se puede ver compuesto por una multipli-
cidad de problemáticas y no todas pueden
verse abordadas desde un mismo proceso
judicial —dado que la estructura y funciona-
lidad estatal moderna lo impedirían—, resulta
razonable sostener que el proceso judicial de
control de internación puede interactuar inte-
ligentemente con las restantes intervenciones
estatales en favor de la persona. La compar-
timentalización del abordaje de problemáti-
cas interrelacionadas solo podría arribar a la
adopción de decisiones miopes que conlleven
cia y a la vida de las personas cuyos derechos
se pretende garantizar.
Por ello se requiere de los procesos judicia-
les de control de internación una permanente
interacción con otros procesos judiciales, de
los cuales se nutra de su intervención, para la
adopción de medidas de calidad.
Como conclusión tentativa, se puede soste-
ner que la situación de vulnerabilidad, la dis-
capacidad, la dinámica de la problemática de
salud mental y la visión integral de las pro-
Doctrina
blemáticas de las personas con padecimientos
de salud mental son algunos de los princi-
pios que deben tomarse en consideración en
el proceso de control de internación. Pero, en 57
definitiva, no son más que determinadas cate-
gorías que nos advierten sobre problemas de
acceso a la justicia y la necesidad de garanti-
zar la tutela judicial efectiva de las personas.
Dichos conceptos son los que, en definitiva,
serán esenciales a la hora de pensar la reconfi-
guración del proceso de control de internación
a uno más moderno.
 (18)  Corte IDH, caso “Fornerón e hija c. Argen-
tina”, sentencia de 27/04/2012, Serie C, nro. 242.
 Reconfiguración del proceso de control de internación por salud mental...
VII. Ejes esenciales de una reconfiguración
Al analizar el diseño del proceso, puede pre-
sentarse un primer problema en la imposibili-
dad de insertar al proceso de control dentro
de las categorías de procesos del sistema pro-
cesal civil tradicional (conocimiento, sumario,
ejecución, etc., y, por otro lado, contradictorio
o voluntario), dada cuenta de sus particulares
características. Sin embargo, este problema es
solo aparente, en tanto la reconfiguración del
te
proceso de control de internación debe partir
de la premisa de que no debe ser inserto en
dichas categorías, sino que debe diseñarse a
través de sus particularidades: un proceso
eu
judicial de garantía de derechos.
El proceso de control de internación, enton-
ces, deberá ser caracterizado fundamental-
mente como un mecanismo de adopción de
decisiones sobre la base de obtención de infor-
mación y opiniones profesionales que tiendan
R
a garantizar la tutela judicial efectiva de perso-
nas usuarias de servicios de salud mental inter-
nadas por motivos de salud mental, así como
todos los derechos que puedan verse afectados
n
por la medida privativa de la libertad.
so
Para ello, en primer lugar, se debe contar con
información suficiente, válida y adecuada que
RDF | Mayo 2020 | 94__
permita constatar al órgano jurisdiccional la
situación de las personas. Esa información, por
otro lado, se verá complementada en todos los
om
casos por las opiniones vertidas por los diferen-
tes equipos interdisciplinarios que se encuen-
tren interviniendo en la situación de la persona.
Luego, dicha información servirá de funda-
58
mento para la evaluación jurisdiccional de la
situación de la persona internada. Dicha eva-
Th
luación puede tener como resultado posible
—y, muchas veces, probable— la constatación
de actos que implican la vulneración de normas
primarias (derechos y garantías), lo que debería
provocar, por parte del/la juez/a, la anulabili-
dad de los actos irregulares o viciados y la exi-
gencia de cumplimiento de derechos (19).
 (19)  FERRAJOLI, Luigi, “Principia Iuris...”, ob. cit.,
p. 832.
Ahora bien, la experiencia indica que dicha
constatación resulta, en muchas ocasiones, pro-
blemática, debido a que no se ha afianzado una
práctica estandarizada de exigencia de cum-
plimiento de los parámetros establecidos por
la ley 26.657 en materia, por ejemplo, de infor-
mes (20). Ello se verifica en tanto no se elaboran
rs
en forma interdisciplinaria, periódica, ágil, así
como tampoco justifican la prolongación de la
internación y las medidas de carácter terapéu-
tico implementado, sino que versan sobre cues-
tiones secundarias, anecdóticas e inadecuadas
para el cumplimiento del control. Un proceso
moderno requiere poder constatar las posibles
afectaciones a los derechos de las personas a
través de información de calidad y actualizada,
por lo que se deben acomodar las prácticas para
requerir y reclamar información y valoraciones
profesionales e interdisciplinarias de acuerdo
con dichos parámetros.
Sobre la base de ello, el órgano jurisdiccio-
nal deberá adoptar medidas oficiosamente en
forma periódica a fin de controlar el accionar
(regular o irregular) de todos aquellos actores
estatales y no estatales (21) que intervengan en
el marco de una internación, en rol de garan-
tías primarias (instituciones de internación
públicas y privadas, obras sociales y empre-
sas de medicina prepagas y otros efectores de
salud, organismos de salud y desarrollo social
públicos, entre otros).
Por otro lado, el trámite burocrático desa-
rrollado en los expedientes judiciales, a tra-
vés de los cuales se formalizan los controles
de internación, deben ser abandonados por
una actividad procesal que —desformali-
zada— sea más eficiente y rápida para abor-
dar las situaciones conflictivas. La oralidad se
propone como la solución a esa problemática
estructural, pero ella no puede ser considerada
como el reemplazo del papel por la verbaliza-
ción, sino que debe ser construido —desde la
 (20)  Arts.  16, 21, 24, ley  26.657, y 16 y 18, dec.
reglamentario 603/2013.
 (21)  Corte IDH, caso “Ximenes Lopes c. Brasil”,
sentencia de 04/07/2006, Serie C, nro. 149.

práctica— como un mecanismo de produc-
ción y control de información y debate entre
los actores interesados, como fundamento de
adopción de decisiones de mayor calidad.
En este sentido, deben tomarse en conside-
ración aquellos casos de mayor complejidad,
por ejemplo, las internaciones de personas
menores de edad. Estos supuestos implican la
intervención de mayor cantidad de actores en
el proceso: la defensa técnica, la defensoría de
te
menores e incapaces, los organismos del sis-
tema de protección y promoción integral de
los derechos de la niñez, las personas usuarias
(de acuerdo con su derecho a ser oído y capa-
eu
cidad progresiva) y sus representantes legales.
La multiplicidad de sujetos intervinientes en
estos casos (o similares) impone a la oralidad
y a un sistema de audiencias como el meca-
nismo más ágil y eficiente para recabar infor-
R
mación y las opiniones de las partes, generar
debate, arribar a consensos, acuerdos y estra-
tegias comunes y articuladas para la adopción
de decisiones, en contraposición a un sistema
escrito que se base en “notificaciones” y “vis-
n
tas”, cuyo tiempo de demora implica modifi-
caciones fácticas en las situaciones sobre las
cuales se pretende opinar y/o dictaminar.
so
Ahora bien, abordadas algunas cuestiones
vinculadas con la constatación de situaciones
que requieran la intervención jurisdiccional, la
segunda cuestión se relaciona con dicha inter-
om
vención. En primer lugar, ella debe ser ágil, en
tanto no puede provocar la profundización o
complejización de la vulneración de derechos,
sino que debe buscar detenerla. En este sen-
tido, el modelo procesal tradicional, en tanto
sobreburocratizado, ha importado un obs-
Th
táculo a dicho cometido, en tanto un trámite
poco eficiente. Es por ello que la adopción de
medidas de anulabilidad de los actos irregula-
res o viciados y la exigencia de cumplimiento
de derechos no puede verse demorada una
vez constatados dichos actos o situaciones, así
como tampoco puede verse demorada la ejecu-
ción de dichas medidas.
Por otro lado, el formato de decisión del
modelo procesal civil tradicional no se adecua
Joaquín Freije
a la constatación de situaciones y deficiencias
de las garantías primarias con la consecuente
declaración de su ilegitimidad y medios de
reparación. Sobre la base de ello, se erige la
necesidad de una construcción de una deci-
sión en la cual se declare la ilegitimidad de
la situación —en tanto violación a una norma
rs
primaria—, la consecuente responsabilidad
del o los actores estatales o no estatales involu-
crados y luego las acciones a desarrollarse que
deben llevarse adelante a fin de evitar, dete-
ner o reparar las violaciones o afectaciones de
derechos. Ello tiene como objetivo la creación
de un marco o paradigma de tomas de deci-
siones consecuentes en el proceso judicial que
establezca las reglas para generar debate sobre
las consecuencias de esas decisiones y la adop-
ción de medidas para garantizar su ejecución.
Por último, en relación con las decisiones,
podemos advertir un alto grado de incumpli-
miento por parte de los organismos públicos o
privados que actúan en el campo de las inter-
naciones por salud mental —o, por lo menos,
deberían hacerlo—. Dichos organismos, per-
manentemente, se valen del modelo procesal
tradicional para incumplir las obligaciones
legal y judicialmente impuestas. Dichos posi-
cionamientos deben ser escuchados y aborda-
dos en el marco del proceso, pero de ninguna
manera pueden implicar una prolongación de
las internaciones por motivos diferentes a los
establecidos legalmente (necesidad del trata-
Doctrina
miento y riesgo cierto e inminente para sí y/o
para terceros).
Sobre la base de ello, se advierte la necesi-
59
dad de brindar mayor eficiencia a las medidas
legisladas para la compulsión al cumplimiento
de las decisiones jurisdiccionales que importen
obligaciones a actores del sistema de salud men-
tal con el objetivo de garantizar derechos vul-
nerados o prevenir vulneraciones inminentes o
eventuales. Ello requiere un control oficioso por
parte de los y las juezas intervinientes en estos
casos, mediante la adopción de todos los ajustes
razonables y resoluciones de factores de des-
igualdad en el proceso que evite que los actores
incursionen en estrategias dilatorias a fin de evi-
tar el cumplimiento de sus obligaciones.
 Reconfiguración del proceso de control de internación por salud mental...

VIII. Conclusiones de las personas, la discapacidad, la dinámica

Se requiere una reconfiguración del proceso
de control de internación a través de una rein-
terpretación de las normas procesales para
garantizar el cumplimiento de su función de
garantía secundaria de derechos. Dicha recon-
de las problemáticas de salud mental y la inte-
rrelación de las problemáticas.
Las segundas, consecuencia de las prime-
ras, son aquellas atinentes a los mecanismos
necesarios para abordar dichas situaciones: la

figuración se podrá efectuar a través de una
lectura constitucional y convencional de las
normas y prácticas procesales, en términos de
coherencia y conformidad, que brinden efica-
rs
constatación de afectaciones a los derechos,
a través de obtención y análisis de informa-
ción de calidad en forma ágil, el control de la
adecuada intervención de los actores respon-

te
cia al proceso.
Existen dos series de consideraciones que
deben efectuarse al momento de promover el
sables y la adopción de decisiones de calidad
que anulen los actos violatorios de derechos y
reclamen la efectivización de los derechos de
las personas.

eu
rediseño del proceso —en faz constitucional
y convencional—, las primeras, atinentes al En coyunturas donde las políticas públi-
objeto del proceso y las particulares circuns- cas sean deficientes, tornándose inoperantes
tancias de las personas internadas por proble- como garantías primarias, las garantías secun-
máticas de salud mental, entre las cuales se darias deben reforzarse a fin de proteger los
encuentran las situaciones de vulnerabilidad
R derechos fundamentales de las personas.
n
so
RDF | Mayo 2020 | 94__

om

60
Th
 Pautas para la determinación
de sistemas de apoyo en
juicios de capacidad jurídica
Primera parte: Actos
te
eu
Sumario: I. Introducción.– II. Análisis de las pautas.– III. A modo de cierre.
I. Introducción
R respecto a actos específicos, estableciendo
El Código Civil y Comercial ha sido un gran
avance en lo referido a la capacidad jurídica
de las personas al reducir la figura de la inca-
pacidad a la mínima expresión, pero prin-
n
cipalmente al establecer el sistema de toma
decisiones con apoyo instaurado por la Con-
so
vención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad en su art.  12. Ha decidido el
codificador para ello recurrir a la figura de la
restricción de la capacidad jurídica para hacer
valer el apoyo, limitación esta que no está
om
establecida en el texto convencional (1). Dicha
(*)  Abogado UNLP. Secretario del Ministerio
Público de la Provincia de Buenos Aires, Departa-
mento Judicial Moreno, General Rodríguez.
Th
 (1)  Amendolaro, Laufer Cabrera y Spinelli sos-
tienen: “A nuestro criterio, a pesar de la brecha
que aún separa el modelo de capacidad asumido
por el nuevo Código Civil respecto de la CDPD, su
aprobación constituye un indudable avance en rela-
ción con el modelo vigente (...) Confiamos en que
la jerarquía constitucional de la CDPD brindará el
marco necesario para que la interpretación y efec-
tiva aplicación de la nueva normativa del Cód. Civ.
y Com. no se aparte del mandato impuesto por el
referido tratado”. AMENDOLARO, Roxana - LAUFER
rs
Javier I. Frías (*)
restricción se determinará en una sentencia
el juzgador su modalidad y extensión, pero
el Código no da pautas indicativas de cómo
determinarlos, debiendo recurrir al complejo
normativo legal, constitucional y convencio-
nal para ello. Esto adquiere trascendencia
en un momento de transición de retirada del
modelo tutelar-rehabilitador de discapaci-
dad, abriendo paso (aunque muy lentamente)
al modelo social, transición que no va a estar
exenta de errores (2). Ante ello nos pregun-
tamos: ¿cómo no recaer en una decisión que,
Doctrina
CABRERA, Mariano - SPINELLI, Gabriela, “Salud men-
tal y Código Civil Argentino en el siglo XXI: cambio
61
cultural, interdisciplina, capacidad jurídica, interna-
ción. De cómo las prácticas modifican las visiones y
las visiones las prácticas”, RDF 69-46.
 (2)  Olmo y Martínez Alcorta expresan: “No pode-
mos dejar de reconocer, que nos resulta difícil
pensar en clave de apoyo ya que la idea de represen-
tación como sustitución del otro está muy afincada
en nuestra idiosincrasia. Incluso, podríamos afirmar,
que hasta muchas veces nos resulta cómoda. Por
todo ello puede ser complicada la implementa-
ción del art. 12 de la CDPD en la Argentina de hoy”.
OLMO, Juan Pablo - MARTÍNEZ ALCORTA, Julio A.,
“Art. 12 CDPD: Medidas de apoyo y de salvaguardia.
 Pautas para la determinación de sistemas de apoyo en juicios de capacidad jurídica
bajo la apariencia de presentarse como respe-
tuosa de los deseos e intereses de la persona,
en la práctica termina configurando y repi-
tiendo el modelo incapacitante?
El objetivo del presente trabajo es brindar
algunas pautas teórico prácticas orientativas
hacia dicho cometido, sumadas a algunos
principios que coadyuven como herramientas
en ese sentido, con sustento en el estado nor-
mativo y jurisprudencial actual.
te
Debido a un límite de extensión y para un
desarrollo más asequible de la cuestión, nos
referiremos solo a la determinación de actos,
eu
dejando para un segundo y posterior trabajo
la temática de la determinación de los apoyos,
teniendo en claro que uno como otro están liga-
dos, al punto de que no es posible restringir
los primeros sin nombrar los segundos, pero,
entendemos, ello no obstaculiza la posibilidad
de separarlos para un estudio académico.
R lograr la persona con discapacidad en su vida
Las pautas que escogimos y entendemos
que mejor orientan la determinación de actos
sujetos a restricción y con nombramiento de
n
apoyo son las siguientes:
so
1. Diferenciar actos “cotidianos” de actos
“formales” y/o jurídicos.
RDF | Mayo 2020 | 94__
2. No restringir actos que versen sobre dere-
chos personalísimos.
om
3. Establecer actos sujetos a restricción.
a) Delimitar actos relevantes y actuales que
efectúa la persona con y sin apoyo.
62
b) Dentro de los actos delimitados anterior-
Th
mente, establecer cuáles quedan sujetos a res-
tricción según las posibilidades y autonomía
de la persona.
c) Eliminar actos que no requieren restric-
ción y/o nombramiento de apoyo y que la per-
sona puede realizar por sí sola.
Propuestas para su implementación en el régimen
jurídico argentino”, RDF 49-35.
II. Análisis de las pautas
II.1. Diferenciar actos “cotidianos” de actos “for-
males” o “no cotidianos”
Lo primero que relevamos al delimitar el
campo de acción humano, a los efectos de la
rs
determinación de la capacidad jurídica, es la
distinción entre los actos “habituales” o “coti-
dianos” que realiza la persona y los actos “for-
males” o “no cotidianos”. Esta clasificación
relativamente novedosa no encuadra en la
distinción clásica entre simple acto lícito y acto
jurídico (actuales arts. 258 y 259 del Cód. Civ.
y Com.), ya que la nota característica diferen-
ciadora es la “cotidianeidad”. Este parámetro
surge importante evaluarlo a la luz del modelo
social de la discapacidad instaurado por la
Convención al que le interesa fundamental-
mente la mayor independencia que pueda
cotidiana y los apoyos requeridos para ello (3).
Palacios sostiene en este sentido que “los apo-
yos podrán ser: aquellos que se requieran
para la celebración de determinados actos for-
males; y aquellos que se requieran para reali-
zar actividades de la vida cotidiana, que bien
podrían denominarse también “apoyos para
la vida independiente” (4). Los primeros son
regulados en la Convención en el art. 12 y los
segundos en el art. 19. Ha señalado el Comité
de Derechos de las Personas con Discapaci-
dad, con referencia al art. 12 de la Convención,
que “la capacidad jurídica de actuar en dere-
cho reconoce a esa persona como actor facul-
tado para realizar transacciones y para crear
relaciones jurídicas, modificarlas o ponerles
 (3)  Inc. n del Preámbulo, arts.  3º, inc. a; 9º; 12;
19; 20; 26, etc., entre otros, de la CDPD.
 (4)  PALACIOS, Agustina, “La configuración de
los sistemas de apoyo en el contexto de la accesi-
bilidad universal y los ajustes razonables”, borrador
de trabajo presentado en el Congreso Internacional
“Madrid sin barreras: accesibilidad, ajustes y apoyos”,
Universidad Carlos III de Madrid (Getafe), en: www.
madridsinbarreras.org/la-configuracion-los-sis-
temas-apoyo-contexto-la-accesibilidad-univer-
sal-los-ajustes-razonables/.

fin” (5). En nuestro ordenamiento interno, el
Código Civil y Comercial de la Nación dis-
pone que “se entiende por apoyo cualquier
medida de carácter judicial o extrajudicial que
facilite a la persona que lo necesite la toma
de decisiones para dirigir su persona, admi-
nistrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en
general” (art. 43). Entendemos que cuando se
refiere al apoyo “extrajudicial”, lo hace prin-
cipalmente en referencia al apoyo informal,
al apoyo para la vida independiente (art.  19,
te
CDPD).
Tradicionalmente las leyes estaban (y siguen
estando, aunque cada vez menos) dirigidas
eu
principalmente al hombre adulto “capaz”
como centro de imputación normativa y en
forma secundaria y excepcionalmente al hom-
bre o mujer “incapaz o inhábil”, sin categorías
intermedias, interesando poco la autonomía
que pudiera llegar a tener tanto uno como el
R que en la práctica presenta imprecisiones y
otro al tomar decisiones. Pero este binarismo
capaz-incapaz fue puesto en jaque por el nuevo
modelo social de la discapacidad: “Entre la
capacidad total y la incapacidad total existen
n
infinitos grados, matices y circunstancias que
merecen un tratamiento no solo médico sino
también jurídico-legal diferenciado y perso-
so
nalizado” (6). Por ello es fundamental tener
en cuenta a la hora de sentenciar todos estos
matices y circunstancias.
Podríamos afirmar como axioma fundamen-
om
tal que la celebración de los actos jurídicos se
relaciona directamente con el mayor grado de
autonomía e independencia que una persona
pueda desarrollar en su vida cotidiana y vice-
versa. En el proceso de una toma de decisión
determinada, visto desde el ángulo del dere-
cho, hay una gama de pequeños y progresivos
Th
 (5)  Comité sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, observación general 1 (2014),
“Artículo  12: Igual reconocimiento como persona
ante la ley”, párr. 12.
 (6)  FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa -
PAGANO, Luz M., “Salud mental en el derecho de
familia”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, 1ª ed.,
ps. 653 y ss.
Javier I. Frías
actos cotidianos que se realizan hasta llegar a
un acto jurídico que cristaliza un momento de
ese proceso (por ejemplo, la compraventa de
una casa).
Por ende, restringir actos de la vida coti-
diana implicaría coartar la posibilidad de la
rs
celebración de futuros actos jurídicos. Es así
que, si se restringieran actos cotidianos, se
estaría desnaturalizando el concepto mismo
de capacidad jurídica. El juez debe evaluar
fundamentalmente con las pericias e informes
interdisciplinarios el grado de independencia
en la vida cotidiana de una persona, pero no
para restringir tal cotidianeidad, sino tomarlo
como base para decidir cuáles actos jurídicos
restringe y para nombrar apoyos.
Esta diferenciación, que, leída en un texto
puede ser simple y hasta ingenua, sabemos
zonas grises, por ejemplo, las compras rea-
lizadas en un almacén, que son del tipo de
cotidianas, aunque no dejan de ser también
actos jurídicos, o también el pago del pasaje
de colectivo.
Por ello es necesario someterse a un “estricto
test de proporcionalidad” que descarte los
eventuales abusos en el marco de un paterna-
lismo estatal injustificado cuyo resultado es la
violación de los derechos de las personas” (7).
Este test de proporcionalidad se alza como pri-
mera pauta hermenéutica que nos permitirá
Doctrina
aplicar la ley más favorable a la persona (8),
ya que no cabe duda de que nos encontramos
ante la influencia lógica que atravesamos del
modelo protectorio-rehabilitador-tutelar, el 63
cual es altamente probable que se nos apa-
rezca “disfrazado” de apoyos.
Así, vemos cómo en un fallo, previo a
la entrada en vigencia del Código Civil y
Comercial, la Cámara revoca una sentencia
 (7)  FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa -
PAGANO, Luz M., ob. cit., ps. 653 y ss.
 (8)  Corte IDH, opinión consultiva OC 5/85 del
13/11/1985.
 Pautas para la determinación de sistemas de apoyo en juicios de capacidad jurídica

que ordenaba al causante a realizar un con- Seguramente que un resolutorio donde se

trol médico psiquiátrico ambulatorio perió-
dico, obligando a la presentación en autos en
forma semestral de un informe de su estado
de salud psíquico. La alzada argumenta para
ello “que la medida adoptada por el juez de
grado resulta una injerencia arbitraria en la
ordene que un apoyo “asista en la vida coti-
diana” a una persona no tenga mayor efectos
prácticos en la vida de esta, puesto que se
trata de una formulación genérica que hasta
no hace más que poner en letra lo que ocurre
en la realidad, pero el problema se plantea

capacidad y en la vida privada del Sr. P. A.
C., violatoria de lo dispuesto por art. 14.2 de
la Convención (...) pues con la imposición de
dicha medida se le está vulnerando la facultad
rs
cuando, como vimos en el primer caso, dicha
formulación añade una obligación o una acti-
vidad desproporcionada en el interesado y
que constituye una injerencia arbitraria en su

te
de autogobierno (...) Por otra parte, la medida
dictada también resulta violatoria del art.  23
de la Convención Internacional sobre Dere-
chos de las Personas con Discapacidad como
vida.
¿Cómo distinguir en la práctica? Tomamos
aquí una caracterización efectuada por Inclu-

eu
del art. 7º de la ley 26.657 de Salud Mental” (9).
En un decisorio, posterior a la entrada en
vigencia del Código Civil y Comercial, la
Cámara decide confirmar una sentencia de
primera instancia que disponía restringir la
R de decisiones de una persona y luego divide
capacidad jurídica “para los actos enumera-
dos en el pto. II y para que lo represente en
dichos actos y asista en el desarrollo de su
vida cotidiana...” (10).
n
Esferas de la vida
so
sión Internacional, organización de la socie-
dad civil que ha participado de la discusión
de la CDPD y ha efectuado importantes apor-
tes a ella, sobre todo en relación con el art. 12,
donde distingue tres esferas o áreas de toma
dichas decisiones en informales (cotidianas) y
formales (jurídicas). Para mejor representarlo,
se reproduce a continuación el cuadro ilustra-
tivo (11):
Informales Formales o jurídicas

Decisiones sobre la salud Actividad física, dieta, higiene, fu- Procedimientos médicos, esterili-
RDF | Mayo 2020 | 94__

mar, control de la natalidad, etc. zación, consentimiento para trata-

miento, etc.
Decisiones sobre asuntos econó- Gasto de dinero, preparación de Cuentas bancarias, testamentos y
micos y bienes presupuestos sucesiones, inversiones, crédito
om

Decisiones sobre la vida personal Dónde vivir, relaciones, trabajo, Vivienda (alquilada o comprada),
educación, participación ciudadana contratos de trabajo, voto

64
 (9)10Como se señala en dicho informe: “Estas esfe- relativas a los bienes y a la vida personal. Las
ras de la vida no están separadas por completo, decisiones relativas a la salud incluyen aquellas
Th

por supuesto: hay superposiciones frecuentes relacionadas con la reproducción sexual, intrín-
entre las diferentes categorías. Por ejemplo, secamente vinculadas a las decisiones persona-
las decisiones relacionadas con el derecho a les relativas a la vida familiar” (1) (12).
elegir dónde vivir pueden identificarse como

 (11)  INCLUSIÓN INTERNACIONAL, “Indepen-

 (9)  CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 3ª, 05/10/2011, diente pero no solo. Informe global sobre el dere-
“C., P. A. s/ insania”. cho a decidir” (Independent but not Alone. Global
 (10)  CNCiv., sala H, 23/03/2017, “V. J. A.”, causa Report on The Right to Decide), 2014, p. 24.
nro. 47615/2001.  (12)  INCLUSIÓN INTERNACIONAL, ob. cit., p. 33.

Asimismo, como dijimos antes, en cada caso
encontraremos fronteras no muy claras entre
los actos cotidianos y los no cotidianos. Según
el cuadro antedicho, el “gasto de dinero” se
ubica en la esfera de los actos informales, enten-
diéndolo a dicho acto como el gasto “ordina-
rio” o de “compras básicas”, de “artículos de
uso diario”, de “necesidad personal”, pero ya
la compra de un bien registral como un auto
o la compraventa de un inmueble implican un
acto de otra entidad. Veremos más adelante
te
casos donde las sentencias restringen la capa-
cidad a actos que impliquen un gasto “mayor”.
II.2. No restringir actos que versen sobre derechos
eu
personalísimos
Como se vio en el recuadro anterior, dentro
de los actos formales o jurídicos se hallan los
actos donde están en juego los denominados
R
“derechos personalísimos”, esto es, los referi-
dos al nombre, estado civil, responsabilidad
parental, consentimiento informado, etcétera.
Sobre ello, el Comité ha sido contundente,
n
señalando en su primera observación general
que “[e]l apoyo en la adopción de decisiones
no debe utilizarse como justificación para
so
limitar otros derechos fundamentales de las
personas con discapacidad, especialmente
el derecho de voto, el derecho a contraer
matrimonio, o a establecer una unión civil, y
a fundar una familia, los derechos reproduc-
om
tivos, la patria potestad, el derecho a otorgar
su consentimiento para las relaciones ínti-
mas y el tratamiento médico y el derecho a la
libertad” (13).
El Código Civil y Comercial no establece una
prohibición en este sentido, de hecho, esta-
Th
blece que el apoyo se designa para facilitar la
toma de decisiones del interesado para “dirigir
su persona, administrar sus bienes y celebrar
actos jurídicos en general” (art. 43), reiterando
 (13)  Comité sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, observación general 1 (2014),
“Artículo  12: Igual reconocimiento como persona
ante la ley”, párr. 29, inc. f.
Javier I. Frías
así el binarismo “persona-bienes” del Código
Civil de Vélez, sancionado en un contexto de
modelo protectorio-tutelar que así lo justifi-
caba. Por lo tanto, bajo el modelo social de dis-
capacidad, no entendemos bien qué implica
la “dirección de la persona”. Entendemos que
es una expresión que repite, como dijimos,
rs
las palabras del Código derogado, por lo que
debemos tomarla haciendo una interpreta-
ción armónica basada en el diálogo de fuentes
(art. 3º, Cód. Civ. y Com.) en conjunto con los
postulados constitucionales y convencionales
y la jurisprudencia que emane del organismo
intérprete de la Convención, siendo este el
Comité de Derechos de las Personas con Dis-
capacidad, siendo de aplicación entonces la
observación general 1 antes reseñada.
No obstante la interpretación que hacemos
del art. 43, no podemos omitir diversas dis-
posiciones del Código Civil y Comercial de
dudosa constitucionalidad, como la imposibi-
lidad de una persona con capacidad restrin-
gida de ser tutora (art. 110, inc. j), o bien que
establece como causal de cese de la tutela la
restricción de la capacidad jurídica (art.  135,
inc. b), así como la imposibilidad de la per-
sona de ser adoptante (art. 603). Más aún, exis-
ten otras mandas no relacionadas con el tópico
presente —derechos personalísimos—, pero
de tono similar, como el art. 176, que ordena
el cese en el cargo de director de una asocia-
ción civil a la persona que se le restrinja su
capacidad jurídica, o bien el cese como fidu-
ciario en el contrato de fideicomiso (art. 1678). Doctrina
Aunque escapa a los fines de este trabajo, no
dejamos de marcar ello para dar cuenta de la
mirada que se tuvo de la persona con discapa- 65
cidad mental a la hora de legislar en la nueva
codificación unificada, como un sujeto pasivo,
beneficiario de protecciones especiales como
la vivienda o alimentos (arts. 25 y ccds., 455,
526, 581, 707, 720, entre otros, del Cód. Civ. y
Com.), que como un sujeto activo, emprende-
dor, participativo de la vida social y econó-
mica de la sociedad (14).
 (14)  Ver, asimismo, arts.  885, 1000, 1611, 1799,
entre otros, del Cód. Civ. y Com. de la Nación.
 Pautas para la determinación de sistemas de apoyo en juicios de capacidad jurídica
Dicho ello, y aunque hablemos de ejercer
derechos personalísimos, nos refiramos a actos
que implican el ejercicio de derechos humanos
como la libertad personal, la integridad psico-
física, la dignidad, la privacidad, la intimidad,
el formar una familia, el gozar de una salud
digna, etc., entre otros, no debemos sorpren-
dernos de seguir viendo fallos que restringen
estas esferas fundamentales de decisión.
Por ejemplo, se ha decidido que “[e]n todo lo
te
relativo a los demás actos jurídicos de la vida
del Sr. B., considero debe realizarlos a través de
su sobrina (...) También se encuentra imposibi-
litado de contraer matrimonio, reconocer hijos
eu
o ejercer la responsabilidad parental” (15).
En otro decisorio, se ha limitado el ejerci-
cio del consentimiento informado en salud,
reputándolo como un acto “complejo” (16),
R
categoría inexistente en el actual marco legal.
En dicho fallo se argumenta que la causante
“no puede prestar consentimiento informado
para el suministro de la medicación y/o la
realización de tratamientos psicológicos, psi-
n
quiátricos y/o médicos. No puede prestar con-
sentimiento para actos personalísimos”.
so
Nos preguntamos: ¿no puede? ¿O puede
RDF | Mayo 2020 | 94__
con acompañamiento o supervisión? De los
mismos considerandos del fallo surge que
la pericia interdisciplinaria “concluye que la
Sra. B. posee su capacidad disminuida; que
om
requiere control y supervisión permanente en
su domicilio para asegurar su alimentación
y sus eventuales salidas, como así también
su estado de salud”. En efecto, no es que “no
66 pueda”, sino que requiere de supervisión y
control, que es totalmente diferente. Observa-
mos nítidamente cómo el juez aquí no aplica
Th
el “test de proporcionalidad” en beneficio de
la persona, puesto que concluye una decisión
(menos favorable) bajo premisas diferentes
(más favorables).
 (15)  JCiv. y Com. Curuzú Cuatiá, Corrientes,
27/08/2015, “B. M. D.”, causa nro. 5759/2013.
 (16)  CNCiv., sala H, 03/08/2016, “B. B.”, causa
nro. 76388/2013.
En nuestra opinión, los apoyos en las deci-
siones en salud son apoyos de “accesibili-
dad”, es decir, no integran el acto jurídico en
sí, pero intervienen en todo el proceso previo,
mediante asesoría, consejería, y en el proceso
posterior mediante control y/o supervisión.
Como afirma Palacios: “Un apoyo que asistiría
rs
en actividades de la vida cotidiana de la per-
sona (art. 19), pero que se relaciona de todos
modos con la toma de decisiones (art.  12),
desde la concepción de dicha toma de decisio-
nes como un ‘proceso’ y no simplemente como
un momento en el que se trasmite la decisión
y se configura un acto jurídico. Ello en tanto
que el modelo de apoyos no solo se centra en
el momento de materialización del acto, sino
que además se proyecta sobre el ‘proceso’
de la toma de decisiones, que es mucho más
amplio” (17).
En otro caso (18), el informe de la obra social
de la causante (OSDE) dictamina que ella “...
no se halla en condiciones de firmar el consen-
timiento informado para la realización de estu-
dios complementarios”, pero luego la jueza, al
sentenciar, dispone que “requiere de apoyo...
para prestar consentimiento informado en
lo que respecta a tratamientos relativos a su
salud”. En primer lugar, cabe preguntarse
cómo llega a concluir la obra social que la per-
sona no está en condiciones de firmar un con-
sentimiento informado. En segundo término,
observamos que la obra social se refiere solo
a “estudios complementarios”, pero la jueza
extiende la restricción a todo tipo de “trata-
mientos relativos a su salud”.
Uno de los mayores problemas con el con-
sentimiento informado es que siempre se pone
el acento sobre la “condición” o “capacidad”
de la persona en comprender la implican-
cia médica, cuando en verdad lo que merece
modificarse es el otro componente del con-
sentimiento informado, cual es la información
 (17)  PALACIOS, Agustina, ob. cit., pto. b, “Dimen-
siones de los apoyos”.
 (18)  JNCiv. Nº  76, 19/06/2015, “B., L. B.”, causa
nro. 60134/2007.

brindada y la forma en que se explica. Señala
Inclusión Internacional que “(a) las personas
con discapacidad intelectual se las suele excluir
de la educación y los programas de salud, y de
los programas de salud sexual y reproductiva,
entre otros. Cuando las incluyen en esos pro-
gramas, la información a menudo no es clara
ni fácil de comprender. Por lo tanto, cuando
deben tomar decisiones relativas a la atención
médica, las personas con discapacidad inte-
lectual carecen de información suficiente para
te
poder tomar una decisión fundada. Los provee-
dores de servicios o los familiares, que actúan
con la buena intención de mejorar la salud de la
persona, suelen tomar las decisiones relativas a
eu
la alimentación, la actividad física y otras esfe-
ras de la salud y el bienestar” (19).
Por ello es fundamental garantizar ajustes
razonables en la información brindada, en len-
guaje sencillo, accesible, con documentación
R preguntarse a su turno qué o a quién se pro-
clara y/o adaptada, con consejería de los refe-
rentes afectivos, con tiempo para procesarla,
con servicios de salud “amigables”, etcétera.
n
Una posibilidad puede ser la confección de
instrumentos o formularios de consentimiento
informado, donde se deje asentado que el o la
so
paciente “fue asesorada o aconsejada previa-
mente por...”, para luego, al final del docu-
mento, ser suscripto solo por el interesado.
En sentido similar a lo expuesto, en un fallo
om
reciente se dispuso que el consentimiento
informado “deberá ser prestado por el joven
R., con el asentimiento de su padre designado
como apoyo, el que deberá serle requerido
por los profesionales de la salud en las mis-
mas oportunidades en que requieran el con-
sentimiento informado del paciente”. Es decir
Th
que, si bien se restringe la capacidad jurídica
en cuanto al consentimiento informado (lo
cual repudiamos), se establece una modalidad
diferenciada de intervención del apoyo pres-
tando “asentimiento” (20).
 (19)  INCLUSIÓN INTERNACIONAL, ob. cit., p. 33.
 (20)  CCiv. y Com. Salta, sala 3ª, 04/05/2019, causa
“R. L. S. D. s/ proceso de restricción de la capacidad”.
Javier I. Frías
En cuanto al derecho al voto, el panorama
jurisprudencial es más claro y conteste en
cuanto a la no restricción de este.
Con respecto a pretender un supuesto “voto
calificado”, se ha señalado que “(n)o es óbice
para ello lo señalado por su madre en cuanto
rs
a que no ‘entienda de política y partidos polí-
ticos’ (...) ni haya podido exponer en la entre-
vista (...) ‘qué cargos se votan en las próximas
elecciones’; en primer lugar porque, tal como
lo señaló la Sra. defensora pública curadora,
el voto no se encuentra calificado a lo que
se suma que su madre y apoyo —junto con
los operadores judiciales de ser necesario—
podrán brindar a R. S. C. las herramientas e
información” (21).
En otro fallo de Cámara se ha revocado una
sentencia de grado argumentando: “Cabe
tegería con esta decisión; qué bien jurídico se
intenta custodiar que se imponga al derecho
humano y al reconocimiento real y simbólico
de la dignidad como persona adulta de V. M.,
privándola además de gozar del inspirador
halo de cierta autonomía, de la participación
ciudadana en la cosa pública y con ello, en
definitiva, de integrarse a la comunidad en la
cual transcurren sus días” (22).
Por último, en un reciente fallo, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación efectuó una
Doctrina
interpretación del art. 3º, inc. a, del Código
Nacional Electoral armonizada con las nor-
mas convencionales, expresando que “la
capacidad de H. O. F. para ejercer su derecho
al voto no debió determinarse en forma auto- 67
mática como consecuencia de su declaración
general de incapacidad, en los términos del
art. 141 del Cód. Civil, y de la aplicación del
art. 3º, inc. a, del Código Nacional Electoral,
reproduciendo el viejo modelo de incapaci-
tación. Por el contrario, debió decidirse a la
 (21)  CNCiv., sala  I, 10/08/2017, “C. R. S.”, causa
nro. 27120/2001.
 (22)  CNCiv., sala M, 16/07/2015, “M. V. R.”, causa
nro. 52690/1998.
 Pautas para la determinación de sistemas de apoyo en juicios de capacidad jurídica
luz de los principios y garantías inherentes al
modelo social de la discapacidad adoptado
por la Constitución Nacional y las normas
legales reglamentarias que imponían realizar
una evaluación pormenorizada y específica
sobre la capacidad de H. O. F. para votar, y
designarle apoyos en caso de concluir que
presentaba alguna dificultad para el ejercicio
autónomo de ese derecho” (23).
No obstante, la posición vanguardista del
te
Máximo Tribunal, vemos que, al señalar al
final la posibilidad de “designarle apoyos” a
la persona para votar, deja abierta la puerta
para establecer la restricción a dicho derecho.
eu
II.3. Establecer actos sujetos a restricción
II.3.a. Delimitar actos relevantes y actuales
que efectúa la persona con y sin apoyo
R bienes que no tiene ni que posiblemente llegue
Eliminados de la restricción los actos coti-
dianos y los actos jurídicos que versan sobre
derechos personalísimos, queda por estable-
cer cuáles son, en efecto, los actos sujetos a
n
restricción y con nombramiento de apoyo.
so
El art. 38, Cód. Civ. y Com., establece que
“la sentencia debe determinar la extensión y
RDF | Mayo 2020 | 94__
alcance de la restricción y especificar las funcio-
nes y actos que se limitan (...) y señalar las con-
diciones de validez de los actos específicos”.
om
La primera regla determina, pues, que los
actos sujetos a restricción deben ser específi-
cos, ahora bien, ¿cómo delimitarlos teniendo
en cuenta la innumerable posibilidad de actos
68 jurídicos que puede celebrar una persona de
aquí en un futuro?
Th
Entra en juego aquí un segundo principio
hermenéutico referido a la interpretación de la
voluntad y preferencias de la persona dentro de
su realidad socioeconómica, es decir, será nece-
sario recabar la decisión de la persona sobre
bienes incluidos en su patrimonio o bien que se
 (23)  CS, 10/07/2018, “F., H. O. s/ art. 152 ter, Cód.
Civil”, consid. V.
proyecta razonablemente podrá adquirir en la
inmediatez, como puede ser un bien a heredar
a través de una sucesión, una indemnización
a cobrar en un juicio de daños y perjuicios o
hasta la publicación de un libro de su autoría,
y de qué manera va a llevar a cabo dicha deci-
sión. En este punto remarcamos lo fundamen-
rs
tal de indagar qué se le representa o qué se le
juega (en su fuero interno) a la persona al tomar
dicha decisión, que podrá ser mantener un bien
sin modificación alguna, alquilarlo, prestarlo,
venderlo, donarlo, usarlo, etcétera.
Entra aquí el debate de qué ocurre si la
persona no tiene bien alguno, ni inmueble ni
mueble registrable ¿Debe restringirse sobre
aquello que no tiene ni va a adquirir?
Entendemos que no es posible considerar
decisiones que pueda tomar la persona sobre
a tener en lo inmediato de mantenerse su statu
quo, excepto, claro está, algún hecho extraor-
dinario o excepcional (siempre está el ejemplo
de ganarse la lotería o recibir una herencia de
un familiar desconocido). Pues no podemos
olvidar que el patrimonio, como atributo de
las personas, cambiará su estado, calidad, can-
tidad, etc., según lo que su titular haya hecho
en su historia vital. Por ende, disponer o admi-
nistrar un bien será diferente según la realidad
socioeconómica de la persona y su proyección
social: no es lo mismo la casa de veraneo que el
departamento de residencia, que el usufructo
de la casa del padre, que el terreno baldío
heredado de los abuelos, etc., lo mismo con
un automóvil. De allí que nos resulta al menos
llamativo que se pueda restringir la capacidad
jurídica para actos que la persona no tiene
siquiera la posibilidad de representarlos en
su psiquis, ni simbolizarlos históricamente, ni
proyectar consecuencia alguna, puesto que no
hay bien respecto al cual representar, simboli-
zar ni proyectar. No hay posibilidad de pen-
sar la capacidad jurídica de una persona si no
se practica día a día, si no se expresa, mucho
menos si no se socializa.
No nos olvidemos que “la capacidad de
las personas, capacidad de ser y hacer, se

expresan y crecen con el uso, esto es, son prac-
ticadas para realizar en y realizar algo (...) las
condiciones para que esto se produzca (el ejer-
cicio de las capacidades), son de naturaleza
exquisitamente social. Partiendo del contexto
social en el cual se pueden practicar y cultivar,
ellas requieren de poner a mano herramientas
constitutivamente colectivas (solos en la ciu-
dad de todas maneras nos volvemos incapa-
ces) asistencia social, el estar bien y aún más,
el estar mejor” (24).
te
Pretenderlo de otra forma, será al menos
pretender una simulación de decisión, sobre
un bien simulado, por lo que la sentencia
eu
recaerá sobre un simulacro de acto, sin efectos
prácticos en los hechos.
Se observa este principio de realidad apli-
cado en un interesante fallo de Cámara donde
se revoca la decisión de primera instancia de
R de un nuevo juicio que puede no garantizar la
restringir la capacidad jurídica para actos de
disposición y administración de dinero de la
persona, señalando que “en el análisis de la
restricción al ejercicio de actos patrimoniales
n
no es dable prescindir de la realidad patrimo-
nial de R. quien, hoy, no posee bienes inmue-
bles ni muebles registrables; sí es titular de
so
una caja de ahorro en la que es depositada
su pensión por discapacidad, que cuenta con
fondos disponibles. Los informes interdisci-
plinarios dan cuenta de la importancia que
en el proceso de rehabilitación tiene el manejo
om
del dinero (...) La decisión de la magistrada
de restringir el ejercicio de la capacidad para
realizar cualquier acto de administración y
disposición ha cercenado la posibilidad de R.
de disponer y administrar de los fondos de su
pensión” (25).
Th
No obstante, se sigue observando la recu-
rrencia a fórmulas genéricas como restricción
a “actos de administración y disposición” o
 (24)  DE LEONARDIS, Ota, “Introducción”, en
APPADURAI, Arjun, Le aspirazioni nutrono la demo-
cracia, Milán, 2011.
 (25)  CApels. Comodoro Rivadavia, sala
28/04/2016, “R. A. L.”, causa nro. 59/2016.
Javier I. Frías
bien a fórmulas, también genéricas, pero que
se expresan en actos como “ceder, gravar, ena-
jenar, testar”, etc. ¿Modelo tutelar disfrazado
de apoyos?
Puede señalarse que no se garantiza la
seguridad jurídica si no hay cierta “alea” de
rs
previsión de actos jurídicos que pueda desa-
rrollar una persona, atento a que no se puede
predecir el futuro y por ello la necesidad de
recurrir a fórmulas genéricas. Puede ser cierto,
pero también es cierto que hay caminos para
decidir lo contrario: 1. Siempre está la posibi-
lidad de ampliar la sentencia a nuevos actos
atento a hechos nuevos que se denuncien en
el expediente. 2. La sentencia es revisable a los
tres años, lo cual es un lapso rápido como para
rever la situación. 3. Se podrá en todo caso soli-
citar la anulación de actos no alcanzados por
la sentencia, aunque claro está que se requiere
indemnidad del daño causado (26).
II.3.b. Dentro de los actos delimitados ante-
riormente, establecer cuáles quedan sujetos a
restricción según las posibilidades y autono-
mía de la persona
Este es un momento clave en la determi-
nación de la capacidad jurídica, ya que se
establece una graduación del acto según los
grados o niveles de autonomía de la persona.
Constituye en sí el corazón del modelo social
Doctrina
y, por ende, es donde más detenimiento debe
tener un juez para no recaer ni en soluciones
69
 (26)  Ver fallo de la CNCom., sala F, 11/04/2019,
causa nro.  31149/2012, “D. H. M.”, donde revoca la
sentencia de primera instancia, rechazando la eje-
cución de pagarés suscriptos por una persona con
discapacidad mental, sin restricción de su capaci-
dad, donde afirma que “si bien no se desconoce que
los pagarés fueron suscriptos con anterioridad a la
sentencia dictada en sede civil, tal cometido se vin-
cula íntimamente con el estudio causal, inasequible
en el marco de este juicio ejecutivo, lo cual deter-
mina que el cobro pretendido sea postulado en un
A, juicio de conocimiento pleno donde se encuentre
asegurado un amplio debate y accionar probatorio”.
 Pautas para la determinación de sistemas de apoyo en juicios de capacidad jurídica
genéricas ni en un paternalismo exacerbado.
Si la sentencia que nombre apoyo es un “traje
a medida” para la persona, es aquí donde se
debe confeccionar. Por ello, para no recaer en
respuestas genéricas o vacuas, se requiere de
un lenguaje más llano o mundano a la vez que
concreto.
Donde más se ve que se aplican estos concep-
tos es al examinar los ingresos de las personas,
concretamente su cobro y su administración.
te
La restricción que más observamos es el acto
de administración de “montos grandes” o
“superiores” o “gastos extraordinarios”:
eu
— “actos jurídicos de administración y dis-
posición cuyo valor fuera mayor al cincuenta
por ciento de lo que percibe en concepto de
pensión no contributiva” (27);
— “actos de administración extraordinaria,
R realizar la persona por sí sola sin el apoyo
de disposición de patrimonio, aquellos que
se relacionen con el ejercicio del derecho a la
salud, la realización de gestiones administrati-
vas y para intervenir por sí misma en los actos
n
procesales de disposición” (28);
— “actos de disposición y administra-
so
ción, con la salvedad de poder administrar
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pequeños montos de un salario y/o beneficio
previsional” (29).
En nuestra opinión, no vemos grandes “tra-
om
jes a medida”, sino la recurrencia en la gran
mayoría de los casos a 1) la restricción para
“actos de disposición”, 2)  la restricción para
los “actos de administración” y 3)  la res-
70 tricción para “gestiones” que pueden serlo
“administrativas”, “de salud”, etcétera.
Th
En cuanto a los primeros (actos dispositi-
vos), generalmente no admiten excepciones y
no se distingue la posibilidad de celebración
 (27)  CApels. Comodoro Rivadavia, “R. A. L.”, cit.
 (28)  CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2ª,
22/12/2015, “D. J.”, causa nro. 62305/2015.
 (29)  JFamilia San Isidro Nº  1, 06/03/2017, “D., B.
A.”, causa nro. TG-3335-2016.
por sí solo de actos preparatorios o coadyu-
vantes, como puede ser el pago de una seña o
el pago de honorarios.
Con respecto a los actos de administración,
como no implican modificación de patrimo-
nio, son los más permeables a establecer dis-
rs
tingos en ellos que permiten su realización o
ejecución por la persona por sí sola. Mayor-
mente esta distinción se realiza en lo referido a
la administración del ingreso, salario o haber,
estableciendo ciertos límites referidos a lo
cuantitativo del gasto, con denominaciones
imprecisas como “montos pequeños”, “mon-
tos grandes”, “montos mayores”, etcétera.
Finalmente, en referencia a las “gestiones”,
no se precisa que implican o comprenden estas
y cuáles actos se relacionan o incluyen dichas
gestiones, distinguiendo aquellos que pueda
designado: ¿firma y presentación de formu-
larios?, ¿otorgamiento de poderes adminis-
trativos ante un banco u oficinas públicas?,
¿escritos de reclamo?, ¿firma y presentaciones
de recursos?, por solo citar algunos ejemplos.
II.3.c. Eliminar actos que no requieren res-
tricción y/o nombramiento de apoyo y que la
persona puede realizar por sí sola
Finalmente, luego del tamizado de actos
efectuado en el punto anterior, es decir, entre
actos que requieren de restricción y los que no,
es necesario eliminar los que la persona puede
realizar por sí sola, puesto que la sentencia es de
restricción y no de determinación de lo que una
persona puede hacer sin apoyos, ya que goza de
la presunción legal de capacidad jurídica.
Junto con los actos de administración de
ingresos que vimos en el punto anterior, asi-
mismo observamos la eliminación de actos
constitutivos que implican ingreso de patri-
monio, como puede ser la celebración de
contratos de trabajo/locación de servicios o
locación de inmuebles.
Con respecto a los primeros, se ha señalado
que “el trabajo es un mecanismo de inclusión,

ya que facilita el desarrollo de las relaciones
sociales, así como la participación en muchos
otros aspectos que involucran el ejercicio de
derechos de ciudadanía. De tal modo, la res-
tricción dispuesta debe ser removida, ya que
no se puede convalidar la imposición de barre-
ras paternalistas para el ejercicio de derechos
básicos, ya que potenciarían el aislamiento de
R. y obstaculizarían el proceso de rehabilita-
ción social plena que está transitando” (30).
te
III. A modo de cierre
A través de las pautas desarrolladas, se intentó
dar cuenta de las diferentes posibilidades según
eu
categorizaciones de actos, algunas tradicionales,
otras más novedosas, pero no debemos dejar
de señalar que todo está por crearse, que cada
sentencia debiera ser diferente según cada caso,
que las fórmulas genéricas debieran ceder con
base en la situación expuesta. Copiar y pegar
R Esperamos haber facilitado dicha tarea,
está bien, pero tomémonos un tiempo más, la
capacidad jurídica de una persona está en juego
y su restricción requiere un análisis dedicado al
momento de sentenciar, que meritúe las prue-
n
bas rendidas en la causa a la luz de los princi-
pios pro persona, proporcionalidad, los derechos
a la dignidad, libertad individual y no injerencia
so
 (30)  CApels. Comodoro Rivadavia, “R. A. L.”, cit.
om
Th
Javier I. Frías
indebida y teniendo en cuenta los intereses y
la voluntad del interesado, según su realidad
socioeconómica.
Cómo hemos visto, no es sencillo resolver, en
primer lugar, sin recaer en fórmulas genéricas
que no se adaptan al caso; en segundo lugar,
rs
sin caer en un proteccionismo que anule, para
ello cabe analizar la autonomía de la persona,
que merece una interpretación minuciosa y
crítica de la pericia interdisciplinaria y el desa-
rrollo de una entrevista con la persona fuera
de lugares comunes, desprovista de prejuicios
y sin preguntas no relacionadas con el objeto
del proceso, teniendo presente que ante la
duda deberá estarse a favor de la capacidad;
como tercer punto, es preciso indagar la histo-
ricidad y la proyección social de sus actos y el
contexto en el que se desenvuelve.
pero, como dijimos al principio, este trabajo
es la mitad de uno más extenso que requiere
de un análisis de la figura más relevante de
la nueva codificación: los apoyos, según para
qué acto, según qué modalidad, según qué
dimensión, según quiénes. Y no solo eso: la
posibilidad de ajustes razonables y de medi-
das de accesibilidad. El universo del modelo
social de discapacidad se expande a dimen-
siones que debemos comenzar a visualizar,
entender y abrazar.
Doctrina
71
 Abogado del niño:
Algunas precisiones
sobre sus funciones

rs
y circunstancias que

te
ameritan su intervención

eu
Diferencias con la figura del tutor
especial
R
Jonathan A. Cascallares (*)
- Norberto O. Agüero (**)
n
so

Sumario: I. Introducción.– II. Un poco de historia: ¿De dónde nace el aboga-

do del NNA?– III. Regulación normativa de la figura del abogado del niño.–
RDF | Mayo 2020 | 94__

IV. Diferencias con otras figuras que incumben a los NNA.– V. Conclusión.
om

I. Introducción adolescentes [en adelante, “NNA” (1)], uno

de los más complejos en su aplicación resulta
El tema que será el centro de análisis de esta ser el derecho a la participación efectiva de
nota requiere, previamente, la mención de
72 ciertas pautas que rigen en materia de niñez
y adolescencia.
 (1)  Esta abreviatura, que entendemos valedera,
Th

En todo el corpus iuris relativo a los dere-
chos que corresponden a los niños, niñas y
(*)  Abogado. Auxiliar letrado de la Defensoría
Civil del Departamento Judicial Moreno-General.
Rodríguez.
(**)  Abogado. Juzgado de Familia n. 5 del Depar-
tamento Judicial La Matanza.
será utilizada a lo largo de la presente obra con la
única finalidad de facilitar una lectura más ágil y
menos tediosa del/la lector/a, no sin dejar a salvo
que tenemos la convicción de que el lenguaje
resulta una herramienta fundamental en temas tan
trascendentes como el que incumbe a los niños,
niñas y adolescentes. Entendemos que, quizás, uti-
lizar esta abreviatura de manera constante, objetiva
a este grupo de personas, que en todo el plexo nor-
mativo son vistas de manera singular en consonan-
cia con el interés superior del niño.

aquellos en los procesos que les conciernen.
Pero, siendo más específicos, aquí nos interesa
cuando esa participación importa introducirse
al proceso (donde es el principal protagonista)
con asistencia técnica letrada. De todos modos,
sin dejar de reconocer la importancia que tiene
el abogado del niño en otros fueros como el
penal, y teniendo en cuenta la experiencia con
que contamos en el fuero de familia, limitare-
mos la presente nota a la actuación del abo-
gado del niño en dicho fuero, ámbito en el que
te
nos desempeñamos profesionalmente.
II. Un poco de historia: ¿De dónde nace el
abogado del NNA?
eu
Para empezar, esta participación con abo-
gado que representa técnicamente a los NNA
no puede desligarse del fundamento que le da
sustento: la capacidad progresiva de los NNA
R
para el ejercicio de sus derechos. El derecho
a participar en los procesos se vincula con el
derecho del NNA a ser oído y a que su opi-
nión sea tenida en cuenta según la edad y
grado de madurez. Asimismo, no podemos
n
analizar el derecho a participar en los procesos
de forma aislada, sin entender el sistema que,
so
actualmente, rige la niñez. Por ello también es
importante hacer una breve reseña histórica
sobre el actual paradigma. Una ocupación pri-
mordial del Estado ha sido la protección de
los NNA. Al menos en el Estado moderno, la
om
tutela de los NNA ha sido motivo de un pecu-
liar tratamiento. Sin embargo, el fundamento
de la protección es lo que ha determinado
los lineamientos del campo de acción estatal.
En lo que nos interesa, el Estado argentino
ha abandonado el modelo de protección del
NNA donde aquel, debido a su condición de
Th
persona en formación, no podía desenvol-
verse en la vida civil en igualdad de condicio-
nes con el mundo adulto, lo cual ameritaba el
amparo o la tutela del Estado. Esta visión de
la niñez justificaba que se limite la capacidad
“de hecho” (hoy llamada capacidad de ejerci-
cio) de las personas menores de edad y que
estos sean representados, en principio, por
sus progenitores, quienes detentaban lo que
actualmente denominamos responsabilidad
parental. Este sistema objetivaba a los niños,
Jonathan A. Cascallares - Norberto O. Agüero
niñas y adolescentes, los “protegía” sin reco-
nocerles autonomía para obrar.
Afortunadamente, mediante la incorpora-
ción de varios principios que se fueron adop-
tando a nivel internacional, con la Convención
sobre los Derechos del Niño (ley 23.849), luego
rs
a nivel interno con la reforma constitucional
de 1994, el dictado de la ley nacional 26061 y
finalmente con la sanción del Código Civil y
Comercial de la Nación (Cód. Civ. y Com.),
acompañado por las voces de importantes
juristas que alentaban un modelo superador y
respetuoso de la dignidad de los NNA (2), se
forjó un cambio de paradigma hacia el actual,
denominado de “protección integral de dere-
chos”, que implica, entre otras cuestiones, el
respeto por la personalidad del NNA, el reco-
nocimiento de su autonomía progresiva y la
participación efectiva en los procesos que los
afecten directamente. Se trata de cambiar el
enfoque y considerar a los NNA como suje-
tos de derecho, dignos de la gama de derechos
que les corresponden a todas las personas
humanas, pero considerando su vulnerabi-
lidad objetiva, merecedores de un plus de
protección a sus derechos. Particularmente,
el Comité de Derechos del Niño refiere que el
niño “por un lado, carece de la plena autono-
mía del adulto, pero, por el otro, es sujeto de
derechos” (3). Por otra parte, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos ha sostenido,
haciendo alusión al derecho a la igualdad, que
Doctrina
“(s)e puede concluir, que en razón de las condi-
ciones en las que se encuentran los niños, el trato
diferente que se otorga a los mayores y a los
menores de edad no es per se discriminatorio,
en el sentido proscrito por la Convención. Por 73
el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal
ejercicio de los derechos reconocidos al niño. Se
entiende que, en virtud de los artículos 1.1 y 24
de la Convención, los Estados no pueden esta-
blecer diferenciaciones que carezcan de una
 (2)  Así se planteó en las XXII Jornadas Naciona-
les de los Ministerios Públicos de 2009.
 (3)  Comité de los Derechos del Niño, observa-
ción general 12/2009, sobre “El derecho del niño a
ser escuchado”, p. 5.
 Abogado del niño: Algunas precisiones sobre sus funciones y circunstancias que ameritan su intervención
justificación objetiva y razonable y no tengan
como objeto único, en definitiva, el ejercicio de
los derechos establecidos en aquella” (4).
Siendo que la reforma civil y comercial
(año 2015) ha tenido especial repercusión en
materia de derecho de familia, el principio de
autonomía progresiva de NNA es uno de los
pilares sobre los que se ha apoyado el Cód.
Civ. y Com. (5). Este concepto, asimismo,
tiene rango constitucional (art.  75, inc.  22,
te
CN), surgiendo del art. 5º de la Convención
de Derechos del Niño (CDN, ratificada por
ley 23.849) que establece: “Los Estados Partes
respetarán las responsabilidades, los derechos
eu
y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, según establezca la costumbre
local, de los tutores u otras personas encar-
gadas legalmente del niño de impartirle, en
R
consonancia con la evolución de sus facultades,
dirección y orientación apropiadas (6) para que
el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención” y del el art. 12 punto 1,
que sostiene: “Los Estados Partes garantizarán
n
al niño que esté en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar su opi-
nión libremente en todos los asuntos que afec-
so
tan al niño, teniéndose debidamente en cuenta
RDF | Mayo 2020 | 94__
las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño” (7), aunque también existen
referencias en todo el articulado de la CDN.
om
La noción de autonomía progresiva refuerza
el protagonismo del NNA no solo en los ámbi-
tos estatales —actuaciones administrativas o
judiciales—, sino primeramente en las relacio-
74 nes familiares, es decir, dentro del seno fami-
liar en que se desarrolla. Ello sin olvidar, claro
Th
está, que, debido a su vulnerabilidad, el NNA
 (4)  CorteIDH, opinión consultiva 17/2002, párr. 55.
 (5)  HERRERA, Marisa, “Principales cambios en
las relaciones de familia en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación”, 02/10/2014, en www.info-
jus.gov.ar, Id SAIJ: DACF140723.
 (6)  El destacado nos pertenece.
 (7)  El destacado nos pertenece.
merece protección especial (8), motivo por
el cual depende de un diseño de autonomía
que se amolde a las circunstancias y caracte-
rísticas particulares del NNA. Asimismo, se
proyecta hacia distintos aspectos en lo que
hace a la efectivización de derechos, pudiendo
advertirse, por ejemplo, en el derecho a ser
rs
oído (arts.  26, párr.  3º, y 707 del Cód. Civ. y
Com.; art. 18.3, dec. 66/2005, reglamentario de
la ley  13.298; art.  2º, ley  26.061; art.  12 de la
CDN), interés superior del niño [art. 706, inc.
c), del Cód. Civ. y Com.; art.  4º, ley  13.298;
art.  3º, ley  26.061; art.  3º de la CDN], en el
derecho a ser asistido y presentarse con abo-
gado propio [arts. 15 y 36, pto. 2, de la Cons-
titución de la Provincia de Buenos Aires;
arts. 24, 26, 109, 596, 608, 617, 661, 677, entre
otros, del Cód. Civ. y Com.; art. 27, inc. c), ley
nacional 26.061; art.  6º, ley provincial 14.528;
art. 35 bis, ley provincial 13.298 —incorporado
por ley 14.537—, etc.], entre otros.
En el terreno de la autonomía progresiva,
es de aplicación el concepto de competencia,
mucho más accesible que el concepto de capa-
cidad civil, este último regido por un criterio
etario rígido. La noción de competencia, deri-
vada del campo de la bioética, se desvincula de
la falta o no de capacidad civil del sujeto, y se
refiere a las facultades de aquel para compren-
der los alcances de las tomas de decisiones a
que llegue de una manera razonada respecto al
acto de que se trate (9). El concepto de compe-
tencia permite armonizar el régimen jurídico
de la infancia y adolescencia con los estándares
internacionales actuales, que obligan a brindar
una consideración especial a las condiciones
específicas del NNA y su interés superior,
 (8)  FERNÁNDEZ, Silvia E., “La responsabilidad
parental en el Código Civil y Comercial. ¿Cuánto de
autonomía progresiva? Construyendo equilibrios”,
Supl. Esp.  Nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Paren-
tal, Ed. La Ley, Buenos Aires, 20/05/2015, p. 181, cita
online: AR/DOC/1304/2015.
 (9)  En este sentido, Comité de Derechos del Niño,
observación general 7/2005 sobre “Realización de los
derechos del niño en la primera infancia”, párr. 17.

propiciando la mayor participación posible en
la determinación de sus derechos (10). En ese
sentido, la flexibilidad y el particularismo se
imponen, debiendo contemplar y analizar la
individualidad de cada NNA, de su propia
historia familiar, sus deseos, expectativas y
necesidades, en definitiva, su realidad actual,
no siendo aceptable caer en consideraciones
generales o abstractas (11); las soluciones que
tomen los operadores jurídicos deben ajustarse
o amoldarse a aquella realidad. En el actual
te
paradigma, se eliminan las directivas únicas
y absolutas y los lineamientos abstractos que
dan por sentado la inmadurez del niño (12). La
regla es la capacidad.
eu
Aunque la plena capacidad civil se adquiere
a los 18 años (arts.  24 y 25 del Cód. Civ. y
Com.), la legislación establece, en consonancia
con el principio de autonomía progresiva, una
serie de actos que el NNA puede ir ejerciendo
R blecer la competencia de los NNA para tomar
per se. La realidad es que no puede concebirse
que una persona, por ejemplo, un día antes de
cumplir la mayoría de edad no pueda realizar
actos de la vida civil y al día siguiente, cum-
n
plida la mayoría de edad, adquiera la plena
capacidad civil. Si bien se impone, en general,
que el sistema legal de capacidad se estructure
so
con pautas rígidas (como la edad), no es menos
cierto que la persona, durante su crecimiento
y desarrollo, va adquiriendo paulatinamente
una serie de competencias para ejercer ciertos
actos de manera autónoma.
om
Existen dos criterios para determinar la capa-
cidad de ejercicio de las personas: la edad y el
grado de madurez. El primero más rígido, el
Th
 (10)  CorteIDH, opinión consultiva 17/2002,
párr. 102.
 (11)  En tal sentido, caso “Atala Riffo y niñas v.
Chile”, CorteIDH, sentencia del 24/02/2012. Allí se
dejó establecido que las decisiones judiciales no
pueden estar fundadas en especulaciones, presun-
ciones, estereotipos o consideraciones generaliza-
das sobre los modelos tradicionales de familia.
 (12)  MIZRAHI, Mauricio L., “Responsabilidad paren-
tal”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015, 1ª ed., p. 107.
Jonathan A. Cascallares - Norberto O. Agüero
segundo más flexible. En otro orden de ideas,
y en relación con los arts. 24 y 26, párr.  1º, se
afirma que “(el Cód. Civ. y Com.) concede el
ejercicio de derechos en función de la edad
y madurez suficiente. Existe así una relación
inversamente proporcional: a mayor autonomía del
niño disminuye la representación de los padres en el
rs
ejercicio de sus derechos” (13).
Ciertamente que la flexibilidad y el particu-
larismo del grado de madurez y, en consecuen-
cia, de la autonomía progresiva de los NNA,
otorgan al operador jurídico el “peso” de deter-
minar esta autonomía en el caso concreto, cues-
tión sumamente compleja, pero que, a la postre,
redunda en la efectiva concreción de los dere-
chos consagrados en el ordenamiento jurídico
para los NNA. En otras palabras, al momento
de decidir sobre un caso particular, no existe
ab initio un estándar determinado a fin de esta-
decisiones deliberadas y suficientemente razo-
nadas sobre sus propios derechos, razón por la
cual debe indagarse concretamente —amén de
los deseos e intereses puestos de manifiesto en
el momento de la escucha— las circunstancias
fácticas que rodean el entorno en que se desa-
rrolla el NNA en cuestión.
Es en función de estas nociones que se faculta
al NNA a participar activamente en el proceso,
y no obstante tener siempre el derecho a ser
oído, sobre todo cuando es el propio NNA
quien lo pida, que específicamente tiene el dere-
cho a designar a su propio abogado: aparece en Doctrina
escena la figura del abogado del niño. Es que
de la CDN “se desprende como parte del dere-
cho de ‘escucha’ del niño, niña o adolescente, 75
la debida representación y defensa, derecho
en principio que está íntimamente ligado a su
capacidad progresiva, que es directo, no pro-
ducto del actuar ‘promiscuo’” (14).
 (13)  Art. 639, inc. b), Cód. Civ. y Com., y FERNÁN-
DEZ, Silvia E., “La responsabilidad parental...”, cit.,
p. 5.
 (14)  ROMANO, Carlos A., “Abogado del niño.
Cuestiones prácticas que debe conocer y aplicar”,
Ed. Lajouane, Buenos Aires, 2016, 1ª ed., p. 117.
 Abogado del niño: Algunas precisiones sobre sus funciones y circunstancias que ameritan su intervención
Aunque este derecho puede ser ejercido ante
la adquisición de la edad y el grado de madu-
rez suficiente, el sistema del Cód. Civ. y Com.
establece presunciones y, en efecto, si la per-
sona cuenta con 13 años (adolescente, en los
términos del art.  25 del Cód. Civ. y Com.) el
grado de madurez suficiente es presumida por
la ley (art. 677, párr. 2, del Cód. Civ. y Com.),
mientras que, si no ha alcanzado esa edad, esto
deberá ser determinado por el/la juez/a, quien,
mediante entrevista personal e intervención
te
del equipo interdisciplinario, evaluará si en
el caso concreto se dan los presupuestos que
permitan determinar que el niño menor de 13
años comprende cabalmente la coyuntura y
eu
los alcances de la designación de un abogado
propio. La amplitud y flexibilidad propias de
la autonomía progresiva no deben llevar al
extremo de habilitar al NNA a ejercer actos
que puedan irrogarle daños innecesarios por
no comprender los riesgos y desventajas de tal
R
actuar. Es que el norte de toda decisión debe
ser el interés superior del niño [art. 3º de la
CDN; art. 706, inc. c), del Cód. Civ. y Com.], el
que solo puede apreciarse en el caso concreto,
n
con las particularidades y el contexto de cada
NNA, no pudiendo realizar, insistimos, con-
sideraciones en abstracto. De todos modos, la
so
representación legal de las personas menores
de 18 años la siguen teniendo sus progenitores.
RDF | Mayo 2020 | 94__
En otro sentido, la protección y tutela de los
derechos de los adolescentes pueden ser ejer-
om
cidos por sus progenitores en el caso de que
aquellos no deseen comparecer en juicio con
abogado propio, lo que se torna en un deber
cuando la inacción de estos últimos pueda
76 acarrear un perjuicio directo al adolescente.
El respeto por su autonomía se ve limitado
en el supuesto de que la falta de acción para
Th
defender sus derechos traiga aparejado un
menoscabo inmediato. Es tal la carga en este
caso, que faculta al Ministerio Público para
actuar en forma principal y, en consecuen-
cia, promover las acciones correspondientes
“cuando los derechos de (sus) representados
están comprometidos, y existe inacción de los
representantes” [conf. art. 103, inc. b), del Cód.
Civ. y Com.]. No debe perderse de vista que
toda decisión que se tome debe estar fundada
en el interés superior del niño [art. 3º de la
CDN; art.  706, inc. c), del Cód. Civ. y Com.]
y así no pueden valorarse situaciones en abs-
tracto, sino que deben ponderarse en todos los
asuntos el contexto y las particularidades de
cada caso. El interés superior del niño es un
concepto dinámico triple: como derecho sus-
tancial, como principio jurídico interpretativo
rs
y como norma de procedimiento (15).
Siendo más puntual, el derecho a participar,
en general, de los procesos que los afecten es
fruto del desarrollo del reconocimiento por
parte del Estado de la autonomía progresiva y
la dignidad de los NNA. Básicamente, y como
punto de partida en el art.  12 de la CDN, se
establece que el Estado debe garantizar al niño
capaz de formarse un juicio propio, la expre-
sión de sus opiniones y, asimismo, el derecho
a ser escuchado. Pero con el paso del tiempo
se fue formando una construcción más sólida
de este derecho, dando lugar a una mayor
participación del NNA y así, gracias a la san-
ción de la ley 26.061, se instaura en el ámbito
interno el derecho a designar su propio abo-
gado. Finalmente, es incorporado al Código
Civil y Comercial de la Nación [arts. 26; 109,
inc. a); 617, inc. a); 677, entre otros, del Cód.
Civ. y Com.]. No puede entenderse la figura del
abogado del niño sin relacionarla con el reconoci-
miento de la capacidad o autonomía progresiva de
los niños, niñas y adolescentes, como respeto por
la personalidad y la dignidad de la persona
menor de edad. Esta idea es central.
Ahora bien, hasta que llegue a la mayoría de
edad, puede ser representado por sus padres.
Ello no está prohibido por la ley, ni es contrario
al sistema. En esencia, el reconocerle al NNA
el derecho a participar por sí en el proceso y
con asistencia letrada no es ni más ni menos
que eso: un derecho, que puede ejercer si así
lo desea (16) y si cuenta con la edad y grado de
 (15)  Comité sobre los Derechos del Niño, obser-
vación general 14/2013, sobre el “derecho del niño
a que su interés superior sea una consideración pri-
mordial (art. 3º, párr. 1º)”, p. 4.
 (16)  GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Vic-
toria - HERRERA, Marisa, “Ley de Protección Integral

madurez suficiente. Como todo derecho (y en
este punto no hay diferencia con los adultos),
se puede optar por ejercerlo o no.
Aún más, respecto de los adolescentes juega
una presunción de “suficiente autonomía”
para intervenir en el proceso con patrocinio
letrado propio (art. 677, párr. 2º, del Cód. Civ.
y Com.). Es decir que, en los hechos, salvo que
se pruebe lo contrario, el juez debe reconocer
al adolescente su derecho a que participe en el
te
proceso con un abogado que lo asista técnica-
mente; pero, a contrario sensu, no puede impo-
nerle la comparecencia obligada al proceso, ni
tampoco designarle un abogado sin, al menos,
eu
permitirle al adolescente expresar su opinión
al respecto. Para lograr ello, el juez y los demás
operadores jurídicos deben brindar el asesora-
miento y la información adecuados para que
el adolescente pueda llegar a una comprensión
cabal de las decisiones que tome. Una solución
R nistrativo que los afecte, en el que intervendrá
contraria implicaría avasallar sus derechos,
yendo más allá de lo querido por la norma. El
sistema gira en torno a brindarle mayor pro-
tección a los NNA, darles herramientas (pro-
n
cesales, en este caso) para desenvolverse con
autonomía y respeto por su dignidad como
persona humana. Sin embargo, dar un amplio
so
marco de autonomía puede acarrear un efecto
negativo y no buscado por el corpus iuris de
la niñez y adolescencia, y, bajo la excusa de
otorgar derechos, puede haber vulneraciones
al compeler a los NNA a ejercer ciertos actos
om
a los que no están obligados, sino facultados.
Es por ello que creemos que no debe esca-
parse a los operadores jurídicos el actuar con
el respeto que merecen los niños, niñas y ado-
lescentes, sin olvidar el propósito del sistema
jurídico, para no provocar consecuencias no
Th
deseadas y que no hacen otra cosa más que
aumentar la vulnerabilidad de este grupo de
personas que deben ser protegidas en mayor
medida por el Estado (17) y, en general, por
todos los adultos.
de Niñas, Niños y Adolescentes. Ley 20.061”, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 2007, 1ª ed., ps. 458 y ss.
 (17)  Art. 75, inc. 23, de la CN.
Jonathan A. Cascallares - Norberto O. Agüero
III. Regulación normativa de la figura del
abogado del niño
En nuestro ámbito nacional y, sin perjui-
cio de que la CDN se encontraba ratificada
desde el año 1990 (por ley  23.849) y luego
incorporada al “bloque constitucional” a par-
rs
tir de 1994 (art.  75, inc.  22, CN), lo cierto es
que fue muchos años después que a través de
la ley  26.061 se “reglamenta” el derecho del
NNA a ser asistido y representado técnica-
mente con un abogado propio.
Particularmente a nivel provincial, la figura se
encuentra prevista por la ley 14.568 (año 2013),
la que, básicamente, establece que quien desem-
peña el rol de abogado del niño “deberá repre-
sentar los intereses personales e individuales de
los niños, niñas y adolescentes legalmente ante
cualquier procedimiento civil, familiar o admi-
en carácter de parte, sin perjuicio de la represen-
tación promiscua que ejerce el asesor de incapa-
ces”, destacándose que “(en los procedimientos
indicados en el párrafo precedente) será obliga-
torio informar al niño, niña y adolescente de su
derecho a ser legalmente representado por un
abogado del niño” (art. 1º, ley 14.568).
Para cumplir tal cometido, se creó el “Regis-
tro Provincial de Abogados del Niño”, en el
que se pueden inscribir aquellos abogados
que demuestren su especialización en dere-
Doctrina
chos del niño. Los honorarios que devenguen
las actuaciones del abogado del niño serán
costeados por el Fisco provincial (conf. art. 5º).
77
No debe escaparse que en el ámbito bonae-
rense la ley  14.568 fue reglamentada por el
dec. 62/2015, donde se ha dispuesto, entre
otras cosas, que el órgano de aplicación de la
ley sería el Ministerio de Justicia Provincial
y, en el marco de sus atribuciones, celebró un
convenio en fecha 11/05/2016 con el Colegio de
Abogados de la Provincia de Buenos Aires, en
el que finalmente se estableció que este último
(COLPROBA) estaría encargado de llevar ade-
lante el “Registro Provincial de Abogados del
Niño” y, a su vez delegando en los colegios
departamentales la ejecución de todas las
 Abogado del niño: Algunas precisiones sobre sus funciones y circunstancias que ameritan su intervención
acciones que sean menester para el pleno fun-
cionamiento del “abogado del niño”. Por su
parte, el Consejo Superior del COLPROBA ha
aprobado el “Reglamento único de funciona-
miento del Registro de abogadas y abogados
de niñas, niños y adolescentes del Colegio de
Abogados de la Provincia de Buenos Aires”
(circular 6273 del 08/08/2016), en el que se han
establecido las pautas de designación, actua-
ción, remoción y otras eventualidades.
te
A estas alturas nos parece conveniente plan-
tear un interrogante: el abogado del niño, ¿es
un abogado como cualquier otro? El NO se
impone casi como una verdad de Perogrullo.
eu
Sin embargo, este “NO” nos lleva a indagar
cuáles son los caracteres que diferencian la
labor del abogado del niño, el porqué de su
apartado especial, de su regulación normativa
específica, de su rótulo particular.
R mos contestando que el abogado del niño no
Es que nos rasgamos las vestiduras cuando
un NNA queda inmerso en un conflicto fami-
liar o en vulneración de sus derechos, sobre
todo cuando se judicializa, y tratamos de
n
brindarle protección “cueste lo que cueste”...
y entonces solicitamos la intervención del
asesor de incapaces (18), quien, en muchas
so
ocasiones, citará al NNA a su despacho para
escucharlo, más allá de que el/la juez/a haga lo
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suyo en la sede del juzgado, replicando actos
procesales, a veces sin un considerable lapso
temporal entre estos, le designamos un tutor
om
especial (19), le desinsaculamos un abogado
del niño (quien a veces, por ciertas dificulta-
des, no llega a conocer o entrevistar debida-
mente a su asistido), y al final de cuentas nos
78 encontramos resolviendo entre todos cuál de
todas las soluciones posibles significará el tan
mentado interés superior del niño (20). Esta
Th
 (18)  Esta nomenclatura se utiliza en el ámbito
de la provincia de Buenos Aires; en CABA, el rol es
desempeñado por el defensor de menores.
 (19)  A esta figura también se la denomina tutor
ad litem y se encuentra regulada en el art. 109 del
Cód. Civ. y Com.
 (20)  En tal sentido: MIZRAHI, Mauricio L., “Res-
ponsabilidad parental”, cit., p. 118.
pluralidad de actores que muchas veces entre-
mezclan funciones no es el propósito deseado
por el derecho. El objetivo no es aumentar los
actores en el proceso, sino establecer estrate-
gias de coordinación entre los que son nece-
sarios, para lograr una relación armoniosa y
de colaboración. Lo contrario sucede cuando
rs
los roles no están claros, y entonces el asesor
se inmiscuye en las funciones del abogado del
niño, se designa un tutor especial que a veces
no se sabe siquiera cuáles han de ser sus fun-
ciones y caemos en un sistema que luce muy
bonito en los papeles, pero de nula relevancia
práctica.
La tarea consiste, entonces, en delimitar con-
cretamente el campo de acción de cada actor,
en lo que nos ocupa, del abogado del niño. De
esta manera, retornando la pregunta que nos
hiciéramos renglones más arriba, ampliare-
es un abogado con las mismas funciones que
el de un adulto, ya que su labor no se agota en
el simple y llano concepto de asistencia técnica
jurídica, sino que su rol exige una actuación
activista y mucho más que puramente formal
o técnica; en ese sentido, le es requerido enta-
blar contacto directo no solo con el niño sino
también con el entorno que lo rodea y, así, es
aconsejable en la mayoría de los casos que
mantenga entrevistas y recabe información
de las instituciones educativas a las que el
NNA asista, a los centros sanitarios que inter-
vengan o hayan intervenido en el cuidado
de la salud del NNA, así como con los inte-
grantes de su grupo familiar (y también de su
familia extensa, en el caso que corresponda),
ampliando su abanico de intervención, no
recortándola únicamente a la participación
procesal judicial o administrativa.
En lo que más nos interesa, el art. 5º del
“Reglamento...” (ya citado) menciona ciertos
caracteres de la función del abogado del niño,
donde se destacan la participación, autono-
mía, la imparcialidad y la defensa técnica, ello
en consonancia con la ley  14.528 y su regla-
mentación. Comentando un poco estos carac-
teres es que se va desentrañando la notable
y distinguida función que le reserva la ley a

los abogados del niño. En efecto, una vez que
fueron designados (designación que no puede
renunciarse, salvo causales de excusación o
recusación, conf. art. 13 del “Reglamento...”),
deberán intervenir (participar) en todas las ins-
tancias judiciales o administrativas de que se
trate, ello a fin de dar cumplimiento y efec-
tividad a la garantía del debido proceso y a
la defensa del juicio del NNA que patrocine.
Respecto a su autonomía, ella obedece a que,
como abogado, debe escuchar y atender a
te
las necesidades, inquietudes y deseos de su
representado; empero, nunca debe sustituir
su voluntad (21). Asimismo, y como veremos
más adelante, su rol no debe ser confundido
eu
con el de otros actores del proceso, gene-
rándose tal enmarañado generalmente con
la función del asesor de incapaces o el tutor
especial (ad litem). En cuanto a la imparcialidad,
debe viabilizar la voluntad del niño a través
R
del conocimiento técnico que habilite realizar
su deseo o reclamo de manera idónea y cer-
tera. Por último, respecto a la defensa técnica,
debemos apuntar al grado de especialización
del abogado del niño. No solo debe asesorar
n
y asistir jurídicamente al NNA, sino que debe
estar preparado para una escucha activa, apli-
cando todos los principios en materia de niñez
so
y adolescencia, haciendo efectivos el derecho
a ser oído, a que se respeten sus deseos y se
tengan en cuenta sus opiniones, en suma, a
que se cumplan todos los derechos en su con-
dición de persona vulnerable (22).
om
Una vez designado, el abogado del niño
debe mantener contacto directo y periódico
con el NNA a la brevedad posible. Su agenda
debe estar sometida a la atención primor-
dial de las exigencias de su cliente. Por ello,
si bien, obviamente, la persona que des-
Th
empeña el rol de abogado del niño deberá
 (21)  HERRERA, Marisa - CARAMELO, Gustavo -
PICASSO, Sebastián (dirs.), “Código Civil y Comercial
de la Nación comentado”, Ed. Infojus, Buenos Aires,
2015, 1ª ed., t. I, ps. 209 y ss.
 (22)  Conforme las “100 Reglas de Brasilia sobre
Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables” y
acordada 5/2009 de la CS.
Jonathan A. Cascallares - Norberto O. Agüero
—seguramente— atender otras tareas agenda-
das, debe hacer primar los horarios que cum-
ple el NNA, y sobre todo respetar “su lugar”,
privilegiando escucharlo en el lugar en que
se encuentre residiendo. Esto ocurre muchas
veces con los NNA institucionalizados, donde
estos forman su “familia” en los lugares que
rs
los albergan, no siendo una opción saludable
(en la mayoría de los casos, y salvo pedido
expreso del NNA) sacarlo de ese lugar de con-
fianza —sobre todo en el caso de adolescen-
tes— para mantener contacto y hablar sobre
las implicancias que tendrá la participación
con abogado propio (23).
Un reparo terminológico debe hacerse, y es
que el Cód. Civ. y Com. menciona en muchas
ocasiones la “asistencia letrada” de las perso-
nas menores de edad, aunque nunca hace refe-
rencia al “abogado del niño”, entendiendo, de
todos modos, que se está refiriendo al instituto
que venimos comentando. Aunque no posea
ventajas prácticas, hubiese sido preferible que
en la codificación civil y comercial se utilice
el vocablo “abogado/a del niño”, sobre todo
porque se habría constituido en una forma de
“familiarizarse” aún más con este rol, sobre
todo cuando la ley  26.061 ya había incorpo-
rado el concepto mucho tiempo antes (año
2005) y tanto la doctrina como la jurispruden-
cia ya lo denominan de esta manera.
Por su parte, nos parece acertada la estrate-
gia de análisis que, desde distintas perspecti-
vas, realiza Mizrahi respecto de la figura del Doctrina
abogado del niño (24).
En primer lugar, se debe discernir quiénes son 79
los NNA que pueden acceder al abogado del niño.
Esto se relaciona con los conceptos de autono-
mía progresiva y capacidad. Respecto a ello, ya
se dijo que la regla, en la materia que nos ocupa,
es la capacidad y que, en cuanto a la capacidad
 (23)  CHÁVEZ LUNA, Laura S., “El abogado del
niño”, Ed.  Tribunales, Buenos Aires, 2015, 1ª  ed.,
ps. 95 y ss.
 (24)  MIZRAHI, Mauricio L., “Responsabilidad paren-
tal”, cit., p. 115.
 Abogado del niño: Algunas precisiones sobre sus funciones y circunstancias que ameritan su intervención
de ejercicio de los NNA, la legislación adopta
el criterio de competencia y, más allá de las
presunciones basadas en la edad, estas son
flexibles (y, por tanto, iuris tantum), razón por
la cual no parece posible limitar por razón de
la edad el acceso de los NNA a un abogado
que lo asista. En cuanto al grado de madurez
suficiente, Mizrahi opina que, más que limitar
la posibilidad de acceder a un abogado, la falta
de madurez repercutirá en el tipo de relación
o vínculo que tendrá el abogado con el NNA,
te
ya que necesitará aún más de la participación
del/los progenitor/es, tutor o tutor especial que
represente a aquel. No concordamos con esta
postura, toda vez que, desde el respeto por
eu
la autonomía, personalidad y expresión de la
voluntad del NNA, cuando exista conflicto de
intereses entre los NNA y sus representantes
y no se tuviera la edad o suficiente grado de
madurez, la ley prevé la designación de un
R
tutor especial a esos fines (conf. art. 109, Cód.
Civ. y Com.). No debe olvidarse el control que
sobre la actuación del abogado del niño tienen
tanto el juez como el asesor de incapaces.
n
En tal sentido, en varios precedentes se ha
cuestionado y hasta apercibido a los letrados
que ofician como abogados del niño para que
so
cumplan la tarea de asistir técnicamente en
RDF | Mayo 2020 | 94__
debida forma a los NNA. Así, se ha catalogado
como “endeble y poco eficiente” la actuación
de la abogada de tres niñas sobre las cuales se
había declarado la situación de adoptabilidad
om
y de quien se ha reprochado no haber tomado
contacto inmediato con las niñas a quienes asis-
tía, no haber realizado actividad procesal útil,
así como tampoco haber interpuesto recurso
80 de apelación contra la resolución que dispuso
la mentada situación de adoptabilidad, ni con-
testado el traslado de los memoriales presen-
Th
tados por el progenitor de las niñas. De esta
manera, el tribunal interviniente intimó a la
abogada de las niñas a tomar contacto directo
con las niñas en el plazo de 24 horas, bajo aper-
cibimiento de remoción y “demás sanciones
que pudieran corresponder” (25). A su turno,
 (25)  CCiv. y Com. Morón, sala 2ª, sent.  del
20/03/2018, autos caratulados “F. P. y otros/ a s/
el Máximo Tribunal bonaerense, respecto a la
situación de una adolescente de 15 años que
fue “dejada” en las oficinas del Servicio Local
de Protección de Derechos de Morón por el
matrimonio que había detentado su guarda
por el plazo de poco más de dos años, también
se encargó de poner de relieve las responsabi-
rs
lidades específicas del Dr. P. S. K. en su carác-
ter de abogado de la adolescente, quien, frente
a la grave vulneración de derechos que sufrió
ella, ha tenido una intervención “absoluta-
mente inexistente” (sic), motivo por el cual se
ordenó la remisión de copias de lo actuado al
Tribunal de Ética del Colegio de Abogados del
Departamento Judicial de Morón a fin de que
analice su actuación (26).
En segundo lugar, se debe definir la natura-
leza de los asuntos en que procede su designación.
La ley 26.061, en su art. 27, menciona, por un
lado, la expresión “cualquier procedimiento
judicial o administrativo que los afecte”, para
luego, en el inc. c), variar la expresión por
“(procedimiento) que lo incluya”. Los arts. 26,
109, 679 del Cód. Civ. y Com. prevén y acotan
la designación de abogado del niño en proce-
sos donde exista “conflicto de intereses” entre
los NNA y sus representantes legales; mien-
tras que los arts. 596, in fine (acción autónoma
a fin de conocer sus orígenes), 608, 617, 661,
677 (general), 679 del Cód. Civ. y Com. expre-
samente hacen referencia a este derecho sin
requerir “conflicto de intereses”.
La normativa, como vemos, exige una pru-
dente labor jurisdiccional para desentrañar
cuándo es viable, necesaria, la designación
de abogado del niño, sobre todo en casos de
conflicto de intereses. Cuando es el propio
NNA quien peticiona su propio abogado (ya
abrigo”, causa 74026, consultado en www.scba.gov.
ar/jurisprudencia/ActualidadPBA.asp?expre=&da-
te1=2018-3-19&date2=2018-4-20&id=1&cat=0&-
fuero=&pg=1.
 (26)  Sup.  Corte Buenos Aires, LP Rc 120713 I,
06/04/2016, carátula: “A., F. A.; A., E. J. y A., O. E. s/
art. 10 ley 1067”, magistrados votantes: Hitters-Ge-
noud-de Lázzari-Kogan.

sea ante el juez o el asesor de incapaces, en el
momento de la escucha), quizás parece más
difícil coartarle ese derecho; de todos modos,
priorizando su interés superior, esa decisión
nunca debe provocarle perjuicios ni entorpe-
cer el trámite del proceso.
En tercer lugar, queda reflexionar sobre quién
elige y a quién se elige. En esta cuestión hay dos
aristas que se relacionan estrechamente y sobre
las que vamos a abrir el debate: quién elige al
te
abogado y a quién se puede elegir como abo-
gado del niño. Lo aconsejable es que, primero,
sea el NNA con grado de madurez suficiente
quien exprese su elección de contar con abo-
eu
gado que lo asista técnicamente. Ya hemos
manifestado que el derecho a contar con asis-
tencia técnica jurídica es precisamente eso,
un derecho que la persona puede rehusar de
ejercer, no pudiendo imponerle un abogado
al NNA que no lo requiera, en términos de
R materno como paterno), dejando en claro que
expresión de voluntad. En caso contrario, ante
conflicto de intereses, se le debe designar un
tutor especial o ad litem (conf. art. 109 del Cód.
Civ. y Com.). Luego, lo preferible es que sea un
n
letrado que realmente sea “de la confianza” del
NNA, lo cual en la práctica puede ser dificul-
so
toso, ya que, en general, son abogados cono-
cidos de la familia y que tienen una relación
previa con alguno de los progenitores, por lo
que difícilmente puedan tener realmente cierta
autonomía de actuación y defender los dere-
om
chos y deseos particulares del NNA. El juez,
pero sobre todo el asesor de incapaces, deben
tener una mirada crítica ante el NNA que se
presenta espontáneamente en un proceso con
abogado propio, para así descubrir cualquier
tipo de intervención viciada por la influencia
de alguno de sus progenitores. Se debe garanti-
Th
zar que el abogado elegido directamente por el
NNA se encamine a actuar de manera autónoma
(conf. art. 5º, inc. b, del “Reglamento” ya citado)
y sin ningún tipo de injerencia de los progeni-
tores. En este sentido, ha habido jurispruden-
cia que ha advertido sobre esta circunstancia
en los hechos concretos, debiendo rechazar la
designación del abogado “propuesto” por el
NNA en los casos en que se vislumbre cierta
“contaminación” de la labor del abogado del
niño por las intromisiones indebidas de los
Jonathan A. Cascallares - Norberto O. Agüero
progenitores. En esa línea de entendimiento,
se ha dispuesto llamar la atención de la abo-
gada de un niño de 9 años que había sido “ele-
gida directamente” por el niño, ello —según
alegaban la letrada mencionada así como la
progenitora— con total desconocimiento de
esta última, en un proceso donde se debatía
rs
la revinculación del niño con su progenitor y
en la que esta abogada proponía rechazar la
vinculación paterno-filial, yendo, en principio,
contra el interés superior del niño, que en este
caso consistía en mantener una comunicación
fluida con ambos progenitores, sobre todo con
el padre, con quien no había podido mante-
ner un contacto estable desde temprana edad.
Por otra parte, se dispuso la designación de
un abogado del niño (proveniente de una lista
especializada) que cumpliera las funciones de
tutor especial, ya que se percibía inviable que
esta figura recaiga sobre algún familiar (tanto
en el caso no se había comprobado que el niño
de 9 años (no adolescente) hubiese adquirido
la edad ni la madurez suficiente para designar
directamente a un abogado (27).
Por ello creemos que la solución más opor-
tuna es, en términos generales, recurrir a los
“listados” de abogados del niño (28), ya que
de esta manera se asegura del modo más efi-
caz la autonomía en el desempeño de sus fun-
ciones; como lo es en el sistema previsto en la
jurisdicción bonaerense.
Doctrina
En cuarto lugar, hay que destacar las aptitudes
que debe reunir el abogado del niño. Si bien el Cód.
Civ. y Com. no prevé la preferencia de espe-
cialización del abogado del niño, la ley 26.061 81
refiere al derecho a ser asistido por un “letrado
 (27)  C2ªCiv. y Com., sala 2ª, causa “A. G. c. A. L. S. s/
medida cautelar protección de persona” (nro. 10.320),
de fecha 10/11/2017, consultado en www.jurbp.
jusentrerios.gov.ar/jur/aplicacion.php?ah=st5df-
d55bdc6c1f9.98776025&ai=jur%7C%7Cpublica&tc-
m=previsualizacion.
 (28)  GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María
Victoria - HERRERA, Marisa, “Ley de Protección...”, cit.,
ps. 486 y 487.
 Abogado del niño: Algunas precisiones sobre sus funciones y circunstancias que ameritan su intervención
preferentemente especializado en niñez y ado-
lescencia”; la ley  14.568, a su turno, dispone
que se deberá acreditar por el letrado la “espe-
cialización en derechos del niño”, por cuanto
puede decirse que hay uniformidad normativa,
así como en doctrina y jurisprudencia, respecto
a que el abogado del niño debe estar especia-
lizado en la materia de infancia y adolescen-
cia. Esto es de cabal importancia, teniendo en
cuenta la especificidad del rol que ha de des-
empeñar y los derechos en juego. El abogado
te
del niño debe estar preparado para trabajar con
las redes, ser conocedor de los organismos con
los que puede contar para asistir integralmente
al NNA, saber ante quién peticionar, etc. Así
eu
como es obligatorio que el juez o jueza sea espe-
cializado en derecho de familia y que cuente
con apoyo interdisciplinario (art. 706, inc. b, del
Cód. Civ. y Com.), es razonable requerirle una
especialización en niñez y adolescencia a quien
desempeñe la labor de abogado del niño.
R ces. Como miembro integrante del Ministerio
Por último, queda marcar el rol que debe des-
empeñar. Esto es lo que venimos hablando. La
exigencia es distinta y más pronunciada que
n
para el patrocinio de los adultos. Esto es enten-
dible, debido a la vulnerabilidad objetiva del
NNA. El rol del abogado del niño es mucho
so
más activo que el del abogado de un adulto,
RDF | Mayo 2020 | 94__
tiene obligaciones que nacen no solo de la regla-
mentación a nivel local, sino que derivan de la
legislación federal y la normativa constitucio-
nal-convencional en materia de derechos huma-
om
nos. Su escucha debe ser activa, ya que su tarea
no puede circunscribirse a plasmar la petición
superficial que pueda realizar su asistido, sino
que debe desentrañar cuáles son sus necesida-
82 des reales, debe poder decodificar sus palabras.
El abogado del niño no puede transformarse
en un simple medio de transmisión del deseo
Th
explícito del NNA, sino que debe propender a
efectivizar sus derechos. La defensa y estrategia
del abogado del niño será diseñada en función
de los derechos e intereses definidos por el pro-
pio NNA y con el fin de obtener una resolución
favorable a su planteo individual (29). Por ello es
 (29)  KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - HERRERA,
Marisa - LLOVERAS, Nora, “Tratado de derecho de
fundamental que los asesores de incapaces y, en
definitiva, los jueces, controlen adecuadamente
la actuación de aquellos para no tornar ilusorio
el derecho de todo NNA —que se encuentre en
las condiciones requeridas— a tener un abo-
gado que lo asista.
rs
IV. Diferencias con otras figuras que incum-
ben a los NNA
En cuanto a este punto, más allá de las
características de la actuación que enumerára-
mos respecto al abogado del niño, en variadas
ocasiones se lo ha confundido con las esferas
de incumbencia de otros actores que cumplen
roles y finalidades bien distintas a la figura en
análisis.
En primer lugar, es necesario marcar las
diferencias con la actuación del asesor de incapa-
Público, defiende los intereses de la socie-
dad (30), ergo, su intervención es de carácter
general. Dicha intervención —la del asesor—,
a los fines que nos interesan, está circunscripta
a todo asunto judicial o extrajudicial que inte-
rese a la persona o bienes de los incapaces, bajo
pena de decretar la nulidad del acto o proceso
que tenga lugar sin su debida intervención (31).
Como dijimos, la intervención del asesor de
incapaces es de carácter general, y esta noción
no se resiente ni siquiera con la redacción del
art.  103 del Cód. Civ. y Com., que modifica
la antigua concepción del rol del Ministerio
Público. Vale recordar que la representación
“promiscua” del Ministerio Público era la nota
esencial en el régimen de “patronato”, donde
la labor de los asesores de incapaces se limi-
taba a un mero control formal de legalidad,
sin indagar en profundidad en las necesida-
des particulares de sus tutelados (los NNA).
familia según el Código Civil y Comercial de 2014”,
Ed.  Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, 1ª  ed., t.  IV,
p. 38.
 (30)  Conf.  art.  1º, ley provincial 14442 (Ley de
Ministerio Público).
 (31)  Conf. art. 38, ley 14.442.

En efecto, el art. 103, Cód. Civ. y Com., prevé
que la actuación del Ministerio Público, en lo
atinente a personas menores de edad, puede
ser, en el ámbito judicial, complementaria o
principal. La actuación complementaria es
residual, ya que opera para todos aquellos
procesos donde se encuentren involucrados
los intereses de los NNA (art.  103, inc. a),
mientras que es de carácter principal cuando:
a) se encuentran comprometidos los derechos
de los NNA y existe inacción de sus repre-
te
sentantes legales; b) el objeto del proceso sea
exigir el cumplimiento de los deberes a cargo
de sus representantes o; c) los NNA carezcan
de representación y se requiera proveer tal
eu
representación.
De todos modos, creemos que aun cuando
se le asigne el rol de actuación principal a la
intervención del asesor de incapaces, aque-
lla siempre es de carácter general y nunca se
R y 18 años (34)] pueden optar por actuar por sí
pierde la función primordial de defensa de
los intereses generales de la sociedad. Esta
es la diferencia principal con respecto al abo-
gado del niño, que, insistimos, es “la voz del
n
niño, niña o adolescente”, ya que lo repre-
senta técnicamente y es el encargado de llevar
sus peticiones a los estrados judiciales y a los
so
organismos administrativos, con la finalidad
de concretar sus deseos, respetar sus opinio-
nes y, en suma, defender los derechos del
NNA al que asiste.
om
Por otro lado, también se diferencia en que la
actuación del asesor de incapaces está impuesta
en forma genérica por ley para todo proceso
donde se encuentren involucrados los dere-
chos de los NNA (32), sin importar el tipo de
proceso, el derecho que se debata, ni tampoco
pudiendo optar el NNA por la intervención o
Th
no del asesor de incapaces, ni, mucho menos,
elegir a la persona que desempeñe tal función.
Como ya se vio, el abogado del niño puede
ser elegido por el NNA, no actúa en todos los
casos, ni puede (o no debe) ser impuesto en los
casos en que el NNA no lo exija.
 (32)  Conf.  art.  103, Cód. Civ. y Com., y art.  38,
ley 14.442.
Jonathan A. Cascallares - Norberto O. Agüero
Está claro que ambas figuras son diferentes
y no deben confundirse (33).
Al abogado del niño también suelen confun-
dirlo, en cuanto a las incumbencias, con el tutor
especial (tutor ad litem), siendo necesario precisar
las diferencias de estos dos institutos. Primera-
rs
mente, la figura del tutor especial la encontra-
mos prevista expresamente en el art. 109, Cód.
Civ. y Com., y no es más que una derivación del
instituto de la tutela que se regula en el Libro
primero, título I, capítulo 10, sección 2ª, del Cód.
Civ. y Com. El artículo mencionado realiza una
enumeración de los supuestos en que corres-
ponde designar tutores especiales, siendo el más
común el supuesto del inc. a), esto es, cuando
existe conflicto de intereses entre representantes
y representados, es decir (generalmente), entre
NNA y sus progenitores, con la salvedad de que
en el caso de los adolescentes [personas entre 13
con patrocinio letrado (35), quedando a criterio
del/la juez/a decidir si no es necesaria la desig-
nación de tutor especial.
Debe tenerse especialmente en cuenta que el
tutor ad litem ejerce la representación del NNA
en lugar de los progenitores, es decir que supone
la sustitución de la voluntad del NNA, cuestión
muy distinta a lo que ocurre con el abogado del
niño. Sucede que, aun en el caso de que los NNA
sean representados legalmente por los padres
[que hasta los 18 años edad pueden hacerlo (36)],
Doctrina
lo cierto es que muy probablemente las decisio-
 (33)  KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - MOLINA 83
DE JUAN, Mariel F., “La participación del niño y el ado-
lescente en el proceso judicial”, en www.colectivo-
derechofamilia.com/wp-content/uploads/2015/12/
AKC-MMJ-La-participaci%C3%B3n-del-ni%C3%-
B1o-y-el-adolescente-en-el-proceso-judicial.pdf.
 (34)  Conf. art. 25, Cód. Civ. y Com.
 (35)  Conf.  art.  109, inc. a), última parte, lo cual
es concordante con lo previsto por el art. 26, párr. 2º,
ambos del Cód. Civ. y Com.
 (36)  Incluso en el reclamo de alimentos está
previsto que el progenitor conviviente tiene legi-
timación activa para iniciar o continuar el reclamo
 Abogado del niño: Algunas precisiones sobre sus funciones y circunstancias que ameritan su intervención
nes —”puertas adentro”— sean tomadas por los
progenitores con un mínimo de consentimiento
de los NNA, ya que no parece viable lo contra-
rio, y, salvo cuestiones que afecten gravemente
el bienestar psico-físico del NNA, no pasaría el
test de convencionalidad intentar una solución
que vaya en contra de sus deseos y necesidades
particulares, cuando no haya un argumento
razonable.
De lo relatado en el párrafo que antecede y
te
lo que venimos analizando, concluimos que
el Código presume que el adolescente tiene el
grado de madurez y la autonomía suficientes
para actuar en juicio sin intervención o, mejor
eu
dicho, sin representación de sus progenitores o
quienes sean sus representantes, con patrocinio
letrado. Asimismo, este puede elegir no presen-
tarse con abogado propio, siendo entonces pro-
cedente para los casos que prevé el art. 109, inc.
R
a), la designación de tutor especial, no obstante,
también podría ocurrir que, aun en el caso de
optar por tener un abogado propio, el/la juez/a
de todos modos crea conveniente designar un
tutor especial.
n
Sinceramente, nos parece poco probable que
pueda darse la “necesaria designación” de tutor
so
especial cuando el adolescente se presente con
RDF | Mayo 2020 | 94__
su propio abogado, siendo que este último tiene,
como ya dijimos, más allá de su especializa-
ción en la temática de infancia y adolescencia,
suficiente autonomía para actuar en el proceso
om
defendiendo los derechos, deseos e intereses del
NNA. Por tal motivo, y sin perjuicio de dejar
a salvo la evaluación del caso concreto que, en
definitiva, es el norte que debe tener todo ope-
84 rador jurídico, entendemos que en la mayoría
de los casos en que, dándose los supuestos del
art. 109, inc. a), del Cód. Civ. y Com., el adoles-
Th
cente designe su propio abogado, no será nece-
saria la designación de tutor especial, es más, tal
designación puede acarrear más conflictos pro-
cesales que ventajas, en cuanto a la coordinación
o colisión de opiniones o estrategias entre abo-
gado del niño y tutor especial.
de alimentos debidos a su hijo hasta la edad de 21
años, conforme el art. 662 del Cód. Civ. y Com.
V. Conclusión
Haciendo un breve racconto de lo analizado
hasta el momento, debemos reiterar la autono-
mía y exclusividad del ámbito de actuación del
abogado del niño, que no debe ser confundido
con otros actores del proceso, y es necesario deli-
rs
mitar los casos en que procede su designación y
su rol para poder asegurar la eficacia de la tutela
judicial, que es un estándar del derecho interna-
cional humanitario (37).
El abogado del niño es un letrado que, como
tal, primariamente, provee a la defensa técnica
del NNA, su designación no debe ser obligato-
ria, sobre todo en los casos en que dicho pedido
no es efectuado por el NNA, no ejerce la repre-
sentación ni sustituye la voluntad del NNA,
sino que es “su voz” en el proceso, término que,
lejos de implicar la transmisión a rajatablas de
lo que exprese o peticione el NNA, involucra la
capacidad e idoneidad del abogado del niño en
la escucha activa para poder descifrar sus rea-
les necesidades. El éxito de la tarea del abogado
del niño contribuye al máximo grado de parti-
cipación procesal, es la participación directa del
NNA en los procesos donde es protagonista.
Esperamos que estas líneas sirvan para
“mover un poco la estantería”, generar un nuevo
enfoque, una nueva mirada, más analítica, más
crítica, sobre la figura del abogado del niño, que
sea más respetuosa de los derechos de las niñas,
niños y adolescentes, para que se convierta real-
mente en una herramienta eficaz para eliminar
las barreras que plantea la realidad social para
el pleno disfrute y el tan pretendido desarrollo
integral de estas personas que tantas veces se
encuentran desprotegidas y vulneradas, pri-
mero por el entorno adulto que las rodea, y,
luego, otras tantas, por los operadores jurídicos
que —desde el lugar que nos toque trabajar—,
frente a estas graves situaciones, pareciera que
no pudiéramos “dar en la tecla” para restituir
los derechos avasallados.
 (37)  FERNÁNDEZ, Silvia E., “El desafío al tiempo
de la adopción”, Revista Derecho Privado, año  II,
nro. 6, Ediciones Infojus, 2013, p. 35.
 El derecho a la imagen
digital de los niños,
niñas y adolescentes:

rs
Capacidad progresiva

te
y responsabilidad parental

eu
Guadalupe Soler (*)
R - Susana M. Squizzato (**)
Sumario: I. Los derechos personalísimos de las niñas, niños y adolescentes en
la era digital.– II. El derecho humano a la libertad de expresión. Sus límites.–
III. El derecho a la imagen personal.– IV. El conflicto entre el derecho a la liber-
tad de expresión y el derecho a la imagen.– V. El derecho a la imagen perso-
n
nal de los NNA.– VI. La identidad digital de los NNA.– VII. La responsabilidad
parental y la construcción de la identidad digital del NNA.– VIII. La capacidad
progresiva del NNA y su injerencia en la identidad digital.– IX. La protección de
so

la dignidad de los NNA.– X. Los casos judicializados.– XI. A modo de colofón.

I. Los derechos personalísimos de las niñas, Código Civil y Comercial (1)] como fuente de
niños y adolescentes en la era digital la cual derivan los derechos personalísimos,
om

nos proponemos ahondar en diferentes cues-

Doctrina
Partiendo del reconocimiento y respeto de tiones que se suscitan en torno al derecho a
la dignidad de la persona humana [art. 51 del la imagen digital de los niños, niñas y adoles-
centes (2). Abordaremos el tema tanto desde la
(*)  Abogada. Especialista en Derecho de Fami- visión de su capacidad progresiva como de la 85
lia, Facultad de Derecho, UNC. Docente autorizada responsabilidad parental.
de la Cátedra C de Derechos Humanos, Facultad
Th

de Derecho y Ciencias Sociales, UCC. Asistente de Los derechos personalísimos “constitu-

magistrado de la Cámara de Familia de Segunda yen una inconfundible categoría de dere-
Nominación de la ciudad de Córdoba, Poder Judicial
chos subjetivos esenciales, que pertenecen
de la provincia de Córdoba. a la persona por su sola condición humana
(**)  Abogada. Facultad de Derecho, UNC. Espe- y que se encuentran respecto de ella en una
cialista en Derecho de Familia, Facultad de Dere-
cho, UNR. Funcionaria judicial del Poder Judicial de
la provincia de Córdoba. Tutora del Boletín judicial
digital del Poder Judicial de la provincia de Córdoba.
 (1)  En adelante, “Cód. Civ. y Com.”.
Colaboradora ad honorem de la revista de Familia y
Niñez de Actualidad Jurídica de Córdoba.  (2)  En adelante, “NNA”.
 El derecho a la imagen digital de los niños, niñas y adolescentes: Capacidad progresiva...
relación de íntima conexión, casi orgánica e
integral” (3).
Entre el cúmulo de derechos subjetivos
esenciales se destaca el derecho a la intimidad
(personal y familiar), al honor, a la imagen
personal, a la identidad (art. 52 del Cód. Civ.
y Com.) y a la libertad de expresión, como su
contracara y complemento (arts. 9º, 10, 11, 19
y 22 de la ley 26.061).
te
En un mundo altamente globalizado, con
exponencial crecimiento en el área de las
modernas tecnologías de la información y
comunicación (TIC), los límites geográficos
eu
de los Estados y su consecuente soberanía
se diluyen, dando paso a una nueva era de
necesaria cooperación internacional. En este
marco, resulta imperioso redefinir los dere-
chos tradicionalmente reconocidos, su alcance
y formas de protección.
R en los arts. 14, 32 y 42.
Por su parte, en el ámbito de las relaciones
familiares, la expansión suscitada en la esfera
de los “derechos humanos” ha originado la
n
necesidad de reformular los vínculos pater-
no-materno-filiales. Ello a partir de la conside-
ración de los NNA como auténticos sujetos de
so
derechos, pero sin soslayar la particular vul-
RDF | Mayo 2020 | 94__
nerabilidad que les es propia por encontrarse
en proceso de desarrollo y formación (4).
om
 (3)  RIVERA, Julio C., “Instituciones de derecho
civil. Parte general”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2010, p. 704. Citado en: PEÑALOZA, Bárbara V., “Dig-
nidad digital de niños y adolescentes: protección
86
de sus derechos personalísimos en internet”, DFyP
2019 (mayo), 10/05/2019, p.  126, cita online: AR/
Th
DOC/2443/2018, en www.informacionlegal.com.ar/
maf/app/document?&src=laley4&srguid=i0ad6a-
dc60000016df36333d998923d6e&docguid=i86B-
7F36020765F32DB1133B8DDE5393A&hitguid=i-
86B7F36020765F32DB1133B8DDE5393A&tocgui-
d=&spos=1&epos=1&td=1&ao=i0ADFAB8AC74B-
1D1F81C755DFD042D199&searchFrom=&saved-
Search=false&context=10&crumb-action=append&.
 (4)  GRAFEUILLE, Carolina E., “El derecho a la
imagen y el consentimiento del adolescente en
el Código Civil y Comercial de la Nación”, SJA del
Con este alcance, se reputa que, en el estado
actual de la sociedad global, cuyo rasgo pre-
dominante está dado por la vertiginosa irrup-
ción de la tecnología, resulta imperioso que
el Estado adopte todas las medidas de acción
positiva que resulten necesarias para garanti-
zar la plena satisfacción de los derechos de los
rs
que son titulares los NNA (5).
II. El derecho humano a la libertad de expre-
sión. Sus límites
El derecho a la libertad de expresión es
definido como el derecho a hacer público, a
trasmitir, difundir y exteriorizar un conjunto
de ideas, opiniones críticas, imágenes y creen-
cias a través de cualquier medio: oralmente,
mediante símbolos y gestos, en forma escrita,
a través de la radio, el cine, el teatro, la televi-
sión, etc. (6). Nuestra Carta Magna lo recepta
El art. 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (7) establece que toda
persona tiene derecho a la libertad de pen-
samiento y de expresión. Este derecho com-
06/07/2016, p. 14, cita online: AR/DOC/4441/2016, en
www.informacionlegal.com.ar/maf/app/document
?&src=laley4&srguid=i0ad6adc60000016df
364f67042d2efad&docguid=iDCE34FE40CCD
5C118D22EE56D4490588&hitguid=iDCE-
34FE40CCD5C118D22EE56D4490588&tocguid=&
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1F81C755DFD042D199&searchFrom=&savedSearc-
h=false&context=20&crumb-action=append&.
 (5)  Ibidem.
 (6)  BIDART CAMPOS, Germán, “El aporte del
derecho internacional de los derechos humanos al
derecho constitucional argentino”, en Los derechos
humanos del siglo  XXI. La revolución inconclusa,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 12.
 (7)  En adelante, CADH, ratificada por Argen-
tina por ley  23.054, sancionada el 01/03/1984,
promulgada el 01/03/1984, en www.oas.org/dil/
esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_
sobre_Derechos_Humanos.htm, fecha de consulta:
30/09/2019.

prende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin con-
sideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección.
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha señalado reiteradamente que el
derecho humano a la libertad de expresión
constituye una piedra angular para la existen-
cia misma de una sociedad democrática (8),
te
ya que es indispensable para la formación de
la opinión pública que la comunidad esté sufi-
cientemente informada.
eu
Asimismo, el ejercicio del derecho a la
libertad de expresión no puede estar sujeto a
previa censura sino solo a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley. En la Convención supra refe-
R
rida se establece que no es posible restringir
este derecho por vías o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para periódicos, de fre-
cuencias radioeléctricas, o de enseres y apa-
n
ratos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios encaminados
a impedir la comunicación y la circulación de
so
ideas y opiniones.
También debe recordarse que la ley 26.032,
referida al servicio de internet (9), prevé
expresamente que la búsqueda, recepción y
om
difusión de información e ideas de toda índole
a través de dicho servicio se encuentra com-
prendida dentro de la garantía constitucional
que ampara la libertad de expresión.
Como la persona humana es inviolable,
se exige su consentimiento (art.  55 del Cód.
Th
 (8)  Opinión consultiva “La colegiación obli-
gatoria de periodistas”, del 13/11/1985, en www.
corteidh.or.cr/tablas/fichas/OC/OC-5.pdf, fecha de
consulta: 30/09/2019.
 (9)  Sancionada el 18/05/2005 y promulgada el
16/06/2005, en www.servicios.infoleg.gob.ar/infole-
gInternet/anexos/105000-109999/107145/norma.
htm, fecha de consulta: 04/10/2019.
Guadalupe Soler - Susana M. Squizzato
Civ. y Com.) para la disposición de los dere-
chos personalísimos (10). Mas lo cierto es que,
como se verá luego, el ejercicio regular del
derecho a informar (art.  14 de la CN) sobre
acontecimientos de interés general es una de
las excepciones en las que se no se requiere el
consentimiento de la persona para reprodu-
rs
cir su imagen [art. 53, inc. c], del Cód. Civ. y
Com.].
A pesar de la señalada relevancia del dere-
cho a la libertad de expresión para la exis-
tencia misma de la democracia, este derecho
tampoco es absoluto. Encuentra límites en:
a) el respeto a los derechos a la reputación
de los demás (particularmente el derecho a
la imagen, a la honra, a la intimidad, entre
otros) y b) la protección de la seguridad nacio-
nal, el orden público o la salud o la moral
pública (11).
II.1. El derecho a la intimidad
Entre tales límites, cobra especial virtuali-
dad el derecho a la privacidad e intimidad,
tanto personal (aspectos de la propia vida),
como familiar (aspectos de la vida de otras
personas con las que se guarda una especial y
estrecha vinculación) (12).
Se ha definido al derecho a la intimidad como
la facultad que tiene toda persona para preser-
var ciertos aspectos privados de sí misma y de
Doctrina
su familia de intromisiones arbitrarias, siendo
 (10)  LAMM, Eleonora, “Comentario al art.  51”, 87
en HERRERA, M. - CARAMELO, G. - PICASSO, S. (dirs.),
Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
Ed. Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Huma-
nos, Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 2015,
Libro Primero, t. I, p. 128.
 (11)  CÁCERES, María V., “Derecho internacional
vs. derecho interno en el sistema interamericano de
derechos humanos: la figura del desacato”, Ed. Cen-
tro de Estudios Avanzados, Universidad Nacional de
Córdoba, Córdoba, 2009.
 (12)  LAMM, Eleonora, “Comentario al art.  51”,
cit., p. 129.
 El derecho a la imagen digital de los niños, niñas y adolescentes: Capacidad progresiva...
esta una faz negativa del derecho analizado.
Por otra parte, también le permite su autode-
terminación informativa, es decir que el titular
tiene derecho a decidir y controlar qué infor-
mación suya puede llegar a conocimiento de
terceros. Esta última faceta positiva del dere-
cho a la intimidad se ha ido forjando junto al
avance de la tecnología y el derecho que tiene
toda persona, sin importar la edad que tenga,
a definir su identidad digital (13). La Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en el leading
te
case “Ponzetti de Balbín” (14), sostuvo que “en
cuanto al derecho a la privacidad e intimidad
su fundamento constitucional se encuentra en
el art. 19 de la CN. En relación directa con la
eu
libertad individual protege jurídicamente un
ámbito de autonomía individual constituida
por los sentimientos, hábitos y costumbres,
las relaciones familiares, la situación econó-
mica, las creencias religiosas, la salud mental
R
y física y, en suma, las acciones, hechos o actos
que, teniendo en cuenta las formas de vida
aceptadas por la comunidad están reservadas
al propio individuo y cuyo conocimiento y
divulgación por los extraños significa un peli-
n
gro real o potencial para la intimidad”.
Tal como se expuso en el anterior prece-
so
dente jurisprudencial, la Constitución Nacio-
RDF | Mayo 2020 | 94__
nal (15) —en sus arts. 18, 19 y 33— consagra
tal protección a la intimidad y privacidad.
Puntualmente, el art. 19 de la CN protege jurí-
dicamente un ámbito de autonomía individual
om
de autodeterminación personal constituido
por sentimientos, hábitos y costumbres, rela-
ciones familiares, situación económica, creen-
cias religiosas, políticas, salud mental y física
88 y las acciones, hechos o datos que, teniendo
Th
 (13)  PEÑALOZA, Bárbara V., “Dignidad digital...”,
cit.
 (14)  CS, sentencia del 11/12/1984, “Ponzetti de
Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida SA”, www.saij.gob.
ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-au-
tonoma-buenos-aires-indalia-ponzetti-balbin-edi-
torial-atlantida-sa-danos-perjuicios-fa84000564-198-
4-12-11/123456789-465-0004-8ots-eupmocsollaf,
fecha de consulta: 04/10/2019.
 (15)  En adelante, “CN”.
en cuenta las formas de vida aceptadas por la
comunidad, están reservadas al propio indivi-
duo y cuyo conocimiento e intromisión por los
extraños significan un peligro real o potencial
a la intimidad (16).
II.2. El derecho a la libertad de expresión de los
rs
NNA. Sus límites
En relación con la infancia, el art. 13 de la
Convención sobre los Derechos del Niño (17)
recepta el derecho a la libertad de expresión,
el cual incluye la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente,
por escrito o impresas, en forma artística o por
cualquier otro medio elegido por el niño.
El Comité de los Derechos del Niño, en su
observación general 17 (18), ha destacado que
el derecho a la libertad de expresión es fun-
damental para el ejercicio del derecho a par-
ticipar libremente en la actividad cultural y
artística. Los niños tienen el derecho de expre-
sarse del modo que prefieran, con sujeción tan
solo a las restricciones que fija la ley y cuando
sean absolutamente necesarias.
Asimismo, los niños tienen derecho a recibir
información y materiales (art. 17 de la CDN)
que reporten beneficios sociales y culturales y
que provengan de una diversidad de fuentes.
El acceso a esa información es esencial para el
ejercicio del derecho a participar plenamente
en la actividad cultural y artística. Se alienta
a los Estados Parte a que velen por que los
niños tengan el acceso más amplio posible,
por diferentes medios, a la información y los
materiales relacionados con su propia cultura
 (16)  CS, 15/04/1993, ED 152-569.
 (17)  En adelante, “CDN”.
 (18)  Observación general 17 sobre el derecho
del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las
actividades recreativas, la vida cultural y las artes
(art. 31), CRC/C/GC/17, 17/04/2013, en www.unicef.
org/ecuador/UNICEF-ObservacionesGeneralesDel-
ComiteDeLosDerechosDelNino-WEB.pdf, fecha de
consulta: 04/10/2019.

y con la de otros. En este proceso, debe tenerse
cuidado de proteger y preservar la diversidad
cultural y de evitar los estereotipos culturales.
III. El derecho a la imagen personal
El derecho a la imagen es un derecho de carác-
ter subjetivo y, específicamente, un derecho
personalísimo que hace a la integridad “espiri-
tual” de la persona humana. Los derechos per-
sonalísimos han sido definidos como “derechos
te
subjetivos privados, innatos y vitalicios que
tienen por objeto manifestaciones interiores de
la persona y que, por ser inherentes, extrapatri-
moniales y necesarios, no pueden transmitirse
eu
ni disponerse en forma absoluta y radical” (19).
La base de los derechos personalísimos son pre-
rrogativas de contenido extrapatrimonial, cuya
violación puede acarrear un resarcimiento eco-
nómico. Otra característica de estos derechos
R
“radica en que son inalienables y oponibles erga
omnes, se corresponden a toda persona por su
mera condición de tal, desde antes de su naci-
miento y hasta después de su muerte, y de los
cuales la persona no puede ser privada ni por
n
parte del Estado, ni tampoco por parte de otro
particular, ya que ello conllevaría un menos-
cabo o detrimento de su personalidad” (20).
so
 (19)  CIFUENTES, Santos, “Derechos personalísi-
mos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 200. Citado
om
en: BESOSTRI, Sabrina L., “La protección jurídica
de la imagen de las niñas, niños y adolescentes”,
RDF 2016-IV-60, cita online: AR/DOC/4569/2016,
en www.informacionlegal.com.ar/maf/app/docu-
ment?&src=laley4&srguid=i0ad6adc50000016d-
f36a0b6a2fa7754a&docguid=i9B76019AB7B7E-
5F81F1294AF737F044A&hitguid=i9B76019AB-
Th
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pos=1&td=1&ao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755D-
FD042D199&searchFrom=&savedSearch=false&-
context=41&crumb-action=append&.
 (20)  RIVERA, Julio C. - CROVI, Luis D., “Derecho
civil. Parte general”, Ed.  AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2016, p. 365. Citado en: ASTOBIZA, Daiana M.,
“El consentimiento como eximente de responsa-
bilidad”, SJA del 24/10/2018, p.  43, cita online: AR/
DOC/3499/2018, en www.informacionlegal.com.ar/
maf/app/document?&src=laley4&srguid=i0ad6a-
Guadalupe Soler - Susana M. Squizzato
El derecho a la imagen personal se encuen-
tra vinculado con la protección a la intimidad,
resguardado por el art. 19 de la CN, así como
también por tratados de derechos humanos
con jerarquía constitucional (21). Siguiendo a
Rivera, el derecho a la imagen es el derecho
personalísimo que permite oponerse a que
rs
otros individuos, cualquiera sea el medio
empleado, capten, reproduzcan, difundan o
publiquen su imagen sin contar con su con-
sentimiento o el de la ley (22).
El art. 53 del Cód. Civ. y Com. establece que
para captar o reproducir la imagen o la voz de
una persona, de cualquier modo que se haga,
es necesario su consentimiento, excepto en los
siguientes casos:
a) que la persona participe en actos públicos;
b) que exista un interés científico, cultu-
ral o educacional prioritario, y se tomen las
dc50000016df36ab7fbb45f5057&docguid=i2FE0B-
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1F81C755DFD042D199&searchFrom=&savedSear-
ch=false&context=51&crumb-action=append&.
 (21)  El art. 11 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece: “1. Toda persona tiene
derecho al respeto de su honra y al reconocimiento
Doctrina
de su dignidad. “2. Nadie puede ser objeto de inje-
rencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la
de su familia, en su domicilio o en su corresponden-
cia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. “3.
89
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias o esos ataques”.
 (22)  ASTOBIZA, Daiana M., “El consentimiento
como eximente de responsabilidad”, SJA del
24/10/2018, p.  43, cita online: AR/DOC/3499/2018,
en www.informacionlegal.com.ar/maf/app/docu-
ment?&src=laley4&srguid=i0ad6adc50000016d-
f36ab7fbb45f5057&docguid=i2FE0B41010561D-
9F8B2595CF63042A8E&hitguid=i2FE0B-
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ch=false&context=51&crumb-action=append&.
 El derecho a la imagen digital de los niños, niñas y adolescentes: Capacidad progresiva...
precauciones suficientes para evitar un daño
innecesario;
c) que se trate del ejercicio regular del dere-
cho de informar sobre acontecimientos de
interés general.
En caso de personas fallecidas, pueden
prestar el consentimiento sus herederos o el
designado por el causante en una disposición
de última voluntad. Si hay desacuerdo entre
te
herederos de un mismo grado, resuelve el
juez. Pasados veinte años desde la muerte, la
reproducción no ofensiva es libre.
eu
A su vez, el art. 55 del mismo cuerpo legal
prescribe que el consentimiento para la dis-
posición de los derechos personalísimos no
se presume, es de interpretación restrictiva y
libremente revocable.
R radica en intereses puramente privados, sino
En otras palabras, el derecho a la imagen
impide que por cualquier modo se capte o
reproduzca la imagen de una persona sin su
consentimiento, salvo los casos especialmente
n
exceptuados (art. 53 del Cód. Civ. y Com.).
En relación con las fotografías o imágenes
so
personales, la Corte Interamericana de Dere-
RDF | Mayo 2020 | 94__
chos Humanos sostiene que se encuentran
incluidas dentro del ámbito de protección
de la vida privada (art. 11 de la CADH). Asi-
mismo, la fotografía es una forma de expre-
om
sión que recae en el ámbito de protección del
art. 13 de la CADH.
La fotografía no solo tiene el valor de respal-
90 dar o dar credibilidad a informaciones brinda-
das por medio de la escritura, sino que tiene
en sí misma un importante contenido y valor
Th
expresivo, comunicativo e informativo. Sin
embargo, por esa misma razón y por el con-
tenido de información personal e íntima que
pueden tener las imágenes, su potencial para
afectar la vida privada de una persona es muy
alto (23).
 (23)  Corte IDH, “Fontevecchia y D’Amico v.
Argentina”, sentencia de 29/11/2011, en www.
IV. El conflicto entre el derecho a la libertad
de expresión y el derecho a la imagen
Ahora bien, ante un conflicto entre derecho
a la libertad de expresión y el derecho a la
imagen, se ha señalado que se “...debe encon-
trar un equilibrio entre la vida privada y la
rs
libertad de expresión que, sin ser absolutos,
son dos derechos fundamentales garantizados
en la Convención Americana y de la mayor
importancia en una sociedad democrática.
El tribunal recuerda que el ejercicio de cada
derecho fundamental tiene que hacerse con
respeto y salvaguarda de los demás derechos
fundamentales...” (24) (25). Y en caso de un
conflicto en que debe decidirse que tiene que
prevalecer uno sobre otro, lo será de acuerdo
con las características del caso (26).
Se destaca que este tipo de conflictos no
que se enfrentan cuestiones que hacen al inte-
rés general de la sociedad —acceso a la infor-
mación, prohibición de censura previa, libertad
de expresión— e imperativos que protegen los
derechos fundamentales del individuo, que
también conforman el interés público (27).
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_238_esp.
pdf, fecha de consulta: 21/09/2019.
 (24)  Ibidem.
 (25)  CCiv. y Com. Córdoba, 5ª, “Touriño, José M.
v. Méndez, Tomás y otros - ordinarios - otros - otras
causas de remisión - expte. nro.  2180334/36”, sen-
tencia nro. 168, del 15/11/2016, obra en el tribunal.
 (26)  Corte IDH, “Kimel v. Argentina”, sentencia
del 25/05/2008.
 (27)  MOLINA QUIROGA, Eduardo, “Conflicto entre
la libertad de expresión y los derechos a la intimidad
y al honor”, LL del 15/08/2019, p. 4, cita online: AR/
DOC/2381/2019, en www.informacionlegal.com.ar/
maf/app/document?&src=laley4&srguid=i0ad6adc-
60000016df36d890429c1d809&docguid=iD6A63A-
C31B57505E4525BB64207447D2&hitguid=i-
D6A63AC31B57505E4525BB64207447D2&tocgui-
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1D1F81C755DFD042D199&searchFrom=&saved-
Search=false&context=62&crumb-action=append&.

Puede recordarse un precedente jurispru-
dencial en el que se cuestionó la inclusión de
imágenes y fotografías de una de las partes
obtenidas a partir de la red social “Facebook”.
En dicho caso se señaló que ello no había con-
figurado violación alguna a la intimidad de la
reclamante, por haber sido las fotografías obte-
nidas a partir de una red de acceso público,
a la que voluntariamente fueron expuestas o
“subidas” (28). Es dable subrayar que las per-
sonas involucradas en dicho precedente eran
te
mayores de edad.
V. El derecho a la imagen personal de los
NNA
eu
Los NNA cuentan con un amplio marco nor-
mativo que ampara su derecho a la intimidad,
y con ello su derecho a la imagen. Es posible
mencionar el art. 19 de la CN; las disposicio-
R
nes de la CDN (29); el art. 22 de la Ley de Pro-
tección Integral de los Derechos de los Niños,
Niñas y Adolescentes 26061; los arts. 51, 52, 53
y ccds. del Cód. Civ. y Com., entre otros.
n
Cuando se habla del derecho a la imagen,
se lo hace en un sentido amplio y compren-
sivo de diversos tipos de registros o formas de
so
reproducción. Puede mencionarse el visual, el
auditivo y su combinación, el audiovisual y,
en general, cualquier otro que permita identi-
ficar a la persona.
om
La cuestión encuentra íntima relación con
la construcción de la identidad dinámica
del NNA, en cuanto involucra las relaciones
sociales que se van generando y que impactan
en su historia personal, su biografía existen-
cial y su estructura social y cultural (30).
Th
 (28)  C. Familia Córdoba, 2ª, auto nro.  75, del
27/06/2018, “F., M. I. y otro - Solicita homologación”,
obra en el tribunal.
 (29)  Ratificada por Argentina mediante ley 23.849,
sancionada el 27/09/1990, promulgada 16/10/1990,
en www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.
pdf, fecha de consulta: 30/09/2019.
 (30)  LAMM, Eleonora, “Comentario al art.  51”,
cit., p. 130.
Guadalupe Soler - Susana M. Squizzato
En lo relativo específicamente a la niñez,
además del reconocimiento del derecho a la
vida privada e intimidad de y en la vida fami-
liar (art. 10 de la ley 26.061), la protección de
la imagen ha sido regulada en el art. 22, que
establece que “Las niñas, niños y adolescentes
tienen derecho a ser respetados en su digni-
rs
dad, reputación y propia imagen. Se prohíbe
exponer, difundir o divulgar datos, informa-
ciones o imágenes que permitan identificar,
directa o indirectamente a los sujetos de esta
ley, a través de cualquier medio de comunica-
ción o publicación en contra de su voluntad y
la de sus padres, representantes legales o res-
ponsables, cuando se lesionen su dignidad o
la reputación de las niñas, niños y adolescen-
tes o que constituyan injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada o intimidad fami-
liar” (31). Por su parte, el art. 19 de la misma
normativa consagra que los NNA pueden
tener sus propias ideas, creencias o culto reli-
gioso, según el desarrollo de sus facultades,
y ejercerlo bajo la orientación de sus padres,
tutores o representantes legales. También se
reconoce el derecho a expresar su opinión en
los ámbitos de su vida cotidiana, lo cual es
receptado de manera reiterada en el Cód. Civ.
y Com.
Como se adelantó, el reconocimiento de
los derechos personalísimos encuentra basa-
mento —a más de en la propia CN y tratados
internacionales de derechos humanos—en los
arts.  51, 52 y 53 del Cód. Civ. y Com. Así, el
Doctrina
art. 51 declara la inviolabilidad de la persona
humana, como también el derecho al reconoci-
miento y respeto de su dignidad, de donde se
derivan y fundamentan los demás derechos. 91
Por su parte, el art. 52 reconoce expresamente
el derecho a la intimidad personal o familiar,
a la honra, a la reputación, a la imagen e iden-
tidad, y el art. 53 reconoce el derecho, ante la
 (31)  Ley de Protección Integral de los Derechos
de los Niños, Niñas y Adolescentes 26.061, sancio-
nada el 28/09/2005, promulgada el 21/10/2005, en
www.servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-
xos/110000-114999/110778/norma.htm, fecha de
consulta: 30/09/2019.
 El derecho a la imagen digital de los niños, niñas y adolescentes: Capacidad progresiva...
lesión de alguno o cuando de cualquier modo
la persona vea menoscabada su dignidad, de
reclamar la prevención del daño.
VI. La identidad digital de los NNA
La doctrina ha definido a la identidad digi-
tal como “la expresión de todos aquellos ras-
gos con los que una persona se individualiza
frente a los demás en un contexto digital/elec-
trónico, tanto en lo que se es en realidad como
te
en lo que se quiere o pretende ser. Es la expre-
sión del yo digital de las personas, constituida
por la exteriorización de su ser en un contexto
marcado por la tendencia a pretender exponer
eu
todo sin desenfado” (32).
En las redes sociales prolifera la publicación
de fotografías, audios y videos, y la afectación
al derecho a la imagen ocurre con frecuencia
debido a que dichas imágenes se “suben” a
R
internet y a las redes sin contar con los recau-
dos legales. Una vez allí, la imagen puede ser
difundida y replicada innumerable cantidad
de veces. Es así que estos derechos persona-
n
lísimos quedan expuestos a un sinnúmero
de riesgos, por cuanto el uso indiscriminado
de las redes sociales y de internet en general
so
intensifica su vulneración y magnifica el daño
RDF | Mayo 2020 | 94__
que eventualmente pueden sufrir.
En este marco se advierte que, siendo que
los NNA constituyen una de las franjas etarias
om
más vulnerables en cuanto a sus derechos en
la vida real, tanto más se ve potenciada aque-
lla vulnerabilidad ante la irrupción y el avance
92
 (32)  VANINETTI, Hugo A., “Facebook y la soberanía
Th
jurisdiccional. Defensa de los derechos del niño a su
imagen, intimidad e integridad”, LL del 06/08/2019,
p.  4, cita online: AR/DOC/1997/2019, en www.
informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&s-
rc=laley4&srguid=i0ad6adc50000016df37456e-
bae922ca0&docguid=i87D585035963361EFA
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FD042D199&searchFrom=&savedSearch=false&-
context=82&crumb-action=append&.
constante de las modernas tecnologías de la
comunicación e información (33).
De allí que la protección de la dignidad
digital de los NNA, en cuanto facultad de
autodeterminar su intimidad en internet o en
la vida “online”, también integra el cúmulo
rs
de responsabilidades que recaen sobre los
progenitores.
VII. La responsabilidad parental y la cons-
trucción de la identidad digital del NNA
Compete a los padres y madres, en tanto
titulares de la responsabilidad parental, evi-
tar injerencias arbitrarias en la intimidad los
hijos, cuidar el uso de su imagen y evitar
publicaciones que los expongan y puedan lle-
gar a ser susceptibles de provocar un daño en
su reputación.
En este aspecto se recuerda que, dentro del
conjunto de deberes que emanan de la respon-
sabilidad parental (arts.  638 y 646 del Cód.
Civ. y Com.), se destacan el cuidado personal,
relativo a la organización cotidiana, la alimen-
tación, la educación, la consideración especial
a las necesidades de los hijos, conforme las
propias características y estado evolutivo de
los hijos (34), la orientación y dirección para
el ejercicio y efectividad de sus derechos, el
 (33)  VANINETTI, Hugo A., “Los niños, niñas y ado-
lescentes e internet.  Problemática. Prácticas que
afectan sus derechos. Protección. Marco normativo”,
DFyP 2015 (agosto), 20/08/2015, p.  34, cita online:
AR/DOC/2087/2015, en https://informacionlegal.
com.ar/maf/app/document?&src=laley4&srgui-
d=i0ad6adc50000016df374fec8302321cb&docgui-
d=iFE4EE1B295B5BE7311746C0150061319&hitgui-
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C74B1D1F81C755DFD042D199&searchFrom=&-
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ppend&.
 (34)  PELLEGRINI, María Victoria, “Comentario al
art. 647”, en HERRERA, M. - CARAMELO, G. - PICASSO,
S. (dirs.), Código Civil..., cit., t.  II, Libro Segundo,
p. 496.

respeto y la facilitación del derecho a man-
tener relaciones personales con sus abue-
los y demás personas con quienes tenga un
vínculo afectivo, representarlo y administrar
su patrimonio.
En tal marco, no caben dudas de que pesa
sobre los progenitores el deber de índole per-
sonal de velar por la educación de sus hijos
(arts. 28 y 29 de la CDN) y especialmente —en
los nuevos tiempos que corren— por la educa-
te
ción en relación con su identidad digital, con
el fin de brindarles la necesaria protección en
su desarrollo y formación integral.
eu
La realidad actual nos demuestra que los
NNA desarrollan gran parte de su vida a tra-
vés de internet y que su principal medio de
comunicación son las redes sociales, por lo
que el acompañamiento y enseñanza de los
padres o adultos encargados del cuidado de
R tiene derecho, (...) a las medidas de protección
los niños debe necesariamente abordar estos
aspectos.
Sin embargo, tampoco puede soslayarse
n
que la afectación a tales derechos puede pro-
venir incluso de los propios progenitores de
los NNA y de su círculo familiar más íntimo.
so
Ante ello, uno o ambos padres o los afectados
deben hacer prevalecer el interés superior del
hijo incluso por sobre la libertad de expresión
de los titulares de los perfiles de las redes
sociales, sean estos sus progenitores o cual-
om
quier otra persona (35).
Se advierte que muchos progenitores “com-
parten” fotos de sus hijas o hijos en las redes
sociales sin problematizar si esto afecta el dere-
cho a la intimidad de ellos, si lesiona su auto-
nomía progresiva y el derecho a decidir acerca
Th
de esa exposición. Es más, muchos de las
niñas y niños que hoy son expuestos en forma
sistemática a las redes sociales, con miles de
seguidores, no podrán decidir si desean o no
ser una figura pública, ya que sus progenito-
res han decidido previamente por ellas y ellos.
 (35)  VANINETTI, Hugo A., “Facebook y la sobe-
ranía...”, cit.
Guadalupe Soler - Susana M. Squizzato
No se repara en la real dimensión del riesgo al
que exponen a sus hijas e hijos, quienes, como
sujetos en formación y conforme la evolución
de sus facultades, deben ejercer sus derechos
personalísimos por sí mismos (36).
En el punto, se ha sostenido que la inobser-
rs
vancia o el cumplimiento en modo parcial o
defectuoso de los deberes emergentes de la
responsabilidad parental que coloque al hijo
en un grave estado de desprotección o ponga
en peligro la seguridad, la salud física o psí-
quica del hijo, puede constituir causa sufi-
ciente para el dictado de la privación de la
responsabilidad parental, con base en lo dis-
puesto por los incs. b) y c) del art. 700 del Cód.
Civ. y Com. (37).
El art.  24 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos establece: “Todo niño
que su condición de menor requiere, tanto por
parte de su familia como de la sociedad y del
Estado” (38). Similar referencia se realiza en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos,
 (36)  BENDEL, Yael, “El derecho a la intimidad
de niñas, niños y adolescentes en la era digital.
Su posible tensión con el ejercicio de la respon-
sabilidad parental”, RDF 91-169, cita online: AR/
DOC/2390/2019, en www.informacionlegal.com.ar/
maf/app/document?&src=laley4&srguid=i0ad6adc-
Doctrina
60000016df375bfbada8909ec&docguid=i54152BA-
D40E962318146066C968D1F6A&hitguid=i -
54152BAD40E962318146066C968D1F6A&tocgui-
d=&spos=1&epos=1&td=1&ao=i0ADFAB8AC74B-
1D1F81C755DFD042D199&searchFrom=&saved- 93
Search=false&context=102&crumb-action=a-
ppend&.
 (37)  ROBBA, Mercedes, “Derecho de familia”, en
LORENZETTI, Ricardo L. (dir. gral.) - HERRERA, Marisa
(dir.), Código Civil y Comercial explicado. Doctrina.
Jurisprudencia, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2019,
t. II, p. 635.
 (38)  Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, ratificado por Argentina por ley 23.313, san-
cionada el 17/04/1986, promulgada el 06/05/1986,
en www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/
CCPR.aspx, fecha de consulta: 30/09/2019.
 El derecho a la imagen digital de los niños, niñas y adolescentes: Capacidad progresiva...
Sociales y Culturales (39), ambos con jerarquía
constitucional desde el año 1994.
El art.  16 de la CDN dispone: “1. Ningún
niño será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia ni de ataques
ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño
tiene derecho a la protección de la ley contra
esas injerencias o ataques”.
te
El debate sobre el tema en cuestión está
instaurado. Prueba de ello es su inclusión en
la comisión: “Nuevas tecnologías en el dere-
cho de familia”, del  I Foro Internacional de
eu
Derechos de las Familias y Sucesiones (40).
 (39)  “Art.  10. Los Estados Partes en el presente
R
Pacto reconocen que “1. Se debe conceder a la fami-
lia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia posi-
bles, especialmente para su constitución y mientras
sea responsable del cuidado y la educación de los
n
hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con
el libre consentimiento de los futuros cónyuges. “2.
Se debe conceder especial protección a las madres
so
durante un período de tiempo razonable antes y
después del parto. Durante dicho período, a las
RDF | Mayo 2020 | 94__
madres que trabajen se les debe conceder licencia
con remuneración o con prestaciones adecuadas
de seguridad social. “3. Se deben adoptar medidas
om
especiales de protección y asistencia en favor de
todos los niños y adolescentes, sin discriminación
alguna por razón de filiación o cualquier otra con-
dición. Debe protegerse a los niños y adolescentes
contra la explotación económica y social. Su empleo
94
en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los
cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perju-
Th
dicar su desarrollo normal, será sancionado por la
ley. Los Estados deben establecer también límites
de edad por debajo de los cuales quede prohibido
y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano
de obra infantil”, en www.ohchr.org/sp/professio-
nalinterest/pages/cescr.aspx, fecha de consulta
30/09/2019.
 (40)  SOLARI, Néstor E., presidente del Foro
Internacional de Derecho de las Familias y Sucesio-
nes (FIDFyS), “I Foro Internacional de Derechos de
las Familias y Sucesiones, realizado en la Facultad
La referida comisión, entre sus conclusio-
nes, propone: “5. Incluir dentro de los debe-
res de responsabilidad parental, el deber de
no publicar en las redes sociales —en forma
pública o privada—, sin el consentimiento del
niño, niña o adolescente, información, datos,
fotos y/o cualquier otra forma que revele deta-
rs
lles que hagan al honor, imagen o intimidad
de aquellos, bajo apercibimiento de medidas
coercitivas pecuniarias”.
VIII. La capacidad progresiva del NNA y su
injerencia en la identidad digital
El art.  646 del Cód. Civ. y Com., en el inc.
c), expresamente contempla el deber de los
progenitores de respetar el derecho del hijo
menor de edad a ser oído y a participar en su
proceso educativo, así como en todo lo refe-
rente a sus “derechos personalísimos”. Este
deber, íntimamente conectado con los restan-
tes antes enumerados, en especial con el deber
de brindar la orientación y dirección para el
ejercicio y efectividad de los derechos del hijo,
debe interpretarse en consonancia con el prin-
cipio de capacidad progresiva (arts.  26 y 639
del Cód. Civ. y Com.).
Al respecto, se parte de considerar que,
siendo el NNA el titular de sus derechos per-
sonalísimos, es, por ende, quien debe brindar
su consentimiento a los fines de su disposición
(art. 55 del Cód. Civ. y Com.), siempre que ello
no sea contrario a la ley, la moral o las buenas
costumbres.
Lo expuesto en orden al consentimiento es
sin desconocer que debe respetarse el desa-
rrollo madurativo del NNA y asegurarse un
equilibrio adecuado entre tal respeto y los
niveles de protección apropiados, tomando
en consideración una serie de factores que
influyen en la toma de decisiones, tales como
el nivel de riesgo implicado, la posibilidad de
de Derecho, Universidad de Buenos Aires (UBA), el
28 de junio de 2019 - Conclusiones”, Revista Familia
& Niñez de Actualidad Jurídica, nro. 184, agosto de
2019.

explotación, la comprensión del desarrollo de
los adolescentes, el reconocimiento de que las
competencias y comprensión no siempre se
desarrollan por igual en todos los ámbitos al
mismo ritmo y la capacidad de la persona (41).
Es que, en hijos de escasa edad y madurez, los
progenitores ejercen su representación; pero
en hijos con mayor edad y grado de madurez,
para ejercer los actos personales, se requiere
el consentimiento del hijo. En otras palabras,
la autonomía progresiva impacta limitando el
te
lugar de los progenitores en la vida civil de
sus hijos (42).
Por lo demás, debe tenerse en cuenta que,
eu
aun cuando se contara con el consentimiento
para captar la imagen del NNA, este no se
extiende a su reproducción. Basta recrear el
típico ejemplo del consentimiento brindado a
salir en la fotografía efectuada en un evento
R
familiar, de su posterior publicación, posteo
y reproducción en las redes sociales. En tales
casos, el consentimiento requiere ser reno-
vado, pero puede ser libremente revocado
(art. 55 del Cód. Civ. y Com.).
n
Lo señalado se vincula, además, con el dere-
cho a ser oído (art. 12 de la CDN), todo en pos
so
de garantizar su interés superior (art. 3º de la
CDN) y el pleno desarrollo integral del NNA
(arts. 6º y 27 de la CDN).
En suma, siendo los NNA los titulares del
om
derecho a la intimidad, a la imagen, al honor
y a formar su identidad digital, corresponde
a ellos, en la medida que vayan alcanzando
madurez suficiente, disponer de aquellos y
construir su identidad digital, brindando su
consentimiento. Ello en la medida en que esté
en condiciones de formarse su juicio propio
Th
y sin injerencias de terceros. Es que a mayor
autonomía progresiva [desarrollo madurativo,
 (41)  Observación general 20 del Comité de los
Derechos del Niño, 06/12/2016, “La efectividad de
los derechos del niño durante la adolescencia”.
 (42)  HERRERA, Marisa, “Derecho de familia”, en
LORENZETTI, Ricardo L. (dir. gral.) - HERRERA, Marisa
(dir.), Código Civil..., cit., p. 207.
Guadalupe Soler - Susana M. Squizzato
aptitud de discernimiento, experiencia e infor-
mación (43)], mayor será la capacidad de asu-
mir responsabilidades (art.  639 del Cód. Civ.
y Com.) (44).
IX. La protección de la dignidad de los NNA
rs
Como se afirmó al inicio del presente tra-
bajo, la dignidad humana es la fuente de los
restantes derechos personalísimos y consti-
tuye —en nuestra opinión— el fundamento
de los derechos humanos. De allí se sigue que
lo que se protege, en definitiva, es la dignidad
del NNA (art. 9º de la ley 26.061).
El Comité de los Derechos del Niño, en su
observación general 13, sobre el derecho del
niño a no ser objeto de ninguna forma de vio-
lencia. resalta que “El concepto de dignidad
exige que cada niño sea reconocido, respe-
tado y protegido como titular de derechos y
como ser humano único y valioso con su per-
sonalidad propia, sus necesidades específicas,
sus intereses y su privacidad. El principio
del Estado de derecho debe aplicarse plena-
mente a los niños, en pie de igualdad con los
adultos” (45).
Si bien resulta discutible la existencia de una
prohibición expresa a los progenitores para
publicar de imágenes de sus hijos o hijas, el
ejercicio abusivo (art. 10 del Cód. Civ. y Com.)
de la responsabilidad parental no solo desco-
Doctrina
noce el principio de autonomía progresiva,
sino que también puede lesionar el derecho
a la intimidad de los NNA. Como se dijo, el
95
 (43)  Opinión consultiva 17 de la Corte IDH,
28/08/2002, “Condición jurídica y derechos
humanos del niño”.
 (44)  HERRERA, Marisa, “Derecho de familia”, cit.,
p. 205.
 (45)  Observación general 13, “Derecho del
niño a no ser objeto de ninguna forma de violen-
cia”, CRC/C/GC/13, 18/04/2011, en www.unicef.org/
ecuador/UNICEF-ObservacionesGeneralesDelComi-
teDeLosDerechosDelNino-WEB.pdf, fecha de con-
sulta: 04/10/2019.
 El derecho a la imagen digital de los niños, niñas y adolescentes: Capacidad progresiva...
ejercicio del derecho a la intimidad es un dere-
cho personalísimo que podría dar lugar a una
acción civil en cabeza de la propia niña o niño
con capacidad progresiva suficiente y con la
asistencia de patrocinio jurídico especiali-
zado, solicitando a sus propios progenitores el
respeto de su intimidad (46).
En tal orden de ideas, resulta útil recordar
que el art. 52 del Cód. Civ. y Com. consagra la
posibilidad de reclamar la prevención y repa-
te
ración de los daños sufridos en la dignidad,
de conformidad al Libro III, Título V del Cód.
Civ. y Com.
eu
A modo de ejemplo, cabe mencionar el
art.  1711 del Cód. Civ. y Com., que establece
que la acción preventiva procede cuando: i) una
conducta, acción u omisión antijurídica, en
términos de amenaza de producción de daño,
agravamiento o continuación o aumento de la
R por sí padecen (48).
magnitud del daño en curso; ii) el interés del
peticionante; iii) la posibilidad de adoptar una
conducta positiva o de abstención para evitar
el daño o sus efectos y iv) la adecuada rela-
n
ción de causalidad entre la conducta debida y
el resultado probable, resultando indiferente la
gravedad del daño futuro. Por lo tanto, desde el
so
aspecto probatorio, la parte demandante deberá
RDF | Mayo 2020 | 94__
aportar elementos ajenos a su mera subjetividad
que permitan tener por acreditado que existe
un riesgo cierto de que el daño se produzca, no
siendo preciso, en consecuencia, que se encuen-
om
tre configurado un factor de atribución (47).
Así, a través del ejercicio de estas medidas
preventivas es posible evitar o hacer cesar un
96 daño o una amenaza de daño a los derechos
personalísimos.
Th
Mas lo cierto es que, si alguien perturba de
cualquier modo la intimidad de otra persona,
debe ser obligado a cesar y a pagar la indemni-
zación que fije el juez. En efecto, el art. 1770 del
Cód. Civ. y Com. consagra la protección de la
 (46)  BENDEL, Yael, “El derecho a la intimidad...”, cit.
 (47)  HERRERA, M. - CARAMELO, G. - PICASSO, S.,
Código Civil..., cit., t. IV, Libro Segundo, p. 421.
vida privada y la regula específicamente entre
los supuestos especiales de responsabilidad.
Por su parte, el art. 1738 del Cód. Civ. y Com.
prevé la indemnización de las consecuencias de
la violación de los derechos personales, su inte-
gridad personal, su salud psicofísica, sus afec-
rs
ciones espirituales legítimas y las que resulten
de la interferencia en su proyecto de vida.
X. Los casos judicializados
Por último, especial consideración requie-
ren aquellos casos en los que la exposición
pública en el mundo digital a través de las
redes sociales de imágenes y comentarios se
vinculan a expedientes judiciales en que se
ventilan cuestiones que involucran NNA. Ello
desde que tal accionar los coloca en una situa-
ción de vulnerabilidad mayor que la que de
Se impone brindar una tutela judicial efec-
tiva y diferenciada a tales casos (art.  706 del
Cód. Civ. y Com.), adoptando decisiones en
tiempo útil que den debida respuesta y garan-
tía a la integridad del NNA.
En el punto, no puede soslayarse la impor-
tancia de las reglas nro. 81 y 82 de Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Per-
sonas en Condición de Vulnerabilidad, actua-
lizadas por la Asamblea Plenaria de la XIX
edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana,
abril de 2018, Quito, Ecuador (49).
En la regla 81, bajo el título “Imagen”, se esta-
blece: “Puede resultar conveniente la prohibi-
ción de la toma y difusión de imágenes, ya sea
en fotografía o en vídeo, en aquellos supuestos
 (48)  PEÑALOZA, Bárbara V., “Dignidad digital...”,
cit.
 (49)  En www.cumbrejudicial.org/comision-de-se-
guimiento-de-las-reglas-de-brasilia/documentos-co-
mision-de-seguimiento-de-las-reglas-de-brasilia/
item/817-cien-reglas-de-brasilia-actualizadas-ver-
sion-abril-2018-xix-cumbre-judicial-asamblea-plena-
ria-san-francisco-de-quito,fechadeconsulta:04/10/2019.

en los que pueda afectar de forma grave a la dig-
nidad, a la situación emocional o a la seguridad
de la persona en condición de vulnerabilidad”.
Más aún, en relación con los NNA, la regla
82 es contundente y no deja lugar a dudas
sobre el alcance del derecho a la imagen. En
efecto, la mentada regla prescribe: “En todo
caso, no debe estar permitida la toma y difu-
sión de imágenes en relación con los niños,
niñas y adolescentes, por cuanto afecta de
te
forma decisiva a su desarrollo como persona”.
Sin perjuicio de ello, ante el conflicto entre
la dignidad de los NNA y la libertad de expre-
eu
sión, deberá realizarse una adecuada ponde-
ración en la que prevalezca el interés superior
del niño (arts. 3º de la ley 26.061 y de la CDN).
Ello por cuanto la conjunción de dicho inte-
rés y los derechos fundamentales de los NNA
R
implica que redundará en su beneficio toda
acción o medida que tienda a respetarlos y a
garantizar su efectivo ejercicio.
XI. A modo de colofón
n
Los NNA son titulares de un cúmulo de
derechos personalísimos. Para la efectividad y
so
om
Th
Guadalupe Soler - Susana M. Squizzato
eficacia de su ejercicio requieren de la necesa-
ria orientación y del acompañamiento de sus
progenitores. A medida que los niños y niñas
crecen, desarrollan habilidades y adquieren
responsabilidades que posibilitan la cons-
trucción de su identidad. En dicho proceso se
entrecruza el derecho humano a la libertad de
rs
expresión con el derecho de igual jerarquía a
la intimidad.
La protección de la privacidad e intimidad
se erige como un tema angular a abordar para
la gestión de la propia identidad digital. El
acceso y control sobre los datos personales
resulta necesario y, sin dudas, se encuentra en
la agenda política y legislativa actual.
A treinta años de la aprobación de la CDN,
corresponde interpelarnos acerca del derecho
a la intimidad de los NNA, a la luz del prin-
cipio de autonomía progresiva y confrontado
con los deberes de la responsabilidad parental.
En efecto, a mayor desarrollo madurativo
de los NNA, menor será la injerencia de sus
padres en la toma de decisiones que impacten
en el ejercicio de los derechos personalísimos
por parte del propio NNA.
Doctrina
97
 La participación procesal
de los padres dentro
del sistema de protección

rs
integral de la niñez,

te
la adolescencia y la familia

eu
Edgardo P. Molins (*)
R - Virginia S. Pauloni (**)
Sumario: I. Marco legal del sistema de protección integral de niñez, adoles-
cencia y familia.– II. La participación procesal de los padres en la declaración
judicial de estado de adoptabilidad.– III. La participación procesal de los padres
frente al control judicial de legalidad de las medidas excepcionales.– IV. Con-
n
clusiones.
so

I. Marco legal del sistema de protección Derechos del Niño (CDN), los precedentes de
integral de niñez, adolescencia y familia la Corte Interamericana de Derechos Huma-
RDF | Mayo 2020 | 94__

nos en la materia y el art. 14 bis de la CN, que

En la Argentina, los derechos de la niñez, establece la “protección integral de la fami-
la adolescencia y de sus familias están prote- lia”; 2) a nivel nacional, está receptado por la
om

gidos mediante un “sistema de protección y ley 26.061 de “Protección Integral de los Dere-

promoción integral” constituido por una red
interactiva conformada por diferentes insti-
tuciones nacionales, provinciales y municipa-
les, tanto públicas como privadas, dedicadas
98
a promover y garantizar específicamente el
máximo goce de tales derechos.
Th
chos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, su
dec. reglamentario 415/2006 y el Código Civil
y Comercial de la Nación (Cód. Civ. y Com.);
3) a nivel provincial, por la ley 13.298 de “Pro-
moción y Protección Integral de los Derechos
de los Niños”, modificada por ley 14.537, y su

dec. reglamentario 300/2005, modificado por

Este sistema está regulado por diversos ins-
trumentos legales que coexisten en diferentes
niveles: 1)  a nivel convencional-constitucio-
nal, específicamente por la Convención de los
(*)  Defensor Oficial en lo Civil, Comercial y de
Familia de la provincia de Buenos Aires.
(**)  Auxiliar letrada de la Defensoría Civil, Comer-
cial y de Familia Nº 1 de Moreno, General Rodríguez.
el dec. 117/2014.
El punto de partida del “sistema de protec-
ción” fue la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, firmada en el año 1989
y ratificada por la Argentina en el año 1990
mediante la sanción de ley  23.849, con esta-
tus constitucional a partir de la reforma de
1994. Es la Convención la que propone una
nueva mirada sobre la niñez, la adolescencia

y la familia y del rol del Estado y de la socie-
dad en general frente a tales personas, enten-
diendo que cada infante y adolescente es un
sujeto pleno de derecho, reconociéndoles la
titularidad de los derechos propios de toda
persona humana con más un plus de derechos
por encontrarse dentro de una etapa de cre-
cimiento, alejándose de la idea de “objeto de
tutela”, que partía de una perspectiva de inca-
pacidad, lo que vino a significar el comienzo
del cambio de paradigma sobre el tema.
te
Sin embargo, y pese a que nuestro país rati-
ficó por ley la CDN poco tiempo después de su
dictado, no se modificó en lo inmediato nues-
eu
tra legislación interna; por el contrario, por
aquel entonces regía la ley nacional 10.903 de
“Patronato”, que acogía la idea de “menores”
como objetos disponibles que tanto rechazaba
la CDN. Esta era una ley donde se entendía a
R
los niños y niñas como seres menores respecto
a los adultos, seres incompletos que necesi-
taban la instrucción de un adulto para llegar
a la madurez y que en todo caso debían ser
“objeto de tutela” por parte del Estado, por lo
n
que, si el juez estimaba que un niño se encon-
traba en situación de “abandono material” o
de “peligro moral”, podía intervenir su vida
so
suspendiendo o privando el ejercicio de la
patria potestad (hoy responsabilidad paren-
tal) de sus progenitores, adoptando medidas
para tutelarlo y que en la mayoría de los casos
implicaban su institucionalización.
om
Fue recién cinco años después que se puso
fin a la contradicción, cuando en el año 2005
se sanciona la ley 26.061 de “Protección Inte-
gral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes”, que viene a receptar y profun-
Th
dizar los principios y postulados de la CDN.
Es con esta ley con la que en nuestro derecho
interno se introduce la idea de que la infan-
cia no es una etapa preparativa para la vida
adulta, sino que son formas de ser persona
y una época de desarrollo efectivo y progre-
sivo de la autonomía. Consecuentemente, se
abandona la noción de infantes y adolescentes
como objeto de tutela para ser considerados
sujetos de derecho, es decir que ya no son una
cosa que el Estado puede tutelar o disponer,
Edgardo P. Molins - Virginia S. Pauloni
sino que son considerados sujetos, es decir,
personas, que tienen derechos que deben ser
respetados, sin que la situación socioeconó-
mica pueda ser motivo para justificar el apar-
tamiento del niño a su familia, sino que, por
el contrario, es el Estado el que debe dotar de
recursos para generar políticas públicas que se
rs
materialicen en programas que garanticen el
acceso a la salud, la educación y la vivienda,
entre otros derechos fundamentales de toda
persona humana. En definitiva, cambia la
forma de intervención del Estado frente a
los niños, niñas, adolescentes y sus familias,
distinguiéndose dos planos de intervención,
que a su vez dan lugar a dos tipos de accio-
nes: 1) en situaciones de violación de derechos
sociales, económicos y culturales donde a tra-
vés de “medidas de promoción y protección”
se adopten acciones destinadas a la restitución
del derecho cercenado, fortaleciendo a la fami-
lia; 2)  en situaciones de extrema gravedad o
evidente violación de los derechos humanos,
con más la imposibilidad de revertirlas en su
familia de origen, donde se habilitan “medi-
das excepcionales” que implican la separa-
ción de los niños o adolescentes de su grupo
familiar.
Ambas clases de acciones van a ser adopta-
das por el primer eslabón institucional de la
red, formado por los “organismos administra-
tivos” que pertenecen a la esfera municipal y
su accionar estará sujeto al control del orga-
Doctrina
nismo que se presenta en un segundo plano:
el judicial, quien deberá controlar la legalidad
de las medidas adoptadas en el plano admi-
nistrativo y eventualmente, resolver sobre la
situación de adoptabilidad. 99
El último aporte en la materia se produce
con la sanción del Cód. Civ. y Com., y cuyo
valor es receptar los principios provenientes
de la Constitución Nacional y de los tratador
internacionales, principalmente de derechos
humanos. Así, en consonancia con la protec-
ción integral de la familia tutelada en el art. 14
bis de la CN, el Cód. Civ. y Com. regula las
relaciones de familia de manera pluralista,
reconociéndose que existen diferentes formas
de organización familiar.
 La participación procesal de los padres dentro del sistema de protección integral de la niñez...
Además, el nuevo Código viene a regular con
un articulado específico la declaración judicial
del estado de adoptabilidad, estableciendo a su
alrededor una serie de reglas y principios gene-
rales que ponen de resalto el puente existente
entre el instituto jurídico de la adopción y el
sistema de protección integral de niños, niñas
y adolescentes y en cuyo espíritu se reconoce a
la familia de origen como el ámbito natural en
que los hijos deben crecer y desarrollarse, por
lo que solo a modo estrictamente excepcional
te
se justifica el apartamiento de un niño de su
familia, decisión que se habilita cuando se está
frente a situaciones de extrema gravedad o de
visible violación a sus derechos, sin que exista
eu
la posibilidad de revertir tales situaciones.
Sin embargo, como la reglamentación de los
procesos judiciales es una facultad reservada a
las provincias, encontramos que este “proceso
R
de declaración judicial de adoptabilidad”, que
tiene lineamientos generales a nivel nacional
previstos por el Cód. Civ. y Com., tiene sus
variantes en cada provincia, a tal punto que
varía hasta su denominación.
n
Particularmente en la provincia de Bue-
so
nos Aires, el sistema de protección integral
de niños, niñas y adolescentes está regulado
RDF | Mayo 2020 | 94__
por la ley  13.298 (modificada por ley  14.537)
dictada en enero de 2005, esto es seis meses
antes de la entrada en vigencia de la ley nacio-
nal 26.061, y también recepta los ideales de
om
la CDN. Con vinculación directa con el sis-
tema de protección encontramos también la
ley 14.528 de Adopción, dictada en el año 2013,
dos años antes de la vigencia de nuevo Código
100 Civil y Comercial de la Nación, que es la que
particularmente regula la declaración judicial
Th
de adoptabilidad, pero no como un proceso
autónomo, como sucede a nivel nacional, sino
que lo hace dentro de la regulación referida al
proceso de adopción y en el marco de la deter-
minación de reglas para este procedimiento.
Es por eso que en el ámbito de la provincia
de Buenos Aires lo que existe es un proceso
que se denomina “abrigo” y se identifica con
el nro. 550 en la tabla de códigos por materia
que determina la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires, el que en parte
es donde se controla la legalidad de la toma
de la medida excepcional y otra parte es la
que se destina a resolver la situación de adop-
tabilidad. En otras palabras, en un híbrido
que pretende tratar dos cuestiones sobre una
misma base sin contar con reglas de procedi-
rs
miento específicas, desde que no existe ni en
el Código Procesal Civil y Comercial provin-
cial ni en leyes especiales normas claras que
lo regulen como un proceso autónomo, lo que
en la práctica plantea un escenario proclive a
la discrecionalidad judicial, marcado por la
incertidumbre alrededor de la participación
que se le debe dar a los progenitores en dicho
proceso, lo que en definitiva terminará reper-
cutiendo en el derecho humano que tiene todo
niño, niña o adolescente de vivir en familia.
II. La participación procesal de los padres
en la declaración judicial de estado de adop-
tabilidad
El sistema de protección integral y el insti-
tuto jurídico de la adopción están íntimamente
relacionados, desde que, en la mayoría de los
casos, a la adopción se llega luego de haberse
detectado algún estado de vulneración de
derechos, sin que se haya podido restablecer,
pese a la toma de medidas de protección.
Por tal razón, el sistema adoptivo nacional,
que crea el vínculo de parentesco por adop-
ción, proviene de una ficción legal que se
alcanza por medio de una compleja interope-
ratividad de normas de enlace, entre las que
regulan básicamente los sistemas de protec-
ción de derechos del niño (ley 26.061), con sus
complementarias leyes provinciales de infan-
cia (v.gr., ley 13.298 de la provincia de Buenos
Aires), y las que reglan el propio instituto de
adopción (título VI del Libro segundo del Cód.
Civ. y Com.), con sus complementarias leyes
provinciales en la materia (v.gr., ley 14.528 de
la prov. de Bs. As.), siempre bajo la mirada de
la CN y los tratados internacionales, de entre
los que sobresale por su especificidad la CDN.
El Cód. Civ. y Com. establece que la adop-
ción es una institución jurídica que se otorga

solo por sentencia judicial (art.  594). Dicho
esto, es fácil concluir que para que exista un
vínculo jurídico de parentesco entre perso-
nas por adopción (arts.  529, 535 y 558) debe
mediar una decisión de un juez o tribunal y,
para llegar a esta decisión, debe haber un pro-
ceso que la preceda. Como tal, tiene sus reglas,
sus elementos y sus principios. Podríamos
afirmar que el proceso de adopción es un pro-
ceso especial, ya que se encuentra sometido
a trámites específicos, diferentes a los de un
te
típico proceso ordinario.
En las regulaciones provinciales, se los
encuentra generalmente apartados de la codi-
eu
ficación procesal, en leyes específicas que
regulan el instituto y/o en leyes que regulan
la protección de la niñez. No obstante, obser-
vamos que el nuevo Código Civil presenta un
conjunto de reglas básicas de procedimiento,
R
dejando, desde luego, el contorno procesal en
manos de los ordenamientos locales.
En tal sentido, el Cód. Civ. y Com. señala
que el proceso de adopción nace a partir de
n
la declaración judicial que decreta la situación
de adoptabilidad (art. 607) y guarda con fines
so
de adopción (art. 612). Decreto al que se llega
luego de atravesar un proceso promovido
por la esfera administrativa que adoptó una
medida especial de protección de derechos de
un niño fuera de su ámbito familiar, siguiendo
un procedimiento que concluye con la decla-
om
ración mencionada (art.  608) y que requiere,
en su decurso, de la intervención necesaria
con carácter de parte tanto del niño o adoles-
cente como de sus padres.
Tanto la ley provincial 14.528, en su art. 7º,
Th
como el Cód. Civ. y Com. de la Nación en
el art.  607, regulan de forma casi idéntica
los supuestos por los cuales se habilita al
juez a dictar la situación de adoptabilidad:
a)  cuando no hay filiación establecida o los
padres fallecieron, habiéndose agotado la
búsqueda de familiares de origen por parte
de los órganos administrativos dentro del
plazo máximo de treinta [30] días, prorroga-
bles por razón fundada por otro plazo igual;
b) cuando los padres decidieron de manera
Edgardo P. Molins - Virginia S. Pauloni
libre e informada que el niño o niña sea adop-
tado, siendo válida la manifestación solo si se
produce dentro de los cuarenta y cinco [45]
días de producido el nacimiento; c) cuando
no hayan dado resultado las medidas excep-
cionales tendientes a que el niño, niña o ado-
lescente permanezca en su familia de origen o
rs
ampliada dentro del plazo máximo de ciento
ochenta días, recalcando ambas normativas
que la declaración judicial de la situación de
adoptabilidad no puede ser dictada cuando
algún familiar o referente afectivo del niño o
niña ofrezca asumir su guarda o tutela y tal
pedido sea considerado adecuado a su interés
superior.
Particularmente el supuesto c) es el que
hace referencia a las medidas excepcionales
que implican la separación de un niño de su
familia, habilitadas por el sistema de protec-
ción. Tales medidas van a ser tomadas por
organismos administrativos locales, que en
provincia de Buenos Aires se denominan “Ser-
vicios Locales de Promoción y Protección de
Derechos” y dependen de la Subsecretaría de
Niñez y Adolescencia de cada municipio. A
ellas se puede llegar de dos formas: 1) cuando
luego de desplegar diferentes estrategias
con la familia de origen no se logró restable-
cer la situación que motivó la intervención;
2)  cuando de manera inmediata y desde un
principio se debe separar al niño de su familia
atento a la gravedad del caso.
Doctrina
En este escenario, la declaración judicial
que decreta la situación de adoptabilidad en
análisis es una sentencia que dicta el propio
101
juez que avaló previamente la legalidad de
las medidas excepcionales adoptadas por los
órganos administrativos (art.  609 del Cód.
Civ. y Com.). Estas medidas excepcionales son
aquellas que fueron adoptadas por los orga-
nismos que se vieron compelidos frente a una
situación in extremis, donde hallaron prima
facie acreditada una violación o amenaza en
los derechos y garantías de un niño producida
en su entorno intrafamiliar, con el objeto de
preservarlo de un daño mayor (arts.  33 y 39
de la ley  26.061 y 607, inc. c, del Cód. Civ. y
Com.). Es decir, son el desenlace de un proceso
 La participación procesal de los padres dentro del sistema de protección integral de la niñez...
o intervención administrativa que agotó sus
recursos tendientes a evitar la separación del
niño de su núcleo familiar de convivencia
(art.  4º de la CDN), a la par que descartó o
no halló una alternativa convivencial dentro
de su familia ampliada o bajo el cuidado de
algún otro referente afectivo. Es así que, una
vez decididas estas medidas de excepción por
parte del órgano administrativo, deben ser
inmediatamente sometidas al debido control
judicial (art. 40 de la ley 26.061).
te
Dicho esto, podemos afirmar que el juicio
de adopción principia con el control de lega-
lidad de las medidas excepcionales que, en
eu
sede administrativa, decidieron la separación
de un niño de su núcleo familiar de conviven-
cia (art. 594 del Cód. Civ. y Com.). Es decir, la
sentencia que declara la situación de adopta-
bilidad pone fin a un proceso abierto en sede
administrativa —medidas excepcionales—,
R “partes” en el proceso. En efecto, la ley 14.528
reformulado en sede judicial —control y revi-
sión de legalidad—, que concluye asumiendo
por agotadas definitivamente las acciones res-
pecto a la familia de origen, abriendo, a partir
n
de allí, la instancia inmediata ulterior corres-
pondiente al discernimiento de la guarda con
fines de adopción (art.  612 del Cód. Civ. y
so
Com.), que concluye con la sentencia que la
RDF | Mayo 2020 | 94__
avala (art. 614 del cit. Código), quedando así
expedito el inicio del juicio de adopción pro-
piamente dicho (art. 616 del Cód. Civ. y Com.).
om
Es precisamente por la trascendencia que
tiene aquel proceso cuyo objeto es la declara-
ción judicial de adoptabilidad que los padres
de las personas menores de edad revisten esen-
102
cialmente el carácter de parte (art. 9º, inc. 2º, de
la CDN). Así, vemos cómo el art. 608 del Código
Th
de fondo identifica cuatro sujetos, dos de ellos
con carácter de parte y otros dos en un rol
secundario; las partes son el niño, niña o ado-
lescente, siempre que tenga la edad y el grado
de madurez suficiente, quien debe contar con
asistencia letrada y los padres u otros represen-
tantes legales; en un segundo plano intervienen
el organismo administrativo que participó en la
etapa extrajudicial y el Ministerio Público Pupi-
lar, pudiendo también el juez escuchar a otros
parientes y referentes afectivos.
Entendemos que esto es así por cuanto dicha
declaración equivale a una sentencia de priva-
ción de la responsabilidad parental (arts. 610
y 700 del Cód. Civ. y Com.) —antiguamente
conocida como juicio de privación de la patria
potestad (art.  307 del Cód. Civil)—, la que
requiere, como presupuesto de esa posible
rs
condena, de un celoso resguardo de todas
las garantías procesales debidas a cualquier
parte acusada o demandada y que supone,
como puede figurarse, la efectiva posibilidad
de reconocer, negar o alegar hechos, de ofre-
cer pruebas, de impugnar, de recurrir, etc.
(arts.  356, Cód. Proc. Civ. y Com.; ccd. 354,
Cód. Proc. Civ. y Com. Bs. As.).
Distinto es el tratamiento que se asigna a
la temática en la provincia de Buenos Aires,
donde, como veremos, no queda claro cuá-
les son los sujetos intervinientes y si hay o no
comienza distinguiendo según si se puede o
no identificar a los padres o familiares. En caso
de imposibilidad de identificarlos al venci-
miento de los plazos, se convocará a audiencia
con el niño, niña o adolescente, quien deberá
ser asistido por abogado especializado (abo-
gado del niño) a los fines de su escucha y, pre-
via notificación al Ministerio Público Fiscal, el
juez procederá a la declaración de la situación
de adoptabilidad. Si los padres o familiares
se pueden identificar, el juez debe fijar una
fecha de audiencia, que debe ser notificada
personalmente a los padres o familiares con
habilitación de días y horas inhábiles para que
comparezcan a ella; en la cédula se les hará
saber que deberán constituir domicilio dentro
del radio del juzgado, en el que se conside-
rarán válidas todas las notificaciones, y que,
en caso de incomparecencia injustificada, se
podrá declarar la situación de adoptabilidad
del niño, niña o adolescente. Asimismo, se les
informará que, en caso de no tener recursos
para contratar un abogado de la matrícula, les
asiste el derecho de hacerse defender por el
defensor oficial.
Nótese que en ningún momento se iden-
tifica a los padres como partes del proceso,
como tampoco se especifica a qué fines se los

convoca a la audiencia, solo dice que la no
concurrencia habilita al juez a dictar la adop-
tabilidad. Parecería que, a diferencia de lo
que se consigna a nivel nacional, se coloca a
los padres en un rol accesorio, mientras que
la actuación principal estaría a cargo del orga-
nismo administrativo que tomó la medida,
planteándose un escenario donde los proge-
nitores son meros espectadores del proceso,
un proceso que va a estar definido casi exclu-
sivamente por las actuaciones realizadas en
te
sede administrativa. Entendemos que, si solo
se limita la intervención de los padres a una
convocatoria a audiencia, queda bajo tensión
su derecho de defensa en juicio garantizado
eu
constitucionalmente. Es que ser “parte proce-
sal” va mucho más allá de una mera convo-
catoria a una audiencia con asistencia letrada,
implica participar en toda la secuela procesal,
ejerciendo las defensas que se estimen necesa-
R
rias para tutelar el interés de parte en conflicto.
Saliendo de la regulación específica de la
adopción y adentrándonos en el sistema de
promoción y protección de derechos bonae-
n
rense, encontramos que el proceso a través
del cual el juez puede determinar la situación
de adoptabilidad de un niño, niña o adoles-
so
cente se denomina “abrigo”, y si bien tiene
una numeración propia en la tabla de códigos
por materia que determina la Suprema Corte
de Justicia, no hay una regulación procesal
específica bajo ese nombre; sí se encuentra esa
om
denominación en la ley 13.298 de “Promoción
y Protección Integral de los Derechos de los
Niños” y normas reglamentarias donde se
regula al “abrigo” no como un proceso espe-
cífico, sino como una medida de protección
excepcional de derechos, previéndose en el
Th
art. 35 bis, incorporado por la ley 14.537 que
tiene como objeto brindar al niño, niña o
adolescente un ámbito alternativo al grupo
de convivencia cuando en este se encuen-
tren amenazados o vulnerados sus derechos,
hasta tanto se evalúe la implementación de
otras medidas tendientes a preservarlos o
restituirlos.
Es en este ámbito donde también identifi-
camos dos problemáticas: una vinculada a la
Edgardo P. Molins - Virginia S. Pauloni
participación de los padres y otra referida a la
multiplicidad de procesos que suelen abrirse
para tratar una misma situación.
Respecto a la primera cuestión, vemos que,
en esencia, la regulación provincial reconoce
solo como “parte” al niño, niña o adolescente
rs
en cuestión y al órgano administrativo de
protección de derechos; decimos “en esencia”
porque, si bien no lo dice expresamente, ello se
desprende de las facultades que se les asignan.
Pero nada dice respecto a la intervención de
los progenitores, ya sea en sede administrativa
como en la judicial. Esto repercute dentro de
las prácticas tribunalicias, donde se observan
tensiones habituales para procurar una apro-
piada participación de los progenitores, en un
contexto normativo donde el juez de familia se
encuentra con disposiciones legales aplicables
que no siempre conforman un orden armó-
nico y autosuficiente, lo que genera enormes
tensiones al sistema, con permanentes cues-
tionamientos jurídicos, planteos de nulidad,
etc., de parte de los padres, habitualmente
patrocinados por defensores oficiales, que se
ven obligados a ingresar al proceso surcando
camino a puro machetazo. Resulta habitual que
este juez provincial se enfrente con un sistema
redundante en normas jurídicas equivalen-
tes, con soluciones en apariencia similares, de
cuya elección dependerá la protección que se
le proporcione a la familia en crisis, tanto a
los padres como a los niños, de acceder a las
Doctrina
mayores garantías procesales (art. 14 bis de la
CN).
Por otro lado, la falta de reglamentación
103
específica conlleva a que, en las jurisdiccio-
nes locales, correspondientes a los distintos
departamentos judiciales de la provincia de
Buenos Aires, se produzcan una variedad
de procesos bajo distintas carátulas. Ello res-
ponde a la interpretación en relación con la
aplicación de la interoperatividad normativa
que realicen los diversos juzgados. Sumado
a que a esta aplicación de la interacción nor-
mativa entre la ley nacional 26.061 de protec-
ción de la niñez y los arts. 594 y ss. del Cód.
Civ. y Com., se le agregan las similares leyes
provinciales, terminamos en presencia de una
 La participación procesal de los padres dentro del sistema de protección integral de la niñez...
diversidad de expedientes que versan siem-
pre sobre el mismo asunto (léase: resolver la
situación de un niño), atentando así contra
los más elementales principios procesales de
inmediatez, concentración, economía proce-
sal, etc., corriendo, además, siempre el riego
de caer en la contradicción y el absurdo. En
consecuencia, ante la multiplicidad de pro-
cesos sobre una misma problemática, cree-
mos que la intervención judicial bajo análisis
debe quedar ceñida a no más de dos procesos
te
autónomos. El primero bajo materias o voces
tales como: “medidas especiales”, “abrigos”,
“control de legalidad”, etc., que es promovido
por el órgano administrativo y concluye con
eu
la restitución del niño al seno familiar o con
la declaración de adoptabilidad y la entrega
en guarda con fines de adopción a favor de
un pretenso adoptante. Y eventualmente un
segundo proceso, denominado lisa y llana-
mente “adopción” o “juicio de adopción”, que
R frente al control judicial de legalidad de las
debe ser promovido únicamente por el pre-
tenso adoptante y que concluye con la senten-
cia que concede la adopción.
n
Ese es el lineamiento normativo de orden
nacional que, por las circunstancias aludidas,
convenimos que es el más apropiado para
so
que abonen uniformemente las jurisdicciones
RDF | Mayo 2020 | 94__
locales.
En consecuencia, para reducir determinados
om
grados de contrariedad e inconsistencia nor-
mativa por superposición de regulación en la
materia, es fundamental que el quehacer judi-
cial recurra a una interpretación aggiornada
de la legislación sustancial vigente y procesal
104
disponible (arts. 1º y 2º del Cód. Civ. y Com.),
que permita abrir los procesos, ponderando, a
Th
su vez, la aplicación de las normas que mayor
amplitud de garantías procesales ofrezcan a
las partes, para así garantizar la más amplia
y efectiva participación. Por tal motivo, este
juez debe confrontar ab initio los textos jurí-
dicos que utilizará como fuente para resolver
el caso. Así, advertirá que, para efectuar el
control de legalidad de las medidas excep-
cionales de protección de la infancia, cuenta
con el marco regulatorio que proporciona la
ley nacional 26061, sancionada en septiembre
de 2005, y con su homónima provincial 13298,
de diciembre de 2004, en tanto que en mate-
ria de procedimiento de adopción cuenta
con la ley  26.994 —nuevo Cód. Civ. y Com.,
título VI, “Adopción”— de octubre de 2014 y
con su par bonaerense 14528, sancionada en
julio de 2013. De esta manera, descubrirá una
rs
feliz coincidencia de prevalencia legal: que las
leyes de jerarquía superior —lex superior— son
a su vez las temporalmente más jóvenes —lex
posterior—, ellas son las de orden nacional.
Por estas razones, es recomendable, a nues-
tro juicio, que la jurisdicción bonaerense prio-
rice la aplicación de los textos legales de orden
nacional por sobre los provinciales, acudiendo
a estos últimos solo de manera subsidiaria y
complementaria.
III. La participación procesal de los padres
medidas excepcionales
III.1. Alcances del control de legalidad
Conforme expresa el art.  32 de la ley  26.061
“[e]l Sistema de Protección Integral de Dere-
chos de las Niñas, Niños y Adolescentes está
conformado por todos aquellos organismos...
administrativos y judiciales de protección de
derechos...” (ccd. 14, ley bonaerense 13.298). Al
hablar de “sistema”, se expresa el amplio com-
promiso que asumen el Estado y la sociedad
frente a su propio destino. Los niños de hoy
son el futuro del mañana. Por ello se convoca
a un conjunto de actores de gestión pública
y privada, del ámbito nacional, provincial y
municipal para que, relacionados entre sí, fun-
cionen como un todo que diseñan, coordinan
y ejecutan políticas públicas de promoción y
protección de la niñez, siendo los organismos
del Estado quienes tienen la responsabilidad
indelegable de establecer, controlar y garantizar
el cumplimiento de las políticas públicas en la
materia. Básicamente, el sistema de niñez se sos-
tiene sobre los pilares de la intervención de los
órganos administrativos —aquellos dependien-
tes del Poder Ejecutivo— y de los órganos judi-
ciales —juzgado o tribunales con competencia
asignada en niñez y adolescencia—. Pareciera,

entonces, que se ha diseñado un sistema de pro-
moción y protección integral de derechos de los
niños de intervención mixta o dual: administra-
tiva y judicial. En principio, toda intervención
judicial es precedida por la administrativa, pero
no así a la inversa. Mientras que la intervención
administrativa es de carácter general, es decir
que ha de intervenir en todos los asuntos en
que por cualquier circunstancia se tome conoci-
miento público de que un sujeto menor de die-
ciocho años se vea comprometido en el ejercicio
te
y disfrute pleno de todos aquellos derechos
fundamentales reconocidos en el ordenamiento
jurídico nacional y en los tratados internaciona-
les —medidas de protección y promoción de
eu
derechos—, la intervención judicial es siempre
excepcional y sucedánea, reducida al caso con-
creto, que se produce a partir de la adopción por
parte del cuerpo administrativo de la medida
de protección excepcional de derechos que tiene
R
como objeto brindar al niño, niña o adolescente
un ámbito alternativo al grupo de convivencia
cuando en este se encuentran amenazados o
vulnerados sus derechos, hasta tanto se evalúe
la implementación de otras medidas tendientes
n
a preservarlos o restituirlos —medidas excep-
cionales (“medida de abrigo” en la provincia de
Buenos Aires)—. Así, podemos afirmar que en
so
el centro de gravedad del sistema se ubican los
órganos administrativos dependientes de los
Poderes Ejecutivos de las tres esferas de nues-
tra organización política federal, quienes son
los que tienen la facultad de adoptar la medida
om
excepcional de separar a un niño de su grupo
familiar.
Adoptada dicha medida, conforme el art. 40
de la ley 26.061, el organismo administrativo
debe comunicarla inmediatamente a la auto-
Th
ridad judicial competente en materia de fami-
lia de la jurisdicción del domicilio del niño,
quien, a su vez, deberá resolver la legalidad de
la medida. En el mismo sentido, su par bonae-
rense establece: “... El juez de familia deberá
resolver la legalidad de la medida en el plazo
de setenta y dos [72] horas...” (art. 35 bis, inc.
h, ley 13.298). Es a partir de la configuración
del supuesto legal, que por su urgencia y gra-
vedad no admite demora alguna o por el ago-
tamiento de los recursos sin que haya logrado
Edgardo P. Molins - Virginia S. Pauloni
remover los obstáculos que dieron origen a la
intervención estatal, que el órgano adminis-
trativo competente debe darle intervención al
Poder Judicial.
En esta primera intervención, el órgano
judicial efectúa el control de legalidad de un
rs
acto administrativo y, en un exiguo plazo de
tres días corridos, debe dictar la resolución
que apruebe, modifique o desestime la deci-
sión administrativa.
El fin de esta resolución en la inmediatez
pretendida por la ley no puede determinarse
más que a valorar objetivamente los antece-
dentes que se encuentran incorporados en la
causa y fueron la motivación de su dictado,
para resolver si corresponde o no la modifi-
cación de la decisión tomada por el órgano
administrativo. Máxime teniendo en cuenta
la presunción legal de legitimidad con que
gozan los actos administrativos (art.  12 de la
ley 19.549, ccd. art. 110, dec.-ley 7647/1970 de
la provincia de Buenos Aires), evitándose a su
vez, enfrentarse con el impedimento de caer
en un eventual prejuzgamiento sobre la cues-
tión de fondo.
Es por ello que sería incorrecto o solapada-
mente ingenuo pretender que en este acto el
juez ahonde más que en verificar el cumpli-
miento de los aspectos formales, relevamiento
de datos personales de los niños y sus familia-
Doctrina
res y un resumen de las intervenciones efectua-
das por los servicios de niñez que motivaron la
decisión de la medida sometida a aprobación.
Téngase en cuenta que estas actuaciones admi-
nistrativas, en la práctica, suelen parecerse más 105
a una precaria historia clínica de una salita de
salud barrial suscripta por empleados o con-
tratados municipales que a un verdadero
expediente administrativo intervenido por las
correspondientes áreas y secretarías técnicas
y refrendado por funcionarios de la jerarquía
administrativa correspondiente.
III.2. Citación y audiencia con los padres
De acuerdo con el art.  40 de la ley  26.061,
en el breve plazo de 72 horas de notificada la
 La participación procesal de los padres dentro del sistema de protección integral de la niñez...
adopción de la medida excepcional, el juez
debe citar a primera audiencia a los padres u
otros representantes legales del niño o adoles-
cente. En este punto encontramos una diferen-
cia sustancial con la normativa bonaerense, la
que no le exige al juez que cite en este estado a
audiencia a los progenitores.
Entendemos que dicha cuestión debe ser
superada por el magistrado echando mano
a los principios de prevalencia normativa
te
y desde allí a los que más favorezcan al res-
peto por las garantías procesales, por lo que
indudablemente debería citar a audiencia a
los padres, la cual debe ser celebrada ante el
eu
propio juez, quien liminarmente debe cercio-
rarse de que los progenitores se encuentren
debidamente informados sobre el alcance del
acto. En dicha entrevista se debe desplegar
una escucha perspicaz e intuitiva para desen-
trañar los modos de vida y las costumbres del
R ner el dictado de la resolución de legalidad
grupo familiar en cuestión, bajo una mirada
de respeto por la identidad cultural; se debe
indagar acerca de cuán informados se encuen-
tran respecto a los motivos que los depositan
n
ante su presencia. Dotado de esa información,
el juez se hallará en inmejorables condiciones
so
de aclarar y despejar las dudas que le sean
planteadas. Así también deberá dar cuenta
RDF | Mayo 2020 | 94__
del estado de las actuaciones administrativas,
comunicando los fundamentos que llevaron
a los organismos administrativos a tomar la
om
medida excepcional de separación familiar.
Anticipar sucintamente el trabajo que se des-
plegará durante esta etapa que, al cabo de
ciento ochenta días, como máximo, puede
concluir con la declaración de adoptabilidad
106
y, sobre las consecuencias jurídicas que ella
acarrea. Anunciar la modificación de conduc-
Th
tas y demás objetivos que se espera alcancen
los adultos para revertir la situación y así
poder restituir a los niños al ámbito familiar.
Actualizar los datos de contacto de los proge-
nitores (teléfonos, dirección, email). Informar
sobre el derecho que les asiste a contar con
asistencia letrada y de qué modo procurarse la
representación gratuita de un defensor oficial,
en caso de no contar con recursos económicos
suficientes. De todo ello se debe dejar expresa
constancia en el expediente.
Finalizada la audiencia, en acto seguido,
estimamos apropiado y oportuno que se
requiera a los progenitores que aguarden unos
instantes en los estrados del tribunal a que el
juez se expida sobre la legalidad de la medida.
Dictada la resolución, sería también recomen-
dable labrar un acta por Secretaría que deje
rs
constancia de la notificación y entrega de
copias de la resolución a las partes.
III.3. Naturaleza cautelar de las medidas excep-
cionales de protección de derecho (1)
Puede suceder, cuestión que, en la práctica,
resulta bastante habitual, que los padres o
representantes legales no se presenten ante la
citación del juez a la audiencia del art. 40 de
la ley 26.061. La incomparecencia de los estos,
sea por el fracaso de la notificación o por cual-
quier otro motivo, no habilita al juez a pospo-
 (1)  CIDH, “L. M. Medidas provisionales respecto
de Paraguay”, resolución del 01/07/2011, consid.
5º: “Esta Corte ha establecido que en el derecho
internacional de los derechos humanos las medidas
provisionales tienen un carácter no solo cautelar,
en el sentido de que preservan una situación jurí-
dica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto
protegen derechos humanos, en la medida en que
buscan evitar daños irreparables a las personas. El
carácter cautelar de las medidas provisionales está
vinculado al marco de los contenciosos interna-
cionales. En tal sentido, estas medidas tienen por
objeto y fin preservar los derechos en posible riesgo
hasta tanto no se resuelva la controversia. Su objeto
y fin son los de asegurar la integridad y la efectivi-
dad de la decisión de fondo, y de esta manera evi-
tar que se lesionen los derechos en litigio, situación
que podría hacer inocua o desvirtuar el efecto útil
de la decisión final. Las medidas provisionales per-
miten así que el Estado en cuestión pueda cumplir
la decisión final y, en su caso, proceder a las repara-
ciones ordenadas. En cuanto al carácter tutelar, esta
Corte ha señalado que, siempre y cuando se reúnan
los requisitos básicos, las medidas provisionales se
transforman en una verdadera garantía jurisdiccio-
nal de carácter preventivo, por cuanto protegen
derechos humanos, en la medida en que buscan
evitar daños irreparables a las personas”.

hasta tanto sean habidos, ya que indefec-
tiblemente debe hacerlo dentro del plazo
perentorio de 72 horas de recepcionados los
antecedentes administrativos que decidieron
la separación de un niño o adolescente de su
núcleo familiar de convivencia.
Aprobada la legalidad de la medida sin el
contacto personal del juez con los progenito-
res, se impone la obligación de notificarlos.
Ello no se desprende de la ley de protección
te
mencionada, pero sí de hacer un paralelismo
con otras normas procesales de aplicación a los
procesos civiles. Por tanto, dado que la natu-
raleza de la medida excepcional de separación
eu
familiar participa del universo de las medidas
cautelares, estimamos que, en estos supuestos,
una vez decretada su legalidad, se debe reci-
bir la solución que propicia el art. 198 del Cód.
Proc. Civ. y Com. (ccd. art. 198, Cód. Proc. Civ.
R
y Com. Bs. As.). Ello implica notificar en forma
personal y por medio fehaciente a los proge-
nitores o representantes legales de los meno-
res, que se suponen ser la parte afectada por
la aprobación de la medida excepcional que
n
los suspenden provisoriamente en el ejercicio
de la responsabilidad parental (arts. 638 y 702,
inc. d, del Cód. Civ. y Com.), aprovechando la
so
oportunidad para informar sobre los derechos
que les asisten de participar activamente y con
patrocinio letrado del proceso que eventual-
mente puede concluir con la privación defini-
tiva de la responsabilidad parental.
om
III.4. Las formas de notificación
Partiendo de la base de que la mayoría de los
casos involucran personas que se encuentran
en situaciones de vulnerabilidad económica y
Th
social, cobra importancia la forma y el modo
que se adoptará para notificarlos, máxime si
se pretende que la notificación cumpla con su
finalidad y verdaderamente llegue a la esfera
de conocimiento del destinatario. En este
tipo de procesos es necesario que se dejen de
lado formas rígidas, adoptándose en su lugar
modalidades que sean compatibles con la rea-
lidad social y demás particularidades del caso.
Ello encuentra resguardo en lo dispuesto por
el art. 706 del Cód. Civ. y Com., donde, según
Edgardo P. Molins - Virginia S. Pauloni
el cual, las normas que rigen el procedimiento
deben ser aplicadas de modo de facilitar el
acceso a la justicia, especialmente tratándose
de personas vulnerables. Por eso entendemos
que se debe recurrir no solo a la típica notifica-
ción por cédula sino también a la notificación
personal, por telegrama y carta documento,
rs
cobrando especial importancia por su factibi-
lidad la notificación mediante oficio policial.
Además, es necesario que el lenguaje utili-
zado no sea ni técnico ni sacramental sino de
tipo ordinario, común y corriente, donde no
se limite solo a transcribir la manda judicial,
sino que se aclare con apartado específico
qué es lo que particularmente se notifica y
cuál es la consecuencia que acarrea la falta de
comparendo.
III.5. La revisión judicial
La competencia judicial en el control de las
medidas excepcionales de separación de niños
de su familia de origen no concluye con la reso-
lución del art. 40 de la ley 26.061 —control de
legalidad—, sino que comienza a partir de allí,
y concluye cuando el juez se pronuncie restitu-
yendo a los niños con sus padres u otros fami-
liares o referentes afectivos o declarando la
situación de adoptabilidad de los niños. Se ha
dicho: “El art. 607 del ordenamiento de fondo
contempla, entre los supuestos previstos para el
dictado de la declaración judicial de la situación
de adoptabilidad, aquel en el que las medidas
Doctrina
excepcionales tendientes a que el niño perma-
neciera en su familia de origen o ampliada no
diera resultado en un plazo máximo de 180
días, lapso durante el cual deben abordarse
estrategias que posibiliten que el niño regrese a 107
su familia de origen, debiendo el juez ejercer el
control de legalidad de la medida” (2).
Entendemos que durante este período el juez
deberá poner el mayor esfuerzo posible en dos
dimensiones paralelas: a)  una de ellas será la
adopción de medidas eficaces de acción posi-
tiva con la finalidad de fortalecer a la familia
 (2)  CCiv. Quilmes, sala 1ª, RSI 147/18 I,
15/05/2018, “M. L. s/ abrigo”, JUBA, Sum. B2906118.
 La participación procesal de los padres dentro del sistema de protección integral de la niñez...
de origen para remover los obstáculos que
dieron lugar a la separación temporal de los
niños del ámbito familiar y que la intervención
puramente administrativa anterior no alcanzó
a revertir y así restituirlos. Esperamos enton-
ces una intervención judicial proactiva durante
este período (art. 706 del Cód. Civ. y Com. y 14
bis de la CN), que señale al poder administra-
dor las deficiencias de su intervención anterior,
corrigiéndolas; que gestione la incorporación a
los programas de salud y ayuda social dispo-
te
nibles; que brinde clara información a los pro-
genitores sobre los nuevos objetivos trazados,
los plazos y los resultados esperables y sobre
la participación necesaria y obligatoria de ellos,
eu
debiendo involucrar en el seguimiento y super-
visión de los objetivos trazados al equipo téc-
nico interdisciplinario del juzgado. Es que lo
principios que emanan del art.  706 del Cód.
Civ. y Com. proponen que el juez asuma un
R
rol activo para reconducir y reordenar los trá-
mites, exigiéndole diseñar nuevas rutas por la
incidencia de la especial protección a personas
vulnerables, quien además no puede ser mera-
mente espectador, sino que, por el contrario,
n
debe tener contacto y diálogo con las partes;
b) y otra, no menos importante, en asegurar la
efectiva intervención de los progenitores en el
so
proceso que puede concluir con la privación de
RDF | Mayo 2020 | 94__
la responsabilidad parental, brindando todas
las garantías del debido proceso y del acceso
irrestricto a la justicia por medio de una ade-
cuada representación letrada, gratuita, de ser
om
necesario, para que puedan ejercer el legítimo
derecho de defensa que les asiste (arts. 608 del
Cód. Civ. y Com. y 18 de la CN), informando
por medio fehaciente y desde un inicio sobre
108 las consecuencias jurídicas que apareja el pro-
ceso que se está desarrollando.
Th
Este mayor esfuerzo pretendido también se
justifica a la luz del estado actual de funciona-
miento del sistema de promoción y protección
de los derechos del niño en la provincia de Bue-
nos Aires, que alberga a casi la mitad de niños y
adolescentes sin cuidados parentales del país (3),
 (3)  SENAF - UNICEF, “Informe sobre la situa-
ción de niños, niñas y adolescentes sin cuidados
que fuere puesto de resalto por medio de la res.
328/2019 dictada por la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Provincia de Buenos Aires, motivada
por la presentación formalizada por los titulares
de los Juzgados de Familia del Departamento
Judicial de La Plata, haciendo mención a dis-
tintas cuestiones que imposibilitan el adecuado
rs
funcionamiento del sistema, como ser el ínfimo
despliegue y mínima efectividad de las estra-
tegias de restitución de derechos volcadas, los
conflictos gremiales que paralizan la tarea de
algunos de los Servicios Locales, el repliegue de
las dependencias municipales del área hacia la
sede central y el incumplimiento sistemático de
los plazos legales de la intervención asignada
a los órganos administrativos, así como de los
requerimientos relativos a la intervención que
les cabe, lo que condiciona la actuación judicial,
obstaculizando la prestación del servicio de
justicia, denotando prima facie el agravamiento
de la situación de riesgo y/o vulneración de
derechos por la que atraviesan los niños, niñas
y adolescentes que son destinatarios de las
medidas excepcionales. Si bien la resolución
hace referencia al departamento judicial de La
Plata, la situación planteada se replica en la
mayoría de las departamentales, donde en la
práctica se observa que se comparte la misma
problemática.
IV. Conclusiones
En un Estado de derecho como el nuestro, la
noción de debido proceso implica el derecho a
la jurisdicción, es decir, el libre acceso al tribu-
nal, la posibilidad de audiencia y de recurrir a
todos los medios legales de prueba pertinen-
tes. El “proceso judicial”, por su parte, encie-
rra la idea de un contradictorio donde existen
dos partes que intervienen ante un tercero
imparcial e independiente, donde la decisión
no puede ser fruto de la mera discreción del
juez, sino que debe ser producto de un debate
entre partes contrapuestas que se encuentren
parentales en la República Argentina. Actualización
2014”, 2015, www.unicef.org/argentina/informes/
estado-de-la-situacion-de-la-niñez-y-la-adolescen-
cia-en-argentina.

en perfecto pie de igualdad, de modo que no
puede darse a una un tratamiento diferencial
en detrimento de la otra. La consecuencia
natural de este principio es la regla de la bila-
teralidad o contradicción, donde cada parte
tiene el irrestricto derecho a ser oída respecto
de lo afirmado y confirmado por la otra.
En este contexto, nos preguntamos qué
posibilidad real de defensa tienen los padres
en aquellos procesos en que se les cuestiona
te
su responsabilidad parental cuando, a todas
luces, no se les da la posibilidad de participar
activamente desde el inicio de las actuaciones,
sino que, por el contrario, se los convoca a
eu
posteriori, cuando el juzgador ya formó cierto
grado de convicción sobre los hechos par-
tiendo solo de la base de los elementos aporta-
dos por el organismo administrativo actuante.
Parecería que, así las cosas, su defensa es casi
nula, puesto que no surtiría ningún efecto
R
para revertir el estado de situación y su con-
vocatoria solo serviría para blindar el proceso
con un aparente velo de legalidad.
n
Creemos que es clave y fundamental garan-
tizar, a los padres que así lo deseen, el más
amplio y efectivo derecho de defensa en todas
so
las instancias del proceso que eventualmente
pueda concluir en la adopción de sus hijos,
siempre en el más absoluto respeto por la auto-
nomía de su voluntad, ya sea para desplegar
ampliamente su legítimo derecho de defensa,
om
como para no hacerlo, cargando, naturalmente,
con las consecuencias que acarrea el no uso del
derecho que les asiste (arts. 59, 150 y 155, Cód.
Proc. Civ. y Com.; ccd. idem Cód. Proc. Civ. y
Com. Bs. As. y 259, Cód. Civ. y Com.). Es que
el soslayo de las garantías procesales vedadas
a la familia de origen son, en definitiva, en
Th
perjuicio directo de los niños: se terminan alar-
gando los tiempos judiciales, postergándose el
dictado de la sentencia o abriendo la posibili-
dad a que ella sea revocada en una instancia
superior. Mientras tanto, el factor tiempo ter-
mina de tirar por la borda toda posibilidad de
recomposición familiar.
Para ello, advertimos la necesidad, particu-
larmente dentro del ordenamiento de la pro-
vincia de Buenos Aires, de regular con reglas
Edgardo P. Molins - Virginia S. Pauloni
claras y específicas un proceso especial aplica-
ble al enlace de los principios normativos que
emanan de la legislación de fondo en mate-
ria de protección de derechos de la infancia
—ley 26.061— y del título VI del Cód. Civ. y
Com., “Adopción”.
rs
Es por eso que nos animamos a anunciar
algunos lineamientos que, entendemos, debe
seguir el tan deseado proceso especial:
— Regular expresamente el carácter de parte
de los progenitores y otros representantes
legales, debiéndoselos citar a juicio mediante
traslado de demanda, extremando todos los
recaudos y apercibimientos de ley.
— Disponer que, formalizada la comu-
nicación del organismo administrativo al
juez competente acerca de la adopción de la
medida excepcional de separación de un niño
de su grupo familiar, en el plazo de 72 horas
el juez convoque a los padres u otros repre-
sentantes legales a una audiencia que tenga
por objeto: a) indagar sobre cuán informados
están respecto de los hechos que motivaron
la formación de expediente; b) dar cuenta
del estado de las actuaciones administrati-
vas, comunicando los fundamentos que lle-
varon a los organismos administrativos a
tomar la medida excepcional de separación
familiar; c) anticipar sucintamente el trabajo
que se desplegará durante esta etapa, en la
cual se dará intervención al equipo técnico
Doctrina
del juzgado; d)  anunciar la modificación de
conductas y demás objetivos que se estimen
necesarios para poder restituir a los niños al
ámbito familiar; e) informar sobre el derecho 109
que les asiste a contar con asistencia letrada
y de qué modo procurarse la representación
gratuita de un defensor oficial, en caso de no
contar con recursos económicos suficientes.
Todo ello deberá constar en acta que será
agregada al expediente. Finalizada la audien-
cia, en acto seguido, el juez deberá expedirse
sobre la legalidad de la medida excepcional,
notificando a los progenitores u otros repre-
sentantes legales con entrega de copias.
— Frente a la inasistencia de los progenito-
res a la audiencia inicial, pese a encontrarse
 La participación procesal de los padres dentro del sistema de protección integral de la niñez...

debidamente notificados, reglamentar la obli- apartado específico que aclare el objeto de la

gación de notificarlos personalmente corrién-
doles traslado del informe inicial de actuación
del organismo administrativo, informando
sobre los derechos que les asisten de partici-
par activamente y con patrocinio letrado del
proceso.
notificación y si el no acatamiento de lo orde-
nado acarrea alguna consecuencia jurídica.
Mientras tanto, en la medida en que el legis-
lador provincial deje pendiente dicha tarea,
los jueces deberán extraer el máximo prove-

— Disponer que las notificaciones pueden
ser realizadas por cualquier medio fehaciente,
habilitándose que se practique la diligen-
rs
cho de sus normas procedimentales de orden
local, extendiéndoles la mayor laxitud y fle-
xibilidad posible, para garantizar el ejercicio
pleno del derecho en resguardo de no afectar

te
cia mediante oficio policial. Ellas deberán el principio constitucional de inviolabilidad
ser redactadas en lenguaje ordinario, con de defensa en juicio de los padres.

eu
R
n
so
RDF | Mayo 2020 | 94__

om

110
Th
 Derechos humanos frente
al endeudamiento
de la familia en la sociedad

rs
de consumo

te
La constitucionalización del derecho
privado

eu Federico López Lavoine (*)

- Rocío Sánchez (**)
R
Sumario: I. Resumen.– II. Introducción.– III. El art. 14 bis de la CN. La refor-
ma constitucional de 1994: Art. 75, inc. 22.– IV. La vigencia y exigibilidad de
los derechos económicos, sociales y culturales en el derecho interno de la
n
Argentina.– V. Carencia de régimen legal para la persona humana que no
realiza actividad económica organizada frente a situaciones de sobreendeu-
damiento.– VI. Conclusiones y reflexiones finales.
so

I. Resumen en especial del derecho humano a la vivienda

en el derecho de familia, frente a situaciones
El presente trabajo tiene como objeto analizar de endeudamiento, y la falta de regulación de
om

la transversalidad de los derechos humanos, un procedimiento específico para las personas

Doctrina
humanas sin actividad económica organizada
(*)  Abogado. Escribano (UNLP). Especialista en que se encuentran sobreendeudadas.
Derecho Civil (UNLP). Abogado independiente. Titu-
lar de Derecho Comercial I de la Facultad de Ciencias II. Introducción 111
Económicas y Jurídicas (UNLPam). Adjunto de Dere-
cho Comercial  II de la Facultad de Ciencias Econó-
Th

micas y Jurídicas (UNLPam). Adjunto de Actuación Hablar de la transversalidad de los dere-

Judicial Carrera de Contador Público de la Facultad
de Ciencias Económicas y Jurídicas (UNLPam).
(**)  Abogada (UNLPam). Especialista en Derechos
Humanos (UNLPam). Directora General de Protección
de Derechos Humanos de la Subsecretaría de Dere-
chos Humanos, Gobierno de La Pampa. Profesora
auxiliar de Derecho Internacional Público. Coordina-
dora administrativa de la Especialización en Derechos
Humanos de la Facultad de Ciencias Económicas y
Jurídicas (UNLPam).
chos humanos en todas las ramas del derecho,
como de los actos de la vida misma, hoy es
una realidad. Si nos retrotraemos en el tiempo,
hubiera resultado utópico pensar que institu-
tos regulados por el derecho privado podrían
pensarse en clave de derechos humanos. Si
nos retrotraemos en el tiempo, difícilmente
hubiese sido posible pensarnos —quienes
suscriben, un abogado dedicado a la rama
del derecho comercial y una especialista en
 Derechos humanos frente al endeudamiento de la familia en la sociedad de consumo
derechos humanos— escribiendo juntos estas
breves líneas con ánimo de alentar, justamente
la idea de transversalidad de los derechos
humanos. Volvemos a lo mismo, hoy es una
realidad, y en buena hora así sea.
No es intención de quienes escriben cometer
plagio sobre autores de gran relieve nacional
que han escrito sobre los puntos que aborda-
remos y con el mismo enfoque que tendrá este
trabajo. Por el contrario, la idea es refrendar
te
de manera humilde el camino marcado por
estos autores y tratar de enriquecer al lector
con algunos elementos de propia autoría.
eu
Nuestro punto de partida indefectible
resultan ser dos trabajos elaborados en forma
separada por prestigiosos autores del derecho
comercial y del derecho de familia, Dr. Daniel
R. Vítolo y Dras. Andrea Kowalenko y Romina
D. Scocozza, respectivamente.
R y ventilación adecuadas, una infraestructura
Nuestra Constitución Nacional es reformada
en 1994 y en su art. 75, inc. 22, incorpora once
tratados internacionales de derechos huma-
n
nos con jerarquía constitucional. Cuando
hablamos de aplicación de normas con jerar-
quía constitucional y específicamente de trata-
so
dos internacionales, inmediatamente surge la
pregunta de la inmediata exigibilidad de los
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tratados de derechos humanos, y en especial
de los derechos económicos, sociales y cultu-
rales (en adelante DESC), allí contemplados.
om
Por estos días nos encontramos con perso-
nas humanas en un nivel de endeudamiento
irresistible. Frente a ello, el derecho nacio-
112 nal ha dictado normas de protección concre-
tas frente a la posibilidad de agresión de los
acreedores sobre bienes de los deudores, entre
Th
ellas la protección del derecho humano a la
vivienda, pero paralelamente se carece de una
legislación eficaz para proteger otros derechos
humanos fundamentales como la igualdad
ante la ley, el derecho a las garantías judiciales
y a la protección judicial cuando las personas
humanas sin una actividad empresaria orga-
nizada necesitan reestructurar sus pasivos.
La mirada de este pequeño trabajo es aplau-
dir el cambio de paradigma y la llegada de
normas que protegen derechos humanos fun-
damentales, normas que a su vez reproducen
las bases que sienta la Declaración Universal
de Derechos Humanos para que los principios
de igualdad y no discriminación sean conside-
rados los ejes rectores del sistema internacional
de derechos humanos y, a la par, alzar la voz en
rs
cuanto los operadores del derecho están nece-
sitando un régimen legal que permita a grupos
vulnerables de personas humanas —no orga-
nizadas como empresas— encontrar mecanis-
mos eficaces para superar crisis económicas.
El derecho a la vivienda no puede ser inter-
pretado en forma restrictiva, como si solo
comprendiera el simple derecho a un techo o
como si el derecho al hogar pudiese ser tra-
tado como una mercancía. El concepto de
vivienda adecuada significa disponer de un
lugar donde poder aislarse, si se desea, espacio
adecuado, seguridad adecuada, iluminación
básica adecuada y una situación adecuada en
relación con el trabajo y los servicios básicos,
todo ello a un costo razonable. Ello implica que
deben existir: seguridad jurídica de la tenencia;
disponibilidad de servicios, materiales, faci-
lidades e infraestructura; gastos soportables;
habitabilidad; asequibilidad; estar situada en
un lugar adecuado; adecuación cultural (1).
Es opinión del Comité, órgano intérprete
del Pacto de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, que el derecho a la vivienda
está vinculado por entero a otros derechos
humanos y a los principios fundamentales
que sirven de premisas al Pacto. La dignidad
inherente a la persona humana, de la que se
dice que derivan los derechos del Pacto, exige
que el término vivienda se interprete en un
sentido que tenga en cuenta otras diversas
consideraciones (2).
Se adhiere a la concepción que sostiene
que los DESC forman parte de los dere-
chos humanos, que resultan indivisibles
 (1)  CESCR, observación general 4, 6º período
de sesiones, 1991, párr. 8º.
 (2)  Ibidem, art. 11, párr. 1º.

e interdependientes, pero penosamente
—muchas veces— intereses económicos
y/o políticos —contrariamente a lo que pre-
gonan— generan su incumplimiento. Su
indiscutible operatividad se maquilla en el
enfrentamiento contra los poderes de turno,
quienes ceden frente a los referidos intereses.
III. El art. 14 bis de la CN. La reforma cons-
titucional de 1994: Art. 75, inc. 22
te
El art. 14 bis de la CN establece en su parte
final que el Estado argentino garantiza a
todos sus habitantes “el acceso a una vivienda
digna”. Esta cláusula fue incorporada en 1957,
luego de que el golpe de Estado de 1955 abro-
eu
gara la Constitución de 1949, que había incor-
porado los llamados “derechos sociales” a
un ordenamiento jurídico netamente liberal,
digno del siglo XIX, que no contemplaba ni
por asomo esta nueva categoría de derechos.
R
El Estado se compromete también a esta-
blecer por ley “la protección integral de la
familia”. La protección constitucional de la
vivienda comprende dos aspectos fundamen-
n
tales. Por un lado, el “derecho a la vivienda” y,
por el otro, el derecho “sobre la vivienda” (3).
Respecto de esta idea, retomaremos.
so
Ahora bien, a fines de 1993 se celebró el
“Pacto de Olivos” entre los líderes políticos
del Partido Justicialista y de la Unión Cívica
Radical, Carlos Menem y Raúl Alfonsín. Este
om
pacto manifestaba la intención de realizar una
reforma a la Constitución. En diciembre de
ese año, el Congreso de la Nación sancionó la
ley  24.309, la cual declaraba la necesidad de
reformar la Constitución. Entre las modifica-
ciones más importantes introducidas por la
Reforma de 1994 podemos mencionar —entre
Th
otras— la forma de integrar tratados interna-
cionales y de darles jerarquía.
Ahora bien, el art. 31 de la CN dispone que
la Constitución, como las leyes nacionales y
 (3)  KOWALENKO, A. - SCOCOZZA, R., “Inejecu-
tabilidad de la vivienda. Algunas reflexiones sobre la
vivienda familiar y su protección en el Código Civil y
Comercial de la Nación”, RDF 80-87 y ss.
Federico López Lavoine - Rocío Sánchez
los tratados internacionales, conforman un
conjunto de normas que son superiores al
resto. Del principio general establecido en el
art. 27 de la CN, a saber: “El Gobierno Federal
está obligado a afianzar sus relaciones de paz
y comercio con las potencias extranjeras por
medio de tratados que estén en conformidad
rs
con los principios de derecho público esta-
blecidos en esta Constitución”, y de lo esta-
blecido en el art. 75, inc. 22 (párr. 1º): “... Los
tratados y concordatos tienen jerarquía supe-
rior a las leyes...”, queda claro que en primer
plano se encontraría la Constitución Nacional,
en segundo lugar los tratados internacionales
y por último las leyes nacionales.
Ahora bien, con la reforma de 1994, algunas
cuestiones cambiaron, y es por ello que resulta
tener en cuenta algunas modificaciones plas-
madas en el art. 75, inc. 22 (párr. 2º).
El art.  75, inc.  22 (párr.  2º) menciona once
instrumentos internacionales de derechos
humanos —entre ellos la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales—, y dispone respecto a
ellos que “en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse comple-
mentarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos...”.
Doctrina
A su vez, el artículo mencionado, en su
último párrafo, agrega también que los demás
tratados sobre derechos humanos podrán
adquirir jerarquía constitucional con el voto 113
de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara del Congreso.
Eso fue lo que ocurrió posteriormente, en
el año 1997, en 2003 y en el año 2014, con la
“Convención Interamericana sobre Desapa-
rición Forzada de Personas” (4), con la “Con-
 (4)  Suscripta en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio
de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de
sesiones de la Asamblea General de la Organización
 Derechos humanos frente al endeudamiento de la familia en la sociedad de consumo
vención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de
Lesa Humanidad” (5) y con la “Convención
sobre los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad” (6), respectivamente. Por lo tanto,
en la actualidad, son catorce los instrumentos
internacionales con jerarquía constitucional,
varios de ellos contemplan cuestiones relati-
vas al tema que nos ocupa.
A modo de cita, podemos mencionar el
te
art.  25 de la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos (7), el cual, en su primer apar-
tado, establece: “Toda persona tiene derecho
a un nivel de vida adecuado que le asegure,
eu
así como a su familia, la salud y el bienestar,
y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios; tiene asimismo derecho a
los seguros en caso de desempleo, enferme-
R
dad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de
pérdida de sus medios de subsistencia por cir-
cunstancias ajenas a su voluntad”.
Por otro lado, el art. XI de la Declaración
n
Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (8) preceptúa: “Toda persona tiene
derecho a que su salud sea preservada por
so
medidas sanitarias y sociales, relativas a la
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alimentación, el vestido, la vivienda y la asis-
om
de los Estados Americanos (OEA). Ratificada por la
República Argentina en 1995.
 (5)  Adoptada y abierta a la firma, ratificación
y adhesión por la Asamblea General en su res. 2391
114 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968 (ONU). Ratifi-
cada por la República Argentina en 1995.
Th
 (6)  Aprobado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 en su
sede en Nueva York y se abrió para la firma el 30 de
marzo de 2007. Ratificada por la República Argen-
tina en 2008.
 (7)  Aprobada por Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas en París el 10 de diciembre de 1948, res.
217 A (III). Ratificada en Argentina en 1986.
 (8)  Aprobada en la Novena Conferencia Interna-
cional Americana, Bogotá, Colombia, 1948. Ratificada
por la República Argentina en 1984.
tencia médica, correspondientes al nivel que
permitan los recursos públicos y los de la
comunidad”.
Dada la diferencia sustancial que existe en
cuanto a la obligatoriedad y operatividad
de estos instrumentos internacionales —tra-
rs
tándose de declaraciones—, con respecto a
la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el Pacto de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales —sin desconocer ni
desmerecer el efecto y obligatoriedad moral
que implica para los Estados los artículos cita-
dos—, en los subtítulos siguientes pasaremos
a desarrollar los instrumentos dos líneas más
arriba citados.
III.1. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos, art. 26
La Convención Americana sobre Derechos
Humanos (9) se aprobó en 1969 y entró en
vigor en 1978. Argentina la incorpora en su
legislación en 1984 por ley  23.054. La Con-
vención define los derechos humanos que los
Estados ratificantes se comprometen interna-
cionalmente a respetar y a dar garantías para
que sean respetados. Asimismo, crea la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante Corte IDH) y define los procedimien-
tos tanto de la Corte IDH, como de la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante CIDH).
Con respecto a los DESC, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos esta-
blece en su art. 26: “Desarrollo progresivo. Los
Estados Partes se comprometen a adoptar pro-
videncias, tanto a nivel interno como mediante
la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresiva-
mente la plena efectividad de los derechos
que se derivan de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organización
 (9)  Suscripta en la Conferencia Especializada Inte-
ramericana sobre Derechos Humanos el 22/11/1969.
Ratificada por la República Argentina en 1984.

de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires, en la medida de
los recursos disponibles, por vía legislativa u
otros medios apropiados”.
III.1.a. Antecedentes (10) de la elaboración
del art. 26 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (11)
En la Conferencia Especializada Interame-
te
ricana sobre Derechos Humanos hubo tres
posturas distintas en un marco polémico de
discusión: la que consideraba que no debía
hacerse referencia a los derechos económi-
eu
cos, sociales y culturales en la Convención; la
que propugnaba la necesidad de contar en el
Pacto de San José con una enunciación muy
prolija de los derechos económicos, sociales y
culturales y la que pretendía conciliar las ante-
riores posiciones, relacionando los derechos
R
económicos, sociales y culturales, pero de una
manera vaga y generalizada, con compromi-
sos de progresividad (12).
n
Resulta pertinente rescatar que la Conven-
ción ha sido complementada por el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre
so
 (10)  Para más información con relación a este
punto, véase: VENTURA ROBLES, Manuel, “Juris-
om
prudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales”, Revista del Instituto Interame-
ricano de Derechos Humanos, 40, San José, Costa
Rica, 2004, ps. 93-104.
 (11)  Cfr.: Actas y Documentos de la Conferencia
Interamericana sobre Derechos Humanos de 1969
Th
(trabajos preparatorios o travaux préparatoires),
donde se adoptó la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en www.oas.org/es/cidh/man-
dato/Basicos/actas-conferencia-interamericana-De-
rechos-Humanos-1969.pdf.
 (12)  URQUILLA BONILLA, C., “Los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales en el contexto de la
reforma al sistema interamericano de protección de
los derechos humanos”, Revista del Instituto Inte-
ramericano de Derechos Humanos, 31, San José,
Costa Rica, 2000, ps. 264/265.
Federico López Lavoine - Rocío Sánchez
Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales —Pro-
tocolo de San Salvador—, adoptado por la
Asamblea General de la Organización de los
Estados Americanos en El Salvador, el 17 de
noviembre de 1988 (en 1999 entró en vigor),
el cual consta de veintidós artículos, y en su
rs
art. 1º dispone: “Obligación de adoptar medi-
das. Los Estados partes en el presente Proto-
colo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos se comprometen
a adoptar las medidas necesarias tanto de
orden interno como mediante la cooperación
entre los Estados, especialmente económica y
técnica, hasta el máximo de los recursos dis-
ponibles y tomando en cuenta su grado de
desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y
de conformidad con la legislación interna, la
plena efectividad de los derechos que se reco-
nocen en el presente Protocolo”.
Asimismo, la Carta de la OEA, reformada
en 1967 por el Protocolo de Buenos Aires, dis-
pone en su primera parte, capítulo VII, sobre
“Desarrollo integral”, art. 34, que “Los Estados
miembros convienen en que la igualdad de
oportunidades, la eliminación de la pobreza
crítica y la distribución equitativa de la riqueza
y del ingreso, así como la plena participación
de sus pueblos en las decisiones relativas a su
propio desarrollo, son, entre otros, objetivos
básicos del desarrollo integral. Para lograrlos,
convienen asimismo en dedicar sus máximos
Doctrina
esfuerzos a la consecución de las siguientes
metas básicas: (...) k) Vivienda adecuada para
todos los sectores de la población”.
115
La Comisión y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos son los órganos encarga-
dos de vigilar el cumplimiento de los DESC
por parte de los Estados que ratificaron la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos
y el Protocolo Adicional a ella relativo a los
DESC. Para proteger los derechos reconoci-
dos por el Protocolo, este establece que los
Estados Partes se comprometen a presentar
informes periódicos respecto de las medidas
progresivas que hayan adoptado para asegu-
rar el respeto a los derechos protegidos por
este instrumento.
 Derechos humanos frente al endeudamiento de la familia en la sociedad de consumo
III.2. El Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales
El Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales (13) (en adelante,
“PIDESC”) fue aprobado en 1966 y entró en
vigor en 1976. Argentina lo incorporó en su
derecho interno por ley 23.313 en el año 1986.
El art. 2º del PIDESC, en sus apartados 1 y 2
respectivamente, dispone: “1. Cada uno de los
te
Estados Partes en el presente Pacto se compro-
mete a adoptar medidas, tanto por separado
como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y
eu
técnicas, hasta el máximo de los recursos de
que disponga, para lograr progresivamente,
por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas,
la plena efectividad de los derechos aquí reco-
R
nocidos. 2. Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a garantizar el ejerci-
cio de los derechos que en él se enuncian, sin
discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política
n
o de otra índole, origen nacional o social, posi-
ción económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”.
so
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Asimismo, el Pacto contiene en su art. 11.1
una cláusula que reproduce en términos gene-
rales lo contenido en la Carta de la OEA.
om
Cuando hablamos de derechos económi-
cos, sociales y culturales se hace referencia a
un conjunto mínimo de derechos básicos que
no pueden ser desconocidos ni desatendidos
116 por parte del Estado a fin de garantizar el
desarrollo de una vida plena para las perso-
nas que habitan en su territorio. En este con-
Th
junto incluimos el derecho a la alimentación,
a la atención de la salud, a la vivienda y a la
educación básica —entre otros derechos—.
De manera general, se puede afirmar que los
DESC hacen referencia a las condiciones de
 (13)  Aprobado el 16/12/1966 por resolución de
Asamblea General de Naciones Unidas. Ratificado
por Argentina el 08/08/1986.
vida y el acceso a bienes mínimos adecuados a
la dignidad inherente a las personas.
El Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, además, prevé,
entre otros, el derecho a la igualdad entre el
hombre y la mujer en el disfrute de los dere-
rs
chos económicos, sociales y culturales (art. 3º).
El PIDESC (14) esboza una serie de princi-
pios importantes para la realización de los
DESC, que, a menudo, están incluidos tam-
bién en otros tratados relacionados con los
DESC. Bajo el PIDESC, un Estado tiene la obli-
gación de tomar medidas progresivas “con el
máximo de sus recursos disponibles” hacia la
plena realización de los DESC. En concreto, un
Estado tiene las siguientes obligaciones: a) res-
petar los DESC —abstenerse de violarlos—;
b) proteger los DESC —impedir que otros
los violen—; c) cumplir los DESC —tomar las
medidas necesarias para hacerlos efectivos,
como aprobar legislación, disponer partidas
presupuestarias y otros procesos administra-
tivos—; y d) buscar y proporcionar asistencia
y cooperación internacional en la realización
de los DESC.
Se adhiere a la concepción que sostiene que
los derechos económicos, sociales y culturales
forman parte de los derechos humanos, que
resultan indivisibles e interdependientes.
La tendencia de los tribunales interna-
cionales de derechos humanos es hacia la
ampliación de la vigencia y exigibilidad de los
derechos económicos, sociales y culturales.
Resulta pertinente aclarar que, en lo que
se refiere a la vigilancia de la aplicación del
Pacto, existe el Comité de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales. Frente a este Comité
los Estados Partes presentan informes perió-
dicos con relación a la aplicación y avances en
materia de DESC.
 (14)  Cfr.: Red-DESC (Red Internacional para los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales), en
www.escr-net.org/es/derechos.

III.3. Exigibilidad de los tratados de derechos
humanos
Los tratados internacionales de derechos
humanos no son tratados multilaterales de
tipo tradicional, concluidos en función de un
intercambio recíproco de derechos para el
beneficio mutuo de los Estados contratantes.
Su objeto y fin son la protección de los dere-
chos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad,
te
tanto frente a su propio Estado como frente a
los otros Estados contratantes.
Un punto central para la incorporación plena y
eu
la vigencia real de los derechos humanos a nivel
nacional se relaciona con la adecuación legisla-
tiva del sistema jurídico interno a los estándares
internacionales de protección. Cuando un país
firma y ratifica un documento internacional de
derechos humanos, asume el compromiso de
R Las características más importantes de estos
crear y adecuar su legislación y sus políticas
públicas para promover y garantizar el cumpli-
miento de los derechos reconocidos.
n
La reforma constitucional de 1994 significó
un gran avance en ese sentido al otorgar —en
su art. 75, inc. 22, jerarquía constitucional a un
so
conjunto de instrumentos comprendidos en el
derecho internacional de los derechos huma-
nos. Estos instrumentos se encuentran por
encima de otros tratados internacionales y de la
legislación nacional y provincial. Resulta perti-
om
nente destacar que el carácter asignado a estos
instrumentos implica que el Estado no puede
ampararse en una norma interna para incum-
plir un tratado, ello en virtud del art. 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (1969).
Th
Como ya se sostuviera —supra—, con la
reforma de 1994 estos instrumentos con jerar-
quía constitucional forman parte del bloque
de constitucionalidad federal, lo que implica
que deben cumplirse como la Constitución
misma. Ante el incumplimiento de alguna
de las obligaciones asumidas mediante estos
instrumentos internacionales, las personas
pueden interponer acciones ante órganos
internacionales de protección de los derechos
humanos, previo agotamiento de las vías
Federico López Lavoine - Rocío Sánchez
administrativas y judiciales internas. Todos
los derechos humanos son exigibles y consti-
tuyen obligaciones de los Estados que se han
comprometido a la aplicación de las normas
internacionales relacionadas con ellos.
IV. La vigencia y exigibilidad de los dere-
rs
chos económicos, sociales y culturales en el
derecho interno de la Argentina
El derecho internacional de derechos huma-
nos ha reconocido y proclamado derechos
individuales y colectivos en lo civil, político,
cultural, económico y social, los cuales son
aplicables en su totalidad a todas las personas.
Los pactos internacionales de derechos civi-
les, políticos, económicos, sociales y culturales
desarrollan los principios consagrados en la
Declaración Universal de Derechos Humanos.
dos instrumentos son la universalidad, gene-
ralidad y obligatoriedad, teniendo fuerza de
ley para los países que lo ratifican.
El Pacto de Derechos Civiles y Políticos pro-
porciona una lista de derechos referidos a la
tutela de la libertad, la seguridad y la integri-
dad física de la persona, así como su derecho a
participar de la vida pública.
En general, estos derechos son descriptos
en forma negativa, es decir, se trata de liber-
Doctrina
tades e inmunidades que el Estado debe res-
petar —en principio— absteniéndose. Pero en
realidad se trata de situaciones en las cuales el
Estado tiene la obligación de organizarse de
modo tal que le asegure al ciudadano, a través 117
de las leyes e instituciones, el ejercicio efectivo
de sus derechos (15).
Ahora bien, como consecuencia de la redac-
ción del art. 2º del PIDESC, se suele describir a
 (15)  MORLACHETTI, A., “Derechos económicos,
sociales y culturales. Aplicabilidad y exigibilidad”, en
www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/
documentos/derechos-economicos-sociales-y-cul-
turales-aplicabilidad-y-exigibilidad-2.pdf.
 Derechos humanos frente al endeudamiento de la familia en la sociedad de consumo
este Pacto como más flexible, que dice que “[c]
ada Estado Parte se obliga... al máximo de sus
recursos disponibles...”. Los países han tratado
de argumentar que la frase obligación progre-
siva y hasta el máximo de los recursos que
disponga que establece el art. 2º del Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales significa que solo una vez que un
Estado haya alcanzado un determinado nivel
de desarrollo económico deben hacerse efecti-
vos los derechos proclamados en el Pacto. En
te
realidad, como lo indica claramente el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les, esa no es la intención de la cláusula. Al con-
trario, el Pacto en cuestión obliga a todos los
eu
Estados Partes, independientemente de cuál
sea su nivel de riqueza nacional, a avanzar de
inmediato y lo más rápidamente posible hacia
la efectividad de los derechos económicos,
sociales y culturales y que los derechos perti-
nentes se ejerzan sin discriminación.
R subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel
La redacción del artículo referido exige que
todos los Estados Parte comiencen a “adoptar
medidas” encaminadas a conseguir el pleno
n
goce de los DESC consagrados en el Pacto, las
cuales puedes ser medidas administrativas,
judiciales, políticas, económicas, incluidas
so
las medidas legislativas para adaptar la legis-
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lación nacional conforme a los compromisos
contraídos al ratificar el Pacto, en especial si
las leyes existentes son claramente incompati-
bles con las obligaciones contraídas en virtud
om
del Pacto.
El concepto de aplicación progresiva cons-
tituye un reconocimiento del hecho de que la
118 plena realización de todos los derechos econó-
micos, sociales y culturales generalmente no
Th
se puede lograr en un corto lapso de tiempo,
pero no significa que el Estado pueda apla-
zar indefinidamente su cumplimiento o hasta
que haya alcanzado un determinado nivel de
desarrollo económico.
Ahora también implica una obligación de
resultados en cuanto adoptar medidas “para
lograr progresivamente... la plena efectivi-
dad de los derechos” reconocidos en el Pacto.
Esto quiere decir que el Estado está obligado
a demostrar el progreso, los avances cuantita-
tivos y cualitativos logrados en sus esfuerzos
por alcanzar la plena realización de los DESC,
y también entraña una limitación al Estado en
cuanto a la adopción de medidas regresivas
por el principio de no-regresión aplicable a los
derechos humanos.
rs
La expresión “hasta el máximo de los recur-
sos de que disponga” se ha utilizado para jus-
tificar la demora en el reconocimiento pleno y
efectivo de ciertos derechos y así evitar la res-
ponsabilidad por el incumplimiento en la apli-
cación de los derechos del Pacto por escasez
de recursos. Sin embargo, como se reconoce
en los Principios de Limburgo Relativos a la
Aplicación del Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales, este
requisito obliga a los Estados Partes a garanti-
zar la efectividad de los derechos mínimos de
de desarrollo económico de un país determi-
nado y la escasez de recursos no exonera al
Estado de su responsabilidad de satisfacer
ciertas obligaciones mínimas.
Cuando se habla de recursos, esto se aplica
tanto a los recursos nacionales como a la asis-
tencia o la cooperación internacional de carác-
ter económico y técnico de que disponga el
Estado Parte. En la utilización de los recursos
disponibles deberá darse prioridad a hacer
efectivos los derechos reconocidos en el Pacto,
teniéndose en cuenta la necesidad de garanti-
zar a todos la satisfacción de las necesidades
de subsistencia, así como la de suministrar los
servicios esenciales. La carga de demostrar
que los recursos disponibles se están utili-
zando hasta el máximo posible recae sobre el
Estado Parte (16).
IV.1. Obligaciones contraídas por los Estados res-
pecto de los DESC
La obligación de respetar requiere que los
Estados Partes se abstengan de interferir en
el goce de los derechos económicos, sociales y
 (16)  Ibidem.

culturales consagrados en los instrumentos de
derechos humanos.
La obligación de proteger requiere que los
Estados Partes impidan la violación de los
DESC por parte de terceros (por ejemplo, el
no asegurar que los empleadores privados
cumplan las normas básicas de trabajo podría
constituir una violación al derecho a traba-
jar o a condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias).
te
La obligación de realizar abarca las obli-
gaciones estatales de facilitar el acceso a la
plena efectividad de los DESC y de garantizar
eu
la plena efectividad de dichos derechos (así,
podría constituirse una violación si el Estado
no proporciona la atención primaria de salud
esencial a las personas que lo necesiten).
R
La obligación de facilitar entraña las obliga-
ciones de promover y hacer efectivo cada dere-
cho humano, es decir, el Estado debe adoptar
medidas que faciliten el goce de los derechos
humanos por toda la población (medidas
n
legislativas, de política pública, de asignación
de recursos, etc.) para lograr la plena realiza-
ción de los derechos humanos.
so
Las Directrices de Maastricht definen dos
categorías de violaciones estatales: actos de
comisión (acción directa del Estado o de otras
entidades no reglamentadas adecuadamente
om
por el Estado) o actos de omisión (incum-
plimiento del Estado con sus obligaciones
legales).
Es obligación del Estado garantizar, por
medio de la regulación diligente, la conducta
Th
de actores no estatales, que tanto las entidades
privadas como los individuos no perjudiquen
los derechos económicos, sociales y culturales
de las personas.
La violación de un derecho de aplicación
progresiva se da cuando el Estado no asigna
los recursos necesarios para garantizar dicho
derecho o cuando haya regresión en la asig-
nación de recursos con el paso del tiempo.
Para determinar si existe o no una violación
Federico López Lavoine - Rocío Sánchez
de aplicación progresiva, se deben analizar
factores como la disponibilidad de recursos,
alternativas y decisiones políticas y cambios
negativos con el paso del tiempo, por lo que
suele ser muy difícil identificar violaciones de
aplicación progresiva (17).
rs
Las Directrices de Maastricht sobre las Vio-
laciones de los Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales establecen que “(u)n Estado
incurre en una violación del Pacto cuando no
cumple lo que el Comité de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales denomina ‘una
obligación mínima esencial de asegurar la
satisfacción de por lo menos los niveles míni-
mos esenciales de cada uno de los derechos’
(...). Estas obligaciones mínimas esenciales son
aplicables independiente de la disponibilidad
de recursos en el país de que se trate o cual-
quier otro factor o dificultad”.
IV.2. El derecho a la protección judicial en rela-
ción con los derechos económicos, sociales y cultu-
rales
A pesar de que desde el punto de vista teó-
rico no se debería establecer diferencias entre
la exigibilidad de los derechos civiles y polí-
ticos y la exigibilidad de los derechos econó-
micos, sociales y culturales, todavía tiende a
prevalecer la idea práctica de que no es indis-
pensable la existencia de recursos judiciales
frente a las violaciones de los últimos.
Doctrina
Según el Comité de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales, esa creencia, sin
embargo, “no está justificada ni por la natu- 119
raleza de los derechos ni por las disposiciones
pertinentes del Pacto”. Además, sería viola-
toria del principio de que “los dos grupos de
derechos son indivisibles e interdependien-
tes” y “reduciría drásticamente la capacidad
de los tribunales para proteger los derechos de
los grupos más vulnerables y desfavorecidos
de la sociedad” (18).
 (17)  Ibidem.
 (18)  Ibidem.
 Derechos humanos frente al endeudamiento de la familia en la sociedad de consumo
El Comité de DESC ha afirmado en su obser-
vación general 3 (1990) que “Entre las medi-
das que cabría considerar apropiadas, además
de las legislativas, está la de ofrecer recursos
judiciales en lo que respecta a derechos que,
de acuerdo con el sistema jurídico nacional,
puedan considerarse justiciables...” (párr. 5º).
La obligación del Estado de brindar recur-
sos judiciales efectivos en esta materia ha
sido claramente establecida por el Comité de
te
DESC. Si bien el Pacto de DESC no contiene
expresamente esta obligación, a diferencia del
art.  2.3 del Pacto de Derechos Civiles y Polí-
ticos, el Comité ha considerado que de todos
eu
modos surge del art. 2.1 del PIDESC, y que se
trata de una de las medidas apropiadas que
el Estado debe adoptar (observación general
3, párr. 5º). Esta interpretación concuerda con
los Principios de Limburgo (Principio 19).
R un proceso permanente y colectivo (20).
Claro que “la condición de justiciabilidad
requiere identificar las obligaciones mínimas
de los Estados en relación con los derechos
económicos, sociales y culturales y es este qui-
n
zás el principal déficit del derecho internacio-
nal de los derechos humanos”.
so
No es raro enfrentarse con opiniones que,
RDF | Mayo 2020 | 94__
negando todo valor jurídico a los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, los caracterizan
como meras declaraciones de buenas intencio-
om
nes, de compromiso político y, en el peor de
los casos, de engaño o fraude tranquilizador.
Aunque se acepte la privilegiada jerarquía
normativa de los tratados internacionales, los
instrumentos que establecen derechos econó-
120
micos, sociales y culturales son considerados
documentos de carácter político antes que
Th
catálogos de obligaciones jurídicas para el
Estado, como es el caso de la gran mayoría de
los derechos civiles y políticos. De acuerdo con
esta visión, estos últimos son los únicos dere-
chos que generan prerrogativas para los parti-
culares y obligaciones para el Estado, siendo
exigibles judicialmente. Sin embargo, la adop-
ción de tratados internacionales que consagran
derechos económicos, sociales y culturales
generan obligaciones concretas al Estado, que
—asumiendo sus particularidades— muchas
de estas obligaciones resultan exigibles judi-
cialmente y que el Estado no puede justificar
su incumplimiento manifestando que no tuvo
intenciones de asumir una obligación jurídica
sino simplemente de realizar una declaración
de buena intención política (19).
rs
Ahora bien, afirmar que los derechos socia-
les, económicos y culturales en la Constitución
Argentina son exigibles significa también que
son iguales en valor y jerarquía a los demás
derechos constitucionales, incluyendo los civi-
les y políticos, y oponibles contra el Estado y
contra los particulares. Se trata, asimismo, de
derechos universales, eficaces y determina-
bles. Como derechos garantizados, son justi-
ciables. También son obligatorios para todos
los poderes y organismos del Estado. Por
último, estos derechos son definidos y exigi-
dos, en última instancia, por la sociedad, en
IV.3. Régimen del Código Civil y Comercial
El art. 1º del Cód. Civ. y Com. (21) establece
en su primera parte expresamente que “Los
casos que este Código rige deben ser resuel-
tos según las leyes que resulten aplicables,
conforme con la Constitución Nacional y los
tratados de derechos humanos en los que la
República sea parte”.
El nuevo Cód. Civ. y Com. constituye un
intento de armonización entre los intereses
públicos (protección de la familia, igualdad
material y real de oportunidades, propender
al desarrollo humano integral, etc.) y privados
(seguridad del tráfico comercial, inviolabili-
dad del derecho de propiedad, el patrimonio
como prenda común de los acreedores, etc.),
 (19)  ABRAMOVICH, V. - COURTIS, C., “Los dere-
chos sociales como derechos exigibles”, Ed. Trotta,
Madrid, 2004, 2ª ed.
 (20)  ETCHICHURY, H., “Igualdad desatada. La
exigibilidad de los derechos sociales en la Consti-
tución argentina”, Ed. Universidad Nacional de Cór-
doba, Córdoba, 2013, p. 304.
 (21)  En adelante, “Cód. Civ. y Com.”.

receptando un paradigma que incorpora la
tutela de los más vulnerables e intenta supe-
rar los defectos de una regulación estructu-
rada en función de la igualdad abstracta de las
personas.
En esta línea de ideas, se sostiene que
“[e]l código según señalan sus fundamentos,
a diferencia de la mayoría de los Códigos exis-
tentes que se basan en una división tajante
entre derecho público y privado, toma muy
te
en cuenta los tratados en general y, específi-
camente, los derechos humanos reconocidos
en todo el bloque de constitucionalidad. Esta
impronta se exterioriza en casi todos los cam-
eu
pos sobre los que se ha legislado: protección
de la persona humana, tutela del niño, perso-
nas con capacidades diferentes, la mujer, los
consumidores, los bienes ambientales, entre
otros. En suma, puede afirmarse que existe
una reconstrucción del sistema de derechos
R su autonomía. De ahí la denominación dada al
humanos con el derecho privado” (22).
La protección de la vivienda como espacio
existencial que debe ser garantizado por el
n
Estado en una multiplicidad de supuestos,
independientemente del tipo familiar que de
ella se sirva, es una de las modificaciones que
so
prueba acabadamente la recepción de los nue-
vos paradigmas protectorios convencionales y
constitucionales (23).
Podemos afirmar, como ya lo sostuvieran
om
diversos autores, que el Cód. Civ. y Com. toma
en cuenta los tratados de derechos humanos y
los derechos reconocidos en todo el bloque de
constitucionalidad. Se establece la constitucio-
nalización del derecho privado al establecer
principios comunes entre la Constitución, el
derecho público y el derecho privado.
Th
Destacaremos enumerando en apretada sín-
tesis el espacio de protección de la vivienda
 (22)  LORENZETTI, R. L., “Código Civil y Comer-
cial de la Nación comentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2014, p. 812.
 (23)  KOWALENKO, A. - SCOCOZZA, R., “Inejecu-
tabilidad de la vivienda...”, ob. cit., ps. 87 y ss.
Federico López Lavoine - Rocío Sánchez
que enmarca el Código Civil y Comercial
como derecho humano fundamental, siendo
nuestro objetivo resaltar lo positivo de tute-
lar el derecho sobre la vivienda y subrayar
que hay una necesidad de que se reproduz-
can mayores normas de este tenor para que se
proteja al individuo de manera íntegra en sus
rs
derechos humanos fundamentales.
Nos costará a los operadores del derecho
despojarnos de la denominaci¿ón “bien de
familia”, a pesar de la vigencia del Código
Civil y Comercial desde el año 2015. Este
cuerpo normativo lo regula en el capítulo 3
del título III del Libro primero bajo el nombre
de “Vivienda”, arts.  244 a 256. “El Código...
apunta a garantizar el derecho fundamental
de la vivienda a toda persona, permitiéndole
ampararla con independencia del modelo de
familia por el que hubiese optado, priorizando
capítulo y la posibilidad de su afectación por
el propietario, aún en su favor como único
beneficiario” (24). El art. 249 detalla los efectos
principales de la afectación de un inmueble al
régimen de este capítulo cuando es destinado
a vivienda. Concretamente, salvo excepciones
preestablecidas, la vivienda afectada no es sus-
ceptible de ejecución por deudas posteriores a
su inscripción.
Encontramos en el art.  456 del Cód. Civ. y
Com. la necesidad del asentimiento del cón-
yuge cuando el otro pretende disponer de los
Doctrina
derechos sobre la vivienda familiar.
Y el mismo art.  456 establece que “[l]a
vivienda familiar no puede ser ejecutada por 121
deudas contraídas después de la celebración
del matrimonio, excepto que lo hayan sido por
ambos cónyuges conjuntamente o por uno de
ellos con el asentimiento del otro”.
En idéntico sentido de protección de la
vivienda familiar, el art. 522 lo consagra para
las uniones convivenciales.
 (24)  LORENZETTI, R. L., “Código Civil...”, ob. cit.,
p. 814.
 Derechos humanos frente al endeudamiento de la familia en la sociedad de consumo
La inejecutabilidad de la vivienda, una vez
más, es dispuesta conforme los arts. 444 y 526
del Cód. Civ. y Com., en cuanto la atribución
del uso de la vivienda familiar producirá efec-
tos frente a terceros a partir de su inscripción
registral, momento a partir del cual se produ-
cirá la mencionada inejecutabilidad, debiendo
ser la obligación de fecha posterior.
El legislador se preocupó de resguardar
este derecho humano fundamental frente a la
te
posibilidad de agresión a él por parte de los
acreedores.
V. Carencia de régimen legal para la per-
eu
sona humana que no realiza actividad eco-
nómica organizada frente a situaciones de
sobreendeudamiento
Las regulaciones legales nacionales refe-
ridas a la insolvencia —en especial en la
R suele llamarse sharing economy, o consumo
Argentina— no necesariamente respetan ese
mecanismo de igualdad al que aluden tanto
las disposiciones constitucionales como los
tratados sobre derechos humanos, pues por
n
el hecho de establecer una suerte de proce-
dimiento común a todos los sujetos, si dicho
procedimiento no posee la eficacia de otorgar-
so
les a algunos de ellos una posibilidad cierta y
RDF | Mayo 2020 | 94__
efectiva de permitirles arribar al objetivo plan-
teado por la normativa legal, la igualdad no se
respeta (25).
om
La abundante jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado, en varias situaciones de vulnera-
bilidad, que es una obligación ineludible de
122 los Estados brindar protección por la vía de
medidas legislativas o acciones gubernamen-
tales concretas para el establecimiento de los
Th
derechos económicos, sociales y culturales
afectados, entre los cuales se han mencionado
como partes de la Convención las garantías
 (25)  VÍTOLO, D., “El sobreendeudamiento y la
insolvencia de las personas humanas no comercian-
tes y los derechos humanos. Una primera aproxima-
ción”, Revista Doctrina Societaria y Concursal, 333,
Ed. Errepar, Buenos Aires, 2015, p. 810.
judiciales contempladas en el art. 8º, la igual-
dad ante la ley del art. 24 y el derecho a la pro-
tección judicial contemplado en el art. 25 (26).
Seguiremos este fragmento de la publica-
ción replicando algunas breves reflexiones
del brillante libro del filósofo Byung-Chul
rs
Han, “La sociedad del cansancio”. Describe
este autor a la sociedad contemporánea como
una sociedad de rendimiento, una sociedad de
gimnasios, oficinas, bancos, aviones, grandes
centros comerciales, etc., en la cual el sujeto de
rendimiento vive en un exceso de trabajo y de
productividad. En su obra refiere: “El hiper-
capitalismo convierte todas las relaciones
humanas en relaciones comerciales. Despoja
al hombre de su dignidad reemplazándola
por completo por el valor de mercado...”, des-
taca que el mundo actual [s]e ha convertido
nada más que en grandes almacenes. Lo que
colaborativo, nos convierte a todos nosotros
en vendedores a la búsqueda de clientes...”;
“... [s]ería necesario escapar a estos grandes
almacenes...” (27).
Si bien el pensamiento de Byung-Chul Han
es mucho más profundo y agudo, nos pare-
ció una buena introducción para graficar
que, en términos generales, los trabajadores
en relación de dependencia, los desemplea-
dos, los jubilados y pensionados, las amas
de casa, los profesionales liberales indepen-
dientes, entre otros, están prisioneros en una
sociedad que les exige consumir a cualquier
costo para pertenecer o sentirse partícipes.
Sin pretender aplaudir la prodigalidad o la
 (26)  ABRAMOVICH, V. - COURTIS, C., “Hacia la
exigibilidad de los derechos económicos, sociales y
culturales. Estándares internacionales y criterios de
aplicación ante los tribunales locales”, en ABREGÚ,
M. - COURTIS, C., La aplicación de los tratados inter-
nacionales sobre derechos humanos por los tribu-
nales locales, Ed.  Del Puerto - CELS, Buenos Aires,
2004, 1ª ed., 1ª reimp., ps. 283-350.
 (27)  BYUNG-CHUL HAN, “La sociedad del can-
sancio”, Ed.  Herder, Milán, 2007, 2ª  ed.  ampliada,
ps. 117-118.

irresponsabilidad, consideramos que al aba-
nico de sujetos que componen el grupo de
“personas humanas sin actividad empresa-
rial” se le exige por estos tiempos, en térmi-
nos de una falaz igualdad de formación, que
posean capacidades administrativas y finan-
cieras para afrontar sus consumos de manera
acorde con sus flujos de fondos. Deben estas
personas “comunes” entender sobre deprecia-
ción de la moneda nacional, interés oculto en
las financiaciones, ventajas y desventajas de la
te
utilización de una tarjeta de crédito, de débito,
del pago en efectivo, diferencias de tipo de
cambio, de los costos impositivos, de cláu-
sulas abusivas de actualización y otro sinnú-
eu
mero de tareas que a cada minuto se le solicita
que razonen frente a la publicidad invasiva en
su telefonía celular, en sus computadoras, en
sus televisores, que le muestran que la felici-
dad está al alcance de sus manos por el solo
R
hecho de realizar tal o cual gasto de consumo.
Agreguemos que nuestro país, en términos de
economía, tiene una inestabilidad salvaje que
demanda ajustes diarios —ni siquiera sema-
nales— para adaptarse al medio.
n
En este contexto, nuestra legislación nacio-
nal, después de insertar los tratados de dere-
so
chos humanos con jerarquía constitucional en
el año 1994, a los cuales nos hemos referido
anteriormente, viene a paso lento incorpo-
rando normativa de protección a derechos
humanos fundamentales, entre ellos el dere-
om
cho humano a la vivienda. También nuestro
Código Civil y Comercial incluyó normas que
protegen a los consumidores en las relaciones
de consumo complementando lo dispuesto
por nuestra CN en el art.  42 y por la Ley de
Defensa al Consumidor (ley  24.240), entre
Th
otros intentos de protección.
Sin embargo, continúa siendo una deuda
pendiente de nuestros legisladores brindar
una regulación normativa específica a la situa-
ción de estado de cesación de pagos de las
personas humanas que carecen de una activi-
dad empresarial organizada. La ley  24.522 y
sus modificatorias de Concursos y Quiebras,
en modo alguno es una herramienta útil y de
fácil acceso para que estas personas puedan
Federico López Lavoine - Rocío Sánchez
reestructurar sus pasivos, obtener acuerdos
con sus acreedores y con el tiempo combi-
nar sus ingresos con el pago de los créditos
adeudados.
Entendemos que la incorporación de los
tratados de derechos humanos con jerarquía
rs
superior a las leyes a partir de la reforma de
la Constitución Nacional en el año 1994 hacen
que su “operatividad” no sea materia de dis-
cusión, la circunstancia de ubicar a este grupo
de personas humanas que venimos desarro-
llando en un pie de igualdad con las perso-
nas humanas y/o jurídicas que despliegan
actividad empresaria al momento de ofrecer
una solución frente al estado de cesación de
pagos los coloca en una situación de imposi-
bilidad de acceder a un procedimiento judicial
eficaz que permita regularizar el sobreendeu-
damiento y de esta forma garantizar el man-
tenimiento de condiciones de vida dignas,
pudiendo normalmente acceder a servicios de
salud, educación, vivienda y alimentación.
En el ejercicio de la profesión, la experiencia
nos muestra que aun a las sociedades regula-
res les es complejo acceder rápidamente a la
solución de apertura de su concurso preven-
tivo en razón de la voluminosa y compleja
documentación a reunir en el escenario de cri-
sis que se atraviesa.
Un acceso fácil y eficaz a soluciones pre-
Doctrina
ventivas frente a ejecuciones masivas por
el sobreendeudamiento consideramos que
cumplirá una doble función: por una parte,
permitirá la reorganización económica de la
persona humana y, concomitantemente, gene- 123
rará mayor responsabilidad en los ofrecimien-
tos e inducciones de compras y obtención de
préstamos a altos costos financieros en forma
indiscriminada a los consumidores.
El derecho a las garantías judiciales, el dere-
cho a la igualdad ante la ley y el derecho a la
protección judicial tienen una jerarquía consti-
tucional que obligan a que nuestros legislado-
res aborden la discusión y sanción de una ley
que regule un procedimiento frente al sobreen-
deudamiento. Desarrollamos en este trabajo la
 Derechos humanos frente al endeudamiento de la familia en la sociedad de consumo
obligación asumida por el Estado nacional al
abrazar la defensa de estos derechos humanos.
Daniel R. Vítolo nos guía en la conclusión
de su trabajo, transcribiendo: “... Ello porque,
como bien se ha dicho, los procedimientos
concursales aplicables a las empresas tienen
un fin económico y social, cual es mantener la
actividad y la fuente de trabajo, mientras que
los procedimientos relativos al sobrendeuda-
miento de los particulares tienen un objetivo
te
humanitario...” (28).
A ello agregamos que la patología de la socie-
dad de consumo de estos tiempos es de fácil
eu
lectura para quienes pretenden detenerse unos
segundos a analizarla, no mirar la asfixia del más
débil es una deuda pendiente, el antídoto debe
encontrarlo el legislador. Miles de personas en
nuestro país hoy están en la marginalidad, fuera
R
del sistema bancario, esperando poder reinser-
tarse en la economía, pero se necesitará un cam-
bio de las condiciones de higiene para que no se
fortalezca la resistencia al antídoto.
n
VI. Conclusiones y reflexiones finales
Los tratados que establecen los DESC fueron
so
creados para establecer obligaciones de carác-
ter legal y estas son obligatorias para los países
RDF | Mayo 2020 | 94__
que son parte del Pacto de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, la Declaración
Universal y Americana, el Pacto de San José de
om
Costa Rica y el Protocolo de San Salvador.
Los Estados deben actuar, en todo momento,
bajo esta perspectiva de integralidad recono-
124 cida desde la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y reafirmada por la Decla-
ración de Viena en la Conferencia Mundial de
Th
Derechos Humanos y son responsables ante la
comunidad internacional y ante sus propios
ciudadanos por el cumplimiento de las obli-
gaciones que se derivan del Pacto (29).
 (28)  VÍTOLO, D., “El sobreendeudamiento..., ob.
cit., p. 812.
 (29)  MORLACHETTI, A., “Derechos económicos...”,
ob. cit.
El derecho internacional de los derechos
humanos y nuestra legislación nacional se
han ocupado de la protección del acceso a la
vivienda en su condición de elemento indis-
pensable para la eficacia de otros derechos
relacionados.
rs
Un aspecto que merece ser destacado es que
el sistema de derechos humanos incluye tanto
derechos —cuyos sujetos son las personas y
las comunidades y pueblos— como obligacio-
nes, cuya responsabilidad recae sobre los Esta-
dos. Esto significa que, en virtud del derecho
internacional, los Estados asumen obligaciones
y deberes de respetar, proteger y cumplir los
derechos humanos.
La obligación de respetar implica que los
Estados no adopten medidas que impidan el
acceso a los derechos o menoscaben el disfrute
de estos. Asimismo, la prohibición de prác-
ticas discriminatorias en relación con tales
acciones. La obligación de proteger conmina
a los Estados a adoptar medidas para evitar
o prevenir que particulares produzcan dichos
perjuicios. La obligación de cumplir requiere
que se reconozcan los derechos en los siste-
mas legales y se adopten políticas y medidas,
de cualquier índole, destinadas a satisfacer-
los. Los tres deberes analizados se cumplen
mediante la adopción de medidas. Si bien la
satisfacción de la obligación de “respeto” se
logra parcialmente mediante la omisión por
parte de los Estados de la realización de accio-
nes que vulneren los derechos, ello no quita
que también —según el caso— deban imple-
mentarse acciones a efectos de cumplir este
deber, por ejemplo, brindar capacitación a
funcionarios en materia de derechos humanos
o sancionar leyes que prohíban la discrimina-
ción. En cuanto a los deberes de “proteger” y
“cumplir”, solo pueden realizarse mediante
la adopción de medidas, es decir, de acciones
positivas por parte de los Estados (30).
 (30)  INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERE-
CHOS HUMANOS, “Protección internacional de los
derechos económicos, sociales y culturales: sistema
universal y sistema interamericano”, San José, Costa
Rica, 2008, ps. 130-131.

Es por ello que el Estado argentino es res-
ponsable internacionalmente por el deber
que tiene como Estado de garantizar el cum-
plimiento de los derechos humanos y, conse-
cuentemente, asegurar el desarrollo humano
de acuerdo con el principio de progresividad
y no regresividad en materia de derechos
humanos, que significa que, una vez que el
ciudadano ha adquirido ciertos derechos, no
se pueden disminuir y no puede haber un
retroceso en su contenido. Es decir, implica
te
la obligación del Estado de mejorar conti-
nuamente el disfrute de los derechos y abs-
tenerse de adoptar medidas deliberadamente
regresivas.
eu
El instar procedimientos judiciales eficaces
y de fácil acceso para las personas humanas
está dentro del marco de estas obligaciones.
R
El reconocimiento de los derechos sociales
como derechos plenos no se alcanzará hasta
superar las barreras que impiden su adecuada
justiciabilidad, entendida como la posibilidad
n
so
om
Th
Federico López Lavoine - Rocío Sánchez
de reclamar ante un juez el cumplimiento, al
menos, de algunas de las obligaciones que se
derivan del derecho.
En términos concretos, implica el estableci-
miento de políticas de inversión del máximo
de los recursos disponibles e implica incorpo-
rs
rar el concepto de progresividad, que significa
que, además del cumplimiento paulatino de
estos derechos, involucra la irreversibilidad
de los logros alcanzados (31).
Confiamos en que se llegará a un conjunto
de normas nacionales que protegerán de
manera íntegra el total de los derechos huma-
nos fundamentales. Buceamos esta frase de
José Ingenieros para culminar: “En la utopía
del ayer, se incubó la realidad de hoy, así
como en la utopía de mañana palpitarán nue-
vas realidades”.
 (31)  MORLACHETTI, A., “Derechos económicos...”,
ob. cit.
Doctrina
125
 Desafíos para la justicia en
materia de compensación
económica: Un recurso

rs
jurídico con perspectiva

te
de género

eu
Yael Mainardi
R - Lola Urtubey (*)
Sumario: I. Introducción.– II. ¿Por qué decimos que se trata de una figura
con perspectiva de género?— III. El rol que ocupan las mujeres en uno u
otro vínculo.– IV. Pautas estipuladas en nuestra normativa para su aplica-
ción.– V. Finalidad de la compensación económica.– VI. Plazo de caducidad
n
que opera en la compensación económica.– VII. Una mirada integral respec-
to a la realidad judicial.– VIII. Consideraciones finales.
so

I. Introducción la española, francesa y chilena— fue la Con-

RDF | Mayo 2020 | 94__

vención sobre la Eliminación de Toda Forma

La incorporación de la compensación eco- de Discriminación contra la Mujer —llamada
nómica en el nuevo Código Civil y Comer- por sus siglas en inglés, CEDAW—, la cual
om

cial de la Nación —en adelante Cód. Civ. y
Com.— responde a las necesidades propias
de la sociedad de buscar un equilibrio ante la
ruptura de los supuestos previstos en nues-
tro ordenamiento. Uno de los instrumentos
126
internacionales que se tuvo en cuenta en los
Fundamentos del Anteproyecto del nuevo
Th
fuera dotada de jerarquía constitucional en el
año 1994.
A los meros efectos de delimitar el objeto de
análisis, describiremos brevemente la natura-
leza jurídica del instituto, teniendo en cuenta
que él encuentra asidero en los arts. 441 y

Código (1) al momento de analizar este insti-
tuto —ya incluido en otras legislaciones como
(*)  Abogadas, UBA. Patrocinantes en la Oficina de
Asistencia y Patrocinio Jurídico Gratuito a Víctimas
de Violencia de Género de la Defensoría General de
la Nación.
 (1)  “Fundamentos del Anteproyecto del Código
Civil y Comercial”, ps. 61 y 72.
523 del Cód. Civ. y Com. En este sentido, la
compensación económica resulta un derecho
que ostenta aquel/la cónyuge o conviviente
que, ante el divorcio o cese de la unión con-
vivencial, aun sin encontrarse inscripta, sufre
un desequilibrio económico manifiesto que
implica un empeoramiento de esta índole en
su situación. A su vez, ese perjuicio económico
debe ser imputable al vínculo matrimonial y
su sucesiva ruptura o al inicio y cese de la
convivencia.

Lo que este trabajo pretende analizar es la
utilidad que esta herramienta dotada de pers-
pectiva de género otorga al derecho de familia
para la resolución de conflictivas.
II. ¿Por qué decimos que se trata de una
figura con perspectiva de género?
Una de las situaciones que se debe analizar
al momento de conocer si en un caso cabe o no
la reclamación de la compensación económica
te
es la autonomía de la voluntad que existió
durante el matrimonio o la unión convivencial
respecto del reparto de los roles de los sujetos
dentro del hogar, la adherencia a los estereo-
eu
tipos de género y al finalizar dicho vínculo en
qué situación se encuentran las partes, cuál
fue el resultado de esta unión en términos eco-
nómicos, si algunx quedó más desprotegidx
y afectadx patrimonialmente con respecto al
otrx.
R pesar de los esfuerzos que las diversas disci-
III. El rol que ocupan las mujeres en uno u
otro vínculo
n
Como bien sabemos, nuestro país no escapa
a las relaciones conformadas en orden al sis-
so
tema patriarcal impuesto: las mujeres en sus
vínculos son subordinadas y enmarcadas en
un rol adherido a estereotipos de género. En
este sentido, la ley  26.485 —de Protección
Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar
om
la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos
en que Desarrollen sus Relaciones Interperso-
nales— reconoce distintos tipos de violencia.
Así, el esquema familiar puede haberse cons-
tituido sobre la base de la violencia simbólica,
en la que una de las partes repite patrones
culturalmente impuestos sobre lo que debe
Th
hacer uno y otro sujeto. A la vez, esto se puede
traducir también en violencia psicológica,
perjudicando el desarrollo emocional de las
mujeres y, con ello, la violencia económica,
en la que se las termina reduciendo a escuetas
tareas, cada vez más dependientes de un otro
que comienza a dirigir sus acciones y omisio-
nes. No se intenta afirmar que una es conse-
cuencia de la otra, sino que estas se dan de
manera concatenada, afectando de este modo
la autonomía de la voluntad.
Yael Mainardi - Lola Urtubey
En este orden de ideas, la función de esta
figura, que consideramos un recurso que aporta
perspectiva de género a nuestro ordenamiento
jurídico, consiste concretamente en paliar una
asimetría patrimonial que tuvo como causa
adecuada al matrimonio/unión convivencial o
al fin de estos. Si bien las plataformas fácticas
rs
que hoy en día podrían habilitar el ejercicio
de este derecho por parte del cónyuge o con-
viviente perjudicado son diversas, lo cierto es
que aún en la actualidad son las mujeres quie-
nes resultan mayoritariamente damnificadas al
finalizar un vínculo de estos tipos.
La concepción de que las mujeres son quie-
nes hoy resultan las destinatarias de los per-
juicios económicos sobrevinientes a la ruptura
o finalización de un vínculo de pareja no es
una afirmación caprichosa ni tampoco un
juicio de valor infundado. Son las estadísti-
cas que, hablando por sí solas, reflejan que, a
plinas —entre ellas, el derecho— invierten en
modificar la realidad material de las mujeres,
son ellas las que resignan mayoritariamente
dimensiones de su vida profesional/personal
para invertir gran parte de su tiempo en los
cuidados familiares —que lejos están de ser
compartidos—, independientemente del sec-
tor social al que pertenezcan.
Los números en este sentido resultan con-
tundentes: a nivel global, y según la Organi-
zación Internacional del Trabajo —OIT— se
Doctrina
invierten 16.000 millones de horas diarias en
los cuidados relativos al sostenimiento del
hogar. De esta cantidad de horas, solo el 23,8
por ciento están a cargo de los varones (2). El
127
remanente está a cargo y es ejercido por muje-
res que, como contracara a esta inversión,
resignan posibilidades de todo tipo. En nues-
tro país, las estadísticas reflejan que esta situa-
ción no dista mucho de los datos aportados
por la OIT a nivel internacional.
Esas posibilidades resignadas son las que la
compensación económica intenta cuantificar
 (2)  Cfr. www.pagina12.com.ar/200629-cuidados-
compartidos, compulsado el 22/12/2019.
 Desafíos para la justicia en materia de compensación económica: Un recurso jurídico...
en valor monetario para reparar la asimetría.
Según el Cód. Civ. y Com., ella puede consis-
tir en una prestación única, en una renta por
tiempo determinado o incluso —aunque excep-
cionalmente— por plazo indeterminado. El
abono de esta puede llevarse adelante en forma
de “dinero, a partir del usufructo de bienes o de
cualquier otro modo que las partes acuerden o
defina el juez”. Es allí donde el propio artículo
impone como indispensable que no solo quie-
nes forman parte de la justicia y resuelven, sino
te
también aquellos que intervienen en instancias
extrajudiciales previas, lleven adelante sus fun-
ciones con perspectiva de género. En este sen-
tido, las dimensiones tanto cuantitativa como
eu
cualitativa juegan un papel de suma importan-
cia ante la aplicación y análisis del instituto.
IV. Pautas estipuladas en nuestra normativa
para su aplicación
R perjudicadx.
Cuando la instancia extrajudicial se agota e
intervienen magistrados en materia de familia,
los arts. 442 y 525 del Cód. Civ. y Com. arrojan
determinados indicadores/ pautas para la fija-
n
ción judicial de la compensación económica
en seis incisos. Consideramos de suma rele-
vancia el análisis de algunos de ellos.
so
RDF | Mayo 2020 | 94__
IV.1. El estado patrimonial de cada cónyuge/
conviviente al inicio y finalización del matrimonio/
unión convivencial
om
Ambos parámetros buscan configurar, por
un lado, el elemento objetivo establecido
expresamente por los arts.  441 y 524, consis-
tente en el desequilibrio económico manifiesto
128 sobreviniente a la separación o divorcio, y, por
el otro, la imputación de este al matrimonio
Th
o unión convivencial y su posterior ruptura,
adjudicándolas como las causas adecuadas de
dicho aspecto.
IV.2. Dedicación de lxs cónyuges/convivientes a
la familia/crianza/educación de lxs hijxs
He aquí el elemento que permite entender
este instituto que nos atañe como un recurso
para equiparar y permitir que la brecha eco-
nómica —traducida en manifiesta inequidad
suscitada ante la separación— se reduzca. Y es
que, tal como fuera señalado ut supra, quienes
acumulan de manera casi absoluta las tareas y
funciones de esta índole son las mujeres.
La compensación económica fue plasmada
en texto normativo inserto en nuestra codi-
rs
ficación de fondo como un instituto para ser
invocado por aquellxs que destinan —en con-
siderable cantidad— tiempo de sus vidas en las
tareas del hogar, un trabajo que no prevé remu-
neración alguna como contraprestación de su
desempeño. Y ello, analizado desde una pers-
pectiva económica —sin excluir a la perspec-
tiva de género para dicho análisis—, implica
para ese miembro de la sociedad conyugal un
costo de oportunidad de la utilización del tiempo
que podría haber sido invertido en su desarro-
llo profesional. De esta manera, ese costo de
oportunidad se tornó cuantificable para el/la
Así las cosas, dicho costo no es nada más ni
nada menos que la resignación de alternati-
vas relativas a otras aristas ajenas al cuidado
del hogar y la familia. Y es que la fuerza de
trabajo prestada en este sentido no puede ser
soslayada ni tampoco minimizada respecto
del ejercicio de un empleo convencional con el
objetivo de aportar económicamente a la fami-
lia. ¿Por qué lo haríamos, cuando ambos traba-
jos hacen al sostenimiento del hogar familiar?
¿Es posible determinar cuál de los dos resulta
más o menos prescindible? Consideramos que
ambos resultan indispensables.
Sin embargo, cabe destacar que, en la opinión
de quienes escriben, el trabajo no remunerado
al que nos referimos no se circunscribe única-
mente a la crianza de lxs hijxs, dado que, de
lo contrario, únicamente podrían reclamar en
función de este derecho solo quienes tengan
descendencia. Esto de ningún modo resulta
una condición para el inicio de este reclamo.
IV.3. Edad y estado de salud de lxs cónyuges/con-
vivientes y lxs hijxs
Ambos elementos contribuyen a definir con-
diciones materiales objetivas de los miembros

de la familia —no únicamente lxs cónyuges/
convivientes— y pueden contribuir a delimitar
de un modo más eficiente las cuestiones relati-
vas al quantum, el plazo y la modalidad en la
que será abonada la compensación económica
—conforme lo disponen los arts. 442 y 525—.
Esto encuentra asidero en que las subjetivi-
dades que invisten a los miembros de la fami-
lia hacen variables los tiempos y los cuidados
requeridos por ellos. De este modo pueden
te
existir, p. ej., condiciones de salud que impli-
can mayores esfuerzos para asistir a algún
integrante.
eu
IV.4. Capacidad laboral y posibilidad de acceder a
un empleo por parte del/la cónyuge/conviviente que
solicita la compensación
A pesar de resultar una arista interesante a
R
evaluar en el caso a caso, y la cual considera-
mos que no debe ser dejada de lado, es impor-
tante destacar que de ningún modo resulta una
condición sine qua non que alguna de las par-
tes ostente un déficit en sus posibilidades de
n
desempeñarse laboralmente o bien una impo-
sibilidad de inserción en el mercado de trabajo.
Por ello hay que hacer una estricta diferencia-
so
ción entre el reclamo de una cuota alimentaria
por parte de uno de lxs cónyuges al otro.
En este sentido, el fallo de la Cámara Civil y
Comercial del departamento Judicial de Junín
om
—25/10/2016 (3)—, a raíz de un proceso ini-
ciado bajo la vigencia del Código derogado de
petición de alimentos, hace hincapié en la pro-
ducción de un desequilibrio económico mani-
fiesto ante el quiebre del proyecto de vida: “[S]
in importar el estado de necesidad de uno u
otro, pero que llevan a un grado de desigual-
Th
dad de oportunidades y en la inserción para
afrontar la vida después de la ruptura (...)”.
Como desarrollaremos más adelante, cree-
mos que, a pesar de ser diferentes los objetos
 (3)  CCiv. y Com. Junín, 25/10/2019, “G. M. A.
c. D. F. J. M. s/ alimentos”, Microjuris, compulsado el
22/12/2019.
Yael Mainardi - Lola Urtubey
del reclamo de compensación económica y
alimentos entre cónyuges, no resultaría elo-
cuente dejar de lado la violencia económica,
que hoy en día es una de las modalidades más
habituales en las situaciones de violencia de
género.
rs
En este sentido, el costo de oportunidad que
citamos anteriormente se encuentra tangen-
cialmente atravesado por la violencia moneta-
ria que ejerce aquel que resulta el “proveedor”
del grupo familiar, restringiendo o incluso
prohibiendo a la otra parte su desempeño
en el mercado laboral. Y es aquí donde otra
vez encontramos a la mujer en el centro de la
escena como víctima de este modo de violen-
cia, la cual, combinada con la violencia psico-
lógica, en diversas ocasiones la ubica como la
exclusiva responsable del cuidado del hogar y
lxs hijxs y la relega a ejercer únicamente estas
tareas, viéndose de ese modo afectada la auto-
nomía de su voluntad.
IV.5. Atribución de la vivienda familiar y si recae
sobre un bien ganancial propio o inmueble alqui-
lado, y en este último caso, quién abona el alquiler
Otra de las pautas, son los bienes que unx de
lxs cónyuges o convivientes trae al matrimonio
o a la unión convivencial y que independien-
temente del carácter del bien, se podrá atribuir
el hogar familiar a una de las partes por un
plazo indeterminado/determinado, respec-
tivamente. Ello, considerando a la vivienda
Doctrina
familiar como un derecho humano (4).
V. Finalidad de la compensación económica
129
Esta figura intenta equilibrar y reconocer las
desigualdades de poder y económicas exis-
tentes entre varones y mujeres para lograr
que se garantice el preciado bien jurídico de
la libertad. Hay que comprender que, en estas
relaciones desiguales, en las cuales reinan
el sometimiento, el control y la asimetría de
poder, se consolida un terreno fértil para el
 (4)  “Fundamentos del Anteproyecto del Código
Civil y Comercial”, p. 66.
 Desafíos para la justicia en materia de compensación económica: Un recurso jurídico...
ejercicio de la violencia, lo cual impide tomar
todo tipo de decisiones libremente por parte
de quienes resultan oprimidxs. Celebramos
la incorporación de este instituto, pero hace-
mos hincapié en la obligación de involucrarse
en cómo funcionan dichas estructuras por
parte de quienes integran la administración
de justicia. Creemos que la ley “Micaela”
—ley  27.499—, sancionada recientemente,
acompañará a llevar a cabo este desafío.
te
Entonces, retomando y desde una mirada con
perspectiva de género, esto trae un poco más
de luz y acierto, reconociendo lo que muchas
mujeres atraviesan, visibilizando un conflicto
eu
latente hace décadas. No obstante, ello, y si
bien entendemos que al menos estamos comen-
zando, no podemos ni conformarnos ni dejar
de analizar la regulación de esta institución
para enriquecer la jurisprudencia existente.
VI. Plazo de caducidad que opera en la com-
R Civ. y Com., utilizado muchas veces como
pensación económica
El plazo para entablar el reclamo de este
n
instituto es de seis meses desde la sentencia
de divorcio, en caso de matrimonio, y en las
uniones convivenciales, de seis meses desde el
so
cese de ella. Se verá la abismal diferencia entre
uno y otro, considerando por demás breve el
RDF | Mayo 2020 | 94__
plazo para reclamar en caso de que se trate de
una unión convivencial, limitando el derecho
de quien lo quiere peticionar. En este sentido,
om
consideramos primordial analizar el supuesto
del cese de la convivencia en un contexto
de violencia de género, denuncia mediante.
Así las cosas, la jurisprudencia sostuvo que
no corresponde computar el plazo para la
130
caducidad desde la exclusión del hogar del
exconviviente que se haya dispuesto en sede
Th
judicial y como consecuencia de una denuncia
por violencia familiar. Podemos mencionar
la sentencia de la Cámara de Apelaciones en
lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de
Neuquén (5) en la que hace mención a algu-
 (5)  CCiv. Com., La. y Minería Neuquén, 06/07/2018,
“M. F. C. c. C. J. L. s/ compensación económica”, cita:
MJ-JU-M-113248-AR | MJJ113248 | MJJ113248, com-
pulsado el 22/12/2019.
nos de los motivos para sostener ello: “3.
Dada la especial situación de violencia fami-
liar, la inestabilidad del grupo familiar en esos
momentos y el estado de vulnerabilidad que
atravesaba en dicha ocasión la peticionante, el
cómputo del plazo de caducidad para el ejer-
cicio de la acción de compensación no pudo
rs
iniciar el mismo día en que se retiró de la
vivienda familiar junto a su hija, ya que lo hizo
en un estado de confusión y vulnerabilidad, y
a fin de proteger su propia integridad psico-fí-
sica y la de su hija y tal conducta, claramente,
no responde a una decisión personal profunda
y meditada sobre el cese de la convivencia”.
Consideramos muy atinado este antecedente,
basándose, además, en las Reglas de Brasilia
sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condición de Vulnerabilidad y en la Conven-
ción “Belém do Pará”, siendo una debida res-
puesta ante lo que estipula el art. 525 del Cód.
planteo defensivo por la contraparte, sugi-
riendo su inconstitucionalidad, incluso con la
facultad del/la magistrado/a de establecerla
de oficio conforme lo dispuesto por la CS en
diversos fallos.
Ello por contener un plazo irrisorio y teniendo
en cuenta los estándares internacionales que
rigen en materia de derechos humanos de las
mujeres.
Asimismo, analizando este instituto en el
marco de una denuncia y a modo de instar
a quienes resuelven en materia de familia,
destacamos la necesidad de que, en algunos
casos, sea posible otorgar en la primera reso-
lución que ordena una batería de medidas de
protección —conforme dispone el art. 26 de la
ley  26.485—, la fijación de un monto en con-
cepto de compensación económica provisoria.
Este artículo estipula distintas medidas en res-
guardo de la mujer y su grupo familiar, siendo
cada inciso meramente enunciativo y de nin-
gún modo taxativo, permitiendo la incorpora-
ción de todas aquellas que brinden un marco
de protección y resguardo integral para la
conflictiva denunciada, como ser el reconoci-
miento de esta figura de carácter provisorio y
con fundamento en el art. 26, inc. a.7.

Dicha integralidad es sumamente impor-
tante e imperiosa, pero a la vez escasea en las
resoluciones que intentan abordar la conflic-
tiva que se denuncia, no resultando ajusta-
das a ella y, por ende, tornándose ineficaces e
insuficientes.
Nos es dable recordar que, en un gran
número de casos, el obstáculo para que la
mujer sea libre de separarse es de índole eco-
nómica, ya que, como dijimos, la asimetría de
te
poder es lo que impera entre ambas partes.
De este modo, el desequilibrio prepondera
durante toda la relación, quedando someti-
das a la voluntad del agresor. Así, cuando
eu
intentan poner fin a la violencia a través de la
formulación de la denuncia, se encuentran al
día después desalentadas por la misma jus-
ticia a la que recurrieron, ya que se pretende
que costee en soledad los gastos que cubre
R
mayoritaria o absolutamente el denunciado.
Entonces, su situación se puede ver agravada
primeramente por las ínfimas cuotas que se
fijan en concepto de prestación alimentaria
provisoria a favor de lxs hijxs, que en nada
n
ayudan a la parte que queda a cargo de ellxs;
como segundo panorama, al no ser ordenados
en la primera medida y desconociendo luego
so
el paradero del agresor que fue excluido del
hogar, por consiguiente la imposibilidad de
notificarlo, transformando así la resolución
judicial en letra muerta y los derechos de lxs
niñxs en vulnerados. Como última opción y la
om
más nefasta, es ni siquiera obtener el recono-
cimiento del derecho y pretender que “ocurra
por la vía y forma que corresponda”.
Como se puede observar, estos tan solo son
algunos de los muchos problemas que atravie-
Th
san las mujeres que son víctimas de violencia
de género. Por lo tanto, consideramos primor-
dial que se otorgue una suma en concepto de
compensación económica provisoria, recono-
ciendo su derecho y dejando instaurada con
ello la suspensión del plazo de prescripción
para el inicio del correspondiente juicio de
fondo, encontrándose acreditado el peligro en
la demora por el desequilibrio que generará la
separación y el estado de necesidad, que puede
incluso propender a que se retome la relación
Yael Mainardi - Lola Urtubey
violenta. Como bien sostiene la doctrina, no se
debe limitar la pretensión alimentaria a quien
se le otorga la compensación económica ni a
contrario sensu, ya que ostentan naturalezas dis-
tintas y tienen finalidades disímiles. Teniendo
en cuenta que mientras en la primera basta
acreditar el vínculo de quien se le exige cum-
rs
pla con su responsabilidad parental y con ello
satisfacer las necesidades impostergables de
lxs hijxs, en la segunda debe acreditarse un
desequilibrio económico y que responda a las
pautas estipuladas y explicadas en el pto. IV y
con ella lograr la equidad de quien resulta per-
judicadx por la separación o divorcio.
A modo de ejemplo, cuando del relato de la
denuncia se desprende que es la mujer quien
se encarga de los cuidados del hogar y la
familia como única ocupación y no teniendo
un ingreso propio, y, asimismo, que el agresor
es quien provee el dinero al hogar, la conse-
cuencia de su exclusión deja a la mujer en un
estado de desamparo absoluto, por lo que con-
sideramos se encuentran entonces acreditados
los presupuestos para la admisibilidad de la
compensación económica como otra medida
cautelar a disponerse.
Creemos que estas iniciativas —habilitadas
por nuestro derecho interno y compromisos
asumidos internacionalmente por el Estado—
brindarían un marco de mayor protección
para quien denuncia y lo solicita, alentando, a
Doctrina
la vez, a poder confiar en la administración de
justicia en requerir la ayuda que la mujer nece-
sita, ser escuchada y otorgar las medidas de
protección que requiera el caso en particular.
131
En el caso de los divorcios en los que exis-
ten bienes y desavenencias respecto de la
división de estos, el proceso de la liquidación
de la comunidad de bienes lleva su tiempo y,
en este sentido, el desequilibrio se agudiza,
a pesar de la naturaleza de esta novedosa y
necesaria institución. De esta manera, la com-
pensación económica provisoria se podría
plantear como un monto a cuenta de lo que
se disponga en el eventual proceso definitivo.
Además, en un proceso de divorcio existe la
posibilidad de recurrir por la vía de alimentos
 Desafíos para la justicia en materia de compensación económica: Un recurso jurídico...
provisorios, habilitado por el art. 434 del Cód.
Civ. y Com. en consonancia con el art. 721 del
mismo cuerpo. Sin embargo, ello no es apli-
cable a las uniones convivenciales, por ende,
las partes se encuentran impedidas de recu-
rrir a aquella vía como posibilidad de obtener
—hasta el inicio del proceso de fondo— un
quantum en concepto de compensación econó-
mica provisoria.
VII. Una mirada integral respecto a la reali-
te
dad judicial
Por otro lado, y a modo ejemplificativo, en
el fuero de familia de la justicia de la ciudad
eu
de Buenos Aires, las estadísticas dan cuenta
del ingreso diario de las denuncias por violen-
cia familiar, que se vio aumentada en forma
exponencial (6). En este sentido, se aportan los
siguientes números, que ayudan a conocer el
R
agravamiento de este contexto. A saber: en el
año 2017 se atendieron en la Oficina de Vio-
lencia Doméstica —en adelante OVD— un
total de 10.723 casos. En el año 2018, un total
de 11.623 casos (7), lo que se traduce en un
n
aumento del 8 por ciento en el año y el 98 por
ciento de ellos fueron derivados a la justicia
civil de la ciudad de Buenos Aires.
so
RDF | Mayo 2020 | 94__
Como revela el informe anual realizado por
la OVD en 2017, el 8 por ciento de las perso-
nas que se acercaron a denunciar ya habían
realizado una denuncia previa años anterio-
om
res (8). Y el informe anual de este organismo
un año después refleja que el 8 por ciento de
las personas que se presentaron ya habían
efectuado más de una denuncia en ese mismo
132
Th
 (6)  OVD, informe anual del año 2017, www.ovd.
gov.ar/ovd/verNoticia.do?idNoticia=2454, compul-
sado el 22/12/2019.
 (7)  OVD, informe anual del año 2018, www.
ovd.gov.ar/ovd/verNoticia.do?idNoticia=2912,
compulsado el 22/12/2019.
 (8)  Cfr. www.ovd.gov.ar/ovd/verMultimedia?data=
2423, p. 6, compulsado el 22/12/2019.
año (9). Lo que se intenta expresar es que el
abordaje que se le viene dando a las denuncias
resulta por demás insuficiente y que provoca,
a la vez, un mayor cúmulo de trabajo que —a
nuestro entender— se podría evitar de brindar
las medidas eficaces, integrales, hacer un segui-
miento, articulaciones transversales y derivacio-
rs
nes a otras áreas que colaboren con la conflictiva
familiar, dando paso a intervenciones multidis-
ciplinarias que no pueden faltar cuando se trata
de violencia familiar y/o de género.
Sin perjuicio de ello, sostenemos que de nin-
gún modo debe acarrear con sus consecuen-
cias la persona justiciable que recurre a ella y
menos aún quien denuncia una situación de
violencia y necesita medidas urgentes, ya que
muchas veces la justicia cuenta con una sola
oportunidad para evitar un femicidio, a través
del dictado de medidas efectivas, eficaces y
ajustadas a la realidad que se denuncia. Lo que
aquí se propone aparece como una propuesta
superadora que ayudaría en muchos casos a
fortalecer a las mujeres para poder salir del ya
conocido círculo de la violencia.
VIII. Consideraciones finales
Lo que entendemos que aún es una deuda
de la justicia es resolver los casos que se plan-
tean con debida perspectiva de género, con
conocimiento de lo que una mujer víctima
de violencia atraviesa y con ello disponer las
medidas que permite nuestro ordenamiento
jurídico-legal vigente y en este artículo plan-
teado, reconociendo así sus derechos humanos.
Propugnamos la fijación de un quantum en con-
cepto de compensación económica provisoria y
a cuenta de lo que se fije en el proceso de fondo,
a la vez de la suspensión del plazo de caduci-
dad supeditado a la superación de la conflictiva
familiar que le permita estar dispuesta a atra-
vesar un proceso como el que se pretende, con
la demora que conlleva y con la superación de
obstáculos en el acceso a la justicia que al día
de hoy existe.
 (9)  Cfr. www.ovd.gov.ar/ovd/verMultimedia?data
=2915, p. 9, compulsado el 22/12/2019.
 Calificación de acciones
Algunos supuestos en particular
te
Sumario: I. Introducción.– II. Importancia de la calificación de los bienes.–
III. La acción como valor mobiliario.– IV. Principio de subrogación real.– V. Re-
flexiones preliminares.– VI. Conclusión.
eu
I. Introducción
Sabido es que el Código Civil y Comercial
de la Nación (Cód. Civ. y Com.) contempla
R recibidas por distribución de reservas y accio-
normas en materia de calificación de bienes
cuyas bases han sido objeto de largas discu-
siones doctrinarias, ya sea por falta de regula-
ción en el Código velezano o por su compleja
n
redacción. Sin perjuicio de ello, pareciera ser
que nunca existirá un cuerpo legal ni tan auto-
so
suficiente ni tan unívoco que impida a quienes
lo estudiamos elaborar las más variadas inter-
pretaciones, ya sea inspirados por un caso
concreto en el que debemos intervenir o por la
mera inquietud jurídica.
om
En el presente trabajo me avocaré al estudio
de la calificación de los valores mobiliarios de
los cónyuges en una sociedad con el indispen-
sable apoyo de la doctrina y la jurisprudencia,
aliadas para intentar descifrar cualquier tipo
de incertidumbre en el plano jurídico.
Th
Primeramente, cabe destacar que, si bien
existen distintos supuestos que la doctrina
aborda en cuanto a la calificación de acciones,
(*)  Abogada con orientación en Derecho Privado
(UBA). Docente en la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Buenos Aires. Asesora legal en el Con-
sejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
rs
Magdalena E. Perillo (*)
a saber: acciones emitidas por revaluación del
activo, mayor valor de las acciones, acciones
recibidas como pago de dividendos, acciones
nes suscriptas por derecho de preferencia,
orientaré este análisis a algunas hipótesis de
calificación que aún no han sido debatidas en
profundidad, pese a que la redacción actual del
Cód. Civ. y Com. da pie a su cuestionamiento.
Esto es, cuando un cónyuge casado por el
régimen de comunidad es titular de acciones
propias y luego adquiere otras acciones de la
misma sociedad con fondos gananciales —sin
ejercer el derecho de preferencia—, o vice-
versa, es decir, cuando la acción originaria es
ganancial y luego se adquieren otras con fon-
Doctrina
dos propios de uno de los cónyuges.
Este gris en la legislación me lleva a cuestio-
narme si: 133
1. Las nuevas acciones adquiridas con fon-
dos gananciales de una sociedad cuyo con-
junto accionario era originariamente propio:
a) Son de carácter ganancial por inversión
o reinversión de fondos gananciales (art. 465,
inc. f).
b) Son de carácter propio por configurar un
valor nuevo o acrecimiento de un valor mobi-
liario propio (art. 464, inc. k, in fine).
 Calificación de acciones
2. Las nuevas acciones adquiridas con fon-
dos propios de una sociedad cuyo conjunto de
acciones era originariamente ganancial:
a) Son de carácter propio por inversión o
reinversión de fondos propios (art. 464, inc. c).
b) Son de carácter ganancial por configurar
un acrecimiento de un valor nuevo o acreci-
miento de un valor mobiliario ganancial (por
analogía con el art. 464, inc. k, in fine).
te
Por último, es preciso señalar que el pre-
sente trabajo está reducido específicamente
a tres tipos sociales: sociedad anónima (SA),
eu
sociedad anónima unipersonal (SAU) y socie-
dad por acciones simplificada (SAS).
II. Importancia de la calificación de los bie-
nes
R hijos— (2), en cuyo caso los acreedores de uno
Determinar el carácter de propio o ganan-
cial de las nuevas adquisiciones de acciones es
relevante por varias razones.
n
En primer lugar, porque al momento de
liquidar la comunidad es necesario establecer
si el cónyuge no titular (i) tiene derecho a que
so
se le adjudiquen acciones, (ii)  simplemente
RDF | Mayo 2020 | 94__
tiene derecho a recibir una recompensa, o
(iii) no tiene derecho alguno.
En segundo lugar, la calificación es funda-
om
mental para determinar si el cónyuge titular
requiere el asentimiento del cónyuge no titu-
lar para enajenar o gravar acciones nomina-
tivas no endosables o acciones no cartulares
134 —que en la ley  19.550 se denominan “accio-
nes escriturales” (1)— no autorizadas para la
oferta pública, ya que las autorizadas para la
Th
oferta pública no requieren el asentimiento del
cónyuge pese a que sean gananciales (según el
art. 470, inc. b). La importancia radica en que,
si la acción se reputa ganancial, la enajenación,
gravamen o promesa de esos actos va a reque-
 (1)  NISSEN, R. A., “Ley de Sociedades Comer-
ciales comentada”, Ed.  La Ley, Buenos Aires, 2017,
1ª ed., t. III, p. 53.
rir el asentimiento, si, en cambio se considera
propia, no va a requerirlo.
Por último, la calificación de los bienes es
necesaria para, en determinados casos, deli-
mitar la extensión de los derechos de terceros.
rs
Naturalmente, los acreedores del cónyuge
titular pueden ejecutar las acciones de este
en tanto son bienes que forman parte de su
patrimonio, garantía común de los acreedores.
Asimismo, en virtud de la regla de la respon-
sabilidad separada en el régimen de comu-
nidad, los cónyuges no responden por las
obligaciones del otro; por ende, en principio,
el acreedor del cónyuge contratante no puede
ejecutar los bienes del cónyuge no contratante,
excepto que (i)  se trate de una obligación de
tipo solidario —necesidades ordinarias del
hogar, sostenimiento y educación de los
de los cónyuges pueden, además, ejecutar la
totalidad de los bienes de titularidad del otro
cónyuge, cualquiera sea su calificación, o (ii) se
trate de una obligación concurrente —deudas
por los gastos de conservación y reparación
de los bienes gananciales— (3), en cuyo caso
los acreedores del cónyuge obligado también
pueden ejecutar los bienes gananciales de titu-
laridad del cónyuge que no contrajo la deuda.
Por lo tanto, desde este enfoque, toma
especial relevancia determinar si las acciones
revisten el carácter de propias o gananciales,
porque de ello dependerá si estas pueden ser
embargadas y ejecutadas por los acreedores
del cónyuge no socio cuando existe responsa-
bilidad concurrente del cónyuge socio.
III. La acción como valor mobiliario
Como señalé anteriormente, el art. 464, inc.
k), in fine, establece una regla para la califica-
ción de los valores nuevos y otros acrecimien-
tos de los valores mobiliarios propios. Con
 (2)  Art. 461 del Cód. Civ. y Com.
 (3)  Art. 467 del Cód. Civ. y Com.

el propósito de determinar el alcance de este
concepto, y razonar si las acciones son valores
mobiliarios, traigo a colación los aportes que
efectúa la doctrina, en primer lugar, con res-
pecto a la naturaleza de las acciones sociales
y luego acerca del término “valor mobiliario”.
III.1. Acciones sociales
Refiere Nissen que la acción puede ser defi-
nida desde dos puntos de vista: a)  estricta-
te
mente, como la cuota parte del capital social
de la SA, cuya titularidad confiere el ejercicio
de determinados derechos y el cumplimiento
de determinadas obligaciones; y b) como el
eu
título valor que instrumenta ese derecho.
Agrega que podría sostenerse que la acción
es un “título de participación” que no incor-
pora un derecho de crédito, sino un complejo
de derechos, facultades y obligaciones que son
inherentes a la calidad de socio (4).
R
Por su parte, Grispo indica que “[l]as acciones
son bienes muebles transmisibles por tradición
y susceptibles de posesión, y otorgan derechos
n
a quien reviste la condición de accionista” (5).
A su vez, Balbín hace una comparación entre
so
las cuotas de la SRL y las acciones de la SA,
señalando que mientras las cuotas sociales son
muebles incorporales registrables, las acciones
se asimilan a títulos valores. Este autor aduce
que las cuotas sociales son partes alícuotas (su
om
unidad está contenida un número exacto de
veces en el todo, es decir, en el capital) (6).
Con relación a las acciones nominativas no
endosables, es relevante señalar que la ley
nacional 24.587 ha impuesto la nominatividad
Th
a todo título valor privado emitido en el país
 (4)  NISSEN, R. A., “Ley de Sociedades...”, ob. cit.,
p. 2.
 (5)  GRISPO, J. D., “Ley General de Sociedades.
Ley  19.550 (t.o. ley  2994)”, Ed.  Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2017, 1ª ed., t. III, p. 245.
 (6)  BALBÍN, S., “Manual de derecho societario”,
Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2016, 2ª ed., p. 458.
Magdalena E. Perillo
y limitado su forma de transmisión (arts. 1º y
10), modificando así el art. 208 de la Ley Gene-
ral de Sociedades (LGS), que dispone que los
títulos pueden ser al portador o nominativos;
en este último caso, endosables o no, el que, en
consecuencia de lo establecido por la ley nacio-
nal 24.587, debería leerse como “los títulos
rs
pueden representar una o más acciones y ser
nominativos no endosables”. La reforma, que
con criterio fiscalista procuró la identificación
de los socios —sujetos pasivos tributarios—,
puso fin a la forma natural de libre circulación
de las acciones que durante siglos distinguiera
a las SA. La nominatividad fuerza a la socie-
dad a emitir el título a nombre del suscriptor
de la porción de capital que aquel representa
y a inscribir la titularidad y posteriores trans-
misiones en el libro de registro de acciones (7).
III.2. Valor mobiliario
Primeramente, cabe señalar que la expre-
sión “valor mobiliario” no es una expresión
adoptada por la ley  19.550, explica Farina
que “[l]a tomamos de la Ley de Sociedades
por Acciones del Brasil de 1976, que se refiere
de manera genérica a los valores mobiliarios
emitidos por las sociedades anónimas, tanto
abiertas como cerradas. Explica Requiao que la
expresión ‘valores mobiliarios’ tiene su corres-
pondencia, en el derecho estadounidense, en
la palabra securities y comprende las acciones,
debentures, bonos, certificados de depósito
Doctrina
en garantía, parte de fundador, certificado de
inversión, boleta de suscripción de acciones,
certificados de depósito de títulos y, en gene-
ral, todo certificado de participación o interés,
permanente o temporario, recibo, garantía, 135
derecho de suscripción y opción referentes a
los títulos y valores mencionados” (8).
Seguidamente, el citado autor alega que
“[e]n el derecho argentino las acciones... no
 (7)  Ibidem, p. 496.
 (8)  FARINA, J. M., “Derecho de las sociedades
comerciales”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2011, 1ª ed.,
ps. 340-342.
 Calificación de acciones
constituyen valores mobiliarios, dado que son
obligatoriamente ‘nominativas no endosables’,
por lo que para acreditar el carácter de accio-
nista no vale la sola tenencia del título acciona-
rio, aunque cumpla al dorso con los requisitos
exigidos para su transferencia (equivalente a
una cesión de derechos), si dicha transferencia
no ha sido comunicada a la sociedad emisora
y no consta inscripta en el libro de registro de
acciones de dicha sociedad”.
te
Contrariamente se expide Duprat, quien
argumenta que “[c]uando hablamos de valo-
res mobiliarios, estamos refiriéndonos, sin
duda, a los títulos valores. Y es opinión mayo-
eu
ritaria que las acciones son títulos valores” (9).
Sumado a ello, diversos autores que ana-
lizan específicamente la calificación de las
acciones en distintos supuestos —p. ej., divi-
R
dendos que se distribuyen en acciones, accio-
nes emitidas para revaluar el activo, etc.— lo
hacen aplicando el art. 464, inc. k), lo que me
permite concluir que el Cód. Civ. y Com. se
refiere a la acción social cuando utiliza el tér-
n
mino “valor mobiliario” en lo que respecta
específicamente a la calificación de bienes en
el régimen de comunidad.
so
RDF | Mayo 2020 | 94__
Por lo tanto, habiendo confirmado la apli-
cación del art. 464, inc. k), para la calificación
de las acciones sociales, resta analizar cuál es
el alcance de esa disposición con el objeto de
om
intentar dar una respuesta a los interrogantes
planteados al inicio del presente trabajo.
IV. Principio de subrogación real
136
Quienes se aparten de la aplicación del
art. 464, inc. k), para calificar las acciones adqui-
Th
ridas con fondos gananciales de una sociedad
en la que ya se tenía participación propia o
viceversa —utilización de fondos propios para
adquirir acciones en una sociedad donde la
 (9)  DUPRAT, D. A. J., “Empresa familiar, utilida-
des y régimen de recompensas frente a la comuni-
dad del socio”, RDF 88, 11/03/2019, cita online: AR/
DOC/1072/2019.
participación original era ganancial— e inter-
preten que en realidad se debe aplicar el prin-
cipio de subrogación real, argumentarán que
para determinar la calificación de las nuevas
acciones debe estarse al principio de subroga-
ción de bienes, del que se deduce que, si para la
adquisición se utilizaron fondos propios —por
rs
permuta con otro bien propio, inversión de
dinero propio o reinversión del producto de la
venta de bienes propios—, las acciones serán
propias, sin importar que el conjunto acciona-
rio inicial sea ganancial; y en sentido inverso,
que, al haber utilizado fondos gananciales
para la adquisición —por permuta con otro
bien ganancial, inversión de dinero ganancial
o reinversión del producto de la venta de bie-
nes gananciales—, las nuevas acciones serán
gananciales, sin importar que el conjunto accio-
nario inicial sea propio.
No está de más aclarar que el entendimiento
previo para la aplicación del principio de
subrogación real necesariamente redunda en
que cada acción es un bien independiente del
otro, pese a que en un todo conformen el con-
junto accionario total.
Por lo tanto, en caso de que para la adquisi-
ción de una nueva acción se hayan utilizado
fondos propios y fondos gananciales, por apli-
cación de los arts.  464, inc. c), y 465, inc. f),
que descarta la calificación mixta de un bien,
aquella deberá calificarse de acuerdo con el
fondo que represente el mayor valor, con la
debida recompensa. Para el caso en que exista
igualdad de valores gananciales y propios,
parte de la doctrina (10) advierte una contra-
dicción entre los arts. 464, inc. c), in fine, y 465,
inc. f), in fine, y por lo tanto sostienen que la
 (10)  Sostenido por los autores ROVEDA, E. G., “El
régimen patrimonial del matrimonio en el Código
Civil y Comercial”, Número Extraordinario de Revista
Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Socia-
les, UNLP, 2015, disponible en www.sedici.unlp.edu.
ar/bitstream/handle/10915/50580/Documento_
completo.pdf?sequence=1, KRASNOW, A. N., “Tra-
tado de derecho de familia”, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2015, 1ª ed., p. 680.

calificación debe ser ganancial por la presun-
ción dispuesta en el art.  466 del Cód. Civ. y
Com.; sin embargo, no observo tal contra-
dicción, toda vez que los precitados artículos
regulan momentos distintos. Así pues, si
la adquisición de un bien con igualdad de
valores se produce desde la celebración del
matrimonio hasta la extinción del régimen
patrimonial del matrimonio, el bien debería
calificarse como propio, mientras que, si lo
mismo ocurre desde la extinción de la comu-
te
nidad hasta su liquidación y partición, el bien
debería calificarse como ganancial (11).
La consecuencia que acarrea la aplicación del
eu
principio de subrogación real es que el conjunto
de acciones que titulariza el cónyuge socio ten-
drá doble calificación y, por ende, las reglas
para la liquidación, disposición y ejecución por
parte de terceros de cada acción diferirán de
acuerdo con la calificación que se les asigne.
R
Cabe señalar que con anterioridad a la san-
ción del Cód. Civ. y Com. no existía en el
Código Civil una norma relativa a la califica-
n
ción de acciones que dé lugar a la no aplicación
del principio de subrogación real. En atención a
ello, el criterio sostenido era calificar como pro-
so
pias las acciones o cuotas sociales que se adqui-
rían con fondos propios y como gananciales las
que se adquirían con fondos gananciales.
En este sentido, la sala A de la Cámara Nacio-
om
nal de Apelaciones en lo Civil sostuvo que “al
constituirse la sociedad (3 de diciembre de
1953), el demandado contaba con el 5% del
capital, por lo que dicho porcentual debe esti-
marse como propio, habida cuenta de que el
matrimonio entre las partes lo fue el 3 de agosto
de 1956. Dicho porcentual decreció a 1,66% con
Th
motivo de la emisión de acciones efectuada
el 30/07/1954 y la consecuente redistribución
del capital accionario. Vigente la sociedad
 (11)  Interpretación coincidente con los autores
ARIANNA, C. A., “Régimen patrimonial del matrimo-
nio”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2017, 1ª ed., p. 131, y
AZPIRI, J. O., “Régimen de bienes en el matrimonio”,
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2018, 4ª ed., p. 58.
Magdalena E. Perillo
conyugal, el demandado adquiere 200 acciones,
integrando así un 2,78% del capital accionario.
No resultando de autos que dicho incremento
lo fuera por medios propios, debe considerarse
que en la oportunidad el 1,12% incrementado
debe reputarse ganancial” (12).
rs
Posteriormente, la sala F de la misma Cámara
adoptó el mismo criterio en un caso donde se
disputaba el carácter propio o ganancial de
una participación en una SRL, e indicó que, si
la sociedad fue constituida por la esposa antes
del matrimonio, el capital social aportado ori-
ginariamente por ella era, sin duda, propio.
El aumento del capital, suscripto e integrado
con posterioridad, que se había integrado
con ganancias de otra sociedad que revestían
carácter ganancial, tenía ese mismo carácter,
porque no se acreditó el reempleo de fondos
propios (13).
Sin embargo, el Cód. Civ. y Com. trae una
novedad legislativa con el objeto de poner fin a
las discusiones que giraban en torno a la califi-
cación de las acciones en ciertos supuestos, que
se ve reflejada en la última parte del art. 464,
inc. k). Para un sector de la doctrina, esta dispo-
sición puede resultar clarificadora al momento
de reputar propias o gananciales ciertas accio-
nes —p. ej., acciones emitidas por revalua-
ción del activo, mayor valor de las acciones,
acciones recibidas como pago de dividendos,
acciones recibidas por distribución de reservas
Doctrina
y acciones suscriptas por derecho de preferen-
cia—, empero, pone en jaque la interpretación
que se venía sosteniendo para los supuestos de
análisis determinados previamente.
137
V. Reflexiones preliminares
Del análisis efectuado, concluyo prelimi-
narmente que las acciones encuadran en el
 (12)  CNCiv., sala A, 14/08/1980, “S. A., M. C. c. C., R.”,
LA LEY 1981-A-310, cita online: AR/JUR/2217/1980.
 (13)  CNCiv., sala F, 28/12/1984, “Y., R., E. c. S., S.
V.”, LA LEY 1985-B-224; DJ 1985-2-305, cita online:
AR/JUR/1103/1984.
 Calificación de acciones
concepto de “valores mobiliarios” a los que
hace referencia la legislación. Por ende, con
relación a los valores nuevos y otros acreci-
mientos de las acciones, entiendo que deben
aplicárseles las disposiciones del art. 464, inc.
k). Esta regla regirá solo para los casos en los
que la participación inicial del cónyuge en la
SA, SAU o SAS haya sido propia, toda vez
que no existe una norma correlativa para las
acciones adquiridas con fondos propios que
se incorporan a un conjunto accionario ori-
te
ginariamente ganancial, por lo que, en ese
caso, a fines de resolver el interrogante inicial,
habrá que estarse al principio de subrogación
real.
eu
Asimismo, opino que la falta de claridad de
la legislación sobre qué representa un valor
nuevo u otro acrecimiento de un valor mobi-
liario propio, habilita al menos dos interpre-
R
taciones posibles con respecto a la calificación
de las nuevas acciones adquiridas con fondos
gananciales de una sociedad cuyo conjunto
accionario era originariamente propio, las que
desarrollaré a continuación.
n
V.1. Tesis restrictiva
so
Desde un enfoque, podría interpretarse
RDF | Mayo 2020 | 94__
que el art. 464, inc. k), resuelve algunos deba-
tes que se habían suscitado en la doctrina,
poniendo fin, por una parte, a la discusión
om
sobre si el mayor valor que adquieren las
acciones propias, ya sea por causa ajena a la
sociedad o por decisión de esta, es ganan-
cial por considerar ese incremento como un
138
“fruto” de un bien propio o porque ese valor
obedece al empleo de utilidades devengadas
en ejercicios cerrados durante la vigencia
Th
de la sociedad conyugal que, de haber sido
distribuidas a los socios como dividendos,
hubiesen sido de carácter ganancial; y por
otra parte, pone fin a las discrepancias inter-
pretativas sobre la calificación de las acciones
en determinados supuestos, particularmente
cuando un cónyuge sea titular de acciones
propias en una SA, SAU o SAS y adquiera
otras de esa misma sociedad como conse-
cuencia de (i)  la emisión por revaluación
del activo, (ii) el pago de dividendos, (iii) la
distribución de reservas y (iv) la adquisición
con fondos gananciales en ejercicio del dere-
cho de preferencia —aun en los casos en que
las acciones propias que generan ese derecho
de preferencia fueran adquiridas luego del
inicio de la comunidad—.
rs
Esta tesis entenderá que el valor nuevo o
acrecimiento del valor mobiliario propio se
refiere no solo al mayor valor de cada una de
las acciones, sino también a las nuevas accio-
nes que integren el conjunto accionario como
consecuencia de los supuestos previamente
enumerados.
Para continuar la reflexión, resulta útil rese-
ñar qué implican los supuestos que esta tesis
coloca bajo el paraguas del art. 464, inc. k), que
están ligados al mayor valor de las acciones
propias y al aumento de capital de la sociedad.
V.1.a. Mayor valor de las acciones propias
Este supuesto se refiere exclusivamente al
caso en que una acción propia aumente su
valor. Por ejemplo, que pase de valer $700 a
$800 durante la vigencia de la comunidad, ya
sea por retención de las utilidades, circuns-
tancias vinculadas a la gestión empresaria,
prestigio en plaza de la sociedad emisora,
fluctuaciones bursátiles, condiciones econó-
micas y financieras externas, etc., donde no
se verifica, siquiera, capitalización alguna de
fondos de la sociedad. Es decir que, pese a que
la acción haya aumentado su valor, esta conti-
nuará siendo propia en su totalidad.
En este sentido, la Cámara Civil 2ª de Capi-
tal Federal sostuvo en un fallo del año 1949
que el mayor valor de las acciones propias por
utilidades no distribuidas es propio, aunque el
incremento se produzca durante la vigencia de
la sociedad conyugal. El argumento central del
fallo es que el dividendo recién queda incor-
porado al patrimonio del accionista cuando
la asamblea decide su distribución; antes hay
solo un derecho en expectativa, potencial, que
recién resulta concretado cuando la asam-
blea fija su monto y lo pone a disposición de
los accionistas. Así, se ha concluido que los

beneficios no distribuidos pertenecen a la
sociedad, no a los accionistas (14).
En esta línea, coincide Duprat al referir que
el mayor valor que puedan adquirir las accio-
nes durante la vigencia de la sociedad conyu-
gal será propio o ganancial de acuerdo con el
carácter propio o ganancial de la acción (15).
Cabría entonces preguntarse si, pese a que
la acción cuyo valor aumentó sea calificada
te
como propia, operaría el derecho a recom-
pensa a favor del cónyuge no titular. Al res-
pecto, el mencionado autor aclara que el
mayor valor que adquirieran las acciones pro-
eu
pias por retención de las utilidades no gene-
rará —al momento de disolverse la sociedad
conyugal— derecho de recompensa alguno a
favor del cónyuge no socio, porque el mayor
valor adquirido por tales acciones no se ori-
R
ginó en la reinversión o disposición de bienes
gananciales, sino de bienes que nunca ingresa-
ron al patrimonio del cónyuge/socio” (16).
En conclusión, cuando la acción haya
n
aumentado su valor por cualquier causa, esta
continuará siendo propia en su totalidad y
dicho aumento no generará derecho de recom-
so
pensa a favor del cónyuge no titular, toda vez
que dicho aumento no se originó por la inver-
sión o reinversión de bienes gananciales.
V.1.b. Acrecimientos ligados al aumento de
om
capital de la sociedad
La emisión de acciones por revaluación del
activo para repartir como pago de dividendos
o como distribución de reservas implica un
aumento del capital sin aporte de los socios
Th
 (14)  C. Civ. 2ª Capital Federal, 21/04/1949,
“Gómez Palmés c. Menéndez M. B. de Gómez
Palmés”, LA LEY 55-643.
 (15)  DUPRAT, D. A. J., “Dividendos y sociedad
conyugal. Carácter propio o ganancial del divi-
dendo”, DFyP 2010 (junio), 01/06/2010, p.  12, cita
online: AR/DOC/2164/2010.
 (16)  Ibidem.
Magdalena E. Perillo
que se va a distribuir entre estos. Cuando el
aumento del capital se lleve a cabo mediante
el aporte de los accionistas, entra en juego el
derecho de preferencia y el derecho de acrecer.
Ampliaré el análisis de tales aumentos de
capital para poner de manifiesto que, dentro
rs
del abanico de posibilidades antes señalado,
por el ejercicio del derecho de preferencia y
de acrecer existe la posibilidad de aumentar la
participación societaria y no solo la cantidad
de acciones de la que se es titular.
V.1.b.1. Aumento de capital por capitali-
zación de reservas o resultados no distribui-
dos (17)
El art. 189 de la LGS dispone que debe siem-
pre respetarse la proporción de cada accio-
nista cuando el aumento de capital responda
a la capitalización de reservas y otros fondos
especiales inscriptos en el balance, como así
también en el pago de dividendos con accio-
nes y en procedimientos similares por los que
deban entregarse acciones integradas.
El sentido de esta disposición dentro del sis-
tema legal es coherente en la defensa del dere-
cho de todos y cada uno de los accionistas en
la preservación de su proporción y participa-
ción en el capital social. Por ejemplo, una SA
cuenta con un capital social de 100 acciones
de $1 cada una, y 3 socios en donde el socio
Doctrina
A tiene 50 acciones y los socios B y C tienen
25 acciones cada uno. La SA decide distri-
buir dividendos entregando 60 acciones a sus
socios. La distribución se hará de la siguiente
forma: 30 acciones le corresponderán al socio 139
A, 15 al socio B y 15 al socio C. Entonces, cada
socio tendrá más acciones, pero conservará el
mismo porcentaje de participación. Es decir,
socio A 50%, socio B 25% y socio C 25%.
El derecho de preservación de la propor-
ción y participación en el capital social de los
 (17)  Véase MUGUILLO, R. A., “Derecho societario”,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2017, 1ª ed., ps. 356-357 y
ps. 465-466.
 Calificación de acciones
accionistas también debe respetarse —por vía
de analogía— en los supuestos de emisión de
acciones liberadas, como lo son las emergen-
tes de capitalizaciones de saldos resultantes
de revalúos técnicos o contables o bien de
resultados no asignados o no distribuidos a
los que hace referencia el concepto de “fondos
especiales inscriptos en el balance”.
V.1.b.2. El derecho de preferencia y el dere-
cho de acrecer (18)
te
Este derecho de opción asegura al accionista
su participación en la futura capitalización y
financiación de la sociedad y con ello el man-
eu
tenimiento de su participación en la propor-
ción de su interés original. Tanto el derecho de
preferencia como el derecho a acrecer adquie-
ren vigencia cuando el aumento del capital
social se lleva a cabo mediante efectiva apor-
tación de los accionistas.
R es decir por 6,66 acciones. Como resultado de
El art. 194 de la LGS dispone en tal sentido
que en caso de aumento de capital los accio-
nistas tendrán la posibilidad de suscribir pre-
n
ferencialmente acciones en proporción a su
tenencia actual (o por menos).
so
En caso de que no todos los accionistas
RDF | Mayo 2020 | 94__
ejerzan ese derecho o no lo ejerzan por todo
el monto a que tuvieren derecho, al vencer el
plazo de ejercicio de ese derecho de preferen-
cia nacerá a la vez —en todos aquellos que
om
hubiera suscripto título en ejercicio de su pre-
ferencia— sobre el monto del aumento aún no
suscripto, el derecho de acrecer en proporción
a las acciones suscriptas por aquella preferen-
140 cia que ejercieron.
Th
Cabe señalar que el derecho a acrecer tiene
como finalidad que se mantenga el elenco ori-
ginal de los socios, por lo que, solo en caso de
que no se complete la suscripción, esta quedará
abierta a terceros no socios a ese momento.
Por ejemplo, una SA cuenta con un capi-
tal social de 100 acciones de $1 cada una y 3
 (18)  Ibidem, ps. 471-473.
socios, en donde el socio A tiene 50 acciones y
los socios B y C tienen 25 acciones cada uno, es
decir, participaciones que representan el 50%,
25% y 25% respectivamente. La SA decide
aumentar el capital en $80 dividido en 80
acciones. Efectuada la oferta a los socios, solo
dos ejercen derecho de preferencia, A con el
rs
50% y B con el 25%. Los dos suscriben en total,
por ejercicio de ese derecho de preferencia,
60 acciones, dividiéndoselas proporcional-
mente a su tenencia, es decir 40 acciones para
A y 20 acciones para B. Solo ellos dos quedan
autorizados ejercer el derecho a acrecer por el
capital no suscripto, es decir por 20 acciones.
Si A y B optan por acrecer por ese saldo no
suscripto, se dividirán la suscripción en pro-
porción a las acciones suscriptas por aquella
preferencia que ejercieron (60 acciones); es
decir, A podrá acrecer por un 66,66% de 20,
es decir por 13,33 acciones y B por un 33,33%,
ejercer el derecho de preferencia y de acre-
cer, las participaciones serán las siguientes:
A tendrá 103,33 acciones que representan un
57,41% de participación, B tendrá 51,66 accio-
nes que representan un 28,7% de participación
y C continuará teniendo 25 acciones que ahora
representan un 13,88%.
Puede verse entonces, por una parte, cómo
por ejercicio del derecho de preferencia y el
derecho a acrecer, los socios A y B pudieron
aumentar no solo la cantidad de acciones
que titularizan sino también su participación
societaria y, por otra parte, cómo se licuó la
participación de C por no haber ejercido ese
derecho.
En suma, esta tesis, al interpretar el inc.
k)  del art.  464, sostendrá que el valor nuevo
o acrecimiento del valor mobiliario propio
comprenderá el mayor valor de las acciones,
las nuevas acciones que adquiere el socio
como consecuencia de las capitalizaciones,
que respetarán el porcentaje de participación
del socio (conf.  art.  189, LGS), y las nuevas
acciones suscriptas por derecho de preferen-
cia o derecho a acrecer que, como se expuso,
podrían aumentar también el porcentaje de
participación social. Sin embargo, excluirá de

la regla a las nuevas acciones que adquiere el
cónyuge en una SA, SAU o SAS —sin ejercer
el derecho de preferencia o de acrecer— en la
cual ya era titular de acciones propias, porque
en dicha hipótesis no se vislumbra un mayor
valor de la acción propia, ni está en juego la
posibilidad de que un aumento de capital
licúe la participación accionaria propia que
lesione el derecho del socio a que se respete
la preservación de su proporción y partici-
pación en el capital social. Por lo tanto, con-
te
siderará que para ese supuesto en particular
deberá aplicarse a la calificación el principio
de subrogación real.
eu
V.2. Tesis amplia
La segunda tesis es aquella que comprende
todos los casos en los que las acciones del
socio adquieran mayor valor o en los que el
R
socio resulte ser titular de más acciones de una
SA, SAU o SAS cuya participación inicial sea
propia.
Con respecto a la tesis restrictiva, esta inter-
n
pretación amplia tachará de arbitrario que
se haya delimitado el alcance de la regla del
so
art. 464, inc. k), al mayor valor de las acciones
y a las nuevas acciones que adquiera el socio
como consecuencia de un aumento de capi-
tal, ya que dicha delimitación no surge del
artículo analizado.
om
Así, los defensores de esta tesis sostendrán
que el Cód. Civ. y Com., al referirse a “los
valores nuevos y otros acrecimientos de los
valores mobiliarios propios”, se refiere a la
calificación de: 1) el mayor valor de las accio-
nes y 2)  las acciones nuevas, distintas de las
Th
que ya era titular el cónyuge socio, ya sea
que estas hayan sido adquiridas como con-
secuencia de un aumento del capital o como
consecuencia de una transacción con otro
socio —p. ej., adquiridas por compraventa— y
con independencia de si esas nuevas acciones
aumentan o mantienen el porcentaje de parti-
cipación accionaria”.
Asimismo, quienes defiendan esta tesis
amplia argumentarán que el hecho de que la
Magdalena E. Perillo
calificación del nuevo valor o acrecimiento de
los valores mobiliarios propios sea tratada en
el mismo inciso que el acrecimiento de par-
tes indivisas —que, por cierto, se refiere a
las porciones nuevas que se adquieran de un
bien en condominio y no a su mayor valor—,
propende al criterio de calificación única del
rs
conjunto de acciones, pese a que apunten a
calificar bienes distintos —parte indivisa de
un condominio, por un lado, y acciones, por
otro—.
Por su parte, Belluscio aporta un argumento
que puede interpretarse a favor de esta pos-
tura amplia al comentar los anteproyectos
de reforma del Código Civil que arribaban a
idéntica solución que la adoptada por el Cód.
Civ. y Com. Este autor expresa lo siguiente:
“Es, así, coherente también con la primera
parte del inc. 11 de los arts. 515 del antepro-
yecto de mayoría y 511 del anteproyecto de
minoría que, con las mismas fuentes, consi-
deran propias las nuevas partes indivisas de
un bien cuya parte indivisa originaria era la
propia del cónyuge. Se consideró que, si esa es
la solución adecuada para las cosas inmuebles
y muebles y para las partes indivisas de bie-
nes materiales, también lo es para un paquete
accionario, aun cuando en este caso se pueda
considerar que cada acción es un bien distinto
de las otras. Evítase de tal modo la diferente
calificación —en parte propia, en parte ganan-
cial— de un paquete accionario que suele
Doctrina
tener un valor mayor que el de la suma de
los valores individuales de cada acción, espe-
cialmente cuando el paquete resulta mayori-
tario o representa una porción del capital de
la sociedad que influye decisivamente en el 141
manejo de esta” (19).
Sumado a ello, contribuye a esta tesis alegar
que el Cód. Civ. y Com. intentó neutralizar
los inconvenientes que pueden suscitarse al
calificar como gananciales las nuevas acciones
 (19)  BELLUSCIO, A. C., “Las instituciones de dere-
cho comercial en los anteproyectos de reforma del
régimen patrimonial del matrimonio”, Revista de
Derecho Comercial, 25, 1992, p. 536.
 Calificación de acciones
al momento de liquidarse la comunidad, y
al decidir enajenar o gravar esas acciones
—recuérdese que el asentimiento conyugal
es requerido para enajenar o gravar acciones
gananciales nominativas no endosables o
escriturales y que no estén autorizadas para la
oferta pública, incluyendo la promesa de esos
actos—, habiendo dejado a salvo los derechos
gananciales del cónyuge no socio al determi-
nar el derecho a la debida recompensa por los
fondos gananciales utilizados para la adquisi-
te
ción de esas nuevas acciones.
VI. Conclusión
eu
A partir del análisis efectuado, considero
que, si bien la tesis restrictiva se funda en
un argumento sensato y razonable, princi-
palmente la ausencia en el Cód. Civ. y Com.
de la delimitación propuesta por dicha tesis,
R
habilita la posibilidad de hacer lugar a la
n
so
RDF | Mayo 2020 | 94__
om
142
Th
interpretación amplia en los casos de con-
flicto que se presenten. Por ello me inclino
por pensar que las nuevas acciones adquiri-
das con fondos gananciales de una sociedad
cuyo conjunto accionario es originariamente
propio son de carácter propio, por configurar
un valor nuevo o un acrecimiento de un valor
rs
mobiliario propio, en los términos del art. 464,
inc. k, in fine.
Finalmente, estimo que la ausencia de regu-
lación específica en materia de calificación de
bienes sobre valores nuevos o acrecimientos
de los valores mobiliarios gananciales obligará
a los operadores jurídicos a calificar las accio-
nes sociales adquiridas con fondos propios de
una participación originariamente ganancial
de acuerdo con el principio de subrogación
real o, en su defecto, a realizar esfuerzos her-
menéuticos para defender una postura jurí-
dica distinta.
 DOCTRINA EXTRANJERA

rs
te
eu
R
n
so
om
Th
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
 Familia e hijos en Europa:
Los nuevos paradigmas

rs
Michele Sesta
Sumario: I. Introducción.– II. Del matrimonio seminarium rei publicae...– III. ... a la

te
precariedad de la vida en pareja.– IV. Estabilidad de la filiación y nueva dimen-
sión social de las relaciones familiares.

eu
I. Introducción
El título de mi intervención cita el del Con-
greso El derecho de familia y los nuevos paradig-
mas (1), que tuvo lugar en Mendoza en 1998,
R
en el cual tuve el honor de participar por invi-
tación de mi querida amiga Aída Kemelmajer
de Carlucci, a quien sin duda muchos de los
presentes conocen. La otra cita incluida en el
título es la del ensayo del constitucionalista
n
Carlo Esposito (2), quien, en uno de los prime-
ros trabajos dedicados a las (entonces) nuevas
disposiciones de los arts. 29 y 30 de la CN, con
so
En esta ocasión —llamados a reflexio-
nar sobre la realidad actual de la familia en
Europa— me parece particularmente apro-
piado subrayar el papel que tienen los hijos,
tal como trataré de demostrar, en la connota-
ción misma de la dimensión jurídica contem-
poránea de la familia, papel que en el pasado
el ordenamiento asignaba al matrimonio.
Procedamos, pues, a la búsqueda de los nue-
vos paradigmas familiares, en primer lugar,
preguntándonos si existe una tendencia común
en Europa o, mejor, en los múltiples ordena-

previsión vinculó el sustantivo “familia” al de mientos de los países europeos individuales,

hijos, sin mencionar el matrimonio. que marque la evolución de las relaciones

Doctrina Extranjera
familiares y del derecho de familia en las últi-
mas décadas y si existen modelos comunes (3).
om

(*)  Profesor titular de derecho privado en la Uni-

Creo que la respuesta puede sintetizarse con
versidad de Boloña, donde también enseña derecho
el lema: del vínculo matrimonial al vínculo
de familia. Es autor de numerosas publicaciones en
parental. De hecho, se ha comprobado un
revistas italianas y extranjeras, en comentarios y tra-
pasaje en cierto modo histórico, como aquel
tados de derecho civil, del “Manual de derecho de
que hace más de un siglo y medio había 145
familia” (Ed.  Cedam), ahora en su octava edición.
Forma parte de la dirección de las revistas Contratto puesto de manifiesto Sumner Maine (4), de la
Th

e Impresa y Famiglia e Diritto.

 (1)  Los trabajos del Congreso se pueden con-
sultar en AA.VV. (eds.), El derecho de familia y los
nuevos paradigmas: X Congreso Internacional de
Derecho de Familia, Mendoza, Argentina, 20 al 24
de septiembre de 1998, Mendoza, 1998.
 (2)  ESPOSITO, C., “Famiglia e figli nella Costi-
tuzione italiana” (“Familia e hijos en la Constitución
Italiana”), en Studi in Onore di Antonio Cicu (Estu-
dios en honor de Antonio Cicu), vol. I, Milán, 1951,
ps. 556 y ss.
 (3)  CAGGIA, F., “La complessità nei diritti fonda-
mentali della famiglia nello spazio europeo” (“La
complejidad en los derechos fundamentales de la
familia en el espacio europeo”), en Liber amicorum
Pietro Rescigno in occasione del novantesimo com-
pleanno (Pietro Rescigno en ocasión del nonagé-
simo cumpleaños), vol. I, Nápoles, 2018, ps. 473 y ss.
 (4)  SUMNER MAINE, H., “Ancient Law”, Londres,
1861, reimpreso en Londres, 1972, p.  100, donde
 Familia e hijos en Europa: Los nuevos paradigmas
preeminente relevancia jurídica del matrimo-
nio, que en todos los ordenamientos europeos
estaba en la base de las relaciones familiares,
a aquella atribuida a los vínculos de filia-
ción, actualmente marcados por una estabili-
dad jurídica propia, independiente de la del
vínculo, si subsistiese, que une a los padres:
es justamente la estabilidad del vínculo de
filiación, a la que corresponde un ejercicio
común de la responsabilidad parental, la que
aporta reconocimiento e identidad a la familia
te
contemporánea. Además, como se ha escrito
muy eficazmente, la indisolubilidad, que ha
sido durante siglos la característica del matri-
monio, se transfirió del vínculo horizontal de
eu
pareja al vínculo vertical padres-hijos (5), dado
que los padres, incluso si ya no están casados
entre sí, conservan el vínculo jurídico relacio-
nado con el ejercicio de la común responsabi-
lidad parental.
R a esa sociedad natural llamada “familia”. Tam-
II. Del matrimonio seminarium rei publicae...
Pero vayamos en orden. Todos conocemos la
precariedad que caracteriza a los vínculos hori-
n
zontales entre adultos, independientemente
de la forma jurídica que los distingue, tanto
que los modernos ordenamientos europeos
so
no interponen ningún obstáculo para la diso-
RDF | Mayo 2020 | 94__
lución de los vínculos matrimoniales a partir
del presupuesto de que cada cónyuge tiene el
derecho de separarse, divorciarse y constituir
una nueva familia (6). También sabemos que
om
aparece la célebre referencia al “movimiento del
146 Estado al Contrato”.
 (5)  EEKELAR, J., “The End of an Era?”, en KATZ, N.
Th
- EEKELAR, J. - MACLEAN, M. (eds.), Cross Currents:
Family Law and Policy in the US and England, Oxford,
2000, ps.  649 y ss.; BERNAND, Y., “Le temporalité
dans le droit de la famille français”, Les Cahiers de
Droit, 2018, p. 865.
 (6)  Corte de Casación Civil, sala  I, 29/03/2011,
nro.  7125, en DeJure.it; Corte de Casación Civil,
sala I, 09/10/2007, nro. 21099, en Foro Italiano, 2008,
vol. I, ps. 128 y ss., con nota de CASABURI, G., “Sepa-
razione e divorzio, questioni vecchie e vecchissime
di nuovo all’esame della Cassazione” (“Separación y
durante siglos las cosas no sucedieron de este
modo y que el ordenamiento establecía rígi-
das restricciones a la posibilidad de disolver
el matrimonio, incluso en ausencia de hijos, ya
que él constituía garantía de estabilidad de la
institución familiar a la cual el ordenamiento
asignaba una irrenunciable función social de
rs
cuidado y asistencia de sus miembros desde
el nacimiento hasta la muerte. De esta antigua
concepción es testigo el art. 29 de la Constitu-
ción italiana que, reconociendo los derechos
de la familia como sociedad natural basada en
el matrimonio, demuestra que la familia cons-
tituye un organismo que de alguna manera es
titular de intereses protegidos diferentes de
aquellos de los miembros individuales que de
ella forman parte. También está clarísimo que
esta disposición considera al matrimonio como
indispensable base jurídica para la atribución
de los derechos que el ordenamiento reconoce
bién es pertinente observar que el inc.  2º de
dicho artículo prevé que, en el ámbito de la
relación matrimonial, el legislador puede esta-
blecer límites al principio de igualdad jurídica
y moral entre los cónyuges “como garantía de
la unidad familiar”, que, en la visión del consti-
tuyente, confirma, por lo tanto, el bien supremo
prioritariamente tutelado.
La fórmula constitucional se remonta a más
de setenta años atrás y naturalmente la rea-
lidad socio-económica que ella reflejaba no
es la de hoy en día en un país posindustrial.
En aquella época, Italia era un país eminen-
temente agrícola y la actividad agrícola era
realizada principalmente por agricultores
directos o por aparceros a través del trabajo de
toda su familia, que era llamada a desempeñar
una función productiva de gran importancia.
Pensemos que hasta 1964 en el Código Civil,
el art. 2142, denominado “Familia rural”, esta-
blecía que la composición de la familia del
aparcero no podía ser modificada voluntaria-
mente sin el consentimiento del concedente (es
decir, del propietario de la finca concedida en
divorcio, cuestiones viejas y viejísimas examinadas
nuevamente por la Corte de Casación”).

aparcería), salvo en los casos “de matrimonio,
adopción y reconocimiento de hijos”. Es obvio
que la familia se ponía aquí de relieve como
organismo productivo, hasta el punto de que
sus miembros no podían modificar libremente
su composición y, en consecuencia, por ejem-
plo, no podían abandonar la casa común sin
el consentimiento del concedente (art.  2148,
Cód. Civil) (7).
La enorme evolución del tejido económico
te
y social que se ha producido en estas décadas
ha modificado inevitablemente los comporta-
mientos y valores, favoreciendo la aceptación
de relaciones familiares también fuera del
eu
vínculo matrimonial, en el pasado absoluta-
mente obstaculizadas (8). Desde esta perspec-
tiva, el art. 29, inc. 1º de la Constitución puede
definirse metafóricamente como un fósil, es
decir, los restos petrificados de un organismo
R
antaño viviente, habida cuenta de que actual-
mente, también en Italia, no obstante la fórmula
constitucional, la normativa regula y atribuye
naturaleza familiar a muchas relaciones que no
se basan en el matrimonio, lo que demuestra
n
que el derecho no es el que está escrito en la
ley, sino el que existe en la sociedad.
so
Asimismo, es preciso considerar que la
norma del art. 29 de la Constitución —que data
del ya lejano 1948— actualmente debe coordi-
narse con lo dispuesto por el art. 9º de la Carta
de Derechos Fundamentales de la Unión, que
om
se ha tornado vinculante luego de la entrada
en vigencia del Tratado de Lisboa de la que
es parte integrante, según la cual se reconoce
a toda persona el derecho fundamental “de
casarse y de constituir una familia”, fórmula
que hace evidente que la normativa en su con-
junto considera familiares aquellas relaciones
Th
que prescinden del matrimonio. También la
 (7)  MOSCHELLA, A., entrada “Famiglia colonica”
(“Familia rural”), en Enciclopedia del diritto (Enci-
clopedia de derecho), vol. XVI, Milán, 1967, ps. 825
y ss.
 (8)  GAZZONI, F., “Dal concubinato alla famiglia
di fatto (Del concubinato a la familia de hecho)”,
Milán, 1983, passim.
Michele Sesta
Convención Europea de Derechos Humanos
(de aquí en adelante CEDU, por su sigla en ita-
liano), firmada en Roma el 4 de noviembre de
1950 y ratificada por Italia mediante la ley 848
del 4 de agosto de 1955, enuncia en el art. 12 el
derecho del hombre y de la mujer de casarse
y fundar una familia según las leyes naciona-
rs
les que regulen el ejercicio de tal derecho, lo
cual demuestra que se puede constituir una
familia incluso sin matrimonio, en especial
respecto de las relaciones de filiación (9). En
otro aspecto, hace tiempo se ha demostrado
que el principio del art. 29 de la Constitución
se interpreta según criterios sistemáticos y en
primer lugar coordinado con lo dispuesto por
el art. 2º de la Constitución y, por lo tanto, se
ha llegado a la conclusión de que la fórmula,
si bien fuertemente caracterizada por la refe-
rencia al matrimonio, no impide considerar
que también una relación de hecho, la que
reproduce el esquema de convivencia fami-
liar según un modelo socialmente e históri-
camente tipificado, da vida a una formación
social, la así llamada “familia de hecho”, en
cuyo ámbito la persona debe recibir protec-
ción y tutela de sus derechos (10).
Recientemente he observado (11) que la fór-
mula constitucional, que la cultura de los juris-
tas ha atribuido al pensamiento católico, se
Doctrina Extranjera
 (9)  SESTA, M., “Manuale di diritto di famiglia
(Manual de derecho de familia)”, 2019, ps. 251 y ss.
y 339 y ss.
 (10)  BARCELLONA, P., entrada “Famiglia (diritto
147
civile)” —”Familia (derecho civil)”—, en Enciclope-
dia del diritto (Enciclopedia del derecho), vol.  XVI,
Milán, 1967, ps. 780 y ss.; BESSONE, M., comentario
sub art. 29 de la CN, en BRANCA, G. (dir.), Commenta-
rio alla Costituzione (Comentario sobre la Constitu-
ción), Boloña-Roma, 1976, passim. Recientemente,
MORRONE, A., comentario sub art.  2º de la CN, en
SESTA M. (ed.), Codice dell’unione civile e delle con-
vivenze (Código de la unión civil y las convivencias),
Milán, 2017, ps. 3 y ss.
 (11)  SESTA, M., “La famiglia tra funzione sociale
e interessi individuali” (“La familia entre función
social e intereses individuales”), Rivista Trimestrale
 Familia e hijos en Europa: Los nuevos paradigmas
refleja singularmente en un célebre pasaje del
De Officiis de Cicerón, quien reconocía que por
naturaleza todos los animales tienen el deseo
de procrear y que, por lo tanto, la primera
forma de sociedad radica en el acoplamiento,
luego se encarna en los hijos y finalmente en
una casa y en los bienes comunes: “Este es
pues el principio de la ciudad y casi el origen
del Estado” (12). En el pensamiento de Cicerón,
la finalidad social de la familia constituye su
esencia misma. Observé cómo el pasaje del De
te
Officiis resuena en el título del prólogo boloñés
de Antonio Cicu (13), jurista muy conocido en
América Latina y en particular en la Argentina,
donde se publicó en idioma español su prin-
eu
cipal monografía (14). Dicho prólogo fue leído
exactamente hace casi cien años para inaugurar
la enseñanza del derecho civil que Cicu impar-
tió durante treinta años en el Ateneo boloñés.
En dicho prólogo, él toma los movimientos
propios del aforismo ciceroniano recién citado
R turas sociales, incluida la familia, que se ha
para evidenciar el nexo entre sociedad domés-
tica y sociedad política, entre familia y Estado,
para destacar que en la familia y en las rela-
ciones familiares predominan intereses supe-
n
riores a los de las personas individuales y los
deberes más que los derechos (15).
so
RDF | Mayo 2020 | 94__
di Diritto e Procedura Civile (Revista Trimestral de
Derecho y Procedimiento Civil), 2017, p. 570.
 (12)  CICERÓN, De off., I, 54, “Nam cum sit hoc
om
natura commune animantium, ut habeant libidi-
nem procreandi, prima societas in ipso coniugio est,
proxima in liberis, deinde una domus, communia
omnia; id autem est principium urbis et quasi semi-
148 narium rei publicae”.
 (13)  CICU, A., “Matrimonium seminarium rei-
Th
publicae”, en Archivio Giuridico (Archivo Jurídico),
1921, vol.  LXXXV, p.  111, actualmente en Scritti
minori di Antonio Cicu: Scritti di teoria generale
del diritto. Diritto di famiglia (Escritos menores de
Antonio Cicu: Escritos de teoría general del derecho.
Derecho de familia), vol. I, Milán, 1965, p. 199.
 (14)  CICU, A., El Derecho de familia, traducción
a cargo de S. Sentís Melendo, con adenda a cargo de
V. Neppi, Buenos Aires, 1947.
 (15)  Desarrollando con esto argumentos ya tra-
tados en “Il diritto di famiglia (El derecho de familia)”,
III. ... a la precariedad de la vida en pareja
Todos sabemos que actualmente las cosas
han cambiado y que, por el contrario, los
derechos e intereses individuales dominan
todas las relaciones familiares, no solo de los
adultos (16), sino también de los hijos, ya que
rs
también el interés del menor, que en Italia
definimos como superior, es un interés indivi-
dual de un sujeto menor específico (17).
¿Pero todo esto significa que en las norma-
tivas europeas contemporáneas se ha perdido
la dimensión social de las relaciones familia-
res o que, en cambio, ella se presenta desde
distintas perspectivas? La idea que trataré de
argumentar es la segunda.
Como se ha escrito, un nuevo paradigma
temporal poco a poco ha socavado las estruc-
visto afectada por la cultura del narcisismo,
por la reivindicación del derecho a la felicidad
y la autodeterminación de cada individuo (18).
De hecho, la familia ha dejado de ser una ins-
titución encargada de asegurar las condicio-
nes de supervivencia de la comunidad y se ha
reducido a una dimensión de relaciones priva-
das entre individuos. De este modo, la familia
posmoderna parece colocarse en un horizonte
temporal que hace hincapié exclusivamente
en el presente, que ha perdido el sentido del
pasado anterior a las relaciones actuales y que
Roma, 1914, reedición con lectura de M. Sesta,
Boloña, 1978, passim.
 (16)  SESTA, M., “Privato e pubblico nei progetti
di legge in materia familiare” (“Privado y público en
los proyectos de ley en materia de familia”), en Studi
in onore di Pietro Rescigno (Estudios en honor de
Pietro Rescigno), vol. II, Milán, 1998, t. 1, ps. 811 y ss.
 (17)  LENTI, L., “Note critiche in tema di interesse
del minore” (“Notas críticas con respecto al interés
del menor”), en Rivista di Diritto Civile (Revista de
Derecho Civil), 2016, vol.  I, ps.  87 y ss. y especial-
mente p.  93; BERNAND, Y., “Le temporalité...”, cit.,
p. 862.
 (18)  BERNAND, Y., “Le temporalité...”, cit., p. 860.

no se preocupa por el futuro. Es sabido, entre
paréntesis, que esto explica las recientes refor-
mas del derecho francés en materia sucesoria,
destinadas a liberar la voluntad del indivi-
duo de los lazos familiares (19), mientras que
en Italia el régimen de la sucesión legítima y
sobre todo de la necesaria, que obstaculiza la
libertad individual, aún no se ha visto afec-
tado. La normativa jurídica de la familia y
de las sucesiones —originalmente inspiradas
en un único modelo de familia basado en el
te
matrimonio indisoluble— hace tiempo que se
separaron decididamente, puesto que, para-
dojalmente, la voluntad y la autonomía de la
persona respecto de las relaciones familiares
eu
que le conciernen encuentran mayor reconoci-
miento en vida, mientras que se restringen en
relación con sus decisiones de carácter suceso-
rio. El régimen de la sucesión necesaria, que
involucra a los descendientes, los ascendientes
y el cónyuge, pone de manifiesto la dimensión
R ley atribuye distinta importancia (21). Por otra
intergeneracional de la familia, es decir, de las
diferentes secuencias familiares vividas por
la persona difunta, entendiéndose que esto
parece presuponer que el de cuius fue parte
n
de una única familia, mientras que hoy puede
ocurrir que durante su vida se hayan sucedido
más de una, lo que evidencia múltiples distor-
so
siones, en particular con referencia al cónyuge
“de última hora”, llamado a la sucesión como
si hubiese compartido una vida matrimonial
durante décadas (20).
om
Desde esta perspectiva examinemos lo suce-
dido en las normativas europeas durante los
últimos tiempos, en Italia a partir de 1970,
cuando se introdujo el divorcio, el que ha
representado el punto de partida de una
Th
 (19)  Se trata de la ley  2006-728 del 23 de junio
de 2006 “portant réforme des successions et des
libéralités”. En cuanto al alcance francamente liberal
de la reforma, véase BERNAND, Y., “Le temporalité...”,
cit., p. 861, y la bibliografía en la nota 16.
 (20)  A propósito, cfr.  CALVO, R., “La successione
del coniuge. Garanzie individuali e nuovi scenari
familiari (La sucesión del cónyuge. Garantías indi-
viduales y nuevos escenarios familiares)”, Assago,
2010, passim.
Michele Sesta
incontenible evolución del derecho de fami-
lia. En pocas palabras, el régimen de pareja
casada, al cual, como se ha visto, la Consti-
tución italiana atribuye una importancia fun-
damental, ha sido liberalizado y se ha vuelto
precario. Luego de numerosas reformas que
se han sucedido en este último medio siglo,
rs
actualmente la pareja que desea vivir una rela-
ción afectiva y sexual, reconocida como impor-
tante por la normativa jurídica, puede optar
por tres o quizás cuatro situaciones distintas:
la del matrimonio, abierto en muchos países
europeos también a personas del mismo sexo,
la unión civil entre personas del mismo sexo,
la convivencia entre personas del mismo o
distinto sexo con las características previstas
por la ley y la convivencia totalmente libre,
incluso sin cohabitación. A cada una de estas
situaciones, que incluso en líneas generales
permiten configurar relaciones familiares, la
parte, se puede afirmar que cada uno es libre
de elegir a medida el vestido que mayormente
se adapte a sus propias exigencias afectivas y
de relación, con distintas graduaciones de res-
ponsabilidad y que cada uno de estos mode-
los puede ocurrir durante el tiempo de vida
de la misma persona. De hecho, cualquiera
sea la forma jurídica elegida, el interesado
puede dar por terminado en forma unilateral
Doctrina Extranjera
y rápida el vínculo jurídico de pareja o poner
fin a la convivencia (22).
 (21)  Sobre este punto, cfr.  SESTA, M., “La fami-
glia...”, ob. cit., p. 576.
 (22)  LUPOI, M. A., en Comm. Gabrielli, sub art. 4º, 149
ley 878 del 1 de diciembre de 1970, en DI ROSA, G.
(dir.), Della famiglia (Sobre la familia), Turín, 2018,
2ª ed., t. 3, ps. 68 y ss.; GRIMALDI, I., “Crisi della fami-
glia. Separazione, divorzio, divorzio breve” (“Crisis
de la familia. Separación, divorcio, divorcio rápido”),
en CASSANO, G. - OBERTO, G. (eds.), La famiglia in
crisi (La familia en crisis), Padua, 2016, ps. 253 y ss.;
RIMINI, C., “Il nuovo divorzio”(El nuevo divorcio), en
CICU, A. - MESSINEO, F. - MENGONI, L. (dirs.), Trattato
di diritto civile e commerciale (Tratado de derecho
civil y comercial), continuado por P. Schlesinger,
t. 2, “La crisi della famiglia” (“La crisis de la familia”),
Milán, 2015, ps. 26 y ss.
 Familia e hijos en Europa: Los nuevos paradigmas
Todo esto era impensable hasta hace algu-
nas décadas y modifica el contexto tradicional.
En el derecho italiano, esta perspectiva recien-
temente ha implicado el problema de la deter-
minación de la asignación por divorcio, cuya
normativa es estricta entre las contrapuestas
exigencias de libertad del esposo y de solida-
ridad posconyugal.
El tema marca de manera diferente los dis-
tintos modelos europeos. En este aspecto es
te
significativo el clean break, propio de la mayor
parte de las respectivas normativas y que se
ha asomado también en la italiana, pero que
sin embargo, no parece dispuesta a recibirlo.
eu
En Italia, la Corte de Casación (23) ha aclarado
 (23)  Corte de Casación Civil, Sesión Plenaria,
11/07/2018, nro.  18287, consultable en Famiglia e
R
diritto (Familia y derecho) 2018, ps.  955 y ss., con
comentarios de autores varios, entre los cuales se
señalan BIANCA, C. M., “Le Sezioni unite sull’assegno
divorzile: una nuova luce sulla solidarietà postconiu-
gale” (“Las sesiones plenarias en la asignación por
n
divorcio: una nueva luz sobre la solidaridad poscon-
yugal”); QUADRI, E., “Il superamento della distinzione
tra criteri attributivi e determinativi dell’assegno di
so
divorzio” (“La superación de la distinción entre crite-
RDF | Mayo 2020 | 94__
rios atributivos y determinativos en la asignación por
divorcio”); SESTA, M., “Attribuzione e determinazione
dell’assegno divorzile: la rilevanza delle scelte di indi-
rizzo della vita familiare” (“Atribución y determina-
om
ción de la asignación por divorcio: la importancia de
las elecciones en la orientación de la vida familiar”);
AL MUREDEN, E., “L’assegno divorzile e l’assegno di
mantenimento dopo la decisione delle Sezioni Unite”
(“La asignación por divorcio y la prestación alimenta-
150
ria después de la decisión de las sesiones plenarias”)
(sobre la vertiente procesal); DANOVI, F., “Oneri proba-
Th
tori e strumenti di indagine: doveri delle parti e poteri
del giudice” (“Obligaciones probatorias e instrumen-
tos de investigación: deberes de las partes y facul-
tades del juez”); TOMMASEO, F., “La decisione delle
Sezioni Unite e la revisione ex art. 9º l. div. dell’assegno
postmatrimoniale” (“La decisión de las sesiones plena-
rias y la revisión según el art. 9º, de la Ley de Divorcio,
sobre la asignación posmatrimonial”); en Corriere Giu-
ridico (Correo Jurídico), 2018, ps. 1186 y ss., con nota
de PATTI, S., “Assegno di divorzio: il ‘passo indietro’
delle Sezioni Unite (“Asignación por divorcio: el ‘paso
que —en caso de desigualdad económica y de
ingresos entre los excónyuges— corresponde
al desfavorecido una asignación cuya impor-
tancia debe ser igualada al aporte suminis-
trado durante la vida familiar, en particular
valorizando las expectativas profesionales y
económicas sacrificadas, en consideración de
rs
la duración del matrimonio y de la edad del
solicitante. En definitiva, el juez debe atribuir
al cónyuge débil, sobre la base de los criterios
establecidos en el art. 5º, inc. 6º, de la Ley de
Divorcio, una parte de los ingresos del otro.
En el Reino Unido, donde fue concebida la
citada fórmula del clean break, la permanencia
de los vínculos económicos entre los excón-
yuges se contempla como una solución abso-
lutamente residual —cfr.  §  25ª[2] Ley sobre
Causas Matrimoniales (24)—. En particular,
la ley obliga al juez a considerar en primera
instancia la oportunidad del clean break y, por
lo tanto, de una división neta del patrimonio
mediante financial orders (órdenes financieras)
(con la significativa excepción de la presencia
de hijos). Además, las periodical payment orders
atrás’ de las sesiones plenarias”); en Giurisprudenza
Italiana (Jurisprudencia Italiana), 2018, ps. 1843 y ss.,
con nota de RIMINI, C., “Il nuovo assegno di divorzio:
la funzione compensativa e perequativa” (“La nueva
asignación por divorcio: la función compensatoria y
equiparadora”); en Foro Italiano, 2018, c. 2671 y ss.,
con nota de BIANCA, C. M., “Le sezioni unite e i corsi e
ricorsi giuridici in tema di assegno divorzile: una sto-
ria compiuta?” (“Las sesiones plenarias y los avances
y retrocesos jurídicos en materia de asignación por
divorcio: ¿una historia cumplida?”); véase también
BALESTRA, L., “L’assegno divorzile nella nuova prospe-
ttiva delle Sezioni unite” (“La asignación por divorcio
en la nueva perspectiva de las sesiones plenarias”), en
Famiglia (Familia), 2019, ps. 15 y ss.
 (24)  Conforme a la cual, “Where the court decides
(...) to make a periodical payments or secured periodi-
cal payments order in favour of a party to the marriage,
the court shall in particular consider whether it would
be appropriate to require those payments to be made
or secured only for such term as would in the opinion
of the court be sufficient to enable the party in whose
favour the order is made to adjust without undue
hardship to the termination of his or her financial
dependence on the other party”.

(órdenes de pagos periódicos) eventualmente
dispuestas pueden tener duración limitada en
correspondencia con la autonomía patrimo-
nial alcanzada por el excónyuge beneficiario.
Con respecto a la normativa alemana, la
materia se basa en el principio fundamental de
la autorresponsabilidad [§  1569, BGB (25)], en
consideración de la cual “después del divorcio
cada uno de los cónyuges debe hacerse cargo
del propio mantenimiento”. En consecuencia, la
te
asignación por divorcio se aplica solamente en
hipótesis caracterizadas por exigencias de tipo
puramente “alimentario”: en otros términos,
desempeña una función asistencial y, por otra
eu
parte, es susceptible de limitación temporal.
En Francia, todavía, las relaciones entre
excónyuges se inspiran en la lógica de la table
rase. La materia se fundamenta en el princi-
pio de concentración de las consecuencias
R la afirmación de la unicidad de la condición de
del divorcio: con la disolución del matrimo-
nio, una única prestación de capital [la pres-
tation compensatoire, art.  270, inc.  2º, del Cód.
Civil (26)], a beneficio del excónyuge que sufra
n
la disparidad de ingresos, cumple una función
compensatoria, indemnizatoria y alimentaria.
so
La normativa española se caracteriza, en
cambio, por una mayor proximidad a la ita-
liana, dado que contempla una pensión com-
pensatoria, prestación que tiende a ser una
compensación periódica a favor del excón-
om
yuge que sufra un empeoramiento de su
situación económica luego del divorcio, en
razón del equilibrio patrimonial de la pareja.
Sin embargo, el instituto puede estar sujeto a
Th
 (25)  Según la cual, “Nach der Scheidung obliegt
es jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sor-
gen. Ist er dazu außerstande, hat er gegen den ande-
ren Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt nur nach
den folgenden Vorschriften”.
 (26)  “L’un des époux peut être tenu de verser à l’au-
tre une prestation destinée à compenser, autant qu’il
est possible, la disparité que la rupture du mariage crée
dans les conditions de vie respectives. Cette prestation
a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d’un
capital dont le montant est fixé par le juge”.
Michele Sesta
un plazo. También puede adoptar la forma de
una renta vitalicia o la atribución de un capital
en un único pago o el derecho de usufructo de
determinados bienes (27).
IV. Estabilidad de la filiación y nueva
dimensión social de las relaciones familiares
rs
A la precarización de la relación de pareja,
la normativa contrapone una fuerte consolida-
ción de los vínculos parentales aplicada a través
de instrumentos jurídicos que en el pasado no
tenían razón de ser porque los vínculos vertica-
les estaban garantizados por la indisolubilidad
del vínculo matrimonial (28), de manera que la
tutela se dirigía prioritariamente a favor de los
hijos legítimos.
La estabilidad del vínculo de filiación se pre-
senta bajo un doble aspecto: en primer lugar, con
hijo y respecto de las normas que, en el ámbito
de la crisis de la relación parental, regulan la
tenencia de los hijos menores y las obligaciones
respecto de los hijos mayores no autosuficientes;
en segundo lugar, en relación con el régimen
de las acciones de reclamo de la condición de
hijo. Desde la primera perspectiva, es necesario
recordar que, luego de una importante reforma
ocurrida en 2012, en Italia se afirmó la unicidad
Doctrina Extranjera
de la condición de hijo, lo que significa que la
condición jurídica del nacido es independiente
de la subsistencia del vínculo matrimonial entre
los padres y es igual para todos (29). El dato de
 (27)  Cfr. art.  97, inc.  1º, del Cód. Civil: “El cón- 151
yuge al que la separación o el divorcio produzca un
desequilibrio económico en relación con la posición
del otro, que implique un empeoramiento en su
situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho
a una compensación que podrá consistir en una
pensión temporal o por tiempo indefinido o en una
prestación única, según se determine en el conve-
nio regulador o en la sentencia”.
 (28)  Sobre este tema, véase SESTA, M., “La fami-
glia...”, ob. cit., p. 578.
 (29)  Sobre la unicidad de la condición de hijo,
véase BIANCA, M., “L’unicità dello stato di figlio” (“La
 Familia e hijos en Europa: Los nuevos paradigmas
mayor interés es que no solo ha desaparecido
la secular diferenciación entre hijos legítimos e
hijos naturales o ilegítimos, sino que el matri-
monio ha dejado de ser la puerta de ingreso a
la familia, por cuanto el vínculo de parentesco
ahora se instaura entre descendientes y colate-
rales independientemente de la relación jurídica
matrimonial de los padres. En otros términos,
el parentesco ha dejado de estar condicionado
por el matrimonio, que de esta manera ha per-
dido una de sus finalidades más esenciales y se
te
ha reducido a un mero oropel de la relación de
pareja (30).
A la unicidad de la condición de hijo corres-
eu
ponde la de las normas que rigen la responsabi-
lidad parental, como actualmente se denomina
la patria potestad, que son las mismas tanto en el
caso de matrimonio o convivencia de los padres
como en el caso en que estos vivan separados y
no cohabiten (31). En cualquier caso, los padres
R acciones de reclamo de la condición de hijo. Es
unicidad de la condición de hijo”), en BIANCA, C.
M. (eds.), La riforma della filiazione (La reforma de
n
la filiación), Padua, 2015, ps. 3 ss.; BIANCA, C. M., “La
riforma della filiazione” (“La reforma de la filiación”),
so
en Le nuove leggi civili commentate (Las nuevas
leyes civiles comentadas), 2013, ps. 437 y ss.; id., “La
RDF | Mayo 2020 | 94__
legge italiana conosce solo i figli” (“La ley italiana
reconoce solo a los hijos”), en Rivista di Diritto Civile
(Revista de Derecho Civil), 2013, ps. 1 y ss.; Sesta, M.,
om
Manuale di diritto di famiglia, cit., ps. 251 y ss.
 (30)  Cfr. particularmente SESTA, M., Manuale di
diritto di famiglia, cit., ps. 457 y ss.; id., entrada “Filia-
zione (diritto civile)”, ob. cit., p. 448.
152  (31)  Sobre este tema, LENTI, L., “Responsabilità
genitoriale” (“Responsabilidad parental”), en LENTI,
L. - MANTOVANI, M. (eds.), Il nuovo diritto della filia-
Th
zione (El nuevo derecho de filiación), en ZATTI, P. (dir.),
Trattato di diritto di famiglia (Tratado de derecho de
familia), “Le riforme” (“Las reformas”), t. 2, Milán, 2019,
ps. 375 y ss.; LA ROSA, E., comentario sub art. 316 del
Código Civil, en DI ROSA, G. (ed.), Della famiglia (Sobre
la familia), t. 2, en GABRIELLI, E. (dir.), Commentario del
Codice Civile (Comentario sobre el Código Civil), Turín,
2018, ps. 613 y ss.; AL MUREDEN, E., comentario sub
art.  316 del Código Civil, en SESTA, M. (eds.), Codice
dell’unione..., ob. cit., ps. 1664 y ss.; SESTA, M. - ARCERI,
A., “La responsabilità genitoriale e l’affidamento dei
ejercen la responsabilidad de común acuerdo
y, por lo tanto, deben relacionarse entre sí para
tomar las decisiones más oportunas en relación
con los hijos, del mismo modo en que lo harían
si cohabitaran todos juntos. En suma, son padres
para siempre y en pareja, no uti singuli. De la
misma manera, el hijo es titular del derecho a
rs
la biparentalidad, es decir, a mantener idénticas
relaciones con los padres y con los parientes de
las respectivas ramas, incluso cuando estos no
convivan. Por consiguiente, parece que el legis-
lador exige que las relaciones familiares como
tales no se vean afectadas por el deterioro o
incluso por la inexistencia ab origine de la rela-
ción horizontal, que en el pasado régimen cons-
tituía la base de la familia.
Como decíamos, hay otra perspectiva que
testimonia la intención del legislador de hacer
indisoluble el régimen de filiación, tal como se
puede deducir de la normativa referida a las
necesario recordar que antes de las reformas de
los años 70 regía el principio del favor legitimita-
tis, que permitía la acción de desconocimiento de
la paternidad solo al marido de la mujer casada,
quien debía ejercerla inmediatamente después
del nacimiento del hijo, dentro de un plazo muy
breve (32). Por un lado, esto garantizaba la esta-
bilidad de la familia, por el otro, sacrificaba el
surgimiento de la verdad sobre la filiación (33).
Por el contrario, la acción de impugnación del
reconocimiento del hijo natural podía ser inter-
puesta por cualquier persona que tuviese interés
y era imprescriptible, justamente en considera-
ción del hecho de que en aquella época el hijo
concebido fuera del matrimonio no disponía de
una protección plena e incondicional y, sobre
todo, no estaba jurídicamente integrado a una
figli” (“La responsabilidad parental y la tenencia de los
hijos”), en CICU, A. - MESSINEO, F. - MENGONI, L. (dirs.),
Trattato di diritto..., ob. cit., ps. 12 y ss.
 (32)  CICU, A., “La filiazione” (“La filiación”), en VAS-
SALLI, F. (dir.), Trattato di diritto civile italiano (Tra-
tado de derecho civil italiano), vol. III, t. 2, Turín, 1969,
ps. 88 y ss., 103 y ss., particularmente 133 y 142 y ss.
 (33)  Sobre la dialéctica entre verdad legal y ver-
dad biológica, cfr. GEBLER, M. J., “Le droit français de
la filiation et la vérité”, París, 1970, passim.

red de relaciones familiares (34). Con las refor-
mas de los años 70 se introdujo el principio de
la verdad en las relaciones de filiación, la que
podía ser comprobada dentro de un plazo tam-
bién muy próximo al del nacimiento (35). Asi-
mismo, es necesario recordar que el principio
de la verdad finalmente pudo encontrar acceso
gracias a los progresos de las ciencias médicas
que, a partir de los años 80, permitieron excluir y
determinar con certeza la paternidad del nacido.
te
Más recientemente —en Italia desde 2012—,
el legislador ha puesto nuevos límites tempo-
rales a la verificación de la verdad, a los cuales
no está sujeto el hijo, para quien las correspon-
eu
dientes acciones son imprescriptibles. Para los
demás, y particularmente para quien se señala
como padre, transcurridos cinco años desde el
nacimiento, la acción ya no puede interponerse
y el estado de filiación se consolida incluso si se
descubre que no se corresponde con la verdad
biológica de la procreación ex art. 244, inc. 5º, y
R incluso que convivan; en otros términos, por
art. 263, inc. 4º, primera parte, del Cód. Civil.
En conclusión, el elemento biológico perdió la
importancia primaria que se le atribuía y fue sus-
n
tituido por el interés del hijo (que, sin embargo,
refleja también el interés más amplio de toda
la sociedad) en la estabilidad de la relación con
so
quien resulte ser su padre, con el fin de ser cui-
dado y mantenido en el contexto relacional en
el cual estuvo situado durante un tiempo signi-
ficativo (36). Como se ha dicho, dicha evolución
se ha tornado necesaria “en tiempos donde las
om
familias son frágiles, las parejas son inestables y
los menores son llevados de una familia a otra.
El menor, como se ha dicho, permanece como
uno de los últimos elementos de estabilidad a
partir del cual el legislador podrá reconstruir el
derecho de la familia” (37).
Th
 (34)  CICU, A., “La filiazione”, ob. cit., p. 159.
 (35)  SESTA, M., entrada “Filiazione (diritto civile)”,
ob. cit., p. 446.
 (36)  Ibidem,p. 447.
 (37)  MALAURIE, P. - AYNES, L., en MALAURIE, P.
- FULCHRON, H. (eds.), La famille, París, 2011, p. 382.
Michele Sesta
En este marco, al querer buscar el actual
fundamento jurídico de las relaciones fami-
liares, se torna singularmente actual el pasaje
de Cicerón del cual hemos partido. En efecto,
pareciera que se puede afirmar que la dismi-
nución de la vis matrimonii lleva a la conclu-
sión de que actualmente la primera forma de
rs
sociedad —que continuamos llamando fami-
lia—, más que en el matrimonio, encuentra
su fundamento en la procreación, como, por
lo demás, según Cicerón mismo, sucedía en
sus orígenes, si es verdad que prima societas in
ipso coniugio (vocablo traducible como “aco-
plamiento”) est, proxima in liberis. Una lectura
similar, como se ha visto, aparece confirmada
por las disposiciones en materia de unicidad
de la condición de filiación y responsabilidad
parental, dado que los padres tienen el mismo
estado jurídico respecto de los hijos, indepen-
dientemente del hecho de que estén casados e
lo tanto, para que jurídicamente haya familia,
no es necesario el matrimonio ni la cohabita-
ción o la comunidad de bienes. Por ende, los
actuales lineamientos de la familia aparecen
modificados: ya no es más el matrimonio
seminarium rei pubblicae, sino más bien, como
al inicio, el hecho de la procreación. En este
sentido, como se ha dicho, “La indisolubili-
dad del núcleo familiar, uno de los pilares del
Doctrina Extranjera
derecho de familia en el siglo XX en la declina-
ción italiana, ha sobrevivido al divorcio como
pesada respuesta a los problemas planteados
por la ligereza de los vínculos sentimentales
que se han tornado flexibles, cuando no infor-
males, recortándose lentamente un generali-
zado espacio cultural y sociológico aferrado
al jurídico respecto del derecho de los meno- 153
res a la estabilidad afectiva incluso en el seno
de una familia a la que la filiación ha vuelto
indisoluble” (38).
 (38)  PASSANITI, P., “Diritto di famiglia e ordine
sociale. Il percorso storico della società coniugale in
Italia (Derecho de familia y orden social. El recorrido
histórico de la sociedad conyugal en Italia)”, Milán,
2011, p. 639.
 La violencia doméstica
como base para la
determinación del estatus

rs
de refugiado

te
Mariana Vargas Climent (*)

eu
Sumario: I. Introducción.– II. La inclusión de una perspectiva de género en
el derecho internacional de los refugiados.– III. Los motivos de persecución
en el derecho internacional de los refugiados con una perspectiva de gé-
nero.– IV. La pertenencia a un grupo social determinado.– V. El género y la
R
pertenencia a un grupo social determinado.– VI. Solicitudes de asilo basadas
en casos relacionados a violencia doméstica.– VII. Retos en la aplicación del
GSD en casos de violencia doméstica.– VIII. Conclusión.
n
I. Introducción 2002, que las solicitudes de asilo por motivos
de género abarcan, entre otras, la violencia
Los recientes retrocesos en la aplicación de doméstica (1).
so

la Convención sobre el Estatuto de Refugia-

RDF | Mayo 2020 | 94__

dos de 1951 (“Convención de 1951”) en casos De acuerdo con el ACNUR, la violencia

relacionados con violencia doméstica hacen doméstica constituye un acto que ocasiona
necesaria la reevaluación de los avances de un profundo sufrimiento y daños en la salud
la aplicación de una perspectiva de género física y mental. Este tipo de violencia ha sido
om

en el derecho internacional de los refugiados. utilizada como mecanismo de persecución por

El Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados (ACNUR) reconoció, en
154
(*)  Abogada graduada de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Costa Rica. Actualmente rea-
Th
parte de agentes no estatales y constituye una
forma de discriminación cuando el Estado no
cumple con proteger y combatir la impunidad
en estos casos (2). En este sentido, el ACNUR
ha promovido la interpretación de la violen-
cia doméstica como una forma de discrimina-

liza estudios de posgrado en London School of Eco-
nomics and Political Science. Se ha desempeñado
como asistente legal en la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y ha realizado visitas pro-
fesionales con organizaciones como el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, CEJIL y
Women’s Link Worlwide. Por otra parte, fungió como
directora de la Comisión de Derechos Humanos de
la Asociación Costarricense de Derecho Internacio-
nal y participó como escritora en la revista Level
Human Rights Colombia.
ción, que cuando es parte de una deficiencia
 (1)  ACNUR, “Directrices sobre Protección Interna-
cional: La persecución por motivos de género en el
contexto del art.  1ºA[2] de la Convención de 1951
sobre el Estatuto de los Refugiados, y/o su Protocolo
de 1967”, HCR/GIP/02/01, 7 de mayo de 2002, p. 1.
 (2)  ACNUR, “Directrices sobre Protección...”, ob.
cit., p. 5.

estructural (3) que impide la protección de las
mujeres, puede tener un fin persecutorio y
ser considerado como uno de los motivos de
persecución establecidos en la Convención de
1951, generalmente asociado con pertenecer a
un grupo social determinado (“GSD”).
Sin embargo, esta interpretación ha variado
en la práctica; algunos Estados, tribunales
y académicos rechazan la aplicación de una
interpretación extensiva de los motivos exis-
te
tentes. Otros, en cambio, han adoptado de
manera exitosa el entendimiento de la mujer
como parte de un grupo social determinado
que, cuando sufre violencia basada en su
eu
género, como la violencia doméstica, puede
ser considerada como refugiada. Por lo ante-
rior, al existir esta divergencia, se sugiere la
adopción de un motivo específico que res-
guarde la violencia contra la mujer como un
motivo más dentro de la Convención de 1951.
R
Lo anterior con el fin de evitar que las mujeres
en búsqueda de asilo estén sujetas a la inter-
pretación estatal de si pertenecen o no a un
GSD.
n
El artículo pretende realizar una revisión de:
i) la adopción de una perspectiva de género
so
en el derecho internacional de los refugiados,
ii) los motivos de persecución de la Convención
de 1951, iii) la pertenencia a un grupo social
determinado, iv) el género y la pertenencia a
un GSD, v) casos de solicitud de asilo en per-
om
secución por violencia doméstica y vi) los retos
en la aplicación del GSD en casos de violencia
 (3)  La violencia estructural en contra de las muje-
res es una violencia sistemática, producto de una
Th
situación determinada cobijada por las estructuras
patriarcales de dominación y control, que ha puesto
un enorme poder simbólico y material en manos de
los hombres. Esta violencia no solo alude a la que se
ejerce dentro de las relaciones interpersonales, sino
también a aquella que cobra lugar en las prácticas
sociales y culturales, como la violación, el incesto, el
abuso físico, entre otros. MUNÉVAR-MUNÉVAR, D. I. -
MENA-ORTIZ, L. Z., “Violencia estructural de género”,
Revista de la Facultad de Medicina, nro. 57[4], 2009,
ps. 356-365.
Mariana Vargas Climent
doméstica. Todo lo anterior, con el fin de com-
prender la exclusión de las mujeres víctimas
de violencia doméstica en la determinación
del estatus de refugio, cómo se ha interpre-
tado en diferentes jurisdicciones los motivos
existentes de la Convención de 1951 en estos
casos y si este enfoque ha resultado exitoso o
rs
no para proteger de manera adecuada a las
mujeres en búsqueda de asilo.
II. La inclusión de una perspectiva de género
en el derecho internacional de los refugiados
El art.  1º.A.2. de la Convención de 1951
establece los motivos por los cuales un temor
fundado de persecución puede dar pie al otor-
gamiento del estatus de refugiado, entre estos
si se pertenece a una religión, raza, nacionali-
dad o a un grupo social determinado (GSD) o
se tiene una opinión política específica.
El género no fue considerado como uno de
los grupos que sufre persecución en el marco
de la protección otorgada en el derecho inter-
nacional de los refugiados. Sin embargo, con el
creciente reconocimiento de la invisibilización
de los derechos de las mujeres en el derecho
internacional, las normas preexistentes han
sido cuestionadas, entre estas las estableci-
das en la Convención de 1951. La persecución
Doctrina Extranjera
basada en género se fundamenta en la imposi-
ción social, cultural e histórica de las construc-
ciones de poder entre hombres y mujeres. Por
esta razón, es indispensable el reconocimiento
de estas estructuras para el adecuado desarro-
llo y protección de las mujeres en el ámbito del
derecho internacional y, en el caso en particu-
lar, de las mujeres en búsqueda de asilo. 155
Como establecieron Arbel, Dauvergne y
Millibank, la protección señalada en la Con-
vención es mucho más apta para hombres que
para mujeres, porque la definición está esen-
cialmente dirigida a actores públicos (4). De
 (4)  ARBEL, Efrat - DAUVERGNE, Catherine - MILL-
BANK, Jenni, “Gender in Refugee Law: From the mar-
gin to center”, Ed.  Routledge, New York, 2014, p.  3
(introducción).
 La violencia doméstica como base para la determinación del estatus de refugiado
acuerdo con Stephanie Kuttner, lo anterior
está relacionado con que el reconocimiento de
la perspectiva de género en el derecho interna-
cional ocurrió recién unas décadas después (5).
Las necesidades particulares de las mujeres
en búsqueda de asilo fueron reconocidas por
primera vez en 1985 en la Conferencia Mun-
dial en Nairobi (Kenia) (6). En este mismo
año, el Comité Ejecutivo del ACNUR (ExCom)
dio un importante paso en el reconocimiento
te
de la persecución por motivos de género. El
ExCom reconoció que los Estados, en el ejer-
cicio de su soberanía, eran libres de interpre-
tar que las mujeres en busca de asilo que se
eu
enfrentaban a tratos crueles e inhumanos
debido a haber transgredido las costumbres
y tradiciones de la sociedad en que vivían
podrían ser consideradas como un GSD, una
de las causales presentes en el art. 1ºA[2] de la
Convención de 1951. Sin embargo, este avance
R en la academia (10).
otorga la potestad a los Estados para adoptar
o no esta interpretación, lo que se ve reflejado
en las divergencias en la práctica que se mos-
trarán más adelante (7).
n
Posteriormente, en la Conferencia de Viena
de 1993 los Estados aceptaron la existencia de
so
abusos sistemáticos y discriminación en con-
RDF | Mayo 2020 | 94__
tra de la mujer, pero fue recién en 1995, en
la Plataforma de Acción de Beijing, que fue
explícitamente reconocida la persecución por
razones de género como base para el recono-
om
cimiento del estatus de refugiado (8). En este
mismo sentido, en 1997, la recomendación
156
 (5)  KUTTNER, Stephanie, “Gender related perse-
cution as a basis for refugee status: the emergence
Th
of an international norm 16”, Canada’s Journal on
Refugees, nro. 4, 1997, p. 18.
 (6)  “Nairobi: Forward Looking Strategies for the
Advancement of Women”, UN Doc. A/CONF.116/28/
Rev.1, 1985, paras. 298-89.
 (7)  ExCom Conclusions, Refugee Women and
International Protection, nro. 39, 1985.
 (8)  Declaración y Plataforma de Acción de Bei-
jing (adoptada en la 16ª Sesión Plenaria), 15 de sep-
tiembre de 1995.
general 23 del Comité CEDAW identificó y
promovió que el género debe ser incorporado
en la interpretación de la Convención de 1951
a través del GSD (9).
Este análisis también se vio reflejado en el
desarrollo de políticas del ACNUR. Luego
rs
del reconocimiento concedido en 1985, docu-
mentos como la Guía para la Protección de
Mujeres Refugiadas de 1991, la Guía sobre
Prevención y Respuesta a la Violencia Sexual
y de Género de 1995 y las guía de 2002, entre
otros documentos, fueron emitidos para dar
una respuesta efectiva ante este fenómeno.
Actualmente, con la guía de 2002, el ACNUR
ha considerado que el sexo puede ser consi-
derado como un GSD. El resultado ha sido un
incremento en el análisis y entendimiento del
género en el contexto de los refugiados por
parte de la jurisprudencia, la práctica estatal y
Sin embargo, la creciente aceptación de la
persecución basada en género como parte de
un GSD ha desencadenado un debate sobre
la mejor manera de lidiar con casos relacio-
nados con violencia contra la mujer. Autores
como Feller se han inclinado por mantener el
acercamiento del ExCom, en tanto el motivo
relacionado a pertenecer a un GSD es la
mejor manera de lidiar con la persecución
de género (11). Mientras, autoras como Smith
consideran que los motivos presentes en la
Convención no son suficientes para proteger
a las mujeres que están en búsqueda de asilo
y un nuevo motivo debería ser incluido en
la Convención de 1951. En este sentido, para
Smith, los casos de persecución en contra de
mujeres en el marco del derecho internacio-
 (9)  Comité CEDAW, recomendación general
23, “Vida política y pública”, 16 periodo de sesiones.
 (10)  KUTTNER, Stephanie, “Gender related...”,
cit., ps. 17-21.
 (11)  FELLER, E. - TURK, V. - NICHOLSON, F., “Refu-
gee Protection in International Law: UNHCR’s Global
Consultations on International Protection”, Cambri-
dge University Press, 2003, p. 4.

nal de los refugiados solo son reconocidos, de
manera preocupante, cuando la mujer solici-
tante de asilo se ajuste a la idea tradicional y
conservadora de ser pasiva y vulnerable. Lo
que lleva a la esencialización del carácter de
la mujer como un ser victimizado. Más aún,
es importante evaluar el margen de aprecia-
ción que tienen los Estados para interpretar
el GSD, especialmente en casos relaciona-
dos con mujeres víctimas de tratos crueles e
inhumanos (12).
te
III. Los motivos de persecución en el dere-
cho internacional de los refugiados con una
perspectiva de género
eu
Los motivos de persecución están estipu-
lados en la Convención de 1951. Como se
expuso anteriormente, estos corresponden a la
pertenencia a una religión, raza, nacionalidad
determinada, la pertenencia a un GSD o tener
R tra de las mujeres.
una opinión política determinada. Dentro de
cada grupo, es necesario acudir a la perspec-
tiva de género cuando se estén analizando
casos relacionados con mujeres víctimas de
n
violencia basada en su género. Aunque la per-
tenencia a un GSD es el enfoque más utilizado
por el ACNUR, los tribunales y los académi-
so
cos deben considerar algunos aspectos sobre
el análisis de género en relación con los otros
motivos estipulados en el tratado.
En este sentido, el autor Rodger Haines esta-
om
bleció que el motivo de tener un determinado
origen racial tiene un componente de género
si la mujer es vista como un ente de propaga-
ción étnica a través de su rol reproductivo (13).
En este sentido, puede haber solicitudes de
asilo que se basen en políticas restrictivas del
Th
Estado en contra de mujeres pertenecientes a
un determinado grupo racial que estén dirigi-
das a limitar su capacidad reproductiva, y, por
 (12)  SMITH, M. D., “Rethinking gender in the inter-
national refugee regime. Forced Migration Review”,
2016, ps.  65-66. En: www.fmreview.org/communi-
ty-protection/smith.html.
 (13)  HAINES, Ridger, “Gender Related Persecu-
tion”, Cambridge University Press, 2003, ps. 319-350.
Mariana Vargas Climent
ende, deban salir de su país de origen en bús-
queda de asilo. Como se puede observar, este
tipo de políticas tendrían un efecto diferen-
ciado en la solicitante de asilo por ser mujer
y, además, por pertenecer a un grupo racial
específico.
rs
Por otra parte, la persecución religiosa tam-
bién puede tener un componente de género si
una mujer se enfrenta al riesgo de ser perse-
guida por su rechazo o no adherencia a prácti-
cas fundamentalmente basadas en la religión,
relacionadas con su sexualidad o compor-
tamiento en la sociedad como, por ejemplo,
usar o no el velo, tener una orientación sexual
determinada o buscar un divorcio en casos de
violencia doméstica (14). Este tipo de persecu-
ción tiene un componente político en Estados
confesionales cuando se emiten leyes religio-
sas que tienen carácter discriminatorio en con-
En relación con el motivo relacionado con
la pertenencia a un determinado grupo polí-
tico o tener determinadas opiniones políti-
cas, para adoptar una perspectiva de género,
Goodwin-Gill sugiere que se debe adoptar
una interpretación amplia que incluya cual-
quier opinión que contradiga la maquinaria
del Estado (15). En algunas sociedades, desa-
Doctrina Extranjera
fiar ciertas convenciones sociales puede traer
un trato persecutorio. Ciertos actos pueden
acarrear responsabilidad estatal si el Estado
falla en proteger a las mujeres que se oponen
a políticas que limiten el acceso a sus dere-
chos sexuales y reproductivos y a vivir una
vida libre de violencia basada en su género. El
último motivo para considerar es el pertenecer 157
a un GSD. De acuerdo con Flirth y Mauthe (16)
 (14)  PICKERING, Sharon - BARRY, James, “Women
fleiing Iran: Why seek asylum in Australia”, Australian
Journal of Human Rights, nro. 19[3], 2017, p. 85.
 (15)  GOODWIN GILL, G. S. - MACADAM, Jane,
“The Refugee in International Law”, Oxford, 2007,
3ª ed., ps. 73-89.
 (16)  FLIRTH, G. - MAUTHE, B., “Refugee Law, Gen-
der and the Concept of personhood”, International
Journal of Refugee Law, nro. 25[3], 2013, ps. 470-501.
 La violencia doméstica como base para la determinación del estatus de refugiado
y Alice Edwards (17), el motivo relacionado a
un GSD es el enfoque que ha sido favorecido
por la práctica estatal y los tribunales.
IV. La pertenencia a un grupo social deter-
minado
Al analizar la pertenencia a un grupo social
determinado, autores como Feller han consi-
derado dos enfoques: i) el de la característica
protegida y ii) el de la percepción social. El
te
primero reconoce a los grupos que compar-
ten características en común que son inmuta-
bles. En el icónico caso de “Attorney-General
v. Ward” de 1993 de la Corte Suprema de
eu
Canadá se adoptó un criterio restrictivo al
reconocer tres categorías que se consideran
inmutables: las características innatas de las
personas, la asociación voluntaria a un grupo
relacionado con la dignidad humana y la aso-
ciación voluntaria relacionada a la permanen-
R íntimamente relacionado con la persistente
cia histórica a un grupo. En “Sánchez Trujillo
v. INS” de 1986 de la Corte de Apelaciones de
los Estados Unidos fue incluido un requeri-
miento adicional, el hecho de que el grupo al
n
que se pertenezca debe ser cohesionado (18).
De acuerdo con el enfoque de percepción
so
social, el grupo debe tener una característica
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que lo separe de otros miembros de la socie-
dad. Este enfoque se relaciona con casos como
“A. y otros v. Ministerio de Migración y Etnici-
dad” de 1997 de la Corte Suprema de Austra-
om
lia y la European Qualification Directive. Hay
puntos medios entre estos dos enfoques, pero,
como lo han argumentado Goodwin-Gill y
MacAdam, existen serias dudas sobre si la per-
158 tenencia a un grupo determinado es la mejor
manera para tratar la persecución basada en el
Th
género (19).
 (17)  EDWARDS, Alice, Age and Gender Dimen-
sions in International Refugee Law, Cambridge Uni-
versity Press, 2003, ps. 46-80.
 (18)  FELLER, E. - TURK, V. - NICHOLSON, F., “Refu-
gee Protection...”, cit., p. 4.
 (19)  GOODWIN GILL, G. S. - MACADAM, Jane,
“The Refugee...”, cit., ps. 73-89.
V. El género y la pertenencia a un grupo
social determinado
La inclusión de la persecución basada en
género como parte de un GSD ha sido utilizada
en diferentes jurisdicciones, pero ha tenido
algunas complicaciones al realizar el análisis
rs
de compatibilidad. Algunos Estados han recha-
zado que las mujeres puedan ser consideradas
como un GSD por miedo a recibir una desbor-
dante cantidad de reclamos. A su vez, la posibi-
lidad del traslado interno o la falta de evidencia
han sido argumentos utilizados por algunos
Estados para rechazar las solicitudes de asilo.
Más aún, algunos han encontrado problemas
con la causalidad y la dificultad de probar un
nexo entre la persecución y pertenecer a un
GSD en casos relacionados con mujeres.
El fundamento de esta problemática está
división entre lo privado y lo público. En algu-
nos casos, prácticas realizadas por un agente
no estatal pueden tener un efecto persecuto-
rio en mujeres que se oponen a ellas, al consi-
derarse una transgresión de las tradiciones y
convenciones sociales que son legitimadas por
el Estado y se concreta en la falta de acceso
a la justicia y la impunidad. En relación con
lo anterior, la persecución por la oposición a
la práctica de mutilación genital femenina, el
adulterio, entre otros supuestos, han sido apli-
cados en la práctica de manera diferenciada a
la hora de acudir a refugio.
En el caso “Kasinga”, la Junta de Apela-
ciones de Refugio de los Estados Unidos
[“BIA” (20)] consideró que la víctima tenía un
temor fundado de persecución basada en su
pertenencia a un grupo social determinado,
en este caso, ser una mujer joven de la tribu
Tchamba-Kunsuntu, no haberse realizado la
mutilación genital y oponerse a dicha prác-
tica (21). A pesar de que este reconocimiento
implica un avance en el reconocimiento de
 (20)  Por sus siglas en inglés.
 (21)  BIA, “Matter of Kasinga”, 21 I. & N. Dec. 357,
1996, ps. 365-367.

la persecución basada en el género, también
implica un problema en el exceso de especifi-
cidad del grupo.
De manera opuesta a este análisis, en el caso
“Fornah v. Secretary of State for the Home
Department” de 2006 de la Corte de Apela-
ciones del Reino Unido, la Corte de Apelacio-
nes declaró que el hecho de que la víctima se
hubiera negado a la práctica de mutilación geni-
tal femenina no era argumento suficiente para
te
considerarla como perteneciente a un GSD (22).
Como se puede observar, existe una falta
de consistencia sobre la práctica de muti-
eu
lación genital femenina como base para la
declaratoria de persecución. Incluso, el Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos, como
fue observado por Middelburg, ha declarado
inadmisibles 7 de los 13 casos relacionados
con la mutilación genital femenina y la bús-
R como facultativa. Lo anterior ha llevado a tri-
queda de asilo por la alegada falta de credi-
bilidad de las víctimas, la posibilidad de un
traslado interno o de protección familiar (23).
n
En “R. v. Secretary of State for the Home
Department, ex parte Shah and Islam” (1999),
tres jueces consideraron que las mujeres en
so
Pakistán constituyen un GSD. Lord Hoffman
consideró que la pertenencia a un GSD es un
enfoque adecuado para los casos de mujeres
que sufren persecución basada en su género.
En sentido contrario, Lord Millet consideró
om
que la apelación debía ser rechazada porque
no existía vínculo entre la persecución y ser
parte del GSD de “mujeres en Pakistán” (24).
En el mismo sentido, en el caso “Acosta” de
1985, el BIA consideró que el sexo de la soli-
Th
 (22)  Secretary of State for the Home Depart-
ment, “Case Fornah v. UKHL”, Sesión 2005-06, 2006,
párr. 12.
 (23)  MIDDELBURG, A. - BALTA, A., “Refugee Law,
gender and the concept of personhood”, Internatio-
nal Journal of Refugee Law, nro. 25[3], ps. 470-501.
 (24)  Secretary of State for the Home Depart-
ment, “R. v. UKHL, Dpt.  ex parte Shah and Islam”,
1999, p. 2.
Mariana Vargas Climent
citante podría ser considerado como un factor
determinante en la pertenencia a un GSD (25).
Como es evidente, algunos tribunales aún
argumentan que ciertas prácticas restrictivas
con efecto persecutorio en las mujeres son una
práctica cultural que no es discriminatoria, o
rs
no es considerada lo suficientemente grave
para otorgar asilo. Esto demuestra la proble-
mática división que persiste en estas interpre-
taciones. En muchos casos, la persecución es
relacionada con el ámbito privado de la mujer,
lo cual no es considerado lo suficientemente
grave para considerarlo discriminatorio y, por
lo tanto, no se reconoce como perteneciente a
un GSD. Como fue establecido por el ACNUR
en 1985, los Estados, en el ejercicio de su sobe-
ranía, pueden otorgar protección a las mujeres
solicitantes de asilo, al igual que podrían no
hacerlo, porque esta obligación es presentada
bunales y Estados a alegar relativismo cultu-
ral y soberanía estatal.
VI. Solicitudes de asilo basadas en casos
relacionados a violencia doméstica
Como se observó anteriormente, en la
práctica, los Estados continúan ejerciendo su
soberanía en la interpretación de la violencia
Doctrina Extranjera
contra la mujer como una forma de persecu-
ción en el derecho internacional de los refu-
giados. En el caso de la violencia doméstica
con carácter persecutorio basada en la despro-
tección estatal y estructural de la mujer que la
sufre, existen casos recientes, como el de los
Estados Unidos, que se inclinan por descartar
estos casos como fundamento para otorgar 159
refugio. Por otro lado, algunos países como
España se han inclinado por aceptar la violen-
cia doméstica como fundamento persecutorio
en la determinación de las mujeres como un
grupo social determinado.
El actual gobierno de los Estados Unidos ha
adoptado una postura que de nuevo preocupa
 (25)  BIA, “Matter of Acosta”, Interim Decision
nro. 2986, 1985, p. 229.
 La violencia doméstica como base para la determinación del estatus de refugiado
a la comunidad internacional, en cuanto deja
en desprotección a las mujeres que sufren de
violencia doméstica. Esta medida se suma a
las previas acciones regresivas del presidente
Trump para limitar el reconocimiento de la
violencia contra las mujeres y, a su vez, dis-
minuir la elegibilidad de asilo para víctimas
de violencia doméstica. La fundamentación
detrás de estos actos continúa siendo el enten-
dimiento de la violencia doméstica exclusiva-
mente como un asunto relacionado con la vida
te
privada, que no contempla el abuso sistemá-
tico y falta de reconocimiento, por parte de los
Estados, de esta violencia estructural.
eu
En junio de 2018, el fiscal general Jeff Ses-
sions, en el caso “Matter of A. B.” (solicitante de
refugio proveniente de El Salvador), propuso
la implementación de una amplia prohibición
a las solicitudes de asilo basadas en denun-
R
cias por violencia doméstica. En este sentido,
el juez de Distrito de Columbia Emmet G.
Sullivan dictaminó que la Administración no
puede imponer esta prohibición. Sin embargo,
esta decisión no ha sido revocada (26).
n
En junio de 2019, el fiscal general Sessions
anunció que cualquier persona en búsqueda
so
de asilo por casos de violencia doméstica está
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generalmente impedida de comprobar su
pertenencia a un grupo social determinado,
o alguna distinción social, o particularidad
para dotar de fundamento su reclamo, por lo
om
cual sus reclamos serían rechazados (27). Esta
misma interpretación ha sido aplicada por el
BIA en el caso “Matter of R. A.” de 1999-2008,
donde el requerimiento de nexo causal fue
160 considerado insatisfecho porque la solicitante
Th
 (26)  HUMAN RIGHTS WATCH, “EE.UU. debe proteger
el derecho de asilo en casos de violencia doméstica”,
en www.hrw.org/es/news/2019/01/23/eeuu-debe-
proteger-el-derecho-de-asilo-en-casos-de-violen-
cia-domestica, compulsado el 30/01/2020.
 (27)  THE NEW YORK TIMES, “Sessions says Domes-
tic Violence and Gang Violence are not grounds for
Asylum”, en: www.nytimes.com/2018/06/11/us/poli-
tics/sessions-domestic-violence-asylum.html, com-
pulsado el 30/01/2020.
no pudo comprobar que el riesgo de persecu-
ción correspondía a la pertenencia a un GSD
en relación con la violencia física y abuso
sexual perpetrado por su esposo, que a su vez
fue agravada por la inacción de los órganos
judiciales y de la policía (28).
rs
La reciente práctica contradice previas reso-
luciones de la Junta de Apelaciones de Refu-
gio. En este sentido, en el asunto “Matter of
S-A-”, la Junta de Apelaciones de Refugio
concedió asilo a una mujer iraní brutalmente
abusada por su esposo, reconociendo a las
mujeres como un grupo social determi-
nado (29). En este mismo sentido, el asunto
“A-R-C-G-” reconoció que el género es una
característica inmutable y la situación mari-
tal también lo puede ser si la mujer no puede
escapar de ella (30). Se puede concluir que la
adjudicación de refugio a mujeres víctimas
de violencia doméstica en Estados Unidos ha
sido inconstante, esto en parte por el cambio
de administraciones y la reorganización del
servicio de inmigración, que en muchos casos
dificulta o atrasa la resolución de estos casos.
Un caso similar es el de Canadá (31). El caso
de “Dularie Boodlal”, mujer de Trinidad que
era severamente agredida por su esposo, fue
rechazado por el Parlamento canadiense por-
que su situación no encajaba en la definición
de refugiado establecida en la Convención
de 1951 (32). Este tipo de consideraciones
fueron superadas en 1993, en respuesta a la
 (28)  BIA, “Matter of R. A.”, 22 I. & N, 1999, p. 173.
 (29)  BIA, “Matter of S-A-”, 22 I.&N. 1328, caso
número 71.238/99, 21/09/2000, p. 58.
 (30)  BIA, “Matter of A-R-C-G-”, 26 I. & N, Dec. 388,
2014.
 (31)  RAZACK, Sherene, “Domestic Violence as
Gender Persecution: Policing the Borders of Nation,
Race, and Gender”, Canadian Journal of Women and
the Law 8, nro. 1, 1995, p. 57.
 (32)  El testimonio de Pope frente al Subcommi-
ttee of Bill C-86, Canada Parliament, House Legis-
lative Committee on Bill C-86, Proceedings. 34th
Parliament, 3rd Session, Queen’s Printer of Canada

inclusión de una perspectiva de género en el
derecho internacional de los refugiados. En
este sentido, se emitió la Guía de Inmigración
y Refugio, que estableció que como base para
determinar la persecución se deben conside-
rar a las mujeres que sufren de discrimina-
ción severa basada en actos de violencia por
las autoridades o manos de agentes no esta-
tales cuando sus acciones son avaladas por el
Estado, en tanto se encuentra reacio o incapaz
de proteger a la persona en cuestión (33).
te
Por otra parte, en España, la Audiencia
Nacional de la sala de lo Contencioso Admi-
nistrativo en la sentencia 1528/2007 conce-
eu
dió asilo a una mujer de Argelia que padeció
maltrato físico y psicológico por parte de su
exesposo y que no había obtenido protección
por parte del gobierno argelino. En este caso,
la Audiencia Nacional consideró a las muje-
res como un GSD, y afirmó que “Las mujeres
R aceptar las solicitudes de asilo relacionadas
constituyen un subconjunto social definido
por características innatas e inmutables y quie-
nes con frecuencia reciben un trato diferente a
los hombres”. En este sentido, consideró que
n
la persecución también puede ser realizada
por actores no estatales cuando el Estado
actúa de manera discriminatoria o permite la
so
impunidad generalizada de violaciones gra-
ves de derechos humanos. En este contexto, la
Audiencia Nacional concluyó que la violencia
doméstica puede constituir discriminación y
fundamentar el motivo de persecución esta-
om
blecido en la Convención de 1951 (34).
Asimismo, la Corte Federal de Apelaciones
de México del Noveno Circuito otorgó asilo a
una mujer mexicana y a sus hermanas, todas
abusadas por el esposo de la primera. La Corte
Th
Publishing, nro.  12, Supply and Services., Ottawa,
1992, ps. 9, 15.
 (33)  Immigration and Refugee Board Guidelines
emitido por The Chairperson Pursuant to Section 65
[3] of the Immigration Act (1993).
 (34)  Audiencia Nacional, sala de lo Conten-
cioso-administrativo, Sección 8ª, sentencia de
13/01/2009, ref. 1528/2007, ps. 8-9.
Mariana Vargas Climent
reconoció que la violencia doméstica en este
caso constituía persecución y a la familia como
un grupo social determinado (35). En Austra-
lia (36), la Corte Federal, en un caso de violen-
cia doméstica contra una mujer de Pakistán,
reconoció que, al carecer de protección estatal,
en vista de que las autoridades y oficiales de
rs
orden público se negaron a brindarle protec-
ción, la solicitante pertenecía a un GSD, en
este caso mujeres víctimas de violencia en el
ámbito familiar, que constituía en sí mismo
una forma de persecución (37).
Como se puede observar, aun en casos en
donde se ha reconocido la violencia domés-
tica como parte del motivo de pertenecer a un
GSD, no existe un enfoque consistente para
evaluar si ser víctima de violencia doméstica
constituye o no un GSD. La tendencia en paí-
ses como Australia, México y Canadá es de
con mujeres víctimas de violencia doméstica
e inacción estatal, aunque divergen en el aná-
lisis del GSD. En países como Estados Unidos
parece haber un retroceso. Esto tiene una par-
ticular importancia para las mujeres prove-
nientes del Caribe y Centroamérica, en donde
existe una evidente inacción e impunidad por
parte del Estado. En este sentido, estas muje-
res se ven desprotegidas no solo en su país
Doctrina Extranjera
de origen, sino que también en el de llegada.
El hecho de volver a su país de origen puede
tener consecuencias letales y un análisis tan
complejo y abstracto como significa pertene-
cer a un grupo determinado puede entorpecer
el proceso de mujeres que no tienen el acceso
a un representante legal.
161
 (35)  Corte Federal de Apelaciones del Noveno
Circuito, en el caso “Aguirre-Cervantes v. INS”, 242
F.3d 1169, 2001.
 (36)  “Ministerio de Inmigración y Asuntos Multicul-
turales vs. Khawar”, (2000) FCA 1130, de 23/08/2000.
 (37)  Amicus curiae presentado por Women’s Link
Worldwide para la opinión consultiva sobre niñez
migrante ante la Corte IDH, 12/02/2012, p.  12, en:
www.corteidh.or.cr/sitios/Observaciones/15/15.
pdf, compulsado el 30/01/2020.
 La violencia doméstica como base para la determinación del estatus de refugiado
VII. Retos en la aplicación del GSD en casos
de violencia doméstica
El análisis de los casos de mujeres víctimas
de violencia doméstica en búsqueda de asilo se
encuentra en la práctica con varios retos. Existe
ambigüedad no solo en el término de GSD per
se, sino que también existen contradicciones en
la determinación de esta categoría cuando se
intenta definir la inmutabilidad, la percepción
social y la particularidad del grupo determinado.
te
En este sentido, como primer reto se iden-
tifica que las posibles solicitantes de asilo por
violencia doméstica y sus defensores conti-
eu
núan teniendo una guía muy limitada sobre
cómo proceder con el análisis de la pertenen-
cia a un GSD. En algunos casos, se ha conside-
rado el hecho de ser mujer como único criterio
para pertenecer a un GSD, pero en otros se
aplican criterios más específicos, como ser
R supuesto GSD se pueda describir de manera
víctima de violencia doméstica en un determi-
nado Estado o pertenecer a un grupo especí-
fico de población dentro de ese Estado (38).
n
Estas definiciones han dejado por fuera a
mujeres que no se ajustan a estos criterios,
por ejemplo, en el caso Ordoñez Tevalan del
so
Tercer Circuito de los Estados Unidos no se
RDF | Mayo 2020 | 94__
consideró a la víctima como parte de un GSD
al no estar casada con su victimario, criterio
que había sido reconocido en el caso “A-R-
C-G-”. Sin embargo, este criterio fue corre-
om
gido por el BIA (39). Otro error en la práctica
es considerar el hecho de que, si las mujeres
de un determinado grupo no son discrimina-
das, eso desvirtúa el argumento de una que
162 sí está siendo discriminada, como ocurrió en
el caso “Safaie v. INS” (40). Para Morrisey, el
Th
 (38)  MORRISSEY, Rebecka, “Avoiding the rabbit
hole: Formulating better requirements for domes-
tic violence-based asylum claims”, McGeorge Law
Review, nro. 43[4], 2012, p. 1145.
 (39)  BIA, “Ordonez-Tevalan v. Att’y Gen.”, nro. 15-
2187, 2016.
 (40)  INS, “Safaie v. Immigration & Naturalization
Serv.”, 25 F.3d 636, 640, 8th Cir. 1994.
argumento utilizado por el INS es incorrecto,
ya que no todos los integrantes del GSD deben
estar en riesgo de persecución para que pro-
ceda la solicitud (41).
El segundo reto es, en esencia, que pertene-
cer a un GSD es, como anteriormente fue men-
rs
cionado, el hecho de tener una característica
protegida o de ser percibido como parte de un
grupo en específico. Este factor de visibilidad
es aún más complejo en casos de violencia
doméstica, porque esta situación es perci-
bida como un “problema oculto ante la socie-
dad”, las víctimas son invisibilizadas porque
en muchas ocasiones deciden no exponer su
situación por miedo, vergüenza y el estigma
vinculado al abuso (42).
El tercer problema es el concepto de parti-
cularidad del grupo que corresponde a que el
suficientemente diferenciada para que pueda
ser reconocido, en la sociedad en cuestión,
como una clase de personas distintas al
resto. Sin embargo, en los casos de violencia
doméstica esto resulta particularmente con-
troversial por la falta de características exter-
nas, como el color de piel, que las identifique
visiblemente (43).
El caso del BIA “Matter of R. A. de 1999-
2008” refleja el cuarto reto de acudir al enfoque
de pertenecer a un GSD en casos de violencia
doméstica, que corresponde al nexo causal
entre pertenecer a un GSD y el ente que genera
la persecución. El BIA indicó que el GSD está
basado en la existencia de una característica
inmutable o fundamental del individuo, pero
también en el hecho de que el perpetrador del
 (41)  MORRISEY, Rebecka, “Avoiding the rabbit
hole...”, cit., p. 1133.
 (42)  BARRENO, Barbara, “In Search of Guidance:
An Examination of Past, Present, and Future Adju-
dications of Domestic Violence Asylum Claims”, Van-
derbilt Law Review 64, nro. 1, January 2011, p. 243.
 (43)  MORRISEY, Rebecka, “Avoiding the rabbit
hole...”, ob. cit., p. 1137.

daño perciba que la víctima es parte de este
GSD. Por lo que R. A. no logró demostrar el
nexo causal entre el GSD y las acciones de su
esposo, por lo que el BIA no le otorgó asilo.
Este argumento derivó en que el Immigra-
tion and Naturalization Service (INS) propu-
siera que la persecución en casos de violencia
doméstica ocurre cuando el gobierno es inca-
paz o no tiene la voluntad de proteger a las
víctimas de violencia doméstica. Por lo que
te
los solicitantes de asilo no deberían ser impe-
didos de recibir refugio por el hecho de que su
perpetrador no los reconoce como parte de un
GSD (44).
eu
Por último, otro reto que puede resultar
perjudicial en los casos relacionados con vio-
lencia doméstica es el hecho de que algunos
Estados se remiten únicamente a los datos
existentes sobre la discriminación e impuni-
R de este enfoque y el entendimiento de las víc-
dad en el país de origen. En este sentido, si
no se logra comprobar que el país de origen
discrimina a cierta población, comprobar el
nexo causal o la pertenencia a un GSD puede
n
dificultarse. La cifra negra en casos de violen-
cia doméstica en algunos países es uno de los
principales retos a superar. Muchos países
so
incluyen una sección de violencia doméstica
en su Estado Nación, pero en muchos casos no
es universalmente accesible (45). Además, el
hecho de tener que argumentar la incapacidad
o voluntad del Estado de actuar en determi-
om
nada situación es complicado para una solici-
tante de asilo que está huyendo de la violencia
vivida y la falta de protección otorgada por su
Estado de origen.
VIII. Conclusión
Th
A pesar de la creciente inclusión de la pers-
pectiva de género en el derecho internacio-
nal, no ha sucedido lo mismo en el marco del
derecho internacional de los refugiados. A las
mujeres víctimas de violencia doméstica no se
 (44)  BARRENO, Barbara, “In Search of Guidance...”,
ob. cit., p. 238.
 (45)  Ibidem, p. 253.
Mariana Vargas Climent
les ha brindado aún una protección adecuada
o un desarrollo significativo que las proteja al
salir de su país en búsqueda de asilo. Se nece-
sita una base jurídica más sólida para ampa-
rar a las mujeres que sufren de persecución
basada en género. Como se ha comprobado,
en la práctica, la interpretación de los Estados
rs
puede afectar la posibilidad de las mujeres a
recibir protección y asilo.
La falta de un motivo específico en la Con-
vención de 1951 dirigido a proteger a las
mujeres ha obligado a los defensores, tribu-
nales y organizaciones a interpretar los moti-
vos preexistentes. El enfoque de pertenecer
a un GSD ha sido el que se ha adaptado de
mejor manera a las necesidades especiales de
las mujeres que sufren persecución basada en
su género. Sin embargo, en la práctica exis-
ten algunos problemas en la interpretación
timas de violencia doméstica como un GSD.
Entre estos, la falta de un nexo causal entre
el pertenecer a un GSD y la persecución per-
petrada por agentes no estatales, la dificultad
de probar la particularidad del grupo o dis-
tinción social, el requerimiento de tener un
cierto grado de especificidad para conside-
rar a un grupo de mujeres como un GSD, el
peso dado a la credibilidad de las víctimas, la
Doctrina Extranjera
posibilidad de traslado interno o protección
familiar. Lo anterior demuestra que persisten
muchos retos en la aplicación de una perspec-
tiva de género en el derecho internacional de
los refugiados y que la aplicación del criterio
del GSD no es la mejor manera de abordar los
casos relacionados con mujeres víctimas de
violencia. 163
En vista de que la violencia en contra de
la mujer y, en el presente caso, la violencia
doméstica prevalece, la persecución basada
en el género debería ser adoptada como el
sexto motivo de persecución de la Conven-
ción de 1951. Lo anterior significaría que, en
vez de formular un argumento en torno a la
pertenencia a un GSD que tiene característi-
cas inmutables y cumpla con ser aceptado o
percibido como tal por la sociedad, la solici-
tante solo tendría que probar que el riesgo
 La violencia doméstica como base para la determinación del estatus de refugiado

de persecución se debe a su género. En este Especialmente en los casos de violencia

sentido, una reforma debería ser promovida
con el fin de evitar los problemas de interpre-
tación existentes y que se tomen en cuenta las
necesidades de las mujeres en búsqueda de
asilo. El objetivo último es que la persona que
tenga un temor fundado de persecución por
doméstica, no se puede olvidar que el retorno
al país de origen puede tener consecuencias
letales en la víctima. Cuando ya se ha demos-
trado la incapacidad o falta de voluntad del
Estado para reaccionar, el Estado receptor debe
inspirarse en los principios de non-refoulement

un motivo discriminatorio pueda ser prote-
gida y que los Estados no puedan excusarse
en la interpretación para evitar obligaciones
internacionales.
rs
y la prohibición de la tortura y tratos crueles,
inhumanos y degradantes que tienen como fin
evitar la devolución de una persona a un país
a donde su vida e integridad están en riesgo.

te
eu
R
n
so
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om

164
Th
 Hacia la protección integral
de derechos con perspectiva
de edad y género

rs
Avances de la Corte Interamericana

te
ante casos de violencia
y discriminación contra niñas,
niños y adolescentes
eu
R Gustavo De La Orden (*)
Sumario: I. Introducción.– II. El paradigma de la protección integral de los
derechos de niñas, niños y adolescentes.– III. La perspectiva de edad y géne-
n
ro como garantía del carácter integral de la protección.– IV. Síntesis.
so

I. Introducción las garantías de una protección integral de

derechos.

Doctrina Extranjera
El propósito de este trabajo es realizar
un estudio descriptivo de los avances de la II. El paradigma de la protección integral de
los derechos de niñas, niños y adolescentes
om

jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos sobre la obligación de los
Estados de adoptar una perspectiva de edad
y género ante casos de violencia y discrimina-
ción contra niñas, niños y adolescentes.
El trabajo se centrará en los principales
Th
A partir de la sentencia dictada en el caso
“Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros)
v. Guatemala” (1), la Corte Interamericana
165
ha desarrollado una jurisprudencia firme en
materia de derechos de niñas, niños y adoles-

argumentos señalados por la Corte Interame- centes. A través de diferentes resoluciones, el

ricana a través de sucesivas sentencias, con
el propósito de establecer los lineamientos
generales de la jurisprudencia sobre edad y
género como factores de vulnerabilidad y las
obligaciones que corresponden a los Estados
en la prevención de la ineficacia judicial y en
(*)  Doctorando en Derechos Humanos, Universi-
dad de Deusto (Bilbao, España).
tribunal ha resaltado la condición de mayor
vulnerabilidad por motivo de la edad, ante lo
cual se derivan deberes específicos de protec-
 (1)  Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CorteIDH), “Caso de los ‘Niños de la Calle’ (Villagrán
Morales y otros) v. Guatemala”, Fondo, sentencia de
19/11/1999, serie C, nro. 63.
 Hacia la protección integral de derechos con perspectiva de edad y género
ción por parte de la familia, la sociedad y el
Estado.
En particular, el deber de los Estados consiste
en adoptar medidas especiales de protección de
los derechos de la niñez y la adolescencia, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 19
de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, lo que debe ser entendido como
un derecho adicional y complementario a los
demás que la Convención reconoce a toda
te
persona (2). En este sentido, la jurispruden-
cia constante de la Corte sostiene que la Con-
vención Americana y la Convención sobre los
Derechos del Niño configuran un corpus iuris
eu
internacional de protección de las personas
menores de dieciocho años de edad que debe
servir para fijar el contenido y los alcances de
la disposición general definida en el art. 19 de
la Convención Americana (3).
R los derechos de niñas y adolescentes. Esta doc-
La Corte se ha pronunciado en la materia a
través del ejercicio de su competencia tanto
contenciosa como consultiva, ante diferen-
tes problemáticas planteadas en torno a los
n
derechos de niñas, niños y adolescentes (4),
so
 (2)  CorteIDH, “Condición jurídica y derechos
RDF | Mayo 2020 | 94__
humanos del niño”, opinión consultiva OC-17/02 del
28/08/2002, Serie A, nro. 17, párrs. 53, 54 y 60; “Caso
de los Hermanos Gómez Paquiyauri v. Perú”, Fondo,
om
Reparaciones y Costas, sentencia de 08/07/2004,
Serie C, nro. 110, párr. 164; “Caso de las Niñas Yean y
Bosico v. República Dominicana”, Excepciones Preli-
minares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
08/09/2005, Serie C, nro. 130, párr. 133.
166
 (3)  CorteIDH, “Caso de los ‘Niños de la Calle’ (Villa-
grán Morales y otros) v. Guatemala”, cit., párr.  194;
Th
“Caso de la ‘Masacre de Mapiripán’ v. Colombia”, sen-
tencia de 15/09/2005, Serie C, nro. 134, párr. 153.
 (4)  A modo de recopilación de la jurisprudencia
interamericana en la materia, véase: Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos y Fondo de las
Naciones Unidas para la Infancia, “Violencias contra
niñas, niños y adolescentes en América Latina y el
Caribe”, Corte IDH, San José, Costa Rica, 2019, dis-
ponible en: www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/
docs/violencias_spa.pdf.  Esta publicación analiza
la jurisprudencia interamericana, distinguiendo
destacando la obligación de los Estados de
asumir una especial posición de garante. Las
medidas de protección integral se encuentran
determinadas por la prevalencia del interés
superior, que la Corte define como “la nece-
sidad de satisfacción de todos los derechos
de la infancia y la adolescencia, que obliga al
rs
Estado e irradia efectos en la interpretación de
todos los demás derechos de la Convención
cuando el caso se refiera a personas menores
de edad” (5).
III. La perspectiva de edad y género como
garantía del carácter integral de la protección
Conforme a los estándares fijados por la
Corte Interamericana, las medidas de protec-
ción por motivo de la edad deben ser comple-
mentadas con una perspectiva de género en
aquellos casos donde se encuentren afectados
trina fue establecida en el caso “Niñas Yean y
Bosico v. República Dominicana”, sosteniendo
que “el Estado debe prestar especial atención
a las necesidades y los derechos de las presun-
tas víctimas en consideración a su condición
de niñas, como mujeres que pertenecen a un
grupo en una situación vulnerable” (6).
los contextos en que se produjeron las diferentes
formas de violencia en cada caso: violencia sexual,
privación de libertad, movilidad humana, conflictos
armados, procedimientos de adopción, operativos
de las fuerzas de seguridad.
 (5)  CorteIDH, “Caso González y otras (‘Campo
Algodonero’) v. México”, Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 16/11/2009,
serie C, nro. 205, párr. 408.
 (6)  CorteIDH, “Caso de las Niñas Yean y Bosico
v. República Dominicana”, cit., párr. 134 (con cita de
CEDAW, recomendación general 24: “La mujer y la
salud”, 20 período de sesiones, A/54/38/Rev.1, 1999,
párr. 6). En igual sentido: “Caso Véliz Franco y otros
v. Guatemala”, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 19/05/2014,
Serie C, nro. 277, párr. 134: “(E)n relación con la vio-
lencia contra la mujer, el deber de garantía adquiere
especial intensidad en relación con niñas. Esto es
así debido a que la vulnerabilidad consustancial a la

Las obligaciones estatales de especial pro-
tección fueron desarrolladas posteriormente
en el caso “González y otras (Campo Algodo-
nero) v. México” (7). Esta sentencia resaltó la
incidencia de las características personales de
las víctimas en la configuración de situaciones
de violencia, señalando la edad, el sexo y el
género como factores que pueden significar
un mayor riesgo de vulnerabilidad (8).
En este sentido, la Corte ha reconocido la
te
discriminación agravada que puede sufrir la
eu
niñez puede verse enmarcada y potenciada debido
a la condición de ser mujer. En ese sentido debe
advertirse que las niñas son, como se ha aseverado,
‘particularmente vulnerables a la violencia’. La espe-
cial intensidad mencionada se traduce en el deber
estatal de actuar con la mayor y más estricta diligen-
R
cia para proteger y asegurar el ejercicio y goce de los
derechos de las niñas frente al hecho o mera posi-
bilidad de su vulneración por actos que, en forma
actual o potencial implicaren violencia por razones
de género o pudieren derivar en tal violencia”.
n
 (7)  CorteIDH, “Caso González y otras (‘Campo
Algodonero’) v. México”, cit.
so
 (8)  CorteIDH, “Caso González y otras (‘Campo
Algodonero’) v. México”, cit., párr.  407 (con cita de:
Naciones Unidas, Informe del experto indepen-
diente para el estudio de la violencia contra los
niños, Paulo Sérgio Pinheiro, presentado con arreglo
om
a la res. 60/231 de la Asamblea General, A/61/299,
29/08/2006, párrs.  25, 29 y 30): “El experto inde-
pendiente de las Naciones Unidas para el estudio
de la violencia contra los niños ha afirmado que ‘(l)
a violencia contra los niños se presenta bajo diver-
sas formas y depende de una amplia gama de fac-
tores, desde las características personales de la
Th
víctima y el agresor hasta sus entornos culturales
y físicos’. El grado de desarrollo económico, el nivel
social, la edad, el sexo y el género son algunos de
los muchos factores relacionados con el riesgo de
la violencia letal. Asimismo, ha manifestado que ‘la
violencia sexual afecta principalmente a los que han
alcanzado la pubertad o la adolescencia’, siendo las
niñas las más expuestas a sufrir este tipo de vio-
lencia”. Asimismo: “Caso Contreras y otros v. El Sal-
vador”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
31/08/2011, serie C, nro. 232, párr. 101.
Gustavo De La Orden
víctima cuando confluyen múltiples factores
de vulnerabilidad. Así, en el caso “González
Lluy y otros v. Ecuador”, el tribunal sostuvo
que los hechos provocaron una situación de
discriminación interseccional, teniendo en
cuenta la condición de niña, mujer, persona en
situación de pobreza y portadora del VIH (9).
rs
De este modo, al considerar la debida dili-
gencia en la investigación y enjuiciamiento de
casos de violencia y discriminación por motivo
de género contra mujeres, niñas y adolescen-
tes, las sentencias de la Corte Interamericana
complementan las garantías procesales de
los arts. 8º y 25 de la Convención Americana
con las normas de la Convención de Belém do
Pará (Convención Interamericana para Preve-
nir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer) (10). El tribunal toma en especial
consideración que “cuando existan indicios o
sospechas concretas de violencia de género, la
falta de investigación por parte de las autori-
dades de los posibles móviles discriminatorios
que tuvo un acto de violencia contra la mujer,
puede constituir en sí misma una forma de
 (9)  CorteIDH, “Caso González Lluy v. Ecuador”,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Doctrina Extranjera
Costas, sentencia de 01/09/2015, serie C, nro.  298,
párr.  290: “La Corte nota que en el caso de Talía
confluyeron en forma interseccional múltiples fac-
tores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación
asociados a su condición de niña, mujer, persona
en situación de pobreza y persona con VIH. La dis-
criminación que vivió Talía no solo fue ocasionada
por múltiples factores, sino que derivó en una forma
167
específica de discriminación que resultó de la inter-
sección de dichos factores, es decir, si alguno de
dichos factores no hubiese existido, la discrimina-
ción habría tenido una naturaleza diferente”.
 (10)  Corte IDH, “Caso Velásquez Paiz y otros v.
Guatemala”, Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas, sentencia de 19/11/2015, Serie C,
nro.  307, párr.  108. Asimismo: “Caso  I. V. v. Bolivia”,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, sentencia de 30/11/2016, Serie C, nro.  329,
párr. 295; “Caso Favela Nova Brasilia v. Brasil”, Excep-
ciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 16/02/2017, Serie C, nro. 333, párr. 243.
 Hacia la protección integral de derechos con perspectiva de edad y género
discriminación basada en el género” (11). Asi-
mismo, la Corte ha aplicado la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura frente a casos de violencia sexual, esti-
mando que corresponde calificar tales hechos
como una forma de tortura cuando concurren
los elementos de la intencionalidad, la severi-
dad del daño y la finalidad (12).
Un aporte fundamental de la jurisprudencia
interamericana ha sido el reconocimiento de
te
la incidencia de estereotipos de género en la
vulneración de los derechos de mujeres, niñas
y adolescentes. En particular, estos estereoti-
pos son considerados como “una de las causas
eu
y consecuencias de la violencia de género en
contra de la mujer” (13).
 (11)  CorteIDH, “Caso Véliz Franco y otros v. Gua-
temala”, cit., párr. 208.
R temala” se ordenó al Estado incorporar en el
 (12)  CorteIDH, “Caso Rosendo Cantú y otra v.
México”, Interpretación de la Sentencia de Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia
n
de 15/05/2011, serie C, nro. 225, párr. 118: “Por otra
parte esta Corte considera que una violación sexual
puede constituir tortura aun cuando consista en un
so
solo hecho u ocurra fuera de instalaciones estatales.
Esto es así ya que los elementos objetivos y subjeti-
RDF | Mayo 2020 | 94__
vos que califican un hecho como tortura no se refie-
ren ni a la acumulación de hechos ni al lugar donde
el acto se realiza, sino a la intencionalidad, a la severi-
om
dad del sufrimiento y a la finalidad del acto, requisitos
que en el presente caso se encuentran cumplidos”.
Asimismo, entre otros varios casos donde la Corte
sostiene esta jurisprudencia constante: “Caso Muje-
res Víctimas de Tortura Sexual en Atenco v. México”,
168
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 28/11/2018, serie C, nro. 371, párr. 193.
Th
 (13)  “Caso González y otras (‘Campo Algodonero’)
v. México”, cit., párr. 401: “(E)l tribunal considera que el
estereotipo de género se refiere a una preconcepción
de atributos o características poseídas o papeles que
son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres
respectivamente. Teniendo en cuenta las manifesta-
ciones efectuadas por el Estado (...], es posible asociar
la subordinación de la mujer a prácticas basadas en
estereotipos de género socialmente dominantes y
socialmente persistentes, condiciones que se agra-
van cuando los estereotipos se reflejan, implícita o
En consecuencia, la Corte ha resaltado la nece-
sidad de erradicar tales estereotipos, en cuanto
conducen a situaciones de ineficacia judicial y
perpetúan vulneraciones de derechos (14). Para
ello, la jurisprudencia sostiene la obligación de
los Estados de adoptar una especial perspec-
tiva de género en los sistemas de investigación
rs
y enjuiciamiento ante hechos de violencia y
discriminación contra mujeres, niñas y adoles-
centes, con el propósito de evitar situaciones
de impunidad y garantizar la reparación de los
derechos vulnerados. Asimismo, teniendo en
cuenta el componente social en la construcción
y mantenimiento de los estereotipos de género,
en algunas sentencias la Corte ha impuesto
entre las formas de reparación, a modo de
garantías de no repetición, la adopción de otras
políticas públicas dirigidas a la sociedad civil
para la eliminación de tales estereotipos. Así,
por ejemplo, en el caso “Velásquez Paiz v. Gua-
sistema educativo un programa sobre erradica-
ción de estereotipos, discriminación y violencia
por motivo de género (15).
explícitamente, en políticas y prácticas, particular-
mente en el razonamiento y el lenguaje de las autori-
dades de policía judicial, como ocurrió en el presente
caso. La creación y uso de estereotipos se convierte en
una de las causas y consecuencias de la violencia de
género en contra de la mujer”. Asimismo, entre otros
varios casos donde la Corte sostiene esta jurispruden-
cia constante: “Caso Gutiérrez Hernández y otros v.
Guatemala”, Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas, sentencia de 24/08/2017, Serie C,
nro. 339, párr. 169; “Caso Mujeres Víctimas de Tortura
Sexual en Atenco v. México”, cit., párr. 213.
 (14)  CorteIDH, “Caso González y otras (‘Campo
Algodonero’) v. México”, cit., párr.  400: “La impuni-
dad de los delitos cometidos envía el mensaje de
que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que
favorece su perpetuación y la aceptación social del
fenómeno, el sentimiento y la sensación de insegu-
ridad en las mujeres, así como una persistente des-
confianza de estas en el sistema de administración
de justicia”. Asimismo: CorteIDH, “Caso Velásquez
Paiz y otros v. Guatemala”, cit., párr. 176.
 (15)  CorteIDH, “Caso Velásquez Paiz y otros v.
Guatemala”, cit., párr. 248.

Con relación a la incorporación de la pers-
pectiva de edad y género en los sistemas de
investigación y enjuiciamiento, en la sentencia
del caso “V. R. P., V. P. C. y otros v. Nicara-
gua” (16) la Corte desarrolló el conjunto de
estándares que deben ser adoptados por el
Estado ante casos de violencia sexual contra
niñas, niños y adolescentes. Tales estándares
incluyen: la garantía de acceso al sistema judi-
cial en condiciones de igualdad, la adaptación
del sistema judicial a la condición y necesi-
te
dades por razón de la edad y el género, la no
revictimización en el proceso mediante dili-
gencias innecesarias, el consentimiento de la
víctima ante cualquier diligencia que requiera
eu
su participación, la información durante el
procedimiento y el respeto a la intimidad y
confidencialidad, la posibilidad de contar con
asistencia letrada gratuita especializada en
niñez y adolescencia, la atención —durante
y después del procedimiento— a la víctima
R
y sus familiares en el ámbito médico, psicoló-
gico y psiquiátrico por parte de profesionales
capacitados/as en atención a víctimas de vio-
lencia sexual (17).
n
 (16)  CorteIDH, “Caso V. R. P., V. P. C. y otros v.
so
Nicaragua”, Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas, sentencia de 08/03/2018, serie C,
nro. 350.
 (17)  CorteIDH, “Caso V. R. P., V. P. C. y otros v.
Nicaragua”, cit., párrs. 150-171.
om
Th
Gustavo De La Orden
IV. Síntesis
La jurisprudencia de la Corte Interamericana
es inequívoca en el reconocimiento de las cau-
sas estructurales de las diferentes formas de
violencia y discriminación basadas en género.
El tribunal toma en especial consideración que
rs
tales situaciones responden a patrones socio-
culturales y patriarcales que asignan roles y
configuran relaciones de poder y estereotipos
en torno a la figura de mujeres y hombres.
A su vez, en los casos de niñas, niños y ado-
lescentes, la Corte resalta la multiplicidad e
interconexión de factores que pueden generar
un mayor riesgo de vulnerabilidad y provocar
situaciones de discriminación interseccional.
De este modo, los estándares interamericanos
conducen a que el paradigma de la Convención
sobre los Derechos del Niño deba implemen-
tarse desde una perspectiva de edad y género,
a fin de garantizar el carácter integral de la
protección.
Ante ello, la jurisprudencia es constante en
señalar que la obligación de prevención, san-
ción y erradicación de la violencia y discrimi-
nación con motivo de edad y género requiere la
creación y adaptación de estructuras estatales e
instrumentos jurídicos, con especial énfasis en
Doctrina Extranjera
los sistemas de investigación y enjuiciamiento,
así como también la adopción de políticas
públicas con incidencia en la sociedad civil.
169
 Migración forzada y unidad
familiar

rs
Railen Hernández (*)
Sumario: I. Introducción.– II. Migración forzada o involuntaria.– III. Unidad

te
familiar y derechos humanos.– IV. Un padre y su hija a las orillas del río Bra-
vo.– V. Centros de detención para migrantes, unidad familiar y derechos hu-
manos.– VI. Los migrantes venezolanos, reunificación familiar y la imposición
de visas para el ingreso de estos a países de Sudamérica.– VII. Conclusiones.

eu
I. Introducción
Pese a que los movimientos migratorios
siempre han estado presentes en nuestra his-
R que hace grandes esfuerzos por mantener los
toria, en la última década hemos visto un
aumento en el flujo de las migraciones deri-
vado de distintas causas: políticas, socioeco-
nómicas, culturales, familiares, por conflictos
n
armados o incluso medioambientales. En cual-
quier caso, muchos han sido los Estados que,
marcados por una fuerte política antinmigra-
so
mica influyen diversos factores según el tipo
de migración de que se trate, bien sea forzada
o voluntaria, y donde se articula la familia
vínculos dentro y fuera de las fronteras.
Este artículo pretende abordar los efec-
tos que la migración forzada o involuntaria
produce en el núcleo familiar, los riesgos y
limitaciones a los que se enfrentan los migran-
tes (2) y las respuestas que distintos organis-

ción, han optado por poner barreras, princi- mos especializados en materia de migración y
RDF | Mayo 2020 | 94__

palmente legales, a los inmigrantes. derechos humanos han ofrecido.

El proceso migratorio provoca un impacto II. Migración forzada o involuntaria

social, cultural, político y económico en el
om

país de origen, en el país de destino y en el En el derecho internacional de los derechos

migrante o grupo migrante (1), en cuya diná-
170
(*)  Abogado egresado de la Universidad Católica
Andrés Bello (Caracas, Venezuela), con experiencia
Th
humanos no hay una definición estándar de
“migración forzada” que permita entender el
concepto de una única manera. Todavía no es
un término corriente en el derecho interna-
cional y no existe la categoría de “migrante
forzado” reconocida entre la comunidad inter-

profesional en derecho internacional. Fue asesor

legal internacional de Civilis Derechos Humanos AC
(Caracas) y visitante profesional ante la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos. Actualmente
se desempeña como abogado junior en el Instituto
Interamericano de Responsabilidad Social y Dere-
chos Humanos.
 (1)  FERNÁNDEZ-HAWRYLAK, María - GÓMEZ, Mar-
tha - SEVILLA, Davinia, “Familia y migración: las fami-
lias transnacionales”, Familia. Revista de Ciencias y
Orientación Familiar, España, 2016, ps. 87-99.
nacional, cuyo estatus determine derechos y
obligaciones o implique responsabilidades de
protección de una agencia internacional (3).
 (2)  Por migrante nos referiremos a cualquier
migrante forzado en los términos aclarados en el
apartado I de este artículo.
 (3)  GZESH, Susan, “Una redefinición de la migra-
ción forzosa con base en los derechos humanos”, en

Aun así, se han hecho distintas propuestas
para definir la migración forzada o involun-
taria. En ese sentido, Forced Migration Review
(“FCR”) ha definido la migración forzada
como un “término general que refiere a los
movimientos de refugiados y de personas
internamente desplazadas (aquellos despla-
zados por conflictos), así como las personas
por desastres naturales o ambientales, desas-
tres químicos o nucleares o proyectos de
desarrollo” (4).
te
La anterior definición, sin embargo, pare-
ciera dejar por fuera muchas personas por
no ser refugiados o desplazados internos por
eu
causas naturales, ambientales, desastres quí-
micos o nucleares y proyectos de desarrollo.
En ese sentido, Stephen Castles ha destacado
que “La migración forzada (o involuntaria)
incluye un conjunto de categorías legales o
R
políticas. Todas implican a personas que han
sido forzadas a escapar de sus hogares y bus-
car refugio en otra parte. (...) La mayoría de los
migrantes forzados huyen por razones que no
son reconocidas por el régimen internacional
n
de refugiados y muchos de ellos son despla-
zados dentro de su propio país de origen (5).
so
Para Castles, la categoría de migrante for-
zado o involuntario abarca a: 1)  refugiados;
2)  solicitantes de asilo o refugio; 3)  personas
desplazadas internamente; 4) desplazados
debido a proyectos de desarrollo; 5) desplaza-
om
dos ambientales; 6) desplazados por desastres
químicos o nucleares y 6) víctimas de tráfico y
contrabando de personas.
En el campo del derecho internacional, y
para algunos doctrinarios, parecería no haber
Th
www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttex-
t&pid=S1870-75992008000100005&lng=es&tln-
g=es, compulsado el 01/02/2020.
 (4)  FORCED MIGRATION REVIEW, “¿Qué es la
migración forzada?”, en www.fmreview.org/.
 (5)  CASTLES, Stephen, “La política internacio-
nal de la migración forzada”, en www.redalyc.org/
articulo.oa?id=66000106.
Railen Hernández
espacio para considerar a los migrantes econó-
micos como migrantes forzados. Aun así, tal y
como señala Susan Gzesh:
“Los ‘migrantes económicos’ huyen de
situaciones en las que los derechos humanos
que han sido violados son los económicos,
rs
sociales y culturales (‘derechos ESC’) y los
laborales. Durante décadas, los derechos ESC
fueron vistos en gran parte como derechos de
‘segunda capa’, de menor importancia para
el régimen internacional de derechos huma-
nos. No obstante, se esperaría que las defen-
sas recientes de la primacía equitativa de los
derechos ESC pudieran influir en la discusión
de la migración y formar una base para la res-
ponsabilidad del Estado hacia las personas
que huyen de las violaciones de sus derechos
ESC. Un mecanismo posible es una definición
ampliada de ‘migración forzada’.
“(...)
“Las economías que fracasan y las malas
condiciones en los derechos humanos con fre-
cuencia van de la mano por lo cual los migran-
tes y los solicitantes de asilo tienen razones
múltiples para la movilidad, haciendo impo-
sible separar por completo las motivaciones
económicas de aquellas vinculadas con los
Doctrina Extranjera
derechos humanos” (6).
En efecto, tal como sugiere Gzesh, al incluir
a los migrantes económicos como una cate-
goría dentro de la definición de “migración
forzada” parte de una perspectiva protec-
tora de derechos humanos y puede ayudar a
ampliar el ámbito de protección de personas 171
que, por lo general, quedan en un limbo jurí-
dico por no encuadrar en ninguna clasifica-
ción que atienda realmente a sus exigencias y
necesidades.
Pese a que nuestra inclinación se orienta a
considerar de igual manera a los migrantes
económicos como migrantes forzados, no es
la finalidad de este escrito realizar un estudio
 (6)  GZESH, Susan, “Una redefinición...”, ob. cit.
 Migración forzada y unidad familiar
profundo sobre la definición de migración
forzada y ofrecer propuestas conceptuales. En
cualquier caso, a los efectos de este artículo,
entenderemos que estamos en presencia de
una migración forzada cuando: i) una persona
abandona temporal o permanentemente su
residencia habitual; ii) por causas ajenas a su
voluntad; iii) y debido al alto riesgo de sufrir
o por haber sufrido violaciones de derechos
humanos; iv) que los obliga a trasladarse a
otro destino, bien dentro de su país o fuera de
te
este; v) a efectos de establecerse y encontrar
una mejor calidad de vida.
III. Unidad familiar y derechos humanos
eu
La familia, por su parte, es el elemento natu-
ral y fundamental de la sociedad y tiene dere-
cho a la protección de los Estados. Lo anterior,
tomando en cuenta lo dispuesto por distintos
R
organismos internacionales, quienes han desta-
cado que no existe un único tipo de familia y que
este puede variar según las circunstancias (7).
El derecho a la unidad familiar es inherente
n
al reconocimiento universal de la familia
como el elemento fundamental de la socie-
dad, al cual se le debe dar protección y asis-
so
tencia. Este derecho se aplica a todos los seres
RDF | Mayo 2020 | 94__
humanos sin importar su condición. Por lo
tanto, también se aplica en el contexto de los
migrantes y deriva esencialmente del art.  16
de la Declaración Universal de los Derechos
om
Humanos, del art. 17 de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos, del art. 8º del
Convención Europea para la Protección de los
Derechos Humanos y Libertades Fundamen-
172 tales, del art. 16 de la Carta Social Europea y
de los arts. 17 y 23 del Pacto Internacional de
Th
Derechos Civiles y Políticos, entre otros (8).
 (7)  Corte IDH, “Caso Atala Riffo y niñas c.
Chile”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
24/02/2012, Serie C, nro. 239, párr. 172.
 (8)  ACNUR, INSTITUTO DE POSGRADO EN
ESTUDIOS INTERNACIONALES DE GINEBRA, MESA
REDONDA DE EXPERTOS EN GINEBRA, “Consultas
globales sobre la protección internacional. Unidad
de la familia”, Ginebra, 2001, ps. 1-2.
Conforme lo ha establecido la doctrina, el
derecho a la unidad familiar recibe dos acep-
ciones: (i)  forma genérica, según la cual este
derecho protege solo a los miembros de la
familia frente a la admisión como a la expul-
sión de su círculo familiar (9) y, (ii)  forma
específica, según la cual se entiende solo el
rs
mantenimiento de la unidad familiar, por lo
que no se engloba propiamente la reagrupa-
ción familiar sino más bien exclusivamente
aquellas injerencias que producen la sepa-
ración de un núcleo familiar ya formado en
destino (10).
En el derecho internacional de los derechos
humanos no se realiza tal distinción, sino que
se entiende el derecho a la unidad familiar de
forma genérica. Es decir, el respeto del dere-
cho a la unidad familiar exige no solo que
los Estados se abstengan de realizar acciones
que resulten en la separación familiar, sino
también que adopten medidas para mantener
la unidad familiar y reunificar a los familia-
res que se hayan separado (11). En efecto, tal
como lo ha establecido el Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Refugiados
(ACNUR), rehusarse a permitir la reunifica-
ción familiar puede considerarse una interfe-
rencia con el derecho a la vida en familia o a
la unidad familiar, especialmente cuando la
familia no tiene posibilidades reales de disfru-
tar de ese derecho en otro sitio (12).
El derecho a la preservación de la unidad
y la reunificación familiar se ve reforzado
 (9)  LA SPINA, Encarnación, “La protección de la uni-
dad familiar en contextos de crisis migratoria: la histo-
ria de dos casos”, Universitas, 25, 2017, ps. 163-186, en
www.doi.org/10.20318/universitas.2017.3561.
 (10)  JASTRAM, K., “Family Unity”, en ALEINI-
KOFF, T. A., Migration and International Legal Norms,
Ed. Asser Press, The Hague, 2003, ps. 185-201.
 (11)  ACNUR, INSTITUTO DE POSGRADO EN
ESTUDIOS INTERNACIONALES DE GINEBRA, MESA
REDONDA DE EXPERTOS EN GINEBRA, “Consultas
globales...”, ob. cit., p. 2.
 (12)  Ibidem.

cuando hay niñas, niños y adolescentes de por
medio. Los Estados deben tomar en cuenta lo
más beneficioso para ellos en virtud del prin-
cipio según el cual siempre se debe proteger el
interés superior del menor (13).
Resulta importante destacar que, aunque
estos estándares mínimos para la protección
de la unidad familiar son vinculantes, cada
Estado articula o modula el marco jurídico
que protege el desarrollo de la vida familiar
te
de los inmigrantes y solicitantes de protección
internacional. Es decir, los Estados deben pro-
curar cumplir con esos estándares mínimos,
aunque la forma de hacerlo depende de ellos.
eu
IV. Un padre y su hija a las orillas del río
Bravo
En junio de 2019 una imagen sacudía inter-
net. Se trataba de Oscar Martínez y su hija
R muerte de un padre con su hija es el reflejo de
Valeria, de apenas 23 meses, quienes fueron
encontrados ahogados a las orillas del río
Bravo entre México y Estados Unidos. Oscar
intentaba conseguir una mejor calidad de
n
vida para él y su hija, ese tipo de vida que su
país, por distintas razones, no le pudo ofrecer
nunca.
so
La imagen de un padre y su hija ahogados a
las orillas de un río puso en evidencia el pro-
blema estructural que existe respecto a la pro-
tección de los migrantes, la conservación de la
om
unidad familiar de estos y los riesgos en gene-
ral a los que se ven sometidos los migrantes
forzados o involuntarios.
El fenómeno migratorio centroamericano
hacia Estados Unidos es resultado de las malas
condiciones en las que se encuentran los paí-
Th
ses de origen y la falta de respuestas y solu-
ciones oportunas por parte de las autoridades
gubernamentales de esos países. Tan graves
son esos riesgos, tan malas son las condiciones
 (13)  Corte IDH, “Derechos y garantías de niñas y
niños en el contexto de la migración y/o en necesi-
dad de protección internacional”, opinión consultiva
OC-21/14 de 19/08/2014, Serie A, nro. 21, párr. 70.
Railen Hernández
de vida que miles de personas han optado por
caminar cientos de kilómetros, arriesgando
incluso la propia vida, para conseguir un poco
más de estabilidad, seguridad y calidad de
vida.
Los Estados, lejos de adoptar medidas ten-
rs
dientes a facilitar los procesos migratorios,
han optado por poner barreras de todo tipo
para que los migrantes forzados no puedan
alcanzar las fronteras. Claro está, la imposi-
ción de esas barreras adolece de una óptica
integral en derechos humanos.
La muerte de Oscar y Valeria, además, pone
en evidencia los intentos desesperados de los
migrantes por mantener sus lazos familiares.
Son muchas las familias que han decidido
emprender el proceso de irse a otro país jun-
tas, con la finalidad de mantenerse unidas. La
esas políticas que no aceptan a los migrantes,
y mucho menos a sus familiares.
V. Centros de detención para migrantes,
unidad familiar y derechos humanos
Es un hecho público y notorio que Estados
Unidos ha detenido a inmigrantes, incluidas
personas menores de edad, en condiciones
Doctrina Extranjera
traumatizantes en centros similares a cárce-
les, separando a familias por la fuerza y res-
tringido el acceso a asistencia pública a los
inmigrantes y sus familiares con nacionalidad
estadounidense. También deportó a solicitan-
tes de asilo a México, donde deben esperar
hasta celebrar su audiencia en condiciones
peligrosas y poco saludables, y tomó medidas 173
para bloquear solicitudes de asilo de las perso-
nas que pasan por otros países antes de llegar
a la frontera con EE.UU. (14).
 (14)  AMNISTÍA INTERNACIONAL, “El gobierno
de Estados Unidos pone en peligro a solicitantes
de asilo con políticas ilícitas”, noviembre 2018, en
www.amnesty.org/es/latest/news/2018/11/ameri-
cas-us-government-endangers-asylum-seekers-wi-
th-unlawful-policies/; HUMAN RIGHTS WATCH,
“Estados Unidos: La separación familiar causa daños a
 Migración forzada y unidad familiar
De un estudio de esta situación, Human Rights
Watch concluyó que es frecuente que se separe
a niños y niñas de familiares adultos que no
son sus padres. Esto significa que, a menudo,
los niños y las niñas son separados del cuidado
de abuelos y abuelas, tíos y tías y hermanos y
hermanas mayores, aun cuando exhiben docu-
mentos que acreditan la tutela o autorizaciones
escritas emitidas por sus padres y madres. En
algunos casos también se ha separado a padres
y madres de sus hijos de manera forzosa, por
te
ejemplo, cuando el padre o la madre tienen
antecedentes penales, incluso si se trata de una
infracción menor que no incide en su capaci-
dad para cuidar de sus hijos. Como consecuen-
eu
cia, en los casos analizados por Human Rights
Watch, niños y niñas de tan solo cinco años han
sido mantenidos en centros de la Patrulla Fron-
teriza sin sus cuidadores adultos (15).
R
La sola separación de familiares, sin ningún
tipo de justificación objetiva y razonable, se tra-
duce en arbitraria, lo que conlleva a una viola-
ción directa de los estándares mencionados al
inicio de este artículo. Es claro que estas sepa-
n
raciones arbitrarias no respetan el principio de
unidad familiar, ni siquiera desde su perspec-
tiva específica. Lo cual es aún más grave en los
so
casos donde se involucran niños, cuyo están-
dar de debida diligencia se ve reforzado, con-
RDF | Mayo 2020 | 94__
forme adujimos al inicio de este escrito.
Las autoridades deben procurar el man-
om
tenimiento de la unidad familiar en todo
momento, pues, tal como se ha destacado,
el derecho a la unidad familiar constituye el
mecanismo primario de protección de quienes
174 integran el grupo familiar. Mantener y facilitar
la unidad familiar en estos contextos ayuda a
garantizar la atención física, la protección y el
Th
bienestar emocional (16).
niños y sus familias”, Washington, julio 2019, en www.
hrw.org/es/news/2019/07/16/estados-unidos-la-se-
paracion-familiar-causa-danos-ninos-y-sus-familias.
 (15)  HUMAN RIGHTS WATCH, “Estados Unidos...”,
ob. cit.
 (16)  ACNUR, INSTITUTO DE POSGRADO EN
ESTUDIOS INTERNACIONALES DE GINEBRA. MESA
VI. Los migrantes venezolanos, reunifica-
ción familiar y la imposición de visas para el
ingreso de estos a países de Sudamérica
El éxodo venezolano se ubica como la mayor
crisis migratoria que se ha registrado en Amé-
rica Latina. Más de tres millones de venezo-
rs
lanos han abandonado su país en busca de
mejores oportunidades, seguridad, salud,
seguridad alimentaria, entre otras.
Conforme lo ha determinado la Oficina de
Coordinación de Asuntos Humanitarios de
las Naciones Unidas, los venezolanos que
salen del país a pie caminan un promedio de
16 horas por día, en general durante 13 días.
Muchos caminan porque no tienen la docu-
mentación legal requerida, mientras que otros
no pueden pagar el costo del pasaje de auto-
bús. Unos pocos tenían suficientes recursos
para cubrir los trayectos, muchos no tenían
suficiente para comer y más del 90% dormía
en la calle.
La situación de los venezolanos, al igual
que la de los centroamericanos, pone en evi-
dencia las malas políticas de los gobiernos
para ofrecer a sus poblaciones una vida digna.
Pero, además, pone en evidencia el profundo
rechazo que la inmigración genera y el rechazo
de los gobiernos de los países receptores.
A pesar del desespero que ha llevado a
los venezolanos a caminar por Sur América,
muchos han sido los países de la región que
han optado por imponer visas de turismo para
el ingreso, con la clara intención de restringir
la llegada de los venezolanos.
La imposición de visas a los venezolanos,
lejos de fomentar una política de unidad y
reunificación familiar, genera el efecto con-
trario. De esta manera, miles de venezolanos
ven obstruido su deseo de encontrarse con sus
familiares en la medida que los costos para la
obtención de visas suelen ser altos, con altas
REDONDA DE EXPERTOS EN GINEBRA, “Consultas
globales...”, ob. cit., p. 2.

probabilidades de denegación. Ello conduce
inevitablemente al uso de vías no regulares
para el ingreso a ciertos países, lo cual pone en
un riesgo latente al migrante que decide asu-
mir a toda costa el reencuentro con su familiar.
Por ejemplo, en agosto de 2019, la Defensoría
del Pueblo de la ciudad de Lima dio a conocer
que ocho personas menores de edad venezola-
nas llegaron a pie a la frontera de Perú, proce-
dentes de Ecuador, en un viaje que empezó en
Venezuela y atravesó Colombia, se presume
te
que los menores tenían familiares en Perú o
que de algún modo esperaban reencontrarse
en ese país.
eu
En cualquier caso, lo único cierto es que los
venezolanos deben, al igual que los centroa-
mericanos, lidiar con los problemas de sus
países de origen, ser constantemente seña-
lados por ser migrantes y soportar todas las
R
cargas que supone no estar cerca de la familia,
ser separados de esta y verse impedidos de
reunificarse, lo cual hace cuesta arriba el man-
tenimiento de la unidad familiar.
n
VII. Conclusiones
A lo largo de este artículo hemos abordado
so
cuáles son algunos de los estándares en mate-
ria de protección de unidad o reunificación
familiar y hemos asomado algunos casos que
resultan emblemáticos a la hora de eviden-
ciar los efectos de las políticas antiinmigrante
om
sobre la unidad y la reunificación familiar.
Corresponde ahora asomar una serie de
propuestas, cuya finalidad está orientada a
mejorar la práctica en materia de unidad y
reunificación familiar en los Estados recepto-
res de migrantes. En ese sentido, los Estados
Th
deberían:
Railen Hernández
1. Regular su marco jurídico en materia de
unidad y reunificación familiar de los migran-
tes, flexibilizarlo y adecuarlo, según sean las
circunstancias, a los estándares en materia
de unidad, reunificación familiar y derechos
humanos, reforzando, de ser necesario, los
casos en los que se involucran a niñas, niños y
rs
adolescentes.
2. Capacitar a las autoridades y funcionarios
de migración en derechos humanos a efectos
de que su proceder ante las distintas circuns-
tancias sea respetuoso de la dignidad humana.
3. Promover y permitir la regularización de
los migrantes y, junto a ello, permitir conservar
el núcleo familiar, de tenerlo en el país, o, en
todo caso, la reunificación.
4. Contemplar un mínimo de garantías jurí-
dicas ineludibles en el proceso de manteni-
miento del núcleo familiar o de la reagrupación
familiar.
5. Promover la eliminación de requisi-
tos restrictivos, como por ejemplo exigir un
bien inmueble o una cantidad de dinero para
entrar y permanecer como presupuesto para
reconocer el derecho a la unidad familiar o la
reagrupación.
Doctrina Extranjera
Las anteriores consideraciones deberían ser
un punto de partida para invertir la lógica
predominante, según la cual el migrante y sus
familiares no son bienvenidos. Es necesario
adecuar y exigir un marco normativo conforme
a derechos humanos que haga posible una
mayor protección a los migrantes y sus fami-
liares. Es necesario revertir el escenario actual 175
de criminalización y discriminación, sobre todo
en aquellos que se encuentran en una especial
condición de vulnerabilidad.
Th
om
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n
R
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n
ACTUALIDADES

R
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rs
 Actualidad en Derecho Internacional
Privado de Familia 1/2020
Nieve Rubaja (*)

rs
Sumario: I. Introducción.– II. Avances legislativos a nivel nacional y provin-
cial.– III. Aportes de la jurisprudencia nacional.– IV. Novedades del Tribunal

te
Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en materia de gestación por sus-
titución (GS) internacional.– V. Eventos académicos de DIPr en la región
durante el 2019.– VI. Agenda internacional con temas de DIPr de familia.–
VII. Palabras de cierre.

eu
I. Introducción varias virtudes de este Convenio en nuestra
anterior entrega (1). Seguimos a la espera de
En esta entrega nos proponemos abordar las que la Cámara de Diputados apruebe el Con-
novedades más relevantes que se produjeron
R
en el ámbito del derecho internacional pri-
venio a la brevedad para luego completar el
trámite para la ratificación del instrumento (2).
vado de familia (en adelante, “DIPr de fami-
lia”) en el año 2019. Así, repasaremos algunos Recordemos que en nuestro país el Convenio
proyectos legislativos a nivel nacional y pro- que, generalmente, se aplica en esta materia es
n
vincial, algunos de los aportes de la jurispru- la Convención de Naciones Unidas sobre Reco-
dencia nacional, las novedades del Tribunal nocimiento y Ejecución en el Extranjero de la
Europeo de DD.HH. en materia de gestación Obligación de Prestar Alimentos, Nueva York,
so

por sustitución internacional, dos eventos aca-
démicos en la región en los que se presentaron
y debatieron temas relativos al DIPr de familia
y algunos avances en la agenda internacional
en temas de DIPr de familia.
1956. Este instrumento vincula a 65 Estados y
su aplicación ha resultado sumamente satisfac-
toria, máxime si se tiene en cuenta el sistema
de cooperación administrativa internacional

Actualidades
om

II. Avances legislativos a nivel nacional y

provincial
II.1. Convenio de La Haya de 23 de noviembre
de 2007 sobre el Cobro Internacional de Alimentos
para los Niños y Otros Miembros de la Familia
Th
 (1)  RUBAJA, Nieve, “Actualidad en el derecho
internacional privado de familia”, RDF 89-337. Para
profundizar sugerimos compulsar: RUBAJA, Nieve,
179
“Derecho internacional privado de familia. Pers-
pectiva desde el ordenamiento jurídico argentino”,

Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, ps. 528 y ss.;

La Cámara de Senadores de la Nación había
dado media sanción a la ley que aprueba
el Convenio el 10/10/2018. Hemos señalado
(*)  Abogada. Especialista en Derecho de Familia.
Profesora de Derecho Internacional Privado UBA,
Universidad Nacional de José C. Paz y Universidad
Nacional de Avellaneda.
RUBAJA, Nieve, “Proceso de cobro internacional de
alimentos en favor de niños, niñas y adolescentes”,
en FERNÁNDEZ, Silvia E. (dir.), Derechos de niñas,
niños y adolescentes. Visión constitucional, legal y
jurisprudencial, Ed.  AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2015, ps. 3033-3052.
 (2)  Proyecto de ley iniciado en Senado. Expte.
Diputados: 0095-S-2018. Expte. Senado: 0177-PE-
2018. Publicado en Diario de Asuntos Entrados, 100,
19/06/2018.
 Actualidad en Derecho Internacional Privado de Familia 1/2020
que promueve y la representación gratuita del
alimentado en el Estado donde se domicilia el
alimentante (3). Sin perjuicio de ello, es impor-
tante señalar que el nuevo Convenio de La
Haya en materia de alimentos toma en cuenta
el sistema de la Convención de Nueva York
y, asimismo, procura solucionar y superar las
dificultades que presenta en la práctica ese ins-
trumento. Una cuestión que debe destacarse es
que EE.UU. ya es parte del nuevo Convenio,
mientras que no lo es del anterior.
te
Son también Parte del Convenio de La Haya
otros 41 Estados (4).
eu
II.2. Convenio Relativo a la Competencia, la Ley
Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Coo-
peración en Materia de Responsabilidad Parental
y de Medidas de Protección de los Niños, La Haya
1996 (en adelante, “CH 1996”)
La Conferencia de La Haya de DIPr se ha
R tiones relativas al reconocimiento y ejecución
venido ocupando de la protección de la niñez
en situaciones privadas internacionales. Así,
en lo relativo a la temática de la responsabili-
dad parental, ya en el año 1961 se elaboró el
n
Convenio sobre Competencia de Autoridades
y Ley Aplicable en Materia de Protección de
so
Menores. Sin embargo, a raíz del transcurso del
tiempo, del nuevo sistema de protección que se
RDF | Mayo 2020 | 94__
consolidó a través de la Convención sobre los
Derechos del Niño (CDN), de la creciente globa-
lización y la presencia de mayores familias con
aristas de internacionalidad, surgió la necesidad
om
de revisión de dicho instrumento. Este nuevo
Convenio, que supera las dificultades que se
detectaran con relación al anterior, aspirando
a alcanzar seguridad jurídica en esas especiales
180 situaciones en las que, a los conflictos propios
de la dinámica familiar y de la niñez, se agre-
Th
gan aquellos derivados de la internacionalidad
en estas plataformas fácticas. Así, se abordan los
ejes típicos del DIPr y se prevén soluciones para
los cambios que pueden producirse en estos
casos, incluso en situaciones de urgencia. Se
 (3)  Ibidem.
 (4)  Ver estado de ratificación del Convenio,
www.hcch.net/es/instruments/conventions/sta-
tus-table/?cid=131, al 09/12/2019.
incluyen normas unificadas en materia de juris-
dicción internacional, centrando la competencia
en los jueces de la residencia habitual del niño
—por ser el juez naturalmente mejor posicio-
nado para resolver estas cuestiones—, aunque
incorporando otras jurisdicciones concurren-
tes a fin de cubrir los diferentes escenarios que
rs
pueden presentarse en estos casos y se prevé la
posibilidad de transferir la jurisdicción cuando
se considere que hay otras autoridades que
pueden resultar más apropiadas para entender
en un asunto concreto en función del interés
superior del niño de que se trate. Además, el
Convenio cuenta con normas para responder
al interrogante del derecho que debe aplicar
el juez que entienda en cada caso, fijando una
regla general según la cual cada juez aplicará
su lex fori, aunque se prevé la posibilidad de
abandonar esta regla en casos excepcionales y
si ello resulta acorde al mejor interés del niño
de que se trate. Se abordan también las cues-
de medidas adoptadas en un Estado Parte en el
resto de los Estados, fijando para ello el prin-
cipio general de reconocimiento extraterritorial
y de pleno derecho, previendo excepciones de
modo taxativo y bajo la prohibición de realizar
un análisis de fondo. Finalmente, cabe destacar
que la cooperación internacional constituye un
eje crucial para el funcionamiento y el logro de
las metas convencionales, tanto por parte de las
autoridades competentes como por parte de las
autoridades centrales. La presencia de elemen-
tos relevantes en distintos Estados lleva a que la
cooperación internacional se vuelva el recurso
óptimo por excelencia para conseguir una solu-
ción a los conflictos que resulte apropiada y, a
su vez, que pueda efectivizarse. En este sentido,
la cooperación se materializa en la información
y comunicación que debe fluir entre las autori-
dades, así como mediante la coordinación de
determinados aspectos para apreciar el caso con
precisión y de modo integral. En tal sentido, se
puede considerar que este Convenio resulta un
complemento sumamente eficaz para el Conve-
nio de La Haya de 1980 sobre sustracción inter-
nacional de niños (5).
 (5)  Ver CASTRO, Florencia - RUBAJA, Nieve, “Las
demoras en la etapa de ejecución de las órdenes

Nuestro país ha firmado el Convenio el
11/06/2015 y ha sido aprobado por ley 27.237
(sanc.  26/11/2015, promul. 22/12/2015, publ.
23/12/2015). De acuerdo con lo dispuesto en
el art.  61.2.a del Convenio, este entrará en
vigor en nuestro país el día primero del mes
siguiente a la expiración de un periodo de tres
meses después del depósito de su instrumento
de aprobación. A la fecha, esto aún no ha suce-
dido, aunque se ha dado nuevamente trámite
parlamentario a este Convenio, en atención a
te
ciertos errores detectados en la traducción de
este al momento de su aprobación. Espera-
mos que el trámite culmine prontamente para
poder sacar provecho de las virtudes de este
eu
instrumento.
Varios países de nuestro continente ya son
Parte del Convenio de 1996 —entre ellos, Bar-
bados, Cuba, República Dominicana, Ecua-
dor, Guyana, Honduras, Nicaragua, Paraguay
R II.4. Proyecto de reforma del art.  2635 del Cód.
y Uruguay—.
II.3. Proceso de restitución internacional de niños
n
También ha avanzado en el trámite parla-
mentario el proyecto de ley presentado por el
Poder Ejecutivo Nacional, EXP. PE nro. 366/18
so
presentado el 08/11/2018.
El proyecto persigue combatir uno de los
mayores desafíos para la apropiada imple-
mentación de los convenios sobre sustracción
om
internacional de niños vigentes en nuestro país
(Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de Menores
—en adelante, Convenio de 1980 o CH 1980—
y Convención Interamericana sobre Restitu-
ción Internacional de Menores —en adelante,
“Convención Interamericana”—), es decir,
Th
de restitución internacional de niños: su impacto
en el interés superior del niño”, RDF 84-235, y de las
mismas autoras, “El Convenio de La Haya de 1996 y
los procesos de restitución internacional de niños”,
en CASTRO, Florencia - GODÍNEZ, Lázaro - RUBAJA,
Nieve (coords.), Cuestiones complejas en los proce-
sos de restitución internacional de niños, Ed. Porrúa,
México, 2017, ps. 409-447.
Nieve Rubaja
evitar demoras que van en detrimento de los
derechos de los niños víctimas de estos flage-
los. En nuestra anterior entrega hemos seña-
lado varias de las virtudes de este proyecto (6).
Esperamos que pueda convertirse en ley.
Como hemos comentado en anteriores
rs
entregas de esta sección, algunas provincias
han incorporado regulación con relación a
los procesos de restitución internacional de
niños en sus Códigos Procesales (p.  ej., Cór-
doba, Mendoza, Chaco). En el último año, en
la provincia de Río Negro se aprobó el Código
Procesal de Familia por ley  5396, sancionada
el 20/09/2019, BO del 10/10/2019, que incluye
en el Anexo I el Protocolo de Actuación para el
Funcionamiento de los Convenios de Sustrac-
ción Internacional de niños 2016 (en adelante,
Protocolo de Actuación).
Civ. y Com. (7)
Actualmente, el art.  2635 del Cód. Civ. y
Com., titulado “Jurisdicción internacional”,
contempla dos supuestos: la determinación
de la jurisdicción para el otorgamiento de la
adopción —incluida la declaración de adopta-
bilidad y la decisión respecto de la guarda— y
la jurisdicción asignada para la anulación o
revocación de la adopción internacional.
Actualidades
Para el primero, se establece la jurisdic-
ción exclusiva de los jueces locales en aque-
llos casos caracterizados por la localización
del domicilio de los niños en la Argentina.
La calificación del término domicilio deberá
efectuarse de acuerdo con el art.  2614 (8). La 181
 (6)  Ver nota 1.
 (7)  Expte. Diputados: 3328-D-2019 con giro a
la Comisión de Legislación General.
 (8)  “Art. 2614.— Domicilio de las personas meno-
res de edad. El domicilio de las personas menores
de edad se encuentra en el país del domicilio de
quienes ejercen la responsabilidad parental; si el
ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en
Estados diferentes, las personas menores de edad se
 Actualidad en Derecho Internacional Privado de Familia 1/2020
conexión domiciliar —frente a la de la “resi-
dencia habitual”, que es la usada más frecuen-
temente en la disciplina— se justifica en la
seguridad que ofrece para los niños frente a
la posible manipulación que pudieran sufrir
siendo desplazados a otros Estados para eva-
dir esta norma. Sin perjuicio de ello, cabe la
posibilidad de que un juez argentino pueda
asumir jurisdicción internacional para el otor-
gamiento de una adopción de un niño domi-
ciliado en el extranjero mediante el foro de
te
necesidad regulado en el art. 2602, Cód. Civ.
y Com. (9).
El establecimiento de la jurisdicción exclu-
eu
siva de jueces argentinos a los efectos mencio-
nados se encuentra en sintonía con el histórico
rechazo que ha sostenido nuestro país frente a
la adopción de niños oriundos de nuestro país
para ser adoptados para residir en el extran-
jero. Asimismo, resulta acorde con la reserva
R lio del adoptado.
efectuada por ley a la Convención sobre los
Derechos del Niño y con las disposiciones de
la ley de fondo. Concretamente, en el art. 600,
Cód. Civ. y Com., se exige, entre los recaudos
n
para los adoptantes, que cuenten con una resi-
dencia continua en la República por un período
so
mínimo de cinco años anterior a la petición de
la guarda con fines de adopción, exceptuando
RDF | Mayo 2020 | 94__
de esa exigencia a las personas de nacionali-
dad argentina o naturalizadas en el país. Es
om
consideran domiciliadas donde tienen su residencia
habitual. Sin perjuicio de lo dispuesto por conven-
ciones internacionales, los niños, niñas y adolescen-
tes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente
182
no adquieren domicilio en el lugar donde perma-
nezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos
Th
ilícitamente”.
 (9)  “Art.  2602.— Foro de necesidad. Aunque
las reglas del presente Código no atribuyan juris-
dicción internacional a los jueces argentinos, estos
pueden intervenir, excepcionalmente, con la finali-
dad de evitar la denegación de justicia, siempre que
no sea razonable exigir la iniciación de la demanda
en el extranjero y en tanto la situación privada pre-
sente contacto suficiente con el país, se garantice el
derecho de defensa en juicio y se atienda a la conve-
niencia de lograr una sentencia eficaz”.
decir, de estas disposiciones se desprende el
principio de que los niños domiciliados en la
Argentina pueden ser adoptados únicamente
por residentes argentinos, argentinos natu-
ralizados o por argentinos que se domicilian
en el extranjero. En otras palabras, si el único
juez competente es el argentino y si se aplica
rs
derecho de fondo argentino (conf.  art.  2636),
entonces la limitación a los candidatos a adop-
tar estará dada por el art. 600.
En segundo lugar, en la norma se establece
la jurisdicción para los casos de anulación o
revocación de una adopción con aristas de
internacionalidad en cabeza de los jueces del
lugar de otorgamiento de la adopción o los del
domicilio del adoptado. Es decir que los jueces
argentinos serán competentes para entender
en esos asuntos si en el país se hubiera otor-
gado la adopción o si se encontrara el domici-
Así, mientras que en la primera parte de la
norma se determinó un foro exclusivo y exclu-
yente de cualquier otro, en esta segunda parte
se establece la concurrencia de foros. Esta fle-
xibilización obedece a la finalidad de poder
detectar adopciones viciadas en su origen o
finalidad —nótese que en este último supuesto
la ilicitud del vínculo puede ser advertida en
el lugar donde se encuentre el centro de vida
del niño con posterioridad a la declaración de
la adopción—.
El art. 2635 fue analizado en un caso que se
presentó en Tupungato, provincia de Men-
doza, y trataba sobre la determinación del
estado de adoptabilidad de una niña de nacio-
nalidad boliviana con residencia temporaria
en nuestro país concedida por la Dirección
de Migraciones. En el caso, se entendió que
tanto la madre como la niña se domiciliaban
en nuestro país (conf. arts. 2613 y 2614, Cód.
Civ. y Com.) y que, en definitiva, el art. 2635,
Cód. Civ. y Com., abre una jurisdicción exclu-
siva de los jueces argentinos en este caso. Por
lo tanto, esta era la única jurisdicción en que
podía llevarse adelante este proceso; la inter-
vención de un juez de otro Estado hubiese
invadido dicho margen. Juzgado de Familia

de Tupungato, Mendoza, “Ch. C.; M. p/adop-
tabilidad”, de fecha 05/05/2016 (10).
Sin embargo, el anteproyecto del Cód. Civ. y
Com. incluía en este artículo un tercer párrafo
que fue eliminado y que preveía el deber de
brindar cooperación internacional por parte
de las autoridades judiciales argentinas tanto
en el trámite previo a la adopción por parte
de argentinos que buscaran adoptar en el
extranjero —en general, para la obtención de
te
certificados que acrediten la idoneidad de los
adoptantes como tales— como la cooperación
que se requiriera posteriormente al otorga-
miento de dicha adopción y una vez que el niño
eu
se trasladara para residir a nuestro país, para
efectuar el seguimiento de dicha adopción.
La cooperación que preveía la norma resulta
de suma importancia en estos procesos, puesto
que garantiza extremos fundamentales para
R cional privado en el Código Civil y Comercial de la
la seguridad jurídica de los vínculos creados,
pero, sobre todo, para proteger y concretar los
derechos de los niños cuya protección familiar
se busca.
n
La realidad, al momento de la redacción del
Código, daba cuenta de que cada vez más se
so
efectuaban estos pedidos en sede judicial y
que los jueces nacionales debían dar respuesta
a aquellos. Entre los casos que se dio acogida
favorable a estos pedidos mencionaremos a:
SCBA, “Incidente de competencia entre Trib.
om
Familia n. 2, San Isidro y el Juzg. Civ. y Com.
13, San Isidro”, de fecha 10/02/2010; CNCiv.,
sala J, “I. S., G. B. y C., A. H. s/ información
sumaria”, del 29/05/2012 y “P., F. M. y otro y F.,
G. S. s/ información sumaria”, del 12/06/2012;
CFamilia 2ª Nom., Córdoba, “R., P. M. y otro s/
acto de jurisdicción voluntaria, sumaria infor-
Th
mación, recurso de apelación”, del 02/03/2012;
CNCiv., sala M, “G. S. M. s/ información suma-
ria”, del 28/03/2014, y “B. K. V. s/ información
sumaria”, del 16/12/2014. En igual inteligencia,
se ha expresado la Sra. Defensora General de la
Nación en el dictamen del 23/02/2010.
 (10)  Ver RUBAJA, Nieve, “Actualidad en derecho
internacional privado de familia”, RDF 84-369.
Nieve Rubaja
Gran parte de la doctrina consideró lamen-
table la supresión del tercer párrafo que
incluía el art. 2635 en su versión original (11);
sin embargo, el estado actual de nuestra legis-
lación establece el deber de nuestros magistra-
dos de cooperar en estos pedidos, básicamente
en atención a lo dispuesto en el art. 2611, Cód.
rs
Civ. y Com., que los obliga a brindar amplia
cooperación en materia civil, comercial y labo-
ral (12), por lo que la cooperación a los fines
previstos en aquel sin duda quedaría incluida.
 (11)  Entre otros: UZAL, María E., “Breve panorama
de la reforma del derecho internacional privado”,
en RIVERA, Julio¿(dir.), Comentarios al Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Abe-
ledoPerrot, Buenos Aires, 2012, ps.  1192 y ss., y
“Lineamientos de la reforma del derecho interna-
Nación”, supl. especial Nuevo Código Civil y Comer-
cial 2014 (noviembre), 17/11/2014, p. 247; IÑIGUEZ,
Marcelo D., “Adopción internacional”, RDF 58-215;
SCOTTI, Luciana, “Perspectivas en materia de adop-
ción internacional en Argentina”, www.eldial.com,
23/11/2012; URIONDO de MARTINOLLI, Amalia,
“Adopción internacional en el Anteproyecto de
Código Civil y Comercial 2012. Jurisdicción y dere-
cho aplicable”, en Anuario Argentino de Derecho
Internacional XXII, 2013, Córdoba, ps. 71-109; STRA-
ZIUSO, Andrea, “La codificación del derecho interna-
cional privado argentino: necesidad y modalidades
Actualidades
en el ámbito del derecho de familia”, relato presen-
tado en oportunidad del XXVI Congreso Argentino
de Derecho Internacional, organizado por la AADI,
San Miguel de Tucumán, 4, 5 y 6 de septiembre de
2014, Sección Derecho Internacional Privado, dis-
183
ponible en www.aadi.org.ar (al 03/02/2015); CAS-
TRO, Florencia, “Una acertada decisión de la justicia
argentina en materia de adopción internacional
de niños. La especial situación de las adopciones
en Haití a partir de la nueva ley de adopción”, RDF
2014; IUD, Carolina, comentarios a la sección 6ª del
título  IV, “Disposiciones de derecho internacional”,
en RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela (dirs.), Código
Civil y Comercial de la Nación comentado, Ed.  La
Ley, Buenos Aires, 2014, ps. 886 y ss.
 (12)  “Art. 2611.— Cooperación jurisdiccional. Sin
perjuicio de las obligaciones asumidas por conven-
ciones internacionales, los jueces argentinos deben
 Actualidad en Derecho Internacional Privado de Familia 1/2020
Así lo ha entendido la jurisprudencia en el
caso CNCiv., sala B, “S., A. C. s/ información
sumaria”, de fecha 14/06/2016, en el que, entre
otros argumentos de fundamental importan-
cia, sostuvo: “... el deber de cooperación que
pesa sobre el Estado argentino para la pre-
paración y seguimiento de las adopciones a
conferirse o conferidas en el extranjero. Dicha
obligación se desprende de la regla general
contenida en el art. 2611 del Cód. Civ. y Com.
que dispone un importante principio en mate-
te
ria de cooperación jurisdiccional”.
En esta sintonía, el aludido proyecto de ley
propone agregar al art.  2635 del Cód. Civ. y
eu
Com. el siguiente párrafo: “Las autoridades
administrativas o jurisdiccionales argentinas
deben prestar cooperación a las personas con
domicilio o residencia habitual en la Argen-
tina, aspirantes a una adopción a otorgarse
en país extranjero, que soliciten informes
sociales o ambientales de preparación o de
R menores ante los tribunales de la provincia de
seguimiento de una adopción a conferirse o
conferida en el extranjero”.
n
III. Aportes de la jurisprudencia nacional
A continuación, hemos seleccionado algunos
so
casos fallados en nuestro país en temas de DIPr
de familia que consideramos relevantes por el
RDF | Mayo 2020 | 94__
tratamiento que otorgan a los aspectos de DIPr
o porque nos permiten reflexionar sobre algu-
nos aspectos a tener en cuenta en futuros casos.
om
III.1. Restitución internacional de niños
III.1.a. CCiv. Com. Lab. y Minería, Santa
184 Rosa, sala 1ª, 31/10/2019, “A., D. M. c. F. S., I. J.
s/ sumarísimo” (13)
Th
El caso llega a la instancia de apelación luego
de haber sido rechazada por improcedente la
acción de restitución internacional deducida
brindar amplia cooperación jurisdiccional en mate-
ria civil, comercial y laboral”.
 (13)  Publicado en www.diariojudicial.com/public
.documentos/000/087/069/000087069.pdf, dispo-
nible al 30/12/2019.
por una madre respecto de sus hijas que se
encontraban en EE.UU. En el caso correspon-
día aplicar el CH 1980, como bien se señala en
la sentencia de primera instancia, puesto que
tanto Argentina como EE.UU. se vinculan por
dicho Convenio; además, el art.  2642, Cód.
Civ. y Com., recuerda la prelación normativa
rs
que surge de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, del art.  75, inc.  22,
CN y de los arts. 2601 y 2594, Cód. Civ. y Com.
La madre reconoce que la familia vivía en
los EE.UU., pero sostiene que el matrimonio
había decidido trasladarse a la Argentina con
fines de radicarse en la provincia de La Pampa.
Así, la familia viajó a Argentina el 01/07/2019
y, posteriormente, los cónyuges se separaron
personalmente. El 09/09/2019 el padre se des-
plazó a los EE.UU. con las niñas. La madre ini-
ció el proceso de restitución internacional de
La Pampa.
Sin perjuicio de la importancia de establecer
en el caso concreto en qué lugar se encontraba
la residencia habitual de las niñas a los fines
de estimar si en el caso medió o no un despla-
zamiento ilícito y, de tal modo, determinar si
se trata de un supuesto de sustracción inter-
nacional de niños o no, traemos este caso a
colación para intentar echar luz sobre las cues-
tiones relativas a la distribución de competen-
cias en el marco de los procesos de restitución
internacional de niños que prevén tanto el CH
1980 como la Convención Interamericana en la
materia. Es decir, cuáles son las competencias
que corresponden a los jueces del Estado de
la residencia habitual del niño anterior al des-
plazamiento o retención ilícitos y cuáles las de
los jueces del Estado de refugio —es decir, el
Estado en donde el niño es sustraído o rete-
nido ilícitamente—.
En primer lugar, cabe recordar que los pro-
cesos de restitución internacional de niños
diseñados por ambos instrumentos interna-
cionales parten de la premisa de que el interés
superior del niño se alcanza, en principio, res-
tituyéndolo al Estado de la residencia habitual
que estos tenían previo al traslado o retención

ilícitos. En segundo lugar, es dable mencionar
que ambos instrumentos prohíben a los jueces
del Estado de refugio decidir sobre el fondo
del derecho de custodia (art.  16), ello en la
inteligencia de que son los jueces del Estado
de la residencia habitual de los niños los natu-
ralmente mejor situados para entender en esas
cuestiones (14).
Sobre la base de estas dos premisas se erige
el mecanismo de cooperación, conforme al
te
cual: el juez del Estado en el que se encuentran
los niños que fueron trasladados o retenidos
ilícitamente (Estado de refugio) dará trámite
y resolverá la solicitud de restitución de aque-
eu
llos —será dicha autoridad la que deberá aten-
der a las oposiciones que se deduzcan, la que
deba llevar adelante la escucha del niño, las
pruebas que resulten necesarias para probar
las oposiciones, etc.—, mientras que el juez del
Estado de la residencia habitual de los niños
R retención”. En el segundo párrafo se faculta,
anterior al traslado o retención ilícitos deci-
dirá sobre la cuestión de fondo. En tal inteli-
gencia, debe asumirse que escapa al juez del
Estado de la residencia habitual de los niños
n
anterior al acto ilícito llevar adelante el trámite
de la restitución.
so
Sin perjuicio de ello, se advierte en este caso,
al igual que en muchos otros que tramitan en
aplicación de la Convención Interamericana
en la materia, cierta confusión en cuanto a esta
distribución de competencias (15) —nótese
om
que en este caso el tribunal apela a la aplica-
 (14)  Recuérdese que el derecho de custodia
está definido de manera autónoma o autárquica en
ambos instrumentos. Art.  5º.a), CH 1980, el “dere-
Th
cho de custodia” comprenderá el derecho relativo
al cuidado de la persona del menor y, en particular,
el de decidir sobre su lugar de residencia; art. 3º.a),
Convención Interamericana: “El derecho de custodia
o guarda comprende el derecho relativo al cuidado
del menor y, en especial, el de decidir su lugar de
residencia”.
 (15)  Véase nuestro análisis en ALL, Paula -
RUBAJA, Nieve, “La cooperación jurisdiccional como
puerta de acceso a la justicia material. Un caso de
restitución internacional”, LA LEY 2018-D-213.
Nieve Rubaja
ción de la Convención Interamericana para
interpretar esta cuestión, aunque reconoce
que se aplica el Convenio de La Haya—. Pro-
bablemente esta confusión obedezca a una
interpretación extensiva de las disposiciones
que regulan las vías para encausar las acciones
o solicitudes de restitución.
rs
Así, oportunamente destacamos que, en
el marco de la Convención Interamericana,
hay tres directivas que resultan clave para
comprender la cuestión de la distribución
de competencias entre las aludidas autori-
dades: 1)  en la primera parte del art.  6º se
establece: “Son competentes para conocer de
la solicitud de restitución de menores a que
se refiere esta Convención, las autoridades
judiciales o administrativas del Estado Parte
donde el menor tuviere su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o de su
a opción del actor y cuando existan razones
de urgencia, a presentar “la solicitud de res-
titución ante las autoridades del Estado Parte
en cuyo territorio se encontrare o se supone se
encontrare el menor ilegalmente trasladado o
retenido...”; igualmente, se admite la presen-
tación “ante las autoridades del Estado Parte
donde se hubiere producido el hecho ilícito
que dio motivo a la reclamación”. Así, cuando
las autoridades del Estado requirente sean las
de la residencia habitual de los niños, aque-
Actualidades
llas deberán determinar, al menos de modo
preliminar, que en ese Estado se encuentra la
residencia habitual de los niños y que el des-
plazamiento o retención han sido ilícitos; en
tal caso, requerirán la restitución al juez del
185
Estado de refugio; 2) en los arts. 10 y ss. se dis-
pone que el trámite de restitución se llevará
a cabo ante las autoridades del Estado reque-
rido; así, en el art. 11 expresamente se dispone
que “La autoridad judicial o administrativa
del Estado requerido no estará obligada a
ordenar la restitución del menor, cuando la
persona o la institución que presentare opo-
sición demuestre...”. Es decir, se deja en claro
que es el juez o autoridad del Estado requerido
quien decide si corresponde, o no, ordenar la
restitución; 3)  el art.  16 indica la prohibición
de las autoridades del Estado requerido (o
 Actualidad en Derecho Internacional Privado de Familia 1/2020
de refugio) para decidir cuestiones relativas
al fondo del derecho de custodia, puesto que
estas cuestiones quedan reservadas al juez
competente, que es el de la residencia habitual
anterior al desplazamiento (16).
Por lo tanto, se admite que la solicitud de
restitución se encause ante las autoridades
administrativas o judiciales del Estado de la
residencia habitual (Estado requirente), del
Estado de refugio (Estado requerido) o de
te
un tercer Estado donde hubiera ocurrido el
hecho ilícito. Ello resulta sumamente apro-
piado en términos de acceso a la justicia y en
la búsqueda de soluciones eficientes según los
eu
distintos escenarios que puedan presentarse
en cada caso. Sin embargo, no debería inter-
pretarse esta disposición como un modo de
atribuir jurisdicción internacional para enten-
der en el asunto a dichas autoridades. En
R
todo caso, cuando las autoridades del Estado
de la residencia habitual del niño reciban la
solicitud podrán dejar constancia de que allí
se encuentra la residencia habitual del niño
y que quien reclama la restitución es titular
n
del derecho de custodia conforme ese ordena-
miento jurídico; luego, deberán remitir la soli-
citud al juez del Estado de refugio (o, en los
so
términos de la Convención Interamericana, al
RDF | Mayo 2020 | 94__
“juez exhortado”). Así las cosas, el único juez
con competencia para dar trámite y resolver el
pedido de restitución es el juez del Estado de
refugio, es decir, el del lugar donde se encuen-
om
tran los niños. Finalmente, el único juez con
competencia para resolver el fondo de la cues-
tión será el del Estado de la residencia habi-
tual del niño anterior al traslado o retención.
186
En el fallo también se alude al art.  29 del
CH 1980. Debe atenderse a que este artículo
Th
establece la posibilidad de que, frente a la
violación de un derecho de custodia o visita,
el solicitante “reclame directamente ante las
autoridades judiciales o administrativas de
un Estado contratante”; sin embargo, no se
indica que, si se tratara del Estado de la resi-
dencia habitual anterior al ilícito, serán estos
 (16)  Ibidem.
jueces los competentes para decidir sobre la
restitución, sino que se limita a abrir la posi-
bilidad de encausar la solicitud o reclamo
ante cualquier autoridad de un Estado con-
tratante. Nuevamente, esta solución resulta
sumamente apropiada en términos de acceso
a la justicia, aunque no debe interpretarse
rs
como atributiva de jurisdicción internacional.
Nótese que en el Informe Explicativo elabo-
rado por la Prof. Pérez Vera con relación a este
artículo se sostiene: “Acceso directo a las auto-
ridades internas competentes. El Convenio no
trata de establecer un sistema exclusivo entre
los Estados contratantes para lograr el retorno
de los menores. Por el contrario, se presenta
como un instrumento complementario con la
finalidad de ayudar a las personas cuyo dere-
cho de custodia o de visita ha sido violado. Por
consiguiente, dichas personas pueden optar
entre recurrir a las autoridades centrales —es
decir de utilizar los mecanismos propios del
Convenio— o elegir la vía de la acción directa
ante las autoridades competentes en materia
de custodia y de visita del Estado en el que se
encuentra el menor...” (17). Aquí también nos
encontramos con una disposición que hace
referencia al modo de encausar la solicitud de
restitución, pero que no determina en modo
alguno la competencia de las autoridades del
Estado de la residencia habitual anterior para
conocer y decidir acerca de la procedencia de
la restitución.
Además, en la resolución que comentamos
se hace referencia al art. 2602 del Cód. Civ. y
Com., que consagra el foro de necesidad entre
los argumentos que se sostienen para justificar
la jurisdicción de los jueces locales en el caso.
Sin embargo, cabe aquí recordar que el foro de
necesidad es un recurso del DIPr que se emplea
excepcionalmente, puesto que permite que los
jueces locales puedan declarase competentes
para entender en un asunto, cuando su orde-
namiento jurídico carezca de normas que les
 (17)  PÉREZ VERA, Elisa, “Explanatory Report: ‘Con-
vention on the civil aspects of International Child
abduction’”, La Haya, 1982, www.hcch.net, disponi-
ble al 30/12/2019.

atribuyan jurisdicción internacional, siempre
que se corra el riesgo de que quien pretenda
efectivizar o restablecer sus derechos se vea
enfrentado a una posible denegación de jus-
ticia. Por ello, para que proceda este recurso
excepcional, el nuevo Código ha establecido
una serie —muy exigente, por cierto— de
requisitos que a simple vista puede advertirse
que no se concretan en este caso (18).
Finalmente, nos gustaría destacar que la
te
resolución en mención también apela al argu-
mento del “interés superior del niño” para
justificar la jurisdicción de los jueces locales
en el caso. A tal fin, se hace referencia a la
eu
interpretación constitucional y convencional
de dicho principio, entendiendo que “en este
caso —aquí y ahora— resulta de hacer cesar
la vía de hecho instada por el progenitor que
las ha situado en ella” (19). Recordaremos aquí
que el interés superior del niño en los casos
R tal derecho—. Si en el supuesto se ordenara la
de sustracción internacional de niños ha sido
entendido como el derecho a no ser trasladado
o retenido ilícitamente, a que se dilucide ante
el juez de su residencia habitual la decisión
n
sobre su guarda o custodia, el derecho a tener
contacto fluido con ambos padres y a obtener
so
 (18)  “Art.  2602.— Foro de necesidad. Aunque
las reglas del presente Código no atribuyan juris-
dicción internacional a los jueces argentinos, estos
om
pueden intervenir, excepcionalmente, con la finali-
dad de evitar la denegación de justicia, siempre que
no sea razonable exigir la iniciación de la demanda
en el extranjero y en tanto la situación privada pre-
sente contacto suficiente con el país, se garantice el
derecho de defensa en juicio y se atienda a la conve-
niencia de lograr una sentencia eficaz”.
Th
 (19)  Nótese que tanto en la apelación como en el
fallo se hace mención de la posible coalición de inte-
reses entre la CDN y la CH 1980. En aras a la breve-
dad cabe aquí recordar que la CS ha sostenido que la
República Argentina, al obligarse internacionalmente
con otros países por la CDN, acogió la directiva conte-
nida en el art. 11, por lo que se concluyó que, “en tales
condiciones, es evidente que el derecho internacio-
nal de la Convención de La Haya armoniza y comple-
menta la Convención sobre los Derechos del Niño”,
CS, Fallos: 318:1269, consids. 10 y 11.
Nieve Rubaja
una rápida resolución del pedido de restitu-
ción (conforme Ley Modelo sobre Normas
Procesales para la Aplicación de los Conve-
nios sobre Sustracción Internacional de Niños
—Ley Modelo—) (20), art.  2º, y Protocolo de
Actuación (Principio Rector 5.a).
rs
Por último, cabe incluir en estas reflexio-
nes los siguientes interrogantes que podrían
plantearse en este supuesto al momento de
decidir sobre la procedencia o no de la restitu-
ción a nuestro país de las niñas que se encuen-
tran en EE.UU., si ello fuera decidido por las
autoridades judiciales argentinas: ¿se podría
concretar el derecho de las niñas a ser oídas
en este caso? En su caso, ¿en qué país? ¿Qué
juez llevaría adelante esa escucha? —según el
fallo en análisis, podría efectuarse luego de la
restitución, pero, en tal caso, subsiste el inte-
rrogante en cuanto al pleno respeto eficaz de
restitución de las niñas, ¿cómo se efectiviza-
ría esa decisión? ¿Se debería solicitar el reco-
nocimiento y ejecución de sentencias en los
EE.UU.? ¿Superaría la decisión el control de
los recaudos necesarios que pudieran realizar
las autoridades estadounidenses a tales efec-
tos? Sin lugar a dudas, el esquema sobre el que
se erigen los procesos de restitución interna-
cional de niños diseñados en los instrumentos
internacionales ha previsto una distribución
de competencias acorde y coherente a sus obje-
Actualidades
tivos y sobre la base de la confianza global que
debe primar en su aplicación. En consecuen-
cia, los jueces nacionales resultarán competen-
tes y deberán obrar con suficiente celeridad y
certeza cuando deban dirimir casos en que los
que niños con residencia habitual en el extran- 187
jero sean trasladados o retenidos ilícitamente
en nuestro país; asimismo, deberán cooperar
con los jueces extranjeros competentes que
entiendan en los procesos de restitución inter-
nacional de niños con residencia habitual en
 (20)  Esta Ley Modelo fue desarrollada por un
grupo de expertos conformado por la HCCH y el Ins-
tituto Interamericano del Niño. Se puede acceder su
texto en www.hcch.net/upload/iap28ml_s.pdf, dis-
ponible al 30/12/2019.
 Actualidad en Derecho Internacional Privado de Familia 1/2020
nuestro país que hayan sido trasladados o
retenidos ilícitamente en el extranjero.
III.1.b. CNCiv., sala de feria, 11/01/2019, “A.
P., O. c. M. C., E. D. C. s/ restitución internacio-
nal de menores” (21)
En el caso se había solicitado la habilitación
de la feria judicial para el trámite de restitu-
ción internacional; el tribunal, para hacer lugar
al pedido, refirió al Protocolo de actuación
te
que en el art. 8º dispone: “... para abordar los
casos de sustracción internacional de menores
de modo rápido, eficaz y evitar que la demora
convalide la sustracción, resulta pertinente dis-
eu
poner desde el inicio, que las notificaciones,
diligencias y audiencias se lleven a cabo con
habilitación de días, horas inhábiles, a fin de
cumplir con el plazo de seis semanas estable-
cido por el Convenio de La Haya... Teniendo en
R
cuenta la urgencia que caracteriza estos casos,
el delicado interés en juego y la responsabili-
dad internacional asumida por el Estado argen-
tino al suscribir los convenios, se recomienda a
los jueces que dispongan la habilitación de las
n
ferias judiciales, a fin de cumplir con los plazos
establecidos en los Convenios”. Concluyó el
tribunal que “no debe olvidarse que la finali-
so
dad última es garantizar aun durante el receso
judicial la tutela judicial efectiva que integra la
RDF | Mayo 2020 | 94__
garantía del debido proceso a partir del dere-
cho constitucional y convencional, desde una
mirada especialmente profundizada y alejada
om
de mayores formalismos por estar involucra-
dos los derechos de una niña”.
III.2. Alimentos
188
III.2.a. CNCiv., sala D, 08/10/2019, “L. V., M. L.
c. A. B., C. P. s/ alimentos - modificación s/ art. 250
Th
Cód. Proc. Civ. y Com. - Incidente familia” (22)
Surge de la sentencia que en el mes de
diciembre de 2010 un tribunal de Grenoble,
Francia, había fijado a cargo del demandado
la suma de 60 mensuales en concepto de
 (21)  Publicado en LA LEY 2019-A-150.
 (22)  Inédito.
alimentos para cada uno de sus hijos. En una
audiencia en junio de 2013 en la ciudad de
Buenos Aires, el padre de los niños se obligó a
incrementar dicho importe en 250 para ambos
niños hasta febrero de 2014, oportunidad que
la se celebraría una nueva audiencia para
mantener o adecuar el reclamo.
rs
Ante el incumplimiento en el pago de las
cuotas, se realizó el reclamo pertinente; el
demandado se presentó, cuestionando la com-
petencia de los tribunales locales para conocer
sobre la modificación de la cuota, entendiendo
que los tribunales competentes eran los de
Francia, por haber sido el lugar donde se fijó
la cuota.
El tribunal atiende a lo dispuesto en el
art.  2629, Cód. Civ. y Com., y considera que
“Si bien la norma prevé múltiples opciones
en cuanto a la jurisdicción, no especifica si se
trata del inicio de reclamos por alimentos o su
modificación. Así y como bien lo sostiene el
señor fiscal de Cámara en su dictamen, debe
tenerse presente la regla interpretativa reite-
radamente aludida por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación según la cual no cabe
distinguir allí donde la ley no distingue (CS,
Fallos: 338:1344; 337:567; 333:735) pues en
caso contrario se restringiría los alcances del
precepto. De ese este modo, debe tener pre-
sente que del texto de la norma no resulta que
la misma limite su alcance a los supuestos de
reclamos iniciales”. Asimismo, sostiene que
“Dada la protección que requiere la obliga-
ción alimentaria, más aún cuando se encuen-
tran involucrados menores, la satisfacción
del interés del niño debe prevalecer frente a
cualquier otro interés o derecho. En las accio-
nes que versan sobre prestación alimentaria
deben atribuirse la mayor cantidad de foros
para proteger a quienes puedan estar vulne-
rados en su derecho. De esta suerte habilitar la
jurisdicción del domicilio o la residencia habi-
tual del demandante no se considera bajo con-
cepto alguno un foro exorbitante, a diferencia
de lo que sucede en cualquier otro litigio. El
valor que se resguarda sustenta las compe-
tencias señaladas a las que se suman los foros
generales, esto es el domicilio y la residencia

habitual del demandado”. Así, atendiendo
al interés superior de los niños y al hecho de
que residen hace varios años en la ciudad de
Buenos Aires, donde tienen su centro de vida,
van al colegio, etc., se confirma la decisión de
la instancia anterior en cuanto se considera
con competencia a los tribunales locales para
entender en el caso.
III.3. Filiación
te
III.3.a. CApels., Lomas de Zamora, sala 3ª,
30/09/2019, “S., M. B. c. K. R. F. F. s/ acciones de
reclamación de filiación” (23)
eu
La jueza de primera instancia se había decla-
rado incompetente en una filiación entablada
por una persona domiciliada en Argentina en
la que el demandado se domiciliaba en Para-
guay. La magistrada, además de aplicar equi-
vocadamente el art. 720 del Cód. Civ. y Com.
R ción extramatrimonial sino solo los efectos, el
para declararse incompetente, sostiene su
posición en la figura del forum non conveniens.
En el fallo de Cámara se señala, en primer
lugar, que, puesto que el caso cuenta con ele-
n
mentos que lo tornan internacional, no resul-
taba aplicable el art. 720 del Cód. Civ. y Com.,
sino que, conforme el art. 2594, correspondía
so
aplicar el Tratado de Montevideo de 1940.
Así, siguiendo lo dispuesto en el art.  56, que
establece la jurisdicción de acuerdo a la teoría
del paralelismo o forum causae, y teniendo en
cuenta que el art. 22 dispone que “los derechos
om
y obligaciones concernientes a la filiación ile-
gítima se rigen por la ley del Estado en el cual
hayan de hacerse efectivos”, se concluye que
los jueces argentinos resultan competentes
para entender en el caso. Finalmente, teniendo
en cuenta la Convención sobre la Eliminación
Th
de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer (CEDAW) y las 100 Reglas de Brasi-
lia sobre Acceso a la Justicia de las Personas
en Condición de Vulnerabilidad, se concluye:
“En consecuencia, de acuerdo con lo antes
señalado, en beneficio de la Sra. S. y por el
respeto al derecho a la identidad y el efectivo
acceso a la justicia, es que resulta competente
 (23)  Inédito.
Nieve Rubaja
el juez del domicilio de la actora porque es allí
en donde se desplegarán los efectos de la filia-
ción que se pretende, siendo esta la jueza de la
ciudad de Lanús”. En cuando a la invocación
del forum non conveniens, el tribunal sostiene:
“... esta alzada no puede dejar de señalar que
la figura del forum non conveniens, traída al
rs
caso por la jueza de la instancia de origen, es
una figura propia de los sistemas legales de
los Estados del Common Law, no resultando de
aplicación —por su falta de recepción— en el
derecho argentino”. Cabe señalar que incluso,
aunque se hubiera considerado que no resul-
taba aplicable a este caso y a esta materia el
Tratado de Montevideo de 1940 por la línea
en la que consagra los problemas de la filia-
ción, dado que esas soluciones responden a
las realidades de otros tiempos o porque se
interpretara que el art.  22 de dicho Tratado
no contempla el establecimiento de la filia-
art. 2631 del Cód. Civ. y Com. hubiera permi-
tido alcanzar la misma solución. Ello puesto
que este último, a fin de garantizar el acceso
a la justicia y los derechos fundamentales del
hijo, abre un abanico de foros concurrentes
para el establecimiento de la filiación, entre
los que se incluye el del domicilio del hijo (24).
III.4. Adopción internacional
III.4.a. CS, 24/09/2019 S., “F. A. c. L., C. L. s/
Actualidades
exequátur y reconocimiento de sentencia extra-
jera”
Si bien en el caso correspondía la aplicación
de la CIDIP sobre reconocimiento de senten-
cias, en la doctrina del fallo la interpretación 189
 (24)  “Art.  2631.— Jurisdicción. Las acciones
relativas a la determinación e impugnación de la
filiación deben interponerse, a elección del actor,
ante los jueces del domicilio de quien reclama el
emplazamiento filial o ante los jueces del domici-
lio del progenitor o pretendido progenitor. En caso
de reconocimiento son competentes los jueces del
domicilio de la persona que efectúa el reconoci-
miento, los del domicilio del hijo o los del lugar de
su nacimiento”.
 Actualidad en Derecho Internacional Privado de Familia 1/2020
se hace extensiva a la regulación de fuente
interna.
Tanto en primera como en segunda instancia
se había reconocido la sentencia de adopción
dictada en México y, asimismo, se habían recha-
zado las medidas solicitadas por la defensora
pública de menores e incapaces —quien luego
interpuso recurso extraordinario—. Esta última
argumentaba que existían reiteradas denuncias
de que en el Estado de Colima de los Estados
te
Unidos Mexicanos se realizan adopciones irre-
gulares —lo que incluso había sido denunciado
ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos— y que dichas medidas tendían a
eu
comprobar que la sentencia extranjera no vul-
neraba el orden público internacional, entre
otras cuestiones. Así, la Corte entendió que “el
art.  517, Cód. Civ. y Com. sujeta el reconoci-
miento de la fuerza ejecutoria de una sentencia
R
extranjera a que esta ‘no afecte los principios
de orden público del derecho argentino’ por
lo que el examen de compatibilidad propio del
exequátur no puede llegar al extremo de reedi-
tar todas las cuestiones que ya fueron someti-
n
das a decisión judicial foránea, como tampoco
a equiparar aquel control con el propio de una
so
revisión judicial ordinaria”. Asimismo, sostuvo
que “dado el acotado ámbito de actuación de
RDF | Mayo 2020 | 94__
los jueces en este tipo de procesos, la decisión
de expedirse, sin más, sobre el fondo de la
cuestión se presenta como una solución com-
om
patible con el principio de economía procesal
y de tutela judicial efectiva, sin que se advierta
como consecuencia de ello un menoscabo evi-
dente a ‘los derechos del debido proceso y de
la defensa en juicio ni al interés superior del
190
menor de edad’”. Resulta relevante destacar la
referencia que hace la Corte a lo dispuesto en
Th
el art. 2637, Cód. Civ. y Com., entendiendo que
este “ha dispuesto en materia de adopciones
extranjeras el deber de reconocimiento de la
sentencia foránea, destacando en lo que al caso
interesa que en el control del orden público exi-
gido en estos asuntos debe tenerse en cuenta el
interés superior del niño y los vínculos estre-
chos del caso con la República (art.  2637 del
Código citado), extremos que no se advierte
hayan sido desconocidos por la Cámara”. Así,
se asevera que en “el trámite preparatorio para
el reconocimiento de una sentencia extranjera
que culminaba con el exequátur, la Cámara
precisó que el objetivo que se buscaba con ello
apuntaba a convalidar la letra de la sentencia
foránea que se había dictado y no a analizar la
causa de la obligación, que quedaba reservada
a los jueces con competencia en el lugar de la
rs
que había emanado, desde que la declaración
judicial en materia de exequátur versaba bási-
camente sobre el cumplimiento de las previsio-
nes de autenticidad, legalidad y orden público
(conf.  art.  517 citado)”. Al respecto, concluyó
que “de conformidad con lo dictaminado
por la señora defensora general por ante esta
Corte, los motivos en que la apelante sustentó
dicho pedido, vinculados con la particular
situación que se presentaría en el Estado de
Colima en materia de adopciones extranjeras,
solo encuentran respaldo en la transcripción
de notas periodísticas genéricas no referidas al
caso particular que, como tales, carecen de enti-
dad por sí solas para desvirtuar la legitimidad
de la sentencia extranjera y para formar con-
vicción sobre la configuración de un supuesto
de fraude lesivo del orden público que obste al
reconocimiento pretendido, como deja traslucir
la interesada”.
III.5. Responsabilidad parental
III.5.a. CNCiv., sala D, 24/06/2019, “H., K. E.
c. M. V., A. s/ cuidado personal de los hijos” (25)
Surge de la sentencia que un matrimonio
celebrado en la República de Chipre, que
durante los primeros años asentó su domici-
lio conyugal en el Estado de Israel, en el año
2017 decidieron de común acuerdo trasla-
darse a la ciudad de Barranquilla, República
de Colombia.
Con motivo de una internación por pro-
blemas de salud del marido en agosto de
2018, ingresan junto con sus hijas menores a
 (25)  El fallo ha sido publicado y comentado en
BALTAR, Leandro - SCOTTI, Luciana B., “La jurisdic-
ción internacional directa en un caso de responsabi-
lidad parental”, ED 282, del 07/08/2019.

la Argentina, con un permiso de viaje con la
intención de vacacionar desde el día 22 de
agosto hasta el 2 de diciembre de 2018. Con
posterioridad, el esposo regresó a Colombia,
oportunidad en la que la mujer inicia en ese
país demanda de divorcio y obtiene en dicha
causa cautelarmente el cuidado personal de
sus hijas menores de edad. Además, la madre
inicia ante los tribunales argentinos actuacio-
nes tendientes a obtener el cuidado personal
de las niñas. El juez de primera instancia se
te
declaró incompetente para entender en el
asunto. Ante ello, la actora presentó recurso de
apelación, argumentando que, si bien habían
viajado a la Argentina con fines de vacacionar,
eu
los hechos de violencia que había vivido en la
República de Colombia la condujeron a que
se radicara en el país donde tiene a su madre,
hermano y cuñada.
La sala D de la Cámara Nacional de Ape-
R persona de los menores e incapaces y de estos
laciones en lo Civil decidió confirmar la sen-
tencia que declaró la incompetencia de las
autoridades judiciales argentinas.
n
Para arribar a esta conclusión, expresó la falta
de elemento alguno susceptible de acreditar
so
que el centro de vida de las niñas se hallara en
la ciudad Autónoma de Buenos Aires. Incluso
señalaron que es la propia apelante quien reco-
noció la radicación del domicilio conyugal en
la ciudad de Barranquilla, donde, además, ini-
om
ció la demanda de divorcio. La decisión se sos-
tuvo en lo dispuesto por el art. 2639 del Cód.
Civ. y Com. (26). —norma de derecho aplica-
ble— y se concluyó que puede interpretarse la
competencia del juez argentino si la residencia
habitual del niño estuviera en el país o el domi-
Th
cilio del demandado.
 (26)  “Art.  2639.— Responsabilidad parental.
Todo lo atinente a la responsabilidad parental se
rige por el derecho de la residencia habitual del hijo
al momento en que se suscita el conflicto. No obs-
tante, en la medida en que el interés superior del
niño lo requiera se puede tomar en consideración
el derecho de otro Estado con el cual la situación
tenga vínculos relevantes”.
Nieve Rubaja
Es dable atender al razonamiento que pro-
ponen Baltar y Scotti en cuanto a la prelación
normativa que rige en nuestro sistema de DIPr
(Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados; art.  75, inc.  22, CN, y arts.  2601 y
2594, Cód. Civ. y Com., entre otros). Así, en
este caso debían consultarse, en primer lugar,
rs
las disposiciones del Tratado de Montevideo
de Derecho Civil de 1889, puesto que tanto
Argentina como Colombia son Estados parte
en él. Según los autores, este marco normativo
ofrece dos opciones para determinar la juris-
dicción internacional en estos supuestos: por
un lado, el art. 59, que determina como com-
petentes a los tribunales del país donde estén
domiciliados los padres, tutores o curadores
—aunque los mencionados concluyen que este
artículo no resultaba aplicable a este supuesto,
puesto que se refiere a las acciones que proce-
den del ejercicio de la patria potestad sobre la
contra aquellos y no entre ambos progenito-
res—; por otro lado, la norma general de juris-
dicción contenida en el art. 56 del Tratado, en
el cual se establece la concurrencia entre dos
foros: domicilio del demandado o forum cau-
sae o teoría del paralelismo, es decir, la posi-
bilidad de entablar el reclamo ante los jueces
del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico
materia de juicio. Así, el derecho aplicable,
según el art. 14, es el del lugar donde se “ejer-
cita” la patria potestad y este razonamiento
Actualidades
conlleva a toda otra serie de cuestionamientos,
si se atiende a que quienes ejercitan la “patria
potestad” se encuentran probablemente en
distintos Estados, a que el término proviene de
un contexto histórico social en el que la cues-
tión a regular era la “potestad” de los padres 191
y no los derechos de los niños, etc. En este
sentido, sostienen Baltar y Scotti que “muchas
de las soluciones plasmadas en el texto del
Tratado de Montevideo de 1889 hoy colisio-
nan contra principios y pilares de una socie-
dad evolucionada” y que, si se considera a las
soluciones como retrógradas y violatorias de
principios fundamentales y constitucionales,
se encuentran dos caminos elaborados en la
doctrina: considerar derogadas —o al menos
inaplicables— las soluciones de los Tratados
de Montevideo en lo que respecta a la patria
 Actualidad en Derecho Internacional Privado de Familia 1/2020
potestad o aplicar ante el caso concreto las dis-
posiciones del Tratado de Montevideo en con-
junto con los tratados de derechos humanos
e intentar una solución armoniosa. Según los
autores, alguna de estas tesituras la solución
hubiese sido más apropiada.
IV. Novedades del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) en materia de
gestación por sustitución (GS) internacional
te
En nuestra anterior entrega habíamos hecho
referencia al pedido efectuado por la Corte de
Casación francesa al TEDH para que emita una
opinión consultiva en el resonado caso “Men-
eu
nesson c. France”, nro. 65192/11 (27). El TEDH,
en el año 2014, condenó a Francia por violar
el art. 8º del Convenio Europeo para la Pro-
tección de los Derechos Humanos y las Liber-
tades Fundamentales (CEDH) por la negativa
R
a transcribir el certificado de nacimiento de
las niñas nacidas de un proceso de GS en los
EE.UU. en el año 2000, en el entendimiento
de que ello afectó significativamente el dere-
cho al respeto de su vida privada y familiar.
n
En el caso se planteó una seria cuestión de la
compatibilidad entre la situación generada y
el interés superior de las niñas, especialmente
so
puesto que el padre intencional era también el
RDF | Mayo 2020 | 94__
padre biológico.
A partir de esta doctrina, los siguientes
casos presentados ante la Corte de Casación
om
francesa continuaron con este lineamiento que
atiende únicamente a la realidad biológica de
los niños (28), es decir que la Corte entendía
que la existencia de un acuerdo de subroga-
192 ción no excluye necesariamente la transcrip-
ción del certificado de nacimiento redactado
Th
en el extranjero cuando no es ni irregular
ni falsificado y los hechos declarados en él
corresponden a la realidad biológica. Por ello,
en virtud del art. 8º del CEDH, la asamblea
plenaria del Tribunal de Casación consideró
 (27)  Ver nota 1.
 (28)  Sesión plenaria del 03/07/2015 (apelacio-
nes nro. 14-21323 y nro. 15-50002).
que la transcripción de los certificados de
nacimiento que designan a la “madre de la
intención”, independientemente de cual-
quier realidad biológica, es contraria al orden
público francés, puesto que el alcance del mar-
gen de apreciación disponible para los Esta-
dos parte a este respecto sigue siendo incierto
rs
a la luz de la jurisprudencia del TEDH.
Sin perjuicio de ello, y a partir de una modi-
ficación de la legislación francesa (29), la familia
Mennesson tuvo oportunidad de pedir una
revisión de su situación con el argumento de
que la negativa a transcribir los certificados de
nacimiento respecto de la madre era contra-
ria al interés superior de las niñas y dado que
obstruía el establecimiento de la maternidad,
por lo que constituía una violación del art. 8º
del CEDH. Además, argumentaron que la
negativa a transcribir los certificados de naci-
miento sobre la base de que los hijos nacieron
de una madre sustituta resultaba discrimina-
toria e infringía el art. 14 del CEDH.
Por ello, la Corte de Casación decidió sus-
pender el procedimiento sobre el fondo de
la apelación y el 05/10/2018 presentó ante el
TEDH una solicitud de opinión consultiva (30).
La solicitud incluyó las siguientes dos pre-
guntas que debía responder el tribunal: 1. Al
negarse a transcribir el estado civil que surge
del certificado de nacimiento de un niño
nacido en el extranjero como resultado de un
 (29)  El legislador adoptó un nuevo procedimiento
para permitir la revisión de las decisiones finales en
materia de estatus personal en los casos en que el
TEDH dictaminó que se había producido una vio-
lación del CEDH. La revisión es posible cuando las
consecuencias de la violación del Convenio sean
graves y que la justa satisfacción otorgada en virtud
del art. 41 del CEDH no pueda poner fin a la viola-
ción (ver arts. L.452-1 a L.452-6 del Code de l’Orga-
nisation Judiciaire).
 (30)  Comunicado de prensa de la Corte de Casación,
www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/commu
niques_presse_8004/etranger_transcription_8981/
lire_communique_gpa_40367.html, disponible al
18/02/2019.

acuerdo de gestación subrogada, en la medida
en que en el certificado se designa a la “madre
de intención” como “madre legal”, mien-
tras que se acepta la transcripción respecto
del “padre de intención” cuando es el padre
biológico de el niño, ¿un Estado Parte excede
su margen de apreciación según el art. 8º
del CEDH? En este sentido, ¿debe distinguir
entre si el niño ha sido concebido o no con los
gametos de la “madre de intención”? 2. Si la
respuesta a una de las dos preguntas ante-
te
riores es afirmativa, ¿la posibilidad de que la
“madre de intención” adopte al hijo biológico
de su cónyuge como medio para establecer la
relación jurídica materno filial, garantiza el
eu
cumplimiento de los requisitos del art. 8º del
Convenio?
El 10/04/2019 el TEDH respondió estos inte-
rrogantes; con relación al primero, el tribunal
R
sostiene que el derecho al respeto de la vida
privada, art. 8º del CEDH, de un niño nacido
en el extranjero a través de un acuerdo de ges-
tación subrogada requiere que la legislación
nacional prevea la posibilidad de reconocer
n
una relación legal del hijo con la madre de
intención, designada en el certificado de naci-
so
miento legalmente establecido en el extranjero
como la “madre legal”. En cuanto al segundo
interrogante, el tribunal concluye que el dere-
cho del niño al respeto de su vida privada,
art. 8º del CEDH, no exige que dicho recono-
om
cimiento adopte la forma de inscripción en el
registro de nacimientos, matrimonios y defun-
ciones de los datos de la partida de nacimiento
legalmente establecida en el extranjero, sino
que pueden utilizarse otros medios, como la
adopción del niño por la madre intencional,
siempre que el procedimiento establecido por
Th
la legislación nacional garantice que pueda
ser aplicado con prontitud y eficacia, de con-
formidad con el interés superior del niño.
Finalmente, en la decisión final de la Corte de
Casación del 04/10/2019 se recogen los linea-
mientos sugeridos en la opinión consultiva
y se reconoce a la Sra. Mennesson como la
madre legal de las niñas, atendiendo a su inte-
rés superior. Asimismo, remarcando en varias
oportunidades la referencia a este caso en par-
ticular, se estima que el pronunciamiento de
Nieve Rubaja
una adopción presupone la introducción de
una nueva instancia judicial. Además, que, en
aplicación de las disposiciones del Cód. Civil
francés, la adopción solo puede ser solicitada
por el adoptante y que el adoptado solo tiene
que dar su consentimiento personalmente si
tiene más de trece años. Por ello se concluye
rs
que recurrir al procedimiento de adopción
traería consecuencias manifiestamente excesi-
vas en lo que concierne a la vida privada de
las niñas, si se atiende al tiempo transcurrido,
mientras que el certificado de nacimiento de
las dos niñas se estableció en California, en
un marco legal, de acuerdo con la ley de este
Estado, después de la intervención de un juez
que declaró al padre como padre genético y
a la Sra. Mennesson como la “madre legal”.
En definitiva, dado que la controversia existe
desde hace más de quince años, y a falta de
otra forma de reconocer la filiación en con-
diciones que no impliquen una interferencia
desproporcionada con el derecho al respeto
de la vida privada de las hijas consagrado en
el art. 8º del CEDH, se ordena que no corres-
ponde anular la transcripción de los registros
del estado civil de los certificados de naci-
miento de Nantes que se había efectuado en
EE.UU. (31).
Es dable mencionar que el 18/12/2019 la
Corte de Casación, en tres decisiones, dio aún
un paso más en este tema. Se trataban de dos
Actualidades
casos de GS y uno de TRHA. Los dos primeros
perseguían la transcripción de un certificado
de nacimiento que designaba al padre bioló-
gico y a su compañero o esposo como padres
al registro civil francés (ambos procesos de
193
GS se habían llevado a cabo en EE.UU., uno
en Florida y el otro en Nevada). El tercero
correspondía a dos mujeres que regresaron
 (31)  Ver nuestro análisis en RUBAJA, Nieve,
“Novedades en el campo de la gestación por susti-
tución transfronteriza: la opinión consultiva del Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos, su impacto
en la solución del caso ‘Mennesson’ y la labor del
Grupo de Expertos de la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado”, RCCyC 2019
(diciembre), p. 29.
 Actualidad en Derecho Internacional Privado de Familia 1/2020
de Londres con dos hijos con un certificado
de nacimiento que establecía que una de ellas
era la madre y a la otra se la designaba como
parent. En los tres casos, la Corte basó su solu-
ción en el art. 8º del CEDH, en la opinión con-
sultiva antes referida y en su propia decisión
del 04/10/2019 (32).
V. Eventos académicos de DIPr en la región
durante el 2019
te
A continuación, mencionaremos dos even-
tos que pueden considerarse clásicos o habi-
tuales en la región que, en 2019, incluyeron en
sus agendas temas relativos al DIPr de familia.
eu
V.1. XXXI Congreso Argentino de Derecho Inter-
nacional en el cincuentenario de la fundación de la
Asociación Argentina de Derecho Internacional (en
adelante, “AADI”)
R “8. Propiciar el estudio y el análisis del
Llevado a cabo en la ciudad de Córdoba, el
4, 5 y 6 de septiembre. Se presentaron y deba-
tieron 27 ponencias y se arribó a las siguientes
conclusiones:
n
“1. Destacar que el acceso a la justicia es un
so
derecho humano que incluye la posibilidad de
acudir a un tribunal judicial o arbitral, tramitar
RDF | Mayo 2020 | 94__
un proceso y que el decisorio que se obtenga sea
efectivo más allá de donde hubiere sido dictado.
“2. Admitir que la interpretación de las nor-
om
mas que regulan el reconocimiento de senten-
cias extranjeras puede flexibilizarse en pos del
valor justicia.
194
“3. Destacar la necesidad de capacitación de
los operadores jurídicos para la solución de
Th
los problemas concretos en materia de dere-
cho internacional privado.
“4. Recomendar al Congreso de la Nación la
aprobación del Proyecto de Ley Nacional de
Procedimiento en Materia de Restitución de
 (32)  Ver www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/
communiques_presse_8004/etranger_transcrip-
tion_9576/, disponible al 23/01/2020.
Niños, Niñas y Adolescentes y Régimen de
Visitas o Contacto Internacional.
“5. Urgir al Congreso de la Nación la apro-
bación de la modificación de la ley  27.237,
aprobatoria de la Convención Relativa a la
Competencia, la Ley Aplicable, el Recono-
rs
cimiento, la Ejecución y la Cooperación en
Materia de Responsabilidad Parental y de
Medidas de Protección de los Niños (La Haya,
19 de octubre de 1996).
“6. Profundizar el estudio de los instrumen-
tos internacionales concernientes a la protec-
ción de las personas mayores.
“7. Instar la creación de oficinas de coopera-
ción judicial internacional en las distintas pro-
vincias a fin de facilitar el ejercicio del derecho
de acceso a la justicia.
Tratado Relativo a la Transmisión Electró-
nica de Solicitudes de Cooperación Jurídica
entre Autoridades Centrales (Medellín 24 -
25/07/2019), y la Convención de La Haya sobre
Reconocimiento y Ejecución de Sentencias en
Materia Civil y Comercial.
“9. Reconocer la utilidad de herramientas
procesales posibilitadas por la tecnología,
como las audiencias multijurisdiccionales,
entre otras, para canalizar en tiempos razona-
bles las necesidades de acceso a la justicia.
“10. Recomendar el tratamiento legislativo
del Proyecto de Ley sobre la Insolvencia Trans-
fronteriza elaborado en 2018, en el marco del
Programa Justicia 2020 del Ministerio de Justi-
cia y Derechos Humanos de la Nación.
“11. Recomendar el estudio y análisis de la
viabilidad del forum non conveniens en el sis-
tema argentino de fuente interna.
“12. Proponer la creación de tribunales con
competencia especializada en derecho inter-
nacional privado.
“13. Advertir que los costos de las traduccio-
nes pueden obstaculizar el acceso a la justicia”.

V.2. XIII Jornadas de la Asociación Americana de
Derecho Internacional Privado (ASADIP)
Llevadas a cabo los días 21 y 22 de noviem-
bre en Punta del Este, Uruguay. La temática
de estas jornadas ha sido la “Eficacia transna-
cional del derecho. Reconocimiento y ejecución
de sentencias, laudos y otros actos”. En torno a
la temática del DIPr de familia se llevó a cabo
un Panel titulado “Cooperación internacional
en situaciones familiares transnacionales” bajo
te
la moderación de Elizabeth Villalta Vizcarra
(El Salvador), que contó con las exposiciones
de Daniel Trecca (Uruguay) y Luciana Scotti y
Nieve Rubaja (Argentina) (33).
eu
VI. Agenda internacional con temas de DIPr
de familia
Algunas de las temáticas en agenda y su
estado en el ámbito de la Conferencia de La
Haya de DIPr.
R VI.2. La labor del Grupo de Expertos sobre Filia-
VI.1. La labor del Grupo de Expertos sobre Reco-
nocimiento y Ejecución de Acuerdos Transfron-
terizos en Disputas Familiares que Involucran a
n
Niños (34)
so
En anteriores entregas hemos profundizado
sobre la labor de este Grupo de Expertos que se
ha reunido en cuatro oportunidades (diciem-
bre de 2013, noviembre de 2015, junio de 2017
y junio 2018). Así, hemos señalado que, luego
de las dos primeras reuniones y de la aproba-
om
ción del Consejo sobre Asuntos Generales y
Políticos (en adelante, el Consejo), se extendió
un mandato para que el Grupo de Expertos
desarrollara un instrumento no vinculante
que provea de buenas prácticas con relación a
cómo un acuerdo transfronterizo que involu-
cre a niños puede ser reconocido y ejecutado
Th
en el extranjero de acuerdo con los Convenios
 (33)  Más información disponible en www.asa-
dip.org.
 (34)  Los documentos elaborados para este pro-
yecto como las conclusiones y recomendaciones de las
reuniones están disponibles en el siguiente link: www.
hcch.net/en/projects/legislative-projects/recogni-
tion-and-enforcement-of-agreements, al 23/01/2020.
Nieve Rubaja
de La Haya de 1980, 1996 y 2007 (sustrac-
ción internacional, responsabilidad parental
y alimentos, respectivamente). Asimismo,
se decidió que la necesidad y posibilidad de
desarrollar un instrumento vinculante en este
campo sería revisada posteriormente con base
en la información que surja del trabajo de ela-
rs
boración del instrumento no vinculante.
En las reuniones de junio de 2017 y 2018
se elaboró el navigation tool o instrumento no
vinculante, que fue presentado en la reunión
del Consejo en marzo de 2019 para su aproba-
ción. Sin embargo, el documento no fue apro-
bado en dicha oportunidad y se sometió a una
nueva revisión por parte de los Estados miem-
bro y de la Oficina Permanente para volver a
presentarse en la reunión del Consejo del año
en curso.
ción (35)
El Grupo se ha reunido a la fecha en seis
oportunidades: enero de 2016, enero-febrero
de 2017, febrero 2018, septiembre 2018, ene-
ro-febrero 2019 y octubre-noviembre 2019.
En nuestra última entrega hemos detallado el
avance de la labor del Grupo reunión por reu-
nión (de la 1ª a la 5ª) (36). En la última reunión
de 2019 se analizaron las posibles disposiciones
Actualidades
que podrían tener dos nuevos instrumentos
internacionales: uno para el reconocimiento de
decisiones judiciales extranjeras sobre filiación
(Convención) y otro separado sobre el recono-
cimiento de decisiones judiciales de filiaciones
de niños nacidos por gestación por sustitución 195
(GS) en el extranjero (Protocolo). En cada caso
se discutieron los objetivos, el ámbito de apli-
cación, definiciones y las condiciones para el
reconocimiento. Se advirtió la importancia
 (35)  Los documentos elaborados para este pro-
yecto como las conclusiones y recomendaciones
de las reuniones se encuentran disponibles en el
siguiente link: www.hcch.net/en/projects/legislati-
ve-projects/parentage-surrogacy, al 26/12/2019.
 (36)  Ver nota 1.
 Actualidad en Derecho Internacional Privado de Familia 1/2020
de encontrar una solución también para los
casos en que la filiación no surge de decisio-
nes judiciales sino de pleno derecho o actos de
reconocimiento (documentos públicos). Con-
cretamente, con relación al Protocolo se deba-
tió si las salvaguardas para el reconocimiento
de la filiación consecuente del empleo de la GS
debían ser expresadas como condiciones para el
reconocimiento o como obligaciones generales
contenidas en el instrumento. Varios expertos
propusieron trabajar, además, en un borrador
te
de instrumento que proponga un enfoque a
priori, es decir que prevea un procedimiento
o condiciones a cumplir antes de llevar a cabo
la GS como condición para el reconocimiento
eu
posterior de la filiación, lo que debería seguir
debatiéndose. Finalmente, se propuso que el
Grupo se reúna dos veces antes de presentar su
reporte al Consejo en la reunión anual del año
2022 para poder tomar una decisión final sobre
cómo proceder con este proyecto (37).
R
VI.3. Guía de Buenas Prácticas, art.  13.1.b,
“grave riesgo”. Convenio de La Haya sobre Aspec-
tos Civiles de la Sustracción Internacional de Meno-
n
res de 1980 (38)
Tal como adelantamos en la anterior entrega,
so
la Guía ha sido desarrollada por un Grupo de
RDF | Mayo 2020 | 94__
Expertos y fue sometida a la aprobación del
Consejo en la reunión del mes de marzo del 2019;
sin embargo, no se alcanzó el consenso necesa-
rio para su aprobación. Entonces se sometió a
om
un procedimiento de aprobación silenciosa, por
lo que debería considerarse aprobada si no se
presentaran objeciones (39). Aún no se cuenta
196
Th
 (37)  El reporte elaborado por el Grupo de
Expertos sobre la reunión se encuentra en el
siguiente link, www.assets.hcch.net/docs/d435cffc-
65ce-4047-b603-ff63ed20591c.pdf, al 30/12/2019.
 (38)  El borrador de la Guía está disponible en
www.assets.hcch.net/docs/1e6f828a-4120-47b7-
83ac-a11852f77128.pdf, al 26/02/2019.
 (39)  Ver conclusiones y recomendaciones de la
Reunión del Consejo 2019, especialmente nro.  24,
disponible en www.assets.hcch.net/docs/c4af61a8-
d8bf-400e-9deb-afcd87ab4a56.pdf, al 20/01/2019.
con información oficial al respecto, aunque pro-
bablemente ello suceda a la brevedad.
Recordamos que el objetivo de la Guía es
promover, a nivel global, la adecuada y consis-
tente aplicación de la excepción de grave riego
de acuerdo con los términos y el propósito
rs
del Convenio de 1980, teniendo en cuenta los
documentos ya producidos por la Conferencia
de La Haya de DIPr, así como conclusiones y
recomendaciones de las Comisiones Especia-
les. Para lograr este objetivo, la Guía ofrece
información y orientación sobre la interpreta-
ción y aplicación de la excepción y comparte las
buenas prácticas tomadas de una variedad de
jurisdicciones, tanto por autoridades judiciales
como por Autoridades Centrales o abogados
particulares. Por ser un instrumento de soft law,
la Guía no tendrá efecto vinculante para los
Estados, aunque puede resultar de suma utili-
dad en la resolución de casos concretos.
VI.4. La labor del Servicio Social Internacional
(ISS, sus siglas en inglés) en la temática de la GS
internacional
También se ha continuado trabajando en el
ámbito de la ISS en torno de la temática de la
GS internacional en la línea que hemos comen-
tado en la entrega anterior de esta sección (40).
Así, se espera que prontamente vean la luz los
principios universales e integrales en consi-
deración de la GS desde un enfoque centrado
en la internacionalidad y en el niño, basado
en los instrumentos legales de protección de
derechos humanos y los estándares alcanza-
dos, especialmente a partir de la Convención
sobre los Derechos del Niño (41).
VII. Palabras de cierre
Una vez más nuestro objetivo es alcanzar
al lector información sobre la actualidad en
materia de DIPr de familia, esperamos esta
resulte de utilidad.
 (40)  Ver nota 1.
 (41)  Se puede consultar más información en
www.iss-ssi.org/index.php/en/what-we-do-en/
surrogacy, al 26/12/2019.
Th
om
so ESTUDIOS

n
R
eu
te
rs
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
 El rol de la defensa pública
oficial en los procesos
de control de legalidad

rs
Santiago de Irureta (*)

te
- Leandro Cuesta (**)

eu
Sumario: I. Introducción.– II. Las medidas de protección integral. Interven-
ción administrativa.– III. Las medidas excepcionales. Intervención judicial.
El procedimiento de control de legalidad.– IV. Los sujetos del procedimien-
to.– V. La protección de la familia de origen.– VI. Intervención del Ministerio
Público de la Defensa en materia de familia.– VII. Conclusiones.
R
I. Introducción Interviene en los casos en que los progenitores
—familiares o referentes afectivos— acuden
A lo largo de este trabajo intentaremos en búsqueda de patrocinio letrado a efectos
n
abordar el rol del defensor público oficial en de hacer valer su derecho constitucional de
los procedimientos de control de legalidad, defensa en juicio en el procedimiento que los
donde puede ejercer el derecho de defensa tiene como partes, y siempre que estos reúnan
so

de los progenitores —y/o de los familiares o
referentes afectivos— de los niños, niñas y
adolescentes.
Como explicaremos detalladamente, la inter-
om
las condiciones de escasez de recursos y/o se
encuentren en situación de vulnerabilidad.
Debemos recordar que la Convención de los
Derechos del Niño —en adelante, “CDN”—,

vención del defensor público oficial es volunta-
ria —a diferencia de la del defensor de menores
e incapaces, que es necesaria y obligatoria—.
(*)  Abogado, graduado por la Facultad de Dere-
cho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Th
la cual se incorporó a nuestro bloque consti-
Estudios
tucional federal en la reforma del año 1994,
modificó sustancialmente la situación de los
niños, niñas y adolescentes —en adelante,
“NNyA”—. En efecto, pasaron de ser objeto
199
de protección, de tutela, a ser reconocidos
como sujetos plenos de derecho, que adquie-

Aires (UBA) en el año 2009. Integrante de la Defen-
soría Pública Oficial ante los Juzgados y Cámaras
Nacionales de Apelaciones en lo Civil, Comercial y
del Trabajo n. 1 desde el año 2007.
(**)  Abogado, Universidad de Buenos Aires
(2010). Integra el Ministerio Público de la Defensa de
la Nación (2007). Egresado del Profesorado para la
Enseñanza Media y Superior en Ciencias Jurídicas de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires (2016). Docente de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires (2017).
ren progresivamente un mayor grado de auto-
nomía y, con ella, la capacidad de ejercicio.
Luego de la incorporación de la CDN a
nuestro sistema jurídico, Argentina comenzó
a adecuar su normativa interna y en el año
2005 sancionó la ley nacional 26061 y un año
después su reglamentación 415/2006.
La referida ley organizó el sistema de pro-
tección integral de los derechos de los NNyA.
 El rol de la defensa pública oficial en los procesos de control de legalidad
Estableció un sistema de intervención mixta
(administrativa-judicial) ante situaciones de
grave vulneración de derechos de NNyA, que
incluyen medidas que pueden dar lugar a la
declaración de adoptabilidad.
Particularmente en el radio de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires actúan las
Defensorías Zonales, que funcionan en las
correspondientes comunas y son organismos
descentralizados del Consejo de los Derechos
te
de Niñas, Niños y Adolescentes —CDN-
NyA—, siendo este el organismo principal
de aplicación local. Las dependencias fueron
creadas por la ley 114 del año 1998 de la Ciu-
eu
dad de Buenos Aires y definidas en su art. 60.
Cabe recordar que el Código Civil de Vélez
Sarsfield (en adelante, “Cód. Civil”) no pre-
veía un marco procesal específico para decla-
rar el estado de desamparo moral y material
R Buenos Aires, el Consejo de Derechos de
de una persona menor de edad. En la práctica,
la situación de adoptabilidad se solía dictar al
mismo tiempo en que se otorgaba la guarda
con fines de adopción en los términos del
n
art. 317, Cód. Civil.
Con la entrada en vigencia del Código Civil
so
y Comercial de la Nación (en adelante, “Cód.
RDF | Mayo 2020 | 94__
Civ. y Com. “), se destaca el avance legislativo
en la materia, ya que el nuevo ordenamiento
regula expresamente el trámite de declara-
ción de situación de adoptabilidad en el Libro
om
Segundo, Título VI, capítulo 2, arts. 607 a 610.
Consiste en un procedimiento, con plazos
específicos y audiencias, cuya finalidad será la
de investigar si se agotaron todas las medidas
200 posibles —tanto administrativas como judi-
ciales— para asegurar la permanencia del/los
Th
NNyA en su familia de origen.
II. Las medidas de protección integral.
Intervención administrativa
El sistema de protección integral de los
derechos de los NNyA articula dos tipos de
medidas, una de carácter administrativo, de
protección integral de los derechos (arts. 33/38
de la ley 26.061) y otra judicial, medidas excep-
cionales (arts. 39/41 de la ley 26.061).
El Cód. Civ. y Com. ensambla estos dos sis-
temas, integrando a su regulación normativa
la preexistente ley  26.061. Por su parte, tam-
bién reglamenta el procedimiento y establece
pautas claras y precisas al regular la adopción.
El sistema de protección integral de derechos
rs
de las niñas, niños y adolescentes está desti-
nado a “...la promoción, prevención, asisten-
cia, protección, resguardo y restablecimiento
de los derechos de las niñas, niños y adoles-
centes, y establece los medios a través de los
cuales se asegura el efectivo goce de los dere-
chos y garantías reconocidos en la Constitución
Nacional, la Convención sobre los Derechos del
Niño, demás tratados de derechos humanos
ratificados por el Estado argentino y el ordena-
miento jurídico nacional” (art. 32, ley 26.061).
En el radio de la Ciudad Autónoma de
Niñas, Niños y Adolescentes —en adelante,
“CDNNyA”— ha delegado parte de sus fun-
ciones en las Defensorías Zonales, que funcio-
nan estratégicamente en cada comuna de la
ciudad y se encuentran conformadas por un
equipo interdisciplinario que se compone de
trabajadores sociales, abogados, psicólogos y
promotores de derechos.
A través de las referidas dependencias se
alcanza la primera intervención estatal. Ante
la amenaza o vulneración de los derechos del
niño, con la finalidad de preservarlos o resti-
tuirlos, podrán dictar las medidas de protec-
ción integral de derechos (art. 33, ley 26.061).
Estas medidas constituyen actos administrati-
vos (art. 37) y tienen como finalidad la preser-
vación o restitución a los NNyA del disfrute,
goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y
la reparación de sus consecuencias (art. 34).
Cada órgano administrativo que compruebe
la amenaza o violación de derechos se encuen-
tra obligado de actuar y elaborar estrategias
de intervención con las familias, los estableci-
mientos educativos o de salud donde concu-
rran, los referentes afectivos y la comunidad
misma. Así también la posibilidad de incluir a
los NNyA en programas destinados al fortale-
cimiento y apoyo familiar (art. 37).

En efecto, “Las medidas de protección inte-
gral comprenden la articulación constante
entre las políticas públicas y los recursos que
debe poner a disposición el Estado a través
de sus programas, subsidios, becas y apoyos,
ya sean económicos, habitacionales, de salud,
educativos, etc., siempre con miras al fortale-
cimientos y preservación del grupo familiar
compuesto por los NNyA. Si bien el art.  37
de la ley  26.061 realiza una enumeración de
los tipos de medidas de protección, el mismo
te
artículo establece que no es taxativa, abrién-
dose así un abanico de posibilidades que
deben ser pensadas y gestionadas según las
necesidades de cada grupo y en forma parti-
eu
cular para cada uno de sus miembros” (1).
En definitiva, el primer paso que dará la
injerencia estatal —lícita— será poner a dis-
posición de la familia una serie de elementos
que procuren rehabilitarla en su función de
R dentro del plazo de veinticuatro horas ser
crianza, fortalecerla a partir de políticas públi-
cas integrales o con programas adecuados
conforme la vulneración de derechos de que
se trate. Se propenderá a que se produzca el
n
cambio manteniendo la convivencia del niño
en su grupo de origen (2).
so
III. Las medidas excepcionales. Intervención
judicial. El procedimiento de control de lega-
lidad
Agotadas las medidas de protección integral
om
señaladas sin que los recursos y estrategias
desplegadas para restablecer el o los derechos
vulnerados de los NNyA hayan arrojado un
 (1)  BRITOS, María V. - QUEIROLO, María C.,
Th
“El procedimiento en los controles de legalidad
de las medidas excepcionales de protección de
niñas, niños y adolescentes a la luz del Código Civil
y Comercial de la Nación”, en GALLO QUINTIÁN,
Gonzalo J. - QUADRI, Gabriel H. (dirs.) - PENNISE
IANTORNO, María S. (coord.), “Procesos de familia”,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2019, t. III, 1ª ed., p. 373.
 (2)  GONZÁLEZ DE VICEL, Mariela, en HERRERA,
Marisa - CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián,
“Código Civil y Comercial de la Nación comentado y
anotado”, Ed. Infojus, Buenos Aires, 1ª ed., t. II, p. 394.
Santiago de Irureta - Leandro Cuesta
resultado satisfactorio, el organismo adminis-
trativo deberá adoptar una medida excepcio-
nal, en los términos del art. 39 de la ley 26.061.
Estas medidas proceden “cuando las niñas,
niños y adolescentes estuvieran temporal o
permanentemente privados de su medio fami-
rs
liar o cuyo interés superior exija que no per-
manezcan en ese medio” (art. 39); consisten en
acciones de carácter “excepcional, subsidiario
y por el más breve lapso posible”; que habili-
tan “una forma convivencial alternativa a la de
su grupo familiar, debiéndose propiciar, a tra-
vés de mecanismos rápidos y ágiles el regreso
de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o
medio familiar y comunitario” (art. 41).
La autoridad local de aplicación de cada
jurisdicción podrá adoptarla, debiendo ser
fundada jurídicamente. Cumplido, deberá
sometida a la autoridad judicial competente
en materia de familia de cada jurisdicción.
Durante el tiempo de la medida de pro-
tección, tanto el órgano administrativo, en
conjunto con el juez y el defensor público
de menores e incapaces que intervenga en el
procedimiento, deberán trabajar en pos del
reintegro del niño al ámbito familiar —que
involucra tanto a la familia nuclear como a la
ampliada—, en tanto ello sea adecuado a su
interés superior.
Estudios
Así, en el escenario de abordaje del sistema
de protección integral no habría espacio, en
principio, para una alternativa como la adop-
tiva, que aparecerá solo con carácter subsi- 201
diario, justamente reflejando o poniendo de
manifiesto el fracaso del objetivo central del
sistema: la permanencia del niño en su ámbito
familiar de origen (3).
 (3)  FERNÁNDEZ, Silvia E., “Medidas de protec-
ción de derechos y adopción. La complejidad en la
articulación y el Código Civil y Comercial”, publicado
en RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, p. 29, cita
online: AR/DOC/3808/2015.
 El rol de la defensa pública oficial en los procesos de control de legalidad
Como mencionamos, en el ámbito de la ciu-
dad de Buenos Aires es el CDNNyA el orga-
nismo principal de aplicación local —tiene
alcance territorial en todo el radio de la ciu-
dad a través de las facultades delegadas a
las Defensorías Zonales Comunales— que
dispone la medida de protección excepcional
mediante resolución suscripta por quien pre-
side dicho organismo.
Si bien la ley  26.061 y el Cód. Civ. y Com.
te
son de aplicación en todo el territorio nacio-
nal y, a su vez, legislan normas procesales, las
respectivas provincias se reservan la facultad
de diagramar sus procedimientos internos,
eu
lo que implica que, en lo referente a la adop-
ción de estas medidas, en algunos casos, nos
encontremos con procesos diferentes.
Particularmente en la provincia de Buenos
Aires se utiliza el término “medida de abrigo”
para denominar a las medidas excepcionales.
R es necesaria en el interés superior del niño. Tal
Y el alcance territorial se dividen en Servicios
de Protección y Promoción de Derechos Zona-
les que supervisan y coordinan a los “Servicios
n
Locales”, que intervienen en cada municipio
(ley  13.298, Ley Provincial de la Promoción
y Protección Integral de los Derechos de los
so
Niños).
RDF | Mayo 2020 | 94__
Retomando sobre la procedencia de la medida
excepcional y una vez que llegue a conocimiento
de la autoridad judicial competente, esta deberá
om
obligatoriamente, en un plazo de setenta y dos
horas, convocar a audiencia con los represen-
tantes legales del/los NNyA y, cumplido con
ello, resolver la legalidad de la medida.
202
Interesa destacar que el Cód. Civ. y Com.
incorpora los principios centrales enunciados
Th
en los tratados y convenciones internaciona-
les, que ya se encontraban establecidos en la
ley nacional 26061, como es la prevalencia de
la familia de origen del NNyA y, en conse-
cuencia, la excepcionalidad de la intervención
del Estado y de las medidas más extremas de
separación familiar.
Por su parte, el art. 595 expresa que “La
adopción se rige por los siguientes principios:
inc. c. el agotamiento de las posibilidades
de permanencia en la familia de origen o
ampliada” y el art. 607, inc. c, segundo párrafo,
se refiere a la improcedencia de declaración en
situación de adoptabilidad “si algún familiar
o referente afectivo del niño o niña ofrece asu-
mir su guarda o tutela y tal pedido es conside-
rado adecuado en el interés de este”.
rs
De las referencias que destacamos se des-
prende la obligatoriedad establecida en la
CDN —que cuenta con jerarquía constitucio-
nal (art. 75, inc. 22)—, consistente en preservar
al niño, niña o adolescente en su familia de ori-
gen. Y así lo prevé expresamente en estos tér-
minos: “1. Los Estados Partes velarán por que
el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de estos, excepto cuando, a reserva
de revisión judicial, las autoridades competen-
tes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separación
determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que
el niño sea objeto de maltrato o descuido por
parte de sus padres o cuando estos viven sepa-
rados y debe adoptarse una decisión acerca del
lugar de residencia del niño”.
IV. Los sujetos del procedimiento
Como dijimos, por las causas previstas en el
art. 607 del Cód. Civ. y Com. se inicia el pro-
cedimiento cuyo resultado final será una sen-
tencia restituyendo al niño el derecho a la vida
familiar en dos variables: a) permanecer en su
familia de origen —nuclear o ampliada—; o
b) resolver el agotamiento de esa posibilidad
y declarar la situación de adoptabilidad.
De conformidad con lo que establece el
art. 608 del Cód. Civ. y Com., los sujetos inter-
vinientes en este proceso son: a) con carácter
de parte, el niño, niña o adolescente, si tiene
edad y grado de madurez suficiente; b)  tam-
bién con carácter de parte, los padres u otros
representantes legales del niño, niña o adoles-
cente; c) el organismo administrativo que par-
ticipó en la etapa extrajudicial y que conoce al
niño sobre el cual está decidiendo y a su fami-
lia; d) el Ministerio Público.

Además, la última parte del referido artículo
establece que el juez también puede escuchar
a los parientes y a otros referentes afectivos.
En este procedimiento, el NNyA y sus
padres o representantes legales asumen cali-
dad de parte procesal, mientras que el orga-
nismo administrativo y el Ministerio Público
tienen intervención necesaria y obligatoria.
te
La Defensa Pública Oficial puede intervenir
en este tipo de procedimientos en calidad de
patrocinante de los progenitores —en casos,
también, de familiares o referentes afectivos—
eu
de los NNyA, a pedido de aquellos y siempre
que reúnan los requisitos establecidos por
la Ley Orgánica del Ministerio Público de la
Defensa 27149 y la res. DGN 230/2017, como
explicaremos detalladamente más adelante.
R
La intervención no es necesaria y obligatoria
—como lo es la del defensor público de meno-
res e incapaces— sino voluntaria. Interviene en
los casos en que los progenitores —familiares
n
o referentes afectivos— acuden en búsqueda
de patrocinio letrado a efectos de hacer valer
su derecho constitucional de defensa en juicio
so
en el procedimiento que los tiene como partes.
En tal calidad, presta asistencia letrada a los
progenitores para que estos puedan ejercer
todos los derechos que se derivan de su con-
om
dición de parte, como cuestionar las medidas
administrativas o excepcionales, ofrecer prueba,
oponerse a las peticiones efectuadas por el orga-
nismo administrativo o el defensor de menores,
apelar la decisión que decrete la adoptabilidad
y acudir con asistencia letrada a ejercer el dere-
cho de mantener entrevista personal con el juez,
Th
de conformidad con el art. 609, inc. b), Cód. Civ.
y Com. y art. 40 de la ley 26.061.
V. La protección de la familia de origen
Debemos tener en cuenta que la familia es
entendida como una institución que forma
parte de la estructura básica de la sociedad.
Esta especial consideración hace que la rela-
ción entre el Estado y la familia sea compleja.
Santiago de Irureta - Leandro Cuesta
Por un lado, nos encontramos con la idea de
intimidad familiar, que demanda que exista
un ámbito de reserva libre de la injerencia
estatal. Desde otra perspectiva, nos enfrenta-
mos al deber de resguardar los derechos indi-
viduales de los miembros de la familia, lo que
exige que el ámbito de reserva sea dejado de
rs
lado cuando estos derechos estén siendo vul-
nerados dentro del seno familiar (4).
Lograr el equilibrio entre ambos supuestos
es difícil, pero lo que queda claro es que, en
términos generales, el respeto de la familia
por parte del Estado se ve reflejado tanto en
un deber negativo de no intromisión como en
un deber positivo de tomar las medidas asis-
tenciales necesarias para preservar la familia y
resguardar los intereses de sus miembros (5).
Toda legislación y proceso judicial respe-
tuoso de los derechos humanos de las perso-
nas menores de edad debe partir de la premisa
de reconocer que el niño tiene derecho a crecer
con su familia de origen y el Estado la obli-
gación de asistir a la familia para que pueda
cumplir su cometido (6).
Debe respetarse escrupulosamente el princi-
pio de subsidiariedad de la adopción y priori-
dad de la familia de origen (art. 595, Cód. Civ. y
Com.). El instituto no debe ser utilizado como
un elemento más para solucionar un problema
existente entre el menor y su familia biológica,
sino que debe ser la última ratio a la que acudir Estudios
para salvaguardar el interés pleno del niño o
203
 (4)  LLOVERAS, Nora - HUAIS, María V., “Los
principios generales aplicables a la adopción. La
preservación de los vínculos fraternos de acuerdo
con las circunstancias concretas del caso”, LA LEY del
08/05/2018, p. 7; LA LEY 2018-B, 588, cita online AR/
DOC/837/2018.
 (5)  KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - HERRERA,
Marisa, “Familia de origen vs. familia adoptiva: de las
difíciles disyuntivas que involucra la adopción”, LA
LEY 2011-F, 225, cita online AR/DOC/4838/2011.
 (6)  HERRERA, Marisa - CARAMELO, Gustavo
- PICASSO, Sebastián, “Código Civil”, cit., t. IV, p. 390.
 El rol de la defensa pública oficial en los procesos de control de legalidad
niña cuando las demás medidas de protección
fallen. Es uno de los principios rectores de la
actuación de los poderes públicos el manteni-
miento del menor en su medio de origen (7).
Expresa Marisa Herrera que el eje o columna
vertebral desde el cual se edifica todo régimen
jurídico, y que también cabe para su interpre-
tación ante posibles silencios o falta de pre-
visión expresa, es la mirada constitucional/
internacional que campea el estado actual del
te
derecho nacional, tal como lo expresan los
considerandos del dec. 191/2011, mediante el
cual se crea la comisión de reforma del Cód.
Civil, la reforma constitucional del año 1994,
eu
con la consecuente incorporación a nuestra
legislación de diversos tratados de derechos
humanos, así como la interpretación que la
jurisprudencia ha efectuado con relación a tan
significativos cambios normativos (8).
R Derechos Humanos y el 23.1 del Pacto Inter-
También lo ha dicho Ricardo Lorenzetti, pre-
sidente de la comisión de reforma, quien, al
analizar el título preliminar del Anteproyecto,
a modo introductorio, destaca la lograda
n
“constitucionalización del derecho privado”,
afirmando que “existe una reconstrucción de
la coherencia del sistema de derechos huma-
so
nos con el derecho privado (9).
RDF | Mayo 2020 | 94__
V.1. El principio convencional-constitucional de
prevalencia de la familia de origen
om
En atención a lo señalado, la CDN esta-
blece que los Estados parte se comprometen a
204
 (7)  ALES URÍA, Mercedes, “Permanencia en
Th
la familia de origen e interés del menor según el
art. 607 del Cód. Civ. y Com.”, RCCyC 2015 (diciembre),
16/12/2015, p. 118, cita online: AR/DOC/4257/2015.
 (8)  HERRERA, Marisa, “El régimen adoptivo en
el Anteproyecto de Código Civil: más sobre la trilo-
gía: Blanc”, SJA del 20/06/2012, p. 83, cita online: AR/
DOC/7892/2012.
 (9)  LORENZETTI, Ricardo, “Aspectos valorativos y
principios preliminares del Anteproyecto de Código
Civil Comercial de la Nación”, LA LEY del 23/04/2012,
p. 1.
respetar el derecho que tiene todo niño a pre-
servar su identidad, lo cual incluye, entre otros
atributos, sus relaciones familiares (art. 8º). En
este tenor, los Estados deben velar para que
el niño no sea separado de sus padres contra
la voluntad de estos, salvo cuando tal separa-
ción sea necesaria para resguardar el interés
rs
superior del niño, situación que acontece, por
ejemplo, cuando es objeto de maltrato o des-
cuido por parte de sus padres.
Asimismo, establece que el menor tiene
derecho a conocer a sus padres y ser cuidados
por ellos (art. 7.1).
La familia como institución social básica y el
deber estatal de protegerla encuentran cabida
también en diversos instrumentos internacio-
nales de protección de los derechos humanos.
El art.  16 de la Declaración Universal de los
nacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales imponen al Estado el deber de
asistir a la familia. La Convención Interameri-
cana sobre Derechos Humanos contiene, entre
los deberes estatales y los derechos tutelados,
la protección del niño y la familia, concebida
como elemento natural y sustancial de la
sociedad, que debe ser resguardado por esta y
por el Estado (arts. 17.1 y 19), la vida privada y
familiar (arts. 11.2) y la posibilidad de fundar
una familia, sin discriminación (cfr.  arts.  1º,
17.2 y 24).
Estos instrumentos, que integran el blo-
que de constitucionalidad, complementan
el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en
cuanto garantiza la protección integral de la
familia.
Al respecto, la doctrina tiene dicho que el
art. 14 bis reconoce a la familia como sujeto a
proteger, aunque la petición de sus derechos
se materialice a través de las acciones admi-
nistrativas o judiciales de sus integrantes (10).
 (10)  GELLI, María A., “Constitución de la Nación
Argentina comentada y concordada”, Ed.  La Ley,
Buenos Aires, 2011, 4ª ed., t. I, p. 224.

Es así que el Estado está obligado a inter-
venir ante la existencia de lesión o violación
a estos derechos, protegiendo tanto al niño
como a su familia, y el juez interviniente no
se debe limitar a aplicar el derecho vigente y
dictar una sentencia válida, sino que se debe
instalar con su imperio en el medio de la crisis
de la familia, apoyándola y acompañándola.
Es por ello que los jueces, como administra-
dores de justicia, poseen a su alcance las pre-
te
rrogativas y facultades necesarias para que la
totalidad del ordenamiento jurídico vigente
sea de efectiva realización, evitando la existen-
cia de derechos de imposible concreción.
eu
En este orden de ideas, se puede decir que
el espíritu tanto de la CDN como de los dis-
tintos instrumentos internacionales citados,
así como también de la ley 26.061 y el Código
Civil y Comercial de la Nación, impone a los
R parentesco cercano— aparece como el ámbito
jueces la obligación de administrar justicia
de una manera más activa, en el sentido de
requerir que disponga la adopción de medi-
das que, aún más allá de lo solicitado por las
n
partes, consideren apropiadas para una mejor
defensa de los derechos de los NNyA (11).
so
Hace tiempo ya sostenía Emilio A. Ibarlucía
que la precisión sobre qué es el interés superior
del niño reviste una trascendencia fuera de lo
común, dado que tanto la Convención como
la ley 26.061 contienen un conjunto de dispo-
om
siciones que procuran preservar la identidad
biológica de los niños y el mantenimiento de
los vínculos sanguíneos tanto con sus padres
como con los familiares de estos, estableciendo
como directiva que solo en casos extremos y
excepcionales puede apartarse a los niños de
Th
 (11)  Así, por ejemplo, el art.  706 del Cód. Civ.
y Com. dispone como principios generales de los
procesos de familia la tutela judicial efectiva, inme-
diación, oficiosidad, la facilitación del acceso a la jus-
ticia, especialmente para las personas vulnerables,
el apoyo multidisciplinario y la obligación de tener
especialmente en cuenta el interés superior del niño
en los procesos que involucren a esas personas.
Santiago de Irureta - Leandro Cuesta
ellos, confiriendo su cuidado, guarda o adop-
ción a terceras personas (12).
Es decir que debe fomentarse la posibili-
dad de que los NNyA mantengan su grupo
familiar, a través del apoyo de los organismos
pertinentes, una red de apoyos —de resultar
rs
necesarios— y la actividad desplegada por el
juez, en su caso, para que estos puedan vivir
junto a su familia.
En la opinión consultiva OC 17/2002 —que
también integra nuestro derecho interno—, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
entendió que el interés superior del niño es
el punto de referencia para asegurar la efec-
tiva realización de todos los derechos que el
estatuto le reconoce. En este marco, la fami-
lia —entendida en sentido amplio, compren-
sivo de todas las personas vinculadas por un
natural donde debe proporcionarse la mejor
protección de los niños contra el abuso, el
descuido y la explotación, debiendo el Estado
favorecer el desarrollo de ese núcleo familiar.
En forma expresa, en la citada opinión con-
sultiva, la Corte dijo que “El niño tiene dere-
cho a vivir con su familia, llamada a satisfacer
sus necesidades materiales, afectivas y psi-
cológicas. El derecho de toda persona a reci-
bir protección contra injerencias arbitrarias o
ilegales en su familia, forma parte, implícita-
mente, del derecho a la protección de la fami-
lia y del niño, y, además, está expresamente Estudios
reconocido por los arts. 12.1 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, V de la
Declaración Americana de Derechos y Debe- 205
res del Hombre, 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos
y 8º de la Convención Europea de Derechos
Humanos”, disposiciones que poseen especial
relevancia cuando se debe analizar la separa-
ción de un niño de su familia.
 (12)  IBARLUCÍA, Emilio A., “El interés superior
del niño en la Corte Suprema”, LA LEY 2007-E, 452,
cita online; AR/DOC/2466/2007.
 El rol de la defensa pública oficial en los procesos de control de legalidad
Como derivación, cualquier decisión rela-
tiva a la separación del niño de su familia
debe estar justificada en su interés superior,
debiendo ser, preferentemente, temporal.
Por esta razón, “La carencia de recursos eco-
nómicos no puede ser el único fundamento
para una decisión judicial o administrativa
que suponga la separación del niño con res-
pecto a su familia, y la consecuente privación
de otros derechos consagrados en la Conven-
te
ción”. Para la Corte, “...el niño debe perma-
necer en su núcleo familiar, salvo que existan
razones determinantes, en función del interés
superior de aquel, para optar por separarlo de
eu
su familia. En todo caso, la separación debe ser
excepcional y, preferentemente, temporal”.
Así lo ha señalado la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante, “Corte
IDH”) en el reconocido precedente “Fornerón
R debe tomar medidas en pro de la reunifica-
e Hija v. Argentina”, que dejó principios muy
claros acerca de la obligación de los Estados
miembros de la Convención Americana de
hacer todo lo posible para preservar el dere-
n
cho a la identidad y el vínculo de los niños con
sus padres y familia de origen, y por tal razón
condenó al Estado argentino por violación de
so
los arts. 1.1, 17.1 y 19 de la Convención: “Asi-
RDF | Mayo 2020 | 94__
mismo este tribunal ha indicado que el dis-
frute mutuo de la convivencia entre padres e
hijos constituye un elemento fundamental en
la vida de familia. En este sentido, el niño debe
om
permanecer en su núcleo familiar, salvo que
existan razones determinantes, en función del
interés superior de aquel, para optar por sepa-
rarlo de su familia. En todo caso, la separa-
206 ción debe ser excepcional y, preferentemente,
temporal” (13).
Th
En este mismo sentido se ha expresado la
Corte IDH en reiteradas ocasiones: “De las
normas contenidas en la Convención sobre
los Derechos del Niño, las cuales integran el
corpus iuris de los derechos de la niñez, se des-
prende la obligación de prevenir la separación
 (13)  Corte IDH, 27/04/2012, “Fornerón e Hija v.
Argentina”, párr. 47.
familiar y preservar la unidad familiar. Ade-
más, el Estado no solo debe abstenerse de
interferir indebidamente en las relaciones
privadas o familiares del niño o de la niña,
sino también que, según las circunstancias,
debe adoptar providencias positivas para
asegurar el ejercicio y disfrute pleno de sus
rs
derechos” (14).
Asimismo, ha reiterado con claridad la
Corte IDH que “la excepcionalidad de la sepa-
ración familiar implica que se debe analizar si
las autoridades nacionales adoptaron todas las
medidas necesarias y adecuadas que se les
podían razonablemente exigir, para que los
niños pudieran llevar una vida familiar nor-
mal en el seno de su propia familia antes de
la separación familiar. Lo anterior implica
que las separaciones familiares deben ser, en
lo posible, temporales, por lo cual el Estado
ción familiar, incluyendo el brindar apoyo a la
familia de los niños para evitar la separación
o la perturbación de esta, así como la posibi-
lidad de visitas u otras formas de mantener
el contacto o las relaciones personales entre
padres e hijos” (15).
Por otra parte, y en el mismo sentido que
lo expuesto, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (en adelante, “TEDH”) ha senten-
ciado que “el rol de las autoridades de pro-
tección social es precisamente el de ayudar
a las personas con dificultad que no tienen
los conocimientos necesarios del sistema, de
guiarlos en sus decisiones y aconsejarlos, entre
otras, en cuanto a los diferentes tipos de subsi-
dios sociales, las posibilidades de obtener una
vivienda social o en cuanto a otros medios
de superar sus dificultades”, determinando
por ello que “no resulta de los hechos de la
causa que las autoridades de la protección
social hayan desplegado esfuerzos serios en
vista de ayudar a los peticionarios a superar
 (14)  Corte IDH, 13/03/2018, “Carvajal y otros v.
Colombia”, párr. 192.
 (15)  Corte IDH, 09/03/2018, “Ramírez Escobar y
otros v. Guatemala”, párr. 189.

sus dificultades y reunirse con sus hijos lo más
pronto posible” (16).
En el caso “S. H. v. Italia”, el TEDH cues-
tionó la intervención elegida y estimó que las
autoridades nacionales no han trabajado lo
suficiente para salvaguardar el vínculo entre
la madre y los niños. Explicó que “el rol de
las autoridades de protección social es, preci-
samente, ayudar a las personas en dificultad,
guiarlas en sus pasos y aconsejarles sobre la
te
manera de superar dificultades. En el caso de
personas vulnerables, las autoridades deben
ejercer una atención particular y deben asegu-
rar una mayor protección (cfr. párr. 54).
eu
Recientemente, el TEDH consideró que “la
obligación positiva en virtud del art. 8º puede
interpretarse como una imposición a los Esta-
dos de proporcionar medios eficaces y accesi-
R
bles para proteger el derecho al respeto de la
vida privada y/o familiar (17).
V.2. El principio de prevalencia de la familia de
origen en el ordenamiento interno
n
En el orden interno, aunque estos postula-
dos ya gozaban de jerarquía constitucional,
so
atento a lo establecido por el art.  75, inc.  22,
de la CN, fueron receptados primero por
la ley  26.061 y luego por el Código Civil y
Comercial de la Nación.
om
La regulación que contiene la norma
(ley 26.061) está estructurada sobre la base al
respeto del principio del interés superior del
niño, que reconoce, define en el art. 3º y pro-
cura defender. La norma también alude al rol
que cumple la familia en el desarrollo de los
Th
niños, niñas y adolescentes, siendo la primera
responsable en asegurar el disfrute pleno y el
efectivo ejercicio de sus derechos y garantías
 (16)  TEDH, “Caso Wallová et Walla v. République
Tcheque”, sentencia del 26/10/2006, párr. 78, Aplica-
ción nro. 23848/04.
 (17)  TEDH, 26/07/2018, “Hoti v. Croacia”, Aplica-
ción nro. 63.311/14, párr. 123.
Santiago de Irureta - Leandro Cuesta
(art. 7º). Por esta razón, reconoce a los NNyA
el derecho que tienen a la preservación de sus
relaciones familiares, debiendo los organis-
mos estatales resguardar el derecho a crecer
y desarrollarse en su familia de origen, salvo
que ese vínculo amenace o viole alguno de sus
derechos o contraríe su interés superior. Por
rs
tanto, “Solo en los casos en que ello sea impo-
sible y en forma excepcional tendrán derecho
a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo
familiar alternativo o a tener una familia adop-
tiva, de conformidad con la ley” (art. 11).
Al respecto, la jurisprudencia ha sido tajante
en tal sentido “...con fundamento de orden
constitucional y apoyado en la preeminencia
que tiene la familia de origen para la crianza
y desarrollo de los niños nacidos en su seno
(arts.  7, 8, 9, 20, CDN; arts.  14 y 75, inc.  22,
CN), la declaración de la situación de adopta-
bilidad requiere una investigación previa de la
real situación de abandono del menor que se
configura con la privación de aquellos aspec-
tos esenciales que atañen a la salud, seguridad
y educación de este por parte de las personas
a quienes compete dicha obligación, y deriva
supletoriamente en la tutela pública estatal. Es
decir, que importa el desarrollo de un procedi-
miento que investiga si entre determinada per-
sona y su familia biológica se agotaron todas
las medidas posibles para la continuidad del
desarrollo conjunto y en la vida familiar” (18).
En la tarea de esclarecer el criterio rector del
Estudios
interés superior del menor deberá tenerse en
cuenta, en primer lugar, el derecho natural
de los padres (...) de tener consigo al hijo y a
criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su 207
condición y fortuna, por lo que no puede gra-
vitar para el otorgamiento de una adopción
solamente la circunstancia de que el niño, en
otro ambiente, pueda tener mejores medios o
posibilidades que los que le pueden brindar
sus progenitores para desarrollarse adecuada
y felizmente. En ese contexto, debe destacarse
el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser
 (18)  CNCiv., sala J, 22/06/2017, “M., I. S. s/ con-
trol de legalidad - Ley 26.061”.
 El rol de la defensa pública oficial en los procesos de control de legalidad
posible, con su familia biológica constituida
por sus progenitores (19).
Interesa destacar la relación directa entre el
derecho del niño a ser oído, que su opinión sea
tenida en cuenta —de acuerdo con su grado de
madurez— y decidir en orden a su interés supe-
rior. En tal sentido, la jurisprudencia ha dicho:
“...En la especie, considera esta sala que R. tiene
edad y grado de madurez suficiente para que
su opinión sea tenida en cuenta. Ello no signi-
te
fica que siempre deba aplicarse esta regla toda
vez que muchas veces los menores no quieren
lo que es mejor para ellos, sin embargo, también
debe considerar que a mayor discernimiento
eu
mayor es el valor que debe otorgarse a su opi-
nión. R. en el momento de ser entrevistada
en esta sala evidenció un grado de madurez,
una solvencia y un pensamiento determinante
acerca de cuáles eras sus deseos naturales. De
manera tal que si se repara en la existencia de
vínculos afectivos familiares con que cuenta la
R no sea posible si alguien de la familia de origen
menor a lo que debe agregarse la opinión emi-
tida en esta sala donde manifestó su voluntad
de no ser adoptada, es de concluir que se han
modificado las condiciones que hicieron favo-
n
rable la resolución de adoptabilidad” (20).
Por su parte, el Cód. Civ. y Com., a partir
so
del art. 594, regula la adopción y desde la
RDF | Mayo 2020 | 94__
propia definición del instituto tiene en cuenta
los principios centrales ya establecidos en la
ley 26.061, entre los cuales se encuentra la pre-
valencia de la familia de origen del niño o niña
om
y, en consecuencia, la excepcionalidad de la
intervención del Estado y de las medidas más
extremas de separación familiar.
208 En efecto, el art. 594 concibe a la adopción
como una institución de carácter subsidiario
que procede cuando los cuidados familiares
Th
no pueden ser brindados al niño en el ámbito
de su familia de origen (21).
 (19)  “S., C.”, fallo del 02/08/2005, que se encuen-
tra publicado en Fallos 328:2870.
 (20)  CNCiv., sala H, 01/10/2018, “P. R. C. s/ con-
trol de legalidad - Ley 26.061”.
 (21)  HERRERA, Marisa, “El derecho a la identidad
en la adopción”, Ed. Eudeba, Buenos Aires, t. I, p. 267;
Así también, el art. 595 enumera los prin-
cipios y en forma expresa incorpora el agota-
miento de las posibilidades de permanencia
en la familia de origen o ampliada [art. 595,
inc. c)].
A su vez, el art.  607, in fine, establece que
rs
la declaración de adoptabilidad no puede ser
dictada si algún familiar o referente afectivo
del niño, niña o adolescente ofrece asumir su
guarda o tutela y tal pedido es considerado
adecuado al interés de este.
En síntesis, como se aprecia, el Cód. Civ. y
Com. guarda coherencia en toda la regulación
de la adopción. Si la preservación del vínculo
familiar es una disposición constitucional-in-
ternacional que nuestro ordenamiento interno
expresamente incorpora, se concluye que la
declaración de la situación de adoptabilidad
o ampliada solicita hacerse cargo del cuidado
del niño, se encuentra capacitada para ello, lo
demuestra y así lo entiende el juez. El trabajo
con la red familiar, social y afectiva del niño
debe ser realizado en el ámbito administrativo,
en el marco del sistema de protección integral
ya mencionado, y, recién en el caso de fracasar
todas las medidas dispuestas en ese ámbito,
dará lugar al inicio del supuesto excepcional.
VI. Intervención del Ministerio Público de
la Defensa en materia de familia
Para comprender con mayor claridad la
intervención que compete a la Defensoría
Pública Oficial, es necesario diferenciarla de
otras dependencias que se encuentran dentro
de la misma estructura. Para ello haremos una
breve reseña, para luego abocarnos de lleno en
las funciones de la DPO.
Con la reforma constitucional del año 1994,
se ha instituido al Ministerio Público de la
“Consentimiento de los progenitores para que la
adopción arribe (si arriba) a buen puerto. Consen-
timiento informado y adopción”, RDF 27-73; ST San-
tiago del Estero, 11/12/2006, RDF 2007-II-207.

Defensa de la Nación (en adelante, “MPD”)
como un órgano independiente, con autono-
mía funcional y autarquía financiera que tiene
como función la de promover la actuación de
la justicia en defensa de la legalidad y de los
intereses generales de la sociedad, teniendo
para ello participación en todos los fueros, con
la finalidad de garantizar y proteger los dere-
chos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales garantizados por la Constitución de
la Nación Argentina y los instrumentos inter-
te
nacionales de derechos humanos.
Por su parte, en junio del año 2015 se san-
cionó y promulgó la Ley Orgánica del Minis-
eu
terio Público de la Defensa de la Nación 27.149
(en adelante, “LOMPD”), mediante la cual se
establece que el MPD es una institución de
defensa y protección de derechos humanos
que garantiza el acceso a la justicia y la asis-
R
tencia jurídica integral, en casos individuales
y colectivos, de acuerdo con los principios,
funciones y previsiones establecidos en dicha
ley. Promueve toda medida tendiente a la pro-
tección y defensa de los derechos fundamen-
n
tales de las personas, en especial de quienes
se encuentren en situación de vulnerabilidad.
so
En su Título IV establece el marco de actua-
ción funcional de los magistrados del MPD
que intervienen en el proceso de análisis en el
presente artículo y son los siguientes.
om
VI.1. Las Defensorías Públicas de Menores e Inca-
paces
La actuación de los defensores públicos de
menores e incapaces se encuentra normativa-
mente receptada en el art. 43 de la LOMPD.
Th
Allí se establecen las funciones, deberes y atri-
buciones específicos que deben ejercer dichos
magistrados a fin de garantizar la protección
integral de NNyA y personas respecto de
quienes haya recaído sentencia en el marco de
un proceso referente al ejercicio de la capaci-
dad jurídica o de implementación de apoyos
y salvaguardias.
Así también, el Cód. Civ. y Com. regula
su intervención, que alcanza un mayor
Santiago de Irureta - Leandro Cuesta
protagonismo en comparación a la regula-
ción del Cód. Civil. El art.  103 del Cód. Civ.
y Com., que refiere a la actuación del Minis-
terio Público respecto de personas menores
de edad, incapaces, con capacidad restrin-
gida y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad
requiere de un sistema de apoyos, establece
rs
dos escenarios de intervención, complementa-
ria o principal.
La actuación complementaria se asemeja a
la intervención tradicional y conocida de la
Defensa Pública. En este sentido, los NNyA,
las personas con capacidad restringida y/o los
incapaces, además de la representación legal
establecida por la norma, cuentan con la com-
plementaria representación.
Es de interés remarcar que la falta de inter-
vención de la Defensa Pública en estos casos
acarrea la nulidad de todo lo actuado sin su
presencia. Es que dicha falta importa el des-
conocimiento que la ley ha asignado al MPD y
el menoscabo de su función institucional y es
por ello que será sancionada con la nulidad de
los actos y la invalidez de los pronunciamien-
tos dictados en esas circunstancias (22).
Dicha nulidad será relativa, o sea que el acto
atacado podrá ser subsanado si lo requiere la
persona en cuyo beneficio se establece, o con-
validado, ya que, en definitiva, la finalidad es
la protección del interés de las personas inte-
Estudios
resadas (art. 386, Cód. Civ. y Com.).
Respecto de la actuación principal, los defen-
sores públicos de menores e incapaces tam-
209
bién deberán actuar cuando los derechos o
intereses de sus asistidos estén comprometi-
dos y existiera inacción de sus representantes,
cuando el objeto del proceso sea exigir a los
representantes legales el cumplimiento de los
 (22)  CS, 17/10/2007, ver, entre otros, fallos “Pas-
trana, María C. y otros c. Municipalidad de Coronel
Pringles”; 19/05/2009, “Carballo de Pochat, Violeta S.
L. c. ANSeS s/ daños y perjuicios”; 19/04/2011, “Faif-
man, Ruth M. y otros c. Estado Nacional s/ beneficio
de litigar sin gastos”.
 El rol de la defensa pública oficial en los procesos de control de legalidad
cargos asumidos (rendición de cuentas) y para
el caso de tomar conocimiento de ausencia de
representante legal [art. 103, inc. b), Cód. Civ.
y Com.].
La actuación principal que indica el Código
de fondo es a los fines de brindar mayor prota-
gonismo a aquella actuación complementaria
y ofrecer la posibilidad de actuar ante la inac-
ción de los representantes legales.
te
Independientemente de si debe actuar en
forma principal o complementaria, deberá
intervenir garantizando el interés superior
de los NNyA, el derecho a ser oídos, que sus
eu
opiniones sean tenidas en cuenta y a mante-
nerlos informados de los asuntos inherentes a
su intervención en función del grado de evo-
lución de sus facultades, teniendo en cuenta
el progresivo reconocimiento de la capacidad
[art. 43, inc. h), LOMPD].
R por las características propias del bien a admi-
Particularmente en los casos de análisis,
la Defensoría Pública de Menores ejercerá la
representación de los NNyA por los cuales se
n
adoptó la medida excepcional y se pretende
legalizar por el juez que entiende en la causa.
Allí, en primer término, deberá ejercer la
so
representación, garantizando la restauración
RDF | Mayo 2020 | 94__
de los derechos que habrían sido vulnerados.
VI.2. Las Defensorías Públicas Tutorías
om
La intervención de las Defensorías Públicas
Tutorías se encuentra regulada en los arts. 44
de la LOMPD y 104 a 137 del Cód. Civ. y Com.
Intervienen en los procesos judiciales ejer-
210 ciendo la representación legal de NNyA, sea
en el marco de una tutela general, especial o
Th
ad litem.
La tutela general se refiere a los NNyA que no
se encuentren bajo la responsabilidad parental
de sus progenitores, en tanto la tutela especial
se configura cuando existente determinados
supuestos (art. 109, Cód. Civ. y Com.).
a) Cuando existe conflicto de intereses entre
los representados y sus representantes; si el
representado es un adolescente, puede actuar
por sí con asistencia letrada, en cuyo caso el
juez puede decidir que no es necesaria la desig-
nación del tutor especial; b) cuando los padres
no tienen la administración de los bienes de
los hijos menores de edad; c) cuando existe
oposición de intereses entre diversas personas
incapaces que tienen un mismo representante
rs
legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las
personas incapaces son adolescentes, rige lo
dispuesto en el inc. a); d) cuando la persona
sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con
la condición de ser administrados por per-
sona determinada o con la condición de no ser
administrados por su tutor; e) cuando existe
necesidad de ejercer actos de administración
sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de
la tutela y no pueden ser convenientemente
administrados por el tutor; f) cuando se requie-
ren conocimientos específicos o particulares
para un adecuado ejercicio de la administración
nistrar; g) cuando existen razones de urgencia,
hasta tanto se tramite la designación del tutor
que corresponda (art. 109, Cód. Civ. y Com.).
De tal modo, se establece la representación
de NNyA a través del instituto de la tutela y
de sus dos diferentes clases (tutela general y
especial), por medio del cual se garantiza la
defensa de los derechos de aquellos, a la vez
que se asegura su participación en los distin-
tos actos de la vida civil que la ley establece.
La función principal de los defensores públi-
cos tutores es garantizar su participación en
el proceso, en consecuencia, que todo NNyA
pueda ejercer sus derechos a ser oídos, que sus
opiniones sean tenidas en cuenta, mantenerlos
informados sobre los asuntos inherentes a la
tutela, en función de la edad y grado de madu-
rez, procurando que los representados gocen
de los derechos reconocidos por el bloque
federal de derechos humanos, a partir del res-
peto de su voluntad, intereses y necesidades.
Particularmente en los procesos de con-
trol de legalidad, “se sigue el mismo criterio
que se utiliza para la designación de un tutor
especial [art. 109, inc. a], Cód. Civ. y Com.], la
particularidad es que esta tutela especial está

destinada a ser ejercida exclusivamente en el
marco de un proceso judicial y solo para ese
caso concreto (por eso se llama ad litem). En
estos casos, como ya se adelantara, la tutela
puede ser otorgada directamente por el juez de
la causa cuando advierte que se da el supuesto
que amerita la designación, en tanto que, como
director del proceso, debe velar por la obser-
vancia de las garantías procesales en favor
de los niños, niñas y adolescentes que tengan
derechos e intereses allí involucrados” (23).
te
VI.3. Las Defensorías Públicas Oficiales ante los
juzgados y Cámaras Nacionales de Apelaciones en
lo Civil
eu
La Defensoría Pública Oficial ante los Juzga-
dos y Cámaras Nacionales de Apelaciones en
lo Civil presta servicio de asistencia jurídica a
los fines de garantizar el acceso a la justicia y
R
la defensa de los derechos de las personas vul-
nerables. Es por lo cual todo justiciable podrá
acudir a sus dependencias a fin de solicitar
asesoramiento y/o patrocinio jurídico gratuito.
n
Los tratados internacionales de derechos
humanos a los que nuestra Constitución ha
so
adherido establecen obligaciones para los
Estados en materia de tutela y garantías judi-
ciales. Esto implica concebir el acceso a la jus-
ticia como un servicio público, haciendo nacer
la responsabilidad del Estado en la promoción
de acciones tendientes a facilitar y mejorar el
om
acceso a la justicia y el ejercicio los derechos de
la ciudadanía en general.
Esto significa considerar el acceso a la jus-
ticia no de forma restringida, es decir, solo
como la posibilidad de los ciudadanos de
Th
acudir a los mecanismos formales de justicia
para defender y garantizar sus derechos, sino
adoptar un sentido amplio que entienda el
acceso a la justicia como herramienta de desa-
rrollo social para promover la igualdad real
 (23)  OLMO, Juan Pablo, “Tutela”, en GALLO
QUINTIÁN, Gonzalo J. - QUADRI, Gabriel H. (dirs.)
- PENNISE Iantorno, María S. (coord.), “Procesos de
familia”, cit., p. 927.
Santiago de Irureta - Leandro Cuesta
de oportunidades, la equidad, la justicia social
y la progresiva disminución de la exclusión
social.
Ya desde un plano normativo, señalamos
que la función de la Defensoría Pública Oficial
es la de ejercer el patrocinio y representación
rs
en juicio, como actor o demandado, en los
distintos fueros e instancias que tenga compe-
tencia, de quienes: a)  invoquen y justifiquen
limitación de recursos para afrontar los gas-
tos del proceso, situación de vulnerabilidad o
b) cuando estuviera ausente y fuera citado por
edictos (LOMPD, arts. 41, 42).
Interviene ante los fueros civiles (familia y
patrimonial), comercial y trabajo, ejerciendo
sus funciones en primera y segunda ins-
tancia, como así también ante la CS a través
del recurso extraordinario federal (REF) y el
recurso de queja (RHE).
VI.3.a. La condición de vulnerabilidad
Párrafo aparte merece la condición de vul-
nerabilidad en la que se encuentran las per-
sonas que asisten a las Defensorías Públicas
Oficiales en búsqueda de patrocinio letrado
para presentarse ante a los tribunales a ejercer
efectivamente sus derechos.
Creemos que el inconveniente para garan-
tizar el acceso a la justicia afecta a todas las
Estudios
personas, pero es aún mayor cuando se trata
de personas en condición de vulnerabilidad,
atento a que encuentran mayores escollos
para su ejercicio.
211
Como respuesta al problema del acceso a la
justicia de personas en condición de vulnera-
bilidad se han dictado las Reglas de Brasilia en
la Cumbre Judicial Iberoamericana, en el año
2008 —cuyos destinatarios son jueces, fiscales,
defensores y en general todos los operadores
del sistema judicial—, que tiene como eje cen-
tral garantizar el acceso a la justicia de los más
vulnerables.
Para ello, y a efectos de unificar y/o estable-
cer criterios, en la regla 3 se dispone qué se
 El rol de la defensa pública oficial en los procesos de control de legalidad
entiende por personas en situación de vulne-
rabilidad: “se consideran en condición de vul-
nerabilidad aquellas personas que, por razón
de su edad, género, estado físico o mental, o
por circunstancias sociales, económicas, étni-
cas y/o culturales, encuentran especiales difi-
cultades para ejercitar con plenitud ante el
sistema de justicia los derechos reconocidos
por el ordenamiento jurídico”.
Por su parte, la décimo quinta regla amplía
te
en tal sentido: “La pobreza constituye una
causa de exclusión social, tanto en el plano
económico como en los planos social y cultu-
ral, y supone un serio obstáculo para el acceso
eu
a la justicia especialmente en aquellas perso-
nas en las que también concurre alguna otra
causa de vulnerabilidad”.
Para lograr el acceso a la justicia de las per-
sonas en condiciones de vulnerabilidad, y en
R de vulnerabilidad— ha instruido a todas sus
especial de las personas de escasos recursos,
las Reglas 30 y 31 de Brasilia establecen que
es necesario contar con asistencia técnico-jurí-
dica de calidad especializada y gratuita.
n
Coincidimos plenamente con Graciela
Medina, que señala que la asistencia que se
so
brinde a los vulnerables debe ser una asisten-
RDF | Mayo 2020 | 94__
cia de calidad especializada, debido a que no
por ser gratuita debe ser ineficiente, sobrecar-
gada de trabajo, abarrotada de quehaceres, sin
posibilidad de especialización y sin tiempo de
om
una atención digna y humana a la persona en
condición de vulnerabilidad. El efectivo servi-
cio de justicia es una obligación que el Estado
ineludiblemente debe cumplir y su omisión,
212 sin lugar a dudas, genera responsabilidad (24).
Th
Según surge de las recomendaciones de
dichas Reglas, el sistema judicial se debe con-
figurar como un instrumento para la defensa
efectiva de los derechos de las personas en
 (24)  MEDINA, Graciela, “Acceso a justicia de
personas en condición de vulnerabilidad. Las
100 Reglas de Brasilia. En género, discapacidad y
pobreza”, LA LEY del 14/11/2017; 2017-F, 663, cita
online: AR/DOC/2970/2017.
condición de vulnerabilidad, porque poca
utilidad tiene que el Estado reconozca for-
malmente un derecho si su titular no puede
acceder de forma efectiva al sistema de justicia
para obtener la tutela de dicho derecho.
Por ello, todos los servidores y operadores
rs
del sistema judicial deberán llevar a cabo una
actuación más intensa para vencer, eliminar o
mitigar dichas limitaciones. De esta manera,
el propio sistema judicial contribuirá de forma
importante a la reducción de las desigualda-
des sociales, favoreciendo la cohesión social.
Cabe destacar que el Ministerio Público de
la Defensa —institución encargada de ase-
gurar la asistencia letrada y técnico-jurídica
gratuita de las personas carentes de recur-
sos económicos como así también de aque-
llas que se encuentren en especial condición
dependencias mediante res. DGN 1353/2011
a invocar, en el marco de los procesos en los
que tomen intervención, las “Reglas de Brasi-
lia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condición de Vulnerabilidad”, a fin de garan-
tizar la plena efectividad y máxima protección
de los derechos de sus asistidos, en especial
en el caso que nos ocupa, en el que confluyen
varias causales de vulnerabilidad.
Sin embargo, no toda situación de vulnera-
bilidad se engloba directamente por lo visible,
que podría ser la escasez de recursos económi-
cos, sino que también deberá evaluarse cada
situación en particular y de allí considerar si
corresponde o no la asistencia del patrocinio
gratuito.
Algunos otros parámetros que se deben
tener en cuenta son la gravedad y urgencia de
la problemática o que la dificultad para con-
tratar un letrado pueda generar un perjuicio
de imposible reparación ulterior.
Estos se encuentran reglamentados en la res.
DGN 230/2017, mediante la cual se establecie-
ron pautas para la ponderación de las causales
que determinen la intervención de la Defensa
Pública Oficial.

Dicha resolución ministerial determinó que,
a los efectos de evaluar la vulnerabilidad de
la persona que busca la prestación del servicio
de defensa pública, se deberá completar una
declaración jurada —de carácter reservada y
uso interno—, en la que constarán los bienes e
ingresos con que cuenta la persona, como tam-
bién el grupo familiar conviviente.
Asimismo, se establecieron pautas para eva-
luar el nivel económico del solicitante y habili-
te
tar la provisión del servicio. Estas tienen como
eje central los ingresos del requirente, que no
deben ser superiores al monto obtenido de la
suma de dos salarios mínimos vitales y móvi-
eu
les vigentes al momento de la consulta.
Finalmente, interesa reseñar al respecto lo
que la Corte IDH delineó al referir que “La
presencia de condiciones de desigualdad real
obliga a adoptar medidas de compensación
R primeros lineamientos. Allí se establece que,
que contribuyan a reducir o eliminar los obs-
táculos y deficiencias que impidan o reduzcan
la defensa eficaz de los propios intereses. Si
no existieran esos medios de compensación,
n
ampliamente reconocidos en diversas vertien-
tes del procedimiento, difícilmente se podría
decir que quienes se encuentran en condiciones
so
de desventaja disfrutan de un verdadero acceso
a la justicia y se benefician de un debido pro-
ceso legal en condiciones de igualdad” (25).
VI.3.b. La intervención de la Defensa Pública
om
Oficial
Ya en el plano de actuación, la intervención
de la Defensa Pública Oficial en los procesos
en materia de familia deberá tener en cuenta,
a los fines de la estrategia defensiva, los prin-
Th
cipios generales de los procesos de familia,
los cuales se encuentran explicitados en el
art. 706, Cód. Civ. y Com. Corresponderá ejer-
cer la defensa respetando y peticionando a fin
de que se garanticen los principios de tutela
judicial efectiva, inmediación, buena fe y leal-
tad procesal, oficiosidad, oralidad y el respeto
al acceso limitado al expediente.
 (25)  Corte IDH, OC-16/99, del 01/10/1999, párr. 119.
Santiago de Irureta - Leandro Cuesta
Particularmente en los procesos de control
de legalidad podrá intervenir, a petición de
las personas interesadas, a quienes les asiste el
derecho de defensa, que son generalmente los
progenitores y/o familiar o referente afectivo
de los NNyA por quienes se ha solicitado la
legalidad de la medida excepcional adoptada
rs
por el CDNNyA, y siempre que estos reúnan
las condiciones previstas en la ley  27.149 y
res. DGN 230/2017 para recibir el patrocinio
letrado de la DPO.
Si bien no es un proceso ordinario que impli-
caría la notificación de la demanda, y con ello
un plazo para contestar, el procedimiento se
encuentra delimitado tanto por la ley  26.061
como por el Cód. Civ. y Com.
Es en la Ley de Protección Integral, precisa-
mente en su art. 40, donde encontraremos los
una vez cumplido con las medidas dispuestas
en el art.  33 de la referida normativa (medi-
das de protección integral de los derechos del
NNyA), deberá dar comunicación inmediata
a la autoridad judicial competente en materia
de familia de cada jurisdicción.
Cumplido con ello y recibida la medida por
el tribunal que entenderá en el procedimiento,
tendrá el plazo de 72 horas para resolver su
legalidad, previa citación y audiencia con los
representantes legales.
Estudios
La citación deberá efectuarse con copia de
la medida excepcional adoptada por el CDN-
NyA que permita anoticiar los fundamentos
tanto a quienes fueran citados, como también 213
a los letrados que estos designen.
Es allí cuando los representantes legales
deberán presentarse en la audiencia a ejercer
su derecho constitucional de defensa en juicio,
expresar la conformidad o no con la medida
adoptada, brindar su versión de los hechos y
ofrecer la prueba que crean conducente.
Ya en el desarrollo de las actuaciones, el rol
del defensor público oficial será el de asesorar
y patrocinar de acuerdo con su entender en la
 El rol de la defensa pública oficial en los procesos de control de legalidad
causa y las peticiones que efectúen los proge-
nitores. Por la temática de que se ocupa, debe
ser especialmente sensible y comprensivo.
Es importante saber escuchar e interesarse
por comprender a fondo tanto la situación de
quien acude a consultarle como la del resto de
las partes intervinientes.
Si bien los tiempos de la justicia distan bas-
tante del desarrollo de la vida diaria, situación
que genera ansiedad en las personas que se
te
patrocinan, es necesario que comprendan en
qué consiste el proceso, por qué se adoptó la
medida excepcional, cuáles son sus etapas,
quiénes son las partes intervinientes y qué
eu
intereses representan. También es imprescin-
dible que conozcan las diferentes alternativas
en que puede acabar el procedimiento.
Encontrándonos en esa circunstancia, ahora
se deben buscar las alternativas posibles para
revertir la medida excepcional dictada por el
R en responsabilidad, contención, estabilidad,
CDNNyA y que, al finalizar ella, el NNyA
regrese con sus familiares.
Para ello es imprescindible situarnos en los
n
fundamentos de la medida y, a partir de la
cual, buscar las pruebas suficientes que den
so
cuenta de haberse efectuado una errónea eva-
luación y/o, en caso de reconocimiento del
RDF | Mayo 2020 | 94__
patrocinado, lograr su concientización y bus-
car las alternativas para revertirlo.
Dice Mercedes Ales Uría que la pregunta que
om
deben hacerse los tribunales no es si el menor
estaría mejor con los adoptantes, sino si la fami-
lia de origen es tan inadecuada para hacerse
cargo de él. Incluso la autoridad tiene que bus-
214 car en la familia extensa personas que puedan
cuidar apropiadamente del menor antes de
Th
darlo en adopción. Hay una creciente conscien-
cia de los problemas que desarrollan los meno-
res adoptados en relación con la ausencia de
sus progenitores biológicos y las inquietudes
de por qué fueron abandonados por estos (26).
 (26)  ALES URÍA, Mercedes, “Permanencia en
la familia de origen e interés del menor según el
art. 607 del Cód. Civ. y Com.”, RCCyC 2015 (diciembre)
16/12/2015, p. 118, cita online AR/DOC/4257/2015.
El instituto de la adopción no debe ser utili-
zado como un elemento más para solucionar
un problema existente entre el menor y su
familia biológica, sino que debe ser la última
ratio a la que acudir para salvaguardar el inte-
rés pleno del niño o niña cuando las demás
medidas de protección fallen (27).
rs
Al momento de la toma de decisión, debe-
rán estar totalmente acreditadas las capaci-
dades parentales fundamentales: capacidad
de apego de los padres a los hijos, empatía,
modelos de crianza, capacidad de partici-
par de redes sociales y utilizar los recursos
comunitarios (28).
Es decir que se deben analizar minuciosa-
mente las competencias parentales en el caso
concreto, se debe haber evaluado quiénes pue-
den hacerse cargo de los niños, centralizando
cobertura de necesidades, capacidad de escu-
cha, comprensión de la historia de los chicos,
tolerancia a las diferencias, capacidad de la
puesta de límites, respeto por su integridad (29).
Para ello, como advertimos, resulta funda-
mental la colaboración de equipos interdisci-
plinarios que diseñen el plan de trabajo con la
familia de origen, programen los ajustes necesa-
rios y realicen un pormenorizado seguimiento
con la menor duración temporal posible.
Incumbe al Estado acreditar que ha desple-
gado acciones suficientes para lograr el forta-
lecimiento, alentado las prácticas de crianza
saludables, entendidas como las que promue-
ven las potencialidades del niño, que apunten
 (27)  CALZADILLA MEDINA, M. A., “La adopción
internacional en el derecho español”, Ed. Dykinson,
Madrid, 2004, p. 53.
 (28)  BARUDY, Jorge - DANTAGNAN, Maryorie, “Los
buenos tratos en la infancia: parentalidad, apego y
resiliencia”, Ed. Gedisa, Barcelona, 2008, 4ª ed.
 (29)  LUNA, Matilde, “Vínculos en la infancia
—nuevas contribuciones al acogimiento familiar—”,
Ed. Lumen Hvmanitas, Buenos Aires, 2005, p. 84.

a lo relacional y dinámico de los vínculos, a
desestructurar prácticas que acometen contra
los derechos de los integrantes del grupo, a
empoderar a los miembros de la familia en fun-
ción de sus competencias personales, a desple-
gar una gestión administrativa no fragmentada
que contenga, por ejemplo, respuestas eficaces
para colaborar con el cuidado de los más vulne-
rables dentro de las familias (30).
De todos modos, frente a esta compleja
te
situación familiar, es importante asesorar a
los progenitores, familiares o referentes afecti-
vos para que analicen la posibilidad de buscar
ayuda de profesionales en otras áreas, parti-
eu
cularmente especializados en la problemática
existente. La controversia familiar no se centra
exclusivamente en su contenido jurídico, sino
que otros factores impactan notoriamente,
como los emocionales y psíquicos. Muchas
veces una mirada técnico-jurídica resulta
R genitores no concurrieron a las vinculaciones
insuficiente para su resolución.
El conflicto familiar es un proceso complejo
que requiere para su solución el aporte de
n
diversas disciplinas, tales como la sociología,
la psicología, el psicoanálisis, la antropología,
etnología, los estudios sistémicos familiares,
so
etc. (31). En este tipo de cuestiones complejas,
se debe realizar un trabajo colectivo y multi-
disciplinario, tomando contacto con los cono-
cimientos que ofrecen esas disciplinas.
om
Además de ello, se lo deberá asesorar para
que se presente ante los profesionales de las
Defensorías Zonales a fin de solicitar autoriza-
ción para mantener vínculo con su hijo/a.
Paralelamente, es imprescindible realizar un
seguimiento de las presentaciones que se rea-
Th
licen en el expediente. Por su parte, los hoga-
res convivenciales donde se alojan los NNyA
 (30)  GONZÁLEZ de VICEL, Mariela, en HERRERA,
Marisa - CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián,
“Código Civil...”, cit., p. 360.
 (31)  GUAHNON, Silvia V., “Medidas cautelares
en el derecho de familia”, Ed. La Rocca, Buenos Aires,
2011, 2ª ed., p. 35.
Santiago de Irureta - Leandro Cuesta
que son separados de sus progenitores tienen
la obligación de informar, bimestral o trimes-
tralmente, lo referente al niño/a y lo que obser-
van los profesionales de las vinculaciones que
se lleven a cabo.
Es importante señalar la realidad con la
rs
que trabaja la Defensa Pública Oficial. Gene-
ralmente estos procesos tienen como parte a
personas que se encuentran en condiciones
extremas de vulnerabilidad. Ello afecta tanto
a los NNyA por los que se toma la medida
excepcional, como a los progenitores y fami-
liares de estos.
En la práctica, muy frecuentemente ocu-
rre que, tanto de los informes que aportan
los hogares donde se encuentran alojados
los NNyA o los que acompaña la Defensoría
Zonal interviniente, se desprende que los pro-
los días fijados o que concurrieron escasas
veces, etc., y esto es tomado como prueba en
su contra para dictar la resolución que declara
la situación de adoptabilidad del NNyA.
Pero la dolorosa realidad demuestra a los
que trabajamos en estos temas hace más de una
década que en la mayoría de los casos esto no
se debe a falta de afecto, desapego, descuido
o desatención por parte de los progenitores,
sino a la extrema condición de vulnerabilidad
en la que se encuentran esas familias.
La falta total de recursos económicos pro- Estudios
duce exclusión y marginación, sufrimiento,
hambre, desnutrición y enfermedades, limita
las oportunidades sociales, impide o limita 215
el acceso a la educación, condena a vivir en
hábitats inadecuados, en condiciones insalu-
bres de vida e inseguridad por el entorno y
aumenta severamente la vulnerabilidad (32).
La realidad que vemos es que esos padres
muchas veces no pudieron asistir a vincularse
con su hijo/a institucionalizado porque este fue
 (32)  Ver el trabajo de MEDINA, Graciela, “Acceso
a justicia...”, cit.
 El rol de la defensa pública oficial en los procesos de control de legalidad
alojado en un hogar que se encuentra muy lejos
del domicilio de ellos y no tienen dinero para el
transporte, o que tienen que cuidar a sus otros
hijos y no tienen ayuda para ello, o que llovió
y se les inundó la precaria casa donde viven,
o porque los estrictos horarios que imponen
los hogares no permiten asistir debido a que
tienen que trabajar y no pueden faltar porque
se encuentran en el mercado informal y tienen
que mantener a su familia, etcétera.
te
Estas son algunas de las realidades que de
ninguna manera pueden tomarse en contra de
la familia de origen del NNyA. Por el contra-
eu
rio, el Estado tiene la obligación de contem-
plar especialmente estas situaciones y poner
a disposición de la familia todos los recursos
para revertir esa condición de extrema vulne-
rabilidad en la que se encuentra.
Es por ello que, sin perjuicio de la impor-
R
tancia de tener conocimiento de los referi-
dos informes, es pertinente que a la causa se
aporten diferentes elementos que doten de
n
mayor información al juez. Por ello, desde la
defensa de los progenitores es prudente soli-
citar que las vinculaciones sean evaluadas por
so
un equipo interdisciplinario ajeno al CDN-
RDF | Mayo 2020 | 94__
NyA y a fin de que determinen la capacidad
del patrocinado de ejercer el rol de progeni-
tor, así como también solicitar que se tengan
en cuenta todas las situaciones que se pueden
om
dar en el caso concreto —como las referidas
precedentemente— para que se brinden los
recursos necesarios que la familia de origen
pueda estar necesitando.
216
El fundamento de esta petición radica tam-
Th
bién en que entre los profesionales de la Defen-
soría Zonal y los progenitores puede haberse
generado un desgaste —natural— que incida
negativamente en el interés superior de los
niños. Desgaste en referencia a que la relación
entre ambos —progenitores y profesionales del
organismo descentralizado del CDNNyA—
data de mayor tiempo a la adopción de medida
excepcional, ya que con anterioridad estuvie-
ron trabajando sobre las medidas administrati-
vas que tuvieron el desenlace menos esperado.
Para ello hay diferentes organismos que
pueden aportar informes interdisciplinarios.
Uno de ellos es el Centro Integral Especiali-
zado en Niñez y Adolescencia (CIENA) y otro
el Programa de Extensión “Atención de Niños
Privados del Cuidad Parental”, dependiente
de la Facultad de Psicología de la UBA. Tam-
rs
bién los diferentes nosocomios de la Ciudad
de Buenos Aires ofrecen alternativas de trata-
miento, que en alguno de ellos podría incluir
espacios de vinculaciones supervisadas.
A su vez, y dentro de la órbita del MPD, se
encuentra el Programa de Atención a las Pro-
blemáticas Sociales y Relaciones con la Comu-
nidad, el cual fue creado mediante res. DGN
441/2006. A través de él se pueden realizar
informes interdisciplinarios que colaboren en
la estrategia defensista de las personas que se
patrocinan.
Es fundamental en defensa de los patroci-
nados que estos informes se efectúen y sean
encomendados a especialistas de acuerdo con
la complejidad existente en las actuaciones.
Al respecto, interesa destacar un caso para-
digmático de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en el dictamen de la Procuración
General de la Nación. “...Después de confir-
mar el decisorio que habilita la adopción del
niño, ordena un estudio psicodiagnóstico
sobre la capacidad maternal de la joven y de la
calidad del vínculo materno-filial, lo que cons-
tituye un elemento adicional para concluir
que el problema fue resuelto sin contar con un
elemento de convicción de relevancia como es
una evaluación multidisciplinaria integral...
Luego, habiéndose admitido que no se pro-
veyeron los apoyos adecuados, la descrip-
ción de las dificultades del núcleo familiar y
la cita de diferentes impresiones diagnósticas
parciales que contiene el fallo, no constituye
razón suficiente para tener por configurada la
causal de abandono moral y material fundada
en que no ha podido sostener su deseo de ser
madre” (33).
 (33)  CS, 07/06/2016, “I. J. M. s/ control de
legalidad”.

Como se viene indicando, dentro de las fun-
ciones del defensor oficial se halla brindarle al
patrocinado toda la información que se cuente
y tenga injerencia en la resolución del caso.
Es por ello, y atento a la dificultad de que se
le presente al patrocinado de poder ejercer
eficientemente su rol de progenitor, funda-
mental indagar sobre las posibilidades de que
algún familiar pueda colaborar en la crianza.
En este sentido, se ha dicho: “...los informes
han hecho hincapié —en gran medida— en la
te
vulnerabilidad de J. y su falta de aptitud para
hacerse cargo de N. Ninguno de ellos ha inten-
tado siquiera indagar, al menos con seriedad y
profundidad que la gravedad del caso merece,
eu
en las posibilidades que existen en la familia
extensa, específicamente en su abuela...” (34).
Otra etapa procesal en garantía de la defensa
en juicio de los progenitores es la obligatorie-
dad que establece el art.  609 del Cód. Civ. y
R no pueden, bajo ningún concepto, ser funda-
Com.: “Reglas de procedimiento. Se aplican
al procedimiento para obtener la declaración
judicial de la situación de adoptabilidad, las
siguientes reglas: inc. b) es obligatoria la entre-
n
vista personal del juez con los padres...”.
En esta ocasión los progenitores deberán
so
presentarse con una propuesta que con-
venza al magistrado de un proyecto de vida
en común con sus hijos/as y que dé cuenta
de haberse revertido aquellas situaciones que
han generado la adopción de las medidas
om
excepcionales.
VII. Conclusiones
A modo de cierre, somos enfáticos en reite-
rar los fundamentos de los tratados internacio-
nales, jurisprudencia nacional e internacional
Th
y legislación local referida, en cuanto a la
importancia de dar prevalencia a la familia de
origen del NNyA y, en consecuencia, solo los
casos extremos darán lugar a la excepcionali-
dad de la intervención del Estado y las medi-
das de separación familiar.
 (34)  CNCiv., sala M, 17/03/2016, “D., N. A. s/ con-
trol de legalidad”.
Santiago de Irureta - Leandro Cuesta
No se deben simplificar, naturalizar y gene-
ralizar las problemáticas familiares y optar
por el camino simplista de separar al NNyA
de su ámbito familiar.
Por el contrario, se deben utilizar y agotar
todos los recursos estatales existentes para
rs
ayudar a la familia en crisis, especialmente a
las personas más vulnerables. Independien-
temente de que los recursos sean escasos,
donde existen grupos familiares en situación
de vulnerabilidad, es allí donde se deben vol-
car todas las herramientas —con base en el
principio de solidaridad social— para lograr
que la igualdad sea real y efectiva, propó-
sito central de nuestro ordenamiento civil y
comercial.
Cabe resaltar que las razones socio-eco-
nómicas y la carencia de recursos materiales
mento para una decisión judicial o adminis-
trativa que suponga la separación del niño con
respecto a su familia (35).
Es indudable que la falta de recursos no
puede autorizar la separación de los NNyA
de su familia ni su institucionalización. Frente
a casos de pobreza y marginalidad, la solu-
ción no pasa por el desmembramiento de la
familia, sino en propiciar el fortalecimiento de
los vínculos a partir de políticas de apoyo del
Estado.
Es por ello que el rol de la Defensoría Pública Estudios
Oficial, como patrocinante de los progenito-
res, familiares o referentes afectivos en este
tipo de procedimientos, será el de garantizar 217
el derecho de acceso a justicia y peticionar en
consecuencia a fin de que se agoten todas las
medidas tendientes a garantizar el principio
de prevalencia de la familia de origen.
Sin embargo, como vimos, la tarea de la
Defensoría Pública Oficial no se agota en la
 (35)  Conf.  arts.  33 y 41, inc. f ), de la ley  26.061;
CIDH, “Condición jurídica y derechos humanos del
niño”, opinión consultiva OC-17/2002.
 El rol de la defensa pública oficial en los procesos de control de legalidad

estrategia de defensa planteada en el expe- efectivamente se superponen. No basta una

diente judicial, sino que se integra con el
asesoramiento, la contención y el acompaña-
miento de las personas a quienes se patrocina.
No obstante, cabe aclarar que la perma-
nencia de los NNyA en su familia de origen
mera mención del interés superior del niño.
La decisión por el interés superior implica
desmenuzar el razonamiento y la contra-
posición de intereses que lleva a la conclu-
sión respecto de cuál de los referidos es el

rs
no constituye un derecho absoluto, sino que superior (36).
puede ceder cuando existen razones deter-
minantes, en función del interés superior de Solo cuando acabadamente y en el caso con-
aquel. creto se demuestre que los padres no están

te
No está en discusión que la guía rectora en
este tipo de procedimientos es el interés supe-
rior del niño. Ante la posible colisión de inte-
en condiciones de ejercer sus roles, y cuando
una sensible y profunda evaluación de la red
familiar y afectiva de los NNyA indique que
los intentos por revertir la situación han fra-

eu
reses de los NNyA y los adultos, queda claro casado, es que debe declararse la situación de
que el interés de los primeros se superpone a adoptabilidad de los NNyA.
todos.

Pero para arribar a esa solución se debe ana-  (36)  MAYOR, Lucas G., “Interés superior y tutela
lizar el caso concreto, detectar clara y espe-
R judicial efectiva en un fallo sobre adopción”, SJA del
cíficamente los intereses en juego y si estos 16/10/2019, p. 41; cita online AR/DOC/2754/2019.
n
so
RDF | Mayo 2020 | 94__

om

218
Th
 ENSEÑANZA EN EL
DERECHO DE FAMILIA

rs
te
eu
R
n
so
om
Th
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
 La importancia de las
habilidades blandas
en la enseñanza del Derecho

rs
de Familia

te
Carolina Ferster (*)

eu
Sumario: I. Introducción.– II. El diseño curricular.– III. Desarrollo de compe-
tencias.– IV. ¿Qué enseñar y cuánto enseñar?– V. ¿Cómo enseñar?– VI. Re-
flexiones finales.
R
I. Introducción constituida por miembros con diferentes
modos de pensar y de sentir, un operador jurí-
Genera curiosidad pensar que la carrera de dico debe capacitarse diariamente en discipli-
abogacía no contempla en su formación herra- nas que los orienten a mejorar su atención y
n

Enseñanza en el Derecho de Familia

mientas o habilidades comunicacionales, si se asistencia.
tiene en cuenta que, más allá de todo planteo
jurídico, el abogado estará en contacto perma- ¿Es posible incorporar habilidades blandas
so

nente con diferentes sujetos. En este sentido,
el diseño curricular debería incorporar a las
llamadas “habilidades blandas”, entendidas
como aquellas competencias comunicativas y
de relacionamiento que son parte necesaria de
om
en el plan de la carrera? ¿Qué significa edu-
car para el desarrollo de competencias? ¿Qué
y cuánto enseñar? ¿Cómo enseñar? Estos son
algunos de los interrogantes que surgen a par-
tir de dicha propuesta.

todo proceso de formación y especialmente de

un estudiante de derecho. Por tanto, en los siguientes apartados se
abordará la importancia de anexar este tipo
de contenidos a la carrera, siguiendo los
En este sentido, sería fundamental para
lineamientos del coaching ontológico, que es 221
quienes se desempeñan en el ámbito del dere-
una práctica profesional que busca liberar el
cho de familia contar con recursos que les per-
potencial de una persona, desarrollar la con-
Th

mitan comprender al ser humano y mejorar la ciencia y la responsabilidad.

comunicación.
Si se tiene en cuenta que la familia es la
más antigua de las instituciones humanas,
(*)  Abogada (UBA). Coach ontológico profesio-
nal. Integrante de la Secretaría General de Capacita-
ción y Jurisprudencia de la Defensoría General de la
Nación.
II. El diseño curricular
Se podría pensar en la posibilidad de incor-
porar este tipo de herramientas a lo largo de
toda la carrera, agregarlo como una materia
autónoma o bien reconocer en qué contextos
es necesario desarrollar otras habilidades más
allá de las jurídicas. Este último es el caso de la
enseñanza sobre el derecho de familia.
 La importancia de las habilidades blandas en la enseñanza del Derecho de Familia
Quienes intervienen en este tipo de proce-
sos deben conocer tanto las circunstancias del
hecho que motiva la causa con la que traba-
jan como las particularidades de las perso-
nas involucradas en él, es decir, saber de las
necesidades individuales, de las dificultades
y posibilidades y desde allí evaluar los meca-
nismos más aptos para llevar adelante el caso.
III. Desarrollo de competencias
te
El aprendizaje por competencias une lo teó-
rico con lo práctico, prepara y dota al estu-
diante de recursos para llevar adelante el
ejercicio profesional. Deja de ser un proceso
eu
que se da exclusivamente en el aula para tras-
ladarse a todos los escenarios en que se mueve
el individuo.
Al situarse en el ámbito del derecho de fami-
R
lia, el aprendizaje por competencias apuntaría a
que el alumno pueda trabajar dentro de la clase
su oratoria como si estuviera en una audiencia,
la manera en que explicará a su cliente las posi-
bles soluciones jurídicas frente a un caso donde,
n
por ejemplo, se inicia un proceso de adopción,
cómo manejará las emociones cuando una de
las partes se presente muy angustiada, ya que
so
no recibe los alimentos para sus hijos, qué tipo
RDF | Mayo 2020 | 94__
de estrategias utilizar cuando se trata de niños,
niñas y adolescentes, etcétera.
El derecho de familia, por la particularidad
om
y sensibilidad con la que llega a las manos de
un operador jurídico, es el eje clave para com-
prender que cada uno de los profesionales que
formen parte de este tipo de procesos debe
222 contar con habilidades sociales que apun-
ten a trabajar teniendo un especial cuidado
Th
y respeto por la persona que está confiado su
historia.
IV. ¿Qué enseñar y cuánto enseñar?
El derecho de familia se encuentra en cons-
tante evolución y por ese motivo los conteni-
dos deben seleccionarse teniendo en cuenta
las demandas sociales para diseñar la forma-
ción profesional. El gran desafío que tienen los
operadores jurídicos es adquirir otro tipo de
herramientas que mejoren la comunicación,
escucha y desarrollo de la inteligencia emocio-
nal. No se trata solo de conocer sino, además,
utilizarlas para “saber-hacer”, integrando dis-
ciplinas para resolver los problemas que espe-
cialmente tienen los casos de familia.
rs
Esta realidad exige preparar al alumno no
solo desde los contenidos técnicos, propios de
las normas, sino brindarle nuevos saberes que,
por ejemplo, lo ayuden a reflexionar y trabajar
sobre su escucha a la hora de participar de una
mediación familiar.
El trabajo que tendrá el docente será reco-
nocer cuáles son las habilidades elementales
que un estudiante de derecho debe tener para
desempeñarse en la profesión. Por ejemplo,
el estudiante deberá aprender el lenguaje téc-
nico legal y a su vez expresarlo en términos
claros y sencillos para que cualquier persona
que no sea profesional del derecho pueda
comprenderlo.
Siguiendo esta línea de ideas, se desarro-
llarán algunas de las habilidades blandas que
podrían ser apropiadas para el contexto en el
que se trabajan los casos de derecho de fami-
lia, teniendo en cuenta la mirada que puede
aportar el coaching ontológico.
IV.1. Tener una buena comunicación
Está referido a la capacidad de expresarse
en términos claros y sencillos. En el contexto
en el que trabaja un operador jurídico, resulta
necesario dejar de lado los tecnicismos que se
enseñan en la profesión para establecer una
comunicación que pueda ser comprendida
por todos aquellos que no son abogados.
En este sentido, el contexto cumple un rol
fundamental para generar las condiciones
necesarias para que ese proceso de comunica-
ción y conexión se desarrolle. Este no se acota
al espacio físico sino también a las condiciones
para que la persona pueda confiar y sentirse
escuchada, es decir, mostrando empatía, cor-
dialidad, respetando sus silencios, pidiendo
permiso para hacer una intervención, cuidar

la postura y los gestos mientras se escucha el
relato que la persona trae.
En este punto, el coaching ontológico aporta
grandes herramientas a la hora de identificar
las barreras que impiden generar un contexto
favorable para que la persona, ese ser humano
que viene a contar algo personal, sea recibido
con especial cuidado y respeto, evitando la
falta de atención, las suposiciones, juicios, las
propias emociones, etcétera.
te
IV.2. Escucha activa
eu
Es la capacidad de centrarse completa-
mente en lo que se dice y lo que no se dice.
Esto implica no solo escuchar palabras sino
también gestos y posturas, el tono de la piel
(si este cambia de color o se tensa), también
se escucharán los silencios, en qué momento
o frente a qué pregunta la persona hizo ese
R IV.4. Confianza
silencio.
Carlos Van-Der Hofstadt (1) llama escucha
n
activa al esfuerzo físico y mental de querer
captar con atención la totalidad del mensaje
que se emite (comunicado verbal y no ver-
so
bal). Vale aclarar que requiere entrenamiento
y constancia, debido a que en nuestra forma-
ción desde pequeños no nos han enseñado a
escuchar.
om
Rafael Echeverría (2) expresa que, si obser-
vamos detenidamente la comunicación, ella se
basa principalmente no en el hablar sino en el
escuchar. Este último es el factor fundamen-
tal del lenguaje, de allí se desprende que decir
y escuchar son dos fenómenos distintos. Por
Th
otro lado, no es lo mismo oír (fenómeno bioló-
gico) que escuchar, ya que la escucha implica
comprensión y, por lo tanto, interpretación.
 (1)  HOFSTADT ROMÁN, Carlos J., “El libro de las
habilidades de la comunicación”, Ed. Díaz de Santos,
Madrid, 2015, p. 77, 2ª ed.
 (2)  ECHEVERRÍA, Rafael, “La ontología del len-
guaje”, Ed.  Dolmen Ediciones, Chile, 2003, 6ª  ed.,
p. 81.
Carolina Ferster
Por lo tanto, es importante que un operador
del derecho comprenda y reconozca que todo
el tiempo que está escuchando se activa un
mecanismo interpretativo de lo que el otro trae.
IV.3. Flexibilidad
rs
Estar presente y demostrar una actitud flexi-
ble durante el proceso, lo que significa poder
reconocer qué dinámicas o técnicas son apro-
piadas para ese contexto o si frente a una de
ellas se advierte en el otro una cierta incomo-
didad. Estar presente implica también respe-
tar los silencios del otro.
Dotarse de esta habilidad es muy impor-
tante para llevar adelante un caso sobre dere-
cho de familia, por la carga emocional con la
que muchas veces llegan las personas a expre-
sar su conflicto.
Se refiere a la capacidad de crear un entorno
seguro y de apoyo que genere confianza y
respeto mutuo durante todo el proceso. Si no
Enseñanza en el Derecho de Familia
se genera la confianza entre las partes, difícil-
mente el diálogo fluya y se pueda reflexionar
en profundidad.
El contexto tiene que generar confianza,
una contención tal que las personas puedan
expresarse libremente sobre lo que les está
sucediendo.
IV.5. Trabajo en equipo
Todo profesional que se dedique al derecho
223
de familia debería trabajar constantemente
para desarrollar este tipo de competencia, si se
tiene en cuenta que la labor cotidiana requiere
de un trabajo en conjunto con otros profesio-
nales como psicólogos, psiquiatras, asistentes
sociales, etcétera.
IV.6. Inteligencia emocional
Si comprendemos que la abogacía es un
proceso donde se trabaja exhaustivamente
la comunicación entre las personas, las emo-
ciones ocupan un rol importante, ya que son
 La importancia de las habilidades blandas en la enseñanza del Derecho de Familia
parte constitutiva de los seres humanos. Y si a
ese punto le sumamos el contexto en el que se
trabaja un caso sobre derecho de familia, esta
será una de las habilidades que más deberían
incorporar en la formación académica.
Se llama inteligencia emocional a lo siguiente:
a) la capacidad de sentir: reconocer y poner-
les nombre a las emociones.
te
b) la capacidad de entender: las emociones
son como una alarma en el tablero de un auto,
algo nos están informando.
eu
c) la capacidad de controlar: tener el control
sobre las emociones y no ser controlados por
estas, no esconderlas.
d) la capacidad de modificar los estados aní-
micos.
R el individuo como un ser social que interac-
Daniel Goleman (3) habla de inteligen-
cia emocional no solo como una inteligencia
intrapersonal (de autoconocimiento y auto-
control emocional) sino interpersonal (refe-
n
rido a la empatía y a las habilidades sociales).
En este sentido, es fundamental que los opera-
so
dores del derecho se formen con este tipo de
herramientas para trabajar las emociones de
RDF | Mayo 2020 | 94__
las partes y también distinguir y controlar las
propias emociones.
om
IV.7. Empatía
Una de las mayores expresiones de la inte-
ligencia emocional es la empatía, es decir, la
capacidad de ponerme en el lugar del otro.
224
Para la persona que facilita el diálogo, la
Th
empatía es una de sus armas más poderosas,
ya que se traduce en decirle al otro “te intento
comprender y entender, no estás solo”. Por
supuesto, para lograr la empatía deben dejarse
a un lado los juicios, ya que si juzga a quien
está hablando se modificará todo el accionar,
incluida la escucha verbal y no verbal.
 (3)  GOLEMAN, Daniel, “Inteligencia emocio-
nal”, Ed. Kairos, Barcelona, 1996, 1ª ed., p. 136.
V. ¿Cómo enseñar?
El punto de partida está en el saber hacer,
que implica que los alumnos trabajen constan-
temente en dinámicas grupales e individuales
donde incorporen los nuevos conceptos. Este
tipo de actividades genera en el alumno otro
rs
tipo de aprendizaje al aplicarse el contenido
sobre situaciones concretas y reales. No tiene el
mismo impacto explicar conceptos referidos al
derecho de familia, como podría ser la presenta-
ción de una demanda de filiación o asistir a una
mediación familiar, que vivenciar o representar
lo que sería trabajar en ese contexto, saber cómo
hablar con las partes, qué tipo de intervenciones
se pueden hacer, cómo preguntar, etcétera.
Siguiendo esta idea en términos de Pia-
get (4), el aprendizaje se caracteriza por una
interacción entre el sujeto y el medio, es decir,
túa con otros y donde el aprendizaje surge a
partir de ese proceso de interacción con otros
individuos.
Este diseño aspira a que el estudiante viven-
cie situaciones que lo ayuden a comprender
la implicancia de lo que significa ser un ope-
rador del derecho, reconocer los aspectos que
necesita trabajar y desarrolle su propia visión.
Como dice Vygotsky (5), el individuo
aprende de otros a medida en que establece
relaciones y se apropia de la experiencia social
para luego incorporarla en su propio proceso.
VI. Reflexiones finales
Esta es la importancia de un aprendizaje que
englobe la formación académica profesional
 (4)  RODRÍGUEZ AROCHO, Wanda, “El legado
de Vygotsky y Piaget a la educación”, Revista Lati-
noamericana de Psicología, nro. 3, Redalyc, Bogotá,
1999, p. 481.
 (5)  VYGOTSKY, Lev S., “El desarrollo de los pro-
cesos psicológicos superiores”, Ed. Crítica, Barcelona,
2009, 3ª ed., p. 47.

y los recursos personales con los que cuenta
cada persona, como respuesta a la necesidad
de incorporar nuevos saberes y herramientas
no jurídicas, tales como habilidades de lide-
razgo, inteligencia emocional y comunicación
para lograr mejores resultados.
La propuesta radicará, entonces, en abor-
dar los casos de derecho de familia con una
te
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Carolina Ferster
mirada integral, reconociendo los contextos
emocionales y personales, para luego gestio-
nar las posibles estrategias de acción.
Debido a las demandas y conflictos sociales
que se presentan en la sociedad, resulta propi-
cio que los operadores del futuro cuenten con
rs
habilidades sociales que apunten a un trabajo
más colaborativo y en búsqueda de la paz social.
Enseñanza en el Derecho de Familia
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establecido por el dec. 297/2020.
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