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DE FAMILIA
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REVISTAINTERDISCIPLINARIA
REVISTA INTERDISCIPLINARIA
DEDOCTRINA
DE DOCTRINAYYJURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA

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DIRECTORAS: Octubre | 2020-V

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CECILIA P. GROSMAN
JURISPRUDENCIA
AÍDA KEMELMAJER
DE CARLUCCI
MARISA HERRERA
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ISSN 1851-1201

ABELEDOPERROT
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ISSN: 1851-1201

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Hecho el depósito que establece la ley 11.723.

Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

Nota de la Dirección: Las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.

Se terminó de imprimir en la segunda quincena de septiembre de 2020, en los talleres gráficos de La Ley S.A.E. e I.,
Bernardino Rivadavia 130, Avellaneda - Provincia de Buenos Aires, República Argentina
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DERECHO
DE FAMILIA
REVISTA INTERDISCIPLINARIA
DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

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Fundada por Cecilia P. Grosman, Celina A. Perrot
y María Bacigalupo de Girard en 1989

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DIRECTORAS: Octubre | 2020-V
CECILIA P. GROSMAN

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JURISPRUDENCIA
AÍDA KEMELMAJER
DE CARLUCCI
MARISA HERRERA
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(1955/2019)
Vicedirectora
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Secretarias de redacción
María Bacigalupo de Girard
Natalia De la Torre
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Legislación y jurisprudencia extranjera Colaboraciones permanentes

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Alicia A. Carnaval, Mariela Gónzalez de Vicel, Martín Culaciati, Jorgelina Fernández Leyton,
Javier Muñiz, Ida Scherman Mariana Iglesias, Rosalía Muñoz Genestoux,
María Julia Navas Roggero, Olga Orlandi,
Legislación nacional
Mariana Rodríguez Iturburu, Nieve Rubaja,
Luz M. Pagano
Leonardo Vittola

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Legislación provincial
Comité consultivo nacional
Silvia Fernández
Jorge Azpiri, Augusto César Belluscio,
Comentarios bibliográficos Gustavo Bossert, Eduardo Cárdenas,
Natalia De La Torre Carlos Díaz Usandivaras, Eduardo Fanzolato,
Eva Giberti, Catalina Wainerman,
Revista de revistas
Mariel Molina de Juan
R Eugenio Raúl Zaffaroni, Eduardo Zannoni
Comité consultivo internacional
Informaciones
José de Castro Biggi (Brasil), Jacques Commaile
Federico Notrica, Martina Salituri Amezcua,
(Francia), Jacqueline Rubellin Devichi (Francia),
Carolina Videtta
Lucette Khaiat (Francia), Eugenio Llamas Pombo
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Investigaciones (España), Raymundo Macias (México),
Marisa Herrera Jean François Perrin (Suiza), Silvio Rodríguez
(Brasil), Jean Pierre Rosenczveig (Francia),
Arte, literatura y derecho de familia
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Karl August Prinz von Sachsen Gessaphe

Gabriel Juan - Gustavo Bossert
(Alemania), Marc Zuñiga (México), Encarna Roca
Bioética Trias (España), Zarraluqui Sánchez Eznarriaga
Eleonora Lamm (España), Andrew Bainhaim (Inglaterra), Rainer
Frank (Alemania), Stephen Parker (Australia)
Volumen de Jurisprudencia
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Carolina Bonaparte, Myriam M. Cataldi,

Natalia de la Torre, Marisa Herrera,
Juan Pablo Ríos, Sabrina Anabel Silva,
Fiorella C. Vigo, M. Gabriela Vero
Volumen de Doctrina
María Bacigalupo de Girard
Mercedes Robba
Th
 ÍNDICE

rs
te
eu
JURISPRUDENCIA ANOTADA
VIOLENCIA DE GÉNERO
Exclusión del proceso penal como querellante. Violencia obstétrica, física, psíquica e institucional.
R
Violación de secreto profesional............................................................................................................. 3
El rol de la víctima ante la violación del secreto profesional
Julia Ben Ishai.................................................................................................................................... 6
n
PERSPECTIVA DE GÉNERO
Parcialidad. Prejuicios fundados en estereotipos de género. Identidad de género. Ley 26.743. Com-
promiso de abordar los casos con perspectiva de género. Motivos. Circunstancias objetivas del caso
so

concreto. Dilación del trámite del proceso. Procedencia...................................................................... 14

La falta de perspectiva de género como causal de recusación
Bruno E. Cassán................................................................................................................................. 22

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

om

Calificación de los bienes. Presunción de ganancialidad. Indemnización resultante de una expro-

piación para adquirir determinados bienes inmuebles. Prueba. Falta de impulso de la producción
de la prueba informativa. Boleto de compraventa suscripto con anterioridad al matrimonio........... 34
Liquidación de la comunidad de ganancias. Análisis sobre la legislación aplicable y algunos
aspectos probatorios sobre la subrogación real
Denise A. Gelis................................................................................................................................... 42
Th

ADOPCIÓN
Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos. Baja de postulante. Existencia de un
proceso judicial para obtener la guarda de un menor con fines adoptivos. Nulidad del acto admi-
nistrativo................................................................................................................................................... 51
Vínculos consolidados, ¿resultados garantizados?
Sonia N. del Blanco........................................................................................................................... 56

DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD
Competencia. Domicilio del causante. Inconveniencia del juez que previno en la causa durante 19
años.......................................................................................................................................................... 66
 DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD
Causante que se encuentra internado hace veinticinco años en una residencia y no obtuvo una
resolución acerca de su capacidad. Protección de las personas vulnerables. Competencia.............. 68
Fallos que deben servir de motor de cambio para la efectiva protección del derecho a la salud
mental
Gabriel E. Tavip.................................................................................................................................. 71

rs
HOMICIDIO DE HIJO RECIÉN NACIDO
Conductas omisivas. Falta de atención para su supervivencia. Contexto laboral. Estado de necesidad
exculpante. Rechazo. Circunstancias extraordinarias de atenuación. Procedencia............................ 81

te
Las causas extraordinarias de atenuación en el homicidio calificado por el vínculo de un hijo
recién nacido, que se endilga una madre en situación de vulnerabilidad
Hernán Franco Papa......................................................................................................................... 86

eu
CONVENIO REGULADOR EN EL DIVORCIO
Irrelevancia de la retractación del cónyuge con antelación a la homologación. Consentimiento.
Forma del acto. Inaplicabilidad de las disposiciones relativas a la donación...................................... 92
Aspectos para tener en cuenta en el convenio regulador de los efectos del divorcio
P. Micaela Chanampe........................................................................................................................ 97
R
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
Residencia ilegal. Institucionalización en el lugar que tenían su centro de vida. Interés superior del
niño. Retorno al ambiente del cual fue despojado. Posibilidad de interacción y contención afecti-
va............................................................................................................................................................... 106
n
Las convenciones interamericanas sobre protección a la infancia: un caso para reflexionar
Adriana Dreyzin de Klor - Carlos E. Echegaray de Maussion.......................................................... 110
so

IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN
Reconocimiento del hijo. Irrevocabilidad. Resultado del informe biológico. Legitimación. Error
de hecho. Creencia de ser el padre del menor. Nulidad. Interés superior del niño. Realidad viven-
cial............................................................................................................................................................. 119
om

Errar es humano, perseverar es diabólico. Impugnaciones y nulidades en el reconocimiento

filiatorio
Mariana A. de Lorenzi - Virginia Guelbort........................................................................................ 125

PENSIÓN POR FALLECIMIENTO DEL CONVIVIENTE

Requisitos para su otorgamiento. Acreditación de la convivencia pública e ininterrumpida por al
Th

menos cinco años. Contracción con los actos propios. Protección de la mujer. Arbitrariedad. Revo-
cación de la resolución denegatoria....................................................................................................... 139
El rol de los poderes del Estado en la aplicación de las políticas de género
María Florencia Vivas........................................................................................................................ 152

ACCIÓN DE REINTEGRO
Aportes a la unión convivencial. Compra de un automotor. Necesidad de prueba del aporte realizado.
Rechazo de la demanda.......................................................................................................................... 163
Perspectiva de género en cuestiones patrimoniales de las uniones convivenciales
María Guadalupe Morales Barrionuevo............................................................................................ 172
 DERECHO AL VÍNCULO FRATERNAL
Renuncia a la guarda de un niño tras seis años de recibir trato familiar. Posterior institucionaliza-
ción. Matrimonio que pretende la adopción de la hermana. Conducta obstruccionista del vínculo
fraterno por parte de los pretensos adoptantes. Determinación de una cuota alimentaria a su cargo.
Solidaridad familiar. Encuentros entre hermanos................................................................................. 181

AMPLIACIÓN DE SENTENCIA

rs
Omisión del Sistema Informático de integrar las notas al pie al texto de una sentencia................... 192
El deber alimentario de los guardadores con fines de adopción ante el fracaso de la guarda
preadoptiva
Luciana Y. Seltzer .............................................................................................................................. 194

te
REPARACIÓN ECONÓMICA PARA HIJOS DE VÍCTIMAS DE FEMICIDIOS
Ley 27.452. Aplicación retroactiva desde la comisión del hecho. Derechos del niño. Decreto 871/2018.
Alteración del espíritu de la ley. Sueldo anual complementario.......................................................... 204

eu
El régimen de reparación económica de la Ley Brisa. ¿Cómo calcular la retroactividad en los
casos cuya fecha del hecho delictivo fue anterior a la sanción de la ley?
María Florencia Ponce Medana........................................................................................................ 215

PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA HEREDITARIA

R
Donación de la nuda propiedad de las acciones de una sociedad anónima. Reserva de usufructo.
Fundamento obiter dictum. Consentimiento anterior a la muerte del causante. Acción de reducción.
Vía escogida para reclamar..................................................................................................................... 221
Planificación sucesoria, negocios jurídicos y desencuentros familiares
n
María José Fernández........................................................................................................................ 231

VIOLENCIA FAMILIAR
so

Medidas positivas. Situación de riesgo ante la condición de libertad del denunciado. Protección
de la familia extensa de la denunciante. Existencia de derechos de incidencia colectiva. Intereses
individuales homogéneos. Único hecho continuado. Protección de los colectivos vulnerables. Ley
7264 de Tucumán.................................................................................................................................... 240
om

La perspectiva de género y el lenguaje claro como formas de garantizar la tutela judicial de

víctimas de violencia de género
Noelia Guadalupe Boba Galíndez..................................................................................................... 245

JURISPRUDENCIA ANOTADA EXTRANJERA

Th

DETENCIÓN DE PERSONA LGTBI

Privación de libertad ilegal, arbitraria y discriminatoria. Violación de los derechos a la integridad
personal. A su vida privada. Violación de garantías judiciales. Afectación del derecho a la integridad
de la madre de la víctima. Responsabilidad del Estado........................................................................ 257
Violencia por prejuicio por motivos de orientación sexual: el caso “Azul Rojas Marín y otra vs. Perú”
Paula Siverino Bavio.......................................................................................................................... 258

PENSIÓN DE VIUDEZ
Asamblea de pueblos originarios. Reconocimiento de derechos de viudez. Validez de las declara-
ciones frente al sistema jurídico externo a la comunidad. Vulneración de derechos. Igualdad ante
la ley y diversidad étnica y cultural......................................................................................................... 270
 El reconocimiento de diferentes modelos de familia a través del reconocimiento de la jurisdicción
indígena
Silvina Ramírez.................................................................................................................................. 285

ACTUALIDADES

rs
Actualidad en Derecho Sucesorio 2/2020
Mariana B. Iglesias............................................................................................................................ 293

Síntesis de Jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provinciade Buenos Aires 2/2020

María Julia Navas Roggero - Leonardo R. Víttola............................................................................ 321

te
Región Litoral
Silvia L. Esperanza............................................................................................................................. 329

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JURISPRUDENCIA ANOTADA

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rs
 VIOLENCIA DE GÉNERO
Exclusión del proceso penal como querellante.
Violencia obstétrica, física, psíquica e institucio-
nal. Violación de secreto profesional.
Con nota de Julia Ben Ishai
1. — La decisión judicial de excluir del proceso a una
mujer que instó una denuncia por violencia de
género, al rechazar su constitución como par-
te
te querellante, debe ser dejada sin efecto, pues
estuvo basada en una interpretación excesiva-
mente formal, que desatendió los derechos de
acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva
eu
que protegen especialmente a las mujeres que
alegan ser víctimas de violencia de género. (Del
dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte
hace suyo).
R
2. — El archivo de la investigación penal por presun-
tos hechos de violencia contra una mujer sin la
participación idónea de quien alega ser víctima
podría configurar un incumplimiento del de-
ber de investigar con debida diligencia todos
n
los actos de violencia contra las mujeres —art.
7, inc. b, Convención Interamericana para Pre-
venir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
so
la Mujer; Comité para la Eliminación de la Dis-
criminación contra la Mujer, Recomendación
General N° 28, párr. 19—. (Del dictamen de la
Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).
om
3. — El recurso extraordinario fue mal denegado,
dado que la decisión apelada impide la conti-
nuación del proceso al dejar firme el rechazo de
la participación de una mujer como querellante
y el archivo de la causa. Ello causa un gravamen
de difícil reparación ulterior puesto que confi-
gura una denegación de acceso a la justicia a
Th
quien alega ser víctima de violencia de género,
así como compromete la obligación del Estado
de investigar con debida diligencia la posible
comisión de hechos de violencia contra la mu-
jer, por lo cual, la decisión es equiparable a una
sentencia definitiva en los términos del art. 14
de la ley 48.
CS, 27/02/2020. - Callejas, Claudia y otra s/ viola-
ción de secretos.
[Cita on line: AR/JUR/198/2020]
Suprema Corte:
-I-
La Corte Suprema de Justicia de Tucumán des-
estimó el recurso de casación interpuesto por R. M.
M. contra la sentencia que confirmó, por un lado, el
rechazo a su constitución como parte querellante en
rs
la investigación de los hechos de violación de secre-
to profesional y violencia contra la mujer que había
denunciado y, por el otro, el archivo de las presentes
actuaciones (fs. 20/26).
El tribunal sostuvo que M. consintió su exclusión
del proceso. Indicó que, ante la decisión del fiscal de
instrucción que le denegó su constitución como que-
rellante y dispuso el archivo de la causa, ella se opuso
únicamente a la segunda cuestión. Agregó que el juez
de instrucción rechazó esa oposición con fundamen-
to en su falta de legitimación. Describió también que,
ante el nuevo planteo efectuado por la recurrente para
que se resuelva su apelación con respecto a su consti-
tución como parte querellante, el juez de instrucción
acertadamente entendió que ella no había cuestiona-
do la decisión inicial del fiscal que denegaba esa peti-
ción. Añadió que ninguna de esas resoluciones le fue
notificada pues no era parte en el proceso.
Concluyó así que M. no podía ser tenida como
parte querellante porque no impugnó en tiempo y
forma la decisión inicial del fiscal en los términos del
artículo 93 del Código Procesal Penal de Tucumán y,
en consecuencia, no estaba legitimada para cuestio-
nar el archivo de la causa.
Finalmente, el tribunal enfatizó que la garantía de
acceso a la justicia prevista en la Constitución Na-
cional y en los instrumentos internacionales se en-
cuentra condicionada al cumplimiento de las normas
procesales aplicables. Específicamente, señaló que el
derecho a participar en el proceso está sujeto al ar-
tículo 91 y siguientes del código procesal local. En el
mismo sentido, afirmó que la perspectiva de género
es un principio que debe guiar la determinación de
la configuración del delito y que no tiene incidencia
respecto del cumplimiento de las normas procesales.
- II -
Contra esa decisión, M. interpuso recurso extraor-
dinario federal, cuya denegación motivó la presenta-
ción de esta queja (fs. 27/45, 46 y 48/57).
Relata que denunció a las profesionales de la salud
que le prestaron atención médica en una institución
pública de la ciudad de San Miguel de Tucumán.
Afirma que las acusó de haber vulnerado el deber de
guardar secreto profesional y de haberla sometido a
Octubre | 2020-V • RDF • 3
 VIOLENCIA DE GÉNERO
actos que, en su entender, constituyen violencia obs-
tétrica, física, psíquica e institucional. En particular,
enfatiza que fue denunciada penalmente por esas
profesionales por la supuesta interrupción voluntaria
de su embarazo —hecho por el que resultó sobreseída
por inexistencia de delito el 8 de septiembre de 2015,
según certificación adjunta— en violación a su dere-
cho a la intimidad, tal como fue entendido por la Cor-
te Suprema en el precedente “Baldivieso” registrado
en Fallos: 333:405, y a su derecho a tener una vida sin
violencia previsto en la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia con-
te
tra la Mujer y en la ley 26.485.
La recurrente señala que el fiscal de la presente
causa entendió que no se había cometido un delito,
por lo que correspondía archivar la causa y recha-
eu
zar su constitución como parte querellante. Enfati-
za que, contrariamente a lo sostenido por el juez de
instrucción, recurrió esa resolución mediante la pre-
sentación del escrito obrante a fojas 5/19, en el que
peticionó que “se trate y conceda la querella plantea-
da en contra de las denunciadas, atento a que no co-
R
rresponde el archivo de las actuaciones”. En el mismo
sentido, destaca las diversas y sucesivas presentacio-
nes que realizó con el objeto de ser tenida como parte
en el proceso y de instar la investigación penal de los
hechos.
n
En ese contexto, invoca la doctrina de la arbitrarie-
dad y sostiene que la Corte provincial trató el recur-
so de casación con un excesivo rigor formal, omitió
so
ponderar los agravios e incurrió en afirmaciones dog-
máticas, por lo que la decisión no constituyó una de-
rivación razonada del derecho vigente. Sostiene que,
de ese modo, se afectan el debido proceso y la tutela
judicial efectiva previstos en el artículo 18 de la Cons-
om
titución Nacional y en los artículos 8, inciso 1, y 25 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Agrega que el rechazo de la instancia casatoria
podría configurar un presunto incumplimiento por
parte del Estado argentino de la obligación de inves-
tigar con la debida diligencia hechos de violencia de
género conforme lo establecen los artículos 7 y 8 de la
Th
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer y los artículos
16, 28 y 31 de la ley 26.485. Por último, invocó grave-
dad institucional.
- III -
En mi opinión, el recurso extraordinario fue mal
denegado.
Por un lado, la decisión apelada impide la conti-
nuación del proceso al dejar firme el rechazo de la
participación de M. como querellante y el archivo de
4 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
la causa. Ello causa un gravamen de difícil reparación
ulterior puesto que configura una denegación de ac-
ceso a la justicia a quien alega ser víctima de violencia
de género, así como compromete la obligación del
Estado de investigar con debida diligencia la posible
comisión de hechos de violencia contra la mujer. Por
lo tanto, entiendo que la decisión es equiparable a
una sentencia definitiva en los términos del artículo
rs
14 de la ley 48 (dictamen de esta Procuración General
en la causa S.C. V. 416, L. XLIX, “Verón, Leonardo C. s/
causa N° 16.920”, cuyos fundamentos fueron compar-
tidos por la Corte Suprema en su sentencia del 29 de
septiembre de 2015).
Por otro lado, si bien las decisiones que declaran
la improcedencia de los recursos deducidos ante los
tribunales locales no justifican la vía de la apelación
extraordinaria en atención a su carácter procesal, la
Corte Suprema ha hecho excepción a ese principio
en salvaguarda de las garantías del debido proceso
y de la defensa en juicio’ cuando la sentencia frustra
la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación
suficiente (dictamen de esta Procuración General en
la causa CSJ 83/2013 (49-A)/CS1, “Albarenque, Clau-
dia D. s/ causa N° 115.904” y sus citas, al que la Corte
Suprema remitió en su sentencia del 19 de mayo de
2015). Esa situación se ha configurado en el presente
caso por las razones expuestas a continuación.
Asimismo, se encuentra en tela de juicio el alcance
de los derechos de acceso a la justicia y a la tutela ju-
dicial efectiva resguardados en la Constitución Nacio-
nal, los instrumentos internacionales y la Ley 26.485
de Protección Integral a las Mujeres. Por ello, entien-
do que el recurso de queja es procedente.
- IV -
A mi modo de ver, el razonamiento del tribunal
provincial se sustentó en una interpretación formalis-
ta de la pretensión exteriorizada por M. en su escrito
de fojas 5/19, que fue presentado frente a la decisión
de archivar la causa y rechazar su constitución como
parte querellante.
Estimo que la valoración del tribunal —según la
cual quien alegaba ser víctima aceptó ser excluida del
proceso— es de un injustificado rigor formal que no
ha tenido en cuenta los derechos a la tutela judicial
efectiva y al acceso a la justicia reconocidos en el ar-
tículo 18 de la Constitución Nacional, los artículos 8,
inciso 1, y 25 de la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos, y los artículos 2, inciso 3, y 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
A ello cabe agregar que, en el caso —tal como in-
voca la apelante— dicho resguardo era especialmente
exigible pues la petición se vinculaba con su alegación

de haber sido víctima de hechos de violencia de géne-
ro. En estos supuestos, la protección de los derechos
constitucionales que asisten a las víctimas en general
está especialmente garantizada por la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discri-
minación contra la Mujer, la Convención Interameri-
cana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer y la Ley 26.485 de Protección Integral
a las Mujeres.
En efecto, la ley 26.485 —a la que la provincia de
Tucumán adhirió expresamente mediante la ley
te
8336— garantiza el acceso a la justicia de las mujeres
que padecen violencia en cualquiera de sus manifes-
taciones y ámbitos, entre la que se destaca la violencia
institucional, obstétrica y contra la libertad reproduc-
eu
tiva (arts. 2, inc. f, 3, inc. i, y 6). En particular, el artícu-
lo 16 prevé que, en el marco de los procedimientos
judiciales, las mujeres tienen derecho a obtener una
respuesta oportuna y efectiva, a que su opinión sea te-
nida en cuenta al momento de arribar a una decisión,
y a participar en el procedimiento recibiendo infor-
mación sobre el estado de la causa (incs. b, d, y g; en
el mismo sentido, Reglas de Brasilia sobre Acceso a la
R mujeres (art. 7, inc. b, Convención Interamericana
Justicia de las Personas en condición de Vulnerabili-
dad, cap. II, secc. 4, y cap. III, secc. I).
Tal como surge del artículo 3 de esa ley, aquella fue
n
sancionada a los efectos de garantizar los derechos
previstos en la Convención para la Eliminación de to-
das las Formas de Discriminación contra la Mujer y la
so
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer, entre otros.
Esos instrumentos dirigidos a la eliminación de la dis-
criminación y la violencia contra las mujeres recono-
cen expresamente el derecho al acceso a la justicia de
om
las víctimas y la obligación de los Estados de adoptar
recursos judiciales— y efectivos para amparar sus de-
rechos.
Por un lado, la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
que goza de jerarquía constitucional, acoge el acceso
a la justicia de las mujeres y establece que los Estados
Th
se comprometen a garantizar a través de sus tribuna-
les la protección efectiva de la mujer contra todo acto
de discriminación (arts. 2, inc. c, y 15).
Por el otro, la Convención Interamericana para Pre-
venir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mu-
jer contempla el derecho de las mujeres a un recurso
“sencillo y rápido ante los tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos”
(art. 4, inc. g). A su vez, establece que los Estados se
encuentran obligados a “establecer procedimientos
legales justos y eficaces para la mujer que haya sido
Julia Ben Ishai
sometida a violencia, que incluyan, entre otros, me-
didas de protección, un juicio oportuno y el acceso
efectivo a tales procedimientos” (art. 7, inc. f, en este
sentido, Fallos: 336:392, “Góngora”, considerando 7°;
CCC 50259/2012/3/RH2, “Fariña Acosta, Jorge D. s/
abuso sexual (art. 119, primer párrafo)”, sentencia del
11 de octubre de 2016, considerando 3°).
rs
Por lo expuesto, entiendo que la decisión judicial
de excluir a M. del proceso estuvo basada en una in-
terpretación excesivamente formal de las presentes
actuaciones, que desatendió los derechos de acceso
a la justicia y a la tutela judicial efectiva que protegen
especialmente a las mujeres que alegan ser víctimas
de violencia de género.
Finalmente, estimo importante destacar que el ar-
chivo de la investigación penal por presuntos hechos
de violencia contra una mujer sin la participación
idónea de quien alega ser víctima podría configurar
un incumplimiento del deber de investigar con debi-
da diligencia todos los actos de violencia contra las
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia con-
tra la Mujer; Comité para la Eliminación de la Discri-
minación contra la Mujer, Recomendación General
N° 28, párr. 19).
-V-
Por todo ello, entiendo que corresponde hacer lu-
gar al recurso extraordinario interpuesto y dejar sin
efecto la sentencia apelada. Buenos Aires, marzo 8 de
2017. — Irma A. García Netto.
CSJ 3171/2015/RH1
Buenos Aires, febrero 27 de 2020.
Considerando:
Que esta Corte comparte y hace suyos, en lo per-
tinente, los fundamentos y conclusiones expresados
por la señora Procuradora Fiscal subrogante ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuyos térmi-
nos se dan por reproducidos en razón de brevedad.
Por ello, concordemente con lo dictaminado, se
hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso
extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apela-
da. Agréguese al principal y vuelvan los autos al tribu-
nal de origen, para que, por quien corresponda se dic-
te un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expues-
to. Notifíquese y cúmplase. — Ricardo L. Lorenzetti.
— Elena I. Highton de Nolasco. — Horacio
Rosatti.
Octubre | 2020-V • RDF • 5
 El rol de la víctima ante la violación del secreto profesional

El rol de la víctima ante la

violación del secreto profesional

rs
Julia Ben Ishai (*)

te
Sumario: I. Introducción.— II. El caso.— III. Análisis de lo resuelto.—
IV. Violación al secreto profesional y derecho al aborto no punible.—
V. Constitución de querella de mujeres víctimas.— VI. Obligación de
investigar hechos de violencia machista.— VII. Conclusiones.

eu
I. Introducción El presente fallo acudió por apelación a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación a raíz de
En el presente artículo analizaremos el re- la denuncia por violación de secreto profesio-
ciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la nal interpuesta por la Sra. R. M. M. contra la Sra.
Nación Recurso de hecho deducido por R. M. M. Claudia Callejas y la otra profesional de la salud
en la causa “Callejas, Claudia y otra s/ violación
R interviniente.
de secretos”  (1). En pos de estudiar las distin-
tas aristas que se desprenden de la lectura del La denunciante hizo saber que las médicas
texto jurisprudencial haremos primero una des- violaron el deber de guardar secreto profesio-
cripción de los hechos del caso. Posteriormente nal, además de haber sometido a su persona a
n
estudiaremos los puntos destacados que surgen actos que a su entender constituían violencia
obstétrica, física, psíquica e institucional.
del examen efectuado por la Procuradora Gene-
so

ral en su Dictamen desde una perspectiva de gé- La actuante señaló que la denuncia interpues-
nero. ta por las profesionales de la salud concluyó en
su sobreseimiento el 8 de septiembre de 2015.
II. El caso
Asimismo, informó que el fiscal interviniente
La Sra. R. M. M., acudió a una institución mé-
om

en la causa decidió no impulsar la acción penal

dica de la Ciudad de San Miguel de Tucumán a
causa de una consulta ginecológica. Las profe-
sionales de la salud intervinientes la acusaron
de haberse practicado un aborto clandestino,
razón por la cual iniciaron acciones legales en
su contra. La peticionante hizo saber que ella no
Th
contra las profesionales de la salud, por lo que
estimó que correspondía archivar la causa y re-
chazar su constitución como parte querellante.
Ante esta decisión, la peticionante presentó un
escrito solicitante se trate la cuestión por ella
planteada y se la reconozca como acusadora

sabía que estaba embarazada (2). particular. Señaló que en numerosas oportuni-

(*) Abogada (UBA) Adscripta a distintos proyectos de
investigación DECYT-UBA. Ayudante de Cátedra UBA.
(1) CS, “Recurso de hecho deducido por R. M. M. en
la causa Callejas, Claudia y otra s/ violación de secretos”.
Sentencia del 27/02/2020. CSJ 3171/2015/RH1.
(2) La nota “El caso ‘María Magdalena’, un antecedente
contra la violación del secreto profesional” 20/07/2018,
https://lanotatucuman.com/maria-magdalena-ante-
cedente-contra-la-violacion-del-secreto-profesional/
actualidad/legalizacion-del-aborto/20/13/2018/18691/.
dades hizo saber su voluntad de ser considera-
da parte en el proceso judicial, por ella iniciado.
La peticionaria interpuso recurso de casación,
el cual fue rechazado por la Corte Suprema Pro-
vincial. De acuerdo con sus palabras el máximo
tribunal tucumano, incurrió en un excesivo ri-
gor formal haciendo una apreciación desvirtua-
da y dogmática de los hechos en clara violación
a sus derechos humanos, especialmente los re-
lativos al debido proceso amparado en los arts.

6 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA


8.1 y 25 de la Convención Americana a la luz de
los arts. 1.1 y 2º del mismo instrumento. Agregó
también, que el rechazo podría configurar una
omisión por parte del Estado a su obligación de
investigar con debida diligencia los hechos de
violencia de género conforme lo establecido en
los arts. 7º y 8º de la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violen-
cia contra la Mujer y los arts. 16, 28 y 31 de la ley
26.485.
te
Es así que el caso llega a la Corte Suprema de
Justicia. La Procuradora General, al realizar su
dictamen puso en consideración los argumen-
tos que llevaron al Tribunal de origen a desesti-
eu
mar el recurso interpuesto por la peticionante.
En este sentido, la Corte provincial sostuvo que
la peticionaria había consentido su exclusión en
el proceso ya que, al momento de cuestionar la
decisión del fiscal interviniente, la Sra. R. M. M.
se opuso únicamente al archivo de las actuacio-
nes.
R cia apelada y decreto que los autos vuelvan al
A los ojos de la Sra. Procuradora la decisión
de la Corte Suprema Provincial impidió la conti-
nuidad del proceso lo cual podría traer acarrea-
n
da la responsabilidad internacional del Estado
por clausurar la posibilidad de investigar he-
so
chos en donde se alegaron vulneraciones a los
derechos de la peticionaria a causa de su condi-
ción de mujer. En este sentido equiparó la deci-
sión a una sentencia definitiva en los términos
del art. 14 de la ley 48.
om
De acuerdo con la opinión de la Sra. Procu-
radora, la visión de la Corte Suprema Provincial
se sustentó en una interpretación formalista de
la pretensión de la denunciante. Resaltó que los
derechos cuestionados estaban amparados en
el texto constitucional y en los tratados interna-
cionales de derechos humanos. Resaltó que al
Th
haber alegado la Sra. R. M. M. ser víctima de he-
chos de violencia de género, requería de una es-
pecial protección por parte del Estado con base
en las responsabilidades asumidas por la Repú-
blica en sede internacional.
La Procuradora resaltó, además, las obligacio-
nes del Estado argentino asumidas en sede local
a partir de la ley 26.485 y la ley 8336 mediante la
cual la Provincia de Tucumán adhirió a la Ley
Nacional.
Julia Ben Ishai
Por lo tanto, la representante del Ministe-
rio Público concluyó que la decisión de excluir
del proceso a la peticionante fue mal denegada
con base en un excesivo rigor formal. Adicio-
nalmente, destacó que la exclusión de la de-
nunciante como parte del proceso penal podría
configurar un incumplimiento del deber de in-
rs
vestigar con debida diligencia todos los actos
de violencia contra las mujeres con base en la
obligación asumidas en el art. 7º, inc. h de la
Convención Interamericana para Prevenir, San-
cionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
y la Recomendación General Nº 28 del Comité
para la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer.
La Corte Suprema de la Nación en tan solo dos
párrafos y dos años y once meses después hizo
lugar a la queja. Declaró procedente el recur-
so extraordinario dejando sin efecto la senten-
principal para el dictado de una nueva senten-
cia conforme a lo expuesto. El máximo tribunal
hizo propios los fundamentos y conclusiones de
la Sra. Procuradora.
III. Análisis de lo resuelto
En este acápite analizaremos lo resuelto por el
más alto Tribunal de la Nación sobre la base de
tres temáticas de sumo interés que se despren-
den de la lectura del fallo.
IV. Violación al secreto profesional y dere-
cho al aborto no punible
El art. 156 del Cód. Penal de la Nación pena-
liza con multa e inhabilitación especial a quien
por su estado, oficio, empleo, profesión o arte
conociera un secreto cuya divulgación pueda
causar daño y lo revelare sin justa causa. Fallos
emblemáticos como Natividad Frías y Baldivie-
so han sido interpretados por parte de la Corte
Suprema de Justicia en favor de los/as pacien-
tes. En ambos, se priorizó el resguardado del se-
creto profesional ante la obligación de denuncia
de situaciones delictivas (3).
(3) CARRIÓ, Alejandro D., “Garantías constitucionales
en el proceso penal”, Ed. Hammurabi, 2015, 6ª ed. actua-
lizada y ampliada, p. 552.
Octubre | 2020-V • RDF • 7
 El rol de la víctima ante la violación del secreto profesional
En la Argentina el aborto no es punible en
ocasiones específicas descriptas en la ley penal
e interpretadas por la Corte Suprema en el fallo
“F. A. L.” (4). Sin embargo, no es novedoso plan-
tear las dificultades que atraviesan las mujeres
para poder practicarse abortos no punibles.
Las situaciones post aborto que impulsan a
mujeres a buscar atención médica en hospitales
públicos han sido detectadas como sumamente
riesgosas ya que, exponen a las pacientes a ser
te
denunciadas por los mismos profesionales que
las asisten (5).
En el caso de análisis la denunciante alega no
eu
saber que estaba cursando un embarazo al mo-
mento de haber sido hospitalizada. Esta situa-
ción no es única. Son numerosos los casos que
se han presentado ante los Tribunales de muje-
res que acuden con hemorragias a los hospitales
y terminan procesadas por haberse practicado
aborto sin siquiera saber que cursaban un em-
R ción encuadra en una perseguible punitivamen-
barazo (6).
Lamentablemente, muchos profesionales ale-
n
gando libertad de conciencia han denunciado a
las mujeres que acuden a las instituciones mé-
dicas aún a sabiendas de la obligación ética de
so
guardar secreto profesional ante las prácticas de
los pacientes que atienden (7).
(4) CS, “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”. Sentencia
del 13 de marzo de 2012. F. 259.XLVI.
om
(5) DEZA, Soledad, “Violación de secreto médico y de-
nuncia de aborto”, Perspectivas Bioéticas. Dossier: Aborto,
34, Flacso Argentina, Buenos Aires, 2013, p. 41.
(6) Ver, entre otros, DEZA, Soledad, “El caso Belén
bajo una mirada feminista”, Diario Derecho para Innovar,
Suplemento Género, 3, 17 de abril de 2017. https://dpi-
cuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2017/04/co-
Th
mentario-a-fallo.pdf; Infobae, “Habló Belén, la joven que
estuvo presa casi tres años por un aborto espontáneo”,
30 de marzo de 2017 https://www.infobae.com/socie-
dad/2017/03/30/hablo-belen-la-joven-que-estuvo-pre-
sa-casi-tres-anos-por-un-aborto-espontaneo/; Clarín,
“Denuncian enfermera que propuso hacer sufrir mujeres
que abortan”, 05/07/2018; Clarín, “La Rioja: echaron a un
médico que amenazó con hacer abortos ‘sin anestesia’”,
16/07/2018.
(7) Infobae, “Confirmaron la condena contra el médico
rionegrino que se negó a realizarle un aborto a una jo-
ven violada”, 13 de marzo de 2020, https://www.infobae.
com/sociedad/policiales/2020/03/13/confirmaron-la-
8 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Desde la criminología se ha valorado el deber
de confidencialidad que preserva la intimidad
de una persona en el marco de la relación mé-
dico-paciente como de fundamental importan-
cia (8). En este sentido, es importante recordar
que el derecho penal protege bienes jurídi-
cos (9) siendo el protegido por el art. 156 el de
rs
la privacidad del paciente, que es quien está en
una situación de especial vulnerabilidad.
La Corte Suprema ha hecho jurisprudencia
constante la enseñanza de que no por el simple
hecho de haber delinquido, los seres humanos
renuncian al derecho a mantener lejos del po-
der estatal aquello que hemos confiado al cui-
dado de un profesional médico  (10). Si bien
existen causas que justifican la denuncia pues
el derecho a la intimidad no es absoluto, estas
deben ser justas. Esto implica que en ningún
caso podrían fundarse en la simple convicción
por parte del profesional médico de que la situa-
te por el Estado (11).
Sin embargo, a pesar de la normativa existen-
te y la jurisprudencia asentada, los casos de mu-
jeres denunciadas por el personal de la salud
son recurrentes en el país y especialmente en la
Provincia de Tucumán (12).
En este sentido es fundamental remarcar
(como bien lo hace el Ministerio Público Fiscal
en el caso de autos) la especial condición de vul-
nerabilidad de la denunciante por su calidad de
mujer. La inclinación jurisprudencial por la su-
condena-contra-el-medico-rionegrino-que-se-nego-a-
realizarle-un-aborto-a-una-joven-violada/.
(8) DEZA, Soledad, ob. cit., p. 43.
(9) Ver en general NIÑO, Luis, “El bien jurídico como
referencia garantista”, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2008.
(10) CARRIÓ, Alejandro, ob. cit., p. 557.
(11) DEZA, Soledad, ob. cit., p. 11.
(12) DEZA, Soledad, ob. cit., p. 6. Ver declaraciones de
Rossana Chahla, jefa de la Maternidad “Nuestra Señora
de las Mercedes” donde fue denunciada la aquí peticio-
naria en la siguiente nota: La Gaceta, “Dos médicas de la
maternidad acusadas de maltratar paciente”, 03 de octu-
bre de 2012. http://www.lagaceta.com.ar/nota/505775/
policiales/dos-medicas-maternidad-acusadasmaltratar-
paciente.html.

perioridad de la obligación de guardar secreto
médico se vuelve más estricta en las situaciones
post aborto al ser una problemática exclusiva-
mente femenina (13).
La Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos tiene como jurisprudencia constante que
el derecho a la dignidad se ve enfáticamente
amenazada ante las violaciones a los derechos
humanos que puedan afectar a determinados
grupos especialmente vulnerables. Así pode-
te
mos identificar entre estos grupos a las mujeres
en general y en particular aquellas que acudan
a las instituciones médicas en situaciones post
aborto (14).
eu
En razón de lo aquí expuesto, consideramos
que la necesidad de impulsar la acción penal
en el caso de autos se veía justificada. La opi-
nión de la Sra. Procuradora desde nuestro pun-
to de vista, incluyó una mirada con perspectiva
de género que consideró tanto la necesidad de
R de las mismas genera cambios muy profundos
investigar delitos en los que se ponga en vul-
nerabilidad los derechos de las mujeres como
la voluntad de la víctima de constituirse como
n
acusadora particular.
Podría argumentarse que no habría motivo
so
para impulsar la acción penal contra las profe-
sionales de la salud en el caso concreto en ra-
zón del sobreseimiento de la peticionante. Sin
embargo, lo aquí expresado pone en conside-
ración que al ser estos casos repetitivos y cons-
tantes  (15) y teniendo en cuenta la especial
om
atención al derecho a la dignidad humana que
podría verse vulnerado, la decisión es acorde a
una visión de derechos humanos. Especialmen-
te en un país cuya legislación respecto del abor-
to es idéntica a la de 1921 año en que las mujeres
aún no eran consideradas sujetos de dere-
Th
(13) DEZA, Soledad, ob. cit., p. 16.
(14) AMEZCUA, Luis, “Algunos puntos relevantes
sobre la dignidad humana en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, 8,
ISSN 1870-08390, 2007, p. 351. Corte Interamericana de
Derechos Humanos Penal, “Castro vs. Perú”. Sentencia,
Fondo, Reparaciones y Costas Serie C Nº 160 25 de no-
viembre de 2006, párrs. 303, 311, 312.
(15) DEZA, Soledad, “Violación de secreto médico...”,
ob. cit., p. 56.
Julia Ben Ishai
cho (16). Es, además, destacable que la peticio-
nante estuvo tres años procesada penalmente
antes de ser sobreseída (17). Durante todo ese
tiempo, la peticionaria se vio disminuida afec-
tándose sus derechos fundamentales.
V. Constitución de querella de mujeres víc-
rs
timas
Uno de los puntos destacados de la jurispru-
dencia y normativa penal de las últimas décadas
está vinculado al rol de la víctima en el proceso
penal. La normativa reciente ha ampliado cada
vez más el espacio otorgado al particular dam-
nificado.
Esta temática requiere nuestra especial aten-
ción en aquellos casos que los delitos que se
juzgue sean crímenes relativos a la violencia gé-
nero. En muchos casos el impulso de las vícti-
mas directas y también de familiares y amigo/as
en el tratamiento de los casos (18).
Asimismo, como parte de la obligación esta-
tal de asegurar a las mujeres y femineidades el
acceso a la justicia, la participación de las muje-
res denunciantes en el proceso penal se vuelve
determinante. Desde una perspectiva interdis-
ciplinaria se entiende la importancia de instar
mecanismos que achiquen la brecha entre los
profesionales del derecho y los grupos vulne-
rables como el caso de las mujeres víctimas. No
solo haciéndole saber los derechos que las am-
paran sino habilitando el ejercicio de los mis-
mos por parte de ellas mismas (19).
(16) GIORDANO, Verónica, “De ‘ciudadanas incapa-
ces’ a sujetos de ‘igualdad de derechos’. Las transforma-
ciones de los derechos civiles de las mujeres y del matri-
monio en Argentina”, Revista Sociedad, 33, 2014, ps. 1-20;
GHERARDI, Natalia, “El derecho al aborto”, DI CORLE-
TO, Julieta (coord.), Ed. Didot, Buenos Aires, 2017, ps.
215-237.
(17) DEZA, Soledad, “Violación de secreto médico...”,
ob. cit., p. 46.
(18) Ver entre otros casos y a modo ejemplificati-
vo Página 12, “La querella tiene género”, 02 de junio
de 2016. https://www.pagina12.com.ar/diario/socie-
dad/3-300798-2016-06-02.html.
(19) CHINKIN, Christine, “Acceso a la justicia, género
y derechos humanos”, CHINKIN, Christine (coord.), Vio-
lencia de género: estrategias de litigio para la defensa de
Octubre | 2020-V • RDF • 9
 El rol de la víctima ante la violación del secreto profesional
María Luisa Piqué tiene dicho que la interven-
ción de la justicia penal suele dejar a las mujeres
en una peor situación que en la que se encon-
traban previamente  (20). Las normas y prácti-
cas del sistema de justicia penal que producen
una experiencia negativa para las mujeres com-
prometen derechos constitucionales y conven-
cionales, especialmente vinculados al acceso a
la justicia. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos interpreto que este derecho implica
una serie de obligaciones para los Estados. En
te
primer lugar, requiere que el Estado asegure en
un tiempo razonable el derecho de las presuntas
víctimas o sus familiares a que se haga todo lo
necesario para conocer la verdad de lo sucedi-
eu
do y la debida sanción de los responsables y que
se le asegure el pleno acceso y la capacidad de
actuar en todas las etapas del proceso. Además,
debe otorgársele amplias posibilidades de ser
oídos de manera tal que puedan formular pre-
tensiones y presentar pruebas (21).
R contra ellas en su calidad de tales es un proce-
En este aspecto, uno de los puntos centrales
del planteo de la Sra. R. M. M. fue su inclusión
como parte querellante. Si bien la ley 27.372 ha
impulsado una serie de modificaciones rele-
n
vantes ampliando los derechos de las personas
víctimas de delitos, en el proceso penal solo la
parte querellante está habilitada a impulsar una
so
serie de actos procesales  (22). Uno de ellos es
el de poder apelar sobreseimientos o absolucio-
nes (23). Esta fue la situación que impulsó a R.
M. M. a constituirse como parte en el caso de
análisis.
om
En este sentido, jurisprudencia relativamente
reciente de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional ha reconocido la
los derechos de las mujeres, Defensoría General de la Na-
ción, Buenos Aires, 2012, 1ª ed., ps. 15-51.
Th
(20) PIQUÉ, María Luisa, “Revictimización, acceso a
la justicia y violencia institucional”, DI CORLETO, Julieta
(coord.), Ed. Didot, Buenos Aires, 2017, p. 309.
(21) PIQUÉ, ob. cit., p. 312.
(22) Ver, entre otros FIGARI, Rubén, “El rol de la víc-
tima en el proceso penal con especial referencia al nue-
vo CPPF”, 21 de marzo de 2019, http://www.rubenfigari.
com.ar/el-rol-de-la-victima-en-el-proceso-penal-con-
especial-referencia-al-nuevo-c-p-p-f/.
(23) CS, “Quiroga, Edgardo O.”. Sentencia del 23 de oc-
tubre de 2004, Fallos 327:5863.
10 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
necesidad de flexibilizar el criterio dominante
relativo a la posibilidad de constituirse en par-
te querellante posteriormente al dictado de una
sentencia absolutoria al efecto de apelarla (24).
Los Jueces Seijas y González entendieron que
el espíritu de la ley 27.732 instaba a los organis-
mos jurisdiccionales a reconocer a la víctima un
rs
poder de actuación dentro del proceso penal no
solo en términos de información sino también a
través de los propios institutos del derecho pro-
cesal penal (25).
En vistas a lo previamente expuesto y hacien-
do especial alusión a las Reglas de Brasilia sobre
acceso a la justicia de personas en condiciones
de vulnerabilidad es importante resaltar la des-
tacada importancia que actualmente posee la
temática tratada en el fallo de análisis.
La participación de las mujeres en los pro-
cesos donde se investigan hechos de violencia
so sumamente rico y fructífero que contribuye
a una democracia de alta intensidad sin lugar a
dudas (26). Desde una perspectiva de género y
feminista implica un salto cualitativo respecto
de las situaciones actuales en el desarrollo de
una conciencia cívica en lo referido a las des-
igualdades entre mujeres y varones. Las muje-
res no se conforman con conocer sus derechos
y accionar dando a conocer las violencias de
las que son víctimas. También buscan impulsar
esos procesos, buscando hacer oír su voz.
Es fundamental, entonces, la opinión de la
Procuradora General que muy atinadamente
hace saber las consecuencias en un plano inter-
nacional que podría traer aparejada la no aten-
ción por parte de los tribunales de la demanda
de la Sra. R. M. M.
Sin lugar a dudas, esta reconfiguración de los
procesos penales, que incluye un rol más activo
de las víctimas incluye algunos cuestionamien-
tos. Desde una postura de derecho penal míni-
(24) CNCrim. y Correc., sala IV, “A. B. M. s/ querella y
sobreseimiento”, 03 de abril de 2018.
(25) Ibidem.
(26) BOAVENTURA DE SOUZA, Dos Santos, Ponencia
presentada en el Foro Social Mundial Temático, Cartage-
na de Indias, junio de 2003.

mo cabe preguntarse si son los procesos penales
el espacio propicio para el impulso de los dere-
chos de las mujeres, y por sobre, todo si una res-
puesta punitiva puede saciar la necesidad de
justicia. Una respuesta acelerada nos llevaría a
decir que no, entendiendo que la lógica del cas-
tigo no escapa a una concepción patriarcal de la
resolución de conflictos (27).
Sin embargo, es importante recordar que una
de las obligaciones asumidas por los Estados en
te
pos de garantizar el derecho de acceso a la jus-
ticia implica poder averiguar la verdad respec-
to de lo sucedido para lo cual es fundamental el
desarrollo de una investigación propicia y seria.
eu
Además, en pos de una de no re victimización es
de vital importancia evitar la infantilización de
las víctimas.
En este sentido, consideramos que en el caso
de autos la voluntad de la Sra. R. M. M. de par-
ticipar del proceso requería una atención es-
R de R. M. M. como acusadora particular, podría
tatal en vistas a la evitación de asumir un rol
paternalista que desatienda su entidad subje-
tiva. Asimismo, es importante no considerar a
todo proceso penal como un camino conducen-
n
te a un castigo inevitable. Cabe recordar que los
procesos penales constituyen el camino asumi-
do como articulador y conductor hacia la averi-
so
guación de la verdad, más allá del monopolio de
la violencia estatal (28).
Es importante destacar, además, tres aspec-
tos particulares de este caso. En primer lugar,
om
reiterar que los casos de mujeres denunciados
por profesionales de la salud a causa de la prac-
ticar de abortos (punibles o no punibles) son
habituales en la Argentina. Esta situación viola
claramente no solo el derecho al resguardo del
secreto profesional sino también muchas de las
buenas prácticas instauradas desde el derecho
Th
internacional de los derechos humanos en tor-
no a la violencia obstétrica y la autonomía de las
mujeres sobre sus cuerpos.
(27) SEGATO, Rita L., “Las estructuras elementales de
la violencia. Ensayos sobre género entre la antropología,
el psicoanálisis y los derechos humanos”, Ed. Prometeo,
Buenos Aires, 2010, 2ª ed., ps. 37-49.
(28) ZAMORA ACEVEDO, Miguel, “La búsqueda de
la verdad en el proceso penal”, Acta Académica, 54, ISSN
10177507, ps. 147-186. http://corteidh.or.cr/tablas/
r33626.pdf.
Julia Ben Ishai
En segundo lugar, poner de resalto que las
profesionales de la salud intervinientes forma-
ban parte de una institución pública por lo que
sus hechos podrían configurar hechos y prác-
ticas de violencia institucional  (29). Estos he-
chos podrían traer aparejados más allá de la
responsabilidad penal de las acusadas la res-
rs
ponsabilidad del Estado provincial en el plano
administrativo y del Estado Nacional en sede in-
ternacional.
En tercer lugar, es dable resaltar también que
el art. 156 del Cód. Penal de la Nación impone
como sanción una multa pecuniaria y/o inhabi-
litación especial. Si bien no deja de ser un cas-
tigo en los términos ontológicos del término,
el peso de estas medidas es significativamente
menor que el de una pena de prisión (30).
Un argumento válido a favor del archivo de las
actuaciones y el impedimento de participación
ser que, en el caso abierto en su contra, la aquí
denunciante fue absuelta. Esto llevaría a razo-
nar que, por lo tanto, los hechos desempeñados
por las profesionales de la salud no tuvieron una
consecuencia jurídica real en la vida de la peti-
cionante que ameriten la intervención de la jus-
ticia penal. Sin embargo, nos parece importante
destacar que a partir del fallo Natividad Frías de
la Corte Suprema de Justicia es jurisprudencia
constante entender que las mujeres denuncia-
das por los profesionales de la salud no pueden
ser juzgadas por el delito de aborto (31).
El fallo “Natividad Frías” es del año 1966, es
decir, que hace más de 50 años que es jurispru-
dencia asentada de la Corte Suprema, y por lo
tanto, puede entenderse que existe un cono-
cimiento por parte de los profesionales de la
salud de la ilegitimidad de sus actos al denun-
ciar a mujeres que se hubiesen practicado abor-
tos (punibles o no punibles). Sin embargo, esto
sucede cotidianamente, lo cual nos impulsa a
(29) GHERARDI, Natalia, ob. cit.
(30) Teniendo en cuenta las críticas generales y asen-
tadas de la teoría del derecho penal mínimo a la pena de
prisión, ver entre otros, FERRAJOLI, Luigi, “El derecho
penal mínimo”, Prevención y Teoría de la Pena, Ed. Jurídi-
ca Conosur, Santiago de Chile, 1995, ps. 25-48.
(31) CNCrim. y Correc. Capital Federal en Pleno Fallo
Plenario “Natividad Frías s/ aborto”, 26 de agosto de 1966.
Octubre | 2020-V • RDF • 11
 El rol de la víctima ante la violación del secreto profesional
avalar la decisión impulsada por la Sra. Procura-
dora Fiscal. Una práctica ilegítima que se repite
precisa de una medida por parte de los Tribuna-
les que intensifique la decisión estatal de impe-
dir su continuidad.
Sin impulsar un debate específico respecto del
derecho penal mínimo y el rol del movimiento
de mujeres, al inscribirnos en corrientes femi-
nistas antipunitivistas nos parece acertado ha-
cer una breve reflexión respecto del debate de
te
la participación de las mujeres en los procesos
penales. Partiendo de la base de lo ya expresa-
do, es fundamental resaltar que la intervención
estatal en sí misma implica un aumento del cau-
eu
dal punitivo, sin perjuicio de haber sido una de-
manda exteriorizada por el feminismo; en tanto
la privatización de la violencia solo reforzaba es-
tereotipos negativos ajenos a un modelo de jus-
ticia social para las mujeres víctimas.
Tal y como lo estructuran Piqué y Allen-
R
de (32) creemos que el desafío de los feminis-
mos antipunitivistas y de las corrientes penales
de derecho penal mínimo es poder incorporar
una perspectiva de género, que implique pres-
n
tar atención a cómo ciertas normas y prácticas
en apariencia neutrales, terminan teniendo un
so
impacto diferencial en las mujeres y reforzando
la desigualdad prexistente  (33). El feminismo
aboga por la despenalización de un sin número
de delitos, especialmente el del aborto (34). Ca-
sualidad o no si está práctica estuviera permiti-
da, este proceso penal no hubiese tenido razón
om
de ser lo cual refuerza los argumentos positivos
a favor de la participación de las mujeres en los
procesos penales y la negativa a entender esta
práctica como neopunitivista (35).
(32) PIQUÉ, María Luisa - ALLENDE, Martina, “Hacia
Th
una alianza entre el garantismo y el feminismo: La incor-
poración del enfoque de género en la agenda de política
criminal y sus efectos en la minimización del poder pu-
nitivo”, PASTOR, Daniel - GARGARELLA, Roberto (dirs.),
Constitucionalismo, garantismo y democracia, Ed. Ad-
hoc, Buenos Aires, 2016, ps. 301-327.
(33) Ibidem, p. 304.
(34) Ibidem.
(35) ARDUINO, Ileana, “Interpelaciones feministas
para profundizar una justicia garantista. A propósito de
este libro”, Feminismos y política criminal, INECIP, Bue-
nos Aires, 2019, ps. 8-16.
12 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
VI. Obligación de investigar hechos de vio-
lencia machista
Por último, nos parece de vital importancia
resaltar la obligación estatal de investigar di-
ligentemente los hechos en los que se alegan
delitos vinculados al género. Esta obligación se
rs
desprende del art. 7º, inc. b de la Convención In-
teramericana para Prevenir, Sancionar y Erradi-
car la Violencia contra las Mujeres.
Tiene dicho la Corte Interamericana que, ante
un acto de violencia contra una mujer, resulta
particularmente importante que las autorida-
des a cargo de la investigación la lleven adelan-
te con determinación y eficacia, teniendo en
cuenta el deber de la sociedad de rechazar la
violencia contra las mujeres y las obligaciones
del Estado de erradicarla y de brindar confianza
a las víctimas en las instituciones estatales para
su protección (36).
En este sentido, nos parece fundamental la in-
terpretación de la Sra. Procuradora General que
resalta la necesidad de ejercer la función juris-
diccional, impulsando una investigación propi-
cia y diligente en pos de aseverar la obligación
estatal de investigar entendiendo a la misma
como una obligación claramente de medios y
no de resultados.
VII. Conclusiones
La Comisión interamericana tiene dicho que
un acceso adecuado a la justicia no se circuns-
cribe solo a la existencia formal de recursos ju-
diciales, sino también a que estos sean idóneos
para investigar, sancionar y reparar las violacio-
nes denunciadas. Una respuesta judicial efecti-
va frente a actos de violencia contra las mujeres
comprende la obligación de hacer accesibles re-
cursos judiciales sencillos, rápidos, idóneos e
imparciales de manera no discriminatoria, para
investigar, sancionar y reparar estos actos, y pre-
venir de esta manera la impunidad (37).
(36) Corte Interamericana de Derechos Humanos,
“Inés Fernández Ortega vs. México”, sentencia del 30 de
agosto de 2010, párr. 193; más recientemente, “Espino-
za Gonzáles vs. Perú”, sentencia del 20 de noviembre de
2014, párr. 241.
(37) Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Informe Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de

Cabe destacar que el fallo de autos trata so-
bre un caso que fue de público conocimiento
para la ciudadanía. Numerosas figuras como la
Dra. Nelly Minyersky (abogada querellante en el
caso) se pronunciaron a favor de la absolución
de la aquí denunciante al momento en que fue
procesada. Una de las más fuertes denuncias del
movimiento de mujeres con relación a este caso
fue la crueldad que sufrió R. M. M. (o también
conocida como “María Magdalena” tal y como
se la nombró mediáticamente para resguardar
te
su identidad) por parte de las profesionales mé-
dicas que la atendieron (38).
La aparición constante de mujeres denuncia-
eu
das por profesionales de la salud al momento
de acudir a instituciones públicas en situacio-
nes post— abortos requiere de una acción po-
lítico judicial urgente. No solo porque hace más
de 50 años que la Corte Suprema ha descarta-
do el impulso de la acción penal contra las mu-
jeres denunciadas en razón de la violación del
R sentar más y mejores resistencias frente a los
secreto profesional que da origen a la denuncia.
Violencia en las Américas, 2007, cap. I, A, párr. 5º.
n
(38) Página 12, “Los maltratos que la justicia no inves-
tiga”, 28/09/2013 https://www.pagina12.com.ar/diario/
sociedad/3-230040-2013-09-28.html; Página 12, “Para
so
investigar la violación de un derecho”, 17 de marzo de
2017 https://www.pagina12.com.ar/26211-para-inves-
tigar-la-violacion-de-un-derecho. Río Negro, “El caso
‘María Magdalena’ un antecedente contra la violación
del secreto profesional”, 26/06/2016, https://www.rione-
gro.com.ar/el-caso-maria-magdalena-un-antecedente-
contra-la-violacion-del-secreto-profesional-IB416956/.
om
Th
Julia Ben Ishai
Sino también, porque el movimiento de mu-
jeres ha instaurado en nuestro país un debate
abierto sobre la despenalización de la práctica
del aborto más allá de las causales del art. 86 del
Código Penal que requiere de una atención tri-
bunalicia. No solo se han presentado decenas
de proyectos de ley en pos de la despenalización
rs
de la interrupción legal del embarazo, sino que,
además, los organismos internacionales de de-
rechos humanos se han pronunciado a favor de
la legalización de la práctica en pos de garanti-
zar la autonomía de las mujeres sobre sus cuer-
pos (39).
Lo antes dicho, requiere nuestra atención en
favor de garantizar la cada vez más amplia parti-
cipación de las y los justiciables en los procesos
donde se discutan sus derechos. Una población
que se involucra con los procesos en los que se
tratan sus derechos es una población más com-
prometida y que probablemente pueda pre-
avances sobre sus derechos. Estos procesos pre-
cisan del acompañamiento de las y los aboga-
dos para garantizar la tutela judicial efectiva y la
defensa técnica eficaz. Para esto es fundamen-
tal una educación y constante capacitación de
las y los profesionales del derecho con vista a la
Constitución Nacional y los Tratados Interna-
cionales de Derechos Humanos.
(39) Ver entre otros Comité de Derechos Humanos
(ONU), “L. M. R. vs. Argentina”, 28/04/2011; CEDAW Ob-
servaciones finales: Argentina 46 período de sesiones,
2010.
Octubre | 2020-V • RDF • 13
 PERSPECTIVA DE GÉNERO
Parcialidad. Prejuicios fundados en estereotipos
de género. Identidad de género. Ley 26.743. Com-
promiso de abordar los casos con perspectiva de
género. Motivos. Circunstancias objetivas del caso
concreto. Dilación del trámite del proceso. Proce-
dencia.
Con nota de Bruno E. Cassán
te
1. — La Cámara de Casación, en su función de tribu-
nal revisor, ya había advertido a los jueces recu-
sados sobre la impertinencia de basar la argu-
mentación de una sentencia en prejuicios fun-
dados en estereotipos de género, esto es, en los
eu
roles y las características que se le asignaron a
un varón adulto y a una niña de quince años de
edad para descartar la concurrencia de abuso
sexual con acceso carnal, en particular respecto
del juicio sobre la existencia de consentimiento
para el contacto sexual.
R
2. — No son los jueces quienes asignan o definen el
género de las personas, porque la ley 26.743 no
habla de identidad de género heteropercibida o
heteroimpuesta, ni delega en el Poder Judicial
esa tarea, sino que hace foco en la autopercep-
n
ción de la identidad de género de cada persona
como “vivencia interna e individual del género
tal como cada persona la siente”, y en esa defini-
so
ción personal no interesan las creencias religio-
sas o morales de los demás.
3. — Si la ley 26.743 establece que la imputada —
persona transexual— es mujer porque así se
autopercibe, referirse a ella como “el acusado”,
om
o “un imputado con tendencias homosexua-
les” implica desconocer el texto expreso de la
norma, a la vez que evidencia la existencia de
prejuicios basados en estereotipos de género de
parte de los dos jueces recusados.
4. — La perspectiva de género no se trata de una
Th
“ideología” que invade la libertad de autodeter-
minación protegida por el art. 19, CN, sino de la
consideración de un abordaje que permita dar
cuenta de las diferencias estructurales entre
varones y mujeres y de las condiciones de vul-
nerabilidad a las que estas pueden verse some-
tidas, a fin de aportar soluciones adecuadas a la
conflictividad propia de cada caso.
5. — Además de los motivos de excusación enume-
rados en el art. 55, CPPN deben admitirse otros
en la medida en que las circunstancias objeti-
vas del caso concreto pudieran dar lugar, razo-
14 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
nablemente, a que los intervinientes se vean
enfrentados a una duda razonable sobre la im-
parcialidad de sus jueces.
6. — Aunque la integración del tribunal era una cir-
cunstancia conocida por la imputada, no se
advierte que la recusación por ella promovida
esté orientada a dilatar el trámite del proceso o
rs
a entorpecerlo de ningún modo; sino que, por
el contrario, el pedido de apartamiento aparece
como la concreción del derecho de la encartada
a ser juzgada por un tribunal imparcial.
CNCasCrim. y Correc., sala de turno, 10/03/2020. -
Causa n° CCC 41112/2018/TO1/3/CNC3.
[Cita on line: AR/JUR/491/2020]
Causa N° CCC 41112/2018/TO1/3/CNC3.
2ª Instancia.- Buenos Aires, marzo 10 de 2020.
Considerando:
I. La defensa de la imputada L. A. D. solicitó el apar-
tamiento de dos de los jueces que integran el Tribunal
Oral N° 8 en esta causa, por constatar que “concurren
en el caso una serie de hechos que, interrelacionados,
pueden constituir causa objetivamente justificada [de
parcialidad] que además de las dudas de la acusada
pueden proyectarse en la sociedad dudas acerca de la
apariencia de imparcialidad en relación con los jue-
ces Dr. R. y Dr. A.”.
Explicó que “el temor de parcialidad aplicable al
caso no se relaciona con actos procesales anteriores
de los jueces de este procedimiento, sino con la exis-
tencia de actitudes, posiciones ideológicas, sociales y
políticas de los jueces, que guardan directa relación
con el asunto que resolver, y estimamos que puedan
tener incidencia en el resultado del pleito”. A juicio de
la defensa, esto se tradujo en el “compromiso perso-
nal” de ambos jueces “en contra de juzgar con pers-
pectiva de género, lo que se explicita a partir de las
expresiones de ambos magistrados recusados”. A tal
fin transcribió extractos de sus votos en las causas
“Solis Chambi”, “Benítez”, “González Moreno” y “Sán-
chez Pereira”, dos notas periodísticas en las que ha-
bían sido entrevistados y otras que daban cuenta de
la repercusión que tuvo la anulación del fallo “Solis
Chambi” por parte de esta Cámara (ver en detalle fs.
3/6 vta.).
Desde ese punto de vista, contrastó la postura asu-
mida por los jueces con los hechos del caso, e informó
que “L. A. D. es una mujer trans, trabajadora sexual,
donde ambas condiciones forman parte de los ele-
mentos que la acusación valoró en su requerimiento
de elevación a juicio, tanto en su teoría fáctica, como

en su teoría del caso, por lo que estas circunstancias
forman parte de la materia objeto de discusión y con-
secuentemente del bloque de derechos humanos de
las mujeres y la aplicación de perspectiva de género
en consecuencia, formarán parte de la discusión ju-
rídica del caso”.
De modo que concluyó que las manifestaciones
sobre la injusticia de la aplicación de perspectiva de
género en los procedimientos donde intervienen los
jueces R. y A., permiten creer con verosimilitud que
los magistrados estarían parcialmente inclinados en
te
contra de la acusada y su defensa (cfr. fs. 6 vta.).
Por esos fundamentos solicitó se aparte a los jueces
recusados del conocimiento de la presente causa.
eu
II.a En el informe del art. 61, CPPN el juez R. cues-
tionó la alegada repercusión mediática y repudio so-
cial que habría generado la sentencia que dictó junto
a su colega recusado en la causa “Solis Chambi”, y
argumentó que entre la acusación de esa causa y la
presente “no se comprueba ningún punto en común”.
R
En concreto refirió que en estas actuaciones se inves-
tiga “un robo y una tentativa de homicidio “criminis
causa” en el que la víctima es un hombre y el acusado
una persona transexual”.
Adujo entones que “sostener con audacia que ex-
n
hibo un “compromiso personal” contrario a los dere-
chos humanos de las mujeres, porque emití un fallo
que, aunque condenatorio fue objeto de críticas y que
so
la presentante no se molestó siquiera en analizar, li-
mitándose a corear opiniones ajenas, es manifiesta-
mente irrazonable”.
Por otra parte, descartó la pertinencia de citar pa-
sajes de “cierta nota de mi autoría que se hizo públi-
om
ca y que la letrada transcribe parcialmente y fuera de
su contexto, para fundar su peregrino argumento de
que mis creencias religiosas son incompatibles con la
imparcialidad exigida a los jueces” puesto que “[e]sa
nota fue una respuesta dada años atrás a una institu-
ción que propiciaba el retiro compulsivo de los cruci-
fijos en los ámbitos oficiales”.
Th
Por último instó a “los presentantes” a que “tal vez
deberían examinar si consciente o inconscientemen-
te han caído en una actitud prejuiciosa, pues llama la
atención que quienes con reconocido y vehemente
celo son particularmente susceptibles ante cualquier
situación discriminatoria, no vacilen en intentar mar-
ginar o segregar de un caso a un juez, esgrimiendo
para ello la religión que profesa”.
b. Por su parte, el juez A. partió de la base de se-
ñalar —con ironía— que el “lenguaje inclusivo” em-
pleado por la defensora en su pedido le generaba una
Bruno E. Cassán
cierta dificultad de comprensión y que este no había
sido admitido por la Real Academia Española ni por la
Academia Argentina de Letras. Asimismo afirmó que
todas las citas de sus dichos eran veraces, que discre-
paba absolutamente con la “corriente ideológica de-
nominada “perspectiva de género”“ y que “cualquier
ley cuya pretensión sea imponer una ideología, cons-
tituye una injerencia indebida en la vida privada de
rs
los ciudadanos” tutelada por el art. 19, CN.
A su vez afirmó que en “el juicio que se va a llevar a
cabo en el Tribunal (...) no está involucrada ninguna
cuestión vinculada a la ideología de género” en fun-
ción de la concreta imputación dirigida contra la acu-
sada en esta causa.
Luego, en lo que hace a sus creencias religiosas ex-
plicó que esa circunstancia de ningún modo podría
afectar su imparcialidad en el proceso seguido contra
“un imputado con tendencias homosexuales”, porque
“[u]n católico tiene prohibido ser inicuo en cualquier
caso. Y, por lo mismo, lo tiene prohibido como juez”. A
ese fin citó un pasaje de un texto de la Iglesia Católica
que expresamente se refiere a los “hombres y mujeres
con tendencias homosexuales” como personas que
padecerían una “inclinación objetivamente desorde-
nada”, a quienes correspondería acoger “con respeto,
compasión y delicadeza” y evitar “todo signo de dis-
criminación injusta”.
Así explicó que “[e]n tanto la orientación sexual
del acusado no tiene ninguna incidencia en el hecho
que ha sido traído a juicio, valorarla (como pretende
la parte recusante) para decidir en uno u otro sentido
sería, ciertamente, hacer acepción de persona. Cosa
que nunca he hecho y cosa que nunca haré”. En con-
secuencia consideró que la causal de recusación in-
vocada por la defensa era “manifiestamente incierta”,
en los términos del art. 62, CPPN.
Por último informó a los efectos del art. 61, segun-
do párrafo, CPPN, que su primera intervención en el
proceso ocurrió el día 22 de mayo de 2019 y que “esta
circunstancia era perfectamente conocida por las
partes”.
III. Una vez que el incidente ingresó a esta Cámara,
la defensa de la imputada L. A. D. amplió los funda-
mentos de su pedido original, en respuesta a los ar-
gumentos empleados por los jueces recusados para
continuar en conocimiento de la causa.
En primer lugar la defensa contestó que “tanto en el
ámbito de la OEA como de la ONU, el discurso sobre
“ideología de género” en el cual se inscribe lo expues-
to por los magistrados R. y A. (...) ha sido caracteri-
zado como discurso de odio contra las mujeres y las
personas LGBTQ+”. En ese sentido aportó diversos
Octubre | 2020-V • RDF • 15
 PERSPECTIVA DE GÉNERO
informes y comunicaciones emitidas por organismos
internacionales de protección de los derechos hu-
manos en los que se advierte sobre el uso despectivo
de la categoría analítica género cuando se presenta
como una “ideología”.
Luego alegó que en los informes presentados por
los jueces recusados a tenor del art. 61, CPPN “en-
contramos locuciones (...) que renuevan el temor de
parcialidad y prejuzgamiento de L. A. D., en tanto
expresan manifiesta hostilidad hacia la identidad de
género de la imputada”. Explicó además que el no re-
te
conocimiento de la identidad de género de L. A. D.
“constituye trato discriminatorio que se traduce en
criminalización y acoso por parte de las autoridades”
y que “[l]a [C]onstitución no protege a jueces que
acosan imputadas trans, aun cuando sea su sincera
eu
creencia religiosa”. Para la defensa los dichos de los
jueces recusados “constituyen comentarios transfóbi-
cos flagrantes, demuestran prejuicios antitéticos con
el funcionamiento de un tribunal imparcial, y con-
llevan a que la acusada L. A. D. no tenga ante estos
magistrados las garantías necesarias para expresar su
identidad de género con libertad”.
R descalificar la decisión que había declarado inadmi-
Sostuvo que, sin perjuicio de que su asistida cuenta
con un Documento Nacional de Identidad que reco-
noce su identidad de género, la posición personal de
los jueces recusados “que trasladan a sus decisorios,
n
es que una mujer trans nunca puede honestamente
describirse como una mujer, sino que dado su sexo
biológico, se trata de un hombre”, y que esta referen-
so
cia es incompatible con la dignidad humana. Explicó
que la forma de presentar a la imputada en el proceso
es importante puesto que admitir la transfobia “im-
plica sesgar la manera en que los jueces verán lo que
ocurrió”.
om
Sumado a ello argumentó que incorporar la pers-
pectiva de género al análisis de los casos “constituye
parte del punto de vista imparcial”, y explicó la fuente
legal y jurisprudencial que impone la necesidad de
llevar a cabo ese abordaje.
IV. Ahora bien, en primer lugar corresponde dilu-
Th
cidar si la circunstancia que el juez A. expone en el
último párrafo de su informe debe o no conducir al
rechazo de la recusación promovida en su contra, por
no haber sido esta interpuesta en el plazo que estipula
el art. 60, segundo párrafo, CPPN.
Sobre este punto el juez García —en ejercicio de la
Presidencia de esta Cámara— en el caso “Busker, Aa-
ron” (causa N° 70993/14, sent. de 01/08/2018, Reg. N°
S.T. 1148/18), sostuvo que “la regla de caducidad del
art. 60, segundo párrafo, CPPN, tiene por objeto ase-
gurar el orden de los procesos, y evitar la articulación
artificiosa de planteos dilatorios del avance del pro-
16 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
ceso, o de la realización del juicio, pero no puede ser
interpretada de un modo tan rígidamente estricto que
conlleve a un rigorismo formal que frustre el derecho
[de la persona imputada] de ser oíd[a] y enjuiciad[a]
por un tribunal imparcial cuando la articulación apa-
rece prima facie fundada”.
“A este respecto corresponde evocar que la Corte
rs
Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Medina,
Omar R.” (causa M. 358, L° XLII, sent. de 03/05/2007)
ha prevenido contra la “interpretación ritualista de
una norma y sin explicarse los motivos por los cuales
la imparcialidad y con ello el debido proceso no co-
rren riesgo de cercenarse, no obstante que los hechos
permiten instalar una duda razonable sobre la neu-
tralidad de los magistrados”. En el caso de cita, la Cor-
te Suprema relevó que “sin perjuicio de la valoración
jurídica que en definitiva pudieran realizar en ocasión
del fallo final de la causa, [los jueces recusados] ya
habían afirmado que la conducta atribuida [al impu-
tado] podía ser configurativa de un delito [...] suceso
por el que se otorgó intervención a la fiscalía que, con
su requerimiento, dio inicio a [las] actuaciones”. Al
sible la recusación aplicando una regla de caducidad
local sustancialmente análoga a la del art. 60 CPPN, la
Corte declaró que “se dio prioridad —indebidamente
a una cuestión de seguridad— y orden general por so-
bre la administración de justicia en particular; o a la
ley por encima de la Constitución”“.
Sentado ello observo que en este caso, aunque la
integración del Tribunal Oral en lo Criminal y Co-
rreccional N° 8 con el juez A. era una circunstancia
conocida por la imputada desde mayo del año 2019
—tal como alega el juez y no discute la defensa— no
se advierte que la recusación por ella promovida esté
orientada a dilatar el trámite del proceso o a entor-
pecerlo de ningún modo. Por el contrario, el pedido
de apartamiento aparece en este caso como la con-
creción del derecho de la imputada a ser juzgada por
un tribunal imparcial, y sus alegaciones —como se
dirá más adelante— se encuentran suficientemente
fundadas en los elementos del caso y en el derecho
aplicable.
Por tanto, no corresponde oponer a la presentación
de la defensa el obstáculo temporal del art. 60, segun-
do párrafo, CPPN.
Pero además, existe otra razón que torna inaplica-
ble aquella disposición: el informe emitido por los
jueces recusados. Es que, como se verá a continua-
ción, el pedido de apartamiento de la defensa —que
había sido fundado en notas periodísticas y votos de
los jueces en otras causas— se complementa con el
contenido de los informes del art. 61, CPPN que los
propios jueces emitieron en esta causa, en los que co-

rroboraron el temor de parcialidad expresado por la
imputada en su pedido original. Por tanto, más allá de
la fecha de integración del tribunal con cada uno de
ellos, y como se verá más adelante, el fundado temor
de parcialidad alegado por la defensa se terminó de
cristalizar en este proceso con los referidos informes,
de modo que estos constituyen la “causal sobrevi-
niente” a la que hace alusión el art. 60, segundo pá-
rrafo, CPPN.
V. Sentado ello advierto que la causal por la que la
defensa promueve la recusación de dos de los jueces
te
llamados a decidir el caso no está comprendida entre
ninguna de las enunciadas taxativamente en el art. 55,
CPPN.
Sin embargo, es criterio de la Sala de Turno de
eu
esta Cámara que esa enunciación no puede ser to-
mada como exhaustiva porque el deber de los jue-
ces de excusarse no es de mera raigambre legal, sino
concreción del derecho que tiene todo justiciable
a ser oído por un juez o tribunal imparcial en fun-
ción de los arts. 18, CN; 8.1, CADH; 14.1, PIDCP; 26,
R
DADDH; y 10, DUDH (cfr. causa N° 74372/18, sent.
de 12/04/2019, Reg. N° S.T. 500/19; causa N° 5962/15,
sent. de 14/08/2018, Reg. n° S.T. 1223/18; causa N°
67973/15, sent. de 30/10/2017, Reg. n° S.T. 2801/17;
causa N° 44938/15, sent. de 29/08/2016, Reg. n° S.T.
913/16; causa N° 68765/13, sent. de 14/04/2016, Reg.
n
n° S.T. 282/16; causa N° 36709/07, sent. de 04/09/2015
Reg. n° S.T. 728/15).
so
De tal suerte, además de los motivos de excusación
enumerados en el art. 55, CPPN deben admitirse otros
en la medida en que las circunstancias objetivas del
caso concreto pudieran dar lugar, razonablemente, a
que los intervinientes se vean enfrentados a una duda
razonable sobre la imparcialidad de sus jueces.
om
En virtud de lo expuesto, corresponde examinar si
las decisiones de los jueces R. y A. en otros procesos,
las expresiones que hicieron públicas en dos notas
periodísticas, y sus propias afirmaciones en los infor-
mes de fs. 9/10 y 11/12 dan una base objetiva para que
la imputada pueda razonablemente albergar el temor
Th
de parcialidad que alega su defensa.
a. La sentencia por la que se condenó a V. A. S. C.
por el delito de estupro en perjuicio de una niña de
quince años de edad —entre otros— dictada por el
Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 23 in-
tegrado por los jueces recusados junto a la jueza M.
M. R., fue revisada por la Sala 1 de esta Cámara, que
integré junto a los jueces L. G. y H. L. D.
Tal como se detalló en el escrito de la defensa, en
aquella oportunidad el juez R., al cual adhirieron los
otros dos, descartó por duda la “violencia propia” del
Bruno E. Cassán
abuso sexual con acceso carnal porque “ateniéndo-
nos a la declaración de la víctima prestada durante
el debate, nos hallamos ante descripciones eviden-
temente contradictorias, en la que si bien se hacen
referencias a situaciones de violencia e intimidación
por parte del imputado contra la menor, recibimos
también un relato que en otro sentido permite sospe-
char la existencia de una relación incompatible con el
rs
abuso forzado”.
“La doctrina ha advertido siempre la necesidad de
la suma cautela con que deben analizarse las circuns-
tancias en que este tipo de actos se producen. Así,
dice Ernesto Ure con indiscutible elegancia, que “no
hay delito cuando el acto acaece merced a los esfuer-
zos del hombre, dirigidos a despertar el instinto y a
vencer la oscilante resistencia, pues más que devastar
una plaza sitiada, es apoderarse de una plaza rendi-
da...”. El concepto se refiere a aquellos casos en que la
mujer por un acto voluntario, termina por consentir
los deseos del sujeto activo, aunque haya sido este
el que provocó ese consentimiento por una conduc-
ta que pudo haber comenzado con la apariencia de
fuerza, pero en el que la fuerza deja de ser el factor
decisivo, y es reemplazada por el instinto sexual (conf.
Ernesto Ure, “Los delitos de violación y estupro”, Edit.
Idea, Buenos Aires 1952, p.22 y ss.)”.
“Ciertamente, no puedo afirmar que sea esto lo que
exactamente ha ocurrido entre J. R. y el encartado.
Pero la existencia de otros elementos que no se dan
en el caso anterior, impiden arribar al grado de cer-
teza exigido para condenar por el delito de violación”.
Esa afirmación de la sentencia fue invalidada en el
voto del juez García quien comenzó por afirmar que
“[l]os prejuicios expresan una cierta comprensión del
mundo, y si los prejuicios están arraigados ciegan, e
invisibilizan el objeto de la comprensión, porque por
ser prejuicios y no juicios, no están sujetos a falsación
o contradicción”.
“Lleva la razón la fiscalía cuando afirma que toda
la decisión del a quo en punto al segundo hecho de
la acusación está teñida por la cita de una conocida
frase de doctrina, que probablemente escandalizara a
pocos hombres en 1952 cuando fue publicada la obra
que se evoca en la sentencia. Ninguna metáfora bélica
es hoy adecuada para explicar una relación sexual in-
terpersonal consentida, porque así como hay ciertos
actos materiales de fuerza o violencia que no quitan
carácter consensual al acto, cuando la fuerza y violen-
cia son consentidas bajo ciertas condiciones (vide, p.
ej. los espinosos casos resueltos por el TEDH, “Las-
key, Jaggard y Brown v. Reino Unido”, peticiones nros.
21627/93; 21628/93; 21974/93, sent. de 19/02/1997; y
caso K.A. & A.D. c. Bélgica”, peticiones nros. 42758/98
y 45558/99, Primera Sección, sent. de 17/02/2005),
Octubre | 2020-V • RDF • 17
 PERSPECTIVA DE GÉNERO
ninguna fuerza material o violencia no consentida
puede permitir calificar de consensual a un acto se-
xual, que por definición, involucra no solo las esferas
biológicas, sino principalmente, las espirituales com-
prendidas en la síntesis de la dignidad personal, uno
de cuyos pilares es la garantía de la autonomía de la
voluntad. De eso se trata en el Libro II, título III, del
CP bajo la rúbrica “delitos contra la integridad sexual”,
en los que lo físico es inescindible de lo espiritual”.
“En el trato sexual no hay una contraparte objeto
de “conquista”, no hay una plaza a tomar ni una plaza
te
a rendir, hay un fenómeno de interacción de personas
libres de consentir, en el que las palabras no son equí-
vocas: “no, es no”, nunca “sí” ni “tal vez”. Lo que escon-
de la elegancia de la frase es un eufemismo: “cuán se-
eu
guros debemos estar de que se dijo sí” o de otra forma,
que hubo libre consentimiento al trato sexual”.
“Si el agente tiene dudas sobre la existencia del
consentimiento no debe obrar, lo que presupone ase-
gurarse de este consentimiento, y de que este es ple-
namente libre”.
R 26.743), así como a recibir un trato digno tanto en
En función de ello y en lo que aquí interesa, se hizo
lugar al recurso de casación de la fiscalía, se anuló la
sentencia recurrida y el debate que fue su presupues-
to y, en consecuencia, se reenvió el caso a otro tribu-
n
nal para que se realice un nuevo debate y se dicte sen-
tencia (causa N° 20412/14, sent. de 06/08/2018, Reg.
N° 912/18).
so
Por ende esta Cámara, en su función de tribunal re-
visor, ya había advertido a los jueces aquí recusados
sobre la impertinencia de basar la argumentación de
una sentencia en prejuicios fundados en estereotipos
om
de género, esto es, en los roles y las características
que se le asignaron a un varón adulto y a una niña de
quince años de edad para descartar la concurrencia
de abuso sexual con acceso carnal, en particular res-
pecto del juicio sobre la existencia de consentimiento
para el contacto sexual.
b. Sumado a ello observo que en las declaraciones
Th
que los jueces brindaron en las entrevistas que aporta
la defensa y ellos ratifican, y en el contenido de sus
propios informes emitidos en este incidente a tenor
del art. 61, CPPN, aparecen elementos que permiten
corroborar el temor de parcialidad manifestado por L.
A. D.
Ello así puesto que el juez A. se refiere a ella como
“imputado con tendencias homosexuales” y por su
parte el juez R. habla de “el acusado”.
En función de ello cabe hacer algunas aclaraciones.
18 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
L. A. D., imputada en este proceso, es una mujer.
Así se presenta en esta causa, en la que informa que
es una mujer trans y se desempeña como trabajadora
sexual (ver fs. 6 vta.), y así es reconocida por la ley ar-
gentina. En efecto, de acuerdo a la Ley 26.743 de Iden-
tidad de Género (BO, 24/05/2012), el término “mu-
jer” ya no es un concepto biológico sino normativo,
rs
en tanto el primer artículo de ese texto legal garantiza
el derecho de toda persona al reconocimiento de su
identidad de género entendida esta como la “vivencia
interna e individual del género tal como cada persona
la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento, incluyendo la
vivencia personal del cuerpo” (art. 2, Ley 26.743). El
derecho argentino reconoce entonces a la “identidad
de género autopercibida” como criterio rector en la
materia, y en concreto estipula que toda persona tie-
ne derecho “[a] ser tratada de acuerdo con su identi-
dad de género y, en particular, a ser identificada de
ese modo en los instrumentos que acreditan su iden-
tidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y
sexo con los que allí es registrada” (art. 1, inc. c, Ley
ámbitos públicos como privados, lo que significa que
“[d]eberá respetarse la identidad de género adoptada
por las personas, en especial por niñas, niños y ado-
lescentes, que utilicen un nombre de pila distinto al
consignado en su documento nacional de identidad.
A su solo requerimiento, el nombre de pila adoptado
deberá ser utilizado para la citación, registro, legajo,
llamado y cualquier otra gestión o servicio” (art. 12,
Ley 26.743).
Por ende, no somos los jueces quienes asignamos
o definimos el género de las personas, porque la ley
no habla de identidad de género heteropercibida o
heteroimpuesta, ni mucho menos delega en el Poder
Judicial esa tarea. La ley hace foco en la autopercep-
ción de la identidad de género de cada persona como
“vivencia interna e individual del género tal como
cada persona la siente”, y en esa definición personal
no interesan las creencias religiosas o morales de los
demás. Los jueces estamos sujetos a la ley, y esta es-
tablece que L. A. D. es mujer porque así se autoperci-
be, de modo que referirse a ella como “el acusado”, o
“un imputado con tendencias homosexuales” implica
desconocer el texto expreso de la Ley 26.743, a la vez
que evidencia la existencia de prejuicios basados en
estereotipos de género de parte de los dos jueces re-
cusados.
Por otra parte, el juez A. —sin ningún sustento ar-
gumental— le asigna al abordaje con perspectiva de
género la calidad de “corriente ideológica” que, al ser
impuesta por ley, “constituye una injerencia indebida
en la vida privada de los ciudadanos”.

Por ende, corresponde también aclarar que, tal
como postula la defensora, no es correcto identificar
a la perspectiva de género entendida como abordaje
específico para atender a la complejidad propia de
cierto tipo de casos que se judicializan, con la mal lla-
mada “ideología de género” que constituye, en rigor,
un uso despectivo y tergiversado de aquel enfoque.
Como bien señala la defensa, esta circunstancia ha
sido advertida por el Comité de Expertas del Meca-
nismo de Seguimiento de la Convención de Belem do
Pará, que explicó que “género es una categoría ana-
te
lítica proveniente de las ciencias sociales, no es una
ideología sino un instrumento metodológico para
examinar y revelar las relaciones desiguales de poder
entre hombres y mujeres, así como para defender los
derechos humanos de las mujeres” (1).
eu
A este respecto, el Estado argentino está obligado a
cumplir con las obligaciones internacionales que asu-
mió oportunamente al ratificar la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (en adelante CEDAW por sus siglas en
R
inglés) y la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (en
adelante Convención de Belém do Pará), que cons-
tituyen los instrumentos jurídicos más importantes
para la protección de los derechos humanos de las
mujeres.
n
No cabe duda que por imperio de la clara redacción
del art. 75, inc. 22, CN, estas normas obligan positiva-
so
mente a las instituciones que forman parte del Estado
a generar los cambios estructurales y administrativos
necesarios para alcanzar sus objetivos.
En este sentido, la Convención de Belém do Pará
establece como obligación para los Estados parte ac-
om
tuar con la debida diligencia para prevenir, investigar
y sancionar la violencia contra la mujer; mientras que
la CEDAW reconoce y encomienda modificar los pa-
trones socioculturales y las prácticas consuetudina-
rias que sostienen la discriminación y reafirman los
estereotipos de mujeres y varones.
Th
En efecto, la definición de discriminación consa-
grada en el art. 1, CEDAW es de alcance amplio, al in-
cluir “toda distinción, exclusión o restricción basada
en el sexo que tenga por objeto o resultado menosca-
bar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la
mujer, independientemente de su estado civil, sobre
la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural y civil
o en cualquier otra esfera”.
En conexión con aquello, el art. 5, CEDAW expresa-
mente persigue eliminar “los prejuicios y las prácticas
Bruno E. Cassán
consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén
basados en la idea de la inferioridad o superioridad
de cualquiera de los sexos o en funciones estereoti-
padas de hombres y mujeres”, lo que implica la elimi-
nación de los estereotipos nocivos sobre las mujeres
en los sistemas de justicia como una medida esencial
para asegurar su derecho a la igualdad y al acceso a
la justicia.
rs
El Comité que supervisa la aplicación de la CEDAW
en su Recomendación General N° 33 sobre el acceso
de las mujeres a la justicia, indicó que la presencia
de estos estereotipos en el sistema judicial impacta
en los derechos humanos de las mujeres, particular-
mente en aquellas que son víctimas y supervivientes.
En concreto, destacó que daban lugar a decisiones
basadas en mitos dado que los jueces emplean nor-
mas rígidas sobre lo que consideran debería de ser un
comportamiento apropiado de la mujer, castigando
a aquellas que no se ajustan a esa concepción social.
Estos estereotipos afectan la credibilidad de sus testi-
monios y argumentos y pueden hacer que los jueces
interpreten erróneamente las leyes o las apliquen en
forma defectuosa (2).
De acuerdo con el Comité, las mujeres tienen que
poder confiar en un sistema judicial libre de mitos y
estereotipos, y en jueces cuya imparcialidad no se vea
comprometida por esos supuestos sesgados (3), par-
ticularmente en el ámbito penal, ya que reviste una
gran importancia para garantizar que la mujer pueda
ejercer sus derechos humanos. A su vez determinó
que “[l]os Estados parte están obligados, en virtud
de los artículos 2 y 15 de la Convención, a asegurar
que las mujeres cuenten con protección y los recursos
ofrecidos por el derecho penal y que no estén expues-
tas a discriminación en el contexto de esos mecanis-
mos, ya sea como víctimas o perpetradoras de actos
delictivos” (4).
En razón de ello el Comité dictaminó en una comu-
nicación individual presentada contra la Federación
Rusa que los Estados, y por ende las autoridades ju-
diciales, se encuentran obligados a adoptar todas las
medidas “para modificar y transformar los estereoti-
pos de género y evitar la creación de estereotipos in-
justos de este tipo, que constituyen una de las causas
fundamentales y una de las consecuencias de la dis-
criminación contra la mujer” (5).
En esa misma dirección, la Comisión Interamerica-
na de Derechos Humanos fue enfática al resaltar los
patrones socio­culturales discriminatorios existentes
en los/as operadores/as judiciales y los déficits de in-
vestigación de esta clase de delitos (6).
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos con fundamentos en el art. 7 de la Convención
Octubre | 2020-V • RDF • 19
 PERSPECTIVA DE GÉNERO
de Belém do Pará, señaló que los Estados tienen la
obligación de adoptar y aplicar medidas para erradi-
car los prejuicios, los estereotipos y las prácticas que
constituyen las causas fundamentales de la violencia
por razón de género contra la mujer (7).
Este abordaje aparece en el voto de la jueza High-
ton de Nolasco en el fallo “L., M.C.” (fallos: 334:1204),
en el que la Corte Suprema —con remisión al dicta-
men del Procurador General— anuló la sentencia
que confirmó una condena por homicidio dictada
en contra de una mujer acusada de matar a su pareja
te
varón. El fundamento del dictamen radicó en que el
tribunal revisor “no cumplió con las pautas de revi-
sión y control de las condenas que surgen de la doc-
trina establecida por V. E. en el invocado precedente
Casal (Fallos: 328:3399), ya que obvió o no consideró
eu
debidamente elementos probatorios esenciales para
resolver el recurso de casación”.
Sin embargo, en voto concurrente, la jueza High-
ton de Nolasco advirtió que en el dictamen fiscal al
que remitió la mayoría de la Corte no se tuvo en con-
R
sideración que la decisión recurrida colisionaba con
el contenido de la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La
Mujer y con la Ley 26.485 de Protección Integral de la
Mujer “que apunta a erradicar cualquier tipo de dis-
criminación entre varones y mujeres y a garantizar a
n
estas últimas el derecho a vivir una vida sin violencia,
declara que sus disposiciones son de orden público
(artículo 1°) y define los diversos tipos de violencia a
so
la que puede ser sometida una mujer así como tam-
bién las distintas modalidades en que suele ser ejer-
cida (artículos 5° y 6°); pone en cabeza de los poderes
del estado la obligación de adoptar políticas y generar
los medios necesarios para lograr los fines persegui-
dos por la norma (artículo 7°); y finalmente establece
om
un principio de amplitud probatoria “...para acreditar
los hechos denunciados, teniendo en cuenta las cir-
cunstancias especiales en las que se desarrollan los
actos de violencia y quienes son sus naturales testi-
gos...”, tanto para tener por acreditados los hechos
cuanto para resolver en un fallo al respecto (artículos
6° y 31)”.
Th
De esta forma, ya en 2011, la jueza advertía la nece-
sidad de tomar en consideración el cuerpo normativo
específico que tutela a las mujeres en un caso en el
que la sentencia por la que se condenó a la imputada
por matar a su pareja descartó la existencia de legíti-
ma defensa por considerar que “aun de aceptarse que
hubiera mediado una agresión ilegítima por parte del
occiso respecto de la imputada, ha sido esta quien “...
se sometió a ella libremente...”, de manera tal que la
situación de necesidad se generó con motivo “...del
concurso de su voluntad...” y “...por esa razón, no pue-
de invocarla para defenderse...”“.
20 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Esta posición se consolidó por la totalidad de los
jueces de la Corte más recientemente en el fallo “R.,
C.E.” (causa N° 733/2 18/CS1, sent. de 29/10/2019)
en el que también se anuló la decisión por la que se
confirmó una condena impuesta a una mujer acusada
de lesionar gravemente a su pareja varón. En el dicta-
men del Procurador —al que se remitió la Corte— se
fundó la existencia de cuestión federal vinculada a la
rs
interpretación y aplicación de la Convención de Be-
lém do Pará y de la Ley 26.485, reglamentaria de esa
Convención. En ese entendimiento, consideró que
para la resolución del caso debía atenderse a un es-
tándar específico descripto en una recomendación
del Comité de Expertas Mecanismo de Seguimiento
de la Convención.
Además se relevó que “la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado en diversos prece-
dentes que la investigación penal en casos de supues-
tos actos de violencia contra la mujer debe incluir la
perspectiva de género (conf. casos “Veliz Franco y
otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fon-
do, Reparaciones y Costas”, sentencia de 19 de mayo
de 2014, párr. 188; “Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Ex-
cepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas”, sentencia de 20 de noviembre de 2014, párr. 309
y ‘’Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, senten-
cia de 19 de noviembre de 2015, párr. 146)”.
En consecuencia, la necesidad de abordar los casos
con perspectiva de género que aparece en la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
se deriva también de los compromisos internaciona-
les asumidos por el Estado argentino relativos a las
declaraciones sobre derechos humanos, a los están-
dares internacionales fijados por los respectivos órga-
nos de aplicación y control, y a la normativa nacional,
que reconocen a las mujeres el derecho a una vida
libre de violencia y discriminación.
Por lo demás este ha sido el criterio que como juez
de la Sala II de esta Cámara vengo empleando, por
ejemplo, frente a peticiones de arresto o prisión do-
miciliarias de mujeres en los términos del art. 10, inc.
f, CP y art. 32, inc. f., CPPN (8).
Queda claro entonces que no se trata, como erró-
neamente consigna el juez A. en su informe, de la im-
posición de una “ideología” que invade la libertad de
autodeterminación protegida por el art. 19, CN; sino
de la consideración de un abordaje que permita dar
cuenta de las diferencias estructurales entre varones
y mujeres y de las condiciones de vulnerabilidad a las
que estas pueden verse sometidas, a fin de aportar so-
luciones adecuadas a la conflictividad propia de cada
caso. En definitiva, no es más que un criterio de justi-
cia para el caso en concreto.

Pero además, esas diferencias estructurales ad-
quieren una dinámica específica cuando se trata de
mujeres trans, puesto que la perspectiva de género no
hace alusión únicamente al binomio planteado entre
varones y mujeres entendidas como mujeres cis, sino
que abarca todo el espectro de la diversidad de géne-
ros.
En efecto la Corte Suprema reconoció, en un caso
en el que se había denegado a la Asociación Lucha
por la Identidad Travesti Transexual la autorización
para funcionar como persona jurídica, que “no es
te
posible ignorar los prejuicios existentes respecto de
las minorías sexuales, que reconocen antecedentes
históricos universales con terribles consecuencias
genocidas, basadas en ideologías racistas y falsas afir-
eu
maciones a las que no fue ajeno nuestro país, como
tampoco actuales persecuciones de similar carácter
en buena parte del mundo, y que han dado lugar a
un creciente movimiento mundial de reclamo de
derechos que hacen a la dignidad de la persona y al
respeto elemental a la autonomía de la conciencia”.
R
Asimismo sostuvo que “tampoco debe ignorarse que
personas pertenecientes a la minoría a que se refiere
la asociación apelante no solo sufren discriminación
social sino que también han sido victimizadas de
modo gravísimo, a través de malos tratos, apremios,
violaciones y agresiones, e inclusive con homicidios.
n
Como resultado de los prejuicios y la discriminación
que les priva de fuentes de trabajo, tales personas se
encuentran prácticamente condenadas a condiciones
so
de marginación, que se agravan en los numerosos ca-
sos de pertenencia a los sectores más desfavorecidos
de la población, con consecuencias nefastas para su
calidad de vida y su salud, registrando altas tasas de
mortalidad, todo lo cual se encuentra verificado en
om
investigaciones de campo” (“Asociación Lucha por la
Identidad Travesti Transexual c. Inspección General
de Justicia”, fallos: 329:5266, consid. 16 y 17).
Por tanto, se impone en el caso la necesidad de
contar con un abordaje que visibilice esas condicio-
nes de vulnerabilidad a las que podría verse expuesta
la imputada, así como el corpus juris que reconoce
Th
sus derechos como mujer y establece las obligaciones
de protección necesarias.
c. Por último, respecto de la afirmación efectuada
por ambos magistrados en virtud de la cual los hechos
objeto de análisis en esta causa difieren de aquellos
examinados en “Solis Chambi”, solo cabe referir que
en las mismas palabras del requerimiento de ele-
vación a juicio se advierte que la adjetivación de la
imputada como trabajadora sexual permite parificar-
los en tanto se encuentra involucrada una cuestión de
género.
Bruno E. Cassán
d. En suma, todo lo hasta aquí expuesto permite
concluir que el temor de parcialidad manifestado por
la imputada respecto de los jueces R. y A. encuentra
apoyo suficiente en los elementos objetivos descrip-
tos.
Por ello, en ejercicio de la autoridad que concede el
rs
art. 23 inc. 4, CPPN —según Ley 27.384— y el art. 21,
tercer párrafo del reglamento de esta Cámara refor-
mado por la Acordada 12/2017, esta Presidencia re-
suelve: I. Hacer lugar a la recusación promovida por la
defensora de L. A. D. contra los jueces L. M. R. y J. A.,
en esta CCC 41112/2018/TO1/3/CNC3 (arts. 18, CN;
8.1, CADH; 14.1, PIDCP; 26, DADDH; y 10, DUDH).
II. Remitir este incidente a la Secretaría General de
esta Cámara a fin de que desinsacule dos magistrados
para que integren el Tribunal Oral en lo Criminal y
Correccional N° 8 a los fines de intervenir en las pre-
sentes actuaciones (cfr. la Acordada 7/2018). Regístre-
se, notifíquese, oportunamente comuníquese (Acor-
dada 15/13 CSJN, LEX 100), y remítase a la Secretaría
General. — Daniel Morin.
(1) “Declaración sobre la Igualdad de Género y
el Empoderamiento de las Mujeres como Bien de la
Humanidad”, 28 de noviembre de 2017, OEA/Ser.L/
II.7.10, MESECVI/CEVI/doc.244/17.rev1.
(2) Comité CEDAW, Recomendación General N° 33
sobre el acceso de las mujeres a la justicia, CEDAW/c.
Gc. 33, párr. 26.
(3) Comité CEDAW, Recomendación General N°
33, párr. 28.
(4) Comité CEDAW, Recomendación General N°
33, párr. 47.
(5) Comité CEDAW, Com. N° 91/2018, “O.G. c. Fe-
deración Rusa”, 20 de noviembre de 2015, párr. 7.2,
CEDAW/c. 68/D/91/2015.
(6) Informe sobre Acceso a la Justicia para las Muje-
res Víctimas de Violencia en las Américas, 20 de ene-
ro de 2007, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 68; e Informe sobre
Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violen-
cia Sexual en Mesoamérica, 9 de diciembre de 2011,
OEA/Ser.L/V/II, Doc. 63.
(7) Corte IDH, “Mujeres víctimas de tortura sexual
en Atenco c. México”. 28 de noviembre de 2018, párr.
213.
(8) Al respecto ver por todas “Soria, Mariana P.”, cau-
sa N° 152857/15, sent. de 23/01/2019, Reg. N° 29/15.
Octubre | 2020-V • RDF • 21
 La falta de perspectiva de género como causal de recusación
La falta de perspectiva de género
como causal de recusación
te
Sumario: I. Introducción.— II. Hechos.— III. Cuestiones que resolver
por la Cámara.— IV. Algunas reflexiones que surgen del análisis.
I. Introducción
eu
En esta nota a fallo, trataré una cuestión que
interpela al sistema judicial. La perspectiva de
género. ¿Qué implica juzgar con perspectiva de
género? La falta de esta, ¿puede afectar la impar-
cialidad de lxs jueces y, por ende, dar lugar a una
R
recusación? ¿Es facultativo de lxs magistradxs o
están obligadxs a aplicarla? ¿Qué consecuencias
atribuye nuestro ordenamiento jurídico a quie-
nes juzgan reforzando prejuicios y estereotipos
de género cuando esa conducta es contraria a
n
derecho y violenta Derechos Humanos?
El camino que seguiré para responder a estas
so
preguntas, comenzará con una descripción de
los hechos, luego seguiré el análisis que hizo la
cámara al respecto y por últimos, a modo de cie-
rre, propondré algunas reflexiones con relación
a lo abordado.
om
II. Hechos
Con fecha 10 de marzo de 2020, la Cámara Na-
cional de Casación en lo criminal y correccional
de la ciudad de Buenos Aires, resuelve un pedi-
do de recusación contra los jueces Luis M. Ri-
Th
zzi y Javier Anzoátegui que integran el tribunal
oral en lo Criminal y Correccional número 8 de
la misma ciudad, en la causa que tiene como
imputada a Luz Aimee Diaz (1).
Luz es una mujer trans y trabajadora sexual.
Condiciones, sostiene la defensa, que han sido
valoradas para elevar la causa a juicio. Es por
(*) Abogado, Universidad Nacional de Río Cuarto.
(1) Causa CCC 41112/2018/TO1/3/CNC3.
22 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
rs
Bruno E. Cassán (*)
ello, que consideran indispensable que quienes
lleven la causa, tengan conocimiento del bloque
constitucional de DD.HH. (sobre todo de muje-
res) y la aplicación de perspectiva de género.
La imputada junto a su abogada, Luciana
Sánchez, solicitan el apartamiento de los men-
cionados jueces por temer la falta de imparcia-
lidad de estos en el tratamiento del caso. Dicho
temor, explican, “... no se relaciona con actos
procesales anteriores de los jueces de este pro-
cedimiento, sino con la existencia de actitudes,
posiciones ideológicas, sociales y políticas de
los jueces, que guardan directa relación con el
asunto que resolver, y estimamos que puedan
tener incidencia en el resultado del pleito”. Ale-
gan que los magistrados no tienen perspectiva
de género y para probarlo, citan fallos de estos
(“Solis Chambi”, “Benítez”, “González Moreno”
y “Sánchez Pereira”), como así también, notas
periodísticas que dejan clara la posición de los
mismos.
Los pretensos recusados, presentan un infor-
me al respecto en el que establecen los motivos
por los que consideran que no tiene que dársele
lugar a la solicitud de la defensa. El Juez Rizzi,
cuestiona las alegaciones que se hacen respecto
de la causa “Solis Chambi”. En concreto refirió
que “en estas actuaciones se investiga un robo
y una tentativa de homicidio criminis causa en
el que la víctima es un hombre y el acusado una
persona transexual”, por lo que no existiría ana-
logía alguna con el caso mencionado.
Supone que es “manifiestamente irrazonable”
pensar que exhibe un “compromiso personal”
en contra de los DD.HH. de mujeres por su posi-
ción en los fallos que la defensa citó.

Finalmente, induce a considerar una “actitud
prejuiciosa” de “los presentantes” (Luz y su abo-
gada), ya que sostiene que lo están “discrimi-
nando” o “marginando” al querer apartarlo por
la “religión que profesa”.
Por su parte, el juez Anzoátegui, afirmó la
veracidad de las citas de sus dichos y que dis-
crepaba absolutamente con la “corriente ideo-
lógica” denominada “perspectiva de género” y
sentenció que, “cualquier ley cuya pretensión
te
sea imponer una ideología, constituye una inje-
rencia indebida en la vida privada de los ciuda-
danos tutelada por el art. 19 de la CN”.
eu
Determinó que, en la causa concreta, no esta-
ba involucrada ninguna cuestión vinculada a la
“ideología de género”.
Por otro lado, expuso que sus creencias re-
ligiosas, no afectarían su imparcialidad en un
R
proceso seguido contra “un imputado con ten-
dencias homosexuales porque un católico tiene
prohibido ser inocuo en cualquier caso. Y, por
lo mismo, lo tiene prohibido como juez”. A tales
fines, cita a un pasaje bíblico en el que refiere a
n
hombres y mujeres homosexuales, quienes pa-
decerían, al decir de esta, una “inclinación obje-
so
tivamente desordenada”.
Estableció que la “orientación sexual del acu-
sado” no tiene incidencia en el hecho que se le
ha traído para su juicio. Considera que valorar-
la, sería hacer “acepción de persona” cosa que,
om
a su modo de entender, no corresponde. Por lo
que manifiesta que la causal de recusación pre-
tendida por la defensa es “manifiestamente in-
cierta” en los términos del art. 62 del Código
Procesal Penal de la Nación (Cód. Proc. Penal
de la Nación en adelante).
Th
Por último, informa que, a los efectos del pla-
zo para recusar establecidos en el Cód. Proc. Pe-
nal de la Nación, su primera intervención en el
proceso fue el 22 de mayo de 2019, circunstan-
cia conocida por las partes.
Ingresado el informe a la Cámara, la defensa
amplía los fundamentos de su pedido original,
respondiendo los argumentos esgrimidos por
los jueces. Establece que, en organismos inter-
nacionales como la Organización de los Estados
Bruno E. Cassán
Americanos y la Organización de las Nacio-
nes Unidas, el discurso de la “ideología de gé-
nero” ha sido caracterizado como un discurso
de odio contra las mujeres y contra el colectivo
LGBTIQ+. Alegaron también que el informe de
los jueces, renueva el temor de la parcialidad y
prejuzgamiento de estos para con Luz, ya que
rs
manifiestan hostilidad hacia su identidad de gé-
nero. Consideran que el no reconocimiento de
la identidad de género de la imputada “constitu-
ye trato discriminatorio que se traduce en crimi-
nalización y acoso por parte de las autoridades”
y que, “la Constitución no protege a jueces que
acosan imputadas trans, aun cuando sea su sin-
cera creencia religiosa”. Enuncian que lo expues-
to conlleva a pensar que la imputada, no tiene
las garantías suficientes como para expresar su
identidad de género con libertad frente a estos
magistrados. “Admitir la transfobia, implica ses-
gar la manera en la que los jueces verán lo que
ocurrió”. Incorporar la perspectiva de género al
análisis de los casos forma parte de la imparcia-
lidad que debe garantizarse.
III. Cuestiones que resolver por la Cámara
A continuación, analizaré los aspectos centra-
les sobre los que la Cámara se expidió, que son
los siguientes:
1. ¿Corresponde el rechazo de la recusación
promovida, por no haber sido interpuesta den-
tro del plazo fijado en el art. 60 del Cód. Proc.
Penal de la Nación?
2. Las causales establecidas en el art. 55, ¿son
taxativas o enunciativas?
3. La perspectiva de género como causal de
recusación. ¿Qué implica poseerla? ¿Es un de-
ber estatal garantizarla?
Sobre la primera cuestión (la circunstancia de
si corresponde o no el rechazo de la recusación
promovida por no haber sido interpuesta den-
tro del plazo fijado en el art. 60 del Cód. Proc.
Penal de la Nación), la Cámara cita el fallo “Bus-
ker, Aaron” (2), en el cual, la misma sostuvo que
“la regla de caducidad del art. 60, segundo pá-
(2) Causa 70993/14, sent. de 01/08/2018, Reg. ST
1148/18.
Octubre | 2020-V • RDF • 23
 La falta de perspectiva de género como causal de recusación
rrafo, Cód. Proc. Penal de la Nación  (3), tiene
por objeto asegurar el orden de los procesos, y
evitar la articulación artificiosa de planteos di-
latorios del avance del proceso, o de la realiza-
ción del juicio, pero no puede ser interpretada
de un modo tan rígidamente estricto que conlle-
ve a un rigorismo formal que frustre el derecho
de la persona imputada de ser oída y enjuiciada
por un tribunal imparcial cuando la articulación
aparece prima facie fundada”. Cita también ju-
te
risprudencia en tal sentido de la CS en el caso
“Medina, Omar R.” (4) en el que la Corte expre-
sa que no debe realizarse una interpretación ri-
tualista cuando existen hechos que permiten
eu
cuestionar razonablemente la neutralidad de
lxs magistradxs.
Por estos motivos, es que la Cámara considera
que, pese a que la integración del tribunal con el
Juez Anzoátegui era una circunstancia conocida
por la defensa desde mayo de 2019 “no se ad-
R lugar, razonablemente, a que los intervinientes
vierte que la recusación por ella promovida esté
orientada a dilatar el trámite del proceso o a en-
torpecerlo de ningún modo. Por el contrario, el
n
pedido de apartamiento aparece en este caso
como la concreción del derecho de la imputada
a ser juzgada por un tribunal imparcial”. Privile-
so
giando de este modo, un derecho constitucional
por sobre una formalidad establecida en una ley
general.
Además, al decir de la Cámara, los fundamen-
om
tos del pedido original de la defensa, se comple-
mentan con la respuesta otorgada por los jueces
en el informe. Que terminan de corroborar el te-
mor a la parcialidad para con la imputada. De
modo que estos constituyen la “causal sobrevi-
niente” a la que hace alusión el art. 60, segundo
párrafo del Cód. Proc. Penal de la Nación.
Th
(3) Art. 60, Cód. Proc. Penal de la Nación: La recusación
solo podrá ser interpuesta, bajo pena de inadmisibilidad,
en las siguientes oportunidades: durante la instrucción,
antes de su clausura; en el juicio, durante el término de
citación; y cuando se trate de recursos, en el primer escri-
to que se presente, o durante el plazo para interponer ad-
hesiones. Sin embargo, en caso de causal sobreviniente o
de ulterior integración del tribunal, la recusación podrá
interponerse dentro de las cuarenta y ocho [48] horas de
producida o de ser aquella notificada, respectivamente.
(4) Causa M. 358, Lº XLII, sent. de 03/05/2007.
24 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Por lo que se resuelve que no corresponde
oponer a la presentación de la defensa el obstá-
culo temporal del artículo en cuestión.
Sobre el segundo punto planteado (determi-
nar el carácter —enunciativo o taxativo— de
las causales establecidas por el art. 55 del Cód.
rs
Proc. Penal de la Nación), no caben dudas al
respecto. Estipular el carácter taxativo de las
causales iría en contra del derecho constitucio-
nal (con una mirada obligada en los instrumen-
tos internacionales ratificados por nuestro país
en virtud del art. 75, inc. 22 de la CN) de ser juz-
gadxs por un tribunal imparcial. En este sentido,
se expide la Cámara al decir que el criterio que
ha seguido, sigue y seguirá, es que las causales
son meramente enunciativas y que “además,
de los motivos de excusación enumerados en el
art. 55 del Cód. Proc. Penal de la Nación, deben
admitirse otros en la medida en que las circuns-
tancias objetivas del caso concreto pudieran dar
se vean enfrentados a una duda razonable so-
bre la imparcialidad de sus jueces”. Es por ello,
que corresponde dar tratamiento al pedido de
recusación y con ello, permitir la existencia de
otra causal, privilegiando el principio pro perso-
na. Por ende, corresponde analizar si existe una
base objetiva para que la parte imputada pueda,
razonablemente, albergar el temor que alega su
defensa. Dicho análisis, no corresponde con las
actitudes que los jueces han tenido en este pro-
cedimiento, si no, con las actitudes, expresiones
y sentencias que los magistrados en cuestión
han tenido anteriormente (en otras causas, no-
tas periodísticas, etc.) desde una óptica de Dere-
chos Humanos con perspectiva de género.
Antes de comenzar a analizar el punto pro-
puesto, resulta imperioso establecer algunos as-
pectos para que podamos situarnos, y desde allí
hacer las observaciones que siguen.
¿Qué es la perspectiva de género?
La palabra “perspectiva”, según la RAE, “es el
arte que enseña el modo de representar en una
superficie los objetos, en la forma y disposición
con que aparecen a la vista”. Mientras que el gé-
nero es el conjunto de atribuciones, caracterís-
ticas, conductas, comportamientos y atributos
que una sociedad establece según seas varón o
mujer (enfoque binario). Es por ello que el gé-

nero es una construcción social y no una cate-
goría innata, dada por la naturaleza. Esta forma
de entender el género permite que podamos
diferenciarlo del Sexo Biológico; siendo este el
conjunto de características físicas o fisiológicas
que al momento de nacer la persona (y aún an-
tes) va a hacer que sea clasificada como varón,
mujeres o intersexuales (5).
Por otro lado, también debemos tener presen-
te la identidad de género (categoría reconocida
te
por nuestro ordenamiento jurídico a través de la
ley 26.743 de Identidad de Género), que es “la vi-
vencia interna e individual del género tal como
cada persona la siente, la cual puede correspon-
eu
der o no con el sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia personal del
cuerpo. Esto puede involucrar la modificación
de la apariencia o la función corporal a través
de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra
índole, siempre que ello sea libremente escogi-
do. También incluye otras expresiones de géne-
R rias.
ro, como la vestimenta, el modo de hablar y los
modales” (6).
Con esta división entre sexo, género e identi-
n
dad de género, quiero significar que el sexo bio-
lógico, no va a determinar el/los género(s) que
una persona va a tener y conformará(n) (7) su
so
identidad; ya que, hacerlo, implicaría caer en
un reduccionismo biologicista (utilizado social-
mente para justificar la desigualdad entre los
géneros) que es justamente lo que tenemos que
evitar. Por lo que una persona, puede tener va-
om
gina y haber sido clasificada como mujer al mo-
mento del nacimiento (sexo biológico) y con el
devenir del tiempo, autopercibirse, varón (iden-
(5) Las personas intersex nacen con caracteres sexua-
les (como los genitales, las gónadas y los patrones cro-
mosómicos) que no se corresponden con las típicas no-
Th
ciones binarias de cuerpos masculinos o femeninos. En
algunos casos, estas variaciones naturales —que pueden
ser muy amplias— son visibles al nacer. En otros no son
físicamente visibles en absoluto y solo se manifiestan en
la pubertad (https://agenciapresentes.org/2017/10/26/
lgbtintersexual-significa-una-persona-intersex_/).
(6) Art. 2º, ley 26.743.
(7) Hablo en términos singulares y plurales ya que el
género es una categoría dinámica. En permanente cons-
trucción. Por lo que, una persona puede identificarse en
un momento dado por un género y con el tiempo, con
otro u otros.
Bruno E. Cassán
tidad de género), puede tener pene y autoperci-
birse, mujer. Como Simone de Beauvoir dice en
el libro El segundo sexo (8), “no se nace mujer si
no que, llega una a serlo” (9).
Dicho esto, conjugando ambas palabras
(perspectiva-género), podemos decir que la
rs
perspectiva de género es la representación que
una persona pueda hacer respecto del género,
cómo se presenta en la realidad y cómo interfie-
re en el modo de relacionarnos.
Podemos cuestionarnos entonces, ¿qué im-
plicaría poseerla? Tener perspectiva de género
implica, entre otras cosas, ser conscientes de
que género y sexo biológico son dos cosas dis-
tintas y que una no implica la otra. Entender que
el género es una construcción social e histórica;
por lo tanto, como toda construcción, se puede
deconstruir y transformar en pos a generar for-
mas de relación y de vida más justas e igualita-
Conlleva romper con los roles de género.
Como expresa Marta Lamas (10), “No hay com-
portamientos o características de personalidad
exclusivas de un sexo. Ambos comparten rasgos
y conductas humanas”. Por lo que no hay una
forma de actuar “masculina” o “femenina”, hay
que romper con esas cargas.
Significa dar cuenta de la implicancia que tie-
ne pertenecer a uno u otro género en nuestra
sociedad (patriarcal). Entendiendo que las re-
laciones que se dan entre ellos, son relaciones
de poder desiguales, en el que el varón cis-he-
terosexual es el sujeto que se coloca en la cús-
(8) DE BEAUVOIR, Simone, “El segundo sexo”, Ed. Pen-
guin Random House Grupo SA, Buenos Aires, 2018.
(9) “La mujer”, tal como la definía la sociedad occiden-
tal de su tiempo, es una construcción cultural. Señala
que, a lo largo de la historia, la mujer ha sido definida con
relación al varón como madre, esposa, hija o hermana;
por lo cual, sostiene, la principal tarea de la mujer es re-
conquistar su propia identidad específica, desde sus pro-
pios criterios. Las características con las cuales se iden-
tifica en las mujeres no les vienen dadas de su genética,
sino por cómo han sido educadas y socializadas.
(10) Antropóloga mexicana y catedrática de ciencia
política del Instituto Tecnológico Autónomo de México y
profesora/investigadora de la Universidad Nacional Au-
tónoma de México adscrita al Centro de Investigaciones
y Estudios de Género.
Octubre | 2020-V • RDF • 25
 La falta de perspectiva de género como causal de recusación
pide de la pirámide relacional ejerciendo una
dominación y opresión hacia las demás identi-
dades [Mujeres Cis (11) e identidades diversas
- LGBTTIQ+]. Esto también lleva a que entenda-
mos que una persona puede ser sujetx de múl-
tiples opresiones (v.gr., No es la misma opresión
la que sufre una mujer Cis, que ejerce una pro-
fesión socialmente aceptada, que una mujer Cis
que ejerce una profesión socialmente condena-
da, como lo es el trabajo sexual. O la opresión
que sufre una Mujer Trans por el hecho de ser
te
mujer y, además, trans, etc. Esto es lo que deno-
minamos Opresión simultánea o múltiple).
También implica quitarnos el velo del binaris-
eu
mo (entender que no existen solo dos géneros,
si no que existen tantos géneros como perso-
nas), de la percepción reducida a lo Cis género
(excluyendo las identidades trans) y de la pre-
sunción de la heterosexualidad (siendo la ho-
mosexualidad la excepción a la norma).
R Chambi (13), en el año 2015, por el delito de es-
Implica, por último (lo que no significa que la
lectura se acote a las enunciaciones que he rea-
lizado), que “quien incorpora la categoría gé-
n
nero en su perspectiva de análisis se le facilita
pensar los hechos sociales tomando en cuenta
el peso que tiene lo simbólico en la materialidad
so
de las vidas humanas. Si la aspiración de justi-
cia se manifiesta como la búsqueda de equidad,
comprender qué es el género y cómo opera tie-
ne implicaciones profundamente democráticas,
pues a partir de dicha comprensión se podrán
om
construir reglas de convivencia más equitativas
donde la diferencia sexual sea reconocida y no
sea utilizada para establecer desigualdad. Solo
así podrán empezar, mujeres y hombres, a esta-
blecer opciones de vida más flexibles, no arrai-
gadas en rígidos —y anticuados papeles sociales
Th
y a compartir equitativamente responsabilida-
des políticas y domésticas—.
Esta equidad otorgará al concepto de ciuda-
danía su sentido verdadero: el de la participa-
ción de las personas, con independencia de su
sexo y de su deseo sexual, como ciudadanas y
(11) Las personas “cisgénero” (identificadas con el
prefijo “Cis”), son aquellas que su identidad de género
se corresponde con la asignada al nacer según su sexo
biológico.
26 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
ciudadanos con iguales derechos y obligacio-
nes” (12).
Continuando con el análisis del fallo, la Cá-
mara, se propone estudiar los diferentes hechos
que motivan la recusación. Tanto durante este
proceso (el informe presentado por los recusa-
rs
dos), como las sentencias que los jueces Rizzi y
Anzoátegui han tenido en otros casos, y también
las opiniones públicas que estos han realizado
en diferentes medios. Todo ello, a los fines de
determinar si existe una base objetiva razonable
para que la imputada “pueda temer la parciali-
dad de los jueces” y, en consecuencia, dar lugar
a la falta de perspectiva de género como causal
de recusación.
Comienza analizando un fallo muy contro-
vertido, criticado públicamente. Sobre todo,
por el movimiento feminista. La sentencia
por la que se condenó a Víctor Alejandro Solís
tupro en perjuicio de una adolescente de quin-
ce años de edad. Desde la Alianza Nacional de
Abogad@s por los Derechos Humanos de las
Mujeres expresaron su máximo repudio a la
sentencia, a la que calificaron de “misógina”. Y
diferentes portales lo señalaron como “Un fallo
que atrasa medio siglo” (14).
Aquel fallo, fue revisado luego (ya que la fisca-
lía interpuso recurso de casación), por la misma
Cámara que está resolviendo la recusación. Esta
hizo lugar a la casación, anuló la sentencia recu-
rrida y reenvió el caso a otro tribunal para que
realice un nuevo debate y dicte sentencia.
En el precedente que se indica, dictada por
el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional
Nº 23 integrado por los jueces recusados junto a
la jueza Marcela Mónica Rodríguez, se descartó
por duda la “violencia propia” del abuso sexual
con acceso carnal fundándose en que la víctima
habría consentido el hecho, pese a que cada he-
(12) LAMAS, Marta, “La perspectiva de género”. http://
www.obela.org/system/files/La%20perspectiva%20
de%20g%C3%A9nero%20-%20Marta%20Lamas.pdf.
(13) “Causa 4566 contra Víctor Alejandro Solís Cham-
bi”, sentencia del 02/07/2015. Tribunal Oral en lo Crimi-
nal Nº 23 CABA.
(14) Ver: https://www.pagina12.com.ar/diario/socie-
dad/3-299503-2016-05-17.html.

cho pueda haber comenzado con la apariencia
de la fuerza. Este argumento lo apoyan con doc-
trina del año 1952 al decir que: “La doctrina ha
advertido siempre la necesidad de la suma cau-
tela con que deben analizarse las circunstancias
en que este tipo de actos se producen. Así, dice
Ernesto Ure con indiscutible elegancia, que “no
hay delito cuando el acto acaece merced a los
esfuerzos del hombre, dirigidos a despertar el
instinto y a vencer la oscilante resistencia, pues
más que devastar una plaza sitiada, es apoderar-
te
se de una plaza rendida...”. El concepto se refie-
re a aquellos casos en que la mujer por un acto
voluntario, termina por consentir los deseos
del sujeto activo, aunque haya sido este el que
eu
provocó ese consentimiento por una conducta
que pudo haber comenzado con la apariencia
de fuerza, pero en el que la fuerza deja de ser el
factor decisivo, y es reemplazada por el instin-
to sexual”. En definitiva, lo que adujeron fue que
la adolescente no se resistió al acto sexual, por
lo que esta falta de resistencia, formaría lo que
R se puede observar en párrafos anteriores al re-
determinaron como “consentimiento involun-
tario”. No se comportó como para una sociedad
patriarcal debió hacerlo. Como una “buena víc-
tima”, si no que la adolescente fue para la justi-
n
cia, como tantas otras, una “mala víctima” (15).
so
(15) Término utilizado por la abogada Ileana Ardui-
no en una publicación hecha en Revista Anfibia titulada
“Melina Romero. La mala víctima” en el que, entre otros
cuestionamientos a la justicia patriarcal, que remarca los
estereotipos de género y con ello las conductas deseadas
o no de las víctimas nos dice: El entramado de prácticas
om
de sujeción basadas en el género fluctúa entre la invisi-
bilidad de la opresión autoadministrada con la que nos
regulamos y esa violencia expresiva que tiene sus vec-
tores en muertes como la de Melina. La reacción des-
piadada dirigida a responsabilizar a la niña ofrece una
música reconocible a quienes ancestralmente estamos
inmersos en estructuras sociales en las que la seguridad
de lo ‘femenino’, la preservación del cuerpo de ellas, es
Th
una responsabilidad que les es asignada en primer lugar.
A diferencia de otros bienes como el de propiedad —que
el Estado defiende como bien jurídico incluso si nosotros
como titulares nos opusiéramos a que el robo de lo que
nos pertenece sea investigado—, el cuidado del cuerpo
femenino es, según se nos enseña desde muy pequeñas,
tarea primaria de las mujeres. Ese cuidado está sosteni-
do por un conjunto difuso de represiones, en particular
aquellas que son administradas por la vía de la auto-
rregulación y la autocensura basadas en estereotipos,
conformándose así una primera malla de dominación
hegemónica. Cuando ese tejido no funciona o es desafia-
do por quienes debieran portarlo, aparece como recurso
privilegiado el reflejo de responsabilizar a la víctima...
Bruno E. Cassán
La Cámara al tratar el recurso interpuesto por
la fiscalía, dispuso al respecto que “ninguna
fuerza material o violencia no consentida pue-
de permitir calificar de consensual a un acto se-
xual, que, por definición, involucra no solo las
esferas biológicas, sino principalmente, las espi-
rituales comprendidas en la síntesis de la digni-
rs
dad personal, uno de cuyos pilares es la garantía
de la autonomía de la voluntad”. “En el trato
sexual no hay una contraparte objeto de “con-
quista”, no hay una plaza a tomar ni una plaza a
rendir, hay un fenómeno de interacción de per-
sonas libres de consentir, en el que las palabras
no son equívocas: “no, es no”, nunca “sí” ni “tal
vez”. Lo que esconde la elegancia de la frase es
un eufemismo: “cuán seguros debemos estar de
que se dijo sí” o de otra forma, que hubo libre
consentimiento al trato sexual”.
Es así, que a los efectos de analizar el fallo
que nos convoca, la Cámara expresa que, como
solver el recurso de casación interpuesto por
la fiscalía en el caso mencionado ut supra; ya
ha advertido la falta de perspectiva de género
de los mismos jueces al llevar “justicia” al caso
concreto al decir que estos, fundamentaron la
misma en prejuicios basados en estereotipos de
género que no tienen lugar.
Con lo anterior, sumado a las declaraciones
que los jueces han realizado precedentemen-
te, más las que han tenido y rectificado en el
informe presentado ante la Cámara; aparecen
elementos que, al decir de esta, permiten corro-
borar el temor de parcialidad manifestado por
la defensa. Y, además, a modo de ejemplo citan
cómo se han referido los jueces hacia la impu-
tada, diciendo “el acusado” “un imputado con
tendencias homosexuales”. Las expresiones de
los jueces no reconocen la realidad de Luz. Y
con ello, violentan sus derechos. Además, que
estas expresiones, no son ingenuas. Ella se pre-
senta en esta causa como mujer trans y traba-
jadora sexual, por lo que quien vaya a juzgarla,
Son expresiones extremas de configuraciones sociales y
culturales en las que concurren violencias de distinta in-
tensidad, que se mantienen activas mediante pedagogías
orientadas a reforzar aquello que la militancia feminista
denuncia a lo ancho del mundo: vivimos en sociedades
que enseñan a las niñas a no ser violadas en lugar de en-
señar a los varones a no ser violadores”. Para más, véase
http://revistaanfibia.com/ensayo/la-mala-victima/.
Octubre | 2020-V • RDF • 27
 La falta de perspectiva de género como causal de recusación
debe hacerlo respetando su derecho a la identi-
dad y, particularmente, su identidad de género.
Derechos reconocidos, tanto por nuestra legis-
lación nacional, como también por tratados in-
ternacionales de los que la nación es parte.
Al respecto, la Cámara, hace un análisis fun-
dando la falta de reconocimiento del derecho
de identidad de género en la ley 26.743. Cita los
artículos que refieren a qué derechos contem-
pla  (16), qué entiende la ley por Identidad de
te
género (17) y el trato digno conforme a la iden-
tidad de género (18). El ad quem establece con
certeza, que el término mujer no es un concep-
to bilógico, sino que es normativo (por estar re-
eu
ceptado en la ley 26.743). Siguiendo el análisis,
determina que no son lxs jueces quienes deben
asignar el género de una persona, si no, que es
la misma persona, ya que es su vivencia inter-
R
(16) Art. 1º.— Derecho a la identidad de género. Toda
persona tiene derecho: a) Al reconocimiento de su iden-
tidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona
conforme a su identidad de género; c) A ser tratada de
acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser
identificada de ese modo en los instrumentos que acre-
n
ditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila,
imagen y sexo con los que allí es registrada.
(17) Art. 2º.— Definición. Se entiende por identidad
so
de género a la vivencia interna e individual del género tal
como cada persona la siente, la cual puede corresponder
o no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede
involucrar la modificación de la apariencia o la función
corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos
om
o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogi-
do. También incluye otras expresiones de género, como
la vestimenta, el modo de hablar y los modales.
(18) Art. 12.— Trato digno. Deberá respetarse la iden-
tidad de género adoptada por las personas, en especial
por niñas, niños y adolescentes, que utilicen un nombre
de pila distinto al consignado en su documento nacional
Th
de identidad. A su solo requerimiento, el nombre de pila
adoptado deberá ser utilizado para la citación, registro,
legajo, llamado y cualquier otra gestión o servicio, tan-
to en los ámbitos públicos como privados. Cuando la
naturaleza de la gestión haga necesario registrar los da-
tos obrantes en el documento nacional de identidad, se
utilizará un sistema que combine las iniciales del nom-
bre, el apellido completo, día y año de nacimiento y
número de documento y se agregará el nombre de pila
elegido por razones de identidad de género a solicitud
del interesado/a. En aquellas circunstancias en que la
persona deba ser nombrada en público deberá utilizarse
únicamente el nombre de pila de elección que respete la
identidad de género adoptada.
28 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
na e individual. Lxs jueces, están sujetxs a la
ley, por lo que asignar un género a una persona
que se identifica de otro modo y que, además,
lo expresó de ese modo en el escrito de su de-
fensa es una actitud que no solo es contraria a
la ley, sino que también “evidencia la existencia
de prejuicios basados en estereotipos de géne-
rs
ro de parte de los dos jueces recusados”. Y en mi
opinión, agrego que esta actitud es violencia de
género, bajo la modalidad de violencia institu-
cional. Ya que, como establece la ley 26.485 en el
art. 4º “Se entiende por violencia contra las mu-
jeres toda conducta, acción u omisión, que, de
manera directa o indirecta, tanto en el ámbito
público como en el privado, basada en una rela-
ción desigual de poder, afecte su vida, libertad,
dignidad, integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, como así también, su
seguridad personal. Quedan comprendidas las
perpetradas desde el Estado o por sus agentes”.
La actitud de los jueces Rizzi y Anzoátegui, en-
cuadra perfectamente (La conducta que tuvie-
ron contra Luz —referirse a ella como un varón,
decir “el acusado” “un imputado con tendencias
homosexuales— son expresiones que atentan
contra la dignidad, la libertad y la vida de esta.
Violencia ejercida por los jueces basándose en
una relación desigual de poder). Ahora la pre-
gunta que tenemos que hacernos es: ¿Qué tipo
de responsabilidad les cabría por violentar de
este modo los derechos de Luz?
Siguiendo con el análisis, la cámara se expi-
de respecto a la “ideología de género” manifes-
tada por Anzoátegui al referirse a la perspectiva
de género. Expresa que, como ha manifestado
el Comité de Expertas del Mecanismo de Se-
guimiento de la Convención de Belem do Pará,
“género es una categoría analítica proveniente
de las ciencias sociales, no es una ideología sino
un instrumento metodológico para examinar y
revelar las relaciones desiguales de poder entre
hombres y mujeres, así como para defender los
Derechos Humanos de las mujeres”.
Acto seguido, el ad quem nos dice que el Es-
tado Argentino está obligado a cumplir con
las obligaciones que contrajo al ratificar la
CEDAW y la Convención de Belem do Pará.
La CEDAW en el art. 5º, inc. “a”, establece que
uno de los objetivos perseguidos es el de “eli-
minar los prejuicios y las prácticas consuetu-
dinarias y de cualquier otra índole que estén

basados en la idea de la inferioridad o superio-
ridad de cualquiera de los sexos o en funciones
estereotipadas de hombres y mujeres” (19).
Prosigue haciendo referencia a la Recomen-
dación Nº 33 [del comité que supervisa la apli-
cación de la CEDAW (20)] que alude al acceso
a la justicia por parte de mujeres, y deja en evi-
dencia que los estereotipos de género en el sis-
tema judicial, impactan contra los Derechos de
las mujeres. Por lo que insta a los Estados a ocu-
te
parse de este asunto para que las mujeres pue-
dan confiar en la justica, en la imparcialidad de
lxs jueces y que esta no se vea comprometida
por la falta de perspectiva de género de estxs.
eu
Deja en claro que conforme surge de los di-
ferentes instrumentos internacionales, los Es-
tados, y por ende, las autoridades judiciales, se
encuentran obligados a adoptar todas las medi-
das para “modificar y transformar los estereoti-
R
pos de género y evitar la creación de estereotipos
injustos de este tipo, que constituyen una de las
causas fundamentales y una de las consecuen-
cias de la discriminación contra la mujer” (21).
n
Un aspecto muy importante que señala la
Cámara es que, “... la Corte Interamericana de
so
Derechos Humanos ha señalado en diversos
precedentes que la investigación penal en casos
de supuestos actos de violencia contra la mujer
debe incluir la perspectiva de género” (22).
om
De este modo, deja en claro que esta Cámara,
considera imprescindible la necesidad de abor-
dar los casos con perspectiva de género. Esta es
(19) CEDAW, art. 5º, inc. a.
(20) COMITÉ CEDAW, “Recomendación General Nº
33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia”, CEDAW/C/
Th
GC/33.
(21) Comité CEDAW, Com. 91/2018, “O. G. vs. Federa-
ción Rusa”, 20 de noviembre de 2015, párr. 7.2, CEDAW/
C/68/D/91/2015.
(22) Conf. casos “Veliz Franco y otros vs. Guatemala.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas”, sentencia de 19 de mayo de 2014, párr. 188; “Espino-
za Gonzáles vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas”, sentencia de 20 de noviembre de
2014, párr. 309 y ‘’Velásquez Paiz y otros vs. Guatemala.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas”, sentencia de 19 de noviembre de 2015, párr. 146.
Bruno E. Cassán
una responsabilidad que el Estado Argentino ha
asumido a través de la ratificación de los Trata-
dos Internacionales y también con la sanción de
legislación nacional que reconoce a las mujeres
e identidades diversas el derecho a una vida li-
bre de violencia y discriminación. Hacer lo con-
trario implicaría seguir legitimando un sistema
rs
que oprime a las mujeres e identidades diversas,
además, que incumplir con un deber estatal.
Establece que es importante entender que es-
tas diferencias estructurales, adquieren una di-
námica específica cuando se trata de personas
con identidades diversas, como es el caso. Ya
que como mencioné en párrafos anteriores, la
perspectiva de género también implica romper
con la lectura binaria (Varones y Mujeres Cis),
y tener una visión más amplia, que incluya a to-
das las identidades.
En este sentido, la Cámara cita un caso en el
que se había denegado a la Asociación Lucha
por la Identidad Travesti Transexual la autori-
zación para funcionar como persona jurídica,
la CS reconoció que “no es posible ignorar los
prejuicios existentes respecto de las minorías
sexuales, que reconocen antecedentes histó-
ricos universales con terribles consecuencias
genocidas, basadas en ideologías racistas y fal-
sas afirmaciones a las que no fue ajeno nuestro
país, como tampoco actuales persecuciones de
similar carácter en buena parte del mundo, y
que han dado lugar a un creciente movimiento
mundial de reclamo de derechos que hacen a la
dignidad de la persona y al respeto elemental a
la autonomía de la conciencia”, “... tampoco debe
ignorarse que personas pertenecientes a la mi-
noría a que se refiere la asociación apelante no
solo sufren discriminación social sino que tam-
bién han sido victimizadas de modo gravísimo,
a través de malos tratos, apremios, violaciones
y agresiones, e inclusive con homicidios. Como
resultado de los prejuicios y la discriminación
que les priva de fuentes de trabajo, tales perso-
nas se encuentran prácticamente condenadas a
condiciones de marginación, que se agravan en
los numerosos casos de pertenencia a los sec-
tores más desfavorecidos de la población, con
consecuencias nefastas para su calidad de vida
y su salud, registrando altas tasas de mortalidad,
Octubre | 2020-V • RDF • 29
 La falta de perspectiva de género como causal de recusación
todo lo cual se encuentra verificado en investi-
gaciones de campo” (23).
Por estos motivos, es que el ad quem consi-
dera importante que se visibilice y se analice en
este caso, las condiciones y el contexto de vul-
nerabilidad que rodea a la imputada; así como
también, el corpus iuris que reconoce sus dere-
chos como mujer y establece las obligaciones de
protección necesarias.
te
Como consecuencia del análisis que ha efec-
tuado, es que entienden que existen motivos
suficientes para que la imputada y su defensa te-
man la pérdida de imparcialidad de los jueces,
haciendo lugar a la recusación promovida por
eu
Luz Aimee Díaz y su abogada contra los jueces
Luis M. Rizzi y Javier Anzoátegui.
IV. Algunas reflexiones que surgen del aná-
lisis
Para concluir, voy a tomar algunos puntos que
R pública y juzgar a una persona, es importan-
me resultan importantes y los trataré de manera
sintética. No pretendo ofrecer respuestas, si no,
reflexiones al respecto.
n
En primer lugar, la cuestión del lenguaje. El
lenguaje como vehículo de transmisión de men-
so
sajes. La defensa de Luz, redactó su pedido de
recusación con lenguaje inclusivo. Los jueces
Rizzi y Anzoátegui se burlaron de esto al decir
que les dificultaba la comprensión... dudo que
una x, un @ o una e, realmente puedan dificultar
la comprensión de un mensaje. Digo esto por-
om
que, estas personas que cuestionan el uso del
lenguaje inclusivo, diciendo que “las palabras
son neutras”, que “no tienen una carga de gé-
nero”, son quienes las utilizan justamente para
excluir, para violentar. No fue inintencionado
dirigirse a Luz como “el acusado” “el imputa-
Th
do”, tuvo una carga totalmente maliciosa. Y es
esta, la manifestación más clara de la necesidad
del lenguaje inclusivo. De respetar las diversas
identidades y sobre todo nombrarlas. Lo que no
se nombra, no existe. Y, por ende, nombrarlas
es visibilizar, dar existencia respetando su auto-
determinación. Por lo que si una persona, deja
claro que se percibe con el pronombre la, el o
(23) “Asociación Lucha por la Identidad Travesti Tran-
sexual c. Inspección General de Justicia”, Fallos: 329:5266,
consids. 16 y 17.
30 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
le, corresponde que nos dirijamos de ese modo
y no del modo que nosotrxs quisiéramos desig-
narle. Ya que la Identidad de género es un de-
recho personalísimo. Y debemos recordar que
el art. 1º de la ley 26.743, establece que las per-
sonas tienen Derecho a ser tratadas conforme
sea su identidad de género y en particular a ser
rs
identificadas de ese modo. En este aspecto, lue-
go de tantos años de lucha, hemos avanzado. Y
no vamos a retroceder por que haya gente que
no le guste como suena la e, o le incomode la x...
Otro punto es el rol de la religión en la justicia.
Argentina es un Estado laico, en consecuencia,
la justicia debe responder a ese modelo. No pue-
de haber injerencia alguna de organizaciones o
confesiones religiosas en ninguno de los 3 pode-
res. Es momento que lxs jueces se desprendan
al tiempo de juzgar, de sus credos. Cada unx es
libre de profesar el culto que desee en su vida.
Pero al momento de desempeñar una función
te que los lentes con los que se vaya a observar
sean ni más ni menos que el de los Derechos
Humanos, por más que estos atenten contra sus
dogmas. Caso contrario, no se estarían respe-
tando los mandatos constitucionales a los que
han jurado respetar y honrar.
Ahora bien, el cuestionamiento que surge al
respecto es que, si bien considero correcta la
decisión de la cámara en hacer lugar a la recu-
sación planteada, esta debería haber apreciado
los instrumentos internacionales que versan so-
bre los derechos del colectivo LGBTIQ+ en for-
ma específica. Entre ellos, la Opinión Consultiva
Nº 24 que en el año 2017 la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos publicó, que tra-
ta sobre: “Identidad de género, e igualdad y no
discriminación a parejas del mismo sexo”, De-
terminando cómo debe interpretarse y cuál es el
alcance de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos, respecto estos derechos. En
esta, la CIDH nos dice que “... el Tribunal ha pre-
cisado que la protección del derecho a la vida
privada no se limita al derecho a la privacidad,
pues abarca una serie de factores relacionados
con la dignidad de la persona, incluyendo, por
ejemplo, la capacidad para desarrollar su pro-
pia personalidad, aspiraciones, determinar su
identidad y definir sus relaciones personales. El
concepto de vida privada engloba aspectos de la
identidad física y social, incluyendo el derecho

a la autonomía personal, desarrollo personal y
el derecho a establecer y desarrollar relaciones
con otros seres humanos y con el mundo exte-
rior. La efectividad del ejercicio del derecho a la
vida privada es decisiva para la posibilidad de
ejercer la autonomía personal sobre el futuro
curso de eventos relevantes para la calidad de
vida de la persona. Asimismo, la vida privada
comprende la forma en que la persona se ve a sí
mismo y cómo decide proyectarse hacia los de-
más, siendo esto una condición indispensable
te
para el libre desarrollo de la personalidad”.
“... un aspecto central del reconocimiento de
la dignidad lo constituye la posibilidad de todo
ser humano de autodeterminarse y escoger li-
eu
bremente las opciones y circunstancias que le
dan sentido a su existencia, conforme a sus pro-
pias opciones y convicciones. En este marco
juega un papel fundamental el principio de la
autonomía de la persona, el cual veda toda ac-
R
tuación estatal que procure la instrumentaliza-
ción de la persona, es decir, que lo convierta en
un medio para fines ajenos a las elecciones so-
bre su propia vida, su cuerpo y el desarrollo ple-
no de su personalidad, dentro de los límites que
n
impone la Convención. De esa forma, de con-
formidad con el principio del libre desarrollo de
la personalidad o a la autonomía personal, cada
so
persona es libre y autónoma de seguir un mode-
lo de vida de acuerdo con sus valores, creencias,
convicciones e intereses”.
“... la noción de vida privada se refiere a la es-
om
fera de la vida de una persona en la que esta
puede expresar libremente su identidad, ya
sea en sus relaciones con los demás o sola. De
conformidad con lo expresado, para este Tribu-
nal, se desprende, por tanto, del reconocimien-
to del libre desarrollo de la personalidad y de
la protección del derecho a la vida privada, un
Th
derecho a la identidad, el cual se encuentra en
estrecha relación con la autonomía de la perso-
na y que identifica a la persona como un ser que
se autodetermina y se autogobierna, es decir,
que es dueño de sí mismo y de sus actos”.
“... este Tribunal ha indicado que el derecho
a la identidad se encuentra estrechamente re-
lacionado con la dignidad humana, con el de-
recho a la vida privada y con el principio de
autonomía de la persona (arts. 7º y 11 de la Con-
vención Americana)”.
Bruno E. Cassán
Sobre la Identidad de Género autopercibida
nos dicen que: “... quien decide asumirla, es ti-
tular de intereses jurídicamente protegidos, que
bajo ningún punto de vista pueden ser objeto
de restricciones por el simple hecho de que el
conglomerado social no comparte específicos y
singulares estilos de vida, a raíz de miedos, este-
rs
reotipos, prejuicios sociales y morales carentes
de fundamentos razonables”.
“... el Tribunal considera que el derecho a la
identidad, y en particular la manifestación de la
identidad, también se encuentra protegido por
el art. 13 que reconoce el derecho a la libertad
de expresión. Desde esta óptica, interferir ar-
bitrariamente en la expresión de los distintos
atributos de la identidad puede implicar una
vulneración a ese derecho”.
“... la Corte coincide con la Comisión cuando
esta señala que la falta de reconocimiento de la
identidad de género o sexual podría resultar en
una censura indirecta a las expresiones de géne-
ro que se aparten de los estándares cisnormati-
vos, o heteronormativos con lo cual se envía un
mensaje generalizado de que aquellas personas
que se aparten de dichos estándares ‘tradicio-
nales’ no contarán con la protección legal y el
reconocimiento de sus derechos en igualdad de
condiciones respecto de aquellas personas que
no se aparten de los mismos”.
Como así también es importante hacer el aná-
lisis, teniendo en consideración los principios
de Yogyakarta  (24), que son Principios sobre
la aplicación de la legislación internacional de
derechos humanos en relación con la orienta-
ción sexual y la identidad de género. El princi-
pio 3, sobre el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica establece que “Todo ser
humano tiene derecho, en todas partes, al re-
conocimiento de su personalidad jurídica. Las
(24) Los Principios de Yogyakarta sobre la “Aplicación
de la Legislación Internacional de Derechos Humanos
a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de
Género”, fueron adoptados en una reunión de especia-
listas en legislación internacional realizada en Yogyakar-
ta, Indonesia, en noviembre de 2006. Estos principios,
ratifican los estándares legales de como los gobiernos y
otros actores podrían detener la violencia, abuso y dis-
criminación ejercida contra lesbianas, homosexuales,
bisexuales, y personas transgénero, a fin de asegurar una
igualdad plena.
Octubre | 2020-V • RDF • 31
 La falta de perspectiva de género como causal de recusación
personas en toda su diversidad de orientacio-
nes sexuales o identidades de género disfruta-
rán de capacidad jurídica en todos los aspectos
de la vida. La orientación sexual o identidad de
género que cada persona defina para sí, es esen-
cial para su personalidad y constituye uno de los
aspectos fundamentales de su autodetermina-
ción, su dignidad y su libertad...”.
Así mismo, el principio 8 sobre “Juicio justo”,
reza: “Toda persona tiene derecho a ser oída en
te
audiencia pública y con justicia por un tribunal
competente, independiente e imparcial, esta-
blecido por la ley, para la determinación de sus
derechos y obligaciones en la substanciación de
eu
cualquier acusación de carácter penal formula-
da en su contra, sin prejuicios ni discriminación
por motivos de orientación sexual o identidad
de género”. Este principio, como todos los que
integran el documento, está acompañado de
una serie de recomendaciones a los Estados, y
R
aquí recomienda: “a) Adoptarán todas las medi-
das legislativas, administrativas y de otra índole
que sean necesarias a fin de prohibir y eliminar
el trato prejuicioso basado en la orientación se-
xual o la identidad de género en todas las etapas
n
del proceso judicial, en procedimientos civi-
les y penales y en todo procedimiento judicial
so
y administrativo que determine los derechos y
las obligaciones...” “... c) Emprenderán progra-
mas de capacitación y sensibilización dirigidos
a jueces y juezas, personal de los tribunales, fis-
cales, abogados, abogadas y otras personas en
cuanto a las normas internacionales de dere-
om
chos humanos y los principios de igualdad y no
discriminación, incluidos los concernientes a la
orientación sexual y la identidad de género”.
Y por último, el principio 29, que trata sobre
la responsabilidad de quienes violentan los De-
rechos Humanos expresa: “Toda persona cuyos
Th
derechos humanos sean violados, incluyendo
los derechos a los que se hace referencia en es-
tos Principios, tiene derecho a que a las perso-
nas directa o indirectamente responsables de
dicha violación, sean funcionarios o funciona-
rias públicas o no, se les responsabilice por sus
actos de manera proporcional a la gravedad de
la violación. No deberá haber impunidad para
quienes cometan violaciones a los derechos hu-
manos relacionadas con la orientación sexual o
la identidad de género”.
32 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Claramente, con lo expuesto, surge de mani-
fiesto que lxs jueces no solo no saben tratar a
una persona, sino que, sus conductas están to-
talmente alejadas del Derecho.
Ahora que se dio lugar a la recusación, cabe
preguntarnos ¿Quiénes son lxs jueces que van a
rs
ser designadxs para llevar a cabo la causa?, Luz
y su defensa, ¿tienen la garantía de que, quie-
nes sean designadxs van a tener perspectiva de
género? En el caso que no la tenga, volverán a
recusar seguramente. Pero, ¿no es un deber del
Estado (conforme surge de los distintos instru-
mentos nacionales e internaciones) garantizar
la imparcialidad de lxs jueces? ¿No es el Estado
el responsable de que quienes harán justicia en
un caso concreto, tengan perspectiva de géne-
ro? La respuesta es contundente, Sí. Y conside-
ro, que lo que Luz ha tenido que pasar durante el
proceso de recusación, la violenta de un modo
que es totalmente irreparable y repudiable.
¿Hasta cuándo el Estado va a mirar hacia otro
lado, considerando a estas cuestiones como
“cuestiones menores”? ¿Cuándo va a tomar car-
tas en el asunto? Ser juzgadx con perspectiva de
género, va de la mano del Derecho a un juicio
justo. Por lo que garantizar la perspectiva de gé-
nero, es un deber estatal constitucional y con-
vencional.
Si una persona puede recusar a unx magis-
tradx por no tener perspectiva de género, tam-
bién sería posible que ellxs se excusen por
voluntad propia de un caso por considerar que,
al no tenerla, no es la persona idónea para lle-
var justicia a un caso concreto que merece tener
esta visión. Ello como última solución, en res-
guardo de los derechos de quienes se encuen-
tran en un proceso judicial, ya que como dije
anteriormente el estado es responsable, y lxs
jueces como funcionarixs del mismo, tienen el
deber de formarse y juzgar con perspectiva de
género. Pero también tenemos que considerar
que la exigencia de esta fue un logro del femi-
nismo y del colectivo LGBTIQ+ en los últimos
años, por lo que es “entendible” que haya jueces
que carezcan de esta formación. Por ende, estos,
deberían solicitar el auxilio de equipos especia-
lizados que permitan darle una visión acorde a
derecho, como exige la situación.

Estos jueces recusados, siguen en ejercicio
de sus funciones. Sabemos que lo relativo al gé-
nero, como dije anteriormente, si bien es una
lucha de años, en los últimos tiempos se ha es-
tablecido con mayor fuerza y resistencia. Así
como, p. ej., muchas universidades han inclui-
do en su currícula, formación en género; tam-
bién como el colegio de abogadxs de córdoba,
exige que lxs nuevxs abogadxs para obtener la
matrícula hagan un curso de género (política
te
que debería ser seguida por todos los colegios
de abogadxs) es importante que se empiece a
exigir que lxs jueces tengan esta formación. Cla-
ro que un curso no es suficiente para decons-
eu
truir los patrones socioculturales que rigen en
esta sociedad machista y patriarcal, pero es un
buen comienzo. Porque si no, estos jueces como
tantxs otrxs, nunca podrán desempeñarse en
causas que aborde cuestiones de género. Lo
R
que llevaría a que estén sujetxs a recusaciones
constantes. Lxs convertiría en jueces “a medias”
y esto es inviable en una justicia que de por sí,
n
so
om
Th
Bruno E. Cassán
sabemos que no es de lo más rápida en la reso-
lución de pleitos.
En este caso, como en tantos otros, se lxs apar-
ta, se anulan las sentencias... pero, ¿qué respon-
sabilidad se les adjudica? Pareciera que ser juez
te coloca en una posición de superioridad en la
rs
que se puede decir cualquier barbaridad (vulne-
rando derechos) y gozará de impunidad absolu-
ta... ¿No son motivos suficientes para considerar
el “mal desempeño en el cargo” y llevar a cabo
un Jury? ¿O es que este sistema, y en particular,
esta justicia machista no considera la violación
de Derechos Humanos de mujeres e identida-
des diversas?
Es responsabilidad de quienes luchamos por
estas causas acompañar el cambio, deconstruir
y construir... reeducar. Pero no podemos seguir
tolerando y aceptando que la impunidad sea
la que sustente a jueces y operadores jurídicxs
para que continúen con la lógica de un sistema
patriarcal perverso que reprime y violenta a las
identidades no hegemónicas.
Octubre | 2020-V • RDF • 33
 LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL
Calificación de los bienes. Presunción de ganan-
cialidad. Indemnización resultante de una expro-
piación para adquirir determinados bienes inmue-
bles. Prueba. Falta de impulso de la producción
de la prueba informativa. Boleto de compraventa
suscripto con anterioridad al matrimonio.
Con nota de Denise A. Gelis
te
1. — La circunstancia de que el demandado en el
acto de adquisición no haya dejado constancia
del origen de los fondos con los que realizaba la
operación no impide que este acredite la cali-
eu
dad de propio de tales inmuebles.
2. — La presunción de ganancialidad del art. 1271
del CC que debe ser considerada como iuris
tantum, de modo que quien pretenda la califi-
cación como propio deberá acreditar ese carác-
R
ter, pudiendo recurrir a cualquier tipo de prue-
ba.
3. — La carga de la prueba de la existencia de tal
expropiación y de la recepción de los fondos
n
que —según el demandado— se utilizaron para
adquirir determinados bienes inmuebles, co-
rrespondía al accionado. La actora desconoció
so
la existencia de un convenio transaccional y
la documentación presentada en el responde
de la demanda, con lo cual estaba a cargo del
accionado acreditar la autenticidad de esos ins-
trumentos.
om
4. — No se acreditó que el demandado haya percibi-
do los fondos provenientes de la expropiación
en el lapso indicado en la contestación de la de-
manda. Por ello resulta imposible concluir que
los haya reinvertido en su carácter de propios
en la compra de varios departamentos.
5. — Aparece infundada la decisión del juez a quo al
Th
haber reconocido como propios a algunos bie-
nes inmuebles en virtud de su supuesta adqui-
sición con fondos del mismo carácter, cuando
el demandado reconoció que la indemnización
habría entrado en su patrimonio en los años en
que estaba vigente la sociedad conyugal.
6. — El boleto de compraventa es causa de la adqui-
sición según el art. 1267 del CC, de modo que
el inmueble debe ser considerado como propio
cuando ese instrumento ha sido suscripto antes
de la celebración del matrimonio.
34 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
CNCiv., sala E, 05/02/2020. - B., H. M. Z. C. F., E. J.
s/ liquidación de régimen de comunidad de bienes.
[Cita on line: AR/JUR/2863/2020]
L COSTAS
Se imponen al demandado vencido.
rs
L INTERESES
Se aplica un 4% para el monto en dólares, y, para el
resto, la tasa activa.
Expte. 48.320/2011 (J. 76)
2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 5 de 2020.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión planteada el doctor Racimo dijo:
I. H. M. Z. B. promovió demanda contra E. J. F. para
obtener la liquidación de los bienes que conforma-
ban la sociedad conyugal disuelta por sentencia fir-
me de divorcio dictada en los autos “B., H. M. Z. c. F.,
E. J. s/ divorcio art. 214 inc. 2 CC”. El juez de primera
instancia hizo lugar parcialmente a la pretensión de-
ducida en la sentencia de fs. 1116/1125 a la vez que
reconoció —al admitir parcialmente la reconvención
del demandado— el carácter de bienes propios de los
inmuebles descriptos como ...
Contra dicho pronunciamiento la actora dedujo
recurso de apelación a fs. 1126 que fundó con la ex-
presión de agravios de fs. 1142/1158 que no fue res-
pondida por el demandado.
Sostiene B. en su memorial que el juez de primera
instancia tuvo por acreditada la recepción de la in-
demnización por la expropiación de tres lotes sitos en
la localidad de Tandil de propiedad de A. de C. de F.
y de E. F. en el marco de los autos “Municipalidad de
Tandil c. D. C. de F. M. A. y otros s/ expropiación” que
le permitió adquirir los departamentos de las calles ...
que se estimó en la sentencia que revestían el carácter
de propios en virtud de la subrogación real con fun-
damento en la normativa del Cód. Civ. y Com. de la
Nación. La apelante no cuestiona la ley aplicable en
tanto estima que resulta idéntica en lo esencial a lo
dispuesto en el Cód. Civil, aunque critica que se ha-
yan tenido por acreditada tal recepción cuando en el
escrito de fs. 302/336 su parte había negado los he-
chos y desconocido la documentación aportada por
F. al contestar la demanda y reconvenir a fs. 252/293.
El segundo argumento del memorial se centra en la
circunstancia del pago del precio de las unidades fun-

cionales ... que fue efectuado al momento de suscri-
bir el boleto de compraventa cuando se encontraba
vigente la comunidad conyugal y antes de la supues-
ta recepción de las sumas convenidas en concepto
de indemnización por la mencionada expropiación.
Aduce que el pago del precio de la unidad funcional
N° 22 fue realizado antes del acto de la escritura del
24 de abril de 1981 a la vez que el a quo le desconoció
el derecho a recompensa por la suma de $40.008 que
fue satisfecha al momento de la suscripción del bo-
leto de compraventa. Alega que esas compras como
las correspondientes a los departamentos de ... fueron
te
posibles por sus aportes dinerarios ya que siempre
trabajó como médica y obtuvo ganancias a la par de
las obtenidas por su esposo.
El juez de grado admitió en la sentencia recurrida
eu
el carácter propio de los fondos recibidos por la ex-
propiación de diversos lotes en la ciudad de Tandil,
provincia de Buenos Aires, que entendió utilizados
con los elementos probatorios reunidos para la ad-
quisición de los bienes sitos en la calle ..., y ... unida-
des funcionales ... planta baja de modo que estimó
R
configurada la existencia de una subrogación real en
los términos del art. 464 inc. c del Cód. Civ. y Com. de
la Nación.
La actora plantea que con los elementos aportados
por el demandado resulta imposible determinar si-
n
quiera si existe identidad entre los lotes de propiedad
de J. A. F., padre del actor y cuya sucesión se encuentra
venida ad effectum videndi, y aquellos supuestamen-
so
te expropiados por la Municipalidad de Tandil. Añade
a lo expuesto que tampoco el demandado acreditó la
percepción de la supuesta indemnización provenien-
te de la expropiación toda vez que desconoció expre-
samente los hechos y la documentación aportada en
la contestación de la demanda habiéndose declarado
om
negligente a F. en la producción de la prueba ofrecida.
Precisa que dos de los departamentos (las u. f. 29 y 34)
fueron comprados antes de la alegada expropiación y
uno (la u. f. 22) con parte de fondos gananciales.
El matrimonio entre B. y F. concluyó mediante la
sentencia de divorcio dictada el 11 de agosto de 2010
Th
en la cual se declaró disuelta la sociedad conyugal en
los términos del art. 1306 del Cód. Civil (ver fs. 33/34
de los autos “B., H. M. Z. c. F., E. J. s/ divorcio art. 214
inc. 2 CC”). Al ser ello así las relaciones patrimonia-
les entre los cónyuges y respecto de terceros se rigen
exclusivamente por la ley anterior (art. 3 del Cód. Civ.
y Com. de la Nación y Borda, Guillermo J, Derecho Ci-
vil. Familia, Buenos Aires, LA LEY, 2018, p. 101).
Esta Sala ha considerado que la circunstancia de
que el demandado en el acto de adquisición no haya
dejado constancia del origen de los fondos con los
que realizaba la operación no impide que este acre-
Denise A. Gelis
dite la calidad de propio de tales inmuebles (ver c. “D.
G., L. c. L., J. A.” del 25/03/2009, pub. en LA LEY, 1999-
D, 560). La cuestión relativa a los inmuebles sitos en la
calle ... y ... adquiridos inequívocamente con boleto y
escritura pública durante la vigencia de la comunidad
conyugal debe ser examinada según la presunción de
ganancialidad del art. 1271 del Cód. Civil que debe ser
considerada como iuris tantum de modo que quien
rs
pretenda la calificación como propio deberá acredi-
tar ese carácter, pudiendo recurrir a cualquier tipo de
prueba (Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y Roveda, Eduar-
do G., Régimen de bienes en el matrimonio, 3ed.,
Buenos Aires, LA LEY, 2012, p. 61; Belluscio Augusto
C. y Zannoni, Eduardo A., Código Civil y leyes com-
plementarias, Buenos Aires, Astrea, 1998, T. 6, p. 134;
Bueres, Alberto J. y Highton Elena I., Código Civil y
normas complementarias, Hammurabi Buenos Aires,
1999, T. 3-C, p. 138; Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Mendoza, Sala I, c. “P., D. A. y C., E. G.
c. B., D. O. s/ div. mutuo acuerdo” del 01/07/2013, La
Ley Online AR/JUR/40579/2013; CNCiv. Sala K, c. “D.,
M. F. c. C., SA”, La Ley Online 70065284).
La posición procesal asumida por la actora se en-
frenta al planteo efectuado por F. en la contestación
de demanda y en la reconvención donde sostiene que
la indemnización resultante de la expropiación de
unos lotes sitos en la localidad de Tandil fue invertida
en la compra de los bienes sitos en las calles ... En este
sentido cabe señalar que si bien el art. 1266 del Cód.
Civil se refiere a conceptos que apuntan a la realiza-
ción de actos voluntarios por el cónyuge propietario
del bien propio, la misma solución se aplica cuando
se cobra una indemnización que corresponde perci-
bir en caso de expropiación (Azpiri, Jorge O., Régimen
de bienes en el matrimonio, Buenos Aires, Hammu-
rabi, 2002, p. 75 y Sambrizzi, Eduardo A., El régimen
patrimonial del matrimonio en el nuevo Código Civil
y Comercial, Buenos Aires, LA LEY, 2016, p. 149 para
el art. 464 inc. c del Cód. Civ. y Com. de la Nación).
La actora precisa a fs. 1146 vta. de su memorial que
la documentación considerada como relevante por
el juez para tener por acreditada la expropiación fue
negada por su parte a fs. 303 vta./304. Agrega que los
oficios ofrecidos en subsidio por el demandado para
corroborar sus dichos (ver fs. 285 vta., aps. 16 y 17) a
dirigirse al Municipio de Tandil y al Juzgado de Pri-
mera Instancia en lo Civil y Comercial N° 3, Secretaría
N° 5 del Departamento Judicial de Azul nunca fueron
librados con lo cual este fue declarado negligente en
la producción de dicha prueba.
Los elementos probatorios que el juez de la causa
entendió suficientes para tener por acreditada la ex-
propiación y en particular la recepción de los fondos
de la indemnización por F. son los siguientes:
Octubre | 2020-V • RDF • 35
 LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
1. El denominado “escrito en copia con firmas ori-
ginales” en el cual el Intendente Municipal del partido
de Tandil J. J. Z. y A. de C. de F. y E. J. F. en el marco
del proceso “Municipalidad de Tandil c. D. C. de F. M.
A y otros s/ expropiación” convinieron en establecer
el monto de $650.000.000 para la expropiación de la
propiedad de los demandados (fs. 95/96).
2. Copia del decreto municipal N° 2843 por el cual
el nombrado Intendente aprobó el “proyecto transac-
cional” sobre los bienes sujetos a expropiación (fs.
103/104).
te
3. Copia del recibo emitido por el Municipio de
Tandil donde consta que con fecha 2 de octubre de
1980 se abonó al demandado y a su madre el segundo
pago acordado (fs. 100).
eu
4. Saldo remanente abonado con fecha 27 de fe-
brero de 1981 por $464.227.050 siendo el total abo-
nado por la expropiación de los campos de Tandil de
$764.227.050 (fs. 101).
R
5. Recorte periodístico del diario “Nueva Era” que
se anexa a fs. 142.
El juez expuso en la sentencia que si bien carece de
fecha cierta da cuenta de la operación con una foto de
F. y su madre “quienes son reconocidos por la actora
n
(ver fs. 304 vta. pto. 14, último renglón).”.
La demandante, como bien indica en su expresión
so
de agravios, desconoció el escrito en copia a fs. 315,
pto. 12, el decreto municipal a fs. 315 vta., pto. 24, la
orden de pago del 02/10/1980 a fs. 315 vta., pto. 14, la
orden de pago del 27/02/1981 a fs. 315 vta., pto. 15 y el
recorte del diario a fs. 316 vta. pto. 30. El relato de los
hechos referente a la expropiación con recepción de
om
los fondos indicados por F. fue negado expresamente
por B. a fs. 303 vta./306.
La carga de la prueba de la existencia de tal expro-
piación y de la recepción de los fondos que se intentó
fundar con la mencionada documentación corres-
pondía al demandado (art. 377 del Cód. Procesal).
Th
F. así lo había asumido previamente al haber solici-
tado en su detallada contestación de demanda que se
librara oficio al Juzgado de Primera Instancia en lo Ci-
vil y Comercial N° 3 Secretaría N° 5 del Departamento
Judicial de Azul para que se remitieran los autos ca-
ratulados “Municipalidad de Tandil c. d. C. de F., M.
A. y otro s/ expropiación” (ver fs. 285 vta. pto. 17) y en
forma subsidiaria y para el caso de desconocimiento
del recorte periodístico al diario “Nueva Era” de la
ciudad de Tandil a efectos de que se expida acerca de
la autenticidad y contenido de la publicación adjunta
con el responde (ver fs. 285, pto. 10).
36 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
La jueza entonces interviniente entendió que el
tratamiento de la oposición de B. a la prueba ofreci-
da por F. para determinar la autenticidad del decreto
N° 2843 y de las copias referentes a las constancias de
pago de la indemnización (ver fs. 285 vta., pto. 16) de-
bía ser postergada en su resolución hasta una vez que
se encontraran agregadas las fotocopias certificadas
rs
del expediente “Municipalidad de Tandil c. de C. de
F. M. y otro s/ expropiación” (ver resolución de fs. 371,
pto. 17).
A fs. 786/787 se declaró a la parte demandada ne-
gligente en la producción de la prueba informativa
dirigida al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial N° 3 Secretaría N° 5 del Departamento Ju-
dicial de Azul y al Registro de la Propiedad Inmueble
de la Provincia de Buenos Aires y a fs. 1103 se adoptó
idéntica medida respecto de la prueba informativa di-
rigida al diario “Nueva Era”.
El documento de fs. 100 consiste en una fotocopia
de una orden de pago de la Municipalidad de Tandil
a favor del demandado y de su madre suscripta por
el Intendente Municipal, el Secretario de Hacienda y
el Contador General de Tandil con un segmento en el
cual constan dos firmas por la recepción de la suma
de $279.786.490. El documento de fs. 101 —también
en copia— es una orden de pago por la suma de
$464.227.050 suscripta por los mismos funcionarios
sin que se encuentre firmado el tramo correspondien-
te a la recepción de dicho monto.
La única pieza sobre la que se examinó expresa-
mente la negativa de la actora es el recorte periodís-
tico del diario “Nueva Era” y ello de modo deficiente.
Tiene razón la actora en lo que hace a la incorrecta
interpretación efectuada en la sentencia de su mani-
festación realizada a fs. 304 vta., pto. 14 respecto de
la nota publicada en ese periódico. La negativa de
la autenticidad de dicha documentación es el punto
esencial y la mención de la fotografía del demandado
y de su madre se presentó como incidental de modo
que no puede tenérsela como reconocida con esa re-
ferencia meramente indicativa. La conclusión resulta,
además, del propio texto de la sentencia en la cual se
admite que esa nota carece de fecha cierta no sabién-
dose entonces el momento en que fue publicado.
Se menciona en el fallo que “a fs. 95/96 de estos
obrados se adjunta escrito (en copia con firmas origi-
nales)” donde el intendente de Tandil y A. de C. de F. y
E. F. en el marco del juicio de expropiación acordaron
fijar la indemnización que correspondía por la expro-
piación del inmueble motivo del litigio.
Hay varias dificultades con este escrito.

La actora desconoció inequívocamente en el es-
crito fs. 302/336 tanto la existencia de un convenio
transaccional como la documentación misma pre-
sentada en el responde de la demanda con lo cual
estaba a cargo de F. acreditar la autenticidad de ese
instrumento (conf. art. 377 del Cód. Procesal). Ningu-
na prueba se ha producido sobre la autenticidad de
las restantes firmas obrantes en esta copia de manera
que corresponde descartarla en su autenticidad a los
fines de este proceso al tratarse de un instrumento
privado (arts. 1028 y 1034 del Cód. Civil).
te
Por otro lado, la pieza de fs. 96/97 es una copia car-
bónica de un escrito que habría sido supuestamente
presentado en los autos “Municipalidad de Tandil
c. D. C. de F. M. A. y otros s/ expropiación”. El texto
de la copia carece de data y de inserción de cargo de
eu
presentación ante el juzgado respectivo. La copia no
tiene fecha que permita siquiera inferir, por su sola
lectura, el momento en que habría sido suscripto. Al
carecer de esos elementos resulta imposible ubicarlo
dentro de la denominada línea de tiempo expuesta
por F. al contestar la demanda (ver fs. 252/293).
R
La dificultad es todavía de mayor entidad puesto
que se desconoce siquiera si ese escrito fue realmen-
te presentado en los autos aludidos. El demandado
también fue declarado negligente en la producción
de la prueba informativa dirigida a la obtención de
n
ese expediente judicial sobre el que se basaba su ar-
gumentación relativa a la recepción del monto de la
expropiación por los lotes que le habría permitido la
so
compra de los bienes sitos en la calle ...
La copia del decreto municipal N° 2843 suscripto
supuestamente el 25 de septiembre de 1980 también
fue desconocida por la actora y por ello incumbía a F.
la prueba acerca de su autenticidad. Dice dicha copia
om
acompañada por F. que se aprueba “el proyecto de
transacción para los autos caratulados “Municipali-
dad de Tandil c. D. C. de F. M. A. y otros s/ expropia-
ción” que tramita ante el Juzgado de Primera Instan-
cia en lo Civil y Comercial N° 3 con asiento en Tandil.”
Ante la declaración de negligencia del demandado
Th
en la remisión del juicio de expropiación nada se dis-
puso respecto del oficio ofrecido a la Municipalidad
de Tandil cuyo libramiento se había supeditado a fs.
371, pto. 17, a la remisión de aquellas actuaciones. F.,
por una razón u otra, no cumplió con la carga de acre-
ditar la autenticidad de la documentación acompaña-
da con la contestación de la demanda consistente en
la copia del escrito y en las dos órdenes de pago antes
descriptas.
La alegada copia de un escrito supuestamente pre-
sentado en el juicio de expropiación carece de fecha
con lo cual resulta imposible hacer mayores precisio-
Denise A. Gelis
nes en torno a la suma pagada por la expropiación.
La copia del decreto municipal —desconocida por la
actora— no ha sido acreditada en su autenticidad por
F. Lo mismo ocurre para la copia del recibo y del sal-
do sobre las cuales no se produjo prueba alguna que
permitiera tener por ingresados los montos indicados
en la sentencia en el patrimonio de F. El recorte del
diario no tiene fecha cierta y fue desconocido en su
rs
integralidad por B.
No se acreditó, entonces, que F. haya percibido los
fondos provenientes de la expropiación en el lapso
indicado en la contestación de la demanda. Por ello
resulta imposible concluir que los haya reinvertido en
su carácter de propios en la compra de los departa-
mentos sitos en la calle ... y ... unidades funcionales ...
A lo expuesto cabe agregar que en la fundada ex-
presión de agravios de la actora se pusieron de resalto
otras dificultades respecto a la posibilidad de tener
por acreditada la recepción de los fondos por parte
del demandado que habrían permitido la compra de
los bienes inmuebles detallados en la sentencia.
En efecto, B. cuestiona la identidad asumida en el
fallo entre los bienes individualizados por F. y aque-
llos que formaban parte de la sucesión de su padre
que habrían sido expropiados por la Municipalidad
de Tandil. Destaca que ante el desconocimiento de su
parte el demandado ofreció libramiento al Registro de
la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Ai-
res a fs. 285, ap. 8. Señala que el Registro de la Propie-
dad informó que con los datos suministrados por el
demandado no podía responder acerca de lo solicita-
do (ver contestación de fs. 1085/1087 no cuestionada
por F.). Y concluye la recurrente que el Registro solo
tiene inscripta la adquisición original por la compra
que hizo el padre del demandado, pero no ubica ni la
inscripción de declaratoria de herederos ni el poste-
rior cambio de titularidad de dominio por la supuesta
expropiación.
El expediente sucesorio del padre del demandado J.
A. F. ha sido recibido ad effectum videndi. Consta en
dichos autos que el hijo del causante y aquí demanda-
do denunció la existencia de un bien propio designa-
do como parcela 1 de la manzana 1148 del partido de
Tandil y tres fracciones de chacras de carácter ganan-
cial situadas en la misma localidad indicadas en el
plano general con los N° 203, 203 bis y 219 (ver escrito
de fs. 55/57 presentado el 2 de octubre de 1964). El 20
de agosto de 1965 se dictó declaratoria de herederos
del causante a favor de su hijo E. J. F. y de su esposa A.
de C. de F. (ver fs. 81 vta./82). El 31 de marzo de 1966
se ordenó la inscripción en el Registro de la Propie-
dad de la declaratoria de herederos a cuyo fin se libró
exhorto al juez radicado en La Plata (ver fs. 103 vta. y
105/106). El 2 de mayo de 1969 el letrado del actor dijo
Octubre | 2020-V • RDF • 37
 LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
acompañar exhorto diligenciado que no consta agre-
gado en el expediente sucesorio (ver fs. 129).
El 20 de julio de 1972 se encuentra nota suscripta
por el Actuario en la que se deja constancia que en los
autos “F. T. de L., N. E. c. F., J. A. (s/ suc.) s/ filiación y
petición de herencia” que tramita en el mismo juzga-
do en que estaba radicado el sucesorio se decretó por
auto del 17 de julio de 1972 la prohibición de inno-
var sobre el dominio y gravámenes de los bienes que
componen el acervo hereditario (ver fs. 133).
te
La contestación de demanda de F. parece dar una
descripción de los hechos en principio coherente que
carece, sin embargo, de respaldo probatorio. El de-
mandado relata la existencia del acuerdo transaccio-
eu
nal —sin mención de fecha alguna— y la emisión del
decreto municipal N° 2843 del 25 de septiembre de
1980. A partir de esos dos datos precisó que el monto
original de $650.000.000 se había convertido en el de
$764.227.050. Así manifestó que “por ende el dinero
propio recibido en consecuencia de la expropiación
fue de pesos setecientos sesenta y cuatro millones
doscientos veintisiete mil cincuenta ($764.227.050).”
R mente cuando se cotejan las fechas de las operacio-
Explica que el hecho fue de tal trascendencia que fue
plasmado en el diario local Nueva Era como lo acre-
dita con el recorte acompañado (ver fs. 257 vta./259
vta.).
n
La actora desconoció los documentos de fs. 100 y
101 que darían cuenta del pago de parte del precio de
so
la expropiación. El demandado no produjo prueba al-
guna sobre su autenticidad con lo cual resulta injusti-
ficado tener por acreditada dicha expropiación como
se hizo en la sentencia recurrida y ello tanto más si
se tiene en cuenta que no se remitió el expediente
om
respectivo. La falta de impulso de la producción de la
prueba informativa dirigida al Registro de la Propie-
dad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires sobre
el estado de los lotes también impide considerar efec-
tivizada la expropiación de los lotes heredados por el
demandado y su madre en la ciudad de Tandil.
En concreto, no aportó F. prueba que permita tener
Th
por comprobado que en el lapso que va desde prin-
cipios de 1980 hasta las fechas de las escrituras haya
ingresado al patrimonio de los sucesores de J. A. F.
el monto mencionado que serviría para acreditar la
teoría de la subrogación real respecto a los inmuebles
sitos en la calle ..., ... Adviértase que ni siquiera existe
una anotación en el Registro de la Propiedad Inmue-
ble respectivo que autorice a considerar concluido el
proceso de expropiación o eventualmente allí deter-
minado el precio pagado por los lotes individualiza-
dos en el escrito de contestación de demanda de fs.
252/293.
38 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
A mayor abundamiento y ante la solicitud de la ac-
tora examinaré a continuación el tema relativo a los
departamentos de la calle ... Sobre esta cuestión, B.
desplegó actividad probatoria que condujo a que se
agreguen a estas actuaciones los boletos y las escri-
turas públicas correspondientes a las tres unidades
de ese edificio. A fin de ilustrar con mayor precisión
rs
la cuestión ha de tenerse en cuenta que las partes ce-
lebraron su matrimonio el 12 de julio de 1979 según
resulta de la partida obrante a fs. 40 de los autos “B.,
H. M. Z. c. F., E. J. s/ divorcio art. 214 inc. 2 CC”.
El demandado afirmó al contestar la demanda que
las tres unidades de este edificio fueron adquiridas en
respectivas escrituras suscriptas el 24 de abril de 1981.
En cuanto a las unidades funcionales 29 y 34 expresó
que la compra se realizó por la suma de $27.000.000
“abonados en efectivo íntegramente, otorgando por
medio de la escritura y por su importe el más eficaz
recibo y carta de pago en forma en el acto escritura-
rio” (ver fs. 259 vta./260).
La debilidad de la defensa de F. se advierte clara-
nes y las manifestaciones efectuadas por él mismo
ante la vendedora de las unidades. De los elementos
acompañados a la causa resultan los siguientes datos
que no han sido cuestionados por ninguna de las par-
tes: ...
El 30 de octubre de 1979 se suscribe un boleto de
compraventa entre la representante de la empresa
vendedora Sociedad Inmobiliaria Constructora Fi-
nanciera Dinámica Sociedad de Responsabilidad Li-
mitada y el comprador E. J. F. respecto del bien sito en
la calle ... El precio de venta quedó establecido en la
suma de $27.000.000 “íntegramente abonados en este
acto sirviendo el presente de eficaz recibo y carta de
pago en forma” (ver fs. 406/407).
El 24 de abril de 1981 se firma la escritura de com-
praventa de la unidad funcional N° 29 del primer
piso del edificio sito en la calle ... entre la menciona-
da empresa y el adquirente F. Según consta en dicho
instrumento “se realiza esta venta por el precio total y
convenido de pesos veintisiete millones, que la ven-
dedora recibió íntegramente antes de este acto, en
dinero efectivo y a su entera satisfacción, otorgándole
su representante por la presente y por su importe el
más eficaz recibo y carta de pago en forma” (ver fs.
409/412).
Ambos instrumentos se encuentran agregados al
folio 2606 del Protocolo del año 1981 del Registro No-
tarial N° 175 actualmente en el Archivo de Protocolos
Notariales de Buenos Aires según constancia del 7 de
agosto de 2012 (ver fs. 408 y fs. 413).

...
El 31 de octubre de 1979 se suscribe un boleto de
compraventa entre la representante de la empresa
vendedora Sociedad Inmobiliaria Constructora Fi-
nanciera Dinámica Sociedad de Responsabilidad Li-
mitada y el comprador E. J. F. respecto del bien sito en
la calle ... El precio de venta quedó establecido en la
suma de $27.000.000 “íntegramente abonados en este
acto sirviendo el presente de eficaz recibo y carta de
pago en forma” (ver fs. 424/425).
te
El 24 de abril de 1981 se firma la escritura de com-
praventa de la unidad funcional N° 34 del segundo
piso del edificio sito en la calle ... entre la menciona-
da empresa y el adquirente F. Según consta en dicho
eu
instrumento “se realiza esta venta por el precio total y
convenido de pesos veintisiete millones, que la ven-
dedora recibió íntegramente antes de este acto, en
dinero efectivo y a su entera satisfacción, otorgándole
su representante por la presente y por su importe el
más eficaz recibo y carta de pago en forma” (ver fs.
427/429).
R facción otorgando su representante por su importe
Ambos instrumentos se encuentran agregados al
folio 2600 del Protocolo del año 1981 del Registro No-
tarial N° 175 actualmente en el Archivo de Protocolos
Notariales de la ciudad de Buenos Aires según cons-
n
tancia del 7 de agosto de 2012 (ver fs. 426 y 430).
Los boletos y las escrituras corrieron por carriles
so
paralelos. F. pagó la totalidad del precio al momento
de la suscripción de los boletos y las escrituras respec-
tivas dieron cuenta de ese hecho. No existió modifica-
ción del precio original —$27.000.000— al momento
de la suscripción de ambas escrituras.
om
Las causas de las adquisiciones y los pagos íntegros
de los precios fueron efectuados en octubre de 1979
durante la vigencia del régimen de la comunidad con-
yugal. A partir del examen de estos datos obrantes en
el expediente resulta ya evidente que aparece infun-
dada la decisión del juez a quo al haber reconocido
como propios a estos bienes en virtud de su supuesta
Th
adquisición con fondos del mismo carácter cuando el
demandado reconoce que la indemnización habría
entrado en su patrimonio en los años 1980 y 1981.
La defensa de F. basada en la suscripción de las
escrituras el 24 de abril de 1981 pasó por alto este
dato fundamental que pone de resalto la actora en
la expresión de agravios y que basta para considerar
admisibles sus quejas respecto a este segmento de la
sentencia recurrida.
...
Denise A. Gelis
El caso del departamento sito en la calle ... debe
distinguirse del de las otras dos unidades del mismo
edificio. El 15 de junio de 1977 se suscribió un boleto
de compraventa entre la representante de la empre-
sa vendedora Sociedad Inmobiliaria Constructora
Financiera Dinámica Sociedad de Responsabilidad
Limitada y el comprador E. J. F. respecto del bien sito
en la calle ... El precio de venta quedó establecido en
rs
la suma de $4.000.800 de los cuales se abonó en ese
acto en concepto de seña la suma de $250.050 y el res-
to del importe se convino en ser abonado en setenta
y cinco cuotas mensuales y consecutivas de $50.010
cada una. De ellas, cinco se habrían de abonar desde
la entrega de la tenencia de la unidad y setenta desde
el 1° de marzo de 1977 (ver fs. 414/417).
El 24 de abril de 1981 se firma la escritura de com-
praventa de la unidad funcional N° 22 del primer piso
del edificio sito en la calle ...entre la citada empresa y
el adquirente F. Según consta en dicho instrumento
se realizó la venta por el precio total y convenido de
$56.397.277 que la vendedora recibió íntegramente
antes del acto en dinero efectivo y a su entera satis-
el más eficaz recibo y carta de pago en forma (ver fs.
419/422).
Ambos instrumentos se encuentran agregados al
folio 2609 del Protocolo del año 1981 del Registro No-
tarial N° 175 actualmente en el Archivo de Protocolos
Notariales de Buenos Aires según constancia de 7 de
agosto de 2012 (ver fs. 418 y 423).
B. despliega respecto de la adquisición de este de-
partamento una extraña defensa ante el planteo de su
carácter propio por parte del demandado. Dice que
el bien fue adquirido por boleto de compraventa el
15/06/1977, “luego de un mes de iniciada la convi-
vencia con la actora” oportunidad en la cual se abonó
$40.008 como parte del precio de $56.397.277 que fue
pagado “antes del acto de la escritura” (comillas del
escrito original) otorgada el 24/04/1981. Afirma que el
a quo no solo niega el carácter ganancial sino también
en el peor de las situaciones para su parte que la suma
de $40.008 fue abonada por las partes en conjunto sin
reconocer ningún tipo de recompensa a su favor.
Las calidades de los bienes como propios o ganan-
ciales han sido fijadas imperativamente por el Cód.
Civil y por consiguiente las previsiones legales son
de orden público (Fassi, Santiago y Bossert, Gustavo,
Sociedad conyugal, Buenos Aires, T. I, p. 233). El bo-
leto de compraventa es causa de la adquisición según
el art. 1267 del Cód. Civil de modo que el inmueble
debe ser considerado como propio cuando ese ins-
trumento ha sido suscripto antes de la celebración
del matrimonio (Belluscio, Augusto César, “Inmueble
adquirido por uno de los cónyuges en virtud de bo-
Octubre | 2020-V • RDF • 39
 LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
leto de compraventa anterior al matrimonio”, LA LEY
154-281; Vidal Taquini, Carlos H., Régimen de bienes
en el matrimonio, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea. 1978,
N° 197, p. 231; Azpiri, Jorge O., Régimen de bienes en
el matrimonio, Buenos Aires, Hammurabi, 2002, p.
84; Sambrizzi, Eduardo A., Régimen de bienes en el
matrimonio, Buenos Aires, LA LEY, 2007, T. I, p. 164;
Belluscio Augusto C. y Zannoni Eduardo A., Código
Civil y leyes complementarias, Astrea, 2ª reimpresión,
1998, T. 6, p. 132; Bueres, Alberto J. y Highton Elena I.,
Código Civil y normas complementarias, Hammurabi
Buenos Aires, 1999, T. 3-C, p. 135). Y eventualmente
te
ningún relieve cobra el hecho de que la escritura se
otorgue con posterioridad a la celebración del matri-
monio si la causa de la adquisición es anterior a este
(ver CNCiv., Sala A, “M. de V., E” del 05/03/1981, LA
LEY 1981-C, 525 y sus citas).
eu
La causa de ingreso al patrimonio de este inmue-
ble de la norma citada fue el boleto de compraventa
firmado en julio de 1977 con anterioridad a que las
partes contrajeran matrimonio el 12 de julio de 1979.
R
F. abonó parte del precio al momento de la compra-
venta sin comparecencia de B. (ver fs. 414/417) y se
comprometió al pago del resto en cuotas que apare-
cen abonadas antes de la firma de la escritura según
consta en el acto del 24 de abril de 1981. B. no dio
mayores explicaciones sobre este tema y parece dar
n
—erróneamente— relevancia al hecho de haber con-
vivido con F. antes de la celebración del matrimonio.
La actora omitió acreditar que el precio se hubiera pa-
so
gado total o parcialmente con dinero ganancial con lo
cual no existe en ese caso posibilidad de asimilar su
planteo a supuestos tales como el de la subrogación
real o el de recompensa (ver Sambrizzi, Eduardo A.,
Régimen de bienes en el matrimonio, Buenos Aires,
LA LEY, 2007, T. I, p. 168 y lo dicho por el mismo autor
om
en El régimen patrimonial del matrimonio en el nue-
vo Código Civil y Comercial, Buenos Aires, LA LEY,
2016, p. 162 para el art. 464 inc. g del Cód. Civ. y Com.
de la Nación). El bien de la calle ... debe presumirse
propio en virtud de la causa de adquisición anterior
al matrimonio al no haber acreditado la actora que se
hubieran realizado pagos durante la vigencia de la co-
Th
munidad conyugal o que hubiera efectuado aportes
en tal sentido que permitieran tener por acreditado
el carácter ganancial invocado en la demanda o hi-
potéticamente el derecho a recompensa de la que se
habla en la expresión de agravios presentada ante esta
Alzada.
La actora solicita en su segundo agravio que se de-
termine la tasa de interés aplicable y desde cuándo
y hasta cuándo se devengará respecto del derecho a
recompensa reconocido en la sentencia en relación a
los fondos depositados en plazo fijo en Sociedad Mi-
litar Seguro de vida.
40 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Sobre este tema he de considerar que se tuvo por
acreditado que F. tenía en su poder esas sumas y que
no le entregó la mitad correspondiente en su carácter
de ganancial a B. No se trata estrictamente de un de-
recho a recompensa puesto que estrictamente lo que
se hizo en la sentencia fue determinar la porción a
recibir por parte de B. de los fondos gananciales apro-
rs
piados por F. que se encontraban depositados en la
mencionada entidad.
Aclarado este punto estimo que la fecha desde la
que corresponde el cómputo de los intereses será
la de la notificación de la demanda ocurrida el 7 de
julio de 2011 (ver fs. 65/ vta.). La tasa aplicar para el
monto en dólares será del 4 % anual y la correspon-
diente a la moneda nacional la activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del
Banco de la Nación Argentina según lo previsto en el
plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transpor-
tes Doscientos Setenta SA” y lo autoriza el art. 768 del
Cód. Civ. y Com. de la Nación desde el 1° de agosto de
2015 todo ello hasta el efectivo pago a la actora.
II. Es doctrina de esta Sala expresada en numerosas
ocasiones, que las costas no importan una sanción
para el perdedor, sino tan solo el resarcimiento de los
gastos que su contrario se ha visto obligado a afrontar
con el objeto de asumir su defensa en el proceso (ver
Colombo, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación anotado
y comentado, 4ª ed., T. I p. 164, nota 278; Sala A en LA
LEY, 1978-D, 857 y ED, 80-479; Sala D en ED, 87-611;
esta Sala en LA LEY, 1987-B, 433).
Por tanto, la eximición que autoriza el art. 68 del
Cód. Procesal procede, en general, cuando media
“razón fundada para litigar”, expresión esta que con-
templa aquellos supuestos en que, por las particulari-
dades del caso, cabe considerar que el vencido actuó
sobre la base de una convicción razonable acerca del
derecho invocado en el litigio (ver Palacio, Derecho
Procesal Civil, T. III p. 373 N° 313 ap. 8; Colombo, op.
y loc. cits., p. 165; CNCiv. esta Sala, fallo citado prece-
dentemente).
Sin embargo, no se trata de la mera creencia sub-
jetiva del litigante en orden a la razonabilidad de la
pretensión, sino de la existencia de circunstancias
objetivas que demuestren la concurrencia de un
justificativo para eximirlo de las costas, puesto que
todo aquel que somete una cuestión a la decisión
judicial, es porque cree que le asiste razón para pe-
ticionar como lo hace, mas ello no lo exime necesa-
riamente del pago de los gastos en que hizo incurrir
a su contrario si el resultado le es desfavorable (conf.
CNCiv., Sala F, causas 265.345 del 06/08/1980, 281.423
del 21/06/1982 y 8024 del 12/09/1984; Sala G, cau-
sa 4805 del 01/03/1984; esta Sala, causas 277.986

del 06/04/1982, 278.284 del 31/05/1982 y 9465 del
30/10/1984, entre muchas otras).
Finalmente, es de destacar que la exención de cos-
tas es de carácter excepcional y solo ha de disponerse
cuando existen motivos muy fundados, precisamente
por la predominancia del principio objetivo de la de-
rrota (ver Colombo, op. y loc. cits., p. 163 nota 264 y
p. 165 nota 285; CNCiv., Sala D en ED, 106-324 N° 31;
esta Sala, en ED, 96-699 N° 23 y fallo anteriormente
citado).
te
La actora sostiene que de los ocho inmuebles de-
nunciados por su parte como gananciales se recono-
cieron como tales por el demandado tres de ellos que-
dando controvertido el carácter de los situados en las
eu
calles ... Afirma que el juez reconoció como recom-
pensa el 50 % de los fondos depositados en Sociedad
Militar Seguro de Vida y que se han decidido diversos
incidentes a su favor en el curso del pleito. Por todo lo
expuesto solicita que se modifique lo decidido por el
juez quien distribuyó las costas en el orden causado
R
en contra de lo dispuesto por el art. 68 del Cód. Pro-
cesal.
Corresponde dejar aclarado que el magistrado
entendió que la cuestión controvertida en primera
instancia había quedado limitada a los inmuebles
n
sitos en ... y ... y la determinación de la procedencia
del reintegro del 50 % de los fondos depositados en
Sociedad Militar Seguro de Vida y la compensación
so
de la mitad de impuestos, tasas y contribuciones y
expensas correspondiente al inmueble sito en ... Se
entendió en la parte dispositiva del fallo que corres-
pondía considerar como propios del demandado a los
inmuebles de las calles ... Asimismo, admitió la “re-
om
compensa” respecto de la SMSV y rechazó el pedido
del demandado para que se tuviera como propio el
bien de la ...
De admitirse —como propongo— que los inmue-
bles de ... y ... revisten el carácter de gananciales la de-
manda de la actora debe entenderse como acogida en
lo sustancial. Solo se habría reconocido el pedido del
Th
demandado respecto de uno de los cinco inmuebles
que estimó el juez se encontraban sujetos a discusión
en cuanto a su carácter en el marco de este proceso
Denise A. Gelis
de liquidación de sociedad conyugal además del re-
integro del 50 % de los fondos de la SMSV percibidos
por F. que fueron determinados en las sumas de u$s
244.694,34 y $343.732,42. A lo expuesto se añade que
en la sentencia recurrida se precisó que de la prueba
obtenida no resulta duda sobre la ganancialidad del
inmueble sito en ...
rs
Toda vez que la cuestión a resolver respecto de
los inmuebles quedó estrictamente limitada por el
juez de primera instancia a los ubicados en las calles
... (ver fs. 1118 vta., pto. III. la demanda respecto de
estos bienes prospera, de aceptarse mi voto, en una
parte sustancial y la reconvención se desestima salvo
respecto de la ... de la calle ...
Delimitada la cuestión en estos términos propicio
que se admitan los agravios de la actora y que se im-
pongan las costas en ambas instancias al demandado
vencido.
Por las razones expuestas propongo que se admitan
las quejas de la demandante y se atribuye el carácter
de gananciales a los bienes sitos en la calle ..., ..., ...; ...,
y ..., y que se disponga que los intereses que se man-
daron pagar en la instancia de grado se computen en
la forma indicada en los considerandos. Asimismo,
sugiero que las costas de ambas instancias se impon-
gan al demandado que resulta sustancialmente ven-
cido.
Los doctores Dupuis y Galmarini, por análogas ra-
zones a las expuestas por el doctor Racimo, votaron
en el mismo sentido.
En virtud a lo que resulta de la votación de que da
cuenta el acuerdo que antecede, se revoca parcial-
mente la sentencia de fs. 1116/1125 y se admite la
demanda atribuyéndose el carácter de gananciales a
los bienes sitos en la calle ..., ..., ... El interés corres-
pondiente a las recompensas se computará en la
forma indicada en los considerandos. Las costas de
ambas instancias se imponen al demandado venci-
do. Regulados que sean los honorarios en la instancia
de grado, se fijarán los correspondientes a esta Alza-
da. Notifíquese y devuélvase. — Juan C. G. Dupuis.
— Fernando M. Racimo. — José L. Galmarini.
Octubre | 2020-V • RDF • 41
 Liquidación de la comunidad de ganancias
Liquidación de la comunidad
de ganancias
Análisis sobre la legislación aplicable y algunos
aspectos probatorios sobre la subrogación real
te
eu
Sumario: I. Introducción.— II. El fallo comentado.— III. La subroga-
ción real invocada.— IV. Las cargas de la comunidad y la recompensa
solicitada.
I. Introducción
R consecuencia disuelta la comunidad con efec-
El fallo objeto del presente comentario nos
permite analizar diversas cuestiones que revis-
ten interés vinculadas con la liquidación de la
comunidad de ganancias: 1) La legislación apli-
n
cable a los casos en que la disolución operó con
carácter previo a la sanción del Código Civil y
Comercial de la Nación; 2) Los aspectos proce-
so
sales del instituto de la subrogación real y; 3) Las
cargas de la comunidad y las eventuales recom-
pensas que pueden originarse con causa en el
pago de aquellas.
om
II. El fallo comentado
II.1. El marco normativo
El decisorio dictado por el magistrado de gra-
do analiza, en primer lugar, la legislación apli-
cable dado que se trata de actuaciones cuyo
Th
objeto persigue la liquidación de comunidad de
ganancias habiendo operado su disolución vi-
gente el código velezano derogado.
Siguiendo esta línea, las partes contrajeron
matrimonio el 12/07/1979, ambas fueron con-
testes en reconocer como fecha de separación
de hecho el 18/09/2000 y la sentencia de di-
(*) Profesora titular a cargo de la Cátedra de Derecho
de Familia y Sucesiones en la Universidad Torcuato Di
Tella.
42 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
rs
Denise A. Gelis (*)
vorcio fue dictada el 11/08/2010, quedando en
to retroactivo a la notificación de traslado de la
demanda (04/12/1999) en los términos del art.
1306 de la legislación derogada.
La actora promueve la liquidación del acer-
vo ganancial cuando se encontraba vigente el
Código Civil, habiéndose sancionado durante
el transcurso del trámite de las actuaciones el
Código Civil y Comercial de la Nación, lo que
motivó que el sentenciante aplicara la nueva
normativa invocando a tal efecto el art. 7º de la
misma.
El tribunal de Alzada disiente con la decisión
del a quo, efectuando una exégesis contraria a
la del sentenciante en punto a los alcances de la
aplicación del derecho transitorio y resolviendo
la cuestión debatida en los términos de la legis-
lación velezana.
Huelga destacar que en el caso analizado la
aplicación de una u otra normativa no reviste
trascendental importancia en atención a que se
trata de un divorcio presentado oportunamen-
te en los términos del art. 214, inc. 2e, Cód. Civ.
en el marco de las causales objetivas, las cuales
prescindían de todo debate en punto a la culpa-
bilidad con relación al estatuto matrimonial.
Recordemos que el art. 1306, Cód. Civil dis-
ponía que la sentencia de separación personal

(hoy suprimida) o divorcio disolvía la sociedad
conyugal con efecto retroactivo al día de la no-
tificación de la demanda o la presentación con-
junta de los cónyuges. Adicionalmente, la ley
17.711 incorporó el siguiente agregado: “... Pro-
ducida la separación de hecho de los cónyuges,
el que fuera culpable de ella no tiene derecho
a participar en los bienes gananciales que con
posterioridad a la separación aumentaron el pa-
trimonio del no culpable”.
te
La disposición transcripta consagraba uno de
los principales efectos derivados del divorcio,
estableciendo que, en los procesos fundados en
causales subjetivas, el cónyuge inocente era el
eu
único que gozaba del derecho de participar en
los bienes gananciales adquiridos por el otro,
quedando el culpable excluido de idéntica pre-
rrogativa con relación al inocente.
Con la incorporación de las causales objetivas
R
de separación personal y divorcio vincular a tra-
vés de la sanción de la ley 23.515, se suscitó un
profundo debate en punto a los alcances de la
citada norma en los divorcios sin atribución de
culpabilidad, en los cuales, precisamente por su
n
naturaleza no contenciosa, ninguno de los cón-
yuges revestía la calidad de culpable o inocente.
Ello culminó con el dictado de un fallo plena-
so
rio, en el cual se concluyó como doctrina legal
obligatoria: “... decretada la separación personal
o el divorcio vincular por la causal objetiva pre-
vista en los arts. 204 y 214, inc. 2º del Cód. Civil...
sin que se hayan dejado a salvo los derechos del
om
cónyuge inocente, corresponde aplicar la regla
del tercer párrafo del art. 1306 del Código cita-
do, respecto de los bienes adquiridos durante la
separación de hecho” (1).
El fundamento del fallo citado radicaba en
que, en atención a la inexistencia de una de-
Th
claración de inocencia de alguna de las partes,
subyacía la responsabilidad compartida en el
desquicio matrimonial motivo por el cual care-
cía de fundamento incluir dentro del derecho en
expectativa del cónyuge no titular los bienes ad-
quiridos una vez cesada la vida en común.
El Código Civil y Comercial modificó sustan-
cialmente el instituto del divorcio, suprimiendo
(1) CNCiv., en pleno, 29/09/1999, LA LEY 1999-F-3.
Denise A. Gelis
tanto las causales subjetivas como las objetivas,
reemplazándolo por un procedimiento incau-
sado y prescindiendo en consecuencia no solo
del análisis de las eventuales conductas anti-
jurídicas de los cónyuges, sino también, de la
necesidad de invocar plazos de espera para la
admisibilidad de la petición.
rs
Corolario de lo expuesto es que el art. 480 de
la legislación actual ratifica la solución adopta-
da por el plenario citado, al señalar que: “... Si la
separación de hecho sin voluntad de unirse pre-
cedió a la anulación del matrimonio o al divor-
cio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día
de esa separación...”.
Es decir que, si bien la reforma no incluye ex-
presamente dentro de las causales de disolución
de la comunidad de ganancias a la separación
de hecho, sí le reconoce los efectos patrimo-
niales que aquella debe producir, facultando al
magistrado interviniente a modificar la retroac-
tividad citada en los casos de abuso del derecho
o fraude, obedeciendo a un espíritu de equidad
y buena fe (2).
Conforme surge de los antecedentes norma-
tivos analizados, resulta evidente que si bien en
el caso objeto del presente tanto la aplicación
del código velezano como la nueva normativa
resultan concordantes dado que se trató de un
divorcio sin declaración de culpas y, por ende,
ninguno de las partes gozaría del derecho a par-
ticipar en los gananciales adquiridos por el otro
luego de la separación de hecho, distinto esce-
nario se podría haber suscitado si la sentencia
de divorcio hubiera reconocido la calidad de
inocente a alguna de las partes.
En efecto, en tal caso, la aplicación de la legis-
lación derogada hubiera otorgado al cónyuge
victorioso el derecho a incluir en el acervo parti-
ble los bienes de titularidad del cónyuge culpa-
ble obtenidos luego de la separación de hecho y
hasta la notificación de la demanda. En cambio,
la resolución de la cuestión debatida aplicando
las nuevas disposiciones hubiera excluido dicha
prerrogativa en atención a los términos del art.
480 citado.
(2) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - HERRERA,
Marisa - LLOVERAS, Nora, “Tratado de Derecho de Fa-
milia”, Ed. Rubinzal-Culzoni, t. 1, p. 821.
Octubre | 2020-V • RDF • 43
 Liquidación de la comunidad de ganancias
Adicionalmente, la aplicación de una u otra
normativa podría tener consecuencias en la ca-
lificación de los bienes dado que si bien, como
ha sido señalado por la doctrina autoral, la legis-
lación vigente no ha introducido grandes cam-
bios reiterando con mejor técnica legislativa los
supuestos enunciados en la legislación deroga-
da e incluyendo supuestos que habían suscita-
do discrepancias jurisprudenciales, lo cierto es
que la aplicación del derecho transitorio podría
arrojar consecuencias jurídicas trascendentes.
te
En efecto, como acertadamente señala Arian-
na (3), la diferencia es sustancial en el caso de
los derechos intelectuales dado que el art. 1272
eu
del Cód. Civil establecía que: “los derechos in-
telectuales, patentes de invención o diseños
industriales son bienes propios del autor o in-
ventor, pero el producido de ellos durante la vi-
gencia de la sociedad conyugal es ganancial”.
El Código Civil y Comercial de la Nación mo-
R de Apelaciones en lo Civil surge la evidente fal-
difica el citado criterio, estableciendo el carác-
ter propio o ganancial en función de la fecha de
publicación, interpretación o conclusión de la
obra artística.
n
Zannoni y Bossert se han expedido a favor del
cambio normativo, dado que el código veleza-
so
no otorgaba distinto tratamiento a los frutos ci-
viles de la profesión, trabajo o industria de los
cónyuges con relación a las ganancias obtenidas
de la obra, invención o diseño, puesto que, en el
primero de los casos, los honorarios o salarios
om
si fueron realizados durante el matrimonio re-
visten la calidad de gananciales, aunque se los
perciba después de la disolución. En cambio,
los derechos económicos que se percibían por
la obra, invención o diseño después de la diso-
lución de la comunidad que no se hubieran de-
vengado durante ella, se juzgaban propios del
Th
autor  (4). La normativa actual receptó la críti-
ca señalada, fijando, entonces, un criterio más
equitativo y coherente zanjando las diferencias
contenidas en la legislación derogada.
(3) ARIANNA, Carlos A., “Liquidación de la comuni-
dad de ganancias. Indemnización por despido. Utilida-
des de sociedades comerciales no distribuidas”. Cita On-
line: AR/DOC/2950/2018.
(4) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A.,
“Manual de Derecho de Familia”, Ed. Astrea, 7ª ed. actua-
lizada y ampliada, p. 197.
44 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Sentado lo expuesto, y habiendo analizado la
importancia que reviste determinar la normati-
va aplicable en algunos supuestos, no existe ac-
tualmente uniformidad de criterios en punto a
la exégesis del derecho transitorio contenido en
el art. 7º del Cód. Civ. y Com.
rs
No es intención de este trabajo profundizar los
valiosos trabajos efectuados por nuestra doctri-
na autoral quien ha abordado ampliamente la
cuestión de la aplicación temporal de la nue-
va legislación realizando distintas exégesis del
principio receptado en el art. 7º del Cód. Civ. y
Com. (5), sino poner en evidencia que hasta la
fecha no contamos con una posición unívoca
que permita brindar seguridad jurídica en pun-
to al encuadre normativo que rige la solución de
diversos conflictos familiares.
En efecto, del análisis de distintos preceden-
tes recientes dictados por la Cámara Nacional
ta de unanimidad no solo entre las distintas sa-
las sino con relación a los magistrados de grado,
predominando entre estos últimos la aplicación
de la nueva normativa abonando la tesis del a
quo que motiva el presente comentario.
Siguiendo esta línea, quienes sostienen la
aplicación de la legislación derogada señalan
que las disposiciones del Código Civil y Comer-
cial no pueden aplicarse a la liquidación de la
sociedad conyugal de las partes si esta quedó di-
suelta vigente el código velezano, dado que en
estos casos la disolución y sus consecuencias
quedaron definidos en el momento de la extin-
ción del vínculo y no en el momento ulterior en
que se define la liquidación y las cuentas.
En idéntico sentido se ha sostenido que la
irretroactividad de las leyes sella la suerte del
debate, encontrando un límite natural, que es
que la nueva ley nunca puede aplicarse a los he-
(5) Ver, entre otros, KEMELMAJER de CARLUCCI,
Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las re-
laciones y situaciones jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2015; RIVERA, Julio, “Aplicación del
Código Civil y Comercial a las relaciones preexistentes y
a los procesos judiciales en trámite. Algunas propuestas”,
LA LEY 16/06/2015; MEDINA, Graciela, “Efectos de la ley
con relación al tiempo en el Proyecto de Código”, LA LEY,
15/10/2012.

chos que han extinguido por entero su aptitud
para producir efectos jurídicos.
Esta posición ha sido receptada por las diver-
sas salas de la Cámara Nacional en lo Civil, pre-
cedentes que coinciden en que, tratándose de
una situación de origen legal, cuyo efecto ya se
consolidó al momento de la entrada en vigor de
la nueva ley de fondo, se rige por el Código ante-
rior, habiendo señalado que: “Al igual que el art.
3º del Cód. Civil, cuando el art. 7º del Cód. Civ. y
te
Com. de la Nación se refiere a que las leyes nue-
vas se aplican a las consecuencias de las relacio-
nes o situaciones jurídicas existentes no alude a
los tramos pasados de estas últimas sino, preci-
eu
samente, a los que no han ocurrido aún. Antes
bien, se refiere a las derivaciones de hecho no
ocurridas al tiempo de la entrada de la vigencia
del nuevo ordenamiento, como así también, a
aquellas relaciones jurídicas que requieren del
tiempo como un elemento estructural que hace
R doza, y sendos fallos dictados por las Dras. Famá
a su exigibilidad y perfección (denominadas in
fieri)... En este contexto, se encuentran exclui-
das aquellas consecuencias, aún posteriores,
que derivan exclusivamente de los hechos cum-
n
plidos y sin conexión de los hechos sobrevinien-
tes...” (6).
so
El fallo objeto del presente trabajo, dictado
por la sala E, con voto preopinante del Dr. Raci-
mo adhiere a este tesis, apartándose del encua-
dre normativo adoptado por el juez de grado y
ratificando que en atención a que la sentencia
om
de divorcio de las partes fue dictada con fecha
11 de agosto de 2010, declarándose disuelta la
sociedad conyugal en los términos del art. 1306
del Cód. Civil, las relaciones patrimoniales entre
los cónyuges y respeto de terceros deben regirse
exclusivamente por la ley anterior.
Th
La tesis contraria sostiene la inmediata apli-
cación de la legislación sancionada, esgrimien-
(6) CNCiv., sala B, 27/12/2019, “S. P. L. c. C. A. C. s/
liquidación de régimen de comunidad de bienes”, LA
LEY 17/02/2020; CNCiv., sala C, 18/03/2019, “G. A. G. c.
L. D. I. s/ liquidación de sociedad conyugal”, cita online:
AR/JUR/10633/2019; CNCiv., sala M, 07/08/2018, “G.
L. V. c. D. M. N. y otro s/ simulación”, Cita Online: AR/
JUR/48000/2018; CNCiv., sala H, 14/12/2016, “B. L. D. F.
c. C. M. G. A. s/ liquidación de sociedad conyugal”, cita
Digital Erreius: IUSJU014513E.
Denise A. Gelis
do que el art. 7º del Cód. Civ. y Com. sigue los
lineamientos del art. 3º velezano en tanto de-
termina la aplicación inmediata a las relaciones
jurídicas existentes, debiendo entenderse por
consecuencias todos los efectos de hecho o de
derecho que reconoce como causa a una situa-
ción jurídica existente.
rs
En este sentido se ha expedido recientemen-
te la sala I de la Cámara Nacional de Apelacio-
nes en lo Civil, con voto preopinante de la Dra.
Scolari, quien resolvió cuestiones atinentes a las
cargas y recompensas con fundamento en la le-
gislación reformada, esgrimiendo que se trata
de consecuencias no producidas de la comuni-
dad sobre las que la nueva normativa resulta de
aplicación inmediata (7).
En idéntico sentido se ha pronunciado la Su-
prema Corte de Justicia de la Provincia de Men-
y Bacigalupo de Girard (8), en los cuales se efec-
túa un pormenorizado análisis del derecho
transitorio legislado concluyendo que el art. 7º
de la legislación vigente se traduce en la aplica-
ción de la nueva normativa a los efectos que se
produzcan con posterioridad a la entrada en vi-
gencia, quedando atrapados en ella, aunque los
haya generado una situación jurídica existen-
te, y ello se produce sin vulnerar el principio de
irretroactividad, por aplicación del principio del
efecto inmediato que en realidad tiene vigencia
para el futuro.
La Dra. Famá en su fallo se ocupa expresa-
mente de desechar toda tacha de inconstitucio-
nalidad con causa en la inmediata aplicación
invocando a tal efecto la jurisprudencia de
nuestro Más Alto Tribunal quien ha avalado la
exégesis sostenida siempre que la aplicación de
la nueva norma afecte solo los derechos aún no
(7) CNCiv., sala I, “L. M. A. c. O. A. R. s/ liquidación
de sociedad conyugal”, 20/11/2019, Cita Online: AR/
JUR/49117/2019.
(8) Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 92,
29/05/2018, “N. E. M. c. Z. E. R. s/ liquidación de socie-
dad conyugal”, Cita Online: AR/JUR/30504/2018; Juzgado
nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 86, 11/11/2015,
“S. H. L. c. S. S. M. s/ liquidación de sociedad conyugal”,
DFYP 2016 (Julio), 33; SC Mendoza, sala 1ª, “D. L. A. s/
separación de bienes”. Cita Online: AR/JUR/593/2017.
Octubre | 2020-V • RDF • 45
 Liquidación de la comunidad de ganancias
acaecidos de una relación o situación jurídica
constituida bajo el imperio de la ley anterior (9).
Compartimos esta última posición, la cual re-
sulta coincidente con la del magistrado de pri-
mera instancia en el fallo que nos convoca, en
atención a que, si las leyes deben aplicarse a las
situaciones y relaciones jurídicas existentes, es-
tando pendiente de resolución la liquidación de
la comunidad de ganancias, debe ser resuelta
a la luz de las disposiciones del Cod. Civ. y Co-
te
mercial de la Nación dado que se trata de conse-
cuencias que no han operado todavía, y que, por
ende, no se encuentran consolidadas.
III. La subrogación real invocada
eu
Sentado el marco normativo aplicable, el fa-
llo dictado analiza algunos aspectos vinculados
con la subrogación real esgrimida por una de las
partes a cuyo efecto realiza una minuciosa va-
loración de la voluminosa actividad probatoria
R do en el antiguo 1266 de la legislación derogada,
obrante en autos y de los antecedentes fácticos
que caracterizan el objeto de la litis.
La cuestión materia de controversia radica
n
fundamentalmente en el debate suscitado con
relación a la calificación de diversos inmuebles,
los cuales fueron adquiridos vigente la comuni-
so
dad de ganancias habiendo el accionado invo-
cado la calidad de bienes propios alegando la
reinversión de fondos de idéntica naturaleza.
En efecto, la accionante solicita se incluyan
om
en el acervo partible los citados inmuebles es-
grimiendo la presunción de ganancialidad pre-
vista en el art. 1271 de la legislación derogada
(hoy 466, Cód. Civ. y Com.) negando el acciona-
do la pretensión sosteniendo que los inmuebles
habían sido adquiridos con fondos obtenidos
de una expropiación realizada por la Provincia
Th
de Buenos Aires sobre bienes propios de él y de
su progenitora recibidos en la sucesión de su
padre.
Recordemos que tanto el código velezano
como el Código Civil y Comercial de la Nación
consagran la presunción iuris tantum con rela-
ción a los bienes existentes al momento de la ex-
(9) CS, 24/04/1995, LA LEY 1996-A-206, cit. en el fallo
del Juzgado Nacional 1ª Instancia en lo Civil Nº 92 cuyos
datos obran en la nota precedente.
46 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
tinción de la comunidad, en virtud de la cual se
califican como gananciales a excepción de que
alguna de las partes pruebe lo contrario.
Corolario de lo expuesto es que, como ha sido
señalado por la doctrina, la presunción legal es-
tablece una regla de prueba, manteniéndose la
rs
misma hasta tanto la parte interesada demues-
tre en qué forma lo ha adquirido (10).
Siguiendo esta línea, como acertadamente fue
establecido en ambas instancias, incumbía al
accionado alegar y probar la reinversión de los
fondos utilizados en las adquisiciones de los in-
muebles cuestionados, a cuyo efecto ofreció di-
versa prueba documental e informativa, la cual
fue valorada de modo disímil en ambas instan-
cias.
El art. 464, inc. c) del Cód. Civ. y Com. ratifi-
ca el principio de subrogación real contempla-
mejorando la redacción anterior y aclarando ex-
presamente el supuesto de empleo simultáneo
de fondos propios y gananciales, estableciendo
que son bienes propios: “... los adquiridos por
permuta con otro bien propio, mediante la in-
versión de dinero propio, o la reinversión del
producto de la venta de bienes propios, sin per-
juicio de la recompensa debida a la comunidad
si hay un saldo soportado por esta... Sin embar-
go, si el saldo es superior al valor del aporte pro-
pio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de
la recompensa debida al cónyuge propietario”.
Conforme surge de la norma transcripta, la
nueva legislación no admite la existencia de la
doble calificación de los bienes, teniendo en
cuenta los inconvenientes que esto genera en
cuanto a su administración y disposición, adop-
tando el criterio mayoritario que sostenía la ca-
lificación única de acuerdo con el mayor valor
aportado y reconociendo la correspondiente re-
compensa con causa en la masa menor.
Se ha caracterizado a la subrogación real
como el instrumento legalmente previsto para
mantener la consistencia y el equilibrio entre la
masa común y las privativas, pues supone que,
con ocasión de una alternancia patrimonial, el
(10) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., ob.
cit., p. 185.

bien adquirido onerosamente tenga el mismo
carácter que tenía el que fue utilizado como
contraprestación (11).
La inversión de dinero propio y la reinversión
del producto de los bienes propios constituyen
supuestos de subrogación real en los cuales el
bien que ingresa conserva la calificación del
bien que egresa, dejando de ese modo incólum-
ne el patrimonio que cada uno de los cónyuges
tenía al momento de contraer matrimonio.
te
A la luz de los principios expuestos y en vir-
tud de la carga procesal establecida en el art. 377
del Cód. Proc. Civ. y Com., resulta incontrasta-
ble que pesaba sobre el demandado la obliga-
eu
ción de acreditar: 1) La efectiva percepción de
los fondos propios abonados por la Provincia de
Buenos Aires como consecuencia de la expro-
piación invocada: 2) La fecha de la percepción:
3) La reinversión del dinero en la adquisición de
los inmuebles cuestionados.
R cuyo dinero habría sido obtenido con un crédi-
La jurisprudencia ha mostrado flexibilidad en
punto a la apreciación de la prueba a los fines
de demostrar el carácter propio no consigna-
n
do oportunamente en la escritura, admitien-
do cualquier medio probatorio con especial
trascendencia a aquellas que demuestran las
so
posibilidades económicas al tiempo de la adqui-
sición, los movimientos que tuvieron los fondos
y las disponibilidades conforme a las declara-
ciones impositivas que brinda cada uno  (12).
En la misma línea se ha sostenido que la com-
pra durante el matrimonio con recursos que re-
om
sulta inverosímil que se hayan podido producir
durante su transcurso, permite calificar como
propios los fondos aplicados a la compra y con-
siguientemente el bien adquirido (13).
Resulta interesar destacar que el Código Ci-
vil y Comercial de la Nación introduce otra pre-
Th
sunción vinculada con los principios expuestos,
estableciendo el art. 491: “Si durante la comuni-
(11) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - HERRERA,
Marisa - LLOVERAS, Nora, ob. cit., p. 697.
(12) CNCiv., sala J, “C. L. N. c. S. L. E. s/ liquidación
de sociedad conyugal”, 30/08/2019, Cita Online: AR/
JUR/28679/2019.
(13) MÉNDEZ COSTA, María J., “El cónyuge adqui-
rente y la prueba en contra de la ganancialidad”, LA LEY
1992-B-186. Cit. en el fallo de la nota precedente.
Denise A. Gelis
dad uno de los cónyuges ha enajenado bienes
propios a título oneroso sin reinvertir su precio,
se presume, excepto prueba en contrario, que lo
percibido ha beneficiado a la comunidad”.
El derecho consagrado en la norma trans-
cripta ya había sido reconocido por nuestros
rs
tribunales con anterioridad, admitiendo que la
presunción de ganancialidad consagrada en el
art. 1271, Cód. Civil no ha de impedir que ten-
ga real efectividad otra presunción no menos
fuerte: la que atribuye un crédito al cónyuge
por el valor de todos los bienes propios enaje-
nados durante la vigencia de la sociedad conyu-
gal (14).
Sentado el marco normativo expuesto, el juez
de primera instancia consideró acreditada la re-
inversión de los fondos propios invocada por el
accionando en la compra de los inmuebles dis-
cutidos, excluyendo el caso de uno en particular
to hipotecario vigente la comunidad y en conse-
cuencia abonado a través de cuotas mensuales
utilizando fondos gananciales.
Siguiendo esta línea, el magistrado analizó
cada una de las operaciones inmobiliarias deba-
tidas, juntamente con la línea cronológica en el
pago de la indemnización de los fondos propios
que habrían sido abonados por la Municipali-
dad de la Provincia de Buenos Aires utilizados
para la compra de los inmuebles, arribando el a
quo a la conclusión de que la prueba producida
por el accionado en punto a la efectiva percep-
ción de los fondos y su posterior reinversión ha-
bían quedado acreditados.
La actora se agravió de la hermenéutica efec-
tuada por el sentenciante, cuestionando la or-
fandad probatoria existente en las actuaciones
tanto con relación a la identidad de los lotes de
propiedad de padre del accionado y los efecti-
vamente expropiados por la Municipalidad, así
como también por las fechas de la supuesta re-
inversión realizada por el accionado sostenien-
do que varios de los inmuebles habrían sido
adquiridos con carácter previo a la alegada ex-
propiación.
(14) CNCiv., sala B, “S. P. L. c. C. A. C. s/ liquidación de
régimen de comunidad de bienes”, 27/12/2019, Cita Onli-
ne AR/JUR/51671/2019.
Octubre | 2020-V • RDF • 47
 Liquidación de la comunidad de ganancias
El fallo de Alzada, si bien invoca la normativa
velezana adhiriendo a la posición que entiende
que corresponde aplicar la legislación vigente al
momento de la disolución de la comunidad, rei-
tera los conceptos sustanciales esgrimidos en la
sentencia en punto a los principios rectores que
rigen la calificación de los bienes y la subroga-
ción invocada.
La diferencia entre ambas instancias radica
exclusivamente en la apreciación de la prueba
te
producida, en atención a que el tribunal consi-
deró no solo insuficientes y defectuosas las pro-
banzas realizadas por el accionado, sino que
adicionalmente examinó las fechas de los bole-
eu
tos de compraventa obrantes y los pagos reali-
zados los cuales sellarían la suerte de gran parte
del planteo formulado.
Siguiendo esta línea, la Alzada cuestionó la
autenticidad de diversa prueba documental
R
desconocida por la actora, destacando la negli-
gencia decretada con relación a prueba infor-
mativa esencial ofrecida por el accionado, todo
lo cual lleva al tribunal a sostener la imposibili-
dad de acreditar que los fondos provenientes de
n
la expropiación hayan sido efectivamente per-
cibidos en el lapso indicado por el accionado.
so
Consecuencia de dicha orfandad es que resulta
imposible a criterio de la Alzada tener por acre-
ditada la posterior reinversión alegada.
Sin perjuicio del análisis efectuado, el tribunal
incorpora un argumento interesante en punto a
om
la fecha de suscripción de los boletos de varios
de los inmuebles objetados y al pago consigna-
do en los correspondientes instrumentos.
En este sentido, el voto del juez preopinante
destaca que conforme surge de los boletos agre-
gados, el accionado abonó la totalidad del pre-
Th
cio de los inmuebles al momento de suscripción
de los mismos y con carácter previo a las escritu-
ras traslativas de dominio de cada uno de ellos.
Recordemos que el Código Civil y Comercial
de la Nación en su art. 464, inc. g) reitera la dis-
posición contenida en la legislación derogada
(art. 1267) estableciendo que lo que determina
la calificación del bien es el momento en el que
el cónyuge adquiere el derecho a incorporar la
cosa.
48 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Como ha sido señalado por la doctrina auto-
ral, se trata de una variante de la subrogación
real, caracterizada porque en lugar de susti-
tuirse —en el patrimonio propio de uno de los
cónyuges— una cosa por otra, se sustituye un
derecho por una cosa (15).
rs
La legislación sancionada mejoró la redac-
ción del Cód. Civil la cual había suscitado diver-
sas opiniones fundamentalmente con relación a
la parte final del artículo el cual expresaba: “La
cosa adquirida durante la sociedad, no pertene-
ce a ella, aunque se haya adquirido a título one-
roso, cuando la causa, o título de adquisición le
ha precedido, y se ha pagado con bienes de uno
de los cónyuges”.
Si bien resultaba unánime la opinión en punto
a que los boletos de compraventa constituían la
causa de la adquisición de los inmuebles motivo
por el cual la fecha de suscripción de los mismos
determinaba la calificación del bien, la doctrina
se encontraba dividida entre quienes adicional-
mente sostenían que alguna parte del precio de-
bía abonarse con fondos propios del adquirente
de acuerdo con lo expresamente consignado en
la norma, y otros que consideraban superflua la
última parte de aquella, siendo en todos los ca-
sos un bien propio (16).
En el caso analizado, los boletos de compra-
venta de dos de los inmuebles habían sido sus-
criptos con fechas 30 y 31 de octubre de 1979
(los cónyuges contrajeron matrimonio el 12 de
julio de ese año) consignándose expresamente
en los instrumentos que en dichas oportunida-
des se abonó íntegramente todo el precio, sir-
viendo el boleto de suficiente y eficaz recibo de
pago. Es decir, que al momento de suscripción
de las escrituras traslativas de dominio en el año
1981 no se efectuó pago adicional alguno por
parte del accionado, antecedentes que frustran
la reinversión alegada por el accionado.
El detalle expuesto resultó concluyente para
el Tribunal de Alzada en atención a que las cau-
sas de las adquisiciones y los pagos íntegros fue-
ron efectuados en octubre de 1979, vigente la
comunidad, habiendo el propio accionado re-
(15) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - HERRERA,
Marisa - LLOVERAS, Nora, ob. cit., p. 715.
(16) BELLUSCIO, Augusto C., ob. cit., ps. 76-77.

conocido que la indemnización con la cual ha-
bría adquirido los departamentos citados fue
percibida en los años 1980 y 1981. La cronología
expuesta cerró todo debate para el tribunal, en
atención a que mal puede invocarse la subroga-
ción de fondos que aún no habían sido percibi-
dos cuando se abonó el precio a la fecha de los
boletos.
Distinto tratamiento mereció el inmueble
te
cuyo boleto fue suscripto el 15 de junio de 1977,
es decir, varios años antes de que las partes con-
trajeran matrimonio, habiendo alegado en este
caso la parte actora a los fines de justificar la in-
eu
clusión en el acervo que, en ese entonces, ya se
encontraban conviviendo con el accionado.
Tal como acertadamente fuera señalado en el
voto preopinante, resulta evidente que la defen-
sa intentada carece de toda relevancia jurídica
en atención a que la comunidad de ganancias
R nidad si se ha beneficiado en detrimento del ha-
comienza con la celebración del matrimonio,
careciendo los convivientes de derecho patri-
monial alguno con causa anterior, dejando a
n
salvo los principios generales previstos actual-
mente en el art. 528 Cód. Civ. y Com. referido
a los efectos patrimoniales ante el cese de las
so
uniones convivenciales.
Sentado lo expuesto, resulta acertado lo re-
suelto por el tribunal en atención a lo expre-
samente consagrado tanto en la legislación
om
derogada (art. 1267) como en el Código Civil y
Comercial de la Nación (art. 464, inc. g), en vir-
tud de lo cual el boleto de compraventa cons-
tituye la causa de la adquisición del inmueble
analizado, motivo por el cual habiéndose abo-
nado la totalidad de los fondos en dicha oportu-
Th
nidad (antes de la celebración del matrimonio)
la fecha de escrituración en el año 1981 carece
de toda relevancia jurídica.
IV. Las cargas de la comunidad y la recom-
pensa solicitada
Finalmente, y para concluir el presente traba-
jo, resulta interesante destacar el análisis efec-
tuado por el sentenciante de grado con relación
a una recompensa solicitada por la parte acto-
Denise A. Gelis
ra con causa en el supuesto pago efectuado por
ella de impuestos, servicios y expensas corres-
pondientes al inmueble propio del demanda-
do y que fuera sede del hogar conyugal de las
partes.
Se ha definido a las recompensas como los
rs
créditos que forman parte de la liquidación de la
comunidad, generados por el incremento en el
patrimonio de uno de los cónyuges en perjuicio
de la comunidad o por un incremento del haber
ganancial en detrimento del patrimonio propio
de uno de los consortes (17).
El sentenciante analiza la normativa aplica-
ble, citando los supuestos de recompensas que
la legislación sancionada incluyó expresamente
en su art. 491: “La comunidad debe recompen-
sa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento
del patrimonio propio, y el cónyuge a la comu-
ber de la comunidad...”.
Huelga destacar que el código velezano care-
cía de normas que regularan específicamente
la teoría de las recompensas, receptando el Có-
digo Civil y Comercial de la Nación las críticas
efectuadas a tal efecto, incluyendo varias dispo-
siciones vinculadas con los casos en que pro-
ceden, la prueba de las mismas, el monto y la
valuación de los créditos solicitados.
El Código Civil y Comercial de la Nación de-
talla expresamente en el art. 489 las cargas de la
comunidad, reiterando en términos similares el
antiguo 1275 del Cód. Civil, incluyendo dentro
de las obligaciones que deben ser afrontadas
con fondos gananciales las contraídas para el
sostenimiento del hogar, comprendiendo dicho
supuesto todos los gastos ordinarios que pudie-
ran devengarse. Asimismo, el mismo artículo en
su inc. d) contempla dentro de las cargas comu-
nes a los gastos de conservación y reparación de
los bienes propios y gananciales. La obligación
impuesta encuentra su fundamento en que los
frutos de dichos bienes son gananciales motivo
(17) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA,
Eduardo G., “Régimen de bienes en el matrimonio”, Ed.
La Ley, Buenos Aires, 2012, 3ª ed., p. 224.
Octubre | 2020-V • RDF • 49
 Liquidación de la comunidad de ganancias

por el cual resulta coherente que los gastos de manteniéndose de ese modo incólumne el pa-
mantenimiento deban ser afrontados con bie- trimonio propio (18), tal como fuera analizado
nes de idéntico carácter. por el sentenciante.

Siguiendo la misma línea, si las cargas o deu- Teniendo en cuenta la norma citada, resulta
das comunes enunciadas en el artículo cita- evidente la improcedencia de la recompensa so-
do fueron pagadas con bienes gananciales de licitada por la accionante como acertadamente

cualquiera de los cónyuges, la obligación que-
dó consumida no existiendo derecho de recom-
pensa alguno a favor de las partes.
rs
resolvió el sentenciante de grado, en atención
a que el pago de impuestos y servicios del bien
propio de titularidad del demandado en el que
residieron las partes constituye una carga de la

te
En cambio, si alguna de las obligaciones es- comunidad, y, por ende, solo hubiera sido ad-
pecíficamente consignadas en el art. 489 hu- misible el reclamo si hubiera alegado y probado
bieran sido abonadas con bienes propios, este la utilización de fondos propios.
tendría derecho a exigir al momento de la liqui-
dación de la comunidad de ganancias un crédi-

eu
(18) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., ob.
to equivalente a la totalidad del monto abonado, cit., p. 231.

R
n
so
om
Th

50 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA

 ADOPCIÓN
Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines
Adoptivos. Baja de postulante. Existencia de un
proceso judicial para obtener la guarda de un me-
nor con fines adoptivos. Nulidad del acto adminis-
trativo.
Con nota de Sonia N. del Blanco
La decisión adoptada por la Administración de
dar de baja el legajo de la actora del Registro
te
Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adop-
tivos resulta prematura y debe anularse, ya que,
al encontrarse en trámite desde el año 2013 un
proceso judicial iniciado por la aquella a fin de
eu
obtener la guarda de un menor con fines adop-
tivos —pretensión que contaría con el consen-
timiento de la madre biológica—, corresponde
al juez civil evaluar la situación de vinculación
entre ellos y, en todo caso, será en el marco de
dicho proceso judicial en curso donde queda-
R
rá definido si esa relación puede ser calificada
como irregular —con las eventuales implican-
cias que ello traería aparejado—; debe agre-
garse que, la baja del registro podría llegar a
representar un obstáculo para continuar con
el proceso filiatorio ya iniciado, a tenor de lo
n
dispuesto en el artículo 16 de la ley 25.854. (Del
dictamen de la Fiscal de Cámara que la Cámara
hace suyo).
so
CContenciosoadministrativo y Trib., Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, sala I, 26/12/2019. - M., M.
M. c. GCBA s/ Impugnación de actos administrati-
vos.
om
[Cita on line: AR/JUR/63402/2019]
L COSTAS
Se imponen en el orden causado.
Expte. N° 11567-2014/0
Th
2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 26 de 2019.
El doctor Balbín dijo:
I. A fs. 1/5 vta. se presentó la Sra. M., M. M. y pro-
movió demanda contra el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires (GCBA) a fin de que se declare la nuli-
dad de la Resolución N° 2014-703-CDNNYA, emitida
por la Presidencia del Consejo de Derechos de Niños,
Niñas y Adolescentes, mediante la cual se confirmó
la Disposición N° 150/ DGGPP/2014, ratificatoria de
la Disposición N° 84/DGGPP/2014 que dispuso dejar
sin efecto el Legajo N° 108/2011, relativo a su inscrip-
ción en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con
Fines Adoptivos (RUAGA).
Indicó que luego de atravesar el procedimiento de
evaluación correspondiente, fue admitida en el RUA-
GA bajo el legajo antes indicado. En ese contexto, ex-
plicó que desde el 2011 y hasta finales de 2013 no se le
rs
notificó posibilidad alguna de adopción.
Manifestó que en diciembre de 2013 la Sra. G. —fa-
miliar de una empleada de su madre— le expresó su
intención de que adoptara a su hijo, próximo a nacer.
Narró que desde el alta médica del niño L. —nació el 5
de diciembre de 2013— vive con ella en su casa.
Expresó que tal situación fue puesta en cono-
cimiento de la justicia de familia en el marco del Ex-
pediente N° 104608/2013, caratulado “G. L. s/ Guar-
da”, en trámite ante el Juzgado Nacional en lo Civil N°
56.
Señaló que informó los hechos acontecidos al RUA-
GA y, ante su requerimiento, adjuntó copias simples
de las actuaciones judiciales. No obstante ello, fue re-
vocada su admisión como postulante y su legajo fue
dado de baja.
Postuló que esa decisión administrativa resulta
irrazonable y que su conducta debe ser ponderada a
la luz de las leyes 26.062 y 25.584. En ese sentido, adu-
jo que la situación no es un menoscabo a los derechos
del menor y que —de acuerdo con el artículo 16 de la
ley 25.584— es requisito esencial para el otorgamien-
to de la guarda con fines adoptivos el encontrarse de-
bidamente inscripto en el RUAGA.
Ofreció prueba, fundó en derecho su pretensión y,
en suma, solicitó que se conserve el mencionado le-
gajo.
Corrido el traslado de la demanda, el GCBA la con-
testó a fs. 108/116.
Estando los autos en estado de resolver, la jueza de
grado dictó sentencia a fs. 306/313 vta. y rechazó la
demanda, con costas.
Para así decidir, consideró que “[...] no se advierte
que el RUAGA se encontrara imposibilitado de revocar
la inscripción de la demandante por los fundamentos
interpretativos dados con relación al avasallamiento
de los derechos del niño que —a su entender— im-
plicó la conducta de la accionante; interpretación que
no se presenta como carente de sustento, arbitraria,
[sino] que resulta plausible, razonable y se encuentra
en la línea tuitiva de los derechos trazada por la finali-
dad de dicho organismo” (cfr. fs. 313).
Octubre | 2020-V • RDF • 51
 ADOPCIÓN
Sobre dicha base, concluyó que “[...] la actora no
ha demostrado la ilegalidad imputada al actuar ad-
ministrativo ni la nulidad del acto que persigue en su
demanda, por lo que corresponde su rechazo” (cfr. fs.
313 vta.).
Esta decisión dio lugar al recurso de apelación de-
ducido por la parte actora a fs. 323, el que fue conce-
dido a fs. 324.
Radicadas las actuaciones en esta instancia, la ac-
tora expresó agravios a fs. 329/331. En particular, se
te
quejó por cuanto el rechazo de la demanda tiene ar-
gumentos estrictamente formales, sin haber pondera-
do el fondo de la cuestión fáctica ni las consecuencias
de la intervención temprana y urgente que se le dio a
la justicia de familia.
eu
La parte demandada contestó la expresión de agra-
vios a fs. 346/350.
A fs. 352/356 se le dio vista al Asesor Tutelar de Cá-
mara, quien propició —con base en el interés supe-
R
rior del niño— que se revoque la sentencia apelada.
Finalmente, a fs. 359/365 dictaminó el Fiscal de Cá-
mara y a fs. 366 se elevaron los autos al acuerdo de
Sala.
n
II. La cuestión a resolver es el planteo esgrimido
por la actora dirigido a que se declare la nulidad de
so
la Resolución de la Presidencia del Consejo de Dere-
chos de Niños, Niñas y Adolescentes N° 2014-703-CD-
NNYA —mediante la cual se confirmó la Disposición
N° 150/DGGPP/2014, ratificatoria de la Disposición
N° 84/DGGPP/2014— y, por lo tanto, se determine la
vigencia de su Legajo N° 108/2011 en el marco del Re-
om
gistro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adop-
tivos.
Previo a ello, corresponde tener presente que no
compete a este Tribunal decidir sobre la guarda con
fines adoptivos del niño L., cuestión que deberá pon-
derar y resolver el juez de familia actuante.
Th
Sentado ello, y respecto del fondo del asunto, en-
tiendo que la cuestión ha sido adecuadamente trata-
da por el Fiscal de Cámara en el punto IV de su dicta-
men (v. fs. 362/365), el cual doy aquí por reproducido
en honor a la brevedad.
En consecuencia, corresponde hacer lugar al re-
curso de apelación de la actora y, en consecuencia:
i) revocar la sentencia de grado, y ii) hacer lugar a la
demanda incoada por la Sra. M., M. M. y, por tan-
to: a) declarar la nulidad de la Disposición N° 84/
DGGPP/2014 y sus actos ratificatorio y confirmatorio
52 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
y b) determinar la vigencia del Legajo N° 108/2011
del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines
Adoptivos.
III. Teniendo en cuenta el modo en que se resuelve,
corresponde adecuar la decisión de grado en mate-
ria de gastos causídicos (art. 249 del CCAyT). De este
rs
modo, y atento a las particularidades del caso, las cos-
tas del proceso se imponen en el orden causado (cfr.
art. 62, 2° párrafo, CCAyT).
Atento a las consideraciones expuestas, propongo
al acuerdo que, en caso de compartirse este voto, se
haga lugar al recurso presentado por la parte actora y,
en consecuencia: i) se revoque la sentencia de grado;
ii) se haga lugar a la demanda presentada por la Sra.
M., M. M. y, por tanto: a) se declare la nulidad de la
Disposición N° 84/DGGPP/2014, y b) se determine
la vigencia del Legajo N° 108/2011 del Registro Único
de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos; y, final-
mente, iii) se impongan las costas del proceso en el
orden causado.
La doctora Díaz dijo:
En atención al modo en que quedó trabado el deba-
te de autos, adhiero al voto de mi colega preopinante,
por coincidir en lo sustancial con lo dictaminado por
el fiscal ante la Cámara que resulta suficiente a fin de
resolver las cuestiones planteadas.
La doctora Schafrik de Núñez, por los fundamentos
allí expuestos, adhirió al voto del doctor Balbín.
En mérito a las consideraciones vertidas y normas
legales aplicables al caso, y habiendo dictaminado el
Fiscal de Cámara, el Tribunal resuelve: Hacer lugar
al recurso presentado por la parte actora y, en con-
secuencia: i) Revocar la sentencia de grado; ii) Hacer
lugar a la demanda presentada por la Sra. M., M. M.
y, por tanto: a) Declarar la nulidad de la Disposición
N° 84/DGGPP/2014, y b) Determinar la vigencia del
Legajo N° 108/2011 del Registro Único de Aspiran-
tes a Guarda con Fines Adoptivos; y, finalmente, iii)
Imponer las costas del proceso en el orden causado.
Regístrese. Notifíquese con copia del Dictamen Fis-
cal. Oportunamente, devuélvase. — Carlos F. Balbín.
— Mariana Díaz. — Fabiana H. Schafrik de Núñez.
Sala Nº01 {secretaria}
“M., M. M. CONTRA GCBA SOBRE IMPUGNA-
CIÓN ACTOS
ADMINISTRATIVOS”, Expte: C11567-2014/0
Sala I

Señores Jueces:
I. Llegan estos autos a su conocimiento con moti-
vo del recurso de apelación interpuesto por la actora
(fojas 323 y vuelta) contra la sentencia dictada por la
señora juez a quo con fecha 09/08/2018 que rechazó
la demanda intentada (fojas 306/313 vuelta).
II. En cuanto a la admisibilidad formal del recurso,
de las constancias de autos surge que fue presentado
y fundado en debido tiempo y forma (conf. artículos
219, 220, 221 y 230 del CCAyT; ver fojas 322 y vuelta,
te
323 y vuelta, 324, 326, 328 y vuelta y 329/331).
III. La señora M., M. M. promovió demanda contra
el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el ob-
jeto de que se declarara la nulidad de la Resolución
eu
N° 2014-703-CDNNYA, emitida por la Presidenta
del Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adoles-
centes, mediante la cual se avaló la Disposición N°
150/DGGPP/2014 que ratificó la Disposición N° 84/
DGGPP/2014 que dispuso dejar sin efecto el Lega-
jo N° 108/2011, correspondiente a su inscripción en
Adoptivos (RUAGA).
R
el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines
Solicitó que se dictara sentencia ordenando la con-
servación de dicho legajo (fojas 1/5 vuelta).
n
Relató que —luego de atravesar el procedimiento
de evaluación correspondiente ante el RUAGA— se
dispuso su inscripción en el Registro bajo el Legajo
so
N° 108/2011. Señaló que desde el año 2011 hasta fines
del año 2013 no se le notificó posibilidad alguna de
adopción. Indicó que en diciembre del año 2013 una
familiar de una empleada de su madre le comunicó
que estaba por dar a luz y que quería que ella fuera la
madre adoptiva del bebé por nacer. Indicó que el niño
om
nació el día 05/12/2013 y vive con ella desde que salió
de la clínica.
Manifestó que dicha circunstancia fue puesta en
conocimiento de la justicia mediante una presenta-
ción efectuada por ella y por la madre del menor —
una vez obtenida la partida de nacimiento—, dando
origen al expediente N° 104608/2013 “G.L. s/ guarda”,
Th
en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Civil N° 56.
Afirmó que comunicó tales hechos al RUAGA y que
ello dio origen a una cadena de dificultades que fina-
lizó con el dictado del acto impugnado.
Expuso que los recursos de reconsideración y jerár-
quico en subsidio interpuestos contra la Disposición
N° 84/DGGPP/2014 fueron rechazados.
En ese contexto, la actora postuló que su conduc-
ta debía ser evaluada a la luz de las Leyes N° 26.062
Sonia N. del Blanco
y 25.584 sin que aparecieran vulnerados los derechos
del menor así como tampoco los de su familia exten-
dida.
Planteó que no era el Consejo de Derechos de Ni-
ñas, Niños y Adolescentes quien debía decidir si la
actora era apta para la guarda preadoptiva sino el juez
competente en el proceso filiatorio en curso.
rs
Recordó que de acuerdo con el artículo 16 de la Ley
N° 25.584 “es requisito esencial de los peticionantes,
hallarse admitidos en el correspondiente registro,
previo al otorgamiento de la guarda con fines adop-
tivos” de modo que su exclusión del legajo sellaría la
suerte del expediente en trámite ante la Justicia Civil
impidiéndole acceder a la guarda provisoria y poste-
rior adopción del menor.
La señora M. solicitó el dictado de una medida cau-
telar por medio de la cual se ordenara la suspensión
de los efectos del acto impugnado y la subsistencia
de su inscripción en el RUAGA. Dicha petición fue re-
chazada con fecha 30/09/2014 (fojas 22/23) y adqui-
rió firmeza porque la actora desistió de la apelación
oportunamente deducida (ver fojas 29 y 31 y vuelta).
La señora fiscal de primera instancia, con fecha
30/11/2017, postuló que debía tenerse en cuenta que
el menor de casi tres años de edad vivía con la actora
desde su nacimiento. Postuló que si bien la cuestión
vincular y la adopción debía decidirla el juzgado de
familia, si la baja del RUAGA configuraba un impedi-
mento para otorgarla, el legajo de la actora no debía
eliminarse. Agregó que el vínculo que la actora man-
tenía con el menor podía continuar y terminar en
adopción de acuerdo con el estudio que efectuara el
juez civil y la falta del legajo en el Registro podía ser
un impedimento para ello (fojas 288 vuelta).
Por su parte, la señora asesora tutelar de primera
instancia postuló que el acto impugnado resultaba
conforme a derecho. Aclaró además que la sentencia
que dictara en estas actuaciones nada iba a aportar a
la solución que se arribara en los autos donde se de-
batía la guarda del menor. Citó jurisprudencia en la
cual se relativizó el requisito de inscripción en el Re-
gistro. Concluyó que el planteo de la actora no podía
prosperar (295/301 vuelta).
En ese marco, la magistrada de grado dictó senten-
cia rechazando la demanda instaurada (fojas 306/313
vuelta).
Para así decidir, en primer lugar, aclaró que la cues-
tión a resolver en autos se limitaba a determinar la va-
lidez o invalidez del acto administrativo cuestionado,
sin que correspondiera expedirse sobre la conducta
de la señora M. ni de la mamá del menor porque eso
Octubre | 2020-V • RDF • 53
 ADOPCIÓN
era de exclusivo resorte del juez de familia intervi-
niente en ese momento.
Precisó que su pronunciamiento se limitaría a de-
terminar si la Resolución N° 703-CDNNYA-2014 y sus
antecedentes resultaban ajustados a derecho.
Indicó que según las Leyes N° 114 y 1417 la Admi-
nistración era la encargada de evaluar la inclusión o
exclusión de los aspirantes en el RUAGA.
Postuló que si bien la señora M. planteaba que la
te
baja del Registro le impedía adquirir la guarda del
niño, lo cierto era que la decisión por parte del RUA-
GA se había adoptado independientemente de lo que
se resolviera en sede judicial.
eu
Indicó —remitiéndose al dictamen de la asesora
tutelar— que la necesidad o intrascendencia de que
la actora estuviera inscripta en el RUAGA para admitir
su solicitud de guarda “resultan evaluaciones que de-
berá realizar el Magistrado Civil que interviene en el
proceso de guarda” (fojas 310).
R resultaba idónea para iniciar y configurar un vínculo
La juez de la instancia anterior concluyó que de la
mera lectura de los actos dictados por la Administra-
ción se desprendía que la Disposición N° 84/2014 y
sus confirmatorias habían sido emitidas por el órgano
n
competente y se encontraban debidamente fundadas.
Destacó que los argumentos desplegados por la
so
señora M. no bastaban para desacreditar la veraci-
dad de los hechos utilizados como soporte fáctico
de la decisión resistida ni el encuadre jurídico que la
Administración dio al caso. Precisó que la actora no
había rebatido adecuadamente ninguna de las consi-
om
deraciones efectuadas por la demandada ni había de-
mostrado que los fundamentos brindados en el acto
administrativo no resultaran acordes a la realidad de
las cosas o al sistema jurídico vigente.
Finalizó que no se advertía que el RUAGA estu-
viera imposibilitado de revocar la inscripción de la
señora M.
Th
El decisorio fue apelado por la actora (fojas 323 y
vuelta) quien al expresar agravios planteó que la sen-
tencia resulta arbitraria porque se limitó a un examen
formal de los actos impugnados sin expedirse sobre si
correspondía o no la baja del legajo del Registro.
Asimismo, la recurrente planteó que dicha baja im-
portaba una intromisión en el ámbito de decisión del
juez que interviene en el proceso filiatorio ya que la
Administración la calificó como no idónea y conside-
ró su conducta como delictiva (fojas 329/331).
54 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
El asesor tutelar de Cámara sostuvo que corres-
pondía hacer lugar al recurso de la actora y, en conse-
cuencia, revocar la sentencia apelada (353/356).
En ese sentido, destacó que la cuestión planteada
en autos no giraba alrededor de la corrección —o
no— de lo dispuesto en el artículo 611 del Cód. Civ.
y Com. de la Nación en relación a la prohibición de
rs
la entrega directa en guarda de niños, niñas y adoles-
centes, sino sobre los alcances y límites del eventual
accionar de la Administración en el marco de un pro-
ceso filiatorio en curso (fojas 353).
Examinó la Ley N° 1417 y concluyó que la Adminis-
tración era la encargada de evaluar la aptitud de los
aspirantes a ser incluidos en el RUAGA pero no estaba
habilitada para excluir sujetos ya registrados a partir
de un examen de las leyes de fondo que regulan el ins-
tituto de la adopción (fojas 353 vuelta).
En ese contexto, sostuvo que asistía razón a la ape-
lante ya que era el juez civil que entendía en el pro-
ceso filiatorio quien debía analizar si la señora M.
afectivo con el niño a través de una guarda con fines
de adopción (fojas 354).
Indicó que la Administración solo podía realizar un
control de admisión al RUAGA pero, una vez que el
postulante fue admitido en el Registro, la competen-
cia administrativa se circunscribía al control del cum-
plimiento de esos extremos y a brindar información a
las autoridades pertinentes.
Finalmente, el asesor destacó que la decisión adop-
tada por la Administración de dar de baja el legajo de
la actora tenía como consecuencia directa la imposi-
bilidad de que la señora M. continuara con el proceso
filiatorio iniciado (fojas 355).
IV. Así expuestos los hechos del caso, estimo perti-
nente formular las siguientes consideraciones.
A. En primer lugar, destaco que la Constitución de
la Ciudad promueve “la protección integral de la fa-
milia” (artículo 37), en línea con las previsiones del
artículo 14 bis de la Constitución Nacional. También
la familia como institución fundamental de toda so-
ciedad encuentra específica tutela en numerosos tra-
tados internacionales que gozan en nuestro medio de
jerarquía constitucional según el artículo 75, inc. 22,
de la Carta Magna (cf. artículo 17, Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos; artículo VI, De-
claración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; artículo 16, Declaración Universal de De-
rechos Humanos; artículo 10, Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo
23, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-

cos y Preámbulo, Convención sobre los Derechos del
Niño).
En lo que concierne específicamente al tema de-
batido en autos, recuerdo que la Ley N° 25.854 creó
el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines
Adoptivos (artículo 1°), que tiene por objeto formali-
zar una lista de aspirantes a guarda con fines adopti-
vos (artículo 2°) integrada por los aspirantes inscrip-
tos en todas las provincias que adhieran y en la CABA
(artículo 6°).
te
Esta norma prevé que todas las inscripciones se
efectuarán ante los organismos designados por cada
jurisdicción, debiendo los aspirantes inscribirse en el
que corresponda a su domicilio y cumplimentar los
requisitos que allí enumera, entre los que se encuen-
eu
tra la realización de evaluaciones jurídica, médica,
psicológica y socio-ambiental tanto de los postulantes
como de su núcleo familiar (artículo 7°). Al respecto,
el artículo 8 dispone que “concluidas las evaluaciones
el órgano de aplicación se expedirá admitiendo o de-
negando la inscripción. La resolución que la deniegue
R
deberá fundarse en la falta de los requisitos prescritos
por la Ley 24.779 o que de las evaluaciones realizadas
se estimare no acreditada la aptitud adoptiva míni-
ma. En el último supuesto se instruirá a los aspiran-
tes acerca de medidas terapéuticas específicas a fin
de superar los impedimentos que obstaculizaron su
n
inclusión en el registro, pudiendo fijar un plazo para
el cumplimiento de las mismas”. Cuando la petición
fuese rechazada, deberá garantizarse a los aspirantes
so
la reconsideración de la medida por órgano superior
competente de cada jurisdicción (artículo 9°).
Finalmente, el artículo 14 establece que “las ins-
cripciones de admisión de aspirantes mantendrán su
vigencia durante el término de un año calendario, al
om
cabo del cual deberán ratificarse personalmente por
los interesados, operándose caso contrario, la exclu-
sión automática de los mismos. [...] Las inscripciones
de rechazo caducarán a los dos años”. El artículo 16
prescribe que “es requisito esencial de los peticionan-
tes, hallarse admitidos en el correspondiente registro,
previo al otorgamiento de la guarda con fines adop-
Th
tivos”.
Esta ley se encuentra reglamentada por el Decreto
N° 1328/2009 que dispone que “las pautas pertinen-
tes que deberán cumplir las evaluaciones de los aspi-
rantes serán fijadas por cada autoridad provincial...”
(artículo 8°) y que “(e)n forma previa a aceptar la
presentación de una solicitud para realizar evaluacio-
nes a un aspirante, cada registro local verificará si la
persona está incluida en la nómina de aspirantes con
proyectos no viables y no llevará el trámite adelante
sin previa acreditación de haberse cumplido las me-
didas que se hayan encomendado” (artículo 11).
Sonia N. del Blanco
Cabe reseñar también lo establecido por la Ley N°
1417 (BOCBA N° 2028), que creó el Registro Único de
Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, bajo la órbita del Con-
sejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes
de la Ciudad (artículo 1°), y reglamentó los requisitos
a cumplir por quienes soliciten su inscripción en el
Registro, entre los que se encuentra “acreditar su ap-
rs
titud para ser adoptantes, mediante la presentación
de los estudios psicosocioambientales realizados por
el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Ado-
lescentes de la Ciudad de Buenos Aires, las ONGs
acreditadas, o por quien este determine” (artículo 4°,
inciso b).
Además, la citada ley local prevé que “En caso que
el postulante no cumpliera los requisitos para la ins-
cripción en el RUAGA, se deberá comunicar feha-
cientemente la resolución denegatoria. Sin perjuicio
de ello, el postulante nuevamente podrá intentar su
inscripción, la que será otorgada si el solicitante cum-
pliere la totalidad de los requisitos previstos” (artículo
5°).
Por otro lado, destaco que la Ley N° 1417 fue regla-
mentada en un primer momento por la Resolución N°
776-CDNNYA-2009 (BOCBA N° 3264). Con posterio-
ridad, esa norma fue derogada por la Resolución N°
150-CDNNYA/14 (BOCBA N° 4368, del 31/03/2014).
El artículo 3° de la Ley N° 1417 dispone que serán
funciones del RUAGA: la incorporación, gestión y ac-
tualización de la información relativa a los postulan-
tes a la inscripción en el Registro y de los datos reque-
ridos por el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños
y Adolescentes; la confección de una nómina única
de aspirantes a adopción y el archivo de las copias de
las resoluciones de adopción emanadas de autoridad
judicial. Además, la reglamentación vigente dispone
que “Concluidas las evaluaciones, el RUAGA podrá
admitir o rechazar la inscripción de los postulantes,
fundando dicha decisión en la falta de los requisitos
prescriptos por la Ley Nacional N° 24.779 y/o porque
de las evaluaciones realizadas se estimare no acredi-
tada la aptitud adoptiva mínima” (artículo 3°).
B. En autos, la magistrada de la instancia anterior
señaló que los actos impugnados por la recurrente
habían sido emitidos por el órgano competente y se
encontraban debidamente fundados. Afirmó que no
advertía que el RUAGA estuviera imposibilitado de re-
vocar la inscripción de la señora M. C. En este marco,
a partir del examen de las normas atributivas de com-
petencia de la autoridad administrativa que emitió el
acto cuestionado, cabe concluir que al encontrarse en
trámite desde el año 2013 un proceso judicial iniciado
por la actora a fin de obtener la guarda del menor L.
G. con fines adoptivos —pretensión que contaría con
Octubre | 2020-V • RDF • 55
 Vínculos consolidados, ¿resultados garantizados?
el consentimiento de la madre biológica del menor—,
corresponde al juez civil evaluar la situación de vin-
culación de la señora M. con el niño L. G. y, en todo
caso, será en el marco de dicho proceso judicial en
curso donde quedará definido si esa relación puede
ser calificada como irregular —con las eventuales im-
plicancias que ello traería aparejado—.
Desde esta perspectiva, la decisión adoptada en
sede administrativa —aquí resistida por la actora—,
como mínimo, resulta prematura.
te
Por lo demás, observo que el Sr. Asesor Tutelar de
Cámara señaló que la baja del registro podría llegar a
representar un obstáculo para continuar con el pro-
ceso filiatorio ya iniciado por la señora M., a tenor de
lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley N° 25.854 (fojas
eu
355).
En ese contexto, a la luz de las normas que rigen el
presente caso y sus especiales circunstancias, corres-
R a fojas 357. Fiscalía, 10 de abril de 2019.
Vínculos consolidados,
n
¿resultados garantizados?
so
om
Sumario: I. Preámbulo.— II. Breve relatos de los hechos.— III. La sen-
tencia.— IV. Los fundamentos.— V. Colofón.
I. Preámbulo
La sentencia que nos convoca nos pone en
contacto con una faz del proceso filiatorio de la
Th
adopción que tiene lugar fuera del ámbito de los
Tribunales; es una tarea que incumbe a otros
operadores e involucra distintas ciencias o es-
pecialidades además de la del derecho.
Se trata del trabajo técnico de evaluación y
selección de postulantes que llevan a cabo los
Equipos Técnicos de los Registros de Pretensos
(*) Abogada (UBA); actualmente Secretaria del Juzga-
do de Familia Nº 2 de Esquel, Chubut.
56 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
ponde hacer lugar a la apelación incoada por la parte
actora y revocar la sentencia objetada.
Por otra parte, a fin de evaluar la actualidad del
conflicto debería requerirse al Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil N° 56 que informe en
qué estado se encuentra la causa N° 104608/2013 “G.
rs
L. s/ guarda”, pues la última actuación agregada al
presente proceso data del 13/02/2017 (ver fojas 276).
Cabe añadir que personal del Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil N° 56 informó telefóni-
camente a este Equipo Fiscal que la señora M. habría
obtenido la guarda provisoria del menor a pesar de
haberse dado de baja su legajo del Registro y actual-
mente la citada causa N° 104608/2013 se encontraría
en etapa probatoria.
V. En este sentido dejo contestada la vista conferida
Sonia N. del Blanco (*)
Adoptantes, de Aspirantes a Guarda con Fines
de Adopción, Registro Único de Adoptantes o
como se encuentren denominados en el ámbito
local, cuyos seleccionados, una vez inscriptos,
son incluidos en el Registro Nacional, y a cuyos
resultados el juez de aquel proceso filiatorio re-
curre en la oportunidad que señala el art. 609,
inc. c) del Cód. Civ. y Com., y a los fines ordena-
dos en el art. 613 del mismo cuerpo normativo.
Explica la Lic. María Federica Otero que técni-
camente, se refiere al proceso mediante el cual
un equipo interdisciplinario, a través de cier-
tos instrumentos emite un juicio valorativo so-
bre la idoneidad o no de las personas para ser

adoptantes  (1). Ese diagnóstico no es único y
definitivo, pues se encuentra sujeto a caducida-
des, reevaluaciones, ratificaciones, condiciones
y otras consideraciones que se encuentran es-
pecíficamente reglamentadas en las normativas
locales y en la nacional (2).
Si bien esta constante actualización de datos
que incluye permanentes evaluaciones e inter-
venciones, aparece como invasiva y agotadora
para quienes la atraviesan, lo cierto es que se
te
justifica en función de los derechos que involu-
cra el instituto de la adopción, principalmente
el que titularizan los NNA a vivir y desarrollarse
en una familia hasta alcanzar su plena autono-
eu
mía, lo que debería acontecer en primer térmi-
no en su núcleo familiar de origen (primario o
ampliado) y solo si ello no es posible, en otra fa-
milia.
De allí la importancia en la evaluación/selec-
ción de esa “otra familia”, que, si bien recae en
R liar de una empleada de su madre le comuni-
definitiva en los jueces, o al menos así se pre-
tendió el legislador que acontezca, se encuentra
precedida y acotada a aquel trabajo de evalua-
ción que lleva a cabo el Registro respectivo, y
n
bajo pena de nulidad (art. 634 inc. h del Cód.
Civ. y Com.).
so
El caso concreto involucra un acto adminis-
trativo emitido por el Registro Único de Aspiran-
tes a Guarda con Fines Adoptivos de la Ciudad
(1) OTERO, María F., “La evaluación de los posibles fu-
om
turos adoptantes”, en https://serfamiliaporadopcion.org/
lecturas/la-evaluación-de-los-posibles-futuros-adop-
tantes/. La autora propone es este trabajo un cambio se-
mántico interesante que consiste en reemplazar la frase
“evaluación de los pretensos adoptantes” por “Proceso
Interactivo Diagnóstico e Informe sobre indicadores de
la capacidad de prohijar”, ello con soporte en la sensación
que genera la palabra “evaluación” en el imaginario so-
Th
cial (examen, relación entre profesor y alumno, desigual-
dad, etc.). Agrega que se trata de un diagnostico a través
de la interacción, esto es la relación que establezcan los
profesionales actuantes con la persona que desea adop-
tar y enfatiza que el análisis es sobre las capacidad o no
de prohijar y no sobre las personas mismas “no se trata
de un diagnóstico psicopatológico, que tal vez algunas
veces hay que hacer, si no de conocer si esa persona será
capaz de prohijar a otro y esto es fundamental porque así
dirigiremos nuestras acciones sobre el posible niño que
será o no prohijado”.
(2) En el orden nacional en el art. 14 de ley 25.854 y
entre los arts. 17 a 20 del dec. regl. 1328/2009.
Sonia N. del Blanco
Autónoma de Buenos Aires (en adelante RUA-
GA Ciudad) y la repercusión que el mismo pue-
de causar en un proceso filiatorio ya iniciado.
En este trabajo se pretende efectuar un análi-
sis de los fundamentos del resolutorio en cues-
tión, aproximarnos a la organización de los
rs
organismos registrales que involucra y reflexio-
nar sobre la incidencia que el vínculo consoli-
dado entre los protagonistas tuvo en el resultado
de este proceso del fuero contencioso, adminis-
trativo y tributario.
II. Breve relatos de los hechos
La Sra. M., M. M. atravesó el proceso de eva-
luación correspondiente al RUAGA Ciudad y lo-
gró obtener su legajo que lleva el nro. 108/2011
ese año; desde ese momento y hasta fines del
2013 no le fue notificada ninguna posibilidad
de adopción. En diciembre del 2013 una fami-
có que estaba a punto de dar a luz, y que quería
que fuera ella la madre adoptiva del bebé que
finalmente nació el 05/12/2013 y se encuentra
viviendo con ella desde ese momento.
La Sra. M. judicializó la situación mediante
una presentación que efectuó en conjunto con
la madre biológica del niño y que dio origen a
los autos caratulados “G. L. s/ guarda”, los que
tramitan por ante el Juzgado Nacional de Prime-
ra Instancia en lo Civil 56.
También puso en conocimiento de lo aconte-
cido al RUAGA Ciudad quien emitió la Dispo-
sición 84/DGGPP/2014 dejando sin efecto su
legajo; con el objeto de que el órgano registral
revierta esa decisión, la Sra. M. interpuso los re-
cursos administrativos pertinentes hasta agotar
la vía administrativa previa si éxito, lo que le ha-
bilitó la instancia judicial que concluyó con la
sentencia objeto de este análisis.
III. La sentencia
En autos “M., M. M. c. GCBA s/ impug-
nación de actos administrativos” (Expte.
11.567/2014/0), la Sala I de la CCont. Adm. y
Trib., revocó la sentencia dictada en la primera
instancia y declaró la nulidad de la Disposición
84/DGGPP/2014 y sus actos ratificatorio y con-
firmatorio y, en consecuencia, la vigencia del
Octubre | 2020-V • RDF • 57
 Vínculos consolidados, ¿resultados garantizados?
Legajo 108/2011 del Registro Único de Aspiran-
tes a Guarda con Fines de Adoptivos correspon-
diente a la Sra. M., M. M.
El voto del Dr. Carlos F. Balbín, al que adhirie-
ron las Dra. Mariana Díaz y Fabiana H. Schafrik
de Núñez, se fundamenta y remite al dictamen
emitido por el Fiscal de Cámara, que correspon-
de al Equipo Fiscal “A” CCont. Adm. y Trib., y al
análisis que en esa opinión se efectuó sobre el
fondo de la cuestión (3).
te
El dictamen propone hacer lugar a la apela-
ción deducida por la Sra. M. y, en consecuencia,
revocar la sentencia de la anterior instancia.
eu
Para llegar a esa conclusión el Funcionario
preopinante, en primer término, resumió los
fundamentos de la sentencia en revisión; expli-
có que la magistrada de la instancia anterior ha-
bía ponderado que según las leyes 114 y 1417 la
R donde quedará definido si la situación puede
Administración era la encargada de evaluar la
inclusión o exclusión de los aspirantes a RUA-
GA; que la decisión de RUAGA se había adopta-
do independientemente de lo que se resolviera
n
en sede judicial; que la disposición 84/2014 y sus
confirmatorios habían sido emitidas por el ór-
gano competente y se encontraban debidamen-
so
te fundados, y que los argumentos desplegados
por la Sra. M. no bastaban para desacreditar la
veracidad de los hechos utilizados como sopor-
te fáctico de la decisión resistida ni el encuadre
om
jurídico que la administración dio al caso, y que
no advertía que RUAGA estuviera imposibilita-
da de revocar la inscripción de la Sra. M.
(3) Tratándose de la sentencia de segunda instancia, es
válida la remisión al dictamen del fiscal de cámara, que
se emite después de dictada la sentencia recurrida, si en
Th
el mismo se analizan los agravios expuestos por la par-
te recurrente y se expone el dictamen correspondiente;
ello ha sido avalado por la CS en tanto ha resuelto que
“[e]l hecho de haberse remitido la sentencia apelada a
los fundamentos del dictamen del fiscal de Cámara, no
descalifica al pronunciamiento como acto judicial” (CS,
26/03/1996, Rep. ED 30-1188, nro. 5; Id., 14/11/1985,
Rep. ED 20-B-1311, nro. 20), e incluso ha adoptado
la misma modalidad en números pronunciamientos
(CS, 16/12/2008, “Arno Seewald SA”., ED 231-404; Id.,
07/04/2009, “Empresa de Combustible Zona Común SA”,
ED 232-441; Id., 02/06/2009, “Levín, Ernesto A.”, ED 233-
169; Id., 02/03/2011, “Guerrero, Estela Mónica”, LL 2011-
B-499, y LL 2011-D, fallo nro. 115.598, entre otros).
58 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Luego efectuó un recorrido normativo espe-
cialmente de la ley 25.854 en tanto creo el Re-
gistro Único de Aspirantes a Guarda con Fines
Adoptivos de todas las provincias que adhieran
y CABA, de su dec. regl. 1328/2009, y de la ley
1417 que creó el Registro Único de Adoptantes
con fines Adoptivos de la Ciudad Autónoma de
rs
Buenos Aires, bajo la órbita del Consejo de los
Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.
Finalmente concluyó que, a partir de las nor-
mas atributivas de competencia de la autoridad
administrativa que emitió el acto cuestiona-
do, el mismo deviene al menos prematuro por
cuanto: i) existe un trámite judicial iniciado en
el 2013 por la Sra. M. que tiene por objeto obte-
ner la guarda del niño L. G. con fines adoptivos,
ello con el consentimiento de la madre biológi-
ca del niño; que corresponde al juez civil eva-
luar la situación vincular de la Sra. M. con L. G.
y en todo caso, es en el marco de ese proceso,
ser calificada como irregular, y ii) que el Asesor
Tutelar de Cámara señaló que la baja del regis-
tro podría llegar a representar un obstáculo para
continuar con el proceso filiatorio ya iniciado
por la Sra. M. a tenor de lo dispuesto por el art.
16 de la ley 25.854.
Consideró que concernía hacer lugar a la ape-
lación incoada por la Sra. M., y revocar la sen-
tencia apelada, tal como se resolvió.
IV. Los fundamentos
IV.1. La competencia de la autoridad adminis-
trativa
IV.1.a. Registro Único de Adoptantes a Guar-
das con Fines Adoptivos
A principio del año 2004, la ley 25.584 creó
en el ámbito nacional el Registro Único de As-
pirantes a Guarda con Fines Adoptivos; la
norma actual que lo reglamenta, el dec. regl.
1328/2009  (4), modificó su naturaleza y espe-
cificó entre sus considerados “Que corresponde
modificar la naturaleza del Registro creado por
la ley 25.854 y reglamentada por el dec. 383/2005
como Registro de segundo grado, es decir, re-
(4) Ante lo hacia el derogado dec. 383/2005, modifica-
do por los decs. 122/2005 y 995/2006.

ceptor de datos ya registrados en el orden local,
por el de una red de registros que no reiteren la
incorporación de datos, ni invadan la autono-
mía provincial en materia de organización de
sus propios sistemas”.
Con ese propósito, se pronunció en el art. 1º
que el RUAGA, tiene como objetivo crear una
red informática que interconecte los registros
provinciales de postulantes a adopción, para
brindar a todos los niños del país que lo nece-
te
siten la posibilidad de guarda familiar con fines
adoptivos, en su propia provincia, en su región
o en otra del país si no fuere factible lo prime-
ro y asegurar a los aspirantes a guardas con fi-
eu
nes de adopción que una inscripción única, en
la jurisdicción de su propio domicilio, tenga va-
lidez para acreditar su postulación en todas las
provincias, para agilizar y economizar trámites
y evitar que tengan que inscribirse en múltiples
registros.
R “El derecho Humano a tener una familia y el lugar de la
A partir del art. 5º de la ley 25.854 se regu-
la la “Nómina General de Aspirantes” que de
acuerdo al art. 2º del dec. regl. 1328/2009 lle-
va adelante la Dirección Nacional del Registro
n
Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adop-
tivos, y que está constituida por la sumatoria
de los listados de cada provincia adherente y el
so
de la Cuidad Autónoma de Buenos Aires, sien-
do requisito para integrar la misma inscribirse
exclusivamente en el registro de adoptantes co-
rrespondiente a su domicilio real.
om
Ese decreto también indica que toda selec-
ción de aspirante comenzará por la nómina de
la jurisdicción en que deba resolverse la guarda
de un niño. De no existir postulantes aptos para
el caso, el juez de la causa por resolución fun-
dada y previa vista al Ministerio Público, podrá
recurrir a los otros listados que operarán como
Th
subsidiarios en un orden de proximidad geográ-
fico que determinará la DNRUA a medida que se
efectivicen las adhesiones.
De esta manera se ha sostenido que el Regis-
tro constituye una “red de registros “que nuclea
toda la información de los registros provinciales
que adhieran y de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires, y que es un “registro de segunda” para
aquellos casos complejos en que el registro lo-
cal que corresponda carezca de inscriptos con
el perfil que el caso amerite y en el cual el juez
Sonia N. del Blanco
puede solicitar legajos al registro nacional en el
que se aloja información de todos los pretensos
adoptantes inscriptos en los diferentes registros
locales (5).
Queda evidenciado, de la lectura de los arts.
7º y 8º de la ley 25.854 y 6°, 7° y 8° de su decre-
rs
to reglamentario, que las tareas de evaluación y
selección de los aspirantes se encuentran a car-
go de los Equipos Técnicos del Registro del do-
micilio de cada uno de ellos, y que las pautas
pertinentes que deberán cumplir las evaluacio-
nes de los aspirantes serán fijadas por cada au-
toridad provincial; en definitiva, es ese Equipo,
quien determinará la idoneidad para constituir-
se en aspirante o postulante a guarda con fines
adoptivos por contar con capacidades suficien-
tes para prohijar (6).
(5) HERRERA, Marisa - MOLINA de JUAN, Mariel,
adopción cuando fondo y forma se encuentran”, en FER-
NÁNDEZ, Silvia E. (dir.), Tratado de Derechos de Niñas
Niños y Adolescentes, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2015, t. I, ps. 1159 y ss.
(6) Art. 7°, ley 25.854: “Toda inscripción se efectua-
rá por los peticionantes en el ‘Libro de Aspirantes’ ante
los profesionales idóneos del organismo designado por
cada jurisdicción correspondiente a su domicilio, con la
apertura del legajo respectivo, donde deberán constar
los siguientes datos como mínimo: a) Número de orden,
fecha de inscripción, apellido, nombre, lugar y fecha de
nacimiento, sexo, estado civil y en su caso acta de ma-
trimonio, profesión u oficio, en caso de imposibilidad
de concebir se deberán exhibir los estudios médicos
correspondientes, y certificado de reincidencia. b) Da-
tos completos de hijos si los hubiere, indicando en cada
caso: apellido, nombres, fecha de nacimiento, si es bio-
lógico o adoptado y en su caso si la adopción es simple o
plena, si vive o no, si habita con el aspirante y domicilio
legal. Número de menores que estaría en condiciones de
adoptar, edades, si acepta menores con discapacidad, si
acepta grupos de hermanos, si previamente ha tenido
menores en guarda y resultado de la misma. c) Evalua-
ciones jurídicas, médicas, psicológicas y socioambien-
tal de los postulantes y su núcleo familiar inmediato;
indicación de la documentación acompañada. d) De la
iniciación de trámite se extenderá a los aspirantes una
constancia que incluirá: número de legajo adjudicado,
fecha de inscripción, organismo interviniente y trans-
cripción del art. 14 de la presente ley”; art. 8º, ley 25.854:
“Concluidas las evaluaciones el órgano de aplicación se
expedirá admitiendo o denegando la inscripción. La re-
solución que la deniegue deberá fundarse en la falta de
los requisitos prescritos por la ley 24.779 o que de las eva-
luaciones realizadas se estimare no acreditada la aptitud
adoptiva mínima. En el último supuesto se instruirá a los
Octubre | 2020-V • RDF • 59
 Vínculos consolidados, ¿resultados garantizados?
Corresponde en consecuencia referirse a la
organización y funcionamiento especifico del
Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines
Adoptivos (RUAGA) de la Ciudad de Buenos Ai-
res, quien en definitiva abordó la evaluación, se-
lección, inscripción y posterior baja del Legajo
de la Sra. M.
IV.1.b. Registro Único de Aspirantes a Guarda
con fines Adoptivos de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires
te
La Legislatura de la Ciudad sancionó la ley
1417 por la cual se creó el Registro Único de As-
pirantes a Guarda con fines Adoptivos (RUAGA)
eu
de la Ciudad de Buenos Aires bajo la órbita del
Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Ado-
lescentes de la Ciudad y adhirió a la ley 25.854
(art. 12); en principio el funcionamiento y pro-
cedimiento administrativo del RUAGA de la
Ciudad se reglamentó por medio de la res. 776/
R Nacional de Registros Únicos de Aspirantes
CDNNYA/2009 (y modificatorias), que poste-
riormente fue derogada y reemplazada por la
res. 150/CDNNYA/2014 (7).
n
En consonancia con lo previsto por la ley
25.854, la normativa establece el procedimiento
de inscripción de los postulantes, el trámite que
so
deben efectivizar y, en la reglamentación con-
cretamente, se especifica cómo se conforma “La
Nómina Única de Aspirantes a Guarda Con Fi-
nes Adoptivos del RUAGA”, y el protocolo de in-
tervención.
om
aspirantes acerca de medidas terapéuticas específicas a
fin de superar los impedimentos que obstaculizaron su
inclusión en el registro, pudiendo fijar un plazo para el
cumplimiento de las mismas”; art. 6º, dec. 1328/2009:
“Los aspirantes deberán inscribirse exclusivamente en
el registro de adoptantes correspondiente a su domicilio
Th
real”; art. 7º, dec. 1328/2009: “Los aspirantes que deseen
inscribirse deberán acreditar su identidad, estado civil, la
identidad y vínculo con sus hijos, si los tuviere, median-
te los documentos oficiales administrativos o judiciales
que correspondan legalmente, presentando los origina-
les y una copia de los mismos, que quedará certificada
por el funcionario responsable y será agregada al legajo
del postulante”; art. 8º, dec. 1328/2009: “Las pautas per-
tinentes que deberán cumplir las evaluaciones de los as-
pirantes serán fijadas por cada autoridad provincial y en
jurisdicción nacional por la Dirección Nacional del Re-
gistro Único de aspirantes a Guarda con fines adoptivos”.
(7) 14/02/2014.
60 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Concretamente en lo que nos interesa, una
vez recepcionada la solicitud para integrar
aquella nómina, RUAGA, a través de su Equi-
po Técnico, realiza los informes psicosociales
de acuerdo a los protocolos internos de evalua-
ción, y concluidas las mismas admite o recha-
za la inscripción de los postulantes, fundando
rs
dicha decisión en la falta de los requisitos pres-
criptos por el Cód. Civ. y Com. y/o porque de las
evaluaciones realizadas se estimare no acredita-
da la aptitud adoptiva mínima, y en este último
supuesto debe instruir a los aspirantes acerca
de medidas terapéuticas especificas a fin de su-
perar los impedimentos que obstaculizaron su
inclusión en el Registro, pudiendo fijar un plazo
para el cumplimiento de las mismas, en los tér-
minos del art. 8º de la Ley Nacional 25.854.
En caso de admisión notifica a los postulan-
tes, para que sus postulaciones sean subidas a
la Base Nacional dependiente de la Dirección
(DNRUA).
Se encuentra específicamente reglado el pro-
cedimiento a seguir por quienes pretendan im-
pugnar las decisiones de RUAGA (8).
(8) Art. 9°, res. 150/CDNNYA/2014. “En caso de que los
postulantes interpongan un recurso de reconsideración
contra una Disposición, el procedimiento a seguir será el
siguiente: a) El abogado asesor del RUAGA suscribirá un
informe, en el que dará a conocer la situación del asunto
en cuestión y permitirá la formación de la decisión que
se deberá adoptar en relación al recurso incoado. Dicho
informe será elevado a la Directora Operativa de Progra-
mas Especiales de Protección. b) La Directora Operativa
de Programas Especiales de Protección suscribirá un
Dictamen, el que contendrá su opinión o consejo técnico
sobre la decisión a adoptar, 4368, 31/03/2014 Separata
del BO de la Ciudad de Buenos Aires nro. 31 Anexo Res.
150-CDNNYA/2014 (continuación) Gobierno de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires ‘2014. Año de las letras
argentinas’ y este será elevado a la Dirección General de
Gestión de Políticas y Programas para que dicte la Dispo-
sición que haga lugar o rechace el recurso administrativo
incoado. d) Se notificará por cédula la Disposición a los
postulantes, y en caso de no hacer lugar al recurso se les
hará saber en la misma notificación, que cuentan con un
plazo de cinco [5] días para ampliar o mejorar los funda-
mentos del recurso, y a partir de ese momento comen-
zarán a correr los plazos perentorios de la Ley de Proce-
dimiento Administrativo aprobada por dec. 1510/1997
(LPACBA) para el recurso jerárquico en subsidio. e)
Posteriormente, se elevará el Expediente a la Dirección
General Legal, Técnica y Administrativa para el análisis
del recurso jerárquico en subsidio. f ) La Dirección Ge-

Surge también de aquella reglamentación que
la actividad de RUAGA y su equipo interdiscipli-
nario no se limita a aquella etapa previa de se-
lección, por el contrario, el seguimiento de los
inscriptos, su reevaluación y acompañamien-
to es asiduo, permitiendo de esta manera una
constante actualización de datos que luego es
transmitida a la DNRUA (9).
Queda evidenciada de esta manera que la ins-
cripción en la nómina no reviste el carácter de
te
inmutable, sino que se encuentra sujeta a todos
los acontecimientos que se produzcan en la vida
de quienes ya han sido seleccionados y que pu-
diera interferir con su capacidad de prohijar.
eu
Claro ejemplos de esta tarea se encuen-
tran plasmados en el art. 6º de la res. 150/CD-
NNYA/2014 en tanto establece que en caso de
embarazo durante el período de evaluación o
posterior a la admisión, la/los postulantes de-
berán informarlo al Registro, el que procederá
a reevaluar la situación familiar cumplido los
R Legajo de postulantes que se encontraren de-
seis [6] meses del nacimiento. Durante dicho
plazo, los aspirantes podrán ratificar o desistir
de su voluntad de permanecer inscriptos; y en
n
el art. 11 de la misma reglamentación que prevé
que RUAGA deberá evaluar, a través de su Equi-
po Técnico, y decidir sobre la procedencia de la
so
continuidad o revocación de la inscripción en el
Registro, de los postulantes que hubieran desis-
tido en una vinculación o guarda preadoptiva
otorgada.
A ello cabe agregar los plazos de caducidad
om
de las inscripciones, las que pueden ser dadas
de baja en forma automática en los términos del
art. 7º de la ley local 1417, y sin necesidad de re-
querimiento y/o notificación judicial alguna, si
dentro de los treinta [30] días corridos anterio-
res al cumplimiento del plazo de dos [2] años de
Th
neral remitirá con opinión a la Procuración General que
dictaminará sobre el acto administrativo que resuelve el
recurso jerárquico en los términos de la ley 1218. g) La
resolución que resuelva el recurso jerárquico será noti-
ficada a los interesados, haciéndoles saber que con esa
instancia se encuentra agotada la vía administrativa, sin
perjuicio de los recursos optativos previsto por los arts.
119 y 113 de la LPACBA”.
(9) 10. Es función del RUAGA actualizar los informes
psicosociales de los postulantes admitidos en el Registro,
y, de ser necesario, la documentación acorde a la norma-
tiva vigente.
Sonia N. del Blanco
la fecha de admisión, el o los postulantes no ra-
tificara personalmente y en forma expresa su in-
tención de permanecer en la nómina general de
aspirantes.
Ahora bien, en función del caso concreto en
estudio, corresponde reparar en dos artículos
rs
en particular de la res. 150/CDNNYA/2014, cuya
mención y análisis no se detectan en la senten-
cia objeto de este trabajo. Se trata del art. 17 en
tanto establece que “En caso que con posteriori-
dad a la inscripción surgieran causas graves y/o
el Registro tomare conocimiento de acciones
que impliquen violentar los derechos del futuro
adoptado, se podrá revocar dicha admisión, ya
que la inscripción es un derecho en expectati-
va, cuidando de que el interés superior de niño
sea la consideración primordial y su identidad,
conforme la Convención sobre los Derechos del
Niño y la Ley Nacional 26.061” y el 18 que con-
cretamente prevé “Se procederá a dar de baja el
bidamente inscriptos en el Registro, en caso de
tramitarse o concretarse la guarda preadoptiva
en esta u otra jurisdicción del país, por entregas
directas de niños sin inscripción previa en el Re-
gistro correspondiente, o en caso de que en las
evaluaciones periódicas realizadas por el RUA-
GA se considere que no corresponde que los
postulantes continúen inscriptos”.
Las preguntas que aparecen palmarias fren-
te a las normas que se han transcripto son ¿re-
sulta prematuro el acto administrativo emitido
por RUAGA Ciudad y que fue declarado nulo?
¿Cuenta el órgano registral con capacidad su-
ficiente para proceder como lo hizo?, pues tal
como ha quedado develado ese proceder se en-
cuentra debidamente reglado, cuenta con un
alto componente técnico relacionado con el tra-
bajo interdisciplinario que efectúan los Equipos
Interdisciplinarios, y tiene como soporte el inte-
rés superior del niño.
Desde esta perspectiva puede sostenerse que
el acto se encuentra debidamente justificado y
motivado, no reviste en principio vicios osten-
sibles que permitan reputarlo como arbitrario
o ilegítimo y que además esa decisión, resultó
acorde con lo aconsejado en la 13ª sesión del
Consejo Consultivo de la Dirección Nacional
del Registro Único de Aspirantes a Guarda con
Fines Adoptivos del Ministerio de Justicia y De-
Octubre | 2020-V • RDF • 61
 Vínculos consolidados, ¿resultados garantizados?
rechos Humanos de la Nación en tanto sus re-
presentantes propusieron, entre otras cosas:
“1) Disponer la baja e incluir como proyecto
no viable (una vez tomado conocimiento) a las
persona inscriptas y admitidas que detentasen
una guarda de hecho con fines adoptivos sin ha-
ber sido seleccionadas previamente a través del
procedimiento establecido en la Ley Nacional
25.854 y respectivas normas locales” y acorda-
ron “el absoluto rechazo a las prácticas conoci-
das como ‘guardas puestas’, ‘guardas de hecho’
te
o pactos de ‘entrega directa’ convalidadas o no
desde cualquier ámbito institucional, adminis-
trativo o judicial, que reduzca a las niñas, ni-
ños y adolescentes a la condición de objetos de
eu
transacción (onerosa o gratuita) a través de me-
canismos irregulares o ilegales de un modo más
o menos organizado, práctica absolutamente le-
siva de la persona y de sus derechos humanos
fundamentales” (10).
R
A ello agrego que el acto fue oportuno, pues si
bien han pasado casi siete años desde judicia-
lización de la cuestión, lo cierto es que el acto
impugnado data del 2014, esto es a los pocos
meses de haberse concretado el acto de la en-
n
trega directa y cuando el vínculo entre la Sra. M.
y el niño L. G. era incipiente.
so
Este análisis permite sostener que el primer
fundamento de la sentencia en estudio resulta
cuanto menos endeble, pues la circunstancia de
que la Sra. M. haya judicializado la entrega di-
recta no echa por tierra las facultades del órgano
om
registral, más aún, les da soporte.
Tampoco se advierte que este proceder inter-
fiera con las facultades propias del juez de aquel
proceso de guarda, quien como en el aparta-
do siguiente se demostrará, puede, prescindir
de aquel requisito registral y fundar su deci-
Th
sión en otros elementos con que cuente en el
expediente.
(10) El texto completo se encuentra en la Guía Infor-
mativa sobre Adopción. Hacia una protección integral de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes, DNRUA,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Presiden-
cia de la Nación, p. 53, en http://www.jus.gob.ar/me-
dia/3146701/NDRUA%20autores%2027%20d%e20abril.
pdf.
62 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
IV.2. La hipótesis: la baja del registro pue-
de llegar a ser un obstáculo para continuar con
el proceso filiatorio ya iniciado por la Sra. M.
de acuerdo a lo dispuesto en el art. 16 de la ley
25.854
Recuerdo que esa norma estipula que “es re-
rs
quisito esencial de los peticionantes hallarse
admitidos en el correspondiente registro, previo
al otorgamiento de la guarda con fines adopti-
vos”.
El propósito de esta norma, al igual que la in-
cluida en las legislaciones locales, fue poner un
cerrojo al tráfico de niños, las entregas directas
surgidas del aprovechamiento de la situación
vulnerable de las madres y otras prácticas cuasi
delictuales que han sido habituales (11).
La norma fue criticada por cuanto imponía
un nuevo requisito no contemplado en el hoy
derogado Cód. Civil; incluso la cuestión fue re-
suelta por la CS quien sentenció “a los fines del
otorgamiento de una guarda con fines de adop-
ción, el requisito de la inscripción en el Regis-
tro Único de Aspirantes no puede constituirse
en un requerimiento a tener en cuenta con ri-
gor estrictamente ritual, pues, al tratarse de la
construcción de un sistema de protección civil
y protección social en beneficio de la sociedad
y de la niñez, debe ser interpretado y aplicado
con arreglo al principio rector, a la piedra fun-
damental en la que reposa la protección integral
de los derechos del niño, cual es el interés supe-
rior de este, que orienta y condiciona toda de-
cisión de los tribunales de todas las instancias,
incluyendo a la CS ... A los fines de otorgar la
guarda de un niño, cualquiera sea la interpreta-
ción que los tribunales competentes otorguen al
art. 317 del Cód. Civil, ella no puede incluir una
regla tal que impida a los jueces llevar a cabo el
balance entre el interés superior de aquel y otros
intereses individuales o colectivos que puedan
entrar en juego y que, de acuerdo con la juris-
prudencia de la CS, debe otorgar neta preceden-
cia al primero” (12).
(11) GALLI FIANT, María M., “El encuentro entre el
niño y su adoptante”, 28/08/2015, MJ-DOC-7370-AR/
MDJ7370.
(12) Autos “G., M. G.”, 16/09/2008 (LA LEY 2008-F, 59,
con nota de Rodolfo G. Jáuregui; DJ 2008-II, 1766; LA
LEY 09/02/2009, 7, con nota de Silvia E. Fernández; LA

Ahora bien, con la entrada en vigencia del
Cód. Civ. y Com., la cuestión fue superada, pues
este requisito se incluyó expresamente en el art.
634, inc. h, que sanciona con la nulidad abso-
luta la adopción obtenida sin cumplimentar el
recaudo de la inscripción y aprobación del re-
gistro de adoptantes, el que resulta armónico
con lo dispuesto por los arts. 600 y 611 del mis-
mo cuerpo normativo.
Respecto de esta modificación legislativa, se
te
ha sostenido que ha colocado a este requisito
como recaudo esencial, y que ello se justifica en
la marcada importancia que cumple el RUAGA,
en cuando pretende que el niño en estado de
abandono que será sujeto de una adopción, ten-
eu
ga la seguridad de que los pretensos adoptan-
tes son personas hábiles para esa función y que
de ese modo también se contribuye a desplazar
prácticas viciosas, como el tráfico y explotación
de personas menores de edad (13).
También se ha sostenido que la razón de esta
R parental en el marco de una adopción es una
selección se funda en la revalorización de una
herramienta que, de funcionar correctamente,
tiene su cargo la compleja tarea de evaluar cua-
n
lidades y calidades para ser adoptantes, y ante la
pregunta concreta de si todas las personas que
pretenden adoptar deben estar inscriptas en el
so
registro respectivo, la jurista Marisa Herrera ha
aseverado que la respuesta positiva se impone,
ya que “... el Estado es el garante último de los
derechos de las personas, y recae en los jueces
la gran responsabilidad de elegir la mejor fami-
lia adoptiva para una persona menor de edad
om
de una nómina que suele ser extensa. Y esta ta-
rea requiere de un trabajo interdisciplinario y la
existencia del Registro tiene, entre otras finali-
dades, el poner a disposición de los jueces una
herramienta para llevar adelante tan compleja
tarea de la mejor manera posible y a fin de evi-
tar conflictos de extrema gravedad como son los
Th
casos de “devoluciones” (14).
LEY 2009-A, 450, con nota de Silvia E. Fernández, AR/
JUR/7453/2008).
(13) FERNÁNDEZ, Silvia H., “Nulidades e Inscripción”,
en KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - HERRERA, Ma-
risa - LLOVERAS, Nora (dirs.), Tratado de Derechos de
Familia, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. III, ps.
710 y ss.
(14) HERRERA, Marisa, “Nulidad e Inscripción”, en
LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial
Sonia N. del Blanco
Ahora bien, a pesar de la literalidad de la nor-
ma, lo cierto es que jurisprudencia se ha apar-
tado de tal recaudo en múltiples ocasiones, con
soporte en el interés superior del niño y en la
necesidad de sostener y convalidar vínculos ori-
ginados por fuera del sistema administrativo y
judicial, y consolidados por el transcurso del
rs
tiempo. De esta manera se ha declarado la in-
constitucionalidad del art. 634, inc. h del Cód.
Civ. y Com. y de las demás normas con las que
se vincula.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comer-
cial y Laboral de Goya, con fecha 20/09/2017
en autos “S. R. M. y A. A. s/ guarda preadopti-
va” resolvió “Corresponde declarar la inconsti-
tucionalidad del tercer párr. del art. 611, inc. b)
del art. 600 e inc. h) del art. 634 del Cód. Civ. y
Com., pues la prohibición de ponderación de
la guarda de hecho, las guardas judiciales y las
delegaciones de ejercicio de la responsabilidad
norma calificable al menos de inelástica, en tan-
to desconoce la riqueza y variedad de los víncu-
los humanos y también se coloca un poco más
allá de las propias normas de la Convención In-
ternacional de los Derechos del Niño, en tan-
to obliga al juez a desestimar lo cotidiano en la
vida de un niño, es decir, la realidad de ese niño
o esa niña en particular” (15).
Más adelante en el tiempo, con fecha
04/09/2018, la Cámara de Apelación en lo Ci-
vil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto, en
autos “Q. M. s/ medida excepcional ley 12.967”
sentenció “Corresponde declarar para el caso
concreto la inconstitucionalidad de los arts.
600, inc. b, 613, primera parte, 614 y 634, inc. h
del Cód. Civ. y Com. puesto que la interpreta-
ción exegética al momento de la aplicación de
la noma, puede resultar lesivo a la finalidad que
tuvo en miras su creación, debiendo en la faena
interpretativa obtener un resultado conciliato-
rio entre hechos y derecho y en tanto lo con-
trario importaría subordinar los primordiales
derechos de una niña, que a su ya trágico pasaje
por sus primeros siete meses de vida que afec-
taron su salud y que, hoy ha podido encontrar
en su guardadora, el caudal de amor necesario
de la Nación Comentado, Santa Fe, 2015, t. IV, ps. 238 y ss.
(15) Cita: MJ-JU-M-114268-AR; MJJ114268; MJJ114268.
Octubre | 2020-V • RDF • 63
 Vínculos consolidados, ¿resultados garantizados?
y merecido, en forma exclusiva el cumplimien-
to de los recaudos formales, con lo dañino que
un rigorismo semejante pueda resultar, después
de haber ya transcurrido casi cuatro años del
vínculo” (16), y en idéntico sentido se expidie-
ron distintos Tribunales del país (17).
Otros Tribunales encontraron distinta sali-
da, solo declararon la inconstitucional del art.,
611 del Cód. Civ. y Com. y a fin de sanear la fal-
ta de inscripción de los pretensos guardadores
te
con miras a adopción (art. 600, inc. b), en fun-
ción de que dicha falta de registración es causal
de nulidad absoluta (art. 634, inc. h) ordenaron
a RUAGA la evaluación del matrimonio en rela-
eu
ción al niño, con el objetivo de ser declarados
aptos para la adopción y su consecuente ins-
cripción (18).
Analizando la jurisprudencia que originó la
introducción de este requisito al derecho de
fondo, se ha sostenido que la revalorización que
R consideración ponderando la posibilidad de
la reforma otorgó al Registro, no tendría el peso
específico que la literalidad de la norma pare-
ce darle, en virtud de los múltiples fallos que se
n
apartan de la misma cuando la inclusión en el
grupo familiar que luego se presenta a solicita
la filiación adoptiva no conculca el interés supe-
so
rior del niño, niña o adolescente (19).
Como se advierte, el segundo fundamento en
que se sostiene el fallo en análisis pierde susten-
om
(16) Cita: MJ-JU-M-114829-AR; MJJ114829; MJJ114829.
(17) En autos “V., R. D. y Z., M. M. s/ guarda y tenencia
con fines de adopción”, la Cámara de Apelaciones Santo
Tomé. Provincia de Corrientes, resolvió “Declarar al caso
la inconstitucionalidad de los arts. 600, inc. b) y 634, inc.
h); 611 y 613, Cód. Civ. y Com. conforme lo expuesto en
la cuestión 2ª, 3. 2. 5” (29/05/2018); en autos “M., A. E. y
M., L. H. s/ adopción”, Expte. 904/2016, el Juzgado de Fa-
Th
milia Nº 1 de Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut
resolvió “Declarar, en el caso concreto, la inconstitucio-
nalidad por incompatibilidad convencional, de los arts.
613, primera parte, 634, inc. h y dar por cumplido el plazo
de guarda preadoptiva” (19/05/2017) entre otros.
(18) “L. M. G. s/ control de legalidad”, Juzgado Nacio-
nal de Primera Instancia en lo Civil Nº 8, 15/07/2016, MJ-
JU-M-103219-AR/MJJ103219/MJJ103219.
(19) HERRERA, Marisa, “Nulidad e Inscripción”, en
LORENZETTI, Ricardo L., Código Civil y Comercial Ex-
plicado. Doctrina-Jurisprudencia, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2019, t. II, ps. 189 y ss.
64 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
tabilidad a poco que se lo confronte con la juris-
prudencia aquí reseñada.
Puede afirmarse, sin lugar a dudas, que el acto
administrativo declarado nulo, de ninguna ma-
nera resultaba un impedimento para que el juez
civil convalide, de considerarlo pertinente y a
rs
partir de otros elementos, el vínculo filiatorio
entre la Sra. M. y el niño L., que cuenta con el
consentimiento de la progenitora biológica del
niño y que tiene trámite desde el 2013.
V. Colofón
Puede sostenerse a partir de los parámetros
expuestos, que los vínculos que el tiempo con-
solida (más allá de cual fuera su origen), tiñen
las resoluciones judiciales que involucran a sus
protagonistas; en efecto, el fallo analizado, aun-
que pretendió alejarse de la decisión que com-
pete al juez civil, resolvió la cuestión traída a su
que aquel magistrado convalide el vínculo en-
tre la Sra. M. y el niño L. G., y con la intención
de que esta resolución no se convierta en un
obstáculo para aquella decisión.
Sin pretender abordar la cuestión de las guar-
das de hecho y entregas directas (pues no ha
sido objeto de este trabajo ni del fallo en cues-
tión) hoy expresamente prohibidas por el Cód.
Civ. y Com. como antecedentes a ser considera-
dos a los fines de una adopción, es importante
recordar que son situaciones que van por fue-
ra del régimen de la adopción especialmente
previsto y organizado por el legislador, y que
encuentran refugio en el paso del tiempo que
consolidó esos vínculos, a veces imputable al
propio órgano administrativo o judicial que no
resolvió en tiempo oportuno determinada si-
tuación.
En el caso concreto, y si se cotejan las fechas en
las que se produjeron los acontecimientos, pue-
de considerarse que el órgano judicial contri-
buyó a aquella consolidación. En efecto el acto
administrativo declarado nulo, su confirmación
y ratificación datan del 2014, al igual que el ex-
pediente judicial de impugnación de aquel acto
administrativo que tuvo inicio ese mismo año
(11.567/2014/0); por su parte el expediente del
fuero civil, “L. G. s/ guarda” (104608/2013) data
del 2013, y si recordamos que el niño nació el

05/12/2013, puede confirmarse que la situación
se judicializó con inmediatez a pesar de lo cual,
y según informa el dictamen fiscal en su última
porción, aún se encuentra en etapa probatoria.
Explica la jurista Silvia Fernández que cuan-
do estas situaciones llegan a conocimiento de la
justicia a los fines de validarlas para dar sopor-
te a una guarda preadoptiva “el Magistrado debe
evaluar la situación del niño en ese grupo fami-
liar (consolidada o no en función del tiempo), el
te
origen de la guarda, la existencia de contrapres-
taciones relacionadas con el acto de la entrega y
la vinculación preexistente entre madre y peti-
cionantes. El conflicto judicial se plantea al mo-
eu
mento de tener que tomar una decisión respecto
a la eventual separación del niño de ese ámbito
familiar en casos en que ha transcurrido un pla-
zo considerable. Posición que no es pacífica en
el ámbito clínico y psicoanalítico. Tal como se
ha expresado, las decisiones judiciales muchas
veces condicionan el bienestar futuro de un
R de resolver cuestiones que involucran al dere-
niño por un presente que calla los problemas no
resueltos y silencia las irregularidades utilizadas
para llegar a él. En beneficio de la duda acerca
del daño se renuncia a la legalidad para evitar
n
la escena (insoportable) invadida por el afecti-
vismo, de separarlo de quienes lo han cuidado.
Genéricamente, ha sido el reparo a los eventua-
so
les daños causados al niño como consecuencia
de una separación transcurrido un tiempo ex-
om
Th
Sonia N. del Blanco
tenso en guarda de hecho, los que han sosteni-
do las decisiones judiciales convalidatorias, aún
frente a la comprobación de la inexistencia de
vínculo afectivo entre las partes y la violación de
las normas del proceso de adopción-observan-
cia del estado puerperal, inscripción en el RUA,
etc.” (20).
rs
Puede pensarse, a partir de lo expuesto, que
otra hubiere sido la suerte del acto administra-
tivo nulificado, si la cuestión se hubiera resuelto
en tiempo oportuno, y sin la precaución de no
obstaculizar la posible convalidación del víncu-
lo entre la Sra. M. y el niño L. G. que hoy, des-
pués de siete años, se encuentra consolidado.
En el esfuerzo por dar una respuesta al títu-
lo que encabeza este trabajo, “Vínculos con-
solidados, ¿resultados garantizados?” y en el
convencimiento de que no existen las respues-
tas correctas, únicas o absolutas cuando se trata
cho de las familias, ya que los hechos concretos
de cada caso serán la que los deliñen, se propo-
ne una intermedia: casi siempre.
(20) FERNÁNDEZ, Silvia E., “Adopciones. Personas.
Tiempos y Procesos. Sobre las principales razones de
una regulación renovada de los procesos de adopción”,
en http://colectivoderechofamilia.com/wp-content/
uploads/2015/05/SF.-Adopciones-Personas-tiempos-y-
procesos.pdf.
Octubre | 2020-V • RDF • 65
 DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD
Competencia. Domicilio del causante. Inconve-
niencia del juez que previno en la causa durante
19 años.
Con nota de Gabriel E. Tavip
1. — Corresponde que siga interviniendo el juez que
previno en la causa —durante 19 años—, pues,
más allá de que el causante se encuentre aloja-
do en otra localidad, tal distancia no fue óbice
te
para que concurriera a la entrevista interdisci-
plinaria ni a las audiencias convocadas a efec-
tos de lograr obtener una resolución acerca de
su capacidad.
eu
2. — No es admisible la sorpresiva declaración de in-
competencia del órgano que prevenido y llevó
la causa adelante durante un prolongado lapso,
si más allá de los declamados propósitos de in-
mediatez y economía procesal contenidos en el
R
texto de la inhibitoria, no se apreciaba la con-
currencia de algún acontecimiento que hubiera
producido una alteración de las condiciones
imperantes con suficiente entidad como para
justificar un traslado de la competencia.
n
SC Buenos Aires, 26/02/2020. - G., L. s/ Determina-
ción de la capacidad jurídica.
so
[Cita on line: AR/JUR/18943/2020]
La Plata, febrero 26 de 2020.
Los doctores Torres, Genoud, Soria y Kogan dijeron:
om
I. El Juzgado de Familia N° 8 de Lomas de Zamo-
ra, en el marco de un proceso de determinación de
la capacidad jurídica, se declaró incompetente para
intervenir en la presente causa y dispuso remitir los
obrados a la Cámara Nacional de Apelación en lo Civil
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que
procediera a designar un Juzgado en lo Civil con com-
Th
petencia en el fuero de Familia que continuara con el
trámite (v. fs. 244 y vta.).
Apelado dicho pronunciamiento tanto por la Ase-
sora de Incapaces interviniente como por el causante,
señor L. G., la Cámara de Apelación del fuero depar-
tamental lo confirmó (v. fs. 269/270).
Contra este último fallo, la Titular de la Asesoría de
Incapaces N° 2 interpuso recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley (v. fs. 278/285 vta.), el que fue
denegado con sustento en la no definitividad de la
decisión impugnada (v. fs. 286 y vta.). Ello motivó la
66 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
presente queja (art. 292, Cód. Proc. Civ. y Comercial;
v. fs. 301/302 vta.).
II. Al respecto, es pertinente destacar que esta
Corte ha resuelto reiteradamente que las resolucio-
nes dictadas en materia de competencia no revisten
carácter definitivo en la medida que no atribuyan
el conocimiento de la causa a una jurisdicción ex-
rs
traprovincial, denieguen la competencia federal o
se pronuncien sobre la naturaleza de la relación ju-
rídica que vincula a las partes y, al hacerlo, incida
sobre la suerte o existencia del derecho de fondo
(conf. doctr. C. 113.592, “Barrera de Zagar”, resol. de
11/05/2011; C. 116.988, “B., P. E.”, resol. de 26/12/2012;
C. 120.705, “Asociación Inquietudes Ciudadanas”, re-
sol. de 10/08/2016; C. 122.328, “Cantalippi”, resol. de
18/04/2018).
Así, se aprecia que el caso sub examine encuadra en
uno de los supuestos excepcionales en que este Tri-
bunal admitió la apertura de la vía extraordinaria en
cuestiones de competencia, en tanto la decisión que
se impugna resolvió confirmar la declinación de la
competencia local y remitir la causa a un órgano ex-
traprovincial (conf. doctr. causas C. 104.931, “Loren-
zo”, resol. de 05/05/2010; C. 114.208, “Masino”, resol.
de 24/08/2011).
En consecuencia, hallándose reunidos los demás
recaudos de admisibilidad, corresponde hacer lugar a
la queja traída y conceder el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley interpuesto (arts. 278, 292, Cód.
cit. y Acordada 1790).
III. En lo que hace, ahora, a los agravios fondales
que porta la impugnación articulada por la Asesoría
de Incapaces, esta Corte ha tenido oportunidad de
pronunciarse en causas similares habiendo aborda-
do la cuestión por primera vez en la causa C. 120.049,
“A., M.”, resol. de 04/08/2016 cuya doctrina ha sido
seguida en forma ininterrumpida (entre otros C.
121.330, “V., S. K.”, resol. 08/02/2017, C. 123.587,”G., B.
O.”, resol. 13/11/2019; C. 123.393, “Z., M. A.”, resol. de
14/08/2019).
En el antecedente citado se afirmó que no era ad-
misible la sorpresiva declaración de incompetencia
del órgano que había prevenido y llevado la causa
adelante durante un prolongado lapso, si más allá de
los declamados propósitos de inmediatez y economía
procesal contenidos en el texto de la inhibitoria, no se
apreciaba la concurrencia de algún acontecimiento
que hubiera producido una alteración de las condi-
ciones imperantes con suficiente entidad como para
justificar un traslado de la competencia. Se valoró en-
tonces —esencialmente— que la causante continua-
ba internada en el mismo centro de salud desde hacía
mucho tiempo y, ello no había sido obstáculo para

que los operadores judiciales concurrieran al hospital
a fin de tomar contacto con la usuaria del servicio de
salud.
En aquella ocasión, en vista del cuadro descripto y
encontrándose garantizada la tutela judicial efectiva
se concluyó que no era conveniente disponer un cam-
bio de juez competente.
En el sub lite, conforme lo denuncia la Asesora de
Incapaces en su impugnación (v. fs. 256 y vta.), desde
que el señor L. G. manifestó en autos que se encon-
te
traba residiendo en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (v. fs. 181/182 vta.) el juzgado de origen no se-
ñaló la presencia de circunstancia alguna que impi-
diera que el expediente continuara radicado en sus
estrados.
eu
Obsérvese, por caso, que la distancia invocada no
fue óbice para que el señor G. concurriera a la entre-
vista interdisciplinaria ni a las audiencias convoca-
das. De hecho, al tiempo de la inhibitoria, la causa ya
se encontraba en condiciones de dictar sentencia (v.
R
fs. 188, 199 y vta., 201 y vta.; 202; 203; 204; 209/212;
213; 220; 221; 222; 243).
Resultan así de aplicación los principios que ema-
nan del precedente mencionado ut supra, correspon-
diendo que continúe actuando en este proceso el juz-
n
gado interviniente (conf. doctr. causas C. 120.049 y C.
123.393, cits.).
so
En virtud de lo expuesto y atento a lo resuelto en
casos sustancialmente análogos, corresponde hacer
lugar a la vía extraordinaria incoada y declarar que
deberá seguir interviniendo en esta causa el Juzgado
de Familia N° 8 de Lomas de Zamora (arts. 289, Cód.
Proc. Civ. y Comercial y 31 bis, ley 5827, texto según
om
ley 13.812).
IV. Sentado lo anterior, no se puede dejar de adver-
tir que este expediente fue iniciado el 17 de febrero del
año 2000 ante el Tribunal de Familia N° 4 de Lomas de
Zamora, integrado —entre otros jueces— por el doc-
tor Carlos Alberto Dupont quien comienza a firmar
Th
en estas actuaciones en el mes de mayo de 2000. El 4
de diciembre de 2001 se presenta el informe realizado
por tres peritos médicos psiquiatras que arriban a la
conclusión que el causante encuadraba en el —por
entonces— art. 141 del derogado Cód. Civil.
En una descripción muy sintética, se aprecia que
—luego de alguna inhibitoria— el juez Dupont acepta
que continúe el trámite en el Tribunal de Lomas de
Zamora (v. fs. 95).
En este transcurrir, el expediente siguió con esca-
so movimiento jurisdiccional, pasándose de un úl-
Gabriel E. Tavip
timo proveído del día 6 de noviembre de 2006 al 13
de agosto de 2015 con un informe del Auxiliar 1° del
Juzgado (ya unipersonal) 4 de Familia con relación a
un par de escritos presentados por el abogado de la
ART que se habrían traspapelado, no encontrándose
radicada la causa en ese juzgado (v. fs. 166) sino en el
N° 8 (informe secretaria adscripta, v. fs. 168) a cargo
del doctor Dupont. En ese contexto, y de un informe
rs
presentado por la Auxiliar 3°, surgió que las actuacio-
nes se encontraban paralizadas desde el 6 de agosto
de 2008 (v. fs. 169).
Luego, el 13 de julio de 2017, se presenta el señor
G. solicitando poder percibir la pensión por discapa-
cidad y comunica que se halla viviendo en la ciudad
de Buenos Aires junto con su conviviente e hijos de
ambos.
A partir de tal petición se ordena y efectiviza —el
24 de octubre de 2017— una pericia interdisciplina-
ria —casi 16 años después de la única pericia llevada
a cabo— que concluye que “El causante no presenta
restricciones en sus capacidades evaluadas” (v. fs. 210
y ss.).
Con esta base, el señor G. solicita (27/12/2017)
—entre otras cosas— que se dicte sentencia decre-
tando su plena capacidad (v. fs. 215), petición que se
reitera el 7 de diciembre de 2018.
El 14 de diciembre de 2018 se llaman autos para
sentencia y el 18 de febrero de 2019, después de 19
años con el expediente en su juzgado, el doctor Du-
pont se inhibe de continuar entendiendo en la causa
con el argumento de que el juez del domicilio del cau-
sante es el que mejor puede controlar el tratamiento
del usuario del servicio de salud (v. fs. 244).
La sentencia es apelada por la Asesora de Incapa-
ces y por el señor G., siendo confirmada la decisión
por la Cámara. En el escueto pronunciamiento, a pe-
sar de afirmarse el haber examinado detenidamente
las actuaciones, nada se observó con relación a que el
trámite llevaba en la instancia 19 años prácticamente
sin movimiento (v. fs. 269 y vta.).
Llegada, finalmente, la causa a esta Corte por la
queja descripta en el punto I, no se puede dejar de ob-
servar la desidia e inactividad judicial que ha signado
toda la causa, manteniendo incertidumbre nada me-
nos que respecto de la capacidad de una persona, con
total desentendimiento del tipo de trámite que debe
llevarse adelante en estos casos a la luz de los man-
datos contenidos en diversos Tratados de Derechos
Humanos que integran nuestro sistema de garantías
(art. 2 Cod. Civ. y Comercial), especialmente aquellos
dedicados a salud mental, como la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley
Octubre | 2020-V • RDF • 67
 DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD
26.378); la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra las personas con
Discapacidad (ley 25.280) como asimismo documen-
tos como las “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la
justicia de las personas en condición de vulnerabili-
dad” (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, a las cua-
les adhirió la CS, Acordada 5/2009, 24/02/2009).
Por ello, la Suprema Corte resuelve: 1) Hacer lugar a
la queja articulada y conceder el recurso extraordina-
rio de inaplicabilidad de ley deducido; 2) en atención
a lo resuelto por este Tribunal en otros casos sustan-
te
cialmente análogos, hacer lugar al recurso y decla-
rar que deberá seguir interviniendo en las presentes
actuaciones el Juzgado de Familia N° 8 de Lomas de
Zamora (arts. 31 bis, ley 5.827, cit. y 289, Cód. Proc.
Civ. y Comercial) y 3) en virtud de lo que se expone en
eu
el pto. IV de la presente, extráiganse fotocopias de es-
tos actuados para ser remitidas a la Subsecretaría de
Control Disciplinario a fin de que se examine la actua-
ción del Juzgado de Familia N° 8 de Lomas de Zamo-
ra en el presente trámite. Las costas se imponen por
su orden, dada la índole de los temas debatidos (art.
R
68, 2do párr., Cód. Proc. Civ. y Comercial). Regístrese,
notifíquese y devuélvase. — Daniel F. Soria. — Luis E.
Genoud. — Hilda Kogan. — Sergio G. Torres.
n
DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD
Causante que se encuentra internado hace veinti-
so
cinco años en una residencia y no obtuvo una re-
solución acerca de su capacidad. Protección de las
personas vulnerables. Competencia.
Con nota de Gabriel E. Tavip
om
1. — Ninguna de las normas destinadas a salvaguar-
dar el elenco de personas vulnerables como son
aquellas que se encuentran afectadas en su sa-
lud mental fueron mínimamente seguidas por
los operadores intervinientes, citando —recién
a los fines de una inhibitoria— la jueza conven-
ciones internacionales que en más de diez años
Th
que tuvo la causa en su conocimiento nunca
aplicó. Incluso, ya llevaba cuatro años de vigen-
cia el Código Civil y Comercial de la Nación al
momento de firmar la resolución por la cual se
consideraba inhábil.
2. — En 35 años de judicialización de una persona
ávida de protección, los funcionarios se han
desempeñado con total desentendimiento del
tipo de trámite que debe llevarse adelante en
estos casos a la luz de los mandatos contenidos
en diversos tratados de derechos humanos que
68 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
integran nuestro sistema de garantías, especial-
mente aquellos dedicados a salud mental.
3. — No es admisible la sorpresiva declaración de in-
competencia del órgano que previno y llevado
la causa adelante durante un prolongado lapso,
si más allá de los declamados propósitos de in-
mediatez y economía procesal contenidos en el
rs
texto de la inhibitoria, no se apreciaba la con-
currencia de algún acontecimiento que hubiera
producido una alteración de las condiciones
imperantes con suficiente entidad como para
justificar un traslado de la competencia.
SC Buenos Aires, 19/02/2020. - M. J. A. s/ Determi-
nación de la capacidad jurídica.
[Cita on line: AR/JUR/18944/2020]
La Plata, febrero 19 de 2020.
Vistos:
I. Se eleva a consideración de esta Corte el conflicto
de competencia suscitado entre el Juzgado de Prime-
ra Instancia en lo Civil y Comercial N° 1 de Mercedes
y el Juzgado de Familia N° 8 de Morón en el marco del
juicio de determinación de la capacidad del señor J.
A. M.
II. Es de destacar que esta Corte ha tenido oportu-
nidad de pronunciarse en situaciones similares (C.
121.959, “H., J. A. s/ determinación de la capacidad
jurídica” y C. 121.111, “H., T. s/ determinación de la
capacidad jurídica”, resols. de 25/10/2017) habiendo
afirmado que no era admisible la sorpresiva declara-
ción de incompetencia del órgano que había preve-
nido y llevado la causa adelante durante un prolon-
gado lapso, si más allá de los declamados propósitos
de inmediatez y economía procesal contenidos en el
texto de la inhibitoria, no se apreciaba la concurren-
cia de algún acontecimiento que hubiera producido
una alteración de las condiciones imperantes con
suficiente entidad como para justificar un traslado de
la competencia. Se valoró entonces que el causante
continuaba internado en el mismo centro de salud
desde hacía mucho tiempo y ello no había sido obstá-
culo para que los operadores judiciales concurrieran
al hospital a fin de tomar contacto con el usuario del
servicio de salud. En este orden de ideas, cabe señalar
que es la misma línea que había sentado la Corte fe-
deral en la causa “G., A. S. y otro s/ insania” —Expdte.
CIV 70164/1983/CS1—, resolución del 8 de septiem-
bre de 2015.
En la contienda traída a resolver, son plenamente
aplicables los principios enunciados pues en el su-
puesto que se considera, el señor J. A. M., reside en la

Clínica Gregorio Marañón de Castelar desde diciem-
bre de 1995 (v. fs. 61, 64, 70, 82, 120, 124, 133, 151, 216,
221).
Tal dato objetivo —internación desde hace 25
años— forma parte de la historia de vida del señor M.
que se encuentra marcada por la desidia que ha sig-
nado este trámite judicial y que se observa en la inter-
vención de todos los funcionarios actuantes, dejando
a una persona que integra el elenco de los más vulne-
rables expuesto a la violación de todos sus derechos.
te
De la sola lectura del expediente se advierte que
llega a este Tribunal un grave caso de desamparo por
un inadecuado ejercicio de la función jurisdiccional.
Veamos.
eu
El expediente se inicia el 7 de noviembre de 1985
habiendo sido sorteado el Juzgado Civil y Comercial
N° 1 de Mercedes, por ese entonces a cargo del juez
Jorge Guillermo Saralegui. Tiempo más tarde (8 años,
el 03/08/1993) se dicta sentencia en la cual se declara
a J. A. M. incapacitado para ejercer los actos de la vida
civil por padecer de Ezquizofrenia Paranoide —Re-
R go (v. fs. 196). No hay constancias de que ello se haya
traso mental discreto— (v. fs. 52), adjuntándose a la
causa la cédula remitida al causante el día 2 de no-
viembre de 1993 (v. fs. 56/57).
n
Esa fue la última actividad en esta causa hasta el
año 2008 (v. fs. 193).
so
Cabe destacar —siguiendo el orden cronológico—
que el 7 de julio de 1997 ingresa por Receptoría la
denuncia de internación de J. A. M. realizada por el
Director Médico de la Clínica Marañón, a la que había
ingresado el 1° de diciembre de 1995 (v. fs. 58 y vta.),
habiendo sido sorteado el Juzgado Civil y Comercial
om
N° 8 de Morón.
El primer despacho es firmado por el juez Héctor
Puga. Citada la hermana del causante ante la Asesoría
de Incapaces N° 1 de Morón, el 1° de noviembre de
1999 se le hace saber (v. fs. 101) que debe promover la
declaración de incapacidad de su hermano.
Th
Continuando con la prácticamente nula actividad
desarrollada en Morón, en el acta confeccionada el 18
de febrero de 2004, la hermana de M. pone de mani-
fiesto que por ante un Juzgado del Departamento Ju-
dicial de Mercedes se habría iniciado un trámite de
insania (v. fs. 159), ordenándose —el 27 del mismo
mes— oficiar al Departamento Judicial de Mercedes
a efectos de conocer en qué Juzgado tramitaría el
expediente de J. A. M., comunicación reiterada el 16
de junio de 2004 (v. fs. 173), informando Receptoría
(07/10/2004) el órgano donde tramitaba la por enton-
ces “insania” (v. fs. 177).
Gabriel E. Tavip
En ese contexto, el 28 de octubre se ordena librar
oficio al Juzgado Civil y Comercial N° 1 de Mercedes
al efecto de conocer el estado de las actuaciones (v. fs.
180), el que es reiterado el 9 de marzo de 2007.
A fs. 189 vta. se encuentra la respuesta al oficio li-
brado en el cual se informa, que el expediente de
“insania” se encuentra paralizado y que su última ac-
rs
tuación fue —como se reseñó más arriba— la cédula
dirigida al “insano” a fines del año 1993.
El 7 de septiembre de 2007, el juez de Morón, dispo-
ne la acumulación del expediente de internación a la
causa de insania que tramita en Mercedes, ordenan-
do comunicar a Receptoría y dándolo de baja en su
juzgado (v. fs. 192).
Meses más tarde (08/05/2008) la causa es recibi-
da en Mercedes originando un despacho fechado el
15 de mayo de 2008 firmado por la jueza Marta Rosa
Cuesta. El 30 de junio de 2008 se ordena citar —a pe-
dido de la Asesora de Incapaces (Dra. Martinelli)— a
la curadora designada a los fines de que acepte el car-
hecho efectivo.
En el año 2012, después de cuatro años de abso-
luta inactividad y ante el informe presentado por la
Clínica Marañón al Juzgado Civil y Comercial N° 8
de Morón que es remitido al Juzgado de Mercedes, el
Asesor de Incapaces Alexis Kosicki solicita —el 24 de
octubre— que se disponga la evaluación del señor M.
en el marco de lo normado por el art. 152 ter del Cód.
Civil por entonces vigente (v. fs. 202).
Luego de algunos intentos de designación de peri-
tos (ver solicitud de desinsaculación de fs. 208, 213)
corriendo el año 2013, nada sucede que se haya refle-
jado en el expediente hasta el 2 de noviembre de 2018
cuando se ordena un pase a la Asesoría de Incapaces.
En ese derrotero la Clínica Marañón (27/02/2019)
presenta un nuevo informe en Morón, el que vuelve a
ser remitido a Mercedes (v. fs. 216/218).
El 16 de mayo de 2019, la defensora oficial María
Claudia Merino, solicita a la jueza de Mercedes que
se inhiba de continuar entendiendo en la presente
causa.
Ante el pedido y luego de no haber producido nin-
guna actividad útil en todo el tiempo que la causa
estuvo en su juzgado, la jueza Martha Rosa Cuesta se
declara incompetente para seguir actuando en el ex-
pediente de mención, mediante resolución en la que
alude a la nueva “forma de concebir la salud mental”
y su abordaje y sin privarse de enumerar los tratados
internacionales referentes a la temática que sistemá-
Octubre | 2020-V • RDF • 69
 DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD
ticamente fueron vulnerados en el expediente radi-
cado en su juzgado y del cual tuvo conocimiento —al
menos— desde el año 2008. En este escenario ordenó
remitir los actuados al juzgado de familia que corres-
pondiere habiendo sido sorteado el N° 8 del fuero ci-
tado, cuya magistrada se inhibió (v. fs. 229/230 vta.)
tal como fue descripto en el punto I de la presente
resolución.
Como puede observarse sin esfuerzo, ninguna de
las normas destinadas a salvaguardar el elenco de
personas vulnerables como son aquellas que se en-
te
cuentran afectadas en su salud mental fueron míni-
mamente seguidas por los operadores intervinientes,
citando —recién a los fines de una inhibitoria— la
jueza Cuesta convenciones internacionales que en
eu
más de diez años que tuvo la causa en su conocimien-
to nunca aplicó. Incluso, ya llevaba cuatro años de
vigencia el Cód. Civ. y Com. de la Nación al momen-
to de firmar la resolución por la cual se consideraba
inhábil.
R
En 35 años de judicialización de una persona ávi-
da de protección, los funcionarios se han desempe-
ñado con total desentendimiento del tipo de trámi-
te que debe llevarse adelante en estos casos a la luz
de los mandatos contenidos en diversos tratados de
n
derechos humanos que integran nuestro sistema
de garantías (art. 2 Cód. Civ. y Comercial), especial-
mente aquellos dedicados a salud mental, como la
so
Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (ley 26.378), la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra las personas con Discapacidad (ley 25.280)
como asimismo documentos como las “100 Reglas de
om
Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en
Th
70 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
condición de vulnerabilidad” (XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana, a las cuales adhirió la CS, Acordada
5/2009, 24/02/2009).
III. Por todo lo expuesto, se exhorta al órgano in-
terviniente en estos autos a que observe en su trami-
tación la debida diligencia y celeridad y proceda en
rs
forma inmediata a la adopción de las medidas perti-
nentes de protección de los derechos de J. A. M., de-
biendo adecuar el proceso a las normas contenidas
en los Tratados Internacionales citados así como a las
reglas del Cód. Civ. y Com. de la Nación (arts. 31 y ss.)
y de la ley 26.657 e informar a esta Corte, en el plazo
de 15 días la efectivización, de la entrevista personal
de la jueza con el señor M., la realización de la eva-
luación interdisciplinaria y todas las demás medidas
necesarias para salvaguardar sus derechos. Cumpli-
do lo anterior, deberá informarse mensualmente la
actividad desplegada en la causa de mención hasta
que este Tribunal disponga el cese de tales comuni-
caciones.
Por ello, la Suprema Corte de Justicia resuelve:
1) Declarar competente para seguir interviniendo en
estas actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial N° 1 del Departamento Judicial
de Mercedes; 2) en virtud de lo expuesto en el pto. II
de la presente, extráiganse fotocopias de estos actua-
dos para ser remitidas a la Subsecretaría de Control
Disciplinario a fin de que se examine la actuación
del Juzgado Civil y Comercial N° 1 de Mercedes en el
presente trámite y 3) exhortar a dicho órgano a que
en el plazo perentorio e improrrogable de quince días
cumpla con lo dispuesto en el punto III. Regístrese,
hágase saber, remítase. — Eduardo N. de Lázzari. —
Daniel F. Soria. — Hilda Kogan. — Sergio G. Torres.
 Gabriel E. Tavip

Fallos que deben servir de

motor de cambio para la efectiva
protección del derecho a la salud

rs
mental

te
Gabriel E. Tavip (*)

eu
Sumario: I. Introducción.— II. Breve reseña de los casos.— III. Los
pronunciamientos de la SCBA.— IV. La cuestión de la competencia.—
V. Los derechos en juego de los casos resueltos.— VI. A modo de con-
clusión.

I. Introducción
R En consecuencia, me adentraré especialmen-
te en los señalamientos que realiza la Corte con
Dos sentencias dictadas por la Suprema Corte relación al ejercicio de una tutela judicial efec-
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires  (1) tiva a personas con padecimientos mentales y
pocos días antes que comenzara el período de solo brevemente referiré lo relativo a la cuestión
n
aislamiento social, preventivo y obligatorio de competencia resuelta.
(ASPO) dispuesto por el Poder Ejecutivo Na-
cional, han puesto el acento y a su vez en evi- II. Breve reseña de los casos
so

dencia las serias limitaciones que dos juzgados

de primera instancia de esa provincia tuvieron
para cumplir adecuadamente los mandatos
trasnacionales y legales relativos a la protección
de las personas con padecimientos en su salud
om
Para una mejor comprensión de las cuestio-
nes planteadas y de los derechos en juego que se
encuentran involucrados, resulta necesario rea-
lizar una descripción de ambos casos, que pre-

mental. sentan una serie de similitudes, pero también es

Analizaré ambos pronunciamientos de ma-
nera conjunta, ya que, tienen una serie de pre-
ocupantes coincidencias y que nos interpelan
a todos los operadores del sistema de justicia a
repensar las maneras y formas en se están apli-
Th
importante analizar sus particularidades espe-
ciales.
El primero fue resuelto el 19 de febrero del
2020 (causa: “M. J. A. s/ determinación de la ca-
pacidad jurídica”) (2) y se planteó un conflicto

cando las normas protectorias que son una rea-
lidad legislativa en nuestro país.
(*) Juez de Familia de II Nominación de la ciudad de
Córdoba. Abogado. Especialista en Derecho de Familia.
Docente de Derecho Privado VI (Familia y Sucesiones)
y Derecho Privado I (Parte General) de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. In-
vestigador de la Secretaría de Ciencias y Técnica (Secyt)
de la UNC. Licenciado en Comunicación Social (UNC).
E-mail: gabrieltavip@gmail.com.
(1) En adelante, “SCBA”.
negativo de competencia entre Juzgado Civil y
Comercial Nº 1 de la ciudad de Mercedes y el
Juzgado de Familia Nº 8 de la localidad de Mo-
rón. De ahora en más lo denominaré “Caso Mer-
cedes”.
Por su parte, el 26 de febrero de 2020 la SCBA
dicta otra resolución (caso: “M. J. A. s/ determi-
(2) Suscripto por los vocales Eduardo Néstor De Láz-
zari, Daniel Fernando Soria, Hilda Kogan y Sergio Gabriel
Torres.

Octubre | 2020-V • RDF • 71

 Fallos que deben servir de motor de cambio para la efectiva protección del derecho a la salud…
nación de la capacidad jurídica” (3), causa a la
que se avoca ante un recurso directo en un pro-
ceso originario del Juzgado de Familia Nº 8 de
Lomas de Zamora y confirmado por la Cámara
de Apelaciones, en el que el juez se apartó de se-
guir interviniendo. En adelante lo referiré como
“Caso Lomas de Zamora”.
II.1. Los aspectos coincidentes
A modo de simplificación de lo tratado, se se-
te
ñalan, a continuación, la serie de coincidencias
que tienen los dos fallos dictados con solo una
semana de diferencia.
eu
II.1.a. Supuestos de limitación de la capaci-
dad por razones de salud mental
En los dos tribunales se ventilaban procesos
relativos a la “declaración de incapacidad” de
personas por razones de su salud mental, o “de-
claración de incapacidad por demencia”, en los
R temporal remitía lo obrado a Mercedes.
términos del Código Civil derogado —art. 141
de ese cuerpo normativo, vigente al tiempo del
inicio de ambas causas—.
n
En el “Caso Mercedes”, a J. A. M., a quien se
lo había diagnosticado con un cuadro de “Es-
quizofrenia Paranoide con Retraso mental dis-
so
creto”, por lo que en el mes de agosto de 1993 el
Juzgado de Mercedes dictó sentencia en la que
se lo declaraba “incapacitado para ejercer los
actos de la vida civil”. Además, consta que, des-
de el mes de diciembre de 1995, reside en una
om
clínica especializada de la localidad de Castelar.
En el “Caso Lomas de Zamora”, existe una pe-
ricia de tres psiquiatras incorporada al proceso
en el mes de diciembre de 2001 que concluían
que la situación de M. J. A encuadraba en lo que
disponía el art. 141 del Cód. Civil, entonces vi-
Th
gente —es decir, que no tenía aptitud para di-
rigir su persona o administrar sus bienes— (4).
Luego, en octubre de 2017, ese incorpora otra
pericia interdisciplinaria en la que se concluye
(3) Firmado por los vocales Daniel Fernando Soria,
Luis Esteban Genou, Hilda Kogan y Sergio Gabriel Torres.
(4) El art. 141 del Cód. Civil derogado disponía: “Se
declaran incapaces por demencia las personas que por
causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para
dirigir su persona o administrar sus bienes”.
72 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
que “el causante no presenta restricciones en
sus capacidades evaluadas”.
II.1.b. Procesos desarrollados durante prolon-
gados períodos de tiempo
Existe en las dos situaciones planteadas largos
rs
procesos judiciales en los se evidencia, según el
relato de los hechos de los fallos, que los tribu-
nales intervinientes llevaron adelante un escaso
seguimiento de la situación personal de las per-
sonas cuya capacidad se estaban ventilando.
Así, el “Caso Mercedes” se había iniciado en
1985 y recién en el año 1993 se dictó la senten-
cia de declaración de incapacidad. Luego exis-
ten una serie de esporádicas actuaciones en los
años 2008, 2012, 2018 y 2019. Cabe destacar que
también se verifica la intervención del Juzgado
de Familia de Morón jurisdicción en donde está
ubicada la clínica en la que estaba internado el
causante, quién también con mucha dilación
Por su parte en el “Caso Lomas de Zamora” se
inició en febrero de 2000 en la referida sede ju-
dicial y recién en diciembre de 2001 se incorpo-
ra el informe suscripto por tres peritos médicos
psiquiatras. También se verifican unas limitadas
actuaciones a lo largo de los años que prosiguen,
pudiendo constatarse que durante casi nueve
años no tuvo ningún moviendo (desde noviem-
bre de 2006 hasta al 13 de agosto de 2015). Lue-
go desde julio de 2017 comienza a participar el
propio causante, quien luego de varios compa-
rendos solicita se resuelva su plena capacidad.
II.1.c. Cambios de domicilios de los causantes
Otra de las coincidencias de ambos supues-
tos, es que los causantes desde mucho tiempo
atrás ya no habitaban en la jurisdicción de los
tribunales en lo que durante años se habían tra-
mitado las causas.
No obstante, esa limitación en el punto de co-
nexión de la competencia material, en los dos
casos, los tribunales habían seguido intervi-
niendo, pese a que había constancias documen-
tadas sobre esa modificación de la residencia.
Sin embargo, en determinado momento de la
causa ambos juzgados se inhiben de seguir ac-
tuando basados en el nuevo lugar de residencia

de la parte involucrada. En el “Caso Mercedes”,
la juez lo realiza ante el pedido expreso de la de-
fensora oficial. En el “Caso Lomas de Zamora”,
es el propio juez quien de oficio se inhibe de se-
guir interviniendo.
II.2. El elemento disímil
Tenemos también que señalar que cada causa
llega a SCBA de una manera diferente.
En el “Caso Mercedes” se avoca la Corte ante
te
un conflicto negativo de competencia de dos
tribunales que lo tienen como superior co-
mún  (5). Es que cuando el expediente llega al
tribunal de Familia de la localidad de Morón, la
eu
jueza rechaza su intervención inhibiéndose de
intervenir en la causa (6). Cabe destacar que la-
mentablemente en la reseña que se hace en el
pronunciamiento de la SCBA, no se da cuenta
de los motivos y fundamentos que en ese juzga-
do se esgrimen.
R Hay una serie de consideraciones en ambos
(5) “El conflicto de competencia, se presenta cuando
dos órganos jurisdiccionales en forma sucesiva se de-
claran incompetentes respecto de un mismo proceso
n
(conflicto negativo) o, cuando ambos emiten declaracio-
nes positivas de su competencia. Ello puede acontecer
de oficio o a instancia de parte: al deducir la demanda
o por la admisión de una excepción de incompetencia.
so
También los planteos de inhibitoria pueden desembocar
en un conflicto de competencia positivo, declarándose
tanto el juez requirente como el requerido con aptitudes
para entender en el caso. En otros supuestos el conflicto
se plantea en virtud de cuestionamientos subjetivos al
juez por vía de la recusación que determina su aparta-
om
miento, y que posteriormente el juez al que se remiten las
actuaciones, no acepta tal excusación y, por ende, niega
su competencia. Cabe señalar que formalmente se confi-
gura el conflicto, al dictarse dos resoluciones de incom-
petencia, en principio de tribunales de un mismo grado
o de segunda instancia cuando sea confirmatorio de la
de primera instancia. Este tipo de contienda es grave,
porque la parte no encuentra juez que atienda su caso y
Th
puede considerarse una ‘efectiva privación o denegación
de justicia’, en la terminología de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación” (FERREYRA de DE LA RÚA, Angelina
- DE LA VEGA DE OPL, Cristina, “Código Procesal Civil
y Comercial de la Provincia de Córdoba”, Ed. La Ley, t. I,
Buenos Aires, 2006, p. 43).
(6) El art. 13 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Provincia de Buenos Aires (Cód. Proc. Civ. y Com.
Bs. As.) dispone que “En caso de contienda negativa, o
cuando dos o más jueces se encontraren conociendo de
un mismo proceso, cualquiera de ellos podrá plantear la
cuestión de acuerdo con el procedimiento establecido en
los arts. 9º a 12”.
Gabriel E. Tavip
En el “Caso Lomas de Zamora”, la Corte inter-
viene ante la “queja por recurso denegado” (7)
interpuesto por la Asesora de incapaces cuan-
do la Cámara de Apelaciones de esa jurisdicción
había confirmado el fallo de primera instancia
que remitía la causa al Juzgado Nacional Ci-
vil y al serle denegado el recurso de recurso de
rs
inaplicabilidad de ley (8).
III. Los pronunciamientos de la SCBA
De manera coincidente, en los dos pronun-
ciamientos el máximo tribunal bonaerense se
expide declarando la competencia de los tribu-
nales que históricamente habían entendido en
las causas, sentando así una excepción al prin-
cipio procesal que marca que en ese tipo de
causas deben intervenir los jueces del lugar de
residencia de las personas sobre cuya capacidad
se está decidiendo.
fallos que merecen ser destacadas y que se re-
lacionan con la cuestión de competencia de la
Corte para entender en cada uno de los casos,
relativas a la limitada actuación de los juzgados
durante los procesos respectivos, sobre la espe-
cial atención que debe prestarse a causas en las
que cuestiones sobre capacidad —y salud men-
tal de las personas— están involucradas, entre
otros.
Las mencionamos a continuación:
a) Sobre su competencia extraordinaria para
resolver:
En este sentido en el “Caso Lomas de Zamo-
ra” recuerdan los vocales que “las resoluciones
dictadas en materia de competencia no revisten
carácter definitivo en la medida que no atribu-
yan el conocimiento de la causa a una jurisdic-
ción extraprovincial, denieguen la competencia
federal o se pronuncien sobre la naturaleza de
la relación jurídica que vincula a las partes y, al
hacerlo, incida sobre la suerte o existencia del
derecho de fondo”.
(7) Previsto en los arts. 275 y 276 del Cód. Proc. Civ. y
Com. Bs. As.
(8) Se encuentra contemplado en el art. 278 y subsi-
guientes del Cód. Proc. Civ. y Com. Bs. As.
Octubre | 2020-V • RDF • 73
 Fallos que deben servir de motor de cambio para la efectiva protección del derecho a la salud…
Con ese motivo se avocan ya que, el sub
examine encuadra en uno de las excepcione al
remitirse la causa a la CABA. Es decir, que en-
tienden que la remisión a un tribunal que tiene
sede en una jurisdicción provincial diferentes
resulta de una característica especial que habili-
ta su intervención extraordinaria (9).
b) Sobre la improcedencia de la inhibitoria de
quienes entendían en las causas:
te
Con respecto a ello, en ambos casos sostienen
que no es admisible “la sorpresiva declaración
de incompetencia” del órgano que llevó ade-
lante la causa durante un prolongado lapso de
tiempo “si más allá de los declamados propósi-
eu
tos de inmediatez y economía procesal conteni-
dos en el texto de la inhibitoria, no se apreciaba
la concurrencia de algún acontecimiento que
hubiera producido una alteración de las condi-
ciones imperantes con suficiente entidad como
para justificar un traslado de la competencia”.
R se habrían cometido.
La SCBA aplica así doctrina que ya había utili-
zado en casos similares, privilegiando los tribu-
nales que durante prolongadísimos períodos de
n
tiempo habían conocido la causa (10).
Desde esa perspectiva entienden los vocales
so
que se presenta adecuadamente la “tutela judi-
cial efectiva” que debe primar estos supuestos,
norte al que deben estar encaminados los casos.
Por ello, estiman que esa manda constitucional
y legal está representada por la continuidad de
la jurisdicción, tal como venía siendo ejercida.
om
c) Reproches a los tribunales actuantes:
También en los dos casos expuestos la Corte
muestra su preocupación por la manera en que
se desarrollaron los procesos, sobre su excesiva
prolongación en el tiempo y en especial sobre lo
Th
(9) Lo definitivo de la resolución del tribunal inferior
es lo que da sustento a la habilitación de la actuación de
los máximos tribunales. Así si el “presunto error puede
ser salvado dentro del proceso por otros medios, el re-
curso no procede” (Cfr.: RODRÍGUEZ, Raúl, “Impugna-
ciones ordinarias y extraordinarias en el Cód. Proc. Civ.
y Com. de Córdoba”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2005, p. 435).
(10) “Barrera de Zagar”, resol. de 11/05/2011; C.
116.988, “B., P. E.”, resol. de 26/13/2012; C. 120.705, “Aso-
ciación Inquietudes Ciudadanas”, resol. de 10/08/2016;
C. 122.328, “Cantalippi”, resol. de 18/04/2010.
74 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
que refieren resulta una “desidia” por la inactivi-
dad jurisdiccional.
Hacen especial mención que en las dos cau-
sas no se observaron normas y principios pro-
tectorios de las personas con padecimientos en
su salud mental, previstas en tratados interna-
rs
cionales, así como en la legislación interna.
Exhortan, además “al órgano interviniente en
estos autos a que observe en su tramitación la
debida diligencia y celeridad y proceda en for-
ma inmediata a la adopción de las medidas per-
tinentes de protección de los derechos de J. A.
M., debiendo adecuar el proceso a las normas”
(Caso Mercedes).
Finalmente, en ambos casos remiten las ac-
tuaciones al tribunal de disciplina para que
investigue la actuación de ambos órganos juris-
diccionales, por las presuntas negligencias que
Los miembros de la Corte, parecen así mos-
trar su valedera preocupación de por lo aconte-
cido, buscando que se protejan los derechos de
los dos individuos cuya historia vital se estaban
vivificando en los procesos judiciales.
IV. La cuestión de la competencia
Cabe destacar que en los dos supuestos la
SCBA opta por mantener la competencia a car-
go de los tribunales que venían ejerciendo la
función desde el principio de los procesos judi-
ciales. En este sentido sigue limitadamente los
pasos de la CS, que en solo en supuestos excep-
cionales había mantenido la competencia de los
juzgados que habían entendido previamente en
casos como los ventilados.
Allí el máximo tribunal del país estimaba
—reitero de manera excepcional— que quienes
habían prevenido debían seguir siendo compe-
tentes en procesos de restricción de capacidad
—y no el del lugar de internación— si no había
producido una alteración en las condiciones
imperantes que justifiquen un traslado de la ju-
risdicción, y el causante se encuentra en un ám-
bito accesible para la efectiva tarea tutelar (11).
(11) CS, 08/09/2015, “G., A. S. y otro s/ insania”, Fallos
338:828

Por su parte, los pronunciamientos en análisis
se basan en la idea que esos mismos tribunales
conocían desde tiempo atrás la situación fáctica
de las personas con padecimientos en su salud
mental y que eran conocedoras de su nuevo do-
micilio, sin que antes se hubieran apartado de
su conocimiento.
No comparto la solución de la SCBA, ya que,
entiendo que el principio de inmediatez, es de-
cir, el juez del domicilio en donde se encuentra
te
la persona, importa un mejor resguardo a quie-
nes se encuentran inmersos en un proceso por
limitación de capacidad en razón de su salud
mental.
eu
Así coincido con la idea plasmada por la doc-
trina en tanto se refiere que “la proximidad fí-
sica que resulta de la regla presenta algunas
ventajas que no pueden ser soslayadas. En pri-
mer término, parece resultar más acorde con
la idea de promover la accesibilidad y facilitar
R de manera adecuada con el paradigma protec-
el acceso a la justicia en igualdad de condicio-
nes a las personas con discapacidad, tal como
resulta de la normativa de la CDPD. Asimismo,
parece estar en mayor sintonía con las buenas
n
prácticas al respecto que son propuestas por las
Reglas de Brasilia y el Protocolo para el Acceso
a la Justicia de las Personas con Discapacidad.
so
Otro aspecto de este criterio de inmediatez, que
puede parecer menor, pero de consecuencias
prácticas no despreciables, es sus ventajas en
cuanto se refiere a el de la economía procesal,
el evitar el cumplimiento de diligencias en otra
om
jurisdicción, los exhortos, gastos judiciales y es-
pecialmente tiempo, en cuestiones que hacen a
la libertad, a la autonomía y a la dignidad de las
personas” (12).
No se comprenden las razones por los que la
SCBA decide mantener esa competencia de juz-
Th
gados en donde ya no habitan los propios desti-
natarios de la decisión y que como vimos, poco
se habían interesado por su situación. Además,
del mismo relato de los hechos surge que los tri-
bunales originarios poco conocieron sobre la si-
tuación de las personas involucradas, por lo que
no puede justificarse su permanencia en la ju-
(12) MUÑIZ, Carlos - LAFFERRIÈRE, Jorge N., “Con-
flicto de competencia entre el juez del domicilio y el de la
internación”, LA LEY 01/06/2016, 01/06/2016, 7 - LA LEY
2016-C, 490 / Cita Online: AR/DOC/1585/2016.
Gabriel E. Tavip
risdicción basado en su involucramiento espe-
cial en el caso.
Estimo que la tutela judicial efectiva que la
propia corte reclama en estos casos, dista mu-
cho de hacerse realidad, manteniendo una
competencia como la señalada.
rs
V. Los derechos en juego de los casos resueltos
Tengo señalar, además, que llama profunda-
mente la atención que dos casos con tantas sin-
gularidades en común, lleguen a ser resueltos
por la SCBA casi al mismo tiempo, teniendo en
consideración la especial problemática relacio-
nada con la salud mental de personas y la consi-
guiente limitación a su capacidad.
Una primera aproximación me lleva a pensar
que ello desnuda y da cuenta de un sistema que
tanto desde lo judicial, como desde lo adminis-
trativo y lo sanitario aún no logra armonizarse
torio de las personas con padecimiento en su
salud mental que debe regir con base en el siste-
ma normativo vigente en nuestro país.
Las dos personas involucradas pasaron gran
parte de su vida en un proceso judicial que no
supo darles la respuesta que la ley hoy exige y
que atañe y se vincula de manera directa con sus
derechos fundamentales.
De la lectura de los casos, surge con prístina
claridad que el principio de tutela judicial efec-
tiva que debe primar con especial consideración
en este tipo de procesos, no estuvo presente en
ninguno de los dos casos estudiados.
Se refiere desde la doctrina que “la tutela
judicial efectiva es un derecho humano fun-
damental de naturaleza constitucional y supra-
nacional. Importa el derecho de toda persona a
que se le ‘haga justicia’; a que cuando pretenda
algo de otra, esta pretensión sea atendida por
un órgano jurisdiccional, a través de un proceso
con garantías mínimas” (13).
(13) ROSALES CUELLO, Ramiro - MARINO, Tomás.
“Las normas procesales en el nuevo Código Civil y Co-
mercial”, SJA 26/11/2014, 26/11/2014, 3 - Cita Online: AR/
DOC/5823/2014. Los autores añaden que “Es un derecho
que se caracteriza por ser consustancial al hombre mis-
mo y propio de su naturaleza (derecho fundamental) y
Octubre | 2020-V • RDF • 75
 Fallos que deben servir de motor de cambio para la efectiva protección del derecho a la salud…
Si bien ambas causas comenzaron cuando
aún estaba vigente un paradigma relativo a la
salud mental y la capacidad/incapacidad hoy
derogado, ni siquiera en ese tiempo, ni mucho
menos desde las modificaciones legislativas re-
sulta posible aceptar esa desidia por parte de to-
dos los involucrados.
V.1. La necesaria mirada desde el paradigma
de los derechos humanos
te
Cabe destacar que en las últimas décadas
la comunidad internacional experimentó un
avance significativo en torno al tratamiento de
los derechos humanos, logrando la conforma-
eu
ción de un consenso universal acerca de la pro-
tección que merece la persona humana y sus
derechos fundamentales, tanto frente al Estado
como a los otros particulares.
Desde la doctrina se sostiene que “la visión
universalista que predominó en el enfoque de la
R cuando se comienza a hablar de la salud como
persona como sujeto cuando los derechos hu-
manos hicieron su despegue a mediados de la
década del 40, al instaurarse el orden jurídico y
n
político de la posguerra, pronto hubo de ceder
paso a un enfoque de protección más específi-
ca que atendiera la falta de igualdad en el trato
so
efectivo a distintos sujetos” (14).
Este consenso, materializado especialmente
en los diversos instrumentos de derechos hu-
manos —suscriptos por la mayor parte de los
om
países del mundo—, refleja un mismo objetivo
común: la tutela de la persona humana como
una exigencia que excede el plano interno na-
cional; exige acciones concretas de protección
por parte del Estado y compromete la responsa-
bilidad internacional de este último en caso de
Th
violación a estos derechos fundamentales (15).
cuyo contenido es, por cierto, amplio, desplegando sus
efectos en tres momentos: el acceso a la justicia, el desa-
rrollo del proceso y la ejecución de la sentencia”.
(14) PINTO, Mónica, “Estándares de derechos huma-
nos de las mujeres”, Revista de Derecho de Familia, 90, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2019, p. 4.
(15) FERNÁNDEZ, Silvia E., “Ejercicio de derechos
personalísimos por las personas menores de edad: claves
para interpretar el art. 26 del Cód. Civ. y Com.”, RDPyC,
2016-1, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2016.
76 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Comparto la opinión que refiere que “estos
instrumentos internacionales reflejan el con-
senso mundial en la consideración de están-
dares mínimos éticos o morales que deben ser
amparados por los estados para garantizar la
protección de los derechos humanos. Es decir,
estatuyen mínimos axiológicos que no deben
rs
ser desconocidos por los estados en sus órdenes
locales” (16).
V.2. La salud como derecho
Dentro de esos derechos fundamentales se
encuentra la protección del derecho a la sa-
lud mental que debe ser entendido como parte
esencial del derecho a la salud en general, que
tiene una recepción reciente en el campo cen-
tral de la protección de los derechos (17).
En este camino se destaca que es recién “des-
de finales del siglo XIX y comienzos del XX
un derecho y a exigirse del Estado una responsa-
bilidad mayor por la realización de diversas ac-
tividades con él vinculadas, como la regulación
de las condiciones de trabajo, las tareas de sa-
neamiento, la distribución de alimentos” (18).
Coincido con la idea que la salud humana es
un hecho (de la naturaleza humana) pero que
tiene importantes consecuencias que se multi-
plican en diversos sentidos que hacen a la ade-
cuada protección de la persona humana. Son
tantas las implicancias que tiene la protección
de la salud que debe ser considerado un dere-
cho fundamental e inalienable.
El “derecho a la salud” es de manera induda-
ble una manifestación y proyección directa del
derecho a la vida y tiene relación con la libertad
(16) LLOVERAS, Nora - SALOMÓN, Marcelo, “El dere-
cho constitucional de familia”, Ed. Universidad, Buenos
Aires, 2009, p. 30.
(17) Para profundizar recomiendo la lectura de MO-
NASTEROLO, Natalia, “Salud mental y justicia: lecturas y
aplicaciones posibles”, Ed. Lerner, Córdoba, 2019.
(18) Cfr., ZALAZAR, Claudia E.: “La protección de la
discapacidad en la argentina a luz de la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en ZALAZAR,
Claudia - CARRANZA, Gonzalo, Derecho y Salud en Pers-
pectiva. Estudios, Ed. Advocatus, Córdoba, 2019, p. 239.

humana, ya que, es requisito previo para el ejer-
cicio de esta (19).
En la Argentina la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación tiene dicho que el derecho a la
salud está íntimamente relacionado con el de-
recho a la vida y que este último es “el primer
derecho natural de la persona humana pre-
existente a toda legislación positiva que, obvia-
mente, resulta reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional y las leyes” (20).
te
Todo cuerpo humano a nivel orgánico es un
biosistema, complejo con una estructura jerár-
quica organizada en distintos niveles: físico,
eu
químico, biológico, mental y espiritual. Además,
es semiabierto, interactúa en el medio ambiente
en donde se halla de modo dinámico y múltiple
a través de todos sus niveles y se vincula social-
mente.
R
Por ello, el derecho a la vida, además, debe ser
entendido no solo con criterio biológico sino en
la inteligencia de que esa vida debe tener condi-
ciones dignas. No se trata solo de existir, sino de
que la existencia satisfaga la integridad y digni-
n
dad de cada ser humano según sus propios pa-
rámetros (21).
so
En consecuencia, el derecho a la salud es un
derecho fundamental prioritario. Importa de
manera indudable un derecho subjetivo de ca-
rácter público, ya que, su ejercicio tiene una
utilidad social real. Trasciende al mero interés
om
individual y como tal su faz pública habilita a
impugnar con carácter preventivo la irregulari-
dad en el actuar público estatal o no.
(19) Notas personales del Curso “Los nuevos paradig-
mas en materia de salud del Código Civil y Comercial
Unificado” dictado por el Consejo de la Magistratura de
Th
la Nación Argentina.
(20) CS, 06/11/1980, “Saguir y Dib, Claudia G. s/ au-
torización”, LA LEY, 1981-A, 401; CS, 27/01/1987; CS,
27/02/1987, “Cisilotto, María del Carmen Baricalla de c.
Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social)”,
LA LEY, 1987-B, 311; CS, 05/03/2003, “Portal de Belén -
Asociación Civil Sin Fines de Lucro c. Ministerio de Salud
y Acción Social de la Nación s/ amparo”, LA LEY, 2002-B,
520.
(21) PÁJARO, Marcela, “Vivir y dejar morir. Apuntes
sobre la eutanasia y el derecho a morir”, RDF 2019-II, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 379.
Gabriel E. Tavip
Al referirnos a este derecho, partimos desde la
perspectiva integral que recepta y defiende des-
de hace tantísimo tiempo la Organización Mun-
dial de la Salud, que en el 1948 sostuvo que “La
salud es un estado de completo bienestar físico,
mental y social, y no solamente la ausencia de
rs
afecciones o enfermedades” (22).
En este sentido, debe entenderse que el dere-
cho a la salud tiene por objeto la protección de
la integridad física y síquica del individuo. Vin-
culado íntimamente con el derecho a la vida,
acusa recepción en numerosos tratados inter-
nacionales de derechos humanos (23).
V.3. El avance legislativo en pos de la protec-
ción de la salud mental: su falta de efectividad en
el “Caso Mercedes”
Un hito central en nuestro país en el cami-
no de la protección integral de la salud men-
tal fue la sanción de la ley 26.657  (24) que en
el año 2010 armonizó la legislación interna con
los Tratados Internacionales en especial con
la Convención sobre Derechos de las Personas
(22) La cita procede del Preámbulo de la Constitución
de la Organización Mundial de la Salud, que fue adopta-
da por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada
en Nueva York del 19 de junio al 22/07/1946, firmada el
22/07/1946 por los representantes de 61 Estados (Official
Records of the World Health Organization, 2, p. 100), y
entró en vigor el 7 de abril de 1948. La definición no ha
sido modificada desde 1948” (https://www.who.int/es/
about/who-we-are/frequentlyasked-questions, compul-
sada el 24/05/2019).
(23) Se sostiene que “Los instrumentos internaciona-
les sobre Derechos Humanos sientan una ética global
y crean para los Estados que los suscriben y ratifican la
obligación de emitir legislación dirigida a darles cum-
plimiento. En tal sentido constituyen las bases para el
accionar de los Estados en términos de respetar (abste-
nerse de obstaculizar el goce del derecho), proteger (pre-
venir violaciones a estos derechos por parte de terceros)
y cumplir (adoptar las medidas legislativas, administra-
tivas, presupuestarias y de otra índole adecuadas para
lograr su plena efectividad)”. Cfr., MPOLÁS ANDREADIS,
Alejandra - RIVAS BALOIRA, Mariano N., “El derecho a la
salud: un pequeño paso hacia la tutela judicial efectiva”,
LLCABA, Buenos Aires, febrero 2020, p. 3.
(24) La ley 26.657 fue sancionada el 25 de noviembre
25 de 2010 y promulgada el 2 de diciembre.
Octubre | 2020-V • RDF • 77
 Fallos que deben servir de motor de cambio para la efectiva protección del derecho a la salud…
con Discapacidad (25) aprobada por Naciones
Unidad en el año 2006 (26).
El art. 3º dispone que se “reconoce a la salud
mental como un proceso determinado por com-
ponentes históricos, socio-económicos, cultura-
les, biológicos y psicológicos, cuya preservación
y mejoramiento implica una dinámica de cons-
trucción social vinculada a la concreción de los
derechos humanos y sociales de toda persona”.
te
Se expresa que la noción incluida en el refe-
rido artículo contempla a la salud mental como
“un proceso, flexible, complejo, variable, en
movimiento, ligada a los diversos aspectos que
eu
atraviesan la vida de la persona, al contexto en
el que se la desarrolla y en particular a la posi-
bilidad de concretar y ejercer sus derechos. El
citado artículo está basado en la idea de la no
discriminación” (27).
R así como también el Juzgado de Morón —con
Ello evidencia un cambio de paradigma y a
una dinámica de construcción social. Se apun-
ta al reconocimiento de la dignidad y la pro-
moción de la autonomía de la persona y ello
n
(25) La Convención sobre Derechos de las Personas
so
con Discapacidad incorporada a nuestro sistema jurídico
interno por ley 26.378 del año 2008, mientras que la ley
27.044 del 2014 le otorgó jerarquía constitucional en los
términos del art. 75, inc. 22, CN.
(26) Se destaca que “[l]a Convención, reconocida
como el primer tratado de derechos humanos del siglo
om
XXI, entró en vigencia el 3 de mayo de 2008. Entre sus
propuestas, una esencial es el cambio de perspectiva de
la discapacidad al plantearla como un asunto de dere-
chos humanos más que un asunto médico o de rehabili-
tación. En el enfoque de la Convención, la discapacidad
es colocada como una característica más, dentro de la di-
versidad de los seres humanos y no como la característica
que debe definir la vida de una persona, que totaliza el
Th
destino de una persona en un marco de discriminación
y exclusión. Aquí la discapacidad es caracterizada como
un producto social que resulta de la interacción entre las
personas con deficiencias y las barreras actitudinales y
del entorno, que evitan la participación plena y efectiva,
la inclusión y desarrollo de estas personas en la sociedad
donde viven, en condiciones de igualdad con las demás”.
Cfr.: BERSANELLI, Silvia - MONÓPOLI, Valeria - ROS-
SETTO, Jorge, “Salud mental y derechos sociales”, RDF
77, 09/11/2016, 75.
(27) DUIZEIDE, Santiago G., “Ley Nacional de Salud
Mental 26.657: del encierro a la inclusión comunitaria”,
DFyP 2015 (agosto), 20/08/2015, 238.
78 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
requiere la implementación de ciertas medidas
por parte del Estado que se asientan en tratados
internacionales que han servido de antecedente
a la ley mencionada (28).
Asimismo, el art. 7º de la misma ley recono-
ce a las personas con padecimientos mentales
rs
un cúmulo de derechos específicos, que deben
que sirven de manera clara como criterio de in-
terpretación de las normas que contemplen su
situación.
Quiero hace hincapié en especial en el inc. h)
de ese artículo que dispone que la persona con
padecimiento mental tiene derecho “a que, en
el caso de internación involuntaria o voluntaria
prolongada, las condiciones de la misma sean
supervisadas periódicamente por el órgano de
revisión”.
En el “Caso Mercedes”, el juzgado actuante,
quien se plantea el conflicto de competencia—
fueron recibiendo durante el transcurso de mu-
chos años informes del centro asistencial en
donde estaba internado el causante, sin tomar
medidas urgentes y necesarias para hacer que el
derecho que el inciso mencionado le brindaba
ya desde el año 2010 a esa persona.
Nada hicieron en protección a ese derecho.
De acuerdo con el relato de los hechos del fa-
llo de la SCBA en comentario, ninguno de los
dos juzgados llevó adelante acciones efectivas y
concretas para hacer efectivo ese derecho.
V.4. El paradigma de la capacidad en el Códi-
go Civil y Comercial: su limitación en los casos
en análisis
El Código Civil y Comercial de la Nación
(Cód. Civ. y Com.) dispone en su art. 23 que
“toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones
expresamente previstas en este Código y en
una sentencia judicial”. Es decir, que la capaci-
dad de ejercicio aparece como principio gene-
(28) CHALHUB FRAU, Silvana, “Situación jurídica de
las personas con capacidad restringida o incapacidad”, en
BERTOLDI, María Virginia, Manual de Derecho Privado
I - Parte General, Ed. Advocatus, Córdoba, 2015. p. 126.

ral, que solo puede ser limitada por el propio
Código o por una resolución judicial (29).
Entonces, la limitación de la capacidad por
razones de salud mental solo procederá como
consecuencia de una resolución judicial que
se dicte con base en los presupuestos previstos
entre los arts. 31 a 53 del Cód. Civ. y Com. En
ellos se profundiza la mirada que apunta prio-
ritariamente a la capacidad de las personas,
que en definitiva es la regla siendo la limitación
te
de esa capacidad una excepción (30).
Se sostiene que, ante ello, “la normati-
va de fondo exige la satisfacción de ciertos
eu
lineamientos antes soslayados, p. ej., la actua-
ción interdisciplinaria, el derecho de la perso-
na a participar del proceso en calidad de parte
y con asistencia letrada propia, la implemen-
tación de ajustes razonables que faciliten la
comprensión y participación en el proceso y la
R resulta achacable a esos órganos jurisdicciona-
entrevista personal con quien en definitiva dic-
te la sentencia” (31).
El art. 40 del Cód. Civ. y Com. dispone la po-
n
sibilidad de “revisión” de la sentencia decla-
rativa de limitación de la capacidad, la que
puede llevarse adelante en cualquier momento
so
ya sea a pedido del interesado o bien, por par-
te del juez, en un plazo no superior a tres años.
Para ello, deberá incorporar nuevos informes
interdisciplinarios y escuchar personal con el
interesado, siendo, además, deber del Ministe-
om
rio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo
de la revisión, instando en su caso a que esta se
realice si el juez no lo hubiese hecho dentro del
plazo establecido (32).
(29) TAVIP, Gabriel, “Atributos de las personas”, en
Th
BERTOLDI, María Virginia, Manual de Derecho Privado
I - Parte General, Ed. Advocatus, Córdoba, 2015, p. 56.
(30) Cfr.: FERNÁNDEZ, Silvia E., “El régimen de capa-
cidad en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”,
Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviem-
bre), 17/11/2014, p. 25.
(31) PÁJARO, María Marcela, “Comentario al proceso
declarativo de restricción de la capacidad”, en Código
Procesal de familia de Río Negro. Comentado, Sello Edi-
torial Patagónico, San Carlos de Bariloche, 2020, p. 187.
(32) Cfr.: PESTALARDO, Alberto S., “Los procesos de
restricción de la capacidad y de declaración de incapaci-
Gabriel E. Tavip
De acuerdo con la lectura de los casos que
analizamos podemos verificar que en ninguno
de los dos supuestos los tribunales intervinien-
tes llevaron adelante esta manda legal. Eran
ellos los encargados de hacer efectivo el dere-
cho a la revisión de las sentencias que habían
sido dictadas. Nada de ello sucedió.
rs
Es más, en el “Caso Lomas de Zamora” el
propio causante insta la acción judicial para
que se determine su capacidad plena y ello es
demorado por la cuestión de competencia.
VI. A modo de conclusión
Más allá de todos los señalamientos que se
realizaron durante el presente análisis a la ac-
tuación concreta (o, mejor dicho, la falta de
ella) de los juzgados en los dos casos estudia-
dos, nos preguntamos si la responsabilidad
sobre esa ineficaz forma de intervención solo
les de primera instancia.
Cabe preguntarse la razón por la que el siste-
ma de justicia todo, que en definitiva encabeza
la SCBA no pudo detectar con anterioridad la
existencia de casos como los analizados. Asi-
mismo, no podemos dejar de pensar si existen
muchos otros casos similares cuyo desarrollo
no llega a conocimiento del máximo órgano ju-
risdiccional, porque no existe una cuestión de
competencia que tenga que resolver.
Por ello, entiendo que la SCBA debe también
velar por la protección de los derechos de las
personas con padecimientos en su salud men-
tal, desde el direccionamiento y control per-
manente de sus órganos inferiores.
Nos interrogamos si lo hicieron a tiempo con
estas sentencias, o si debieron intervenir con
anterioridad. Creemos que el reproche que es
este tiempo, les hacen a los jueces de primera
instancia, no los deslindan de sus propias res-
ponsabilidades.
Sin embargo, estos pronunciamientos pue-
den llegar a servir como ejemplificadores y
dad por motivos de salud mental”, RDF 89, 209. Cita Onli-
ne: AR/DOC/1275/2019.
Octubre | 2020-V • RDF • 79
 Fallos que deben servir de motor de cambio para la efectiva protección del derecho a la salud…

motores de cambios a todo el sistema de justi-
cia para que cada tribunal revise sus prácticas
internas en pos de la protección de personas
con padecimientos relativos a su salud mental
en los procesos de limitación de capacidad.
Solo con el compromiso de todos será po-
sible que los mandatos de los tratados inter-
nacionales y de las leyes internas lleguen de
manera concreta y efectiva a esas personas
para quienes fueron establecidos.

rs
te
eu
R
n
so
om
Th

80 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA

 HOMICIDIO DE HIJO RECIÉN NACIDO
Conductas omisivas. Falta de atención para su
supervivencia. Contexto laboral. Estado de necesi-
dad exculpante. Rechazo. Circunstancias extraor-
dinarias de atenuación. Procedencia.
Con nota de Hernán Franco Papa
1. — La conducta omisiva que se le reprocha a la
imputada consiste en no haberle brindado los
cuidados necesarios a su hija para impedir su
te
muerte por hemorragia masiva a través del cor-
dón umbilical. Resulta claro que el deceso de la
recién nacida se hubiera evitado si la encartada
actuaba de la misma manera que lo hizo para
eu
con su persona, pues luego de recuperarse del
desvanecimiento y recobrar la conciencia, le
solicitó a su hija un cuchillo, se cortó el cordón
y le pidió a la niña que se lo atara con un hilo
para no morir desangrada. Resulta inexplicable
que no haya obrado de la misma manera con la
recién nacida.
R
2. — La circunstancia de haber parido a su quinto
hijo descarta una posible inexperiencia de la
imputada al respecto, al menos en cuestiones
básicas. En su caso también debe reprocharse
n
no haber requerido auxilio médico de forma
personal o a través de sus hijas, si la situación se
le hubiera tornado inmanejable.
so
3. — La mujer alegó que luego de dar a luz fue a la
cama, despidió la placenta y se quedó dormida
hasta las cinco de la mañana. No pudo explicar
razones por las que sin conocimiento médico
alguno, decidió considerar muerta a su hija, sin
om
ni siquiera intentar brindarle algún tipo de asis-
tencia. Y aún ya muerta enterrar a su hija en el
fondo del patio, previo a dejarla durante horas
dentro de una bolsa en el baño de la casa.
4. — Sin desconocer las extensas jornadas laborales
de la imputada, ese contexto no se puede con-
figurar como una de las justificaciones de su
Th
obrar omisivo para con su hija recién nacida.
5. — Cuando se menciona el estado de necesidad
exculpante —art. 34 inc. 2 del C.P.— se habla de
casos en que no puede exigírsele al agente una
conducta distinta al injusto, que puede proce-
der por falta de comprensión de la antijuridi-
cidad o de la adecuación de la conducta a esa
comprensión.
6. — Las vivencias cotidianas de la imputada, su-
mado a lo manifestado por algunos testigos en
el debate, dan cuenta de una dura historia de
vida, en donde el denominador común resul-
tó el abandono a su suerte de la procesada por
parte de sus ex parejas, madre de cuatro hijos
de padres ausentes, sorprendida por un nue-
vo embarazo, lo que la llevó a trabajar durante
largas y agotadoras jornadas para el sustento
familiar, todo lo cual dan el marco que requie-
re la figura atenuada. La inminencia del parto,
rs
el alumbramiento sin asistencia, los dolores, el
cansancio extremo, el temor por su estabilidad
laboral han limitado su capacidad de razona-
miento, llevándola a obrar de la manera que lo
hizo.
TCrim. Nro. 3, Bahía Blanca, 19/02/2020. - R., R.
E. por homicidio agravado por el vínculo - en Ar-
gerich (Ptdo. de Villarino) Denunciante: Comisaria
primera de Villarino.
[Cita on line: AR/JUR/18946/2020]
Expediente N° 32
Bahía Blanca, febrero 19 de 2020.
1ª ¿Está acreditada la existencia de los hechos ma-
teria de acusación, en su exteriorización material? 2ª
¿Se encuentra acreditado que la encausada R. E. R.,
resulta autora de los hechos descriptos al tratar la pri-
mera cuestión? 3ª ¿Concurren eximentes? 4ª ¿Concu-
rren atenuantes? 5ª ¿Concurren agravantes?
1ª cuestión. — La doctora Castaño dijo:
Que al momento de formular su alegato el fiscal de
juicio consideró acreditados los hechos traídos a jui-
cio, esto es que en horas de la noche, entre el día 18 y
19 de mayo del año 2005, en el interior de la vivienda
ubicada en la calle ..., Partido de Villarino, a sabiendas
y con intención, se ocasionó el deceso de una recién
nacida, que fuera dada a luz con vida y en término, es
decir, luego de habérsela gestado durante aproxima-
damente nueve meses de embarazo el cual se man-
tuvo oculto, dándosele muerte mediante conductas
omisivas configuradas por la falta de prestación de los
cuidados necesarios para evitar su óbito por shock hi-
povolémico por hemorragia a través del cordón um-
bilical, según lo consignado en el informe médico de
autopsia de fs. 18/22 y, ulteriormente, se introdujo el
cuerpo sin vida de la recién nacida en una bolsa de
nylon negra, enterrando el mismo durante la jornada
siguiente en el patio de la referida finca.
Sostuvo que la imputada ocultó su embarazo tanto
a nivel familiar, social y laboral, que cursó el mismo
hasta el día que dio a luz. Que tuvo un plan premedi-
tado para su ocultamiento, que culminó con el entie-
rro del bebé en el fondo del patio. Que la justificación
que brindó la acusada en la audiencia del art. 308 del
Octubre | 2020-V • RDF • 81
 HOMICIDIO DE HIJO RECIÉN NACIDO
CPP no resulta creíble. Consideró que tuvo un plan
para deshacerse de la criatura. Que hay prueba que
apoya su tesitura, esto es la autopsia, su ampliación y
la declaración del médico T. Que el supuesto desmayo
surge únicamente de los dichos de la procesada, no
habiendo prueba de ello.
En subsidio, considerando las conclusiones de la
pericia psiquiátrica-psicológica, el Dr. Viego peticio-
nó la aplicación de la figura atenuada contemplada en
el art. 80 del CP.
te
Por su parte la defensa criticó la descripción del
hecho imputado por del ministerio público fiscal
pues endilgó haberle dado muerte a la recién naci-
da a sabiendas y con intención, mediante conductas
omisivas, no brindando la debida atención. Centró
eu
la falla en que en la plataforma fáctica no se hizo re-
ferencia a cuáles serían los cuidados necesarios que
omitió realizar su asistida. Que los tipos omisivos re-
quieren la exteriorización de una conducta distinta
a la ordenada y la efectiva posibilidad de realizarla.
Que en el presente caso R. perdió la consciencia por
R
el desmayo, lo cual le impidió desarrollar la conducta
esperada, resultando atípica. Que no se puede exigir
lo imposible. Agregó la Dra. Vannini que debido al
desvanecimiento, R. tuvo una ausencia de capacidad
para poder realizar la conducta ordenada. Que ello se
n
deriva de las conclusiones de la pericia psiquiátrica,
las que a su juicio acreditan que la procesada fue in-
capaz de evitar el resultado, por incapacidad física y
so
psíquica, por su historia de vida, el cansancio debido
a jornadas de trabajo inhumanas.
Reflexionó la Dra. Vannini que en todo caso existió
omisión del Estado para con ella y la recién nacida,
por las condiciones de vida que llevaba, también so-
om
bre la inexistencia de tutela laboral para mujeres em-
barazadas, que R. no podía realizarse los controles de
embarazo pues ello le representaba faltar a su trabajo
y no cobrar por dicha jornada. Que se encontraba en
un contexto de vulnerabilidad económica y social, y
si hacía ostensible su embarazo probablemente fuera
despedida, que sus anteriores parejas no se hicieron
Th
cargo de sus hijos. Dijo que la imputada se vio obliga-
da por las circunstancias a ocultar su embarazo. Que
hoy el Estado no puede reclamarle que no le brindó
atención a su hija.
Comenzó la rueda de testigos con el funciona-
rio policial M. J. K., quien en ese momento prestaba
servicio en Médanos. Dijo que recibieron la novedad
por parte de una psicóloga que se encontraba aten-
diendo a una menor de edad, quien le había infor-
mado sobre una situación acontecida en su casa. Que
aparentemente la madre había dado a luz a una cria-
tura y que ese bebé estaría muerto.
82 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Se iniciaron actuaciones con la fiscalía y le toma-
ron declaración a la menor. Que se ordenó un allana-
miento en la vivienda de Argerich, hallando el cuerpo
sin vida de un recién nacido. Que recabaron informa-
ción de los vecinos y ninguno de ellos sabía que la
mujer cursaba un embarazo.
Luego declaró la licenciada en psicología P. F. Refi-
rs
rió que atendía profesionalmente a la menor V., quien
vino derivada del Servicio Local porque presentaba
sintomatología en la escuela que motivó la consulta,
la notaban distraída, se alejaba de su casa.
En relación a este hecho, la nena la llamó por te-
léfono y le contó que había presenciado una escena
en su casa, donde su mamá gritaba en el baño, que
vio y escuchó cuando tenía al bebé. Que su amigo J. L.
también había visto parte de la escena. Que lo que V.
le manifestaba conmocionada era que la beba estaba
allí, que había visto sangre y todo aquello que implica
un parto natural en una casa. Supo que se ordenó un
allanamiento en la vivienda de Argerich.
Dijo la profesional que el relato de la menor le re-
sultaba creíble, no fabulado, por eso lo comunicó a la
comisaría. Que finalmente encontraron al bebé ente-
rrado en el patio. Agregó que de acuerdo al relato de la
niña, como profesional consideró que había menores
en riesgo, por lo cual lo puso en conocimiento de la
policía. Que el caso ameritaba —eventualmente—
romper el secreto profesional porque había menores
de edad en situación de vulnerabilidad y desprotec-
ción. Que cuando la niña la llamó ya habían pasado
algunas horas del hecho.
A continuación declaró J. L. G., quien en ese mo-
mento era amigo de V. Dijo que la niña fue a su casa y
le contó muy nerviosa lo que había pasado. Que “su-
puestamente era un feto o algo así” mencionó. Que V.
le mostró una bolsa en cuyo interior había ropa sucia
manchada con sangre y el cuerpo de la bebé muerta,
en el baño de la casa. Que fueron a Médanos y llama-
ron a la psicóloga que atendía a su amiga y les dijo que
fueran a la comisaría a contarlo. En cuanto al hecho en
sí, V. le dijo que el día anterior había escuchado ruidos
en el baño, aunque no se expresaba claramente, daba
a entender que era un feto, agregando el testigo “yo
creo que los fetos no lloran”. Que cuando le mostró la
bolsa, la madre no se encontraba en la casa. Que lue-
go de este episodio no vio a V. hasta unos meses des-
pués, estaba viviendo en la casa de una tía, aunque ya
no hablaron mucho del tema. Que él no sabía que R.
estaba embarazada, y piensa que V. tampoco. Que su
madre es compañera de trabajo de R., en el frigorífico.
T. A. C., madre del anterior dijo conocer a R. des-
de pequeña, pues ambas vivían en el mismo pueblo.
Que trabajaban juntas en el frigorífico de pollos, lla-

mado G. Que su hijo le comentó que V. decía que su
madre había tenido un bebé y que estaba envuelto en
el baño. Que recuerda que R. esa mañana faltó al tra-
bajo, presentándose recién a la tarde. Que nadie sabía
que estaba embarazada, salvo otra compañera que
sospechaba, pues insistía en que la veía demacrada.
Que el día anterior trabajó normalmente, salieron del
frigorífico y sus hijos las fueron a buscar. Que se iban
riendo, caminando hacia sus hogares, aunque ella lo
hacía más despacio. Que la distancia que recorrieron
desde el trabajo a sus casas fue de unas siete cuadras.
te
También declararon dos vecinas de la imputada. E.
P. y N. P. Ambas tienen muy buen concepto de su ve-
cina, a quien conocen desde chica. Ninguna de ellas
sabía que la imputada se encontraba embarazada y
confirmaron que la mujer trabajaba en la G., muchas
eu
horas al día.
Hasta aquí la declaración de los testigos que acu-
dieron al debate, algunos de los cuales estuvieron con
ella el mismo día y el siguiente al parto.
R
Adelanto que, del análisis armónico de los elemen-
tos de prueba, la hipótesis final de la defensa no pue-
de sostenerse válidamente. Y ello porque al momento
de prestar declaración en la instrucción, la imputada
sostuvo una versión de los hechos que difiere a la
planteada por su defensa en su alegato de cierre.
n
La versión de R. no respalda la hipótesis de su de-
fensa, pues de los dichos de la procesada a los que
so
luego me referiré, se deduce que no actuó porque cre-
yó que la recién nacida estaba muerta —expresó fría
y sin vida— cuando su defensora sostuvo que R. no
tuvo capacidad psíquica para llevar adelante las con-
ductas debidas.
om
Voy a detenerme en la declaración de R. R. Dijo a
fs. 106/110 que luego de la jornada laboral, llegó a su
casa, se sentía muy cansada, le pidió a su hija que fue-
ra a comprar algo para comer y se recostó en la cama.
Que a las 23:30 horas de la noche se despertó por los
fuertes dolores que tenía, fue corriendo al baño y su-
frió dos intensas contracciones de parto, que expulsó
Th
al bebé, llamó a los gritos a sus hijas para que la ayu-
daran y que cuando los vio corriendo y asustados, su-
frió un desmayo. Sin saber el tiempo que permaneció
desvanecida, al despertar su hija la observaba y le de-
cía que no se muriera. Que al levantarse vio el cordón
tirado en el piso, y preguntó dónde estaba el bebé.
Que le pidió un cuchillo a su hija y se cortó el cordón
umbilical. Que le dijo a una de las nenas que la ata-
ra porque “me iba a ir en sangre”. Que alzó al bebé,
sintió que estaba frío y sin vida, que antes estaba en
el interior del inodoro. Que lo recogió, lo envolvió en
un saco, su hija la tomó de su brazo y la llevó hasta la
cama donde se acostó. Que sufrió más contracciones
Hernán Franco Papa
y despidió la placenta. Que se quedó dormida hasta
las 5:00 horas de la mañana y despertó bañada en
sangre.
Más adelante reiteró que cuando se despertó de su
desmayo una de sus hijas lloraba, que se levantó del
inodoro, vio que le colgaba el cordón. Que le pidió
que la ayudara a atarlo porque le salía mucha sangre y
rs
una de las nenas se lo ató con un hilo.
La conducta omisiva que se le reprocha a R. R. con-
siste en no haberle brindado los cuidados necesarios
a su hija para impedir su muerte por hemorragia ma-
siva a través del cordón umbilical. Resulta claro que
el deceso de la recién nacida se hubiera evitado si R.
actuaba de la misma manera que lo hizo para con su
persona. Y es allí donde entiendo que tuvo la concreta
posibilidad de hacerlo, pues luego de recuperarse del
desvanecimiento y recobrar la conciencia, le solicitó
a su hija un cuchillo, se cortó el cordón y le pidió a la
niña que se lo atara con un hilo para no morir desan-
grada. Resulta inexplicable que no haya obrado de la
misma manera con la recién nacida.
Es inatendible el argumento de la defensa, de que
R. no sabía cómo actuar en la ocasión, que su esta-
do psíquico le impidió realizar la conducta ordenada,
que le estamos exigiendo lo imposible. Es mi criterio
que a R. no se le está exigiendo aquello que no podía
realizar o estaba fuera de sus posibilidades, sino sim-
plemente se le recrimina no haber obrado de la mis-
ma manera que lo hizo para preservar su salud, pues
era plenamente consciente de las consecuencias de
no anudar el cordón. Reitero inexplicablemente no
actuó de la misma manera con su hija recién nacida.
Evitó desangrarse ella, se despreocupó por la situa-
ción de la recién nacida.
Tampoco es razonable el argumento de que sin-
tió que la beba estaba fría y sin vida. La autopsia y la
declaración del médico José Toubes indican lo con-
trario. La causal del óbito fue un shock hipovolémico
por hemorragia, por lo cual no hay dudas de que la
criatura nació con vida y fue perdiendo sangre a tra-
vés de su cordón hasta fallecer. Que su sobrevida no
fue mayor a dos horas —fs. 141— deduciéndose que
no murió de inmediato. Que R. ya era madre de cuatro
hijos, que transitó cuatro embarazos previos y tuvo la
experiencia de cuatro partos, más allá del lugar y las
condiciones de alumbramiento. Dijo la imputada en
su declaración que desde el primer momento supo
que estaba embarazada de la menor fallecida.
Reitero que debe descartarse el argumento de la
Dra. Vannini de que a R. se le exigen conocimientos
que no tenía porque poseer, lo que resulta contradic-
torio con los dichos de R., pues le pidió a su hija que
Octubre | 2020-V • RDF • 83
 HOMICIDIO DE HIJO RECIÉN NACIDO
anudara el cordón que tenía unido a la placenta aún
no expulsada, para evitar su muerte.
También la defensa cuestionó la falta de determi-
nación de la imputación formulada, pues considera
que debieron indicarse todas las conductas que R.
omitió cumplir para evitar el desenlace. Entiendo que
ello significaría obligar a la acusación a describir un
abanico de actos pasibles de ser incluidos en lo que
la lógica y experiencia entiende como cuidados nece-
sarios e indispensables. En nuestro caso no hay duda
alguna que el reproche formulado a R. es claramente
te
no haber evitado que su hija se desangrara. La cir-
cunstancia de haber parido a su quinto hijo descarta
una posible inexperiencia de R. al respecto, al menos
en cuestiones básicas. En su caso también debe re-
eu
procharse no haber requerido auxilio médico de for-
ma personal o a través de sus hijas, si la situación se le
hubiera tornado inmanejable.
La mujer alegó que luego de dar a luz fue a la cama,
despidió la placenta y se quedó dormida hasta las cin-
R
co de la mañana. No pudo explicar en aquella opor-
tunidad —pues en el debate no declaró— las razones
por las que sin conocimiento médico alguno, decidió
considerar muerta a su hija, sin ni siquiera intentar
brindarle algún tipo de asistencia. Y aún ya muerta
enterrar a su hija en el fondo del patio, previo a de-
n
jarla durante horas dentro de una bolsa en el baño de
la casa.
so
En cuanto a las condiciones laborales que se men-
cionan en el alegato como una de las razones de dete-
rioro psicofísico, debo decir que no se advierten como
extremas ni determinantes para justificar la conducta.
La propia imputada manifestó que ese día fue a tra-
om
bajar como siempre, y que faltaron dos compañeros
suyos por lo cual el trabajo iba a ser mayor, pues había
que faenar muchos pollos. Que por esta razón ese día
se puso a faenar pues su labor consiste por lo general
en “trabajos de oficina y entre papeles”.
Por su parte el testigo F. A. la consideró excelente
empleada, muy trabajadora y responsable. En tanto
Th
su vecina T. C., también compañera de trabajo dijo
que R. “nos encaminaba, era como capataz, muy bue-
na compañera”, teniendo el mejor de los conceptos de
ella y que por dichas labores, más allá del extenso ho-
rario todos ganaban muy bien.
Sin desconocer las extensas jornadas laborales en
la G., no solo de R. R. sino también de la testigo y ve-
cina C. y del resto de los empleados del frigorífico, no
puedo deducir que ese contexto laboral se configure
como una de las justificaciones de su obrar omisivo
aquella noche, tal como lo sostuvo la defensora.
84 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Por último, las conclusiones del informe pericial,
donde consta textualmente que “es muy probable que
se viera afectada la capacidad sin anularla, de apre-
ciar adecuadamente la situación que vivenciaba y
dirigir su conducta en base a esa comprensión”, a la
luz de lo declarado detalladamente por la imputada,
y los demás elementos de prueba recientemente va-
lorados, no permiten fundamentar el planteo de ati-
rs
picidad por incapacidad psíquica de R., tampoco un
obrar culposo deslizado. Eventualmente deberá ser
materia de exhaustivo análisis al momento de ana-
lizar la petición subsidiaria del fiscal, consistente en
encuadrar los hechos en la hipótesis atenuada.
Por todo lo expuesto tengo por acreditada la mate-
rialidad ilícita enrostrada por el fiscal, descartando la
atipicidad y el obrar culposo solicitados por la defen-
sa. Siendo ello mi sincera y razonada convicción, doy
mi voto en ese sentido (arts. 209, 210, 371 inc. 1 y 373
del Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos Aires).
Los doctores D’Empaire y Casas, adhirieron por
los mismos fundamentos a lo expresado, por ser esa
también, su sincera y razonada convicción, votando
en idéntico sentido (arts. 209, 210, 371 inc. 1° y 373 del
Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos Aires).
2ª cuestión. — La doctora Castaño dijo:
La autoría y penal responsabilidad de R. R. ha que-
dado plenamente acreditada, no existiendo duda al-
guna.
De acuerdo a las hipótesis ventiladas en el debate,
esta cuestión no ha sido discutida por las partes, pues
se han abocado a otros planteos, uno de los cuales me
dedicaré a analizar en la siguiente cuestión.
Por todo lo expuesto considero acreditada la au-
toría y penal responsabilidad de R. R. en los hechos
analizados.
Siendo esta mi sincera y razonada convicción, doy
mi voto por la afirmativa (arts. 209, 210, 371 inc. 2° y
373 del Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos
Aires).
Los doctores D’Empaire y Casas, adhirieron por
los mismos fundamentos a lo expresado, por ser esa,
también, su sincera y razonada convicción, votando
en idéntico sentido (arts. 209, 210, 371 inc. 2° y 373 del
Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos Aires).
3ª cuestión. — La doctora Castaño dijo:
La defensora también planteó de manera subsidia-
riamente un estado de necesidad exculpante, funda-
do en una situación de autopreservación de su asisti-
da, afirmó.

Sin especificar en su alegato en qué habría consisti-
do la concreta situación en la que se vio R., que obligó
a actuar de la manera en que lo hizo, soy de la opinión
que de las pruebas ya valoradas no se configura ni en
lo más mínimo la hipótesis contemplada en el art. 34
inc. 2 del CP.
La jurisprudencia ha sostenido que “Cuando se
menciona el estado de necesidad exculpante —art. 34
inc. 2 del CP— se habla de casos en que no puede exi-
gírsele al agente una conducta distinta al injusto, que
puede proceder por falta de comprensión de la anti-
te
juridicidad o de la adecuación de la conducta a esa
comprensión” (TC3 LP 65102 291 S 06/04/2015 SD).
Asimismo que “La no punibilidad de una conducta
con sustento en el estado de necesidad exculpante,
eu
presente en nuestro régimen legal cuando por una
causa de una amenaza de sufrir un mal grave e inmi-
nente el sujeto sacrifica o lesiona un bien jurídico de
igual o mayor entidad al suyo propio amenazado, en-
cuentra su fundamento en la anulación del ámbito de
autodeterminación de ese sujeto, lo cual impide exi-
R
girle una conducta distinta de la adoptada” (TC2 LP
30571 RSD-460-10 S 13/04/2010 SD).
Ahora bien. No ha surgido de la causa que la impu-
tada se haya visto frente a una situación extrema que
n
le anulara su autodeterminación al punto de tener
que optar entre la propia vida y la de la recién nacida.
so
Es cierto y así quedó probado que se ocupó de pre-
servar su propia vida, pidiéndole a su hija le atara el
cordón para frenar la hemorragia. Pero no había im-
pedimento objetivo ni situación extrema alguna para
no obrar de la misma manera con el cordón umbilical
de su bebé.
om
No tenía que optar entre dos posibilidades, no
estaba obligada a elegir entre su vida y la del recién
nacido. Claramente se le puede exigir una conducta
distinta a la adoptada, que fue la de abandonar a su
suerte a la beba, en vez de requerir urgente auxilio.
Th
Que no se advierten ni han sido planteadas otras
eximentes de responsabilidad.
Por ser esa mi sincera y razonada convicción, doy
mi voto en forma negativa (arts. 209, 210, 371 inc. 3
y 373 del Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos
Aires).
Los doctores D’Empaire y Casas, adhirieron por
los mismos fundamentos a lo expresado, por ser esa,
también, su sincera y razonada convicción, votando
en idéntico sentido (arts. 209, 210, 371 inc. 3 y 373 del
Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos Aires).
Hernán Franco Papa
4ª cuestión. — La doctora Castaño dijo:
Que como atenuante se valora la carencia de ante-
cedentes penales y el buen concepto informado por
los testigos.
Por ser esa mi sincera y razonada convicción, doy
mi voto por la afirmativa. (arts. 209, 210, 371 inc. 4 y
rs
373 del Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos
Aires).
Los doctores D’Empaire y Casas, adhirieron por
los mismos fundamentos a lo expresado, por ser esa,
también, su sincera y razonada convicción, votando
en idéntico sentido (arts. 209, 210, 371 inc. 4 y 373 del
Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos Aires).
5ª cuestión. — La doctora Castaño dijo:
Fiscal no ha peticionado la valoración de agra-
vantes.
Por ser esa mi sincera y razonada convicción, doy
mi voto por la negativa (arts. 209, 210, 371 inc. 5 y 373
del Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos Aires).
Los doctores D’Empaire y Casas adhirieron por
los mismos fundamentos a lo expresado, por ser esa,
también, su sincera y razonada convicción, votando
en idéntico sentido (arts. 209, 210, 371 inc. 4 y 373 del
Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos Aires).
Por esto, y los fundamentos del acuerdo que an-
tecede y conforme a las conclusiones alcanzadas en
las cuestiones anteriores, este Tribunal, resuelve: Pri-
mero: Que ha quedado acreditado que en horas de la
noche, entre el día 18 y 19 de mayo del año 2005, en el
interior de la vivienda ubicada en la calle ..., Partido
de Villarino, a sabiendas y con intención, se ocasio-
nó el deceso de una recién nacida, que fuera dada a
luz con vida y en término, es decir, luego de habér-
sela gestado durante aproximadamente nueve meses
de embarazo el cual se mantuvo oculto, dándosele
muerte mediante conductas omisivas configuradas
por la falta de prestación de los cuidados necesarios
para evitar su óbito por shock hipovolémico por he-
morragia a través del cordón umbilical, según lo con-
signado en el informe médico de autopsia de fs. 18/22
y, ulteriormente, se introdujo el cuerpo sin vida de la
recién nacida en una bolsa de nylon negra, enterran-
do el mismo durante la jornada siguiente en el patio
de la referida finca. Segundo: Que autora de los he-
chos descriptos es R. E. R. Tercero: Que no concurren
eximentes. Cuarto: Que se valoran como atenuantes
la carencia de antecedentes penales y el buen concep-
to que registra. Quinto: Que no se valoran agravantes.
Hágase saber. — Daniela F. Castaño. — Eduardo A.
D’Empaire. — Eugenio Casas.
Octubre | 2020-V • RDF • 85
 Las causas extraordinarias de atenuación en el homicidio calificado por el vínculo…

Las causas extraordinarias de

atenuación en el homicidio
calificado por el vínculo de un

rs
hijo recién nacido, que se endilga
una madre en situación de

te
vulnerabilidad

eu
R Hernán Franco Papa (*)

Sumario: I. Introducción.— II. El caso.— III. Situación de vulnerabili-

dad e interseccionalidad del género como circunstancia extraordinaria
de atenuación.— IV. Prescripción de la acción penal.— V. Conclusiones.
n
I. Introducción ba al momento de cometer el hecho, si fue su
conducta de acción, de omisión y cuáles fueron
El derecho penal y su dogmática, siempre se los móviles que lo pueden haber llevado a delin-
so

han caracterizado, para bien y para mal, de con-
siderar en su aritmética jurídica a las condicio-
nes personales de los traídos a proceso. Siempre
se valora sus antecedentes, su forma de vida, sus
condiciones sociales, se analiza su reincidencia,
om
quir en un momento dado.
Todo ello, por más que la criminología críti-
ca sea la imperante en esta época, hace que en
la práctica muchas veces se inscriba nuestro ra-

si se trata del mismo tipo de delito, a veces se
condenan no haber aprovechado las posibi-
lidades que ha recibido, se distinguen conse-
cuencias prácticas de su libertad condicional
si se trata de delitos contra la integridad sexual,
contra el género, si el autor/a ha sido víctima de
violencia, se analiza su personalidad, su núcleo
Th
zonamiento de aplicación normativa del siste-
ma penal con una mirada Clínica, en la que la
imposición concreta de una pena de prisión en
particular se corresponde, en su cuantía, mu-
chas veces con tal necesidad “clínica” de aten-
ción penitenciaria del supuesto/a autor/a.
A dicho análisis no escapan, por cierto, las de-

familiar, su función social, conocimientos, tipo

de trabajo y relación con la conducta delictiva,
su afectación y apego a las normas y por sobre
todo, las circunstancias en las que se encontra-
(*) Abogado de la Universidad Nacional de Cór-
doba, Magíster en Derecho y Argumentación de la
Universidad Nacional de Córdoba y Prosecretario Le-
trado del Juzgado de Control y Faltas, Penal Juvenil, y
Niñez y Juventud de la ciudad de Jesús María, Primera
circunscripción Judicial de la Provincia de Córdoba.
E-mail: hernanfranco24@hotmail.com.
nominadas “causas extraordinarias de atenua-
ción”.
Las causas extraordinarias de atenuación re-
fieren a una serie de situaciones que el legislador
dejó libradas en su interpretación y aplicación
a la discrecionalidad del juzgador; es decir, en
cuanto a la posibilidad de imponer menor pena
cuando se halle comprobado que una persona
cometió un homicidio calificado por el vínculo
en función del art. 80 inc. 1° del Cód. Penal.

86 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA


En la estructura que propone la norma que
las contempla, art. 80 in fine del Cód. Penal se
visualiza que su análisis tiene lugar en un se-
gundo plano, particularmente, luego de com-
probado que una persona mató a otra, y que con
ella mediaba una relación de consanguinidad o
afinidad o pareja en los términos del actual art.
80, inc. 1° del Cód. Penal, según ley 26.791 (1) el
cual expresa: “Se impondrá reclusión perpetua
o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dis-
puesto en el art. 52, al que matare: a su ascen-
te
diente, descendiente, cónyuge, excónyuge, o a
la persona con quien mantiene o ha mantenido
una relación de pareja, mediare o no conviven-
cia”, cuando el autor/a conocían dicho vínculo.
eu
Antes de la reforma solo se tipificaba la muer-
te dolosa de un ascendiente, descendiente o
cónyuge; de allí que el sujeto activo de la rela-
ción delictual debía encontrarse ligado con el
ofendido por un vínculo de consanguinidad (as-
cendencia o descendencia) o uno matrimonial,
R En este plano propio de la lógica proposicio-
siendo el fundamento de este último el despre-
cio a la calidad y condición de la persona y a los
deberes recíprocos que tienen los esposos como
tales (2). Ya superado ello, y teniendo en cuenta
n
la actual redacción, el homicidio calificado por
el vínculo conmina para su autor pena de pri-
sión perpetua, no tiene una escala penal dentro
so
de la cual el tribunal puede balancear en con-
creto la imposición de la sanción. Las causas ex-
traordinarias de atenuación vienen a devolver a
un homicidio calificado por el vínculo una esca-
la penal, y por ello, importan su atenuación. Y
om
no es otra, en la praxis normativa, que aplicán-
dole la escala penal del homicidio simple que va
de ocho a veinticinco años de acuerdo a lo pres-
cripto por el art. 79 de nuestro Cód. Penal.
En esta estructura de razonamiento, lo ex-
traordinario de dichas causas de atenuación de
Th
la pena a imponerse requiere una valoración
concreta, y a mi entender, que se hayan probado
con el mismo estándar probatorio que implicó
considerar que tal o cual persona ha cometido
un homicidio. Es decir, que la certeza que se exi-
(1) Art. 80, inc. 1°, ley 26.791, publicada BO, 14/12/2012,
Infoleg.
(2) RIGARI, Rubén E., “Homicidio Agravado por el
vínculo y por la relación con víctima y circunstancias
extraordinarias de atenuación”, Asociación Pensamiento
Penal, Código Penal Comentado de Acceso Libre.
Hernán Franco Papa
ge para condenar a alguien por un delito, tam-
bién se debe exigir (en el sentido de estándar
probatorio pretendido) para atenuar su escala,
y en este caso, debe haber certeza para sostener
que obró en el marco de las mentadas “causas
extraordinarias de atenuación”.
rs
Respecto a este instituto, desde un sector de la
doctrina se ha dicho que “son las referidas al he-
cho, que por su carácter y la incidencia que han
tenido en la subjetividad del autor, han impulsa-
do su acción con una pujanza tal, que le ha difi-
cultado la adopción de una conducta distinta de
la que asumió” (3).
Aquí, por la situación en la que se encuentra
el agente productor del delito, parecería ser que
la referencia “pujanza” sumado a la “dificultad”
de acción en otro sentido, evoca en parte la es-
tructura argumental de un dilema (4), pero en
realidad no es así.
nal, hay que distinguir que el actuar en tales cir-
cunstancias le hizo al autor/a dificultoso actuar
de otra forma, pero de no necesaria realización,
coloca al agente, no en una situación difícil, pero
no de estado de necesidad, que excluya la culpa,
ni en un estado de emoción violenta que le haya
impedido manejar sus frenos inhibitorios, sino
que tiene una “imposibilidad” fáctica en cier-
to modo de actuar de manera distinta, muchas
veces puede ir en contra, incluso de sus emo-
ciones. Los autores de cita ejemplifican casuís-
ticamente que dichas circunstancias pueden ser
siempre en torno al hecho: “(...) concomitantes
al hecho (adulterio p. ej.) o preexistentes, y de-
sarrollarse en corto o largo plazo (una larga en-
fermedad de la víctima cuyos padecimientos el
autor decide poner fin). Pueden originarse en
las relaciones de la víctima con el agente (larga
vida de malos tratos de un cónyuge para con el
otro), proceder de la misma víctima (el caso del
homicidio piadoso a que antes nos hemos refe-
rido) o hasta originarse en circunstancias rela-
tivamente extrañas a las relaciones puramente
(3) CREUS, Carlos - BUOMPADRE, Jorge E., “Derecho
Penal. Parte especial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2017, 7ª
ed., t. I, p. 17.
(4) Véase WESTON, Antony en su libro “Las claves de
la argumentación”, MALEM, Jorge F. (trad.), Universidad
de Pompeu Fabra, Ed. Ariel, Barcelona, 2005, ps. 28-29.
Octubre | 2020-V • RDF • 87
 Las causas extraordinarias de atenuación en el homicidio calificado por el vínculo…
personales (la madre que decide poner fin a la
vida de sus hijos por hallarse en un estado de
miseria tal, que le es muy difícil atender a sus
necesidades) (...)”.
Se aclara que “(...) en cualquier de esos ca-
sos, desde el punto de vista subjetivo, la acción
de matar debe ser una respuesta, una reacción,
que haya tenido en cuenta esas circunstancias,
en otras palabras, no basta la existencia objeti-
va de la circunstancia sin esa relación psíquica
te
(...)” (5).
II. El caso
El fallo objeto del presente análisis, parte de
eu
un hecho de homicidio calificado por el vínculo
bajo la modalidad de omisión de la madre a su
hija recién nacida.
En resumen, la conducta que se le endilga a
la imputada es la de una mujer, puérpera, ma-
dre de numerosos hijos, que con condiciones
R con la recién nacida (...)”.
sociales medias, con inestabilidad en sus rela-
ciones de pareja y deber de trabajo como sostén
de su familia, con cierta conflictiva emocional,
n
principalmente madre soltera de varios hijos de
distintos padres ausentes que se encuentra nue-
vamente embarazada y tras ocultar el embarazo,
so
no asistir a controles médicos para no descui-
dar su fuente de trabajo, en el parto natural que
tuvo lugar en domicilio, no prestó la asistencia
requerida a la recién nacida que terminó falle-
ciendo luego de dos horas tras desangrarse por
om
su cordón umbilical, para finalmente ser ente-
rrada en el patio de la vivienda por su madre, la
acusada de autos.
La posición defensiva asumida por la imputa-
da, rondó en situarse en una situación que le fue
imposible asistir a la recién nacida, habiendo
Th
expresado que luego del parto en su domicilio
se desvaneció, que perdió mucha sangre y que
por ello no pudo brindar los cuidados necesa-
rios a su hija, la que luego encontró sin vida.
Ahora bien, el tribunal deja de lado tal postura
exculpatoria, en tanto considera que podría ha-
ber ayudado a la recién nacida, en tanto sí pudo
(5) CREUS, Carlos - BUOMPADRE, Jorge E., “Derecho
Penal. Parte especial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2017, 7ª
ed., t. I, p. 1.
88 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
pedirle a otra de sus hijas que le ayude a cortar
el sangrado del cordón umbilical que todavía
estaba en su cuerpo adherido a la placenta en
razón de que aún no había tenido lugar el alum-
bramiento.
El Tribunal expresa que: “(...) la conducta
rs
omisiva que se le reprocha a Rosalía Reyes con-
siste en no haberle brindado los cuidados ne-
cesarios a su hija para impedir su muerte por
hemorragia masiva a través del cordón umbili-
cal. Resulta claro que el deceso de la recién na-
cida se hubiera evitado si Reyes actuaba de la
misma manera que lo hizo para con su perso-
na. Y es allí donde entiendo que tuvo la concreta
posibilidad de hacerlo, pues luego de recuperar-
se del desvanecimiento y recobrar la concien-
cia, le solicitó a su hija un cuchillo, se cortó el
cordón y le pidió a la niña que se lo atara con un
hilo para no morir desangrada. Resulta inexpli-
cable que no haya obrado de la misma manera
En este punto, el tribunal pretendiendo tener
un diálogo directo con los agravios defensivos,
considera probado el caso construido por la
acusación en tanto expresa por medio del voto
de la Dra. Castaño, Daniel F. que: “(...) Es ina-
tendible el argumento de la defensa, de que Re-
yes no sabía cómo actuar en la ocasión, que su
estado psíquico le impidió realizar la conducta
ordenada, que le estamos exigiendo lo imposi-
ble. Es mi criterio que a Reyes no se le está exi-
giendo aquello que no podía realizar o estaba
fuera de sus posibilidades, sino simplemente se
le recrimina no haber obrado de la misma ma-
nera que lo hizo para preservar su salud, pues
era plenamente consciente de las consecuen-
cias de no anudar el cordón. Reitero inexpli-
cablemente no actuó de la misma manera con
su hija recién nacida. Evitó desangrarse ella, se
despreocupó por la situación de la recién naci-
da. Tampoco es razonable el argumento de que
sintió que la beba estaba fría y sin vida. La au-
topsia y la declaración del médico José Toubes
indican lo contrario. La causal del óbito fue un
shock hipovolémico por hemorragia, por lo cual
no hay dudas de que la criatura nació con vida y
fue perdiendo sangre a través de su cordón has-
ta fallecer. Que su sobrevida no fue mayor a dos
horas (fallos 141) deduciéndose que no murió
de inmediato. Que Reyes ya era madre de cua-
tro hijos, que transitó cuatro embarazos previos

y tuvo la experiencia de cuatro partos, más allá
del lugar y las condiciones de alumbramiento.
Dijo la imputada en su declaración que desde el
primer momento supo que estaba embarazada
de la menor fallecida (...)”.
Finalmente, y ya introduciéndonos en parte
de la cuestión a tratar propio de la calificación
legal, destaca el fallo que: “(...) Por último, las
conclusiones del informe pericial, donde consta
textualmente que ‘es muy probable que se viera
te
afectada la capacidad sin anularla, de apreciar
adecuadamente la situación que vivenciaba y di-
rigir su conducta en base a esa comprensión’, a la
luz de lo declarado detalladamente por la impu-
eu
tada, y los demás elementos de prueba reciente-
mente valorados, no permiten fundamentar el
planteo de atipicidad por incapacidad psíquica
de Reyes, tampoco un obrar culposo deslizado.
Eventualmente deberá ser materia de exhaustivo
análisis al momento de analizar la petición subsi-
R
diaria del fiscal, consistente en encuadrar los he-
chos en la hipótesis atenuada (...)”.
Por todo ello, el tribunal dispone que está
probado el hecho, y que la acusada no se en-
n
contraba privada de razón, como así tampoco
de imposibilidad de acción, y que no se encon-
traba en una situación en la que debía optar en-
so
tre su vida o de la recién nacida, sabiendo que
pudo haber hecho para salvar la vida de la re-
cién nacida. En particular afirmó el voto de la
Dra. Castaño que claramente se le puede exigir
una conducta distinta a la adoptada, que fue la
om
de abandonar a su suerte a la beba, en vez de
requerir urgente auxilio, para así concluir que
se debe condenar a la Sra. Reyes, como autora
del delito que se le endilga, expresando luego
del veredicto, en el punto específico referido a
la calificación legal a aplicar, el tribunal, con-
denó a ocho años de prisión, por unanimidad,
Th
a la imputada como autora del delito de homi-
cidio calificado por el vínculo mediando causas
extraordinarias de atenuación, como se verá a
continuación.
III. Situación de vulnerabilidad e intersec-
cionalidad del género como circunstancia ex-
traordinaria de atenuación
La particular situación personal de la impu-
tada Reyes, como bien señala el voto de la Dra.
Castaño, refleja una serie de interseccionalida-
Hernán Franco Papa
des (género, condición social, psicológica, eco-
nómica, etc.) que claramente la sitúan, tanto a
ella como a sus hijos (dentro del concepto ge-
neral de persona en situación de vulnerabili-
dad) de acuerdo a las reglas, 3, 4, 22 y 23 de las
100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia
de las Personas en Condición de Vulnerabili-
rs
dad (aprobadas por la XIV Cumbre judicial Ibe-
roamericana, Brasilia, 2008; a las que adhirió el
TSJ por Ac. Reg. 618 Serie A del 14/10/2011 y la
CS por Acordada 5/2009 del 24/02/2009).
Dicha conceptualización, requiere necesa-
riamente de un mayor esfuerzo estatal en el tra-
tamiento de la situación personal y contexto
social emocional de la imputada y de las verda-
deras razones que rodearon su accionar; a ello
nos referimos cuando se debe exigir el mismo es-
tándar probatorio que para condenar, aun siendo
una facultad en su aplicación por parte del Juzga-
dor, dicha facultad requiere motivación.
El tribunal al momento de fundamentar esta
adecuación normativa, a la luz del planteo sub-
sidiario de la acusación argumentó que: “(...)
Surge de su historia de vida que Reyes presenta
un nivel intelectual bajo, dentro de los paráme-
tros de normalidad, con inmadurez afectiva, con
acentuadas carencias en ese aspecto. Con un
grupo de origen poco continente. Se despren-
de que ha tenido distintas relaciones de pare-
ja fallidas, siempre ha sido abandonada. Posee
carencia de recursos psicológicos básicos o ne-
cesarios para asumir los cuidados y responsabi-
lidad materna, sin un tercero en quien apoyarse
y la ayude a sostener esas responsabilidades.
Presenta precariedad psicológica para enfrentar
por sí sola problemas que involucren los afectos
y maternidad de manera adecuada (...)”.
Valorando dichas conclusiones periciales y
todo el contexto del hecho, la Dra. Castaño coli-
ge que: “(...) Soy de la opinión que las vivencias
cotidianas de Reyes plasmadas en el informe
pericial, sumado a lo manifestado por algunos
testigos en el debate, dan cuenta de una dura
historia de vida, en donde el denominador co-
mún resultó el abandono a su suerte de la pro-
cesada por parte de sus ex parejas, madre de
cuatro hijos de padres ausentes, sorprendida
por un nuevo embarazo, lo que la llevó a traba-
jar durante largas y agotadoras jornadas para el
sustento familiar, todo lo cual dan el marco que
Octubre | 2020-V • RDF • 89
 Las causas extraordinarias de atenuación en el homicidio calificado por el vínculo…
requiere la figura atenuada. Creo que la inmi-
nencia del parto, el alumbramiento sin asisten-
cia, los dolores, el cansancio extremo, el temor
por su estabilidad laboral han limitado su capa-
cidad de razonamiento, llevándola a obrar de la
manera que lo hizo (...)”.
Es que, las 100 Reglas de Brasilia nos permi-
te enmarcar esta relación de la situación de vul-
nerabilidad con un actuar en consecuencia por
parte de los sistemas normativos en aras a su
te
visualización. Así, en su exposición de motivos
se destaca que: “(...) Si bien la dificultad de ga-
rantizar la eficacia de los derechos afecta con
carácter general a todos los ámbitos de la po-
eu
lítica pública, es aún mayor cuando se trata de
personas en condición de vulnerabilidad dado
que estas encuentran obstáculos mayores para
su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una
actuación más intensa para vencer, eliminar o
mitigar dichas limitaciones (...)”.
R no, que tiene el Juez en el derecho penal juvenil
Por todo ello, anclar en una situación clara de
vulnerabilidad, de una mujer sola, a cargo de
numerosos hijos, con el consiguiente deber de
cuidado ante padres ausentes, debiendo cuidar
n
el puesto de trabajo que se esmeraba por con-
servar, ocultando incluso el parto, con circuns-
so
tancias sociales y psicológicas de relevancia
para no poder encausar ciertamente una acción
no omisiva hacia el homicidio que se le impu-
taba, considerando todo ello desde las intersec-
ciones que atraviesan el género y su protección,
es que no solo se comprobó el hecho, sino tam-
om
bién las circunstancias en las que tuvo lugar.
En este punto el fallo, sin perder la óptica fun-
dacional del derecho penal, que es la averigua-
ción de la verdad (real) y restablecer el orden
alterado por el delito, procede a su condena,
Th
pero beneficiando a la imputada con figura ate-
nuada, atendiendo a su particular situación en
la que tuvo lugar el delito de la que se la acu-
saba.
IV. Prescripción de la acción penal
Otro tema que se vislumbra en el análisis ar-
gumental del fallo objeto de la presente nota, y
que tiene directa relación con el tema que nos
ocupa, es el relativo a la prescripción del delito
que nos ocupa.
90 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Y dicha relación surge en razón de que a par-
tir de la acusación alternativa de la fiscalía, quien
solicitó, en caso de proceder la condena a prisión
perpetua, ocho años de prisión al mediar causas
extraordinarias de atenuación, lo que finalmen-
te ocurrió, la defensa en sus alegatos sostuvo que
teniendo la figura atenuada una pena de ocho a
rs
veinticinco años, por aplicación del art. 62, inc. 2°
del Cód. Penal prescribiría a los doce años, mien-
tras que si fuera la figura calificada y con pena
perpetua, por el inc. 1° del mencionado art. 62,
prescribiría a los quince años.
El tribunal realiza un análisis que conside-
ra no prescripto el delito porque las causas ex-
traordinarias de atenuación y la disminución de
la escala penal, y por ende de la pena, es una “fa-
cultad” del Tribunal que otorga la ley.
Ilustra su postura a través de un argumento
comparativo con la facultad de imponer pena, o
al tratar el juicio de la necesariedad de la pena
a un adolescente imputable y punible ya decla-
rado responsable por un delito en particular en
donde el tratamiento penitenciario, y por ende
la pena es “eventual”. Considera el fallo que por
ser la disminución de la pena, justamente una
facultad, hasta su imposición en concreto no
implica la atenuación de la pena en abstracto
como pretende la defensa para considerar apli-
cable la escala reducida al cómputo de la pres-
cripción.
Es claro que este tema procesal, que escapa
a la temática especial del fallo que nos ocupa,
deja entrever otra cuestión, la autorizada doctri-
na citada por el fallo (Creus) así lo afirma y en
ello se ancló el tribunal para imponer la pena
tras doce años a la imputada, al no considerar
prescripto el delito.
En el análisis integral de lo actuado, y de to-
dos los intereses en juego, el planteo de la pres-
cripción no es un tema menor, sino más bien es
un tópico que puede dejar traslucir perspicacias
que invitan al debate.
Por un lado se evidencia que se ha contem-
plado la circunstancia extraordinaria de atenua-
ción de una mujer en el estado de vulnerabilidad
de la Sra. Reyes, y por ello atenuado la respues-
ta punitiva, habiéndosela condenado a la escala

reducida tras doce años. En este punto la consi-
deración de su situación particular como mujer
y de los atendibles argumentos del tribunal para
disminuir la pena, se condicen también, en un
punto, con la protección normativa de la mujer,
su situación particular de vulnerabilidad, la des-
igualdad histórica que se pretende erradicar y
los compromisos asumidos internacionalmente
por el Estado en dicho sentido.
La protección de la mujer, su gestación y su
te
situación fueron claramente puestos de mani-
fiesto en este fallo que considero acertado, lo
que resulta difícil, al menos con el planteo de la
prescripción de por medio, es afirmar que se ha
eu
compatibilizado debidamente tal protección de
la mujer y su situación de vulnerabilidad, con
la protección de la niñez que también mana de
acuerdos internacionales, y que como fin, re-
quiere al margen de los tiempos procesales en
cada caso en concreto, un actuar rápido, una
clara consideración como sujetos de derechos,
R cluso de forma asimétrica con el hombre. Y en
para los cuales el principal derecho es “dere-
cho al tiempo”, y sin reparar en el máximo gra-
do de afectación a las personas, que implica en
un punto el homicidio, en general los tiempos
n
en los niños no son los mismos que en los ma-
yores y su protección, cuando es tardía importa
una mayor vulneración de sus derechos que no
so
tiene muchas veces reparación.
Por ello, como se expresó al principio, el ho-
micidio de un hijo recién nacido no es una fi-
gura distinta del homicidio calificado por el
om
vínculo de un adulto, más allá de las circunstan-
cias de una madre en la situación de la Sra. Re-
yes. Ello es así en tanto se abolió ya hace mucho
tiempo la figura del infanticidio que importa un
delito de menor cuantía que el homicidio califi-
cado por el vínculo (6).
Th
(6) Dicha figura tuvo múltiples regulaciones que fluc-
tuaba entre su penalización especial y su derogación, así
la ley 17.567 derogó la figura en cuestión que regresó con
la ley 20.509, se derogó por segunda vez con la ley 21.338
y reapareció en 1984, relata Creus y Buompadre, con el
dec. 3992/1984 y ahora está derogado por la ley 24.410,
BO 27/01/1995 que eliminó del Cód. Penal el inc. 2° del
art. 81 el que disponía “Se impondrá reclusión hasta tres
años o prisión de seis meses a dos años a la madre que,
para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el na-
cimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del
estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos
que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa
Hernán Franco Papa
V. Conclusiones
El fallo analizado tiene múltiples puntos a
destacar, como se pretendió hacer, y no agotar
en esta presentación de ideas. Principalmente
se destaca que la correcta visualización del es-
tado de vulnerabilidad de una mujer, puérpera,
rs
con numerosos hijos a cargo, y las circunstan-
cias evidenciadas en el debate, con la certeza
requerida en dicha etapa condenatoria, impor-
taron la reducción de su condena a la figura sim-
ple del homicidio.
Actualmente, el sistema normativo ya no per-
mite una pena ínfima como la que pronosticaba
el delito de infanticidio basado en la deshonra
de la mujer. Ello estaba anclado en considerar
a la mujer como un objeto, claramente respon-
diendo a una concepción misógina que le exigía
“honra” en sus relaciones, en sus alumbramien-
tos y deberes estrictos maritales y morales, in-
un segundo plano, en no considerar a la niñez
como sujetos de derechos y ubicar a un recién
nacido por debajo de la honra de la madre.
Superado dicho contexto histórico, en el ac-
tual, merece destacarse que dos ámbitos de
protección convergen, y no por ello se han de
divorciar. Así la solución de la Cámara de Bahía
Blanca luce acertada y es de relevante conside-
ración en cuanto a la pena en concreto a impo-
nerse, pero en torno a su hija recién nacida por
el paso del tiempo aludido, pudo haber implica-
do un retardo en la protección de sus derechos,
no surgiendo referencia alguna al por qué de la
dilación temporal en el juzgamiento.
Estas circunstancias sin dudas han de ser vi-
sibilizadas también y requieren un análisis con-
junto de todos los intereses en juego, intereses
que importan también la protección de la niñez
de los demás hijos de la ahora condenada, en
caso de corresponder, no siendo posible en di-
cha búsqueda de resolver tan delicado dilema,
un análisis en compartimentos estancos de todo
espectro que implican las cuestiones planteadas
en torno a las cuales el fallo analizado ha argu-
mentalmente sido por demás enriquecedor, in-
vitando al debate.
o madre, cometieren el mismo delito en las circunstan-
cias indicadas en la letra del inc. 1° de este artículo”.
Octubre | 2020-V • RDF • 91
 CONVENIO REGULADOR EN EL
DIVORCIO
Irrelevancia de la retractación del cónyuge con an-
telación a la homologación. Consentimiento. For-
ma del acto. Inaplicabilidad de las disposiciones
relativas a la donación.
Con nota de P. Micaela Chanampe
1. — La retractación del ex cónyuge con antelación
te
a la homologación del convenio regulador pre-
sentado junto a la demanda de divorcio carece
de relevancia, habida cuenta de que la causa
de la vinculatoriedad del acuerdo no está su-
bordinada a la homologación judicial, sino a la
eu
formación del consentimiento entre las partes
(art. 971 y 981, Cód. Civ. y Com.).
2. — La forma del acto cuestionado en la especie no
se halla subordinada a las disposiciones relati-
vas a la donación, sino que debe reconducirse
R
al régimen jurídico aplicable al convenio re-
gulador a tenor del cual no resulta exigible el
requisito de la escritura pública, sino que bas-
ta con la sentencia judicial homologatoria del
mismo cuyo testimonio es susceptible de ins-
cripción en el Registro de la Propiedad Inmue-
n
ble (art. 3 de la ley 17.801).
3. — El agravio relativo a la configuración del vicio
so
de lesión debe rechazarse, pues, aunque es
verdad que en el convenio regulador se ha pre-
visto la constitución en favor de la ex cónyuge
de un usufructo vitalicio sobre un inmueble en
condominio de ambos, no es menos cierto que
existen otras cláusulas que contrarrestan el des-
om
balance que provoca la mentada disposición.
CCiv. y Com., Pergamino, 05/03/2020. - Perrone,
Andrea Verónica c. Bartski, José Alberto s/ divorcio
por presentación unilateral.
[Cita on line: AR/JUR/780/2020]
Th
Causa N° 3713-19
2ª Instancia.- Pergamino, marzo 5 de 2020.
1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2ª
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión. — El doctor Degleue dijo:
El señor Juez de la anterior sede decretó el divor-
cio de los Sres. P., A. V. y B., J. A. en los términos del
art. 437 Cód. Civ. y Comercial y, declaró extinguida la
comunidad conforme a lo establecido por el art. 475
92 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
inc. “c” del Cód. Civ. y Comercial, con efecto retroac-
tivo a la fecha de presentación de la demanda, el día
15/02/2018 (art. 480 Cód. Civ. y Comercial).
Rechazó el planteo de nulidad articulado por el
Sr. B. a fs. 43/45 respecto del convenio regulador de
los efectos derivados del divorcio obrante a fs. 29/33,
aprobando y homologando el mismo en lo relativo al
rs
cuidado personal unilateral de los hijos menores por
la progenitora, el derecho deber de comunicación del
progenitor no conviviente con los menores del modo
propuesto a fs. 30 y vta., los alimentos en favor de los
hijos menores que deberá abonar el progenitor en el
equivalente al 25% de los haberes mensuales brutos,
la atribución del hogar conyugal a favor de la Sra. P.
y los hijos y la renuncia mutua al derecho a reclamar
compensación económica previsto por el art. 441 del
Cód. Civ. y Comercial.
Difirió la homologación del acuerdo en lo relativo
a la liquidación de la comunidad conyugal hasta tan-
to se acredite en autos en debida forma la titularidad
actual y situación jurídica (gravámenes, etc.) de los
bienes registrables denunciados como integrantes de
la misma y se acompañe certificado de anotaciones
personales de las partes conjuntamente con la valua-
ción fiscal de los mismos. Deberá acompañar com-
probante de pago de tasa de justicia y contribución
sobre tasa, previo a ordenarse la correspondiente ins-
cripción. Costas por su orden (art. 68 y ccds. del Cód.
Proc. Civ. y Comercial). Reguló los honorarios de los
profesionales intervinientes.
Apeló a fs. 81 la Dra. Silvia Piaggio invocando la ca-
lidad de gestor que confiere el art. 48 Cód. Proc. Civ. y
Comercial respecto de la demandada, siendo conce-
dido libremente el recurso de apelación interpuesto,
y elevados los autos a esta Alzada se ordenó expresar
agravios efectuándolo mediante presentación elec-
trónica el 04/10/2019 (fs. 93/96).
Se agravia primeramente del rechazo del pedido de
nulidad del convenio regulador en lo que fuera mate-
ria de agravio y la solicitud de no homologación del
mismo invocando la doctrina de los propios actos.
Sostiene que el judicante no merituó los demás
fundamentos invocados como el vicio de lesión que
surge de los hechos o del convenio mismo, ni atendió
la realidad de los hechos y a la esencia y naturaleza de
los actos jurídicos, impidiendo dicha omisión adver-
tir que no se hallaban presentes los presupuestos de
dicha doctrina jurídica ya que no había existido una
conducta previa relevante y eficaz para generar efec-
tos jurídicos.
Señala que el convenio que se impugnó contiene
una clara liberalidad, se trata de una “promesa” de

donación a favor de sus hijos menores y de la cónyu-
ge a quien se le prometió el derecho real de usufructo
vitalicio y gratuito.
Manifiesta que su parte solicitó la no homologa-
ción, la nulidad de dicho convenio con anterioridad,
con la intención y voluntad de revocar esas liberalida-
des que afectaban patrimonialmente a su representa-
do, surgiendo evidente la voluntad revocatoria ante
la nueva propuesta de convenio regulador efectuada.
Aduce que el juzgador a través de la sentencia im-
te
pugnada ha derogado lisa y llanamente los principios
rectores que rigen el contrato de donación.
Manifiesta, y en relación a la cónyuge, la forma ad
solemnitatem exige bajo pena de nulidad la escritura
eu
pública por lo que el otorgamiento pendiente del ins-
trumento no constituye una obligación de hacer, de
ahí que la donación formulada en instrumento priva-
do es “nula” y no da acción para exigir el otorgamiento
de escritura pública.
R
Señala que el juzgador no merituó el vicio de le-
sión por la desproporción e inequidad de la división
contenida en el convenio regulador impugnado, re-
sultando de ello que su parte es desposeída del único
inmueble que integraba la masa ganancial, cuyo valor
se consignó no pudiendo compararse su valor con el
n
del vehículo que si se consignó único bien que se le
atribuye al recurrente.
so
Dice que el a quo ha invertido la carga de la prueba
manifestando que su parte no acreditó la lesión invo-
cada, debiendo ser esta presumida por la despropor-
ción existente.
Solicita se revoque la sentencia, con imposición de
om
costas.
Conferido el traslado, contesta sus agravios la ac-
tora electrónicamente el 21/10/2019 (fs. 99/101). So-
licita en definitiva la confirmación de la sentencia,
postulando la falta de crítica concreta y razonada en
la apelación deducida, por lo que solicita el rechazo
Th
del recurso con expresa imposición de costas al recu-
rrente. Plantea el caso federal.
Entrando a resolver, he de sintetizar el núcleo co-
mún de los agravios vertidos por el recurrente en el
efecto vinculante del convenio regulatorio introduci-
do en la demanda de presentación conjunta obrante
a fs. 29/33.
A los fines de comprender cabalmente las impli-
cancias jurídicas del mismo y sus eventuales posibi-
lidades de revisión judicial, me abocaré a la tarea de
precisar la conceptualización del convenio regulador
P. Micaela Chanampe
como especie contractual específica en el ámbito del
divorcio.
En este sentido, considero que el convenio regula-
dor es el acuerdo único que materializa el resultado
de las recíprocas concesiones de las partes respecto a
las cuestiones conexas al divorcio. En sentido técnico-
jurídico, trasunta un acto jurídico familiar bilateral,
rs
tendiente a crear, modificar, extinguir derechos entre
los cónyuges que con el dictado de la sentencia de
divorcio serán ex cónyuges (Lorenzetti, Ricardo Luis,
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,
Tomo II, Buenos Aires, Ed. Rubinzal Culzoni Editores,
2015, p. 745).
El Código otorga un lugar privilegiado y protagó-
nico a la autonomía de la voluntad en el ámbito fa-
miliar, y esa orientación legislativa se cristaliza prin-
cipalmente en el convenio regulador en cuanto ins-
trumento convencional destinado a normar todos o
algunos de los efectos que se derivan tras la ruptura
de la unión matrimonial. De este modo, la norma co-
dificada ha venido a potenciar el principio de autono-
mía de voluntad de los cónyuges, no solo en la fase de
constitución y desarrollo de la relación jurídica matri-
monial sino también en el momento de su extinción.
En esta dirección, el art. 439 del Cód. Civ. y Comer-
cial le confiere un valor vinculante y un contenido
amplísimo: “El convenio regulador debe contener las
cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la
distribución de los bienes y las eventuales compensa-
ciones económicas entre los cónyuges; el ejercicio de
la responsabilidad parental, en especial, la prestación
alimentaria (...). Lo dispuesto en el párrafo anterior
no impide que propongan otras cuestiones de interés
de los cónyuges”.
Hecha esta primera aproximación a la problemáti-
ca implicada en el caso, estamos en condiciones de
precisar el cuadro de los agravios. Puntualmente, la
parte apelante se duele de: 1) que el Juez de grado ha
procedido a la homologación de un convenio respec-
to del cual aquella había manifestado su voluntad de
revocar con carácter previo, 2) que el convenio con-
tiene una promesa de donación que omite la forma
ad solemnitatem de la escritura pública (art. 1552 del
Cód. Civ. y Comercial), 3) la no consideración de la
existencia del vicio de lesión frente a la notoria des-
proporción de las prestaciones (art. 332 del Cód. Civ.
y Comercial).
Sobre los citados cuestionamientos he de anticipar
el sentido confirmatorio de mi voto respecto a la re-
solución de grado, a pesar de no coincidir con la tota-
lidad de los fundamentos expresados por el a quo en
sustento de la decisión adoptada.
Octubre | 2020-V • RDF • 93
 CONVENIO REGULADOR EN EL DIVORCIO
Respecto al primer punto, entiendo que el argu-
mento de la retractación del Sr. B. con antelación a la
homologación del convenio carece de relevancia, ha-
bida cuenta de que la causa de la vinculatoriedad del
acuerdo no está subordinada a la homologación judi-
cial, sino a la formación del consentimiento entre las
partes. Y en este sentido, a tenor del art. 971 del Cód.
Civ. y Comercial aplicable a los contratos en general y
análogamente a los convenios familiares, “el contrato
se concluye con la recepción de la aceptación de una
oferta o por una conducta de las partes que sea su-
ficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”.
te
El consentimiento es en tal sentido un elemento
esencial del contrato fundante de su existencia, por lo
que la determinación del momento en el que queda
perfeccionado reviste gran importancia ya que deter-
eu
mina el nacimiento de un vínculo generador de obli-
gaciones para las partes y desencadena los efectos
vinculantes del convenio.
En la especie, la oferta y la aceptación se verifica-
ron de manera simultánea y conjunta mediante la
R
conformación del acuerdo introducido en el escrito
común presentado por los peticionantes del divorcio
a fs. 29/33, con lo cual el perfeccionamiento del con-
venio se exteriorizó a través de la suscripción de dicha
pieza procesal por ambas partes. En efecto, el acuerdo
proyectado constituye un convenio existente, válido y
n
eficaz, por cuanto al tratarse de un escrito conjunto
introducido en la demanda quedó cristalizado en di-
cho acto el consentimiento de ambas partes. Incluso,
so
el propio recurrente en su escrito de fs. 43/45 y 93/96
se refiere reiteradamente al convenio regulador —en
alusión al presentado a fs. 29/33—, y no a una simple
propuesta.
En virtud de la modalidad de celebración del acto,
om
las posibilidades de retractación quedaron agotadas
desde el momento mismo de la firma conjunta del
acuerdo, toda vez que dicho hito implicó que cual-
quier comunicación del retiro de la aceptación por el
destinatario sea necesariamente posterior a esta.
Al respecto, el art. 981 del Cód. Civ. y Comercial pre-
Th
vé en forma categórica que: “La aceptación puede ser
retractada si la comunicación de su retiro es recibida
por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella”.
Se trata de un requisito temporal de eficacia de la re-
tractación, cuya inobservancia sella definitivamente
los efectos de la aceptación y en forma derivada del
consentimiento contractual o convencional que sus-
tenta la obligatoriedad del acuerdo.
Por tal motivo, el argumento central en virtud del
cual corresponde desestimar el agravio basado en la
voluntad revocatoria de la parte apelante no estriba
tanto en la aplicación de la teoría de los actos propios,
94 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
sino más bien en la formación del consentimiento del
convenio regulador y la consecuente irrevocabilidad
de la aceptación al momento de la presentación de
la demanda de divorcio por presentación conjunta,
lo que no puede ser dejado sin efecto por la manifes-
tación unilateral posterior de una de las partes. Ello
se funda en el principio de autonomía de la voluntad
reconocido en el art. 959 del Cód. Civ. y Comercial
rs
que dispone: “Todo contrato válidamente celebrado
es obligatorio para las partes. Su contenido solo pue-
de ser modificado o extinguido por acuerdo de partes
o en los supuestos en que la ley lo prevé”. Así pues, en
el Código se reproduce el principio vinculante como
efecto de todo contrato válido en su celebración que
constituye lo que históricamente se ha enunciado
como la “fuerza obligatoria del contrato”. Y en forma
concomitante en el art. 961 del Cód. Civ. y Comercial
que consagra el principio de buena fe contractual del
cual fluye la exigibilidad del principio de autorres-
ponsabilidad de quien emite una declaración y gene-
ra la legítima confianza de la parte a quien va dirigida.
Tampoco puede perderse de vista que el convenio
regulador presenta una relación de semejanza jurídi-
camente relevante con el instituto de la transacción
dado que viene a dotar de certeza a derechos dudosos
de las partes en cuanto no se hayan previamente de-
terminados en su existencia y contenido. Se trata tam-
bién de un negocio jurídico de fijación o determina-
tivo de certeza, caracterizado como acuerdo preven-
tivo de autotutela, por lo que el tratamiento jurídico
de este instrumento convencional no debe disociarse
sustancialmente de dicho régimen.
Tal temperamento interpretativo nos lleva a con-
cluir que la homologación judicial del acuerdo, si bien
produce efectos jurídicos trascendentes, no constitu-
ye una condición de validez del convenio regulador.
En esta inteligencia, Salas considera que no es
necesario que el acuerdo haya sido aprobado y ho-
mologado judicialmente para que produzca efectos,
puesto que la presentación no tiene por efecto dotarla
de validez, sino darla a publicidad y constituirla como
título ejecutorio. Asimismo, la eficacia de la transac-
ción no resulta afectada por el hecho de que las partes
hayan comparecido a ratificarse como lo dispuso el
juez, si ellas no habían convenido expresamente esa
formalidad (Salas, A. E., Código Civil anotado, tomo 1,
2ª ed. actualizada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1971,
p. 422).
En similar sentido, se ha decidido que el pronun-
ciamiento homologatorio del convenio por el ór-
gano jurisdiccional —previsto por el art. 308 de la
legislación adjetiva bonaerense— no constituye un
requisito de eficacia de la transacción. De allí que el
avenimiento o transacción celebrado en un juicio no

requiere ser homologado por el juez para producir sus
efectos y vale aunque el magistrado en cuyo juzgado
se efectuó no hubiera suscripto el acta respectiva (Cf.
CNCiv., Sala D, 20/07/1971, LA LEY 146-368).
La cuestión ha quedado definitivamente zanjada
en el Cód. Civ. y Com. de la Nación. En efecto, el art.
1642 respalda la tesitura expuesta al disponer que “la
transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin
necesidad de homologación judicial”.
Atento a lo expuesto, entiendo que la voluntad re-
te
vocatoria del apelante como fundamento del primer
agravio vertido no se erige como argumento suficien-
te para invalidar el convenio regulador presentado en
juicio.
eu
Respecto al segundo agravio, considero que el ar-
gumento basado en la omisión de la forma ad solem-
nitatem de la escritura pública para instrumentar la
promesa de donación que tuvo por objeto la constitu-
ción en favor de la Sra. P. del derecho real de usufructo
vitalicio y gratuito sobre el inmueble sito en calle ... de
R
la ciudad de Pergamino, no resulta procedente en el
caso concreto.
La conclusión precedente se funda en una com-
prensión diferente de la relación jurídica sustancial
n
controvertida. En este sentido, entiendo que el ape-
lante incurre en una calificación reduccionista y ais-
lada del acto jurídico objeto del convenio regulador,
so
que no tiene en cuenta el contexto negocial dentro del
cual se acuerda tal operación.
Dicho en otros términos, quiero significar que la
alegada promesa de donación forma parte de una
realidad jurídica más amplia, cuál es la conformación
om
del convenio regulador de los derechos de los cónyu-
ges como expresión de la autonomía de la voluntad
familiar (art. 439 del Cód. Civ. y Comercial). Es que,
desde la perspectiva contextual, la promesa de cons-
tituir usufructo no trasunta en la especie una liberali-
dad como razón de ser de la donación, sino que forma
parte del juego de concesiones, sacrificios y ventajas
que hacen las partes en la autocomposición del con-
Th
flicto familiar. Al respecto, el art. 1064 del Cód. Civ. y
Comercial propicia la interpretación contextual de los
contratos: “Las cláusulas del contrato se interpretan
las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el
sentido apropiado al conjunto del acto”. La conse-
cuencia interpretativa de ello es la consideración del
convenio regulador como una unidad coherente de
sentido, lo que posibilita evaluar el alcance de sus
disposiciones en función de las demás. El Código ha
seguido en este tema las Reglas de Unidroit (Cf. He-
rrera, Marisa, Caramelo, Gustavo, Picasso, Sebastián,
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,
P. Micaela Chanampe
Tomo III, Buenos aires, Ministerio de Justicia y Dere-
chos Humanos de la Nación, 2015, p. 454).
A mayor abundamiento, considero que el argu-
mento empleado por el recurrente queda invalidado
por vía de absurdo. Es que de prosperar la objeción
formulada caeríamos en la insólita conclusión de
que los jueces estarían impedidos de homologar ins-
rs
trumentos privados que documenten acuerdos de
adjudicación de bienes entre partes que integren un
condominio o una comunidad, toda vez que cual-
quiera de ellas podría plantear ulteriormente que el
mencionado convenio trasunta una liberalidad y por
ende debió haber sido formalizado mediante escri-
tura pública. Sin embargo, el ordenamiento jurídico
no solo no prohíbe tal modalidad, sino que la permite
expresamente, lo cual se ve refrendado en la práctica
tribunalicia. A modo de ejemplo, el art. 2369 del Cód.
Civ. y Comercial dispone en materia de partición su-
cesoria que: “Si todos los copartícipes están presentes
y son plenamente capaces, la partición puede hacerse
en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen
convenientes. La partición puede ser total o parcial”.
Por las razones expuestas, considero pues que la
forma del acto cuestionado en la especie no se halla
subordinada a las disposiciones relativas a la dona-
ción, sino que debe reconducirse al régimen jurídico
aplicable al convenio regulador a tenor del cual no re-
sulta exigible el requisito de la escritura pública, sino
que basta con la sentencia judicial homologatoria del
mismo cuyo testimonio es susceptible de inscripción
en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 3 de la
ley 17.801).
En lo atinente al tercer motivo de agravio relativo
a la configuración del vicio de lesión, estoy a favor de
confirmar la decisión del Juez de grado. Entiendo que
el apelante no ha logrado demostrar la configuración
del vicio denunciado.
Si bien es cierto que el art. 332 establece una pre-
sunción iuris tantum de lesión en caso de despropor-
ción manifiesta (“... Se presume que, excepto prueba
en contrario, que existe tal explotación en caso de no-
table desproporción de las prestaciones”), considero
que el presupuesto objetivo habilitante de tal presun-
ción no ha quedado verificado en el caso concreto.
Esta convicción se edifica nuevamente a partir de
una evaluación contextual del caso concreto. La es-
timación de una sola disposición del convenio es in-
suficiente para determinar la existencia de lesión; es
preciso ponderar el desequilibrio sobre la base de la
economía general del contrato. Es precisamente en
este sentido que advierto que la desproporción de-
nunciada no asume la calidad de notoria, manifiesta
o evidente como para justificar la inversión de la carga
Octubre | 2020-V • RDF • 95
 CONVENIO REGULADOR EN EL DIVORCIO
de la prueba en los términos del art. 332 del Cód. Civ.
y Comercial.
Aunque es verdad que en el convenio regulador se
ha previsto la constitución en favor de la Sra. P. de un
usufructo vitalicio sobre un inmueble en condominio
de los ex cónyuges, no es menos cierto que existen
otras cláusulas en el convenio que contrarrestan el
desbalance que provoca la mentada disposición.
En tal dirección, el punto A del convenio regulador
prevé que el cuidado personal de los hijos menores
te
de edad queda atribuido exclusivamente a la madre,
sin perjuicio de establecerse un régimen de comuni-
cación y retiro flexible en favor del padre. Esta forma
de organización no solo importa un derecho amplio
para la madre, sino además especiales deberes de
eu
asistencia con un indudable contenido económico,
en el sentido de que tendrá que hacer frente a una
parte importante de los gastos de los menores, como
así también dedicar una porción mayor de su tiempo
personal al cuidado y supervisión de aquellos.
R
En este orden, se ha sostenido que: “La obligación
alimentaria de los padres respecto de los hijos me-
nores de edad corresponde a ambos en proporción
de sus respectivos ingresos (arts. 265 y 271 del Cód.
Civil) para lo cual ha de considerarse la contribución
del progenitor que detente la guarda, pues este realiza
n
aportes en especie de significación económica, ade-
más de la atención que presta al hijo en los múltiples
requerimientos cotidianos que implica una inversión
so
de tiempo al que debe atribuírsele valor. En esa línea
se ha dicho que aunque la mujer tenga entradas por
su trabajo personal, el padre debe aportar más que
ella para sus hijos, puesto que esta compensa su obli-
gación con el cuidado y atención derivados de la te-
nencia como también con los diversos gastos meno-
om
res que cotidianamente debe efectuar.” (CC0100 SN,
causa 8819 RSD 70/08; CC0100 SN, causa 10292 RSD
140/11).
En segundo término, el punto B relativo a los ali-
mentos encierra una disposición presumiblemente
favorable para el Sr. B.. Es que tratándose de dos hijos
Th
menores, en edad escolar y adolescentes, cabe inferir
que presentan un nivel de gastos acorde a su grado de
desarrollo (vestimenta, escolaridad, servicio de Inter-
net, esparcimiento, etc.).
Este Tribunal ya ha sostenido que la edad de los
alimentados constituye una referencia de gran valor
interpretativo en la determinación de las necesidades
como pauta regulativa del monto de la cuota alimen-
taria: “La edad de la menor es una referencia que in-
cide en los gastos —sean de alimentación, vestimen-
ta, educación, esparcimiento—, atento que a medida
que avanza en las distintas etapas de su vida, el propio
96 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
desarrollo así lo impone” (Cámara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial de Pergamino, “B. M. S. c. T. G. A.
s/ alimentos”, 8 de Agosto de 2013).
En tercer lugar, es dable señalar que en el punto
E del acuerdo obrante en autos ambas partes han
renunciado a cualquier reclamo de compensación
económica familiar. Y aunque ello pudiera ser re-
rs
putado en abstracto como una renuncia paritaria y
equivalente, no es menos cierto que en el caso con-
creto tal disposición implicaría una mayor desventaja
para la Sra. P. quien ha sufrido un accidente laboral
con fecha 24/08/2017 a raíz del cual se le indicó que
debe evitar realizar tareas que impliquen permanecer
de pie por períodos mayores a 15 minutos, caminar
distancias mayores a 300 mts., inclinarse, ponerse en
cuclillas, levantar objetos de peso, subir y bajar esca-
leras, levantar objetos de peso, etc. Tal situación re-
sulta sintomática de un estado de salud deteriorado
y reduce sensiblemente sus posibilidades laborales.
Dos circunstancias probadas y jurídicamente rele-
vantes en orden a la determinación de la procedencia
y cuantía de la compensación económica (art. 441 y
442 inc. c y d del Cód. Civ. y Comercial). A partir de
una apreciación integral del convenio regulador, en-
tiendo pues que no ha mediado una desproporción
evidente, manifiesta, que salte a la vista, que justifi-
que la inversión de la carga de la prueba y exima al
apelante de la prueba de la explotación. En este as-
pecto, el acuerdo presentado contiene previsiones
favorables y desfavorables para ambas partes siendo
necesaria una investigación más exhaustiva y profun-
da en orden a determinar el estado de desequilibrio,
sobre todo teniendo en cuenta que no basta un mero
de desbalance del equilibrio convencional, sino que
es preciso también que el mismo sea evidentemente
desproporcionado y sin justificación (art. 332 del Cód.
Civ. y Comercial).
Por otra parte, la presunción contenida en el art. 332
dispensa únicamente de la prueba de la explotación
como requisito de procedencia de la lesión, quedan-
do a cargo de quien invoca la figura la acreditación del
estado de inferioridad (“necesidad, debilidad síquica
o inexperiencia”), presupuesto sobre el cual no ha
mediado actividad probatoria útil por parte del Sr. B.
y que además no parece prudente presumir atento a
que el mismo ha contado con el debido asesoramien-
to legal (Cf. Mosset, Iturraspe, Interpretación econó-
mica de los contratos, Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni
Editores, 1994, p. 259).
Finalmente, no debe soslayarse que los esposos son
personas adultas y capaces, por lo que el juez carece
de facultades para invalidar un convenio por el solo
hecho de tener algún desequilibrio en el reparto de
derechos, deberes y cargas, o por resultar, a juicio
de este, inconveniente para alguna de las partes. Por
 P. Micaela Chanampe

ejemplo, respecto a la partición desigual de los bienes
gananciales, la objeción del juez solo procedería con
fundamento suficiente para rechazar la homologa-
ción, en el caso de resultar ostensible la existencia de
un vicio de la voluntad o alguna maniobra ilegítima
de alguno de los cónyuges. De lo contrario corres-
ponderá respetar la voluntad de los esposos, aunque
el convenio no cumpla con la partición exactamente
La doctora Scaraffia por análogos fundamentos
votó en el mismo sentido.
2ª cuestión. — El doctor Degleue dijo:
De conformidad al resultado habido al tratarse la
cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento

por mitades de los bienes gananciales o en condo-
minio. Es que podría suceder que la adjudicación en
mayor proporción a uno de ellos constituya un medio
para compensar situaciones económicas no resueltas
rs
que corresponde dictar es:
1) Desestimar el recurso de apelación deducido, y
en consecuencia confirmar el decisorio atacado en
cuanto fuera materia de agravio.

te
durante la convivencia matrimonial (recompensas,
deudas pendientes, etc.) o efectivice indemnizacio- 2) Costas de Alzada a la apelante vencida (art. 68 y
nes de daños y perjuicios ocasionados por la ruptura
69 CPC). Así lo voto.
(Cf. Sosa, Guillermina Leontina, Morea, Adrián Oscar,
La autonomía de la voluntad: camino para la pacifica-
La doctora Scaraffia por análogos fundamentos

eu
ción de los conflictos familiares. Acertada respuesta
votó en el mismo sentido.
del Proyecto de Código. Publicado en Jurisprudencia
Argentina, 2014). En virtud de lo expuesto, considero
Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándo-
que los argumentos desplegados por la parte apelante
en sustento de los agravios vertidos no logran conmo- se la siguiente sentencia: 1) Desestimar el recurso de
ver la decisión del Juez de Primera Instancia, por lo apelación deducido, y en consecuencia confirmar el
que corresponde confirmar la sentencia apelada.
R decisorio atacado en cuanto fuera materia de agravio.
2) Costas de Alzada a la apelante vencida (art. 68 y 69
Por las razones dadas, citas legales de referencia y CPC). Regístrese. Notifíquese. Devuélvase. — Graciela
con el alcance indicado, voto por la afirmativa. Scaraffia. — Roberto M. Degleue.
n

Aspectos para tener en cuenta

so

en el convenio regulador
de los efectos del divorcio
om

P. Micaela Chanampe (*)

Th

Sumario: I. Introducción.— II. Plataforma fáctica.— III. La problemáti-

ca del caso.— IV. La solución del caso.— V. Conclusiones.

I. Introducción de gran importancia, pues nadie mejor que los

La importancia del convenio regulador pre-
visto por el art. 439 del Código Civil y Comercial
(Cód. Civ. y Com.), es que rige el principio liber-
tad y autonomía de la voluntad. Lo cual resulta
(*) Abogada (Universidad Nacional de Cuyo).
propios cónyuges en acordar los efectos del di-
vorcio.
En cuanto a su naturaleza jurídica, estos
acuerdos son un acto jurídico familiar bilate-
ral, lo cual implica varios puntos a considerar al
momento de realizar el mismo (v.gr., formación

Octubre | 2020-V • RDF • 97

 Aspectos para tener en cuenta en el convenio regulador de los efectos del divorcio
de consentimiento, forma del acto, posibilidad
de su retractación, aplicación de los vicios del
acto jurídico, su efecto vinculante).
El fallo en comentario configura un importan-
te aporte para el estudio de estas consideracio-
nes, en sintonía con la reforma del proceso de
divorcio según el Cód. Civ. y Com.
II. Plataforma fáctica
te
Se inicia un proceso de divorcio unilateral
con presentación de convenio regulador de los
efectos del divorcio firmado por las partes. Este
eu
acuerdo contenía aspectos sobre el cuidado per-
sonal de los hijos menores de edad a cargo de la
progenitora, el derecho de comunicación flexi-
ble del progenitor no conviviente, alimentos a
favor de los hijos y a cargo del progenitor equi-
R
valente al 25% de los haberes mensuales bru-
tos, la atribución del hogar conyugal a favor de
la progenitora y sus hijos, la renuncia mutua del
derecho de reclamar compensación económica,
n
y la liquidación de la comunidad de ganancias.
El cónyuge demandado, plantea la nulidad
so
del convenio regulador y solicita que no se ho-
mologue. Para su petición, invoca el vicio de
lesión, y que el acuerdo contiene una promesa
de donación del inmueble a favor de sus hijos y
de la cónyuge a quien se le prometió el derecho
om
real de usufructo vitalicio y gratuito, el cual no
cumple con la forma ad solemnitatem de la es-
critura pública.
La sentencia de grado dictó sentencia de di-
vorcio, declaró extinguida la comunidad de ga-
Th
nancias con efecto retroactivo a la presentación
de la petición, homologó el convenio regulador
(solo difirió la homologación en lo relativo a la
liquidación de bienes hasta tanto se acredite ti-
tularidad y situación jurídica de los bienes regis-
trables). Es decir, rechazó el planteo de nulidad
realizado por el cónyuge.
La alzada en forma unánime confirmó lo re-
suelto.
98 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
III. La problemática del caso
III.1. Breves consideraciones sobre el convenio
regulador previsto en el Cód. Civ. y Com. Su na-
turaleza jurídica
Para comprender mejor la problemática que
rs
estamos abordando, hablaré del convenio re-
gulador y los principios que lo rigen. Este se en-
cuentra regulado en el art. 439 del Cód. Civ. y
Com. y constituye una de las herramientas jurí-
dicas más relevantes que ha mostrado la prácti-
ca judicial en materia de divorcio, se encuentra
revalorizado en el Código, ostentando un lugar
de privilegio fundado en el principio de libertad
y autonomía de los cónyuges (1).
Los convenios en el Derecho de Familia co-
menzaron a cobrar mayor relevancia con el dic-
tado de la ley 23.515 del año 1987, ya que en el
art. 236 del Cód. Civil establecía que los divor-
cios por presentación conjunta podían contener
acuerdos sobre tenencia y régimen de visitas de
los hijos, atribución del hogar conyugal, régi-
men de alimentos para los cónyuges e hijos me-
nores, o incapaces, incluyendo los modos de
actualización, así como los bienes de la socie-
dad conyugal. Por lo cual, si bien la ley limitaba
la presentación de acuerdos a aquellos proce-
sos de separación personal o divorcio iniciados
conjuntamente en los términos de los arts. 205 y
215 del Cód. Civil, se ampliaba el contenido de
los acuerdos. Los beneficios que surgían cuando
los cónyuges lograban acuerdos sobre los efec-
tos de su divorcio no tardaron en percibirse. Por
lo cual, la jurisprudencia comenzó a sostener
que si bien el art. 236 del Cód. Civil contempla-
ba la posibilidad de celebrar convenios única-
mente en los casos de divorcio por presentación
conjunta, correspondía aplicar analógicamente
la norma a los procesos de divorcio fundados en
la causal objetiva prevista en el art. 214, inc. 2º,
de dicho ordenamiento. Incluso se comenzaron
a homologar convenios en procesos contencio-
sos, aunque alguna jurisprudencia resistía esta
postura (2).
(1) HERRERA, Marisa, comentario art. 439, en LOREN-
ZETTI (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación co-
mentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2015, 1ª
ed., t. II, p. 744.
(2) GRONDONA, Paula, “Convenio regulador: cláusu-
las permitidas y prohibidas”, Revista de Derecho Privado y

En cuanto a su naturaleza jurídica, el conve-
nio regulador es un acto jurídico familiar bila-
teral, tendiente a crear, modificar, o extinguir
derechos entre los cónyuges que con el dictado
de la sentencia serán ex cónyuges (3), es decir,
establece las consecuencias jurídicas del divor-
cio. El acto jurídico es el acto voluntario lícito
cuya característica esencial o principal es la de-
liberada voluntad de producir efectos jurídicos.
Precisamente, el fin inmediato de producir este
tipo de efectos es aquello que distingue el acto
te
jurídico de otros hechos voluntarios y aún del
simple acto lícito. El acto jurídico es la base de
la autonomía privada. El derecho reconoce a los
sujetos la posibilidad de regular por sí mismos
eu
sus propios intereses o para crear reglas de con-
ducta en las relaciones con otros, y enlaza esos
efectos conforme a la función económico social
que caracteriza a su tipo (4).
Al ser un acto jurídico, está integrado por una
R
triple fuente de efectos jurídicos: la voluntad de
las partes, el ordenamiento jurídico, y la inter-
pretación judicial. El bien jurídico tutelado es la
autonomía de la voluntad y su intención crea-
dora de efectos jurídicos, la voluntad de los suje-
n
tos será válida en tanto cumpla con la estructura
y forma del negocio jurídico, tal como se en-
cuentra previsto en el ordenamiento (5). Los su-
so
jetos interesados en el acto deben ser capaces, y
el acto jurídico bilateral se interpretará según la
intención de las partes y el principio de buena
fe. Asimismo, deben entenderse eficaces y vin-
culantes desde su suscripción, salvo que una de
om
las partes impugne lo convenido si alega y prue-
ba la existencia de vicios de la voluntad (error,
dolo, violencia), o de los actos jurídicos (lesión,
simulación, fraude) o la ocurrencia de situacio-
nes que configuran imprevisión o abuso de de-
Th
Comunitario, 2016-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps.
259-293.
(3) HERRERA, Marisa, comentario art. 439..., ob. cit.,
p. 745.
(4) BENAVENTE, María Isabel, comentario art. 259, en
HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Código Civil
y Comercial de la Nación comentado. Ed. Infojus, Buenos
Aires, 2015, 1º ed., t. I, p. 426.
(5) BENAVENTE, María Isabel, comentario art. 259, en
LORENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial de la Na-
ción comentado. Ed. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires,
2015, 1ª ed., t. II, ps. 18-19.
P. Micaela Chanampe
recho. Aunque normalmente esta impugnación
y prueba operará en un momento posterior, es
posible que sean causa de la no homologación
del acuerdo (6).
El art. 439 del Cód. Civ. y Com. enumera algu-
nas cuestiones que puede contemplar el acuer-
rs
do (atribución de la vivienda, distribución de
bienes, compensación económica, ejercicio de
la responsabilidad parental, alimentos), y luego
establece que se pueden incluir otras cuestio-
nes de interés de los cónyuges, se consagra así
el principio de la autonomía de la voluntad. La
fuente del mencionado artículo es el Código Ci-
vil Español (7).
(6) GRONDONA, Paula, “Convenio regulador: cláusu-
las...”, ob. cit., ps. 259-293.
(7) Art. 90 del Cód. Civil español: “El convenio regu-
lador a que se refieren los arts. 81, 82, 83, 86 y 87 deberá
contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los
siguientes extremos: a) El cuidado de los hijos sujetos a
la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en su
caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos
con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y co-
municación de los nietos con sus abuelos, teniendo en
cuenta, siempre, el interés de aquellos. c) La atribución
del uso de la vivienda y ajuar familiar. d) La contribu-
ción a las cargas del matrimonio y alimentos, así como
sus bases de actualización y garantías en su caso. e) La
liquidación, cuando proceda, del régimen económico
del matrimonio. f ) La pensión que conforme al art. 97
correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cón-
yuges. 2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para
regular las consecuencias de la nulidad, separación y
divorcio presentados ante el órgano judicial serán apro-
bados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o
gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Si las
partes proponen un régimen de visitas y comunicación
de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo pre-
via audiencia de los abuelos en la que estos presten su
consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de
hacerse mediante resolución motivada y en este caso los
cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez,
nueva propuesta para su aprobación, si procede. Cuando
los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el secretario
judicial o Notario y estos considerasen que, a su juicio,
alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perju-
dicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores
o menores emancipados afectados, lo advertirán a los
otorgantes y darán por terminado el expediente. En este
caso, los cónyuges solo podrán acudir ante el Juez para
la aprobación de la propuesta de convenio regulador.
Desde la aprobación del convenio regulador o el otorga-
miento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos
los acuerdos por la vía de apremio. 3. Las medidas que el
Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por
Octubre | 2020-V • RDF • 99
 Aspectos para tener en cuenta en el convenio regulador de los efectos del divorcio
El objetivo de esta norma es establecer el con-
tenido del convenio regulador con el fin de que
los excónyuges arriben a acuerdos respecto de
todos los efectos que el divorcio va a traer apare-
jado en los miembros de la familia. Si las partes
realizan un convenio parcial, acordando algu-
nas cuestiones, y una propuesta de acuerdo res-
pecto a otros, podrá el juez, en audiencia (art.
438, Cód. Civ. y Com.), intentar que lleguen a
una conciliación respecto de estos últimos, así
como incorporar otros temas de conflicto, y de
te
esta forma evitar posteriores incidencias. Este
activismo judicial lo es en beneficio del interés
familiar y no obstará al dictado de la sentencia
de divorcio. Solo tiene el efecto de crear un es-
eu
pacio más de intercambio sobre las consecuen-
cias jurídicas de la ruptura familiar y de evitar el
pleito, entendiendo que esta es la vía para paci-
ficar la familia (8).
III.2. Autonomía de la voluntad en el convenio
regulador del divorcio. Posibilidad de retracta-
R económica (11).
ción. Efectos de la homologación judicial
Se ha dicho que el concepto de libertad y la
posibilidad de todo ser humano de autodeter-
n
minarse y escoger libremente las opciones y cir-
cunstancias que le dan sentido a su existencia,
so
conforme sus propias opciones y convicciones,
es un derecho humano básico, propio de los
atributos de la persona, que se proyecta en toda
la Convención Americana (9). La aplicación de
tales principios en materia de Derecho de Fami-
lia, tal como expresan los fundamentos del nue-
om
vo ordenamiento, procura conquistar la libertad
real y no abstracta para todos los ciudadanos,
los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas ju-
dicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez,
cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los
hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.
Th
Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secre-
tario judicial o en escritura pública podrán ser modifica-
das por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos
exigidos en este Código. 4. El Juez o las partes podrán es-
tablecer las garantías reales o personales que requiera el
cumplimiento del convenio”.
(8) DUPRAT, Carolina, comentario art. 439, en HE-
RRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), “Código Civil y
Comercial de la Nación comentado”, Ed. Infojus, Buenos
Aires, 2015, 1ª ed., t. II, p. 70.
(9) Corte IDH, “Artavia Murillo vs. Costa Rica”,
28/11/2012.
100 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
amparando jurídicamente la conformación
de distintos modelos familiares alejados de la
unión en matrimonio de la pareja heterosexual
y cuyos derechos también deben ser garantiza-
dos por el Estado, respetando sus diferencias, y
asistiéndolos cuando los conflictos nacidos en
su seno ingresan a la esfera judicial (10).
rs
La incidencia de la autonomía de la voluntad
en las relaciones familiares, se vincula al con-
cepto de “contractualización de la familia”, por
lo cual se entiende la relevancia cada vez mayor
a los acuerdos de voluntad en la organización de
las relaciones familiares. La tendencia no se re-
duce, pues, a los convenios que contienen vín-
culos obligaciones cuyo objeto es susceptible de
tener valoración económica y que responden a
un interés, aunque no sea económico del acree-
dor. Comprende, también otro tipo de acuer-
dos que no son susceptibles de tener valoración
En el Cód. Civ. y Com. se visualizan tres prin-
cipios constitucionales que estructuran la in-
geniería normativa respecto a las relaciones
familiares: la autonomía de la voluntad (como
expresión de la libertad), la igualdad (expresión
del trato no discriminatorio) y la responsabili-
dad (limitante a la libertad, en función de la soli-
daridad familiar) (12). Esta normativa otorga un
lugar especial y privilegiado a la autonomía de
la voluntad, en particular en el régimen de di-
vorcio. En consonancia con ello, el instrumento
de mayor relevancia es el denominado “conve-
nio regulador” que deben elaborar los cónyuges
como su “propia ley” para normar todos o algu-
nos de los efectos que se derivan tras la ruptura
(10) FARINA, Myriam, “La autonomía de la voluntad
en el convenio regulador del divorcio. Contenido y efec-
tos del incumplimiento”, Ed. Microjuris, Cita: MJ-DOC-
10702-AR | MJD10702, 28/04/2017.
(11) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “La autono-
mía de la voluntad en el derecho de familia argentino.
Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una
mirada crítica y contemporánea”, p. 5, http://www.re-
daas.org.ar/.
(12) PELLEGRINI, M. V., “El convenio regulador del
divorcio en el Código Civil y Comercial”, KEMELMAJER
de CARLUCCI, A. - HERRERA, M. (dirs.), Suplemento es-
pecial Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. La Ley,
diciembre 2014, p. 75.

de la unión matrimonial (13). El derecho vigen-
te le da preeminencia a la autonomía de la vo-
luntad del sujeto, no solo en la elección de su
modelo de familia, sino en la resolución de los
diversos conflictos que se produzcan en su di-
solución (14).
Dicha autonomía encuentra su fundamento
en el art. 19 de la CN, que establece que las ac-
ciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
te
perjudiquen a un tercero, están solo reservadas
a Dios, y exentas de la autoridad de los magistra-
dos. En este mismo sentido, uno de los princi-
pios generales del Derecho Civil se expresa bajo
eu
la fórmula de que las convenciones particulares
no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya ob-
servancia está interesado el orden público (art.
12 del Cód. Civ. y Com.). De la interpretación de
ambos artículos (uno constitucional, otro legal)
se puede concluir que, en lo que hace a conven-
ciones particulares, las personas son libres de
R Ciertamente que el convenio regulador requiere
realizar acuerdos privados tendientes a auto-
rregularse y determinar sus relaciones jurídicas
con terceros, salvo que estos infrinjan normas
n
de orden público, en tanto estas tienen carácter
de imperativas e inderogables (15).
so
La autonomía involucra la protección de la
vida privada y la intimidad. Exige que el orden
jurídico garantice la posibilidad de cada uno
para diseñar y concretar su propio proyecto de
vida sin injerencias arbitrarias por parte del Es-
om
tado. La igualdad proclamada confiere razona-
bilidad al ejercicio de la libertad para acordar
cuestiones patrimoniales, pues presume que
ambos miembros de la pareja están en paridad
de condiciones para realizar acuerdos, en tan-
to parten de una situación jurídica y fáctica se-
mejante. En otras palabras, el reconocimiento
Th
de la igualdad es el terreno propicio para des-
terrar uno de los tradicionales argumentos en
su contra: la debilidad de la mujer. El fantasma
del aprovechamiento de uno de los esposos so-
(13) HERRERA, Marisa, comentario art. 439... ob. cit.,
p. 745.
(14) FARINA, Myriam, “La autonomía de la voluntad
en el convenio...”, ob. cit.
(15) GRONDONA, Paula, “Convenio regulador: cláu-
sulas...”, ob. cit., ps. 259-293.
P. Micaela Chanampe
bre el otro ya no tiene razón de ser, aunque ello
no implique caer en la ingenuidad de creer que
la mera formulación de normas sea suficiente
para lograr que los derechos humanos alcancen
plena vigencia sociológica y que con ella se haya
“esfumado” completamente la discriminación
de género de la vida real, que tanto ha marcado
rs
la historia de la humanidad (16).
Sobre el carácter vinculante de los acuerdos,
se ha dicho que si bien el convenio regulador
necesita ser aprobado u homologado por el juez
ejerciendo este el rol de controlador de la le-
galidad de los pactos incluidos en el convenio,
como así el fondo para ver si son convenientes o
no para los cónyuges y para los hijos en el caso
de haberlos, lo cierto es que la naturaleza del
convenio regulador es que es considerado un
negocio jurídico de derecho de familia, expre-
sión del principio de autonomía privada, aun-
que no haya sido aprobado judicialmente (17).
de revisión y aprobación judicial, pero respecto
a la división de los bienes comunes el art. 498,
Cód. Civ. y Com. reconoce el carácter vinculan-
te de los acuerdos, independientemente de las
porciones convenidas, tema en el cual retroce-
den las funciones judiciales revisoras (18).
En este sentido, en el fallo en análisis el voto
del Dr. Degleue dice que la causa de vincula-
toriedad del acuerdo no está subordinada a la
homologación judicial, sino a la formación del
consentimiento entre las partes [art. 971 del
Cód. Civ. y Com. (19)]. La posibilidad de retrac-
tación quedó agotada desde el momento mis-
mo de la firma conjunta del acuerdo [art. 981 del
(16) MOLINA de JUAN, Mariel, “Régimen de bienes y
autonomía de la voluntad. Elección y modificación del
régimen. Convenios. Contratos entre cónyuges”, en KE-
MELMAJER de CARLUCCI, A. - HERRERA, M. (dirs.), Su-
plemento especial Código Civil y Comercial de la Nación,
Ed. La Ley, diciembre 2014, p. 21.
(17) HERRERA, Marisa, comentario art. 439, en LO-
RENZETTI (dir.), ob. cit., p. 745.
(18) PELLEGRINI, M. V., “El convenio regulador del
divorcio en el Código Civil y Comercial...”, ob. cit., p. 85.
(19) Art. 971. Formación del consentimiento:” Los
contratos se concluyen con la recepción de la aceptación
de una oferta o por una conducta de las partes que sea
suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”.
Octubre | 2020-V • RDF • 101
 Aspectos para tener en cuenta en el convenio regulador de los efectos del divorcio
Cód. Civ. y Com. (20)]. Ello se funda en el princi-
pio de la autonomía de la voluntad [art. 959 del
Cód. Civ. y Com. (21)] y de buena fe contractual
[art. 961 del Cód. Civ. y Com. (22)]. Asimismo,
asemeja el convenio regulador a la transacción,
y por lo tanto, lo dispuesto en el art. 1642 del
Cód. Civ. y Com. (23).
III.3. Sobre la promesa de donación en el con-
venio regulador. Su forma. Antecedentes
te
El escollo de la cuestión surge para aquellos
supuestos donde en el convenio regulador nos
encontramos ante una promesa de donación a
favor de los hijos, o de algunos de los cónyuges, y
eu
la misma se realizó bajo la forma de instrumen-
to privado, sin cumplir con la formalidad ad so-
lemnitatem de la escritura pública [art. 1552 del
Cód. Civ. y Com. (24)] poniendo en juego la efi-
cacia de estos convenios y su ejecutabilidad.
Al respecto, un fallo de la Cámara Nacional en
R donante puede revocarla expresa o tácitamen-
lo Civil (25) resolvió revocar la sentencia de la
instancia de grado, rechazándose así un pedido
de homologación de convenio de liquidación
de la sociedad conyugal, mediante el cual los
n
excónyuges asumieron el compromiso de do-
nar sus respectivas partes proporcionales a fa-
vor de las hijas habidas de la unión, donación
so
(20) Art. 981. Retractación de la aceptación: “La acep-
tación puede ser retractada si la comunicación de su reti-
ro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo
que ella”.
om
(21) Art. 959. Efecto vinculante: “Todo contrato válida-
mente celebrado es obligatorio para las partes. Su conte-
nido solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo
de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”.
(22) Art. 961. Buena fe: “Los contratos deben celebrar-
se, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no
solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas
Th
las consecuencias que puedan considerarse comprendi-
das en ellos, con los alcances en que razonablemente se
habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”.
(23) Art. 1642. Caracteres y efectos: “La transacción
produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de
homologación judicial. Es de interpretación restrictiva”.
(24) Art. 1552. Forma: “Deben ser hechas en escritura
pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas
inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de
prestaciones periódicas o vitalicias”.
(25) CNCiv., sala H, autos “H. R. F. y G. S. E. s/ divorcio,
art. 214, inc. 2º, CCiv.”, 17/08/2010.
102 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
que quedó entonces, condicionada a la cance-
lación de una hipoteca que pesaba sobre aquel
inmueble... Se señaló que “la promesa de hacer
una donación no obliga al que la hace ni a sus
herederos por distintas razones. Por un lado...,
la donación de inmuebles es un contrato solem-
ne de solemnidad absoluta, por lo que la hecha
rs
en instrumento privado es nula y no da acción
para obtener el otorgamiento de la escritura
pública... La promesa de hacer una donación
no obliga al que la hace ni a sus herederos por
distintas razones. Por un lado..., la donación de
inmuebles es un contrato solemne de solemni-
dad absoluta, por lo que la hecha en instrumen-
to privado es nula y no da acción para obtener
el otorgamiento de la escritura pública (conf.
art. 1810, Cód. Civil); no existe la posibilidad
de un ‘boleto de donación’ semejante al boleto
de compraventa de inmuebles. Por otra parte,
cuando la donación no ha sido aceptada por los
donatarios —tal como ocurre en la especie—, el
te..., consecuencia del principio de la libre vo-
luntad sentado por el art. 1789, que implica que
no puede una persona quedar constreñida por
un compromiso de realizar una donación ni
permanecer vinculado por una oferta irrevoca-
ble perpetua o temporalmente.
Un fallo posterior de la Cámara de Apela-
ción en lo Civil y Comercial Departamental de
Azul (26), resolvió que la cuestión correspondía
ser analizada a la luz de la normativa que legis-
la la donación, y de la cual se deduce sin hesi-
tación alguna que para su validez es obligatoria
la realización mediante escritura pública... De
modo tal que la donación de bienes inmuebles
que no conste en escritura pública no vale como
contrato ni como promesa de tal... De allí que no
pueda obligarse —como lo pretende la actora—
a quien se opone a otorgar la escritura de dona-
ción, toda vez que hasta ese mismo momento
puede arrepentirse, no resultando por los mis-
mos fundamentos oponible a ello, el principio
de ejecución... Es así que se ha resuelto que no
resulta posible homologar un acuerdo en el que
se prevé lo que podemos denominar una pro-
mesa de donación, si una de las partes donan-
tes se opone, más allá de las razones que alegue.
(26) CCiv. y Com. Azul, Sala I, fallo 55.130, “C. P. M. c. R.
C. R. s/ disolución sociedad conyugal” 14/07/2011.

En sentido semejante, un fallo de la provincia
de Mendoza  (27) rechazó el planteó de la eje-
cución de una cláusula de un convenio regula-
dor homologado, donde se había acordado que
el progenitor se comprometía a ceder a favor de
sus hijas el 50% que le corresponde de un in-
mueble ganancial al quedar firme la sentencia
de divorcio vincular de muto acuerdo. El juez
entendió que el inmueble en cuestión efectiva-
mente no fue partido en ese convenio celebra-
do, sino que se pactó una obligación de hacer
te
—transmisión de los derechos por cesión— a fa-
vor de las hijas del obligado, lo que devendría
en un contrato de donación por anticipo de he-
rencia, que debiera instrumentarse por escritu-
eu
ra pública. Estableció que no se adjudicaron el
bien, sino que pactaron una obligación de hacer
en cabeza del progenitor como es ceder a favor
de las hijas del matrimonio, la que oportuna-
mente deberá formalizará como donación por
anticipo de herencia a favor e instrumentarse
R
en escritura pública (cf. arts. 1184, inc. 1º, 3476,
Cód. Civil derogado) en el momento en que esa
porción del bien ingrese efectivamente al patro-
cinio del demandado.
n
Vemos que la jurisprudencia mencionada se
inclinó por sostener que, si bien los cónyuges en
so
ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden
acordar sobre la división de bienes en un con-
venio regulador, sus cláusulas no pueden ir en
contra de normas de orden público.
Ahora bien, el fallo en comentario realiza un
om
nuevo aporte, dejando de lado estas posturas
jurisprudenciales. El voto del Dr. Degleue dijo
que la promesa de donación forma parte de una
realidad jurídica más amplia, cual es la confor-
mación del convenio regulador de los derechos
de los cónyuges como expresión de la autono-
Th
mía de la voluntad familiar. Es decir, desde la
perspectiva contextual, la promesa de consti-
tuir usufructo no trasunta en la especie una li-
beralidad como razón de ser de la donación,
sino que forma parte del juego de concesiones,
sacrificios y ventajas que hacen las partes en la
autocomposición del conflicto familiar. Hay que
(27) Primer Tribunal de Familia de Mendoza, Primera
Circunscripción Judicial, 11/02/2019, autos 2105/17 “Sa-
colle, Verónica S.; Ledda Sacolle, Ludmila; Ledda Sacolle,
Ariadna c. Ledda, Roberto por ejecución”.
P. Micaela Chanampe
considerar al convenio regulador como una uni-
dad coherente de sentido, lo que posibilita eva-
luar el alcance de sus disposiciones en función
de las demás.
III.4. Aplicación de los vicios del acto jurídico
en el convenio regulador. Lesión. Consideracio-
rs
nes sobre la prueba
Al ser el convenio regulador un acto jurídico,
se puede plantear su nulidad tanto por vicios en
la voluntad (error, dolo o violencia) como por
vicios propios del acto jurídico (lesión, simula-
ción o fraude).
En el fallo en comentario, el apelante plan-
tea la nulidad del convenio regulador con fun-
damento de vicio de lesión. La lesión consiste
en el aprovechamiento que realiza una parte
del estado de necesidad, debilidad psíquica o
inexperiencia de la otra que, con motivo de ese
aprovechamiento, saca una ventaja evidente-
mente desproporcionada y sin justificación. La
lesión cuenta con tres elementos, dos subjetivos
(un sujeto que atraviesa un estado anormal, que
se caracteriza por el estado de necesidad, debi-
lidad psíquica o inexperiencia, y un sujeto que
explote o se aproveche de la inferioridad de la
otra parte), y uno objetivo (la obtención de una
ventaja patrimonial evidentemente despropor-
cionada y sin justificación). La prueba de los
elementos recae sobre quien invoca la lesión,
sin embargo, se presume que existió explota-
ción cuando la desproporción entre las presta-
ciones surja notoria, es decir, pueda apreciarse a
simple vista (presunción iuris tantum) (28).
En cuanto al primero de los elementos sub-
jetivos, se ha dicho que la necesidad es la falta
o escasez de las cosas que son necesarias para
la vida y comprende tanto la penuria material
como moral; la ligereza alude al proceder ex-
tremo irreflexivo o descuidado, debe vincular-
se con una situación patológica de debilidad
mental (propia de los pródigos, débiles men-
tales, etc.); y la inexperiencia es la falta de co-
nocimientos que se adquieren con el uso y la
(28) BENAVENTE, María Isabel, comentario art. 332,
en LORENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2015, 1ª ed., t. II, ps. 345 y ss.
Octubre | 2020-V • RDF • 103
 Aspectos para tener en cuenta en el convenio regulador de los efectos del divorcio
práctica, generalmente actos realizados por per-
sonas de escasa cultura o corta edad (29).
Respecto al elemento objetivo, Borda expli-
ca que es indudable que no toda desigualdad
autoriza a anular o rescindir un contrato, pues
la igualdad matemática, es del todo imposi-
ble. Solo cuando la lesión es grosera, cuando
se hace visible que las obligaciones contraída
por una de las partes, solo lo ha sido en virtud
de su ignorancia, su debilidad o su inexperien-
te
cia, cuando es evidente que la otra parte se ha
aprovechado de estas circunstancias para sacar-
les beneficios, el Juez no puede convalidar tales
convenciones (30).
eu
Respecto a la inversión de la carga de la prue-
ba que prevé el art. 332 del Cód. Civ. y Com. (pre-
sunción iuris tantum), el fallo en comentario
establece que hay que realizar una evaluación
contextual del caso concreto. La estimación de
R
una sola disposición del convenio es insuficien-
te para determinar la existencia de lesión, es
preciso ponderar el desequilibrio sobre la base
de la economía general del contrato.
n
Asimismo, establece que la presunción del
mencionado artículo dispensa únicamente de
la prueba de la explotación, quedando a cargo
so
de quien invoca la figura la acreditación del es-
tado de inferioridad (lo cual no se presume por
haber contador el apelante con asesoramiento
legal).
IV. La solución del caso
om
La Cámara de Apelación en lo Civil, Comer-
cial y de Familia de Pergamino, en forma unáni-
me rechazó el recurso de apelación y confirmó
la sentencia de primera instancia. Para el Dr.
Degleue, la retractación del demandado antes
de la homologación del convenio regulador, es
Th
desestimada con fundamento en que carece de
relevancia, habida cuenta de que la causa de
vinculatoriedad del acuerdo no está subordina-
da a la homologación judicial, sino a la forma-
ción del consentimiento entre las partes. Aplica
analógicamente el art. 971 del Cód. Civ. y Com.
(29) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Contratos”, Ed. Ru-
binzal-Culzoni, p. 182.
(30) BORDA, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil,
Parte Gral.”, t. II, p. 327.
104 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Sostiene, además, que el consentimiento es
un elemento esencial del contrato fundante de
su existencia, por lo que la determinación del
momento en el que queda perfeccionado re-
viste gran importancia, ya que, determina el
nacimiento de un vínculo generador de obliga-
ciones para las partes y desencadena los efectos
rs
vinculantes del convenio.
Difiere respecto a la sentencia de primera ins-
tancia en cuanto al argumento central del recha-
zo de la voluntad revocatoria del apelante, por
entender que no estriba tanto en la aplicación
de la teoría de los actos propios, sino en la forma
del consentimiento del convenio regulador. En
este punto, concluye que la homologación judi-
cial del acuerdo, si bien produce efectos jurídi-
cos trascendentes, no constituye una condición
de validez del convenio regulador.
La solución del tribunal es de gran importan-
cia, pues se adapta a los cambios del derecho de
familia receptado en el Cód. Civ. y Com., donde
se otorga un mayor predominio a la autonomía
de la voluntad tanto en las relaciones patrimo-
niales como extrapatrimoniales. Resulta apro-
piada la interpretación en conjunto con los
arts. 971 (formación del consentimiento), 981
(retractación del consentimiento), 959 (prin-
cipio de la autonomía de la voluntad), 961
(principio de buena fe contractual) y 1642 (tran-
sacción) del Cód. Civ. y Com.
Otro de los aportes de la sentencia, es respec-
to a la omisión de la forma ad solemnitatem de
la escritura pública para instrumentar la pro-
mesa de donación en un convenio regulador. El
voto del Dr. Degleu es de gran utilidad porque
resolvió en sentido contrario a la jurisprudencia
anterior en la materia, sostuvo que la forma del
acto cuestionado en la especie no se halla su-
bordinada a las disposiciones relativas a la do-
nación, sino que debe reconducirse al régimen
jurídico aplicable al convenio regulador a tenor
del cual no resulta exigible el requisito de la es-
critura pública, sino que basta con la sentencia
judicial homologatoria del mismo cuyo testi-
monio es susceptible de inscripción en el Regis-
tro de la Propiedad Inmueble (art. 3º de la ley
17.801).
En virtud de lo señalado en el párrafo ante-
rior, se debe considerar el rol del juez en el pro-

ceso de divorcio. Agregó que, de lo contrario, los
jueces estarían impedidos de homologar ins-
trumentos privados que documenten acuerdos
de adjudicación de bienes entre partes que in-
tegren un condominio o comunidad, toda vez
que cualquiera de ellas podría plantear ulterior-
mente que el mencionado convenio trasunta
una liberalidad y, por ende, debió formalizarse
mediante escritura pública. Sin embargo, el or-
denamiento jurídico no solo no prohíbe tal mo-
dalidad, sino que la permite expresamente por
te
ejemplo en el art. 2369 del Cód. Civ. y Com.
Por último, la sentencia rechaza el vicio de
lesión denunciado por el apelante por no lo-
eu
grar demostrar que la desproporción denun-
ciada asuma la calidad de notoria, manifiesta
o evidente como para justificar la inversión de
la carga de la prueba del art. 332 del Cód. Civ. y
Com. Resulta apropiada la valoración de todas
R
las cláusulas del convenio regulador en su con-
junto, donde cobra relevancia la perspectiva de
género, pues:
- Valoriza el cuidado personal de los hijos me-
n
nores atribuido exclusivamente a la progenito-
ra con un régimen de comunicación flexible a
favor del progenitor, haciendo hincapié en que
so
esta forma de organización implica especiales
deberes de asistencia para la madre con conte-
nido económico, como así también, dedicar una
mayor cantidad de tiempo personal al cuidado y
supervisión de los hijos.
om
- Respecto a la cláusula relativa a los alimen-
tos a cargo del progenitor, entiende que es favo-
rable para este por tratarse de dos hijos en edad
escolar y adolescentes.
- Resalta la renuncia recíproca para reclamar
Th
compensación económica familiar, donde no
considera que sea una renuncia paritaria y equi-
valente, pues la excónyuge sufrió un accidente
laboral que le redujo un deterioro de salud y de
sus posibilidades laborales, circunstancias que
P. Micaela Chanampe
se valoran al momento de determinar una com-
pensación económica.
Concluye que de la apreciación integral del
convenio regulador no medió una despropor-
ción evidente, manifiesta, que salte a la vis-
ta, que justifique la inversión de la carga de la
rs
prueba y exima al apelante de la prueba de ex-
plotación, ya que el acuerdo presentado contie-
ne previsiones favorables y desfavorables para
ambas partes, no basta un mero desbalance del
equilibrio convencional, sino que es preciso
también que el mismo sea evidentemente des-
proporcionado y sin justificación.
Además, se hizo referencia que se debe consi-
derar que se trata de dos esposos que son perso-
nas adultas y capaces, por lo que el juez carece
de facultades para invalidar un convenio por el
solo hecho de tener algún desequilibrio en el re-
parto de derechos, deberes y cargas, o por resul-
tar, a juicio de este, inconveniente para alguna
de las partes.
Como se observa, la sentencia compatibiliza
con el espíritu del Cód. Civ. y Com., en especial
los principios receptados para el derecho de fa-
milia.
V. Conclusiones
El fallo realiza importantes aportes referidos al
convenio regulador de los efectos del divorcio.
Estos acuerdos tienen un efecto vinculante
desde su celebración, pero se debe advertir que,
al tener la naturaleza jurídica de un acto jurídi-
co, se pueden realizar diversos planteos que ata-
quen la validez de alguna o todas sus cláusulas
(v.gr., falta de algún elemento esencial, vicio de
la voluntad, vicio del acto jurídico, falta de for-
ma), donde corresponderá resolver realizando
una interpretación conjunta con los principios
que rigen el derecho de familia, la normativa
del Cód. Civ. y Com. y Constitución Nacional,
priorizando la autonomía de la voluntad de las
partes.
Octubre | 2020-V • RDF • 105
 RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE
MENORES
Residencia ilegal. Institucionalización en el lugar
que tenían su centro de vida. Interés superior del
niño. Retorno al ambiente del cual fue despojado.
Posibilidad de interacción y contención afectiva.
Con nota de Adriana Dreyzin de Klor y Carlos E.
Echegaray de Maussion
te
1. — Si bien puede resultar adecuado que el Servicio
Local realice los trámites correspondientes
para el registro de los niños en el país, lo cierto
es que su residencia no deja de ser ilegal y sos-
pechada de trata de personas conforme surge
eu
de la causa penal agregada por cuerda; por más
que el menor haya vivido 6 años con su cuida-
dora, no se puede afirmar que constituyó allí su
centro de vida, ya que no se requiere vuelva a
vivir con la presunta tutora sino que sea institu-
cionalizado.
R se desistió del recurso por la niña A. M. (por aparen-
2. — Los hermanos no deben ser institucionalizados
en la República Argentina, sino en el legítimo lu-
gar que tenían su centro de vida, que es lo que
debió hacer la presunta tutora si no podía ejercer
n
la responsabilidad parental; la justicia no puede
convalidar un acto ilegal que extrajo a un niño
de su centro de vida y lo retenga en otro país por
so
imperio del eventual tiempo transcurrido.
3. — Mantener al niño en Argentina, institucionali-
zado, lejos de sus potenciales afectos familiares
y de la comunidad donde residía ciertamente
no responde a su mayor interés, por el contra-
om
rio, su regreso a dicha localidad con su herma-
na brindará una posibilidad cierta a futuro de
interacción y contención afectiva.
C2aCiv. y Com., La Plata, sala II, 03/03/2020. - O. O.
R. L. y otro/a s/ Abrigo.
[Cita on line: AR/JUR/1820/2020]
Th
L COSTAS
Se imponen en el orden causado.
Causa N° 126636
2ª Instancia.- La Plata, marzo 3 de 2020.
1ª ¿Es justa la sentencia apelada de fecha 26 de sep-
tiembre de 2019? 2ª ¿Qué pronunciamiento corres-
ponde dictar?
106 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
1ª cuestión. — El doctor Hankovits dijo:
I. El Juez de la primera instancia resolvió declararse
incompetente para expedirse en torno a la legalidad
de la medida de abrigo dispuesta por el Servicio Lo-
cal de La Plata por resultar aplicable la ley Paraguaya
1680. En base a ello, dispuso la restitución de los niños
rs
A. M. y R. L. a la República del Paraguay en los tér-
minos de la Convención Interamericana sobre Res-
titución Internacional de Menores, ley 25.358 y una
serie de medidas a fin de coordinar las estrategias a
desplegarse en el marco de la decisión tomada (ver
sentencia 26/09/2019).
Contra dicha forma de decidir interpuso la abogada
del niño, Dra. Taffetani, el recurso de apelación que
en esta instancia se sustenta con la expresión de agra-
vios de fecha 27/11/2019.
Previo a abordarlos se impone señalar que en un
primer momento la apelación fue dirigida a oponerse
a la restitución de ambos niños involucrados. Luego
temente haber manifestado ella su deseo de volver
a la República del Paraguay) quedando vigente solo
respecto al niño R. L. (ver sistema Augusta con fecha
27/11/2019).
Dicho ello, cabe referir que la queja se dirige a cues-
tionar la ley aplicable, el centro de vida del niño, el de-
recho a la identidad, la protección judicial y garantías
del debido proceso, el derecho a ser oído, al acceso a
la justicia en condiciones de igualdad y el interés su-
perior del niño (ver páginas 82 a 91).
Radicados los autos ante este Tribunal, se tomó
contacto personal con los niños (ver acta de fecha
04/02/2020).
II. Pues bien, para dar una respuesta concreta a la
queja traída por la Dra. Taffetani corresponde recor-
dar el contexto en que los menores de edad fueron
hallados en el mes de junio de 2019.
De las fotocopias certificadas de la causa penal
tramitada ante el fuero federal por infracción a la ley
26.364, se desprende que los niños se encontraban
residiendo en una casilla sita en calle ... de la locali-
dad de Abasto y perteneciente a la Sra. Z. V. F. DNI ...
El niño R. L. desde hace aproximadamente 6 años y
la niña A. M. desde principios de 2019, ambos pro-
venientes de la República del Paraguay y con el apa-
rente consentimiento de su progenitora (Sra. H. O.),
quien los habría dejado al cuidado de la nombrada
(ver causa citada en fecha 19/06/2019; informe del
25/06/2019).
 Adriana Dreyzin de Klor - Carlos E. Echegaray de Maussion
Esta situación llegó a conocimiento del Consulado
del Paraguay a raíz que un grupo de vecinos de la lo-
calidad de San Roque González denunciaron (en for-
ma anónima) que la niña había sido vendida, es por
ello que dicho organismo radicó la correspondiente
denuncia (ver fs. 1/3 causa citada).
En base a la prueba recolectada en dicho proceso,
el Sr. Juez Federal, Dr. Kreplak, ordenó el allanamien-
to de la morada y el rescate de los menores de edad.
En coordinación con el Servicio Local de Promo-
te
ción y Protección de los derechos del niño de La Plata,
A. M. y R. L., fueron llevados al hogar “Esos locos baji-
tos” (calle 508 e/ 9 y 11).
III. Critica la abogada del niño la interpretación que
eu
el juez de la primera instancia realiza sobre la ley apli-
cable al caso. Señala que no debe ser vista desde el
marco jurídico de la ley paraguaya sino desde la nor-
mativa de la estadía irregular.
En tal sentido señala que la madre de R. L. lo trajo a
R
vivir con la Sra. Z. desde los 3 años y todos estos años
no pidió su restitución, ni cuando trajo a su herma-
na A. M.; tampoco lo requirió el gobierno paraguayo
como sí lo hizo con la niña.
Afirma la quejosa que el niño se encuentra en situa-
n
ción de irregularidad migratoria y entiende que exis-
ten elementos probatorios que demuestran la volun-
tad de querer residir aquí, debiéndose subsanar tal
so
situación, siendo la medida de abrigo el ámbito para
resolverlo tal como fue planteado en el plan estratégi-
co inicial de restitución de derechos, presentado por
el Servicio Local de Romero y donde se requiere tra-
mitar documentación.
om
Al respecto cabe señalar que puede resultar ade-
cuado que el Servicio Local realice los trámites co-
rrespondientes para el registro de los niños en el país,
pero lo cierto es que su residencia no deja de ser ilegal
y sospechada de trata de personas conforme surge de
la causa penal agregada por cuerda. En ese marco, es
que la posibilidad de residencia del niño aquí se en-
Th
cuentra viciada desde su inicio.
En efecto, por más que el niño vivió 6 años con la
Sra. F. no se puede afirmar que constituyó allí su cen-
tro de vida. La prueba acabada de ello es que no se
requiere vuelva a vivir con la presunta tutora sino que
sea institucionalizado.
Lo expresado nos introduce al segundo de los agra-
vios traídos: cuál es el centro de vida de R. L. Clara-
mente no es el que se construyó en base a la ilegali-
dad, tampoco el hogar transitorio que es objeto de
este abrigo.
Frente a ello se impone restituir a R. L. (como lo
será su hermana A. M.) a través del Consulado del
Paraguay.
Los hermanos en cambio de ser institucionalizados
aquí lo serán en el legítimo lugar que tenían su centro
de vida y que es lo que debió hacer la Sra. H. O. si no
podía ejercer la responsabilidad parental. La justicia
rs
no puede convalidar un acto ilegal que extrajo a un
niño de su centro de vida y lo retenga en otro país por
imperio del eventual tiempo transcurrido.
Será pues el juez competente de la localidad de
donde son los niños quien deberá resolver sobre
cómo continuará este proceso de abrigo, dado que
fue el lugar de donde fueron apartados injustificada-
mente.
Ello así pues no puede considerarse como su centro
de vida al lugar donde estaban retenidos y que motivó
las actuaciones penales federales, ni el lugar donde se
halla R. L. actualmente institucionalizado.
El centro de vida es el lugar de residencia habitual
(art. 716 del Cód. Civ. y Comercial) legítimo de R. L.
(conf. SCBA 123.571, sent. del 16/10/2019 entre mu-
chas otras) ubicado sin dudas en la República del Pa-
raguay.
Ello nos conduce a contestar lo que la letrada re-
currente ha consignado bajo el rotulo del derecho a
la identidad. Afirma que si bien es cierto que el niño
todavía no había hecho amigos en la “nueva” escuela,
la mayor parte de su vida transcurrió en Argentina.
Además, le gusta la comida del Hogar y el niño ya tie-
ne todas las costumbres del lugar.
Dicha circunstancia, como ya se expresó, se con-
solidó como producto de una ilicitud y ello es lo que
impide receptar el pedido de la letrada para que R. L.
sea institucionalizado en Argentina lejano de sus refe-
rentes afectivos familiares.
En ese orden cabe referir que como lo afirma la
Corte Interamericana, no puede invocarse el interés
superior del niño para legitimar la inobservancia de
requisitos legales, la demora o errores en los proce-
dimientos judiciales (Causa “Fonerón”, párrafo 105,
CIDH).
Igualmente es dable indicar que la declaración de
incompetencia del a quo no impidió que tomara to-
das las medidas necesarias para resguardar proviso-
riamente a los niños, por lo cual no se ven afectados
sus derechos a la protección judicial y las garantías
del debido proceso (arts. 15 Const. Prov. Bs. As. y 18
CN).
Octubre | 2020-V • RDF • 107
 RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
Respecto al derecho que posee el niño a ser oído,
se impone señalar que este Tribunal tomó contacto
directo con R. L., como así también con A. M. —aun
cuando la sentencia a su respecto pasó en autoridad
de cosa juzgada—, previo a resolver el presente recur-
so (ver acta de fecha 04/02/2020).
Por otro lado, cabe reiterar, para dar respuesta al
punto II.D.2 del escrito de expresión de agravios que,
como ya se dijo, la declaración de incompetencia del
juez de la primera instancia no le impidió dictar cau-
telarmente la medida de abrigo en una institución
te
destinada a su protección y cuidado (en base a lo nor-
mado por el art. 34 de la ley 1680 de la República del
Paraguay).
eu
Ello hasta tanto se coordine con el Consulado del
Paraguay la restitución de los niños a su país de ori-
gen.
Dichas medidas son la prueba acabada del aborda-
je de la problemática por parte del sentenciante, más
R
allá de su declaración de incompetencia para enten-
der en el pedido de abrigo realizado por el Servicio
Local.
Si bien este Tribunal ha comprobado lo manifesta-
do por la abogada del niño en cuanto a que R. L. toda-
n
vía no entiende lo sucedido, dicha circunstancia debe
ser evaluada en el contexto que le ha tocado vivir,
como así también ello en lo relativo a que no quiere
so
volver a su país de origen y que se quiere quedar en el
hogar que fue puesto luego de ser rescatado.
En definitiva, en la toma de contacto directo que
mantuvo este Tribunal con R. L. no se apreciaron
om
elementos que impongan revocar lo resuelto por el a
quo. De la lectura integral del presente proceso y de la
causa acollarada por infracción a la ley 26.364, surge
nítido su derecho a ser restituido a su país de origen
juntamente con su hermana.
Lo propuesto representa efectivamente y en con-
creto el interés superior del niño, más allá que la le-
Th
trada sostenga que la historia con su hermana es muy
diferente por haber sido traído a la Argentina 6 años
antes que ella.
Si la niña A. M. va a regresar a su ciudad de origen
(San Roque González) conforme quedó consentido
por su letrada y la Asesoría de Incapaces, ello es un
hecho que incide en el superior interés de R. L., que
de estar en la misma ciudad en el futuro tendrá (como
ya se dijo) la posibilidad cierta de desarrollar lazos
afectivos familiares en su lugar de residencia legítima
(art. 3 ley 26.061).
108 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Mantener a R. L. en Argentina, institucionaliza-
do, lejos de sus potenciales afectos familiares y de la
comunidad de San Roque González de Santa Cruz
ciertamente no responde a su mayor interés, por el
contrario, su regreso a dicha localidad con su herma-
na brindará una posibilidad cierta a futuro de interac-
ción y contención afectiva (art. 384, Cód. Proc. Civ. y
Comercial).
rs
Como la ha sostenido la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en diversos fallos, el bienestar del menor
de edad se alcanza “...volviendo al “statu quo” ante-
rior al acto de desplazamiento o retención ilícita...” “...
volver al medio ambiente familiar y social del que fue
despojado...” “...retornar al menor al ambiente donde
debía normalmente desarrollarse, sin la frustración
que podría ocasionarle la adaptación a un nuevo idio-
ma, a condiciones culturales que no le son familiares,
y a maestros o parientes desconocidos por él...” “...los
Estados deben cumplir con el reintegro de los meno-
res, entendiendo el derecho a no obligar al menor a ra-
dicarse en un país que no es el de su origen...” (CNCiv.,
Sala G, 11/03/1995, ED, 162-556, CSJN, 14/06/1995).
Todo ello hace referencia a retornar al menor de edad
al estado de su residencia habitual.
La simple sustracción ilícita y el tráfico interna-
cional de menores, pese a la diversidad conceptual
comparten el mismo recurso jurídico que garantiza
la protección del interés del niño, y esto se encuentra
en la figura de la restitución. Es por ello que, tanto la
Convención de la Haya de 1980, como la CIDIP V de
1994, han legislado sobre los procedimientos judicia-
les y administrativos minuciosamente. Se puede afir-
mar que la restitución o reintegro del menor, constitu-
ye en la hora actual, el medio jurídico común y eficaz
al que se acude (Convención sobre los Derechos del
Niño, Directora de la obra Inés M. Weinberg; Editorial
Rubinzal-Culzoni Editores, año 2002, p. 465).
También se impone esta solución desde la pers-
pectiva de la excepcionalidad de la separación de los
niños de su familia biológica (sentencia de la Corte
Interamericana en el caso “Fornerón”).
La Convención sobre los Derechos del Niño, en su
artículo 8.1 señala que “los Estados partes se compro-
meten a respetar el derecho del niño a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin in-
jerencias ilícitas”. “El Tribunal ha reconocido el dere-
cho a la identidad, que puede ser conceptualizado, en
general, como el conjunto de atributos y característi-
cas que permiten la individualización de la persona
en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros
derechos según el sujeto de derechos de que se trate y
las circunstancias del caso. La identidad personal está
íntimamente ligada a la persona en su individualidad
 Adriana Dreyzin de Klor - Carlos E. Echegaray de Maussion
específica y vida privada, sustentadas ambas en una
experiencia histórica y biológica, así como en la forma
en que se relaciona dicho individuo con los demás, a
través del desarrollo de vínculos en el plano familiar
y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un
derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una
importancia especial durante la niñez”.
La falta de contacto o vínculos de los niños con su
familia de origen no le permite a ellos crear las rela-
ciones que jurídicamente corresponde, afectando el
derecho a la identidad, además de su derecho a la
te
protección familiar (causa “Fornerón”, considerando
123, sentencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos del 27/04/2012).
En la Opinión Consultiva 17 de la Corte Intera-
eu
mericana de Derechos Humanos se acentuó que “El
niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a
satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psi-
cológicas. El derecho de toda persona a recibir pro-
tección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su
familia, forma parte, implícitamente, del derecho a
R
la protección de la familia y del niño, y además está
expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, V
de la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención America-
n
na sobre Derechos Humanos y 8 de la Convención
Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones
poseen especial relevancia cuando se analiza la se-
so
paración del niño de su familia” (considerando 71 de
la OC 17).
En la misma Opinión Consultiva la Corte expuso
que “La carencia de recursos materiales no puede ser
el único fundamento para una decisión judicial o ad-
om
ministrativa que suponga la separación del niño con
respecto a su familia, y la consecuente privación de
otros derechos consagrados en la Convención” (con-
siderando 76).
En definitiva, los niños deberán regresar juntos a su
país natal con la coordinación de todas las partes in-
Th
volucradas, la denunciante comunidad de San Roque
González de Santa Cruz a través del CODENI, el Con-
sulado del Paraguay y el Servicio Local conforme lo
dispuesto por el a quo en su sentencia, teniéndose en
cuenta que son niños en situación de vulnerabilidad
(100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las
personas en situación de vulnerabilidad).
Máxime cuando, llegado el caso, como lo mencionó
la Suprema Corte de la Provincia de Bs. As., “La com-
probación judicial de desamparo o abandono de los
menores, y su posterior entrega en guarda con fines
de adopción, exige acordar debida y efectiva inter-
vención a los padres biológicos cuando estos fueran
habidos. Se trata de una declaración que requiere de
la audiencia a quienes son motivo de una grave obje-
ción en cuanto a su propia conducta como progenito-
res” (SCBA, C 101.708, sent. del 11/08/2010).
Este es el mismo criterio de la Corte de la Nación.
El Máximo Tribunal federal ha resuelto que “La ca-
rs
lidad de partes en el juicio de adopción reconocida
a los padres que no hubiesen perdido la patria po-
testad tiene por fin asegurarles la oportunidad de
oponerse a que se les prive de ella sin su consenti-
miento. De lo contrario podría convertirse la adop-
ción en una suerte de pena de inhabilitación para
los padres, sin posible rehabilitación, no obstante su
extrema gravedad, y sin prueba previa de la falta que
pudiera justificarla, con violación de la garantía de la
defensa. No basta para decidir lo contrario la invoca-
ción del interés del menor, ... pues razones utilitarias
no pueden prevalecer sobre los lazos que derivan de
la ley natural, con trastorno de las bases de la fami-
lia de sangre.” (CSJN, in re “Treviranus, Mónica A.”,
Fallos: 285:279; esta Sala, Causa 115.924, sent. del
23/05/2013).
IV. Como colofón cabe dejar constancia aquí
que este Tribunal de revisión ha dialogado sobre
el presente caso con el Cónsul de la República del
Paraguay con sede en esta Ciudad (ver acta de fe-
cha 20/02/2020). El Sr. Cónsul fue el receptor de la
denuncia de los familiares de los niños e impulsor
de la comunicación que originó la intervención de
la Justicia Federal con el consecuente rescate de A.
M. y R. L. y la respectiva medida de abrigo (ver copia
certificada de fs. 1/3 de la causa penal acollarada).
En tal sentido, el funcionario diplomático manifestó
que existen los recursos necesarios para el traslado
seguro y la contención adecuada que precisan los ni-
ños ante la problemática hallada por las autoridades
paraguayas, que claramente no es un simple proble-
ma migratorio.
IV. Por las razones precedentemente brindadas se
propone confirmar la sentencia atacada en lo que
ha sido materia de recurso y agravios. Las costas de
esta instancia se imponen en el orden causado ante
la falta de contradicción (arts. 68, 69, Cód. Proc. Civ.
y Comercial).
Voto por la afirmativa.
El doctor Banegas, por los mismos fundamentos,
votó en igual sentido.
2ª cuestión. — El doctor Hankovits dijo:
En atención al acuerdo alcanzado al tratar la cues-
tión anterior corresponde confirmar la sentencia
Octubre | 2020-V • RDF • 109
 Las convenciones interamericanas sobre protección a la infancia: un caso para reflexionar

atacada en lo que ha sido materia de recurso y agra-
vios. Las costas de esta instancia corresponde sean
impuestas en el orden causado ante la falta de con-
tradicción (arts. 68, 69, Cód. Proc. Civ. y Comercial).
Así lo voto.
El doctor Banegas, por los mismos fundamentos,
Por ello, y demás fundamentos del acuer-
do que antecede se confirma la sentencia ataca-
da en lo que ha sido materia de recurso y agra-
vios. Las costas de esta instancia se imponen en
el orden causado ante la falta de contradicción
(arts. 68, 69, Cód. Proc. Civ. y Comercial). Re-
gístrese. Notifíquese. Devuélvase. — Leandro A.

rs
votó en igual sentido. Banegas. — Francisco A. Hankovits.

te
Las convenciones interamericanas
sobre protección a la infancia:
un caso para reflexionar
eu
R
Adriana Dreyzin de Klor (*)
Carlos E. Echegaray de Maussion (**)
n
Sumario: I. Consideraciones preliminares.— II. El caso y su solución
judicial.— III. La decisión judicial y sus interrogantes.— IV. Las fuen-
so

tes jurídicas: su articulación.— V. El derecho aplicable y sus criterios

orientativos.— VI. Algunas conclusiones.

“Nunca es demasiado tarde para tener una infancia feliz”.

om

Tom ROBBINS.

I. Consideraciones preliminares la institución de la familia y en especial los dere-

En el marco de la intensificación de las mi-
graciones, y a la par de la flexibilización de las
fronteras, a nadie escapa la progresiva interna-
cionalización y más aún la dispersión interna-
Th
chos de los niños, niñas y adolescentes (NNA),
merecen una especial protección. No sin razón
se sostiene que el Derecho Internacional Priva-
do (DIPr) del siglo XXI es puerocéntrico, porque
las normas de DIPr relativas a los niños/niñas se

cional de la familia (1). Frente a esta coyuntura,
(*) Profesora Emérita de la UNC. Académica de Núme-
ro de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales, Cór-
doba. Miembro del equipo colaborador en la elaboración
de las normas de DIPr del Código Civil y Comercial.
(**) Profesor titular de Derecho internacional privado
de la Facultad de Derecho UNC, UBP y UCSAL. Miembro
de AADI y de ASADIP.
(1) Conf. RUBAJA, Nieve, “Derecho internacional pri-
vado de familia. Perspectiva desde el ordenamiento jurí-
construyen sobre el interés superior de niño y se
interpretan a la luz de dicho principio (2).
Es menester articular la Convención sobre los
Derechos del Niño (CDN), de rango universal,
dico argentino”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012,
p. XXXI.
(2) CALVO CARAVACA, Alfonso L. - CARRASCOSA
GONZÁLEZ, Javier, “Derecho internacional privado”, Ed.
Comares, España, 2016, 16ª ed., t. II, p. 482.

110 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA

 Adriana Dreyzin de Klor - Carlos E. Echegaray de Maussion
con los convenios que abordan particularmen-
te la sustracción internacional de menores y el
tráfico de internacional de niños, en tanto in-
tegran el DIPr de fuente convencional, y con la
vertiente autónoma de la materia vigente en los
estados.
A efectos de clarificar el planteo, señalemos
que el traslado o sustracción internacional de
los NNA es un fenómeno cada vez más presente
en el escenario transfronterizo.
te
Ahora bien, en esta coyuntura las regulacio-
nes deben plasmarse en concordancia con es-
tos tiempos; ya que, no se puede continuar
eu
brindando respuestas fragmentadas cuando se
requiere un abordaje global para brindar segu-
ridad jurídica a los protagonistas y destinatarios
involucrados (3).
Sin embargo, en el tema en análisis, no es la
carencia de normas la que obra de impedimen-
R risprudencia nos brinda.
to para que el niño sea protegido en sus intere-
ses, sino que es la interpretación que se efectúa
de las disposiciones vigentes, que en algunos
n
conflictos no responde al principio de justicia
material en el caso concreto. El problema radi-
ca en la comprensión del ámbito material de las
so
convenciones, el alcance que se da a la cláusula
de reserva y la interpretación que se realiza de
los aspectos centrales que los convenios abor-
dan, v.gr., “interés superior del menor”.
om
De esta suerte, en un fenómeno tan difícil de
afrontar como es la sustracción internacional de
niños (4), bajar línea a la realidad, se vuelve un
imperativo insoslayable con miras a cubrir las
fisuras por las que se admiten hermenéuticas
que nada tienen que ver con el espíritu del legis-
lador internacional.
Th
(3) Asimismo, es necesario remarcar la importancia
de construir un proceso que sea ágil y eficaz para resta-
blecer el centro de vida del niño. Conf. BRITOS, Cristina,
La restitución internacional de menores: ¿y si el ideal
de justicia es posible de alcanzar con plazos más agi-
les?, DFyP 2019 (julio), 15/07/2019, 159 Cita Online: AR/
DOC/2798/2018.
(4) Nos hemos extendido en el tema en DREYZIN de
KLOR, Adriana (dir.), “La restitución internacional de
niñas y niños. Derecho de visita”, Ed. Continental, Costa
Rica, 2013.
Si bien la sustracción internacional de me-
nores no es un tema nuevo, su incremento es
exponencial. Los índices de crecimiento de con-
flictos generados en este ámbito no pueden cau-
sar sorpresa dado que se ha abierto un abanico
de vínculos y relaciones socio-afectivas que na-
turalmente conlleva a que tal aumento se con-
rs
vierta en una constante.
En general, no son pocos los casos en que la
aplicación de los convenios internacionales ha
logrado resultados positivos, debemos detener-
nos en los conflictos en que la aplicación de los
mismos no se corresponde exactamente con la
fuente empleada o, es menester realizar una ar-
ticulación de las fuentes jurídicas a la hora de
buscar la realización de la justicia (5).
En este orden de ideas, nos enfocaremos en
un caso jurisprudencial para brindar una mira-
da práctica y realista de las respuestas que la ju-
Comencemos por destacar que, en función de
la naturaleza de los hechos, el pedido de restitu-
ción no puede asimilarse a una medida cautelar
pues se trata de una figura autónoma que perte-
nece en esencia al área de la cooperación jurídi-
ca internacional, detentando aristas de carácter
procesal. En consecuencia, se torna imprescin-
dible articular las fuentes universales, con las
convencionales y las que emanan del legislador
nacional.
II. El caso y su solución judicial
La introducción efectuada sirve de plataforma
para considerar un caso resuelto recientemente
en Argentina (6). Se trata de una sentencia dic-
(5) Es en esta línea de pensamiento que adscribimos
a la posición que considera que el operador del derecho
debe descubrir cómo la norma intenta desarrollar la jus-
ticia en el DIPr, para alcanzar las soluciones a cada caso.
Conf. DREYZIN de KLOR, Adriana - BRITOS, Cristina, “El
camino recorrido por el derecho internacional de familia
en la protección de los derechos de la infancia”, RDF 91,
16/09/2019, 91; Cita Online: AR/DOC/2356/2019.
(6) Es muy numerosa la jurisprudencia comentada
que puede consultarse sobre el tema. Entre los trabajos
que sugerimos, ver: ECHEGARAY DE MAUSSION, C. -
LUCERO DE GODOY, M., “La determinación de algunos
conceptos utilizados por el Convenio de la Haya de 1980
sobre restitución internacional de menores”, Actualidad
Octubre | 2020-V • RDF • 111
 Las convenciones interamericanas sobre protección a la infancia: un caso para reflexionar
tada por la Cámara Civil y Comercial de la Plata
en marzo del corriente año que despierta inte-
rés en función de no corresponder de manera
explícita a los hechos que generalmente confi-
guran la solicitud de restitución, en razón de los
sujetos legitimados al efecto (7).
La sentencia de Cámara hizo lugar al pedido
de restitución efectuado por el Cónsul de Pa-
raguay en La Plata, ciudad a la que habían sido
trasladados los niños en diferentes oportunida-
te
des. En efecto el niño R. L. arribó a Argentina
aproximadamente hace seis años y quien lo en-
trega es su progenitora que lo deja al cuidado de
la Sra. Z. V. F., regresando a Paraguay.
eu
Seis años más tarde regresa nuevamente al
país en esta ocasión trayendo a su hija A.M.
quien queda también con la Sra. Z. V. F. sin que
se conozca proceso judicial alguno.
R ción; así como tampoco, lo hizo cuando trajo a
En primera instancia el juez de familia de la
ciudad de La Plata, dispuso la restitución inter-
nacional de ambos hermanos, la que es apelada
por la abogada del niño (8).
n
La cuestión se inicia a partir de una denuncia
anónima por la supuesta venta de la niña, que
so
la realizan vecinos de la localidad de San Ro-
que González (Paraguay). Consecuentemente,
el consulado de ese país en la ciudad de La Pla-
ta inicia acciones legales ante los tribunales de
esa ciudad y como resultado de dicho trámite se
om
dispone el allanamiento del domicilio logrando
el rescate de los niños R. L. y A. M. Ambos fue-
ron traídos desde ese país con el aparente con-
sentimiento de su progenitora H. O., quien los
habría dejado al cuidado de la Sra. Z. V. F., con
la que vivían en una casilla de su propiedad. En
Th
tanto el niño R. L. llevaba viviendo en el lugar
aproximadamente seis años, y la niña A. M. lle-
gó a principios de 2019.
jurídica, año III, vol. 38, Córdoba, junio 2007, ps. 4084 y
ss.
(7) Conf. Cámara II de Apelaciones en lo Civil y Co-
mercial de La Plata, Sala II, en autos: “O. O. R. L. y otro a.
s/ abrigo”, Sentencias Definitivas Nº LXXVI, 03/08/2020.
(8) Juzgado de Familia Nº 8 de la ciudad de La Plata, en
autos: “O. O. R. L. y otro/a s/ abrigo”.
112 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Posteriormente al rescate, la abogada del
niño impetra una acción de abrigo (9), que tie-
ne como objeto brindar al NNA un ámbito al-
ternativo al grupo de convivencia cuando estén
amenazados o vulnerados sus derechos. Dicha
acción es rechazada por el juez de primera ins-
tancia quien, además, se declara incompetente
rs
para recibir dicha acción por resultar aplicable
la ley paraguaya 1680 (10). Es de resaltar que el
magistrado motiva su incompetencia en el he-
cho de considerar que resulta de aplicación la
Ley de Paraguay, aunque de todos modos la
aplica como fundamento de la orden de restitu-
ción de ambos niños a la República del Paraguay
en los términos de la Convención Interamerica-
na sobre Restitución Internacional de Menores.
Surge de las constancias que la madre de R. L.
lo trajo a vivir con la Sra. Z. V. F. cuando el niño
tenía 3 años y durante todo el período trans-
currido desde entonces, no solicitó su restitu-
la niña A. M. En efecto, hasta que se produce la
denuncia no fueron requeridos por el gobierno
paraguayo si bien se efectúa la solicitud de res-
titución de la niña, siendo que ambos menores
ingresaron a la Argentina en forma irregular, es
decir, sin que se haya cumplido con trámite mi-
gratorio alguno.
La Cámara de Apelaciones interviniente en
la apelación, evalúa en primer término la pro-
blemática de la competencia. Ante la situación
señalada resuelve que, atento que los niños se
encontraban en estado de desamparo en nues-
tro país, al que fueron traídos en forma ilíci-
ta desde Paraguay, son los jueces paraguayos
del lugar de su residencia habitual —centro de
vida— los que deben resolver sobre su institu-
cionalización en aquel país, y no la justicia ar-
gentina.
III. La decisión judicial y sus interrogantes
De la decisión del caso se pueden extraer va-
rios puntos que hacen al sistema tuitivo de pro-
(9) La medida de abrigo es una medida de protección
excepcional de derechos hasta tanto se evalúe la imple-
mentación de otras medidas tendientes a preservarlos o
restituirlos.
(10) Ley 1680: Código de la Niñez y la Adolescencia de
la República del Paraguay.
 Adriana Dreyzin de Klor - Carlos E. Echegaray de Maussion
tección a la infancia y que se ven reflejados en
la resolución judicial, entre otros: las fuentes
jurídicas aplicables, el centro de vida del niño,
el derecho a la identidad, la protección judicial
y las garantías del debido proceso, el derecho a
ser oído, al acceso a la justicia en condiciones de
igualdad y el interés superior del niño.
En este contexto, nos preguntamos ¿Estamos
en presencia de un traslado transfronterizo ilí-
cito? De responder afirmativamente ¿cuál es el
te
derecho aplicable? En su caso ¿quien o quienes
son los legitimados para reclamar la restitución
del niño? El cambio de lugar de residencia de
los niños ¿afecta en algún aspecto la restitución
eu
teniendo en cuenta el tiempo transcurrido? ¿La
acción de restitución tiene plazo de caducidad?
¿Es justa y acordada a derecho la resolución
adoptada?
IV. Las fuentes jurídicas: su articulación
R nacionales al caso concreto (14).
Nuestro país ha ratificado diversos tratados
que regulan de manera específica el problema
del traslado o retención ilícitos de niños, a saber:
el Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protec-
n
ción Internacional de Menores de 1981  (11),
que tiene, claro está, un alcance bilateral con el
país vecino.
so
A su vez, a nivel regional participamos de
la Convención Interamericana sobre Restitu-
ción Internacional de Menores (CIDIP IV) de
1989 (12) y en el ámbito universal, del Convenio
om
de La Haya sobre los aspectos civiles de la Sus-
tracción Internacional de Menores de 1980 (13)
(11) Ley 22.546 de 4 de marzo de 1982.
(12) Las Convenciones Interamericanas Especializa-
das sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) son
consecuencia del trabajo codificador de la OEA a través
Th
de la labor del Comité Jurídico Interamericano. Se han
elaborado distintos cuerpos normativos en el ámbito del
DIPr, entre los que está la Convención de restitución in-
ternacional de menores. Para conocer el estado actual de
ratificaciones se puede consultar: https://www.oas.org/
juridico/spanish/tratados/b-53.html.
(13) Con 85 Miembros (84 Estados y la Unión Europea)
de todos los continentes, la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado es una organización in-
tergubernamental de carácter mundial. La Conferencia,
crisol de diversas tradiciones jurídicas, elabora instru-
mentos jurídicos multilaterales que responden a necesi-
dades mundiales, al tiempo que garantiza su seguimien-
y, como no puede ser de otro modo, todos inter-
pretados y aplicados a la luz de la Convención
Universal de los Derechos del Niño.
Por otro lado, en el ámbito del derecho in-
terno, el Código Civil y Comercial de la Nación
contiene el art. 2642, el cual “compromete al
rs
juez a extender los principios consagrados por
las convenciones internacionales a todos los ca-
sos relativos a la restitución de niños, imponién-
dole, asimismo, el deber de adoptar las medidas
de cooperación necesarias para velar por la se-
guridad y el bienestar de las personas menores
de edad involucradas en el caso”.
Conforme a la letra del DIPr de fuente autó-
noma, en un caso que vincule a la Argentina
con un Estado con el cual no hay un convenio
común en la materia, se debe aplicar la norma
transcripta, que obliga al juez nacional a trans-
polar los principios de las convenciones inter-
V. El derecho aplicable y sus criterios orien-
tativos
Al resolver sobre el derecho aplicable, el juez
a quo determina que corresponde la aplicación
to. El mandato estatutario de la Conferencia consiste en
trabajar en pos de la “unificación progresiva” del Dere-
cho Internacional Privado. Ello implica encontrar enfo-
ques reconocidos internacionalmente para cuestiones
como la competencia de los tribunales, el Derecho apli-
cable, el reconocimiento y la ejecución de sentencias en
numerosos ámbitos diferentes, desde el Derecho banca-
rio o comercial hasta el procedimiento civil internacio-
nal, y desde la protección de la niñez y de los adultos a
las cuestiones matrimoniales y del estatus personal. Con
el paso de los años, en cumplimiento de su mandato, la
Conferencia se ha ido transformando poco a poco en un
centro de cooperación judicial y administrativa interna-
cional en materia de Derecho internacional privado, en
particular en los ámbitos de la protección del niño y de la
familia, del procedimiento civil y del Derecho comercial.
La vocación última de la Organización consiste en tra-
bajar por un mundo en el que, a pesar de las diferencias
entre sistemas jurídicos, las personas tanto físicas como
jurídicas puedan beneficiarse de un alto nivel de seguri-
dad jurídica.
(14) Es importante destacar que el art. 2594 del Cód.
Civ. y Com. reafirma el carácter subsidiario de las normas
de la fuente autónoma. En consecuencia, se debe res-
petar la supra legalidad de los Tratados Internacionales
vigentes en el país conforme establece la Constitución
Nacional (art. 75, inc. 24).
Octubre | 2020-V • RDF • 113
 Las convenciones interamericanas sobre protección a la infancia: un caso para reflexionar
de la Convención Interamericana sobre Resti-
tución Internacional de Menores (CIDIP IV), ya
que, los niños habían sido trasladados desde Pa-
raguay y tanto este país como Argentina son ra-
tificantes de ese tratado.
Dicho convenio contiene normas que captan
la situación y en consecuencia resultan aplica-
bles a los supuestos de traslados transfronte-
rizos ilícitos de niños. El objeto es asegurar la
pronta restitución de los menores con residen-
te
cia habitual en uno de los Estados Parte y que
hayan sido trasladados ilegalmente a otro Esta-
do Parte, o que habiendo sido trasladados legal-
mente hubieren sido retenidos ilegalmente.
eu
Ahora bien, a partir de la resolución dictada
los interrogantes que se desprenden son: ¿se
trata de un traslado transfronterizo ilícito o una
retención ilícita según los supuestos contempla-
dos en la convención? ¿es aplicable en el caso de
marras este cuerpo normativo? o quizás, ¿debió
R
haberse aplicado la Convención interamericana
sobre tráfico internacional de menores (15) que
también vincula a ambos países?
n
V.1. Traslado ilícito
En su art. 4º el Convenio califica el traslado
so
ilícito al decir que “se considera ilegal el trasla-
do o la retención de un menor cuando se pro-
duzca en violación de los derechos que ejercían,
individual o conjuntamente, los padres, tutores
o guardadores, o cualquier institución, inme-
om
diatamente antes de ocurrir el hecho, de con-
formidad con la ley de la residencia habitual del
menor”.
Del análisis de la sentencia pareciera surgir
que no hay un traslado ilícito que, de alguna
manera, violente un derecho de custodia o guar-
Th
da. Es más, en los hechos se detalla con claridad
(15) El objeto de la presente Convención, con miras a
la protección de los derechos fundamentales y el interés
superior del menor, es la prevención y sanción del tráfico
internacional de menores, así como la regulación de los
aspectos civiles y penales del mismo. “Tráfico internacio-
nal de menores” significa la sustracción, el traslado o la
retención, o la tentativa de sustracción, traslado o reten-
ción, de un menor con propósitos o medios ilícitos. Su es-
tado y texto íntegro pueden consultarse en https://www.
oas.org/dil/esp/tratados_B-57_Convencion_Interameri-
cana_sobre_Trafico_Internacional_de_Menores.htm.
114 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
que fue la propia madre quien voluntariamente
trasladó a los niños desde el lugar de su centro
de vida en Paraguay a la Argentina y nunca re-
clamó por sus hijos pese al tiempo transcurrido.
Por otro lado, los trámites judiciales se inician
por una denuncia según la cual la niña habría
rs
sido vendida por la madre y trasladada a nues-
tro país. Siendo esta la hipótesis hubiera corres-
pondido aplicar la CIDIP sobre tráfico que es la
que combate esas situaciones de carácter penal
y cuyo objetivo es, en definitiva, el mismo que la
CIDIP sobre restitución, esto es el reintegro de
los niños al lugar del cual fueron sustraídos.
V.2. Residencia habitual del niño
Un importante punto a discernir en los casos
de traslados transfronterizos ilícitos de niños
es: ¿cuál es el lugar de la residencia habitual del
niño? Se trata del sitio que se califica como el lu-
gar donde el niño tiene su centro de vida.
La noción de residencia habitual o lugar
donde el menor tiene su centro de vida es un
concepto común a los convenios de DIPr ela-
borados tanto por la Conferencia de La Haya,
como por las CIDIP y a los fines de su determi-
nación debe tenerse en cuenta que se trata de
un concepto fáctico y no jurídico.
En esta línea, autorizada doctrina señala que
“se trata del país donde el menor tiene su centro
social de vida, el medio social en el que vive el
menor y para su determinación habrá que acu-
dir a datos de hecho como son los vínculos so-
ciales y familiares del menor, la estabilidad de la
residencia y la voluntad del menor de permane-
cer en un país concreto” (16).
En la presente causa surge de manera indubi-
tada que el niño R. L. tenía su centro de vida en
la Argentina, ya que, hacía seis años que vivía en
la provincia de Buenos Aires mientras que, con
relación a su hermana, la niña A. M. la situación
es totalmente distinta, ya que, no se ha puesto
en duda que su centro de vida estaba en Para-
guay, desde donde había llegado hacía solo seis
meses.
(16) Conf. CARRILLO CARRILLO, Beatriz L., “Doble
secuestro internacional de menores y Convenio de La
Haya. El derecho de familia ante el siglo XXI: Aspectos
internacionales”, Ed. Colex, Madrid, 2003, p. 234.
 Adriana Dreyzin de Klor - Carlos E. Echegaray de Maussion
Siguiendo este razonamiento y confrontán-
dolo con la resolución dictada, nos pregunta-
mos ¿por qué el juez ordenó y la cámara ratificó
que el niño sea reintegrado al Paraguay si su
centro de vida prima facie parecía estar en la
Argentina?
Para resolver este punto, el tribunal se remi-
te a la forma en que se constituyó el centro de
vida del niño y concluye que al haberse genera-
te
do desde la ilicitud no puede ser base de una si-
tuación lícita. Así se expresa al afirmar que: “La
justicia no puede convalidar un acto ilegal que
extrajo a un niño de su centro de vida y lo reten-
eu
ga en otro país por imperio del eventual tiempo
transcurrido”.
Esta es la solución adoptada tanto en las Con-
venciones internacionales como en el DIPr de
fuente autónoma. En efecto, el Cód. Civ. y Com.
expresa que los niños y adolescentes que han
R La respuesta a este planteo se desprende de
sido sustraídos o retenidos ilícitamente no ad-
quieren domicilio en el lugar donde permanez-
can sustraídos, fuesen trasladados o retenidos
n
ilícitamente (17).
“En este orden de ideas, se entiende por cen-
so
tro de vida el lugar donde las niñas, niños y ado-
lescentes hubiesen transcurrido en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia, siendo
el fundamento de este principio el fin último del
Derecho, que es la realización de Justicia” (18).
om
En concordancia con este análisis, la Cáma-
ra interviniente considero que el centro de vida
de los niños era el del lugar legítimo de residen-
cia habitual, es decir, Paraguay. De esta suerte,
no podía considerarse como un lugar legítimo a
nuestro país, al que los menores no solo habían
Th
ingresado ilegítimamente, sino que se encontra-
ban retenidos también en forma ilegítima. Por
este motivo, el tribunal pondera el interés su-
perior del niño y la posibilidad cierta de desa-
rrollar lazos afectivos familiares en su lugar de
residencia legítima.
(17) Conf. art. 2614, Cód. Civ. y Com.
(18) DREYZIN de KLOR, A., “El derecho internacional
privado actual”, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2015, t. 1, p. 27.
V.3. Titulares de la acción de restitución
Como ya anticipáramos supra, el proceso ju-
dicial cuya sentencia examinamos se inició por
la denuncia que presentara el consulado de la
República de Paraguay en Buenos Aires ante las
autoridades judiciales.
rs
La Convención Interamericana de restitución
expresa, que la acción para reclamar el reinte-
gro de un niño puede ser instada por cualquier
persona o institución a la que se le hubiera des-
baratado su derecho de guardia o custodia in-
mediatamente antes de ocurrir el traslado o
retención (19).
En este caso, al haber sido impetrada por un
organismo diplomático como consecuencia de
una denuncia anónima, corresponde pregun-
tarnos si se trata de un sujeto legitimado a efec-
tos de proceder a la restitución de los niños.
emplear como metodología la armonización los
principios básicos en materia de protección de
NNA, a saber: el interés superior del niño y su
derecho a la identidad.
V.4. El interés superior del niño
En todas las situaciones que los niños son los
protagonistas la solución que debe buscarse tie-
ne que estar siempre orientada a hacer efectivo
su interés superior.
La noción “interés superior del niño” es uti-
lizada, tanto por la jurisprudencia como por la
doctrina y la legislación, como una orientación
axiológica para determinar los criterios y ele-
mentos que han de constituir las soluciones que
se den a los conflictos jurídicos en los que de
una u otra forma aparezca involucrado un niño.
La CDN proclama que es el interés superior
del niño el principio que debe guiar su aplica-
ción y la de las demás convenciones que surjan
y/o se apliquen como consecuencia de ella (20).
Los Estados parte deberán respetar los derechos
que se consagran en dicho cuerpo normativo y
(19) Art. 5º, CIDIP sobre Restitución Internacional de
Menores.
(20) Conf. art. 3º, inc. 1º, y art. 18, inc. 1º.
Octubre | 2020-V • RDF • 115
 Las convenciones interamericanas sobre protección a la infancia: un caso para reflexionar
asegurar su aplicación a cada niño, sin distin-
ción alguna, e independientemente de la raza,
el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión
política o de otra índole, el origen nacional, ét-
nico o social, la posición económica, los impe-
dimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus re-
presentantes legales  (21). Este principio debe
ser tomado en consideración por las autorida-
des nacionales, por los jueces, y también por los
padres o tutores del niño.
te
En este sendero, se impone una reflexión so-
bre el significado de esta noción de “interés
superior del niño”, en directa relación con los
secuestros internacionales ya que, se hace ne-
eu
cesario su determinación en el caso concreto. A
tal efecto, si bien estamos frente a un concepto
jurídico indeterminado, ello no significa que la
apreciación de dicho interés sea arbitraria. Es
decir, en caso de conflicto entre los intereses del
niño y los de sus progenitores (uno de ellos o
R de un desplazamiento o de un no retorno ilíci-
ambos), no son estos quienes juzgan cuál es el
interés del niño, sino que su determinación se
realizará objetivamente, por vía judicial, aten-
diendo a todas las circunstancias del caso con-
n
creto. Para su concreción, el juez puede solicitar
directamente la opinión del niño y atender a su
voluntad, siempre en función de su grado de
so
discernimiento (22).
En el ámbito de los secuestros internaciona-
les, se entiende que el interés supremo del niño
está vinculado a su retorno inmediato al lugar
de donde ha sido sustraído, lo que supondrá su
om
reintegro a donde estaban sus raíces sociocultu-
rales (23).
(21) Conf. art. 2º, inc. 1º.
(22) Todas las partes afectadas por un secuestro van
a contribuir a la determinación del interés del menor,
Th
conforme las orientaciones que suministra el Convenio
de La Haya, aunque es determinación corresponderá a la
autoridad competente para decidir acerca del retorno del
menor.
(23) Si aceptamos que la concreción del “interés del
menor” la realizan siempre los adultos, desde sus pecu-
liares coordenadas jurídicas, culturales y personales, el
Convenio que nos ocupa entiende que, en los supuestos
de sustracción de menores, el interés superior del menor
desplazado reside (salvo supuestos excepcionales) en
volver al lugar en que tenía su residencia habitual. Por
ello, el Preámbulo, tras proclamar que “el interés del me-
nor es de una importancia primordial”, manifiesta el de-
116 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Desde esta óptica, la Convención no con-
tiene una alusión explícita al interés del niño,
sino que lo aplica como el criterio correcto para
cumplir su objetivo, que no es más que asegurar
el retorno inmediato de los menores desplaza-
dos o retenidos ilícitamente. Sin embargo, dicho
silencio no significa que la Convención ignore el
rs
paradigma social que proclama la necesidad de
tomar en consideración el interés de los niños
para regular todos los problemas que les con-
ciernen.
Al respecto, la Convención de los aspectos ci-
viles de la sustracción internacional de meno-
res de La Haya en su preámbulo, declara que los
Estados parte están convencidos que el interés
del niño es primordial para todas las cuestiones
relativas a su guarda, y es precisamente dentro
de esa convicción que se ha elaborado la Con-
vención, deseando proteger al niño en el plano
internacional contra los efectos perjudiciales
to (24).
Como señala Dyer: “(...) la opinión que se en-
cuentra más frecuentemente manifestada es
que la verdadera víctima de un secuestro de me-
nores es el menor mismo. Es él el que padece la
pérdida brusca de su equilibrio; es él el que su-
fre el traumatismo de ser separado del padre al
que tenía siempre a su lado; es él el que siente
las incertidumbres y frustraciones que resultan
de la necesidad de adaptarse a una lengua ex-
tranjera, a las condiciones culturales que no le
son familiares, a los nuevos profesores y a una
familia desconocida” (25).
Desde la mirada convencional, la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (CIDH), ha
manifestado en reiteradas resoluciones que este
principio regulador de la normativa de los dere-
seo de “proteger al menor, en el plano internacional, de
los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un tras-
lado o una retención ilícita. Conf. PÉREZ VERA, Elisa, “El
menor en los Convenios de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado”, REDI, 1, vol. XLV, enero-
junio de 1993, p. 108.
(24) Conf. PÉREZ VERA, Elisa, “El menor en los con-
venios de la Conferencia de La Haya de Derecho Interna-
cional Privado”, ob. cit., p. 170.
(25) Conf. DYER, citado por PÉREZ VERA, Elisa, “El
menor en los convenios...”, ob. cit., p. 171.
 Adriana Dreyzin de Klor - Carlos E. Echegaray de Maussion
chos del niño se funda en la dignidad misma del
ser humano, en las características propias de los
niños, y en la necesidad de propiciar el desarro-
llo de estos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades.
En consecuencia, es legítimo sostener que los
dos objetivos de la Convención, uno preventivo
y el otro que apunta al reintegro inmediato del
niño a su centro de vida habitual, responden a
una concepción determinada del interés supe-
te
rior del niño. En este sentido, la sentencia anali-
zada responde tanto a los Tratados de Derechos
Humanos como a las convenciones vigentes, or-
denando el retorno del niño al lugar de donde
fue sustraído y en el que se encuentra su resi-
eu
dencia habitual.
V.5. El derecho a la identidad
En los casos de traslados transfronterizos de
R
niños es indispensable para su correcta resolu-
ción, la consideración y el respeto del derecho a
la identidad.
La CIDH se ha expresado en el célebre caso
“Forneron”  (26) y ha establecido que el niño
n
tiene derecho a vivir con su familia, la cual está
llamada a satisfacer sus necesidades materiales,
so
afectivas y psicológicas y debe permanecer en
su núcleo familiar, salvo que existan razones de-
terminantes, en función del interés superior de
aquel, para optar por separarlo de su familia. En
todo caso, la separación debe ser excepcional y,
preferentemente, temporal.
om
En el presente caso, como ya hemos relatado,
los niños habían sido traslados desde Paraguay
a nuestro país y si bien pareciera que la madre
lo hizo voluntariamente, el tribunal respetando
el derecho a la identidad decide correctamen-
te restituirlos al lugar del cual habían sido tras-
Th
ladados. Esto es consecuencia del compromiso
asumido por los Estados partes de la CDN al
comprometerse a respetar el derecho del niño
a preservar su identidad, incluidos la nacio-
nalidad, el nombre y las relaciones familiares
de conformidad con la ley sin injerencias ilíci-
tas (27).
(26) Ver: https://www.corteidh.or.cr/cf/jurispruden-
cia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=203&lang=es.
(27) Conf. art. 8.1, CDN.
V.6. El derecho a ser oído
Un aspecto esencial a considerar es el dere-
cho de los niños a ser oídos en cualquier pro-
ceso judicial o administrativo en el que sean
partes, que es obligatorio en todos los casos en
que los niños lo soliciten. Su fundamento se
rs
encuentra en la CDN que ordena que los Esta-
dos Parte deben garantizar a los niños el dere-
cho de expresar su opinión libremente en todos
los asuntos que los afectan, teniéndose debida-
mente en cuenta sus opiniones en función de su
edad y madurez (28).
A su vez este derecho ha sido incorporado a
nuestro ordenamiento legal con la sanción de
la ley nacional 26.061  (29), que expresamente
lo recepta e incluso lo hace con un alcance ma-
yor que el estipulado en el art. 12 de la CDN. Por
otro lado, esos postulados han sido recogidos
por el Código Civil y Comercial de la Nación que
los fortaleció a partir de conjugarlos en un ple-
xo normativo acorde a un enfoque de derechos
humanos.
Cuando el niño lo solicita, el juez tiene la
obligación de escucharlo y a su vez de proveer-
le asistencia jurídica, ya que, es indispensable
para determinar su mejor interés en cada caso
singular y ofrecerle una respuesta ajustada a sus
deseos y necesidades, tanto materiales como
afectivas.
La edad en sí misma no puede determinar
la importancia de las opiniones del niño, sino
que hay que tener en consideración la capaci-
dad para formarse un juicio propio en cada caso
particular. En cuanto a la madurez, se hace refe-
rencia a la capacidad de comprender y evaluar
las consecuencias de un asunto determinado,
no existiendo limitaciones de edad para ejercer
el derecho a expresar su opinión. De este modo,
el encargado de tomar decisiones debe infor-
mar al niño del resultado del proceso y expli-
car cómo se tuvieron en cuenta sus opiniones,
ya que, la comunicación de las consecuencias
(28) Conf. MASTRÁNGELO, Fabio, “El derecho a ser
oído en la restitución internacional de menores. ¿Un
cambio de paradigma en el marco del Convenio de La
Haya de 1980?”, LLOnline: AR/DOC/3305/2017.
(29) Ley de Protección Integral de Derechos de Niños,
Niñas y Adolescentes.
Octubre | 2020-V • RDF • 117
 Las convenciones interamericanas sobre protección a la infancia: un caso para reflexionar
al niño es una garantía que sus opiniones se to-
man en serio.
En el caso concreto, se ha cumplido con el dis-
positivo legal dando participación a los niños y
respetando su derecho a ser oídos, ya que, de los
hechos descriptos, surge que la voluntad de la
niña A. M. era la de regresar al Paraguay, mien-
tras que la de su hermano R. L. era la de quedar-
se en la Argentina.
VI. Algunas conclusiones
te
No escapa al escenario que se constata en el
siglo XXI que la sustracción internacional de
menores ha tenido un incremento exponencial,
eu
que requiere un abordaje global para brindar
seguridad jurídica a los protagonistas involu-
crados.
En el tema en análisis, no es la carencia de
normas la que obra de impedimento para que
R
el niño sea protegido en sus intereses, sino que
es la interpretación que se efectúa de las dispo-
siciones vigentes, que en algunos conflictos no
responde al principio de justicia material en el
caso concreto. En efecto, se vuelve un imperati-
n
so
om
Th
118 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
vo insoslayable articular el Derecho Internacio-
nal Privado a través de sus fuentes vigentes con
los Tratados de Derechos Humanos, con miras a
cubrir las fisuras por las que se admiten herme-
néuticas que nada tienen que ver con el espíritu
del legislador internacional.
rs
En el caso en comentario, se determina que
corresponde la aplicación de la Convención In-
teramericana sobre Restitución Internacional
de Menores cuando surge de los hechos que no
hay un traslado ilícito, ya que, fue la propia ma-
dre quien voluntariamente trasladó a los niños
desde su centro de vida en Paraguay a la Argen-
tina; ello no obsta que el tribunal ponderando
el interés superior de los menores y el derecho a
la identidad decide correctamente restituirlos al
lugar del cual habían sido trasladados.
Ante la situación señalada, y más allá de los
efectos propios de la resolución en análisis, es
necesario insistir en el rol que los operadores
jurídicos estamos llamados a cumplir para ha-
cer frente a este flagelo, articulando las fuentes
protectorias de la familia y en particular de los
niños.

IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN
Reconocimiento del hijo. Irrevocabilidad. Resul-
tado del informe biológico. Legitimación. Error de
hecho. Creencia de ser el padre del menor. Nuli-
dad. Interés superior del niño. Realidad vivencial.
Con nota de Mariana A. de Lorenzi y Virginia
Guelbort
1. — Si bien el propio reconociente no puede im-
te
pugnar su propio acto, ello no impide que pu-
diera accionar por su nulidad, pero en tal caso
debería acreditar la existencia de algún vicio de
la voluntad, como el error respecto de la per-
eu
sona del reconocido, o que fue compelido por
violencia física o intimidación. En el caso, la
existencia del vicio de la voluntad que invalida
la declaración, que prescribe el arts. 265 y c.c.
del CCyCN, luce patente, ese error de hecho, en
la especie, consistió en creerse padre del niño,
aprecia francamente, excusable.
R
lo que en el contexto de la plataforma fáctica se
2. — Decretar la nulidad del acto de reconocimien-
to filial, viciado por el error, no importa la afec-
tación de los derechos del niño, atento a que
n
en modo alguno, perturba el vínculo afectivo y
familiar que ha construido con su madre en el
trascurso de estos años, prescindiendo de todo
so
vínculo ajeno a este universo afectivo acredi-
tado.
3. — El resultado del informe biológico arrimado
en autos que declara la falta de vínculo genéti-
om
co entre el accionante y el niño, no se advierte
bastante por sí, para revocar el acto de recono-
cimiento, manteniéndose en definitiva tal afir-
mación ilesa y con plena eficacia.
4. — El propio celebrante del reconocimiento, no
puede luego, retroceder sobre sus pasos e im-
pugnar su afirmación, ya que tal asunción de
Th
semejante envergadura, se aviene irrevocable.
5. — El título de estado familiar adquirido a través
del acto de reconocimiento oportunamente ce-
lebrado y que, emplazó al niño en el estado de
hijo extramatrimonial, resulta irrevocable.
JFamilia Nro. 9, Lomas de Zamora, 20/02/2020. - G.
J. C. c. C. R. M. s/ acciones de impugnación de fi-
liación.
[Cita on line: AR/JUR/18945/2020]
Mariana A. de Lorenzi - Virginia Guelbort
L COSTAS
Se imponen en el orden causado.
Expte. LZ-22959-2016
1ª Instancia.- Lomas de Zamora, febrero 20 de
rs
2020.
Resulta:
A fs. 14/22 se presentó con asistencia letrada, J. C.
G. e interpuso demanda de impugnación de recono-
cimiento paterno contra R. M. C. a fin de ser desplaza-
do de su título de estado de familia como progenitor
del niño I. G. G., nacido el día 8 de octubre de 2009.
Relató que, con la Sra. R. M. C., mantuvo una rela-
ción sentimental que comenzó en el año 2008 y cul-
minó en el año 2009.
Expresó que la demandada, en ese mismo año,
tomó noticia de que estaba embarazada y como
ambos presumieron que el padre biológico del niño
resultaba ser él, lo reconoció el 12 de septiembre de
2011 conforme surge de la documental adjunta a fs. 5.
Narró que, ese mismo año, junto con la madre del
niño, formalizaron un convenio de tenencia, alimen-
tos y régimen de visitas en los autos caratulados “G.
J. C. y otra s/ homologación de convenio”, tramitadas
ante esta misma sede.
Manifestó que, a principios del año 2010, formó
nueva pareja y tuvo una hija, llamada V., nacida el 10
de julio de 2011.
Recalcó que, el niño I. cuando nació se parecía
mucho al actor y con el tiempo, cambió el color de
sus ojos, cabello y su tez resultó más triguenia (sic).
Observó que, con V., tenía varias señales genéticas,
comunes, y una “comunicación filial” que, no tenía
con I.
Señaló que, en el mes de marzo de 2016 en una re-
unión con amigos, la pareja de un amigo en común
de la Sra. R. M. C. le relató que ella creía que el proge-
nitor del hijo de esta última era una persona a quien
se lo conocía como “G.” o su jefe de trabajo, un hom-
bre casado, con quien aquella habría mantenido una
relación en forma simultánea a la mantenida con el
Sr. G. Ante esta circunstancia y sumado a las dudas
preexistentes sobre la paternidad del niño, le solicitó
a la Sra. C. la realización de un examen genético para
confirmar su paternidad, respondiéndole la nombra-
da “eso ya no importa porque ya lo reconociste”.
Octubre | 2020-V • RDF • 119
 IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN
Fue así que, el niño y el actor se sometieron a dicho
examen, el que arrojó como resultado la exclusión del
vínculo biológico entre J. C. G. y el niño I. G. G., tal
como surge de la documental adjunta a fs. 9.
Ofreció prueba, fundó en derecho y peticionó se de
traslado de la pretensión y oportunamente se dicte
sentencia haciendo lugar a la demanda.
A fs. 42 tomó intervención la Sra. Asesora Tutelar,
conforme lo normado en el art. 103 del Cód. Civ. y
Comercial y el art. 38 de la ley orgánica 14.442, quien
te
solicitó —en virtud de que el niño I. G. G. resulta ser
parte en los presentes— que previa designación de un
tutor ad - litem, se le corra traslado de la demanda im-
petrada y adhirió a la prueba biológica allí ofrecida.
eu
A fs. 46 se readecuó demanda, ampliado la legiti-
mación pasiva e integrándola con el niño I. G. G.
A fs. 47 y en virtud de los argumentos allí invocados,
se ordenó la desinsaculación de un abogado de la ma-
trícula para desempeñar el cargo de tutor ad - litem.
R
A fs. 57 la Dra. I. G. L., aceptó el cargo de tutora ad
- litem y a fs. 80/81, habiendo dispuesto el traslado de
demanda a fs. 47, en forma espontánea, contestó la
demanda interpuesta.
n
Desconoció los hechos invocados y solicitó la pro-
ducción de un nuevo examen genético, en presencia
de las partes involucradas y con posterior certifica-
so
ción del estudio por director responsable.
A fs. 115, la parte actora designó nuevo patrocinio
letrado.
A fs. 129/132 y habiéndose dispuesto el traslado de
om
demanda a fs. 36, se presentó la Sra. R. M. C., por de-
recho propio y contestó demanda en tiempo y forma.
Negó los hechos denunciados.
Relató que, en inicios del año 2008 comenzó una
relación sentimental con J. C. G.
Th
Manifestó que, ambos se reencontraron en el año
2008, en una reunión y allí iniciaron una relación sen-
timental. Expresó que, el actor se “borró” durante el
embarazo, y que solo se vieron en dos oportunidades
durante ese período. Cuando I. nació, el actor reapa-
reció y durante los primeros meses le ayudó econó-
micamente. El actor por entonces, quería reconocerlo
pero ella siempre, reconoce en forma “egoísta” se lo
negó.
Según relató, como volvió a desaparecer, ante la si-
tuación económica que atravesaba, lo contactó y este
120 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
comenzó a abonar la guardería mientras la demanda-
da, trabajaba de empleada doméstica.
Cuando el actor, formó una nueva pareja y, mien-
tras esperaba una hija, la demandada accedió a que el
actor reconociera a su hijo.
Así fue que realizaron un plan de vida para I., y
rs
pautaron un régimen de alimentos y cuidados.- Sos-
tuvo que, no cree que I. no sea hijo del actor, dadas
las circunstancias de su concepción, pero a pesar de
su “convencimiento y memoria”, entiende que “el de-
recho de I. a su identidad está por encima de enojos,
irresponsabilidades, convencimientos, etc.”.
Ofreció prueba, fundó en derecho y peticionó se
consolide el derecho de identidad de I.
A fs. 135 se señaló audiencia preliminar, la que se
celebró el día 3 de agosto de 2018, conforme las cir-
cunstancias explicitadas en el acta de fs. 139.
A fs. 157/158 se agregó el estudio de filiación por
análisis de ADN de cuya conclusión brota que “los
resultados observados excluyen a J. C. G. como padre
posible de I. G. G.” y a fs. 159 se ordenó su traslado.
A fs. 166 se celebró la audiencia del art. 12 de la C.
D. N., con el niño I. G. G. En ella, el niño de 9 años de
edad, expreso que “sabe que J. G. no es su papá”, que
“no lo ve hace muchísimo tiempo”, que “no tiene casi
recuerdos de él” y que “le gustaría llamarse I. G. G. C.”.
Cumplido ello, habiéndose producido como única
prueba la pericial biológica, la parte actora y la parte
demanda, desistieron de toda la prueba pendiente de
producción y del derecho a alegar, en el acto de au-
diencia de vista de causa celebrada el día 7 de Octubre
de 2019, conforme luce el acta de realización, obrante
a fs. 170.
A fs. 174, la Sra. Asesora Tutelar brindó su dictamen
solicitando se haga lugar a la demanda instaurada.
A fs. 175, se llamaron autos para sentencia, provi-
dencia que a la fecha se encuentra firme.-
Considerando:
I. En el plano técnico jurídico, el reconocimiento, es
el acto jurídico familiar mediante el cual, una persona
declara que otra es su hijo. En un plano más exten-
dido, se distingue entre el reconocimiento voluntario
—es decir el reconocimiento espontáneo unilateral
de cada uno de sus progenitores— y el compelido, de-
rivado de un pronunciamiento jurisdiccional.
Entre sus caracteres intrínsecos, se encuentran los
siguientes: Es Unilateral: solo requiere de la voluntad

del reconociente, prescindiendo de cualquier otra
voluntad o ratificación. Es declarativo y no constitu-
tivo del estado de Familia: el acto tiene efectos, desde
que la persona reconocida fue concebida. Emplaza
en el estado de hijo. Tal efecto, se mantiene, incluso
cuando no concuerda con la verdad biológica y para
privarlo de ello, debe iniciarse una acción judicial de
desplazamiento o de nulidad. Es un acto, puro y sim-
ple, es decir, no admite condiciones, plazos o cláusu-
las de cualquiera índole que suponga modificar sus
efectos. Luego, es irrevocable, un acto de semejante
trascendencia, con las consecuencias que supone, no
te
puede revocarse.
Sobre el tópico, el art. 593 del sustantivo, señala
“Impugnación del reconocimiento. El reconocimien-
to de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede
eu
ser impugnado por los propios hijos o por los terceros
que invoquen un interés legítimo. El hijo puede im-
pugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los
demás interesados pueden ejercer la acción dentro de
un año de haber conocido el acto de reconocimiento
o desde que se tuvo conocimiento de que el niño po-
R
dría no ser el hijo. Esta disposición no se aplica en los
supuestos de técnicas de reproducción humana asis-
tida cuando haya mediado consentimiento previo, in-
formado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos”.
n
El gran interrogante entonces, a tenor de las cua-
lidades descriptas y lo recetado por el art. 593 del
so
sustantivo, se suscita en torno a si, el actor goza de
legitimidad para impugnar su propio acto de reco-
nocimiento, máxime, si la representación tutelar que
asiste al niño I. G. G., no ha hecho propia la demanda
de impugnación de paternidad promovida por el aquí
actor.
om
En tal sentido nuestro máximo tribunal tiene di-
cho, que el propio celebrante del reconocimiento,
no puede luego, retroceder sobre sus pasos e impug-
nar su afirmación, ya que tal asunción de semejante
envergadura, se aviene irrevocable. Ello no es obsta-
tivo, empero, para instar un planteo de nulidad, si se
Th
comprobasen vicios en la voluntad del reconociente
al momento de celebrar el acto. (conf. Ac. 51.322, sent.
del 07/11/1995 en DJBA 150-27; “Acuerdos y Senten-
cias”, 1995-IV-131).
Bajo tales tesituras, el resultado del informe bioló-
gico arrimado en autos que declara la falta de vínculo
genético entre el accionante y el joven I. G., no se ad-
vierte bastante por sí, para revocar el acto de recono-
cimiento, manteniéndose en definitiva tal afirmación
ilesa y con plena eficacia. Adviértase que una decla-
ración en contrario, supondría ir contra una pretérita
voluntad declarada, válida y eficaz. El brocardo nemo
Mariana A. de Lorenzi - Virginia Guelbort
contra factum proprium actum venire, no es sino una
decantación de principios jurídicos lógicos y esencia-
les, como los de buena fe, seguridad jurídica y respeto
a la conducta esperable. Es lisa y llanamente, la ads-
cripción concadenante del autor de una declaración
de voluntad al sentido objetivo, como rémora para
formular luego, un comportamiento contradictorio,
en sus antípodas, a la ya actividad antes desplegada.
rs
De modo que, el título de estado familiar adquirido
a través del acto de reconocimiento oportunamente
celebrado y que, emplazó al niño en el estado de hijo
extramatrimonial, resulta irrevocable.
Así también, lo ha sostenido nuestra Suprema Cor-
te, en reiteradísimas ocasiones, rechazando aquellas
pretensiones que sugieran controvertir actos propios
pretéritos, jurídicamente relevantes y plenamente
eficaces (conf. Ac. 51.445, sent. del 15/11/1994; Ac.
57.559, sent. del 14/06/1996; Ac. 69.602, sent. del
02/02/2000 en “LA LEY Buenos Aires”, 2000-1027;
Ac. 78.497, sent. del 12/09/2001; Ac. 76.128, sent. del
15/05/2002; C. 114.661, sent. del 05/09/2012, entre
otros tantísimos pronunciamientos en igual sentido).
No puede soslayarse que tal escollo obstativo, se
advierte asaz estimulado de cara a los derechos que
podrían ponerse en riesgo, es decir la protección del
derecho humano a la identidad, el emplazamiento
familiar, el mejor interés a tutelar, todos ellos, inte-
grantes de la red protectoria, con rango constitucio-
nal y convencional de cuya eficacia, los jueces somos
garantes (arg. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los
Derechos del Niño; 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y concs.,
Constitución nacional; 10, 11, 36.2 y concs., Constitu-
ción provincial).
De cara a lo expuesto, solo cuadra afirmar, con
afianzado ánimo convictivo, que J. C. G. no tiene le-
gitimidad para impugnar su propio acto de reconoci-
miento filial, circunstancia que, desdibujaría por sí, la
buena suerte del reclamo.
II. Ello no obstante —a fin de dar una adecuada
respuesta jurisdiccional a la cuestión objeto de exa-
men— adquiere especial relevancia los postulados
vertidos por el propio actor y su contendiente, en
cuanto a la ilustrativa realidad circundante que de su
letra y espíritu emana.
El actor expuso en su postulado inaugural que, con
la Sra. R. M. C., mantuvo una relación sentimental
que comenzó en el año 2008 y culminó en el año 2009.
Agregó que, presumiendo que él era el padre biológi-
co del niño, lo reconoció el 12 de septiembre de 2011.
Ese mismo, junto con la madre del niño, formalizaron
un convenio de tenencia, alimentos y régimen de visi-
tas en los autos caratulados “G. J. C. y otra s/ homolo-
Octubre | 2020-V • RDF • 121
 IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN
gación de convenio”, tramitadas ante esta misma sede,
actuaciones que tengo a la vista en este acto.
Afirmó que, el niño I. cuando nació se parecía mu-
cho al accionante y con el tiempo, cambió el color de
sus ojos, cabello y su tez. Observó que, con V., tenía
varias señales genéticas, comunes, y una “comunica-
ción filial” que, no tenía con I.
Señaló que, en el mes de marzo de 2016 en una reu-
nión con amigos, la pareja de un amigo en común de
la Sra. R. M. C. le relató que ella creía que el progenitor
te
del hijo de esta última era una persona a quien se lo
conocía como “G.” o su jefe e trabajo, un hombre casa-
do, con quien aquella habría mantenido una relación
en forma simultánea a la mantenida con el Sr. G. Ante
esta circunstancia y sumado a las dudas preexistentes
eu
sobre la paternidad del niño, le solicitó a la Sra. C. la
realización de un examen genético para confirmar su
paternidad. Fue así que, el niño y el actor se sometie-
ron a dicho examen, el que arrojó como resultado la
exclusión del vínculo biológico entre el Sr. J. C. G. y el
niño I. G. G.
R
Puso de relieve que, enterado del embarazo de la
accionada y luego del nacimiento adoptó una con-
ducta acorde a la situación de padre, proveyéndole
ropas, alimentos.
n
Tales afirmaciones, en especial la creencia que
efectivamente era el padre, se compadecen con las
vertidas por la propia demandada en su primigenia
so
presentación.
Efectivamente, al contestar demanda, señaló que se
reencontró con el acto en el año 2008, en una reunión
y desde entonces iniciaron una relación sentimental.
Expresó que, el actor se “borró” durante el embarazo,
om
y que solo se vieron en dos oportunidades durante
ese período. Cuando I. nació, el actor reapareció y du-
rante los primeros meses le ayudó económicamente.
El actor por entonces, quería reconocerlo, pero ella
siempre, reconoce en forma “egoísta” se lo negó.
Según relató, como volvió a desaparecer, ante la si-
Th
tuación económica que atravesaba, lo contactó y este,
comenzó a abonar la guardería mientras la demanda-
da, trabajaba de empleada doméstica.
Cuando el actor, formó una nueva pareja y, mien-
tras esperaba una hija, la demandada accedió a que el
actor reconociera a su hijo.
Así fue que, realizaron un plan de vida para I., y
pautaron un régimen de alimentos y cuidados.- Sos-
tuvo que, no cree que I. no sea hijo del actor, dadas
las circunstancias de su concepción, pero a pesar de
su “convencimiento y memoria”, entiende que “el de-
122 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
recho de I. a su identidad está por encima de enojos,
irresponsabilidades, convencimientos, etc.”
Desde la plataforma fáctica aquí introducida, debo
señalar que, el planteo en examen, debe apreciarse,
no desde la, a todas luces desdibujada figura de la
impugnación de filiación, sino desde la óptica de la
nulidad del acto de reconocimiento, instituto que se
rs
aprecia a la sazón, más confortable en el interés pre-
tendido.
Es que, si bien el propio reconociente no puede
impugnar su propio acto, ello no impide que pudie-
ra accionar por su nulidad, pero en tal caso debería
acreditar la existencia de algún vicio de la voluntad,
como el error respecto de la persona del reconocido, o
que fue compelido por violencia física o intimidación.
Bajo tales reparos, de las concretas circunstancias
de la causa y conforme a los extremos fácticos na-
rrados por ambos contendientes en sus respectivos
postulados, la existencia del vicio de la voluntad que
invalida la declaración, que prescribe el arts. 265 y cc
del Cód. Civ. y Com. de la Nación, luce patente. Ese
error de hecho, en la especie, consistió en creerse pa-
dre del niño, lo que en el contexto de la plataforma
fáctica se aprecia francamente, excusable.
No hay entonces, retractación ni arrepentimiento
en la afirmación posterior del accionante. El desco-
nocimiento de la verdad del vínculo biológico, bajo
la aquí reseñada realidad circundante, lo hizo actuar
bajo un yerro de juicio interior. Esta circunstancia se
sostuvo hasta ponerse en crisis, frente a los aconte-
cimientos de recelo y vacilación sobrevinientes, de
cuyo tenor y pormenores, ilustran los relatos de am-
bos. Esta zozobra, pudo despejarse, luego, con certi-
dumbre, con la realización del estudio genético, in-
corporado en autos y que resultó incontrovertido por
las partes.
Recapitulando lo reseñado se advierte comprensi-
ble que el actor, asumiera el rol de progenitor y que
luego celebrara actos en tal sentido. Pero ello, no le
otorga legitimación para impugnar la paternidad re-
conocida y pregonada bajo la tutela del art. 593 del
sustantivo, sino la de habilitar la declaración de in-
validez del acto de reconocimiento formulado bajo el
vicio de error, esta vez, bajo la prescripción del art. 265
y cc del Cód. Civ. y Com. de la Nación, solución que se
advierte, la más aconsejable atento las razones hasta
aquí expuestas, de cuyo espíritu dispositivo anticipo,
habré de echar mano para juzgar la cuestión debatida
en la especie.
Rechazada la hipótesis impugnativa, acreditada en
autos la afectación del consentimiento del recono-
ciente, restaría someter la adecuación aquí explicita-

da —vicio de error y consecuente nulidad— al test de
convencionalidad exigible al caso de autos.
III. En otras palabras, deberá considerarse si la de-
cisión adoptada, satisface el mejor interés del niño
(art. 3 de la CDN incorporada a nuestra Carta Magna
con la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22).
En ese auspicioso marco, la expresión “mejor in-
terés” habrá de interpretarse, como la máxima satis-
facción de los derechos en juego, bajo un marco de
sincera eficacia y garantía de pleno ejercicio.
te
Pues bien, de la breve exposición formulada por el
niño I. G. G., en la audiencia celebrada según los tér-
minos del art. 12 de la CDN se desprende que, el actor
en la actualidad no ha desarrollado ningún vínculo
eu
afectivo con el niño. En tal sentido expuso que “sabe
que J. G. no es su papá”, que le gustaría conservar el
apellido G., “porque todos lo conocen con ese apelli-
do” pero que le gustaría llamarse I. G. G. C. Señaló que
a “J. G. no lo ve hace muchísimo tiempo” y no tiene
“casi recuerdos de él”.
R
Como podrá advertirse, las afirmaciones de I., con-
jugadas a las probanzas hasta aquí meritadas, se avie-
nen persuasivas para señalar que, decretar la nulidad
del acto de reconocimiento filial, viciado por el error,
no importa la afectación de los derechos aquí tutela-
n
dos, atento a que en modo alguno, perturba el vínculo
afectivo y familiar que ha construido con su madre
en el trascurso de estos años, prescindiendo de todo
so
vínculo ajeno a este universo afectivo acreditado.
Repárese que tal interés más beneficioso para el
bienestar de I., parece vislumbrarlo la Sra. Asesora
Tutelar y su tutora ad litem, quienes aun con enfoque
legal distinto, se pronunciaron a favor de la necesi-
om
dad de obtener una declaración judicial que, lejos de
perturbar la paz familiar consolidada a lo largo de la
mayor parte de la vida de I., rectifique aquella ates-
tación registral discordante con la realidad vivencial,
socio - afectiva y biológica del niño, la que se erige
como cariz primordial para armonizar su identidad
biológica y socio afectiva —férreamente unidas— con
Th
su identidad registral. Sobre esta última afirmación, I.
declara saber, que J. C. G. “no es su papá” y “casi no
tiene recuerdos de el”.
IV. Como corolario, restaría tratar la cuestión intro-
ducida por el niño I., en lo tocante a conservar el ape-
llido G. aditándose luego, el C.
Es humana costumbre que para que algo exis-
ta, deba ponerse nombre. Todo lo que existe, lleva
nombre. En el caso de las personas, el nombre es
un derecho existencial, de personalización. Un dato
personal que sintetiza la autoconstrucción de quien,
Mariana A. de Lorenzi - Virginia Guelbort
nada más y nada menos, existe. Parece evidente que,
desde tiempos remotos, la procura de singularizar o
individualizarse, ha sido toda una necesidad. Para el
maestro Ricardo Rabinovich, es “La expresión fonéti-
ca de una identidad. Es el código lingüístico que per-
mite codificar y decodificar el concepto humano, una
existencia”.
rs
De consuno a ello, toda vez que, el nombre, como
consagrado derecho humano, resulta ser de titulari-
dad de quien lo porta —y de nadie más, ya que no es
del estado ni de los padres— y este —como dato per-
sonal— supone la expresión verbal de su autoestima y
el principal título, como expresión singularizante, de
su identidad, habré de hacer lugar al pedido formu-
lado, consecuentemente, hácese lugar al pedido de I.
G., debiendo aditarse a su nombre, el apellido de C.
V.- Por lo expuesto, jurisprudencia y doctrina ci-
tada, al amparo de las directrices que emanan de la
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y a
partir de las exigencias de tutelar su superior interés
en todas las medidas a él concernientes que tomen
los tribunales (arg. arts. 3, 9 y 12, CDN; 1, 18, 31, 33, 75
inc. 22 y concs. CN; 1, 11, 15, 36.2 y concs., Const. pro-
vincial; 4, 5, 6, 7 y concs., ley 13.298, arts. 265 y Cód.
Civil 706, 709, 712, 713 y ccds., Cód. Civ. y Comercial;
1°, 11, 15, 36.2 y ccds., Const. prov.; 4°, 5°, 6°, 7° y 330,
incs. 4° y 6°, 335, 358 y ccds., Cód. Proc. Civ. y Comer-
cial)”.
Fallo: 1) Rechazando el planteo de impugnación de
filiación formulado (art. 593 y cc del Cód. Civ. y Com.
de la Nación, en su adecuada interpretación). 2) De
consuno al principio iura novit curia, interpretado
desde la óptica más beneficiaria del mejor interés
del niño, importando el planteo, un pedido de decla-
ración de nulidad del acto jurídico y encontrándose
acreditado en autos el vicio de error existente al mo-
mento de celebrar el emplazamiento, por los motivos
explicitados en los respectivos considerandos, declá-
rase nulo el acto de reconocimiento como hijo formu-
lado por J. C. G., respecto del niño I. G. G. Oportuna-
mente, líbrense los oficios de estilo. 3) Toda vez que,
el Estado nacional, y en el mismo sentido los estados
provinciales, han asumido la carga social de garantir
el derecho humano de emplazamiento filiatorio de
todos los habitantes de esta Nación (arg. arts. 1°, 14
bis, 33, 75 incs. 22 y 23, y concs., Constitución nacio-
nal; 2°, 3°, 4°, 5°, 7°, 8°, 18, 41, 44 y concs., Convención
sobre los Derechos del Niño; arts. XVII, XVIII, XXIX,
XXX y concs. de la Declaración Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre; 6°, 16, 29 y concs. de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; 3°,
17, 18, 19, 32 y concs. de la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa
Rica—; arts. 16, 23, 24, 26 y concs. del Pacto Interna-
cional por los Derechos Civiles y Políticos; 10 y concs.
Octubre | 2020-V • RDF • 123
 IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN
del Pacto Internacional por los derechos Económicos,
Sociales y Culturales; 1°, 12, 15, 36 y concs., Consti-
tución provincial; etc.). Estimando que el examen
jurisdiccional de la filiación y emplazamiento de las
personas, es asunto del estado, por su interés público,
juzgando el Suscripto que tal derecho humano, resul-
ta indisponible e irrenunciable; considerando muy
especialmente que, la nulidad del acto de reconoci-
miento aquí decretado, lo expone en el duro trance de
quedarse sin filiación paterna, hágase saber a la pro-
genitora, que deberá denunciar en autos dentro del
plazo de cinco días, todo dato que resulte de interés
te
(nombre, datos filiatorios, profesión oficio, domicilio,
nacionalidad, etc.), a fin de dar con el paradero del
padre biológico del niño, y ponerlo a disposición de la
Sra. Tutora ad litem designada en autos y de la Aseso-
ría Tutelar interviniente, ello, bajo apercibimiento de
eu
fijar una multa diaria de cien pesos ($100). Notifíque-
se a la nombrada mediante cédula in extenso. 4) Por
las razones expuestas en el apartado IV, hágase lugar,
al pedido formulado por I. G. G., respecto de su nom-
bre, debiendo aditarse el apellido C. A tal fin, oportu-
namente, líbrese oficio de estilo al Registro de Estado
R
n
so
om
Th
124 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
y capacidad de las personas, en el que se hará constar
que, su nombre es I. G. G. C. 5) No habiendo mediado
aspectos controversiales en la acción en considera-
ción, impónganse las costas en el orden causado. 6)
Sopesando la labor realizada en las actuaciones por
los letrados intervinientes y que patrocinaron a la par-
te actora y co-demandados en los presentes actuados
rs
y que determinan la presente resolución a fin de que
cuenten con una justa y equitativa remuneración en
función a las efectivas tareas y etapas efectivamente
cumplidas, bajo las pautas emanadas de la doctrina
del Art. 1255 y ccs. del Cód. Civ. y Com. de la Nación
Argentina, en adecuada armonía de los Arts. 2, 9° f ),
13, 14, 15, 16, 21, 22, 28 inc. a y ccs. de la ley 14.967,
regúlanse los honorarios de los Dres. N. B. V. (Tomo...
Folio... CALZ) y P. S. L. T. (Tomo... Folio... CALZ) en su
carácter de letrados patrocinantes de la parte actora
en la suma de... jus y... Jus respectivamente; y los de la
Dra. I.G. L. (Tomo... Folio... CALZ) en su calidad de tu-
tora ad - litem en la suma de 7 Jus. Todo ello con más
los respectivos aportes de ley. Regístrese. Notifíquese.
— Esteban F. García Martínez.
 Mariana A. de Lorenzi - Virginia Guelbort

Errar es humano, perseverar

es diabólico

rs
Impugnaciones y nulidades en el reconocimiento
filiatorio

te
Mariana A. de Lorenzi (*)
Virginia Guelbort (**)

eu
Sumario: I. Introducción.— II. Caso en comentario.— III. La identidad
del niño como eje medular del decisorio.— IV. Participación del niño
dentro del proceso.— V. Reflexión final.
R
“El hombre que ha cometido un error y no lo corrige comete otro error mayor”.

Confucio (551 a. C. - 478 a. C.).

n
I. Introducción fantástica y la insta a darse un baño. La verdad,
al probar que efectivamente estaba muy agrada-
Según cuenta la leyenda, un día la verdad y la ble, finalmente se relaja y acepta la invitación.
so

mentira se encontraron. Cuando la mentira le
dice “buenos días, verdad”, esta mira al cielo y
verifica que es un día azul, sin nubes y solo mar-
cado por el vuelo de los pájaros. “Hace mucho
calor”, afirma la mentira; y la desconfianza de
om
De repente, la mentira sale del lago, se viste con
la ropa de la verdad y huye. La verdad, en cam-
bio, se niega a cubrirse con la de la mentira y
decide emprender desnuda el regreso. Sin em-
bargo, al notar que el mundo desviaba la mirada

la verdad cede cuando lo comprueba. Al llegar
a un lago, la mentira garantiza que el agua está
(*) Doctora en Derecho (Universidad de Barcelona).
Abogada Especialista en Derecho de Familia (Universi-
dad Nacional de Rosario). Profesora Titular en la Resi-
dencia en el Instituto de Minoridad y Familia y Práctica
Th
con desprecio, la verdad vuelve a zambullirse y
desaparece para siempre, escondiendo su ver-
güenza. La moraleja de la historia es que para
las personas es más fácil aceptar la mentira ves-
tida de verdad, que la verdad desnuda y cruda.
Por el contrario, el caso que se nos presenta

Profesional II (Cátedra B) (Universidad Nacional de

Rosario). Profesora Titular de Derecho de la Niñez y la
Adolescencia (Universidad del Centro Educativo Lati-
noamericano). Profesora Asociada de Derecho Civil I
(Universidad del Centro Educativo Latinoamericano).
E-mail: mdelorenzi@ucel.edu.ar.
(**) Estudiante de quinto año de la carrera de Abogacía
en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Uni-
versidad del Centro Educativo Latinoamericano (Univer-
sidad del Centro Educativo Latinoamericano). Ingresan-
te de la Carrera de Relaciones Internacionales (Universi-
dad Nacional de Rosario). E-mail: vguelbort@gmail.com.
a comentario y sobre el que resuelve la justicia
es un ejemplo de reivindicación de la verdad
desnuda y cruda por todas las personas intere-
sadas: quien reconoce a un niño movido por el
error, la progenitora que pese a defender su pa-
ternidad acepta que lo importante es averiguar
la verdad para garantizar la identidad de su hijo
y el niño que a sabiendas de la ausencia de nexo
biológico con el padre emplazado no muestra
interés en mantener el estatus filial que lo une
a aquel.

Octubre | 2020-V • RDF • 125

 Errar es humano, perseverar es diabólico
En la convicción de que “errar es humano,
pero perseverar diabólico” (1), el no genitor da
inicio a las actuaciones que, a continuación, se
analizan y ataca su reconocimiento.
II. Caso en comentario
El día 20 de febrero del corriente año, el Juzga-
do de Familia Nº 9 de Lomas de Zamora rechaza
la impugnación del reconocimiento, pero decla-
ra la nulidad del acto de emplazamiento por la
te
existencia de vicio de error en el otorgante.
A continuación, se realiza un breve repaso de
los hechos y antecedentes del caso, empleando
eu
en ello nombres ficticios para facilitar su com-
prensión.
El actor (Javier Cristian Gómez) y la deman-
dada (Roberta María Casas) mantienen una
breve relación sentimental entre 2008 y 2009.
Esta descubre que se encuentra embarazada
R es decir, mantener el apellido paterno y adicio-
y da a luz el 8 de octubre de 2009 al niño (Ilan
Gerardo Gómez) cuya filiación se cuestiona en
autos. Pese a que la progenitora afirma que el
actor se desentiende del embarazo, admite que,
n
tras el nacimiento del niño, en la convicción
de ser su progenitor, le asiste económicamen-
te. Javier manifiesta su intención de reconocer
so
a Ilan, pero Roberta se opone reiteradamente.
Finalmente, el 12 de septiembre de 2011 —con
la anuencia materna— se produce el emplaza-
miento voluntario de Ilan como hijo de Javier y
más tarde las partes celebran un convenio sobre
om
“tenencia, alimentos y visitas”.
En 2016 una fuente cercana al actor y a la de-
mandada le revela al primero la existencia de
una relación paralela —durante la época de la
concepción— entre Roberta y quien sería su
jefe. Esta información, unida a ciertas dudas
Th
preexistentes sobre su paternidad, pero pos-
teriores al nacimiento, insta a Javier a solici-
tar la realización de un examen genético, cuyo
resultado demuestra la ausencia de vínculo
biológico.
Con estos antecedentes, Javier inicia una ac-
ción de impugnación del reconocimiento soli-
(1) Esta frase se adjudica a Lucius Annæus Seneca,
más conocido como “Séneca El Joven”.
126 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
citando el desplazamiento del vínculo parental
que lo une a Ilan.
Esta pretensión es rechazada por Roberta
quien niega los hechos aducidos por el actor,
sostiene que no cree que Ilan no sea hijo de Ja-
vier y peticiona se consolide su filiación.
rs
Por su parte, Ilan comparece al proceso repre-
sentado por la tutora ad litem designada. A di-
ferencia de la Asesora Tutelar, que requiere se
haga lugar a la demanda instaurada, la repre-
sentante de Ilan desconoce los hechos invoca-
dos y solicita la práctica de una nueva prueba
genética. Ello, no obstante, contrasta con las
manifestaciones expresadas en la audiencia por
el propio niño —de nueve años de edad, por en-
tonces— quien dice saber “que Javier Gómez no
es su papá”, que “no lo ve hace muchísimo tiem-
po”, que “no tiene casi recuerdos de él” y que “le
gustaría llamarse Ilan Gerardo Gómez Casas”;
nar el de su madre.
III. La identidad del niño como eje medular
del decisorio
Como reconoce el propio sentenciante, cuan-
do se trata de resolver acerca del emplazamien-
to filial de una persona menor de edad, es la
protección del derecho humano a la identidad
la que se garantiza (2).
El espacio privilegiado que ocupa en nuestro
ordenamiento jurídico viene dado por la ratifi-
cación de la Convención sobre los Derechos del
Niño (en lo sucesivo, CDN) y la jerarquía que el
art. 75, inc. 22 de la CN (en adelante, CN) le re-
conoce. Es, asimismo, consagrado legislativa-
mente, de modo genérico, por el art. 11 de la ley
26.061 de Protección Integral de los Derechos
de las Niñas, Niños y Adolescentes y, en particu-
(2) Afirma el magistrado que “no puede soslayarse que
tal escollo obstativo (la ausencia de legitimación del re-
conociente para impugnar el reconocimiento realizado),
se advierte asaz estimulado de cara a los derechos que
podrían ponerse en riesgo, es decir, la protección del de-
recho humano a la identidad, el emplazamiento familiar,
el mejor interés a tutelar, todos ellos, integrantes de la red
protectoria, con rango constitucional y convencional de
cuya eficacia, los jueces somos garantes (arg. arts. 3º, 9º y
12, CDN; 1º, 18, 31, 33, 75, inc. 22 y concs., CN; 10, 11, 36.2
y concs., Constitución provincial)”.

lar, por el Código Civil y Comercial (a continua-
ción, Cód. Civ. y Com.) en referencia a las tres
clases de filiación.
Ahora bien, el derecho a la identidad es un
derecho amplio que comprende un sinnúme-
ro de aspectos, a la sazón considerados huma-
nos y fundamentales, muchos de los cuales se
encuentran involucrados en el caso en comen-
tario: principalmente, los derechos a conocer
sus orígenes, a la filiación, a la vida familiar y al
te
nombre. Es así como el interés superior de Ilan
—principio rector, derecho sustancial y norma
de procedimiento  (3)— exige la máxima satis-
facción integral y simultánea de todos y cada
uno de estos derechos nacidos del derecho ma-
eu
dre que es el de identidad.
Desde esta perspectiva, no es posible sosla-
yar que, sin perjuicio de la legitimidad de los
intereses de sus progenitores, si estos entran en
conflicto con el derecho a la identidad de Ilan,
es este último el que ha de prevalecer  (4). Así
R extramatrimonial que se sostiene sobre la exis-
lo impone nuestra legislación desde “la mirada
del águila constitucional” (5) que impulsa el art.
3º de la CDN y que erige al interés del niño en
n
“superior” respecto al resto (6). Su garantía de-
(3) COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, “Obser-
so
vación General Nº 14 sobre el derecho del niño a que
su interés superior sea una consideración primordial”,
CRC/C/GC/14, 29/05/2013. Véase, asimismo, CILLERO
BRUÑOL, Miguel, “El interés superior del niño en el mar-
co de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño”, en Justicia y Derechos del Niño, 1, UNICEF, Chile,
om
1999, ps. 45-62; FREEDMAN, Diego, “Funciones norma-
tivas del interés superior del niño”, 2005, en https://www.
juragentium.org/topics/latina/es/freedman.htm.
(4) Cfr. art. 3º in fine de la ley 26.061.
(5) LLOVERAS, Nora - SALOMÓN, Marcelo, “Derecho
Constitucional de Familia”, en KRASNOW, Adriana (dir.),
Tratado de Derecho de Familia, Ed. Thomson Reuters - La
Th
Ley, Argentina, 2015, cap. 2, Tercera Parte, t. I, p. 172.
(6) Destacamos la expresión “superior” por creerla
más adecuada para acompañar la palabra “interés” que
el término “mejor” utilizado por el juez en la sentencia.
La superioridad de este interés remite a una prevalen-
cia dispuesta por la ley en virtud de la supremacía de
los derechos humanos de las personas más vulnerables,
manteniéndose neutral respecto a la bondad o no de las
actuaciones. Por el contrario, considerar si el interés de
la NNA es “mejor” exige una valoración subjetiva de las
concretas consecuencias. Cfr. PARKER, Stephen, “Rights
and Utility in Anglo-Australian Family Law”, en The Mo-
dern Law Review, 3, vol. 55, 1992, ps. 320-321.
Mariana A. de Lorenzi - Virginia Guelbort
pende no solo de un análisis individual de la sa-
tisfacción de cada uno de ellos sino también de
una valoración conjunta.
Seguidamente, realizamos un abordaje des-
menuzado de los aspectos en juego.
rs
III.1. Derecho a la filiación
III.1.a. El emplazamiento y desplazamiento
extramatrimonial
La determinación jurídica del vínculo que
existe entre dos personas, haciendo que una sea
madre o padre de la otra y esta hija o hijo de la
primera depende de la observancia de la fuen-
te sobre la que descansa la clase de filiación de
que se trate. Lo mismo ocurre con su desplaza-
miento.
En el caso en análisis nos encontramos ante
un supuesto de filiación por naturaleza de tipo
tencia de nexo biológico y se determina de for-
ma voluntaria a través del acto jurídico familiar
del reconocimiento. No obstante, formalizada
la declaración de Javier de que Ilan es su hijo,
transcurrido un tiempo descubre que ello no es
así. Ante esta revelación, surge patente su vo-
luntad de poner fin al vínculo jurídico.
Para situaciones como la presente, la ley pro-
vee dos medios que permiten atacar dicho re-
conocimiento: la acción de impugnación y la
acción de nulidad del mismo. Javier opta por el
primero e incoa la demanda contra Roberta y,
tras readecuarla, también contra Ilan. De la sen-
tencia no surge que el actor haya planteado la
nulidad del reconocimiento ni alegado que su
voluntad esté viciada al realizar este acto. Sin
perjuicio de ello, el juez detecta en él la presen-
cia de error de hecho que “... consistió en creerse
padre del niño, lo que en el contexto de la pla-
taforma fáctica se aprecia francamente, excu-
sable...”. Entiende que el desconocimiento de la
ausencia de vínculo biológico “... lo hizo actuar
bajo un yerro de juicio interior”, circunstancia
que sostiene hasta ponerse en crisis y cuya zo-
zobra se despeja con el estudio genético. Según
manifiesta el magistrado, son estas circunstan-
cias las que habilitan “... la declaración de invali-
dez del acto de reconocimiento formulado bajo
el vicio de error...”.
Octubre | 2020-V • RDF • 127
 Errar es humano, perseverar es diabólico
III.2. Impugnación del reconocimiento versus
nulidad del reconocimiento
Como anteriormente advertimos, estas accio-
nes son dos vías diferentes y diferenciables que
el ordenamiento jurídico contempla para atacar
el reconocimiento. Estando ambas en debate, es
necesario, reflexionar acerca de sus particulari-
dades.
III.2.a. Objetivos
te
Es conveniente comenzar por mencionar que
una y otra acción atienden a objetivos diferen-
tes. La impugnación del reconocimiento se diri-
eu
ge a desplazar a la niña, niño o adolescente (en
adelante, NNA) de su estado de hija o hijo del
reconociente. Por el contrario, la acción de nu-
lidad se encamina a la declaración de ineficacia
del acto jurídico producida por la ausencia de
R
uno de los elementos internos de la voluntad:
la intención, que se ve viciada por la presencia
de dolo o error. Si bien es cierto que el resulta-
do que se deriva de la nulidad del título de es-
tado formal de familia se traslada al título de
n
estado material de esa NNA, el desplazamiento
en estos casos es una consecuencia de la nuli-
so
dad que es el efecto de la acción.
III.2.b. Prueba
En segundo término, siendo diferente el fin
que persiguen también será distinta la proban-
om
za exigida. En el marco de una impugnación de
la filiación resulta trascendental la demostra-
ción de la ausencia de vínculo biológico porque
esta es la fuente que funda la filiación por natu-
raleza. En cambio, la nulidad del reconocimien-
to procederá cuando se acredite la concurrencia
Th
de error o dolo que dinamite la intención y, con
ella, la voluntad. Sin embargo, planteándose
una u otra en el marco de un proceso de familia,
rigen en todo caso los principios de amplitud,
libertad y flexibilidad probatoria previstos en el
art. 710 del Cód. Civ. y Com.
En el caso en análisis, la inexistencia de nexo
biológico entre Ilan y Javier queda debidamen-
te probada con el examen genético. No obstante
tratarse de la “prueba suprema” —como se afir-
128 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
ma— (7), no es suficiente, requiriéndose aten-
der a otros elementos. De no existir una debida
probanza del vicio de error, la declaración de la
nulidad del reconocimiento tornaría inoperante
la irrevocabilidad de dicho acto (8).
Sin perjuicio de lo expuesto, el criterio que
rs
rige para entender que concurre error es, se-
gún la doctrina, bastante laxo. Tratándose de
“una cuestión de confianza” —como afirma
Goethe— solo “... cuando la duda es objetiva-
mente sostenible por hechos coincidentes y
graves que permiten, razonablemente, descon-
fiar de la paternidad, allí la conducta podrá ser
negligente” (9).
Resulta imprescindible reunir elementos que
avalen una desconfianza fundada y correspon-
de descartar la simple duda al momento del re-
conocimiento, claro está, en cierto contexto que
torne abstracto y teórico exigir al sujeto una de-
terminada conducta. Esto es así dado que “... el
mero hecho de haber mantenido relaciones se-
xuales durante la época de la concepción del
niño puede inducir a cualquier persona a creer-
se el progenitor”, razón que conduce a entender
que la asunción de paternidad “... no contradi-
ce con lo normalmente esperado en estas hipó-
tesis” (10). Vale decir, la incertidumbre normal
que pueda tener cualquier hombre sobre su
paternidad no permite per se excluir el error
ni impide impugnar el reconocimiento ante la
aparición posterior de datos relevadores (11).
(7) Trib. Col. de Flia. Nº 7 de Rosario, “M. M. I. s/ nuli-
dad reconocimiento de la paternidad extramatrimonial”,
15/05/2017, LLOnline, Cita Online: AR/JUR/83069/2017.
(8) CNCiv., sala F, “H., A. G. c. H. C., L. A. y otro s/ nuli-
dad”, 12/03/2012, L. 581.965, www.eldial.com.
(9) SOLARI, Néstor, “La teoría del error en el recono-
cimiento de hijo”, LA LEY 29/04/2008, 29/04/2008, 5 - LA
LEY 2008-C, 213, Cita Online: AR/DOC/1163/2008.
(10) FAMÁ, María Victoria, “Filiación por naturaleza
y por técnicas de reproducción humana asistida”, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2017, 1ª ed., t. II, ps. 321-322.
(11) SOLARI, Néstor, “La teoría del error en el recono-
cimiento de hijo”, LA LEY 29/04/2008, 29/04/2008, 5 - LA
LEY 2008-C, 213, Cita Online: AR/DOC/1163/2008.

III.2.c. Consagración
Debemos, asimismo, mencionar que una y
otra acción tienen una diferente ubicación en el
Cód. Civ. y Com.: la primera, en la Parte General,
dentro de la Teoría de los Hechos y Actos Jurí-
dicos; y, la segunda, en el Libro Segundo, como
una acción de estado de desplazamiento de la
filiación. La propia denominación de la teoría
aludida la exhibe como una elaboración pensa-
da para ser aplicada a los diferentes supuestos
te
desarrollados a lo largo de todo el cuerpo nor-
mativo. No obstante, donde encuentra princi-
pal aplicación y protagonismo es en los Libros
Tercero, Cuarto y Quinto. En estos, se prevén su-
eu
puestos por lo general patrimoniales y con parti-
cularidades claramente diferentes a las propias
de los hechos y actos jurídicos del Derecho de
las Relaciones Familiares.
III.2.d. Nuevo reconocimiento
R nocimiento para impugnar su paternidad. El art.
Puede también mencionarse que la sentencia
que hace lugar a la impugnación del reconoci-
miento por inexistencia del vínculo biológico, al
pasar en autoridad de cosa juzgada, impide un
n
posterior reconocimiento. Por el contrario, su
anulación no obsta a un nuevo acto realizado de
forma válida (12).
so
III.2.e. Legitimación
Indudablemente, para el caso en estudio, la
diferencia más trascedente se relaciona con la
legitimación. El reconociente no puede incoar
om
la impugnación de su reconocimiento, pero sí
puede plantear la nulidad del mismo en su ca-
rácter de titular del interés particular afectado
por el acto. Citando a la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación (CS), el juez reconoce que el
hecho de que el propio celebrante del recono-
Th
cimiento no pueda retroceder sobre sus pasos e
impugnar su afirmación, no le impide “... instar
un planteo de nulidad, si se comprobasen vicios
en la voluntad del reconociente al momento de
celebrar el acto...”.
Teniendo en consideración las complejas
aristas que presentan tanto la admisión de le-
gitimación del reconociente para impugnar su
(12) En este sentido, CNCiv., sala K, “C., H. V. c. P., S. M.
s/ impugnación de paternidad”, 13/04/2000, ED 190-127.
Mariana A. de Lorenzi - Virginia Guelbort
acto como la declaración de una nulidad no so-
licitada, nos abocaremos a continuación a su es-
tudio.
III.3. Legitimación del otorgante para impug-
nar el reconocimiento
rs
La posibilidad o no de que el otorgante del
reconocimiento impugne el mismo tiene rela-
ción directa con uno de los caracteres más des-
tacados por la doctrina: la irrevocabilidad del
acto (13). El principio de seguridad jurídica que
rige en el campo de la filiación y la teoría de los
actos propios la sustentan; preservando la iden-
tidad de la persona de la práctica tan frecuente
como ilícita (14) del “reconocimiento compla-
ciente” o “por complacencia” (15).
En este entendimiento, nuestra regulación ci-
vil anterior y posterior al 1º de agosto de 2015
ha rechazado legitimación al otorgante del reco-
593 del Cód. Civ. y Com., siguiendo el tenor del
art. 263 del Código Civil (Cód. Civil), legitima a
la hija o hijo (en todo tiempo) y a los terceros
que invoquen un interés legítimo (en el plazo de
un año) (16).
La continuidad de la decisión legislativa se
apoya en la prohibición de ir contra los propios
actos y en el interés legítimo a la identidad per-
sonal. Ello se ve corroborado en la regulación
de la filiación por técnicas de reproducción hu-
mana asistida cuando con palmaria analogía
el Cód. Civ. y Com. considera inadmisibles los
planteos de reclamación o impugnación de la
maternidad o paternidad por quien prestó con-
sentimiento libre, pleno y formal a la práctica.
Durante mucho tiempo, de forma casi uná-
nime, la doctrina y la jurisprudencia acompa-
(13) CHECHILE, Ana María (dir.), “Derecho de Familia
conforme al nuevo Código Civil y Comercial de la Na-
ción”, Ed. Abeledo Perrot, CABA, 2015, ps. 404-405.
(14) En nuestro país constituye un delito penal: “supo-
sición de estado” (art. 139, inc. 2º del Cód. Penal).
(15) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, “Los reconoci-
mientos de complacencia (Con ocasión de unas senten-
cias recientes)”, en Anuario de Derecho Civil, 3, vol. 58,
2005, ps. 1049-1113.
(16) Este plazo es más exiguo que el de dos años que
traía el art. 263 del Cód. Civil.
Octubre | 2020-V • RDF • 129
 Errar es humano, perseverar es diabólico
ñan la aplicación de la norma entendiéndola de
una claridad tal que no dejaba espacio para du-
das (17).
Esta posición comienza a flexibilizarse frente
a la concurrencia de un vicio de la voluntad y se
acentúa con el avance de las pruebas biológicas
y su grado de cientificidad y certeza.
Entre los principales argumentos a favor de
la legitimación se mencionan: 1) el principio
de igualdad de las filiaciones que impediría
te
negarle este derecho al padre extramatrimo-
nial cuando el matrimonial puede hacerlo (18);
2) el interés superior de la NNA que obliga a ga-
rantizar el derecho a su identidad sin dilacio-
eu
nes  (19) y subsume el principio general de la
(17) Un completo repaso de la misma realiza María
Victoria Famá en las resoluciones que dicta como ma-
gistrada del Juz. Nac. en lo Civ. Nº 92, en los autos “D.,
R
A. A. c. B. P., G. M. y otro s/ impugnación de paternidad
(vigente hasta 31/07/2015)”, 31/03/2016 (Sentencia fir-
me), elDial.com - AA96F2; y “S. H. D. c. Y. R. R. y otro s/
nulidad”, 26/08/2016, elDial.com - AA99DE. Como expo-
nente de esta corriente puede citarse la afirmación de la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en el sen-
n
tido de que “la ley no puede proteger comportamientos
irresponsables, es de la esencia de la conducta jurídica de
las personas que su accionar sea coherente, no pudiendo
so
defraudar la confianza suscitada por la conducta ante-
rior, mediante una acción posterior contraria. Aceptarlo
importaría tanto como —por la sola voluntad del recu-
rrente— revocar lo que la ley expresamente declara irre-
vocable” (SCBA, “P., O. M. c. A., D. H. y otro”, 27/10/2004,
Cita Online: 35000906).
om
(18) GROSMAN, Cecilia, “De la filiación”, en BUERES,
A. J. (dir.), Código Civil y normas complementarias. Aná-
lisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2007, 3ª reimp., t. I-B, p. 358.
(19) Así Solari se ha mostrado crítico con la afirmación
de que la acción no prospere no significa condenar a la
hija o hijo a un estado de familia que pudiera no ser el
Th
verdadero pues la acción a su respecto no caduca. Sos-
tiene que obligar a la NNA a transitar por la vida con
una identidad que no se corresponde con la verdadera,
le provoca un daño irreparable (SOLARI, Néstor, “La
teoría del error en el reconocimiento de hijo”, LA LEY
29/04/2008, 29/04/2008, 5 - LA LEY 2008-C, 213, Cita On-
line: AR/DOC/1163/2008). En el mismo sentido, Ibarlu-
cía afirma que “podrá decirse que tal emplazamiento no
es definitivo porque el ‘hijo’ ‘en cualquier tiempo’ puede
impugnar el reconocimiento (art. 263, Cód. Civil), pero
es que el ‘interés superior del niño’ debe concretarse en
tiempo presente, precisamente mientras es niño, crece y
se desarrolla” (IBARLUCÍA, Emilio A., “La impugnación
de paternidad por el padre ‘reconociente’. A la luz de los
130 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
teoría de los propios actos que impide alegar su
torpeza (20); 3) la importancia de que la justicia
civil analice la concurrencia de un delito penal
para modificar el emplazamiento filial  (21); 4)
la consideración del reconociente como uno de
los “terceros legitimados” (22); o 5) la pondera-
ción judicial del verdadero interés de la NNA en
rs
mantener un vínculo filial no acorde a su reali-
dad, ante las intenciones del reconociente sobre
el desplazamiento pero sin con ello avalar obra-
res ilícitos ni comportamientos caprichosos y
arbitrarios (23).
Esta posición es la que ha llevado a la justi-
cia por dos caminos posibles: conceder directa-
mente legitimación al reconociente o readecuar
la demanda como una acción de nulidad.
Por el primero transita el Juzgado Nacional
en lo Civil Nº 92 en la sentencia de 31/03/2016
por la que la jueza hace lugar a la impugna-
ción del reconocimiento planteada por el pro-
pio otorgante. Luego de un exhaustivo análisis
de la evolución jurisprudencial, suscribe a las
tendencias del derecho procesal de familia
que pregonan un “derecho flexible” y cuestio-
na los argumentos de la corriente restrictiva por
tropezar con la realidad examinada desde la
perspectiva del interés superior de la NNA. Ci-
tando a la CS, entiende que las juezas y jueces no
pueden limitarse a decidir los problemas huma-
nos de familia a través de la aplicación mecánica
de fórmulas o modelos prefijados con desaten-
ción de las circunstancias del caso en un ciego
ritualismo incompatible con el debido proceso
adjetivo. Concluye preguntando retóricamen-
nuevos paradigmas constitucionales de la ‘identidad
biológica’ y el ‘interés superior del niño’”, LA LEY 2000-
F-761).
(20) SOLARI, Néstor, “Legitimación activa del padre
reconociente para impugnar el reconocimiento de la fi-
liación extramatrimonial”, DJ 2006-3-683 y “La teoría del
error en el reconocimiento de hijo”, LA LEY 29/04/2008,
29/04/2008, 5 - LA LEY 2008-C, 213, Cita Online: AR/
DOC/1163/2008.
(21) Ibidem.
(22) SOLARI, Néstor, “Derecho de las familias”, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2016, p. 443.
(23) Juz. Nac. en lo Civ. Nº 92, “D., A. A. c. B. P., G.
M. y otro s/ impugnación de paternidad (vigente hasta
31/07/2015)”, 31/03/2016 (sentencia firme), elDial.com
- AA96F2.

te sobre el interés que pueda tener una NNA en
mantener un vínculo filial no acorde a su reali-
dad que el reconociente pretende desplazar y
destacando la necesidad de que ello sea objeto
de especial valoración judicial (24).
En la misma línea, la sala I de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Merce-
des ha destacado en su sentencia de 18/07/2019
que no admitir la legitimación del reconocien-
te para impugnar su paternidad y exigirle la de-
te
mostración del vicio de la voluntad “... chocan
con la creciente y sostenida tendencia de abor-
dar las causas de filiación como cuestiones de
orden público, en donde debe primar, por enci-
eu
ma de todo, el derecho a la identidad de origen
(arts. 7º y 8º, CIDN), inescindiblemente unido al
principio del interés superior del niño (art. 3º,
CIDN)” (25).
En el caso en comentario, el magistrado re-
chaza categóricamente la legitimación del re-
R Al no apreciarse con claridad cuál es la mo-
conociente y se encamina por el sendero de la
nulidad.
III.4. La acción de nulidad del reconocimiento
n
Si la legitimación del otorgante para impug-
nar su propio reconocimiento es debatible, la
so
posibilidad de plantear la nulidad del mismo
está fuera de toda duda. Como expresa el jus-
ticiante, comprobada la existencia de error al
celebrarse el acto, nada le impide “instar” un
planteo de nulidad.
om
La referencia a la instancia de la ineficacia
responde a que la nulidad que provoca la exis-
tencia de vicios de la voluntad (art. 265 a 270) es
reputada por el legislador como “relativa” (arts.
2562 y 2563) en cuanto se prevé para resguardar
el interés de quien es víctima de él y que por tan-
Th
(24) Juz. Nac. en lo Civ. Nº 92, “D., A. A. c. B. P., G.
M. y otro s/ impugnación de paternidad (vigente has-
ta 31/07/2015)”, 31/03/2016 (sentencia firme), elDial.
com - AA96F2; y “S. H. D. c. Y. R. R. y otro s/ nulidad”,
26/08/2016, elDial.com - AA99DE.
(25) CCiv. y Com. Mercedes, sala I, “M. N. J. c. V. R. E. s/
acciones de impugnación de paternidad”, 18/07/2019, LA
LEY 04/11/2019, 6, con nota de BURDEOS, Florencia; LA
LEY 2019-F, 13, con nota de BURDEOS, Florencia; DFyP
2020 (febrero), 48, con nota de BURDEOS, Florencia; Cita
Online: AR/JUR/27831/2019.
Mariana A. de Lorenzi - Virginia Guelbort
to solo procede a instancia de parte interesada
(arts. 387 y 388).
Sin embargo, Javier “no insta” tal petición y
tampoco la plantea la codemandada. Pese a
ello, el juez interviniente declara la nulidad. Si
bien en los considerandos se expide sobre la
rs
presencia de error, ninguna alusión hace a los
fundamentos legales que le autorizan a pronun-
ciarla de oficio.
La falta de argumentación razonada para lle-
gar a esta decisión es, a nuestro parecer, repro-
chable desde que las sentencias deben estar
debidamente fundadas, máxime cuando se fle-
xibiliza a este extremo el principio de congruen-
cia. Por procedente que resulte la nulidad frente
al error o por indudable que este sea, ello no
basta para entender cumplimentado el manda-
to legal del art. 3º del Cód. Civ. y Com.
tivación que sostiene la resolución judicial, dos
son las hipótesis que se nos presentan: 1) en-
tender que la acción de desplazamiento de la
filiación puede ser redireccionada hacia una
nulidad del reconocimiento en virtud del prin-
cipio iura novit curia, y de este modo resolver la
ineficacia incoada por el actor a partir de dicha
adecuación; o 2) declarar la nulidad del recono-
cimiento de oficio por la presencia de un vicio
que según el Cód. Civ. y Com. debe ser instada
por el propio interesado.
Aun cuando en la parte analítica de la senten-
cia (26) se avoque a la convencionalidad de su
decisión, ello responde a una reflexión acerca
de si el desplazamiento filial —cualquiera sea la
vía por la que a él se llegue— resguarda el in-
terés superior del niño y su derecho al nombre,
pero no justifica el porqué de la decisión adop-
tada.
Cualquiera sea el camino tomado, sin duda,
lo controvertida de una y otra solución requie-
re un desarrollo donde conste de qué modo se
resuelve el caso y cuál es la interpretación reali-
zada (arts. 1º y 2º del Cód. Civ. y Com.) con una
decisión razonablemente fundada (art. 3º).
(26) Véanse los aparts. III y IV de la misma.
Octubre | 2020-V • RDF • 131
 Errar es humano, perseverar es diabólico
Es recién el resuelvo de la sentencia el que
permite apreciar que el juez opta por la primera
de ellas en los siguientes término: “De consuno
al principio iura novit curia, interpretado desde
la óptica más beneficiaria del mejor interés del
niño, importando el planteo, un pedido de de-
claración de nulidad del acto jurídico y encon-
trándose acreditado en autos el vicio de error
existente al momento de celebrar el emplaza-
miento, por los motivos explicitados en los res-
pectivos considerandos, declárase nulo el acto
te
de reconocimiento como hijo formulado por J.
C. G., respecto del niño I. G. G.” (27).
De las expresiones vertidas se desprende la
eu
resolución judicial de mutar la acción de impug-
nación a la de nulidad ordenando el desplaza-
miento de Ilan, asentándola fundamentalmente
en el principio iura novit curia. Para definir si
esta decisión encuentra aval en la mentada bro-
catio en consuno con la exigida congruencia
procesal es necesario indagar en las nociones y
R do probado de los dichos de actor y demandada.
alcances de las citadas máximas.
III.4.a. Alcances del principio iura novit curia
n
Este precepto excepciona la regla de que “la
voluntad de los contendientes es la que mar-
ca la actividad jurisdiccional, dando el límite al
so
Juzgador, quien no puede suplir la omisión en
que las partes incurren”  (28); y lo hace presu-
miendo que la o el justiciante conoce el derecho
y, por tanto, no solo puede, sino que, además,
debe aplicarlo con independencia del que las
om
partes invoquen u omitan alegar (29). Sin tener
que aceptar la errónea referencia que actores o
reconvenientes realicen y sin alterar la relación
(27) Apart. II.
(28) DÍAZ de VIVAR, Elisa - PETRUCCI, Alejandro G.,
Th
“Prescripción y el principio ‘iura novit curia’”, ED 7735-
1, Buenos Aires, 1991. Cita Online: Id SAIJ: DACA910076.
(29) PAULETTI, Ana, “Iura Novit Curia y reconduc-
ción de las postulaciones. Cuando la Tutela Judicial
Efectiva, es un Derecho Fundamental” (2011), Ponencia
ante el XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal,
Santa Fe, 2011, en https://www.cba.gov.ar/wp-content/
uploads/2019/11/I-CIVIL-Com.-2-PAULETTI-Ana-Cla-
ra-General.pdf; ACUÑA ANZORENA, Arturo, “El prin-
cipio iura novit curia y su aplicabilidad en materia de
prescripción”, LA LEY 70-870; BORDA, Guillermo, “Tra-
tado de Derecho Civil - Parte General”, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2008, 13ª ed., t. I, p. 233.
132 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
procesal  (30), es quien califica jurídicamente
los hechos de la causa y selecciona la norma que
debe regirla.
Su aplicación debe efectuarse en observancia
de otro principio procesal esencial como es el de
congruencia, que exige la identidad de partes,
rs
hechos y objeto de la litis y su resolución (31), al
tiempo que integra la nómina de derechos fun-
damentales de las personas (art. 18, CN)  (32).
Estrechamente ligado al principio dispositi-
vo que rige el proceso civil, esta regla impo-
ne que son las partes quienes definen el tema
decidendum (33) y exige “... resolver de acuerdo
con las pretensiones y defensas articuladas por
las partes y con los hechos afirmados y proba-
dos” (34). Dicho en pocas palabras, la sentencia
debe otorgar aquello que se solicita; ni más, ni
menos ni diferente. Trasladando ello al caso en
análisis, conforme a lo afirmado por el senten-
ciante, el error de Javier es un hecho considera-
Ahora bien, es atinado aclarar que el principio
de congruencia no es pasible de interpretación
pacífica ni en la doctrina ni en la jurispruden-
cia. Por un lado, existen voces si se quiere más
estrictas que se atienen a una visión tradicio-
nal, bregan por la aplicación recta del principio
dispositivo (identidad exacta entre pretensión y
sentencia) y otorgan un margen exiguo al prin-
cipio iura novit curia reduciéndolo a la califica-
ción jurídica de los hechos (35). Por el otro, en
una posición más flexible, se admite como legí-
timo —en determinadas hipótesis— conceder
(30) DÍAZ de VIVAR, Elisa - PETRUCCI, Alejandro G.,
“Prescripción y el principio iura novit curia”, ED, 7735,
Buenos Aires, 1991, Cita Online: Id SAIJ: DACA910076.
PALACIOS, Lino E., “Manual de Derecho Procesal Civil”,
Ed. Abeledo Perrot, CABA, 2016, 21ª ed., p. 103.
(31) PEYRANO, Jorge W., “El proceso civil. Principios y
fundamentos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 64.
(32) PEDRINI, Fresia D., “Reflexiones en torno al de-
recho a la identidad”, RDF 2014-III, 11/06/2014, 174, Cita
Online: AR/DOC/5089/2014.
(33) Ibidem.
(34) Ibidem.
(35) ORTIZ, Ramona M., “Los principios procesales y
el principio de congruencia en la sentencia”, en http://
www.magistradoscorrientes.com/notix/multimedia/ad-
juntos/2018-04-30-986628.pdf.

algo diferente a lo solicitado por la parte acto-
ra o reconviniente, jerarquizando la integración
judicial de la petición, en pos de sentencias jus-
tas y priorizando valores como la tutela efectiva,
la economía procesal y la efectiva administra-
ción de justicia (36).
En uno de los ámbitos donde esta última
tendencia adquiere mayor presencia es en los
procesos de familia. De allí que el legislador al
regularlos dedique un capítulo a desarrollar las
te
disposiciones generales que los rigen, marcan-
do las distancias con el proceso civil. Esto ocu-
rre, por ejemplo, con el principio de oficiosidad
y la atención al interés superior de la NNA (arts.
eu
706 y 709) que le brinda unas particularidades
propias (impuestas por la fuerte presencia del
orden e interés público en juego) que no se pue-
den ignorar. Este último, no solo garantiza la
participación de la NNA sino que además, obli-
R
ga a superar la bilateralidad estricta de los pro-
cesos (37).
Otro factor morigerante es el principio de ofi-
ciosidad. Con su consagración, el legislador
n
pone en jaque las limitaciones judiciales que
le impiden en un sistema dispositivo iniciar el
proceso de oficio, considerar hechos o medios
so
de prueba no aportados por las partes, tener
por ciertos hechos no controvertidos, circuns-
cribir el dictado de la sentencia a lo alegado y
probado o exceder la petición que se esgrime
en la demanda  (38). Es que la naturaleza de
om
los intereses involucrados en el fuero de fami-
lia lo supera  (39); hecho que explica su papel
de director del proceso que conduce el conflic-
to hacia su mejor resolución con prerrogativas
autónomas de impulso e investigación de la ver-
dad (40).
Th
(36) Ibidem.
(37) GONZÁLEZ de VICEL, Mariela, “Comentarios al
tít. VIII, Cód. Civ. y Com. Comentado”, CARAMELO, Gus-
tavo - PICASSO, Sebastián - HERRERA, Marisa, Ed. Info-
jus, CABA, 2015, 1ª ed., t. II, p. 560.
(38) Ibidem, p. 570.
(39) PEDRINI, Fresia D., “Reflexiones en torno al de-
recho a la identidad”, RDF 2014-III, 11/06/2014, 174, Cita
Online: AR/DOC/5089/2014.
(40) GONZÁLEZ de VICEL, Mariela, ob. cit., p. 555.
Mariana A. de Lorenzi - Virginia Guelbort
De allí el particular valor que cobra la garantía
de la tutela judicial efectiva o, como la denomi-
na González de Vicel, “tutela judicial diferencia-
da” (41) que “se plasma en la garantía de acceso
a la justicia y el derecho a una sentencia eficaz
y efectiva, dictada en tiempo útil, cuyos resul-
tados sean concretos y satisfagan las expectati-
rs
vas sociales sobre el rendimiento del servicio de
justicia” (42). La misma impone “... reglas pro-
pias y flexibles, funcionales a la complejidad de
las situaciones o a las intervenciones en la ur-
gencia, siempre considerando que lo que está
en juego son los derechos esenciales de las per-
sonas” (43).
Concretamente, según Pedrini, el principio de
congruencia ve debilitada su aplicación cuan-
do se enfrenta a otros derechos fundamentales
prioritarios, como sería el derecho a la identi-
dad  (44). Afirma que una cuestión formal no
puede frustrar su tutela efectiva, debiéndose
adaptar los principios propios del debido pro-
ceso en pos de ello (45).
No obstante, la flexibilidad reconocida, el lí-
mite infranqueable para la doctrina y la jurispru-
dencia parece ser el derecho de defensa (46).
(41) Ibidem, p. 560.
(42) Ibidem, p. 544. Véase, asimismo, VIDO, Martina,
“Entre la flexibilización de las formas procesales y sus lí-
mites a fin de garantizar derechos convencionales consti-
tucionales en materia filiatoria”, RDF: 2019-I, 21/02/2019,
226, Cita Online: AR/DOC/3722/2018.
(43) GONZÁLEZ de VICEL, Mariela, ob. cit., ps. 544-
545. En el mismo sentido, afirma Vido que “esta garantía
se encuentra estrechamente vinculada al principio de
economía procesal y los principios de celeridad, con-
centración, eventualidad y saneamiento derivados, así
como al principio de eficacia del proceso como instru-
mento para hacer operativo el derecho material” (VIDO,
Martina, “Entre la flexibilización de las formas procesales
y sus límites a fin de garantizar derechos convenciona-
les constitucionales en materia filiatoria”, RDF 2019-I,
21/02/2019, 226, Cita Online: AR/DOC/3722/2018).
(44) PEDRINI, Fresia D., “Reflexiones en torno al de-
recho a la identidad”, RDF 2014-III, 11/06/2014, 174, Cita
Online: AR/DOC/5089/2014.
(45) Ibidem.
(46) VIDO, Martina, “Entre la flexibilización de las
formas procesales y sus límites a fin de garantizar de-
rechos convencionales constitucionales en materia fi-
liatoria”, RDF: 2019-I, 21/02/2019, 226, Cita Online: AR/
Octubre | 2020-V • RDF • 133
 Errar es humano, perseverar es diabólico
Conforme lo expuesto, sería factible enten-
der que, en el caso en análisis, el juez subsana
el error de calificación de la acción por el actor
(impugnación por nulidad del reconocimiento)
atendiendo a los hechos expuestos por las par-
tes sin modificar el objeto  (47) aunque no es-
trictamente de la acción sino de la pretensión
que, en definitiva, es desplazarse de su estatus
jurídico de padre de Ilan.
Si bien consideramos que del tenor de la sen-
te
tencia no surge que su decisión haya afectado la
participación de las partes en el proceso (48), sí
entendemos que no estuvo debidamente fun-
dada.
eu
III.4.b. La declaración de oficio de la nulidad
del reconocimiento
Otro interrogante que la falta de argumenta-
R
ción del decisorio nos plantea es si hubiera sido
factible declarar de oficio la nulidad del recono-
cimiento.
La elaboración de una respuesta exige obser-
n
var el mandato de los arts. 1º y 2º del Cód. Civ. y
Com. y resolver el caso conforme a las leyes que
resultan aplicables, interpretándolas y aten-
so
diendo a sus palabras, finalidades, analogía,
principios y valores jurídicos y disposiciones
convencionales, de forma coherente con todo el
ordenamiento jurídico.
om
Ello nos obliga, en primer lugar, a identificar
las normas aplicables y diseminadas en el Cód.
Civ. y Com., a saber: los arts. 265 a 270 y 382 a
397 del Libro Primero; 2562 inc. a) y 2563 inc. a)
del Libro Sexto y 570 a 575 y 593 del Libro Se-
gundo.
Th
DOC/3722/2018; DE LOS SANTOS, Mabel, “Postulación
y flexibilización de la congruencia”, Revista Peruana de
Derecho Procesal, 8, 2005, ps. 87-106.
(47) PEDRINI, Fresia D., “Reflexiones en torno al dere-
cho a la identidad”, RDF: 2014-III, 11/06/2014, 174, Cita
Online: AR/DOC/5089/2014.
(48) VIDO, Martina, “Entre la flexibilización de las
formas procesales y sus límites a fin de garantizar de-
rechos convencionales constitucionales en materia fi-
liatoria”, RDF: 2019-I, 21/02/2019, 226, Cita Online: AR/
DOC/3722/2018.
134 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Del Libro Primero y el Libro Sexto resulta que,
como se menciona supra, el error es un vicio de
la voluntad pasible de nulidad relativa, en tan-
to el interés afectado es el del propio otorgante,
quien sufre el menoscabo en su intención. Por
tal motivo, y tratándose de su interés, es de toda
lógica que sea él quien inste la declaración de
rs
nulidad y que la legislación imponga un plazo
prudencial para hacerlo en pos de garantizar los
principios de seguridad jurídica y de conserva-
ción de los actos jurídicos. De este modo, la víc-
tima tiene dos años desde que conoció o pudo
conocer el error para plantear la nulidad o de lo
contrario dejar transcurrir el plazo legal y con-
firmar así el acto.
La regulación referenciada guarda una pro-
funda coherencia cuando de actos jurídicos pa-
trimoniales se trata. Sin embargo, si se piensa en
aquellos que carecen de contenido económico,
la funcionalidad de la misma puede en ocasio-
nes resultar cuestionable (49).
Es necesario advertir que en los actos perso-
nalísimos (disposición del propio cuerpo, in-
tervenciones en seres humanos, actos médicos,
directivas anticipadas, etc.) hay un claro interés
individual en juego que hace fácilmente aplica-
ble lo dispuesto en la Teoría del Hecho y Acto
Jurídico.
No sucede lo mismo cuando es un acto jurí-
dico familiar, el cual presenta claras particula-
ridades que exigen una especial y más amplia
mirada. En primer lugar, las singularidades pro-
pias de las relaciones de familia explican pautas
especiales que muchas veces no tienen paran-
gón con las que se disponen en otras partes del
Cód. Civ. y Com. A ello debe sumarse, en segun-
do término, el carácter dinámico y plural que
aquellas tienen en comparación a los actos ju-
rídicos muchas veces blindados por el principio
de conservación. Por último, es dable mencio-
nar la tradicional concurrencia de numerosas
normas imperativas en esta rama del Derecho.
Si bien es cierto que su protagonismo se ha
visto “suavizado” por el ingreso y mayor pre-
(49) Véase, al respecto, DE LORENZO, Miguel F, “El
acto jurídico extrapatrimonial”, en LUCCHINI GUASTA-
LA, Emanuele et al., Derecho Moderno, Ed. Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe, 2016, t. III, ps. 101 y ss.

sencia de la autonomía de la voluntad, no pue-
de desconocerse que las normas que regulan la
filiación tienen un fuerte componente de orden
público. Como afirman Lloveras y Salomón, “...
en la averiguación de la verdad biológica no solo
están en juego intereses privados ‘sino también
un interés público’, como lo es el estado de las
personas” (50). “Aunque la noción de orden pú-
blico expresa poder y rigidez, pues hace alusión
a normas imperativas e inderogables que regu-
te
lan las relaciones familiares, su contenido viene
hoy en día definido por los derechos fundamen-
tales de los individuos y que impulsan lo que se
ha dado en llamar derecho constitucional de fa-
eu
milia” (51).
Frente a lo expuesto, es posible afirmar que en
las normas que rigen el reconocimiento como
acto emplazatorio de la filiación de una persona
subyace un interés público notorio: la garantía
de su identidad, derecho humano y fundamen-
R vo el régimen especial previsto en el art. 583 del
tal. Esta se vislumbra en la ya mencionada le-
gitimación de la hija o hijo para impugnar el
reconocimiento a su favor en cualquier tiempo,
n
asegurando así el derecho a que su filiación des-
canse en la verdad biológica que la fundamenta.
A ello conduce también el art. 583 cuando legiti-
so
ma al Ministerio Público a procurar la determi-
nación de la filiación y el reconocimiento de las
NNA inscriptos solo con filiación materna.
Las señaladas particularidades nos conducen
om
a poner entre signos de interrogación el carácter
relativo de la nulidad del reconocimiento. ¿Pue-
de realmente entenderse que la misma prote-
ge el interés de quien realiza el acto? ¿No afecta
acaso la identidad de la NNA reconocido o des-
plazado? ¿No podría considerarse una norma a
Th
través de la cual el Estado brinda efectividad al
derecho a la identidad?
(50) LLOVERAS, Nora - SALOMÓN, Marcelo, “El dere-
cho de Familia desde la Constitución Nacional”, Ed. Uni-
versidad, Buenos Aires, 2009, 1ª ed., p. 164.
(51) DE LORENZI, Mariana A., “El Derecho de Fami-
lia entre lo público y lo privado”, en KRASNOW, Adria-
na (dir.) - RADYK, Elena - DI TULIO BUDASSI, Rosana
(coord.), Tratado de Derecho de Familia, Ed. Thomson-
Reuters - La Ley, Argentina, 2015, cap. 2, Tercera Parte,
t. I, p. 176.
Mariana A. de Lorenzi - Virginia Guelbort
III.5. Determinación de la otra filiación
Llegada la instancia en que el juez decide ha-
cer lugar a la petición de Javier y desplazarlo de
su estatus de padre de Ilan, en su partida de na-
cimiento solo quedará inscripta la filiación ma-
terna. Determinado solo uno de sus posibles
rs
vínculos filiales y descartada la paternidad de
Javier, el magistrado intima a Roberta a que en
el plazo de cinco días denuncie en autos todo
dato que resulte de interés para localizar al pro-
genitor de Ilan —tales como nombre, filiación,
profesión u oficio, domicilio, nacionalidad,
etc.— para que quede a disposición de la Tuto-
ra Ad Litem y de la Asesoría Tutelar intervinien-
te. La orden judicial es dictada en el resuelvo de
la sentencia bajo apercibimiento de fijar una
multa de cien pesos por cada día de incum-
plimiento.
Con esta disposición se intenta hacer operati-
Cód. Civ. y Com. que, para supuestos en que una
NNA no tuviera determinada su filiación res-
pecto a todos sus progenitores, el Registro Ci-
vil comunique dicha circunstancia al Ministerio
Público a los fines de que este procure obtener
el reconocimiento respectivo o, en su defecto,
inicie la acción de reclamación.
Atendiendo a las críticas prácticamente uná-
nimes de la doctrina hacia la disposición del
código anterior, que priorizaba el derecho a la
intimidad de la madre y hacía depender de su
voluntad expresa la procedencia de la acción, la
norma actual legitima la actuación pupilar sin
necesidad de recabar su anuencia. Este recono-
cimiento legislativo del derecho a la identidad
venía impuesto por el bloque convencional y
guarda coherencia con el resto del ordenamien-
to jurídico. Para comenzar, el tít. V es presenta-
do bajo el epígrafe “filiación” (no “maternidad
y/o paternidad”), expresión que de forma adre-
de muestra que el epicentro del interés jurídico
es la NNA. Siguiendo el mandato central del De-
recho Civil, esta parte del Cód. Civ. y Com. pro-
tege a la persona en sus relaciones familiares.
El estado de familia es un elemento innato, in-
herente e inalienable de la persona humana y,
precisamente por ser uno de sus atributos, no
reconocerlo equivaldría a negar su propia per-
sonalidad. De ello resulta la presencia de un cla-
ro interés general que hace que las normas que
Octubre | 2020-V • RDF • 135
 Errar es humano, perseverar es diabólico

rigen la filiación sean consideradas de orden “que hace muchísimo tiempo que no lo ve” y
público. “que no tiene recuerdos de él” (54).

Así lo confirma el magistrado al exigir a Ro- Por el otro, se impone resguardar debidamen-
berta que denuncie los datos relativos a la iden- te el derecho al nombre del niño.
tidad del progenitor, “estimando que el examen
jurisdiccional de la filiación y emplazamiento de III.6. Derecho al nombre

rs
las personas, es asunto del Estado, por su interés
público...” y “... que tal derecho humano, resul- El juez admite la petición de Ilan de continuar
ta indisponible e irrenunciable; considerando utilizando el apellido “Gómez” adicionándole el
muy especialmente que, la nulidad del acto de de “Casas”.

te
reconocimiento aquí decretado, lo expone en el
duro trance de quedarse sin filiación paterna...”.
Resumiendo, la filiación es para la hija o hijo
Si bien ello no se encuentra contemplado ex-
presamente por el Cód. Civ. y Com., una inter-
pretación sistemática del mismo conduce a una

eu
respuesta afirmativa que garantice efectivamen-
y es a la protección de su interés que la misma
te este derecho, que no solo es un atributo de la
debe dirigirse. En miras a ello, dispone la apli-
personalidad sino, además, un derecho huma-
cación de sanciones conminatorias de carácter
no y fundamental que hace y fortalece la iden-
pecuniario para el caso de abstraerse la proge-
tidad personal.
nitora al cumplimiento del deber de informar
en los autos los datos relacionados a la identi-
dad del progenitor (52).
R En primer lugar, el carácter inmutable del
nombre encuentra su límite en la presencia de
“justos motivos” que habilita el cambio de pre-
En definitiva, la garantía plena del derecho a
nombre o apellido cuando se acredite judicial-
la identidad de Ilan tiene dos implicancias.
mente la afectación de la personalidad (55). Si
n
Por un lado, se debe dar efectividad al dere- la norma entiende que la aflicción en la per-
cho a conocer sus orígenes provenientes de la sonalidad es un justo motivo para cambiar de
nombre, difícilmente pueda rechazarse que ha-
so

rama parental que le ha sido negada y determi-

nar el vínculo faltante acorde al nexo genético.
En este caso se produce lo que señala Gestei-
ra, “... en un mismo movimiento se demanda la
verdad y se denuncia la mentira, y ello supone
om
bilite a conservar el apellido con el que el niño
se ha identificado y ha sido reconocido social-
mente hasta sus nueve años de edad.
Por otro lado, la conservación del apellido

estructurar la demanda por la búsqueda de los

tras la pérdida del título de estado se encuentra
orígenes desde esta oposición —verdad/menti-
receptada tanto en beneficio de la persona di-
ra—, que se fundamenta en el sufrimiento y la
vorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado
necesidad de estas personas de saber qué pasó,
nulo si el juez así la autoriza por concurrir moti-
para poder elegir qué pasará”. Afirma la auto- vos razonables como a favor de la persona viuda
ra que en ellas “... la verdad se configura como hasta tanto contraiga nuevas nupcias o constitu-
derecho y obligación, y la mentira, como una
Th

ya una unión convivencial (56).

práctica rechazada por los efectos negativos que
supone el ocultamiento” (53).
Ello se ve reforzado por la ausencia de socio-
afectividad entre Ilan y Javier, pues como el pro-
pio niño manifiesta “sabe que no es su papá”,
(52) Cfr. art. 804 del Cód. Civ. y Com.
(53) GESTEIRA, Soledad, “Secretos, mentiras y estig-
mas...”, Antípoda. Revista de Antropología y Arqueología,
21, Bogotá, enero-abril 2015, ps. 179.
(54) Famá se pregunta acerca del interés que pueda
“... tener el hijo en mantener una relación filial cuando
el propio reconociente desea poner fin no solo al vínculo
jurídico sino también al lazo afectivo que lo ha unido a
ese niño, excusándose de cumplir con los deberes que le
atañen” (FAMÁ, María Victoria, “Filiación por naturaleza
y por técnicas de reproducción humana asistida”, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2017, t. II, p. 298).
(55) Cfr. art. 69 del Cód. Civ. y Com.
(56) Art. 67 del Cód. Civ. y Com.

136 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA


Asimismo, la persona con edad y grado de
madurez suficiente que careciera de apellido
inscripto puede solicitar se registre el que está
usando (57).
A mayor abundamiento, en el caso de adop-
ción plena, el legislador admite que la persona
adoptada requiera que se agregue o antepon-
ga el apellido de origen al del adoptante  (58)
y que la adoptada en forma simple que cuente
con edad y grado de madurez suficiente, pida se
te
mantenga su apellido de origen (59).
El fallo en comentario refiere al nombre no
solo como un “derecho humano existencial”
eu
sino como “un dato personal que sintetiza la
autoconstrucción de quien, nada más y nada
menos, existe” y supone la “expresión singula-
rizante de su identidad”. Debe hacerse especial
énfasis en que es el propio niño quien solicita al
juez conservar “Gómez” porque “todos lo cono-
cen con ese apellido (60)”. El magistrado acoge
R presentar a aquellas NNA que carecen de edad y
dicha petición como así también la de adición
del apellido materno. Si bien este último su-
puesto tampoco reconoce previsión expresa,
guarda una clara analogía con el de la hija o hijo
n
matrimonial con un único apellido a quien la
ley le permite, si tuviere edad y madurez sufi-
so
ciente, adicionar el otro (61).
No puede admitirse una interpretación dife-
rente sin riesgo de afectar el principio de igual-
dad e incurrir en discriminación. Tampoco es
posible soslayar que de no ser por el pedido ex-
om
preso de Ilan el único apellido que llevaría sería
(57) Art. 66 del Cód. Civ. y Com.
(58) Art. 626, incs. c) y d) del Cód. Civ. y Com.
(59) Art. 627, inc. d) del Cód. Civ. y Com.
Th
(60) La Cámara de Familia de Mendoza tiene resuelto
que “por el principio de inmutabilidad del nombre, hace
aconsejable que el nuevo estado de familia, no implique
el cambio del apellido de la persona que ya es conocida
e individualizada con el mismo en el ámbito familiar, so-
cial, deportivo, cultural y laboral, ni que necesariamente
deba adicionarse un apellido que no cumple ninguna
función individualizadora, ni para el propio sujeto, ni
para la sociedad, sin perjuicio de quedar constituido el
vínculo jurídico filial para los demás efectos” (Cám. de
Flia. de Mendoza, “B., M. E. s/ rectificación de partida”,
11/12/2013, Cita Online: AR/JUR/84192/2013).
(61) Art. 64 del Cód. Civ. y Com.
Mariana A. de Lorenzi - Virginia Guelbort
el materno; ni que, además, es este el que refleja
su pertenencia filiatoria.
IV. Participación del niño dentro del proceso
Atendiendo al cambio de paradigma que su-
pone reconocer a las NNA como sujetos de
rs
derechos, el objetivo fundamental de la parti-
cipación descansa en “conocer y considerar sus
intereses, opiniones y pretensiones cuando se
ventilan cuestiones que los afectan” (62).
En el caso, Ilan tiene una clara participación
en el proceso, tanto en el sentido de que es escu-
chado como en el que es representado por una
tutora especial. Esta última es una figura que
defiende los derechos de las NNA según “su leal
saber y entender desde una mirada adulta” (63),
tal como lo harían las y los progenitores. Aten-
diendo a que el instituto de la tutela está ligado a
la protección y la incapacidad, su función es re-
grado de madurez suficiente.
La decisión judicial de recurrir a dicha re-
presentación se funda en el art. 109, inc. a, del
Cód. Civ. y Com. en tanto existe conflicto de in-
tereses con su representante. Sin embargo, ante
esta situación, la misma norma habilita al juez a
decidir que la o el adolescente actúe por sí con
asistencia letrada. Ello, no obstante, contrasta
con el art. 26 cuando en su segundo párrafo ha-
bilita a la persona con edad y grado de madu-
rez suficiente a ejercer por sí los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico, admi-
tiendo su intervención con asistencia letrada
cuando concurran estas situaciones de conflic-
to de intereses.
La duda que aquí se presenta es no solo cómo
se debe resolver esta discordancia normativa
sino si Ilan gozaba de la edad y madurez sufi-
ciente para poder participar con asistencia le-
trada, ya que, el juez no menciona si concurre o
no esta circunstancia en la sentencia. Tomando
(62) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - MOLINA de
JUAN, Mariel F., “La participación del niño y el adoles-
cente en el proceso judicial”, RCCyC 2015 (noviembre), 3,
Cita Online: AR/DOC/3850/2015.
(63) Opinión del Procurador Víctor Abramovich en
“B., C. R. y otros c. T., R. E. s/ tenencia de hijos”, CIV
42570/2013/3/RH1-RH2, p. 14.
Octubre | 2020-V • RDF • 137
 Errar es humano, perseverar es diabólico
en consideración el peso que le da a la opinión
del niño, es posible presumir que contaba con
la edad y madurez requeridas. De ser ello así,
la decisión de designarle una tutora especial y
no una abogada o abogado no habría observa-
do cabalmente el principio de autonomía pro-
gresiva.
Este dato no es baladí atendiendo a las dife-
rencias que existen entre estas figuras. Con-
forme la ley 14.568 de la Provincia de Buenos
te
Aires (64), la abogada o abogado de la NNA re-
presenta únicamente sus intereses; marcando
así las distancias con la tutora o tutor que peti-
ciona conforme sus derechos. De este modo, la
eu
intervención de la persona menor de edad asis-
tida por una letrada o letrado es directa y no me-
diatizada, como sucede en el caso de la tutela.
Así, mientras su voluntad resulta imperativa en
el primer supuesto, no lo es en este último.
En definitiva, la función de asesoramiento y
R dividuo y la persona se precipite en el yerro con
asistencia técnica a la persona con edad y ma-
durez dista claramente de la representación res-
pecto a quienes carezcan de ella.
n
Estas disparidades quedan expuestas en que
la tutora desconoce los hechos invocados y so-
licita la práctica de una nueva prueba genética,
so
cuando Ilan expresa en la audiencia saber que
no son padre e hijo y carecer de vínculo afecti-
vo. Suscribe el magistrado que sus afirmaciones
conjugadas con las pruebas de autos “se avie-
nen persuasivas para señalar que, decretar la
om
nulidad del acto de reconocimiento filial, vicia-
do por el error, no importa la afectación de los
derechos aquí tutelados, atento a que, en modo
alguno, perturba el vínculo afectivo y familiar
que ha construido con su madre en el trascur-
so de estos años, prescindiendo de todo vínculo
ajeno a este universo afectivo acreditado”.
Th
(64) Cfr. art. 1º de la Ley 14.569, Provincia de Buenos
Aires el cual establece “créase en el ámbito de la Provin-
cia de Buenos Aires la figura del Abogado del Niño, quien
deberá representar los intereses personales e individua-
les de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante
cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo
que los afecte, en el que intervendrá en carácter de parte,
sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce
el Asesor de Incapaces. En los procedimientos indicados
en el párrafo precedente, será obligatorio informar al
niño, niña y adolescente de su derecho a ser legalmente
representado por un Abogado del Niño”.
138 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
V. Reflexión final
La sentencia analizada deja más dudas que
certezas, con excepción de la trascendencia que
tiene el puzle de la identidad en la vida de Ilan.
El ámbito tribunalicio suele ser considerado
rs
como un lugar adulto y hostil para las niñas y ni-
ños. A pesar de ello, en este caso adquiere un viso
humano desde que se convierte en un espacio lú-
dico en el que el niño busca completar su puzle.
Se trata de un juego que lo marcará para siem-
pre, que lo definirá y lo acompañará a lo largo
de su vida. Quizás sea su propia trascendencia
la que lo haga tan complejo porque “cada indi-
viduo tiene sus propias y únicas piezas, que res-
ponden a una razón, un lugar y un porqué” (65).
“Errar es humano”; sin embargo, aun cuando
equivocarse sea intrínseco a la naturaleza del in-
más rapidez que los ríos hacia el mar  (66), es
necesario aceptar y aprender de los errores, así
como evitar que se repitan o que sus efectos se
perpetúen en el tiempo. Se afirma que “el hom-
bre que ha cometido un error y no lo corrige, co-
mete otro error mayor” (67), perseverando en el
error; y “perseverar es diabólico” cuando de la
construcción de la identidad se trata (68).
Por ello, si el juez no puede modificar el equí-
voco en que Ilan ha vivido, sí puede brindar una
respuesta garantista que le permita ordenar
cada uno de los fragmentos. Muchos han estado
en su sitio desde siempre, otros exigen ser movi-
dos, algunos incluso descartados, sin que falten
aquellos que parecen empecinarse en no apa-
recer. Así, para Ilan, el fortalecimiento del lazo
materno con la incorporación del apellido, el
desplazamiento paterno, la inexistencia de so-
cioafectividad con el reconociente y la revela-
ción de sus orígenes son las piezas clave para
poder completar el rompecabezas de su ser.
(65) DE LORENZI, Mariana - VARAS, María Gabriela,
“Familias y Pluriparentalidades - ¿Un puzzle por armar?”,
RDF 87/2018, Cita online: AR/DOC/3546/2018.
(66) VOLTAIRE (1694-1778).
(67) CONFUCIO (551 a. C. -478 a. C.).
(68) Esta frase se adjudica a Lucius Annæus Seneca,
más conocido como “Séneca El Joven”.
 PENSIÓN POR FALLECIMIENTO DEL
CONVIVIENTE
Requisitos para su otorgamiento. Acreditación de
la convivencia pública e ininterrumpida por al me-
nos cinco años. Contracción con los actos propios.
Protección de la mujer. Arbitrariedad. Revocación
de la resolución denegatoria.
Con nota de María Florencia Vivas
te
1. — El organismo previsional ha dejado desprote-
gida a una mujer de 62 años, que después de
convivir con el causante desde el año 1980, con
quien formó una familia, con tres hijos y nie-
tos, se ve sorprendida en su buena fe, cuando
eu
en 2017 se le desconoce ese carácter, después
de haberla reconocida como concubina al brin-
darle la obra social por tantos años.
2. — La falta de la valoración de la prueba, de parte
del Directorio del ISSyS al momento de recha-
R
zar al beneficio de pensión a favor de la con-
cubina del causante, queda expuesta cuando
no se valora ninguna, ni se menciona en sus
considerandos cuál es la determinante de esa
decisión administrativa. No se logra dar funda-
n
mentos certeros acerca del incumplimiento de
los requisitos que impone el art. 46 inc. a de la
Ley XVIII N°32 de Chubut.
so
3. — A lo largo de un extenso procedimiento admi-
nistrativo, donde se demostró la convivencia en
aparente matrimonio del causante y la actora,
habitando ambos el mismo domicilio, hasta el
momento del fallecimiento de aquel, el órgano
om
previsional prescindió y se desentendió, de la
cuantiosa prueba producida.
4. — El organismo previsional le reconoció el carác-
ter de concubina a la actora a efectos de afiliarla
a la obra social. Y luego, cuando se encontraba
gozando de ese derecho, al momento de falle-
cimiento cuando solicita la pensión, la desco-
Th
noce como concubina del causante, en franca
contradicción con los actos propios.
5. — Quién intenta acreditar un concubinato, a los
fines previsionales debe demostrar la notorie-
dad, singularidad y permanencia de la unión
que invoca. Resulta insuficiente la mera aseve-
ración de haber existido tal vínculo, si esta cir-
cunstancia no aparece seria y convincentemen-
te demostrada, en base a hechos objetivos, cer-
teros, precisos, tanto respecto al tiempo como
al lugar de ocurrencia, pasados ante funciona-
rios o autoridad o, volcados en instrumentos
públicos o privados con fecha cierta.
6. — El requisito de “cohabitación” de la unión de un
hombre y una mujer en estado conyugal apa-
rente o de hecho, puede demostrarse mediante
prueba testimonial; pero sola, esta resulta in-
suficiente, por lo que debe ser corroborada por
rs
otras de carácter documental.
7. — No se debe llegar a la denegatoria de beneficios
previsionales sino con extrema cautela, atenta
su naturaleza y el propósito de amparo que los
anima.
8. — Cuando se produce el fallecimiento del sostén
familiar trae como consecuencia un desequili-
brio económico para quienes vivían al amparo
de aquel, de allí que se procura, a través de la
seguridad social, suplir esa falta de medios de
subsistencia que es determinante de un estado
de necesidad, a través del otorgamiento de una
prestación económica denominada pensión.
ST Chubut Sala Civil, Comercial,Contencioso Ad-
ministrativo, Laboral, de Familia, Rural y Minería,
27/11/2019. - M. H. S. s/ Recurso de Apelación c.
Resolución N° 1.481/18 del Instituto de Seguridad
Social y Seguros .
[Cita on line: AR/JUR/63567/2019]
Expte. N° 25.039
Rawson, noviembre 27 de 2019.
Resulta:
I. Que a fs. 3/5 y vta., la señora M. H. S. interpone re-
curso de apelación contra la Resolución N° 1481/2018
dictada por el Instituto de Seguridad Social y Seguros
(art. 9 de la Ley XVIII N° 32, adjunta copia a fs. 2 y
vta.), que rechazó el recurso de reconsideración que
aquella impetró contra la Resolución N° 1044/2018,
por la que aquel denegó su solicitud de beneficio de
pensión de quien fuera su concubino, el señor R. Ñ.
En el apartado “II.- Fundamentos”, cuestiona la re-
solución atacada porque desconoce su estado de con-
vivencia con aquel, al momento de su fallecimiento,
producido el 17 de octubre de 2017. Dice que esto
provoca no solo una flagrante injusticia al dejarla sin
el beneficio pensionario, sino que además “sienta un
antecedente que marca una afrenta al principio de
autonomía personal.” Pues mantuvo con el causante
una convivencia que perduró durante más de 40 años,
hasta el fallecimiento de aquél y que nacieron dos
hijos.
Octubre | 2020-V • RDF • 139
 PENSIÓN POR FALLECIMIENTO DEL CONVIVIENTE
Señala que la resolución apelada interpreta la legis-
lación vulnerando su espíritu y la intención del legis-
lador al sancionarla, al sostener una postura alejada
del más elemental sentido común y de los principios
más básicos de justicia que deben inspirar cualquier
decisión administrativa. Ello, en tanto avanza sobre el
principio de “autonomía personal” en la selección de
su plan de vida, imponiendo una sola manera de co-
habitar, avasallando sus facultades constitucionales.
Expone la apelante que fue víctima de una relación
compleja, donde existieron situaciones de violencia
te
de género, que oportunamente denunció. Y si bien
hubo momentos con algún distanciamiento, fueron
“siempre resueltos por el poder omnipotente del Sr. R.
Ñ. quien decidía cuándo se retiraba del hogar y hasta
cuándo regresaba.”
eu
Subraya que hubo infidelidades de parte del falle-
cido, que la apelante debió soportar para mantener
la dificultosa paz familiar, priorizando el ya precario
“status de sus hijos”, el que estaba seriamente ame-
nazado, ante el potencial alejamiento de “quien ejer-
cía abusivamente su papel de soporte económico
R aplicación de la “regla de la mayoría” a aquellas deci-
familiar.”
Relata que en ese contexto y luego de varias si-
tuaciones de violencia, fueron los hijos de la pareja
n
quienes propusieron la realización de algunas obras
en diversos sectores de la casa familiar, con el fin de
aliviar los momentos de tensión que existían. Añade
so
que a partir de allí la vida cotidiana se hizo algo más
“llevadera”, logrando que en los momentos de violen-
cia, o de abuso de alcohol por parte del señor R. Ñ.,
la apelante y sus hijos encontraran cierta protección
y resguardo.
om
Describe que ella fue víctima de una vida plagada
de injusticias, a la que la resolución opugnada “le
pone una cereza encima”. Expone que si algo le falta-
ba, era que el rechazo del beneficio de pensión, por
haberse protegido en los momentos de furia del cau-
sante. Expresa que quizás para el Directorio del ISSyS
debió especular, para eventualmente obtener aquel
Th
beneficio, y soportar los golpes a cualquier evento.
Reprocha que frente a la situación expuesta, a la
hora de resolver su solicitud de pensión, los miem-
bros del Directorio del órgano previsional eligieron
contestar con la “billetera”; que priorizaron las difi-
cultades económicas que ponen en vilo su economía
y decidieron rechazar de modo irreflexivo su petición,
en un contexto del cual la apelante es ajena.
Acusa que la resolución atacada no solo omitió
considerar los diversos inconvenientes de la pareja,
donde ella siempre fue una víctima; sino que además
140 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
pretende imponer una sola y exclusiva interpretación
del estado de convivencia, avanzando peligrosamen-
te hacia definiciones de tipo perfeccionistas, rechaza-
das por la práctica constitucional.
Añade que el Directorio de un organismo público
descentralizado, integrado por representantes de-
mocráticos de una mayoría circunstancial, mediante
rs
una decisión como la atacada, pretenden imponer un
plan de vida individual y definir cuestiones propias de
la “moral privada”.
Se explaya sobre el punto. Entiende que según la
mejor tradición de nuestra democracia constitucio-
nal, se dividen las decisiones en materia de moral
pública y materia de moral privada, considerando a
quiénes resultarían afectados por tales decisiones. In-
terpreta que será de “moral privada” la decisión que
solo afecta a la persona involucrada, y dice que será
esta la única con derecho a participar de un proceso
de toma de decisiones individual.
Agrega que entonces, la democracia limitará la
siones de “moral pública”, fundada en “la convicción
justificatoria de tal sistema”, que presume que las me-
jores decisiones son aquellas en las que participaron
todos los posibles afectados por las mismas. Y dice
que en tal entendimiento, las cuestiones de “moral
privada”, por no afectar a terceros, quedan exentas de
las decisiones de una mayoría circunstancial.
Estima que la resolución opugnada, en una deci-
sión de una mayoría circunstancial, avanza sobre su
derecho de comprender el concubinato a su manera,
del modo que pudo, y de definir su plan de vida.
Alega que el principio de “autonomía personal” ha
sido protegido por la práctica constitucional de nues-
tro país, poniendo en valor los extremos previstos en
el artículo 19 de la Carta Magna nacional. Y que fa-
llos como “Bazterrica”, entre otros, han aportado valor
epistémico a la democracia.
Señala que la doctrina ha marcado con claridad la
evolución del principio de “autonomía” en el derecho
de familia y que inspiró las modificaciones que en di-
cha materia receptó el Cód. Civ. y Comercial. Alude
al proceso de “constitucionalización” del Derecho de
Familia.
Sostiene que en dicho contexto ideológico, el re-
chazo del beneficio pensionario a causa de que la pa-
reja decidió arbitrar la existencia de lugares indepen-
dientes, pero dentro de la casa familiar, se constituye
en un capítulo que se contrapone a la evolución indu-
bitada de la práctica constitucional argentina.

Concluye la apelante que no es papel de una ma-
yoría circunstancial definir planes de vida individual,
tal como lo hace la escueta resolución que ataca. Es-
grime que en esta, se equivocan los hechos y se des-
conoce el derecho, lo que justifica una justa revisión.
Solicita que sea revocada, a fin de que se le otorgue el
beneficio de pensión que solicitó.
II. Corrido traslado a fs. 24/25 y vta., el Instituto de
Seguridad Social y Seguros se presenta y solicita que
se rechace la apelación intentada, ratificando la reso-
lución impugnada.
te
En el título “III.- Cuestiones de hecho y de derecho.
Antecedentes”, arguye que se ponderó la documental
obrante por el expediente administrativo donde tra-
mitó la solicitud del beneficio pensionario requerido
eu
por la apelante (Expte. Adm. N° 99/2018 - “D. H. Ñ. R.
s/ Pensión Ley XVIII N° 32 (concubina)”, y se concluyó
que no resultaba suficiente para acreditar la convi-
vencia al momento del fallecimiento del señor R. Ñ.,
ocurrido el día 17 de octubre de 2017, según certifica-
do de defunción de fs. 2 de esas actuaciones.
R
Manifiesta que las pruebas allí producidas no re-
sultan suficientes para acreditar la vida en común al
tiempo de su deceso dio lugar a la Resolución N° 1044,
que denegó el beneficio de pensión solicitado por la
señora M. H. S.
n
Aclara que la pauta legal temporaria de “vida en
común” al momento del deceso del causante, surge
so
del artículo 46 de la Ley XVIII N° 32. Aclara que esta
norma ha previsto en cuanto al derecho pensionario
de una mujer unida de hecho, en el caso de la exis-
tencia de descendencia, excluir la acreditación del
tiempo anterior a ese momento, cinco (5) o más años
de convivencia. Entonces, existiendo hijos en común
om
del fallecido R. Ñ. y la apelante, esta última solo debía
acreditar la vida en común, con apariencia de matri-
monio, público y notorio frente a terceros, a la época
de su fallecimiento. Aduce que ella no logró demos-
trarlo en el expediente administrativo.
Observa que ahora, frente a la negativa al derecho
Th
de pensión, la apelante interpone un escueto escrito
para que se reconsidere, casi sin fundamentos críticos
convincentes que ameriten su revisión.
Señala que de sus propias declaraciones, en el
mentado recurso de reconsideración, surge que no
existía vida en común con el fallecido, no obstante es-
tar radicada en el mismo terreno o misma construc-
ción, pero separados.
Dice que surge de las actuaciones administrativas,
a la fecha de fallecimiento, octubre de 2017, la inexis-
tencia de trato en aparente matrimonio entre los
María Florencia Vivas
nombrados; y que al menos en el 2007 la relación de
hecho estuvo disuelta. Esto, según la denuncia penal
de la apelante y que cabe interpretar que la conviven-
cia fue nula desde entonces, hasta la fecha de la muer-
te del señor R. Ñ.
Aduce que surge de las argumentaciones obran-
tes en el libelo recursivo, una aparente convivencia;
rs
pero que según sus dichos, era una situación irregular
y conflictiva de pareja, que eventualmente debió ser
atendida como un caso de violencia de género, aje-
no a la previsión social, cuyo basamento, tratándose
de derecho pensionario de convivientes, exige que la
misma sea estable, armoniosa, pública y notoria de
la vida en común de dos personas, caracterizada en la
actualidad como un proyecto de vida en común.
Manifiesta que dada la cuestión conflictiva de pa-
reja, que manifiesta la apelante, no resulta materia
de análisis del derecho previsional sino de la justicia
ordinaria, a la que inexplicablemente no acudió la re-
currente para su pronta resolución con el fin de evi-
tar un presunto calvario de más de 40 años de pareja,
conforme sus dichos.
En el punto “IV. Sostenimiento del acto administra-
tivo apelado”, aduce que la norma previsional local,
con gran similitud a la nacional, contempla el dere-
cho de pensión de la concubina, a la que llama “mujer
unida de hecho”. Indica que en nuestra provincia se
requieren 5 años o más de convivencia ininterrumpi-
da, contada con anterioridad a la fecha del deceso del
causante; y que tal situación de hecho esté presente al
tiempo del fallecimiento de aquel.
Aclara que dicho término se atempera cuando
hubo descendencia o hijos en común; pero mante-
niendo el postulado de convivir al momento del dece-
so. Afirma que en el caso, la apelante no pudo demos-
trar haber vivido una relación de concubinato estable,
continua y permanente, al momento del fallecimiento
del señor R. Ñ.
Arguye que entonces resulta inviable la pretensión
de la quejosa, con la mera aseveración de haber exis-
tido tal vínculo de hecho, si esa circunstancia no apa-
rece seria y convincentemente demostrada en base a
hechos objetivos, certeros, precisos, cuando compar-
tían una vivienda en situación conflictiva.
Asevera que el concubinato implica la perdurabi-
lidad de la relación, trascendiendo la simple cohabi-
tación, ya que se conforma con una situación estable
con plenitud de vida y compromiso de asumir y com-
partir el diario vivir en todas sus facetas.
Entiende que nada de eso probó la apelante y que
quien pretende acreditar que ha vivido en concubi-
Octubre | 2020-V • RDF • 141
 PENSIÓN POR FALLECIMIENTO DEL CONVIVIENTE
nato debe, a los fines previsionales, acreditar notorie-
dad, singularidad y permanencia de la unión. Pues
la notoriedad de trato en “aparente matrimonio” es
también parte de los requisitos para tener por proba-
do el concubinato, que esa convivencia consistente
en una “comunidad” de habitación y de vida, debe ser
susceptible de público conocimiento, y no debe ser
ocultada por los sujetos. Agrega que si así fuera, mal
podría hablarse de una “apariencia de estado matri-
monial”.
Finalmente señala, que el escrito de la apelante no
te
agrega nada nuevo, ni modifica la apreciación de la
situación fáctica.
III. A fs. 26 se giran los presentes a dictamen del se-
eu
ñor Procurador General, quien se expide a fs. 29 y vta.
Coincide con la posición que indica que la situación
de convivencia o concubinato que da derecho al acce-
so a una pensión implica una perdurabilidad de una
relación entre dos personas; que trasciende la simple
cohabitación y se conforma en una situación estable
R
con plenitud de vida y compromiso de asumir y com-
partir el diario vivir en todas sus facetas. Esgrime que
notoriedad, singularidad y permanencia de la unión
son características ausentes en el caso.
Estima que ese estándar exigido por la ley, en nada
n
influye en la libertad de las personas para fijar su plan
de vida y que la elección de aquel acarrea consecuen-
cias jurídicas. Considera que por ello, el recurso debe
so
ser rechazado.
Considerando:
1.a. Que conforme tiene sentado este Superior
om
Tribunal de Justicia en su jurisprudencia, el Recurso
de Apelación Jurisdiccional —en particular este refe-
rente al régimen previsional— es limitado y se satis-
face en la medida que constituya un control judicial
suficiente de la decisión emanada del órgano admi-
nistrativo, el Instituto de Seguridad Social y Seguros.
Exigencia asegurada en tanto el Tribunal actúa como
“de derecho”; y decide sobre la aplicación de las nor-
Th
mas jurídicas. Posee, asimismo, la facultad de revocar
o anular aquella decisión, si no fuera suficientemente
razonable o se apoyara tan solo en la voluntad arbi-
traria o caprichosa de los funcionarios o implicara la
denegación de defensa en juicio. Control que podrá
ser más extenso o profundo según las modalidades
de cada situación jurídica, previo análisis de los as-
pectos específicos que singularizan la materia liti-
giosa (SI N° 14 y 55/SCA/97, 69/SCA/98, 55/SCA/00,
4 y 7/SCA/02, 56/SCA/05, 25/SCA/06, 15/SCA/07, 38
y 42/SCA/08, 19/SCA/09, 15 y 44/SCA/10, 10 y 84/
SCA/2011, entre muchas).
142 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Que en este marco, esta Sala verifica la legalidad
en el obrar del órgano competente, adjetiva —en
cuanto a la garantía del debido proceso— ya que el
Instituto debe acatar los principios esenciales del
procedimiento administrativo, de carácter objetivo,
que tiendan no solo a la protección del interesado
sino también a la defensa de la norma jurídica obje-
tiva con el fin de mantener el imperio de la legalidad
rs
y la justicia en el funcionamiento administrativo. Y
sustantiva, en cuanto a la aplicación de las normas de
fondo que rigen la cuestión en conflicto, armonizado
con los principios de Seguridad Social. Por lo que no
se debe llegar a la denegatoria de beneficios previsio-
nales sino con extrema cautela, atenta su naturaleza y
el propósito de amparo que los anima (SI N° 162/90,
9/92, 178/92, 190/92, 7/SCA/02, 44/SCA/10, 10 y 84/
SCA/11, entre otras).
Especialmente cabe considerar, ante un reclamo de
beneficio de pensión, que cuando se produce el falle-
cimiento del sostén familiar trae como consecuencia
un desequilibrio económico para quienes vivían al
amparo de aquél, de allí que se procura, a través de
la seguridad social, suplir esa falta de medios de sub-
sistencia que es determinante de un estado de necesi-
dad, a través del otorgamiento de una prestación eco-
nómica denominada pensión. El principio de sustitu-
tividad fundamenta el derecho a pensión y se refiere
a la prestación en dinero que tiene como propósito,
ante la contingencia de muerte, suplir el desamparo,
real o presunto, de personas vinculadas al causante.
1.b. Pues la seguridad social tiene como finali-
dad esencial cubrir “contingencias sociales” (Fallos:
324:3868; 325:2993, entre otros), y más precisamente
“...asegurar lo necesario a las personas que las su-
fren...” (Fallos: 323:2081). De ahí, que el Alto Tribu-
nal de la Nación ha puesto énfasis en la “naturaleza
alimentaria de las prestaciones” (Fallos: 303:857;
324:3868; 325:2993), como asimismo, en “...la relación
entre estas y la cobertura de riesgos de subsistencia...”
(Fallos: 267:336; 282:425; 328:4726) y la protección in-
tegral de la familia.
Entonces, desde que el cometido propio de la segu-
ridad social, por mandato de la Constitución Nacional
(art. 14 bis) es “...la cobertura integral de las conse-
cuencias negativas producidas por aquellas contin-
gencias...” (Fallos: 332:913), la Corte Nacional aconse-
ja “...interpretar las normas infraconstitucionales de la
seguridad social conforme a su objetivo protectorio...”
(Fallos: 267:19, 293:307), cuidando “...que el excesivo
rigor de los razonamientos, o los criterios restricti-
vos, no desnaturalicen el espíritu que ha inspirado su
adopción...” (Fallos: 266:202); “...pues no debe llegarse
al desconocimiento de derechos de esta índole sino
con extrema prudencia...” (Fallos: 324:3868, 329:2199
y 2827, entre muchos).

1.c. El mandato constitucional se ha visto reforzado
mediante determinados instrumentos del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos con jerar-
quía constitucional en 1994 y posteriormente, a me-
dida que han sido suscriptos por nuestro país, a los
que cabe atender en el análisis del caso.
En 2015, la Organización de Estados Americanos
(OEA) aprobó la Convención Interamericana sobre
la Protección de los Derechos Humanos de las Per-
sonas Mayores; y en 2017 el Estado Nacional la rati-
ficó, quedando obligado a adoptar medidas para su
te
cumplimiento.
Cabe interpretar que como Estado Parte, Argenti-
na ha reafirmado los derechos y deberes consagrados
en otros instrumentos internacionales y regionales ya
eu
suscriptos. En particular, en su Preámbulo ha recono-
cido la necesidad de abordar los asuntos de la vejez
y del envejecimiento desde una perspectiva de dere-
chos humanos. Asimismo, ha respaldado la incorpo-
ración de la perspectiva de género para hacer efecti-
vos los derechos de la persona mayor, destacando la
R
necesidad de eliminar toda forma de discriminación,
en el convencimiento de la importancia de facilitar el
cumplimiento de leyes y programas de prevención de
abuso, abandono, negligencia, maltrato y violencia
contra la persona mayor.
n
A los efectos de esta última Convención, se entien-
de por abandono, la falta deliberada o no, para aten-
der de manera integral las necesidades de una perso-
so
na mayor que ponga en peligro su vida o su integridad
física, psíquica o moral. En este marco, se considera
discriminación la restricción del reconocimiento,
goce o ejercicio en igualdad de condiciones de los de-
rechos humanos y las libertades fundamentales en la
esfera política, económica, social, cultural o en cual-
om
quier otra esfera de la vida pública y privada. Asimis-
mo, el concepto de discriminación múltiple abarca
cualquier distinción, exclusión o restricción hacia la
persona mayor fundada en dos o más factores de dis-
criminación (art. 2). Conceptos que deben interpre-
tarse conforme los principios que se enuncian en su
art. 3, especialmente, la igualdad y no discriminación,
Th
así como la seguridad física, económica y social, así
como la protección judicial efectiva (incisos d, g y n).
Configuran violencia contra la persona mayor,
distintos tipos de abuso, incluso el financiero y patri-
monial, y toda forma de abandono o negligencia que
tenga lugar dentro o fuera del ámbito familiar o la uni-
dad doméstica que sea perpetrada o tolerada por el
Estado o sus agentes (art. 9).
Que ha de interpretarse el concepto de “persona
mayor”, en el marco de esa Convención, como aquella
de sesenta (60) años o más, salvo que la ley interna
María Florencia Vivas
determine una edad de base menor o mayor, siempre
que esta no supere los sesenta y cinco años (art. 3).
En particular, en el art. 17 se ha establecido el de-
recho a la seguridad social de la persona mayor, que
la proteja para llevar una vida digna. A tal efecto, los
Estados Parte deben promover que la persona reciba
un ingreso a través de los sistemas de seguridad so-
rs
cial. Por ello, deberán facilitar el reconocimiento de
las prestaciones. Ello, de conformidad con la legisla-
ción nacional.
Que entonces nuestro país, como Estado Parte, por
un lado ha asumido el compromiso de adoptar las
medidas afirmativas; por otro, de adoptar y fortalecer
todas las medidas legislativas, administrativas, judi-
ciales, presupuestarias y de otra índole, a fin de garan-
tizar a la persona mayor un trato diferenciado y pre-
ferencial en todos los ámbitos (art. 4 inciso c). Debe
adoptar acciones para facilitar y promover el pleno
goce de los derechos de las personas mayores. Entre
otras, debe promover activamente la eliminación de
todas las prácticas que generan violencia y que afec-
tan la dignidad de la mujer mayor. Pues la persona
mayor tiene derecho a la seguridad, a una vida sin
ningún tipo de violencia, y derecho a recibir un trato
digno (art. 9, inciso j).
Que asimismo, ha sido reconocido el respeto de la
autonomía de la persona mayor en su toma de deci-
siones, así como a su independencia en la realización
de sus actos. Decisión que abarca el establecer su
plan de vida. De manera que persona mayor pueda
elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir,
en igualdad de condiciones con las demás, y que no se
vea obligada a vivir con un arreglo a un sistema espe-
cífico (art. 7, incisos a y b).
Premisas que han de guiar el control jurisdiccional
sobre los actos administrativos que denegaron el be-
neficio previsional que la recurrente solicitó al ISSyS
de la Provincia del Chubut.
2. Que la señora M. H. S. funda su derecho a pen-
sión en la relación de concubinato que mantuvo
desde 1980 (por 37 años) con el fallecido señor R. Ñ.;
de cuya unión nacieron tres hijos, mayores de edad
a la fecha de la solicitud del beneficio (en 1980, 1984
y 1991, A. G., R. G. y M. E. Ñ., respectivamente, acre-
ditado con partidas de nacimiento obrantes a fs. 6/8,
Expte. Adm. N° 99/18-ISSyS, que se tiene a la vista).
Al respecto, el artículo 46 inciso a) de la Ley Previ-
sional vigente XVIII N° 32, establece que tendrá dere-
cho a pensión la mujer unida de hecho al momento
del fallecimiento con cinco (5) o más años de vida en
común con el fallecido, o que tengan descendientes
de esa unión.
Octubre | 2020-V • RDF • 143
 PENSIÓN POR FALLECIMIENTO DEL CONVIVIENTE
Así, quién intenta acreditar un concubinato, a los
fines previsionales debe demostrar la notoriedad, sin-
gularidad y permanencia de la unión que invoca. Re-
sulta insuficiente la mera aseveración de haber exis-
tido tal vínculo, si esta circunstancia no aparece seria
y convincentemente demostrada, en base a hechos
objetivos, certeros, precisos, tanto respecto al tiempo
como al lugar de ocurrencia, pasados ante funciona-
rios o autoridad o, volcados en instrumentos públicos
o privados con fecha cierta.
Que debe probarse la comunidad de vida (habita-
te
ción, lecho y techo), prestando las apariencias de la
vida conyugal, continuada y no interrumpida, tenien-
do los sujetos un domicilio común y conviviendo en
él. La demostración del requisito de la cohabitación
puede efectuarse a través de cualquier medio de
eu
prueba, y a tal fin son indispensables las partidas o
certificados de matrimonio extranjero... pólizas de se-
guros, contratos de vivienda donde quede demostra-
do el mismo domicilio del causante y la peticionaria,
documentos de identidad, pasaporte, padrón electo-
ral, escrituras públicas, tarjetas de crédito, facturas de
R
servicios públicos u otros documentos similares...” (SI
N° 52/SCA/10).
Que el requisito de “cohabitación” en esta unión de
un hombre y una mujer en estado conyugal aparen-
n
te o de hecho, puede demostrarse mediante prueba
testimonial; pero sola, esta resulta insuficiente, por
lo que debe ser corroborada por otras de carácter
so
documental. En particular, a las declaraciones de
los testigos, esta Sala las ha considerado en sus fallos
cuando otros elementos de juicio avalan la existencia
de la convivencia. Debe encontrarse adunada aquella
prueba con otro u otros elementos que permitan te-
ner por acreditada la notoriedad de la relación man-
om
tenida, su singularidad y la permanencia del vínculo
durante el mínimo lapso legal exigido para habilitar
el beneficio previsional.” (cfr. SI N° 37/SCA/09 y 52/
SCA/10, entre otras). 3. a. Que en el caso, la solicitante
M. H. S., impugna la Resolución del ISSyS que recha-
zó el Recurso de Reconsideración, que intentó contra
una primera Resolución de ese órgano previsional
que le había denegado el beneficio de pensión, al des-
Th
conocer el estado de convivencia con el señor R. Ñ.,
al momento de su fallecimiento. La recurrente alega
que se resolvió con un criterio económico, mediante
una interpretación “perfeccionista” de la relación de
Convivencia. Critica que se haya decidido rechazar
su petición porque la pareja decidió habitar dentro
de una misma vivienda familiar, pero en lugares in-
dependientes, a raíz de los malos tratos que había su-
frido, diez años antes, por parte del causante, y ante
el temor que esa situación de violencia doméstica le
había generado. Encuentra en ello, una intromisión
en su plan de vida, afectando la autonomía personal
144 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
protegida por el art. 19 de la Constitución Nacional.
Entiende que el órgano previsional ha desconocido la
evolución del Derecho, que ha inspirado algunas de
las modificaciones del Cód. Civil y Comercial, desco-
nociendo así la “constitucionalización” del Derecho
de Familia.
3.b. Al contestar este recurso, la representación le-
rs
gal del ISSyS sostiene ambos actos administrativos.
Encuadra el caso en el art. 46 de la Ley XVIII N° 32, ad-
virtiendo que si la mujer está unida de hecho y existe
descendencia, esta excluye la necesidad de acreditar
el tiempo anterior, cinco años de vida en común. Por
lo que al tener la señora M. H. S. hijos en común con
el señor R. Ñ., solo debía acreditar la vida en aparien-
cia de matrimonio, público y notorio frente a terceros,
a la época del fallecimiento de este último, extremo
que considera que no se demostró. En cuanto a “la
aparente convivencia” de aquellos, aduce que según
sus dichos era una situación irregular y conflictiva de
pareja, que debió ser atendida como un caso de vio-
lencia de género, ajeno a la previsión social, pues “en
el derecho pensionario” cabe exigir que la conviven-
cia sea estable, armoniosa, pública y notoria, con un
proyecto de vida en común. Añade que la comunidad
de vida no debe ser ocultada por los sujetos, ya que
no podría hablarse de una apariencia de estado ma-
trimonial. Y plantea que si hubo una situación con-
flictiva, a fin de evitar “un presunto calvario de más de
40 años de pareja”, debió atenderla la justicia ordina-
ria para una pronta solución; pero que esto no resulta
materia de análisis del derecho previsional.
4. Que en tanto los agravios se dirigen a cuestionar
la interpretación del derecho vigente y la valoración
de la prueba, por parte del Directorio del ISSyS, co-
rresponde analizar la producida en el expediente ad-
ministrativo en que se dictaron los actos impugnados,
que se tiene a la vista (Expte. Adm. N° 99/18, caratula-
do: “D/H R.Ñ.-Pensión Ley XVIII N° 32 (concubina)”.
Que el fallecimiento del señor R. Ñ. (DNI N° ...),
se produjo el 17 de octubre de 2017, a los 61 años de
edad, conforme partida de defunción de fs. 2. Figura
como su domicilio ..., Provincia del Chubut.
Obra a fs. 5 una Declaración Jurada de la señora M.
H. S. (DNI N° ...) ante el Juzgado de Paz de Río Pico,
donde manifestó que vivió en concubinato con el se-
ñor R. Ñ. desde el año 1980 hasta el momento de su
fallecimiento. Suscripta por tres testigos, que luego
fueron citados a declarar por el ISSyS y la ratificaron.
Otras pruebas acreditan que la solicitante y el cau-
sante convivieron durante muchos años y que fruto
de esa unión nacieron tres hijos en común, como se
señaló antes. El primer hijo nació en el año que aque-
lla asegura que comenzaron a convivir (en 1980) y los

otros dos, en 1984 y en 1991, todos mayores de edad a
la fecha del deceso de su padre.
Asimismo se probó que ambos —M. H. S. y R. Ñ.—
habitaban en el mismo domicilio (Avenida ... Río Pico,
Provincia del Chubut) a la fecha del deceso del cau-
sante. Consta en aquel certificado de defunción. Y
lo corroboró la Secretaría Electoral Nacional Distrito
Rawson a fs. 72. Se informó que ese es el último do-
micilio del causante, registrado en abril de 2010 y en
junio de 1997, respecto de la peticionante.
te
Al respecto declararon primero aquellos tres testi-
gos, ante la Delegación Esquel del ISSyS (fs. 26/31).
Manifestaron que conocían que M. H. S. y R. Ñ. ha-
bían mantenido esa convivencia por muchos años,
que residían en aquel domicilio, a donde dijeron ha-
eu
ber concurrido los testigos. Respondieron que de esa
relación de convivencia habían nacido descendientes
y que el fallecido no tenía otros. En lo único que no
coincidieron fue en la cantidad exacta de años en que
se mantuvo la convivencia: para A. L. S. fue por más
de 35 años; para A. E. T., por lo menos 30 años; y se-
gún N. S., por más de 18 años.
R Río Pico; y a fs. 43 figura que se desempeñaba como
Ante el requerimiento de aportar más pruebas, la
señora M. H. S. describió en la nota de fs. 74 la situa-
ción previa al deceso del señor R. Ñ., que fue suscripta
por sus tres hijos. Aclaró que habían estado separados
n
por un año, en dos períodos: en el año 2000 y en 2007;
pero volvieron a estar juntos y siguieron conviviendo
en la casa N° 7 del Barrio 20 viviendas, donde criaron
so
a sus hijos y varios nietos. Aclaró que “el acta de con-
cubinato” de 1992 la había enviado para la obra so-
cial y que no se quedó con una copia. Explicó que al
enfermarse se ocupó de atender a su concubino, que
también lo hicieron sus hijos, por lo que ella tenía que
cuidar a sus nietos, ya que ellos estaban en la clínica.
om
Además mencionó que aceptó que él deseaba estar
solo, negándose a que lo acompañaron en su enfer-
medad. En cuanto a los trámites de sepelio de aquel,
aclaró que sus hijos se ocuparon de todo, ya que son
mayores de edad, que se hizo de común acuerdo, con
su autorización, porque ella no se sentía con ánimo.
Th
La convivencia, en el mismo domicilio, ha quedado
corroborada mediante más pruebas documentales,
antiguas y próximas a la fecha del deceso del causan-
te. A fs. 24 obra un antiguo recibo del año 1996 exten-
dido a nombre de R. Ñ. por el Secretario de la Muni-
cipalidad de Río Pico, en concepto de “pago p/anotar
vivienda a entregar”. Luego, a fs. 15/25 se acompaña-
ron numerosas facturas de servicios dirigidas a dicho
domicilio, ..., correspondientes a ambos. Algunos
extendidos a nombre de M. H. S., del 01/03/2014,
01/11/2013 y 01/10/2017, por Camuzzi Gas del Sur;
otras facturas de la Cooperativa de Servicios Públi-
cos y Vivienda de Río Pico, de las siguientes fechas:
María Florencia Vivas
17/09/2009, 12/03/2015 y 17/07/2017 a nombre de
R. Ñ.; y también a nombre de este último, factura de
Tarjeta Naranja SA del 25/01/2017 (el año del falleci-
miento, producido el 17 de octubre). Demuestra esta
documental que para los prestadores de servicios,
ambos residían en el mismo domicilio. También, que
durante los últimos años de vida del causante y en fe-
chas cercanas a su deceso, compartían los gastos de
rs
mantenimiento de aquella vivienda. Además, según
constancia de fs. 78/79 habrían contraído una deuda
juntos, ya que constan copias de recibos a nombre de
R. Ñ. y M. H. S., de aquel Municipio, en concepto de
“pago cuota N° 2 de Plan de Pago” y de recolección
de residuos, de fechas 07/05/2015 y 15/12/2017. Cabe
acotar que la solicitante continuó habitando esa casa
después de la muerte de su concubino, conforme se
corroboró en un informe socio-ambiental.
El señor R. Ñ. se encontraba en actividad al mo-
mento de su fallecimiento. A fs. 92, el Ministerio de
Salud informó que él había prestado servicios desde
el 01/05/1992 hasta el 17/10/2017, el día de su de-
ceso; que cumplía funciones en el Hospital Rural de
chofer.
En cuanto al seguro Colectivo de Vida, los benefi-
ciarios eran los tres hijos del señor R. Ñ. El Ministerio
de Salud informó que ello figuraba en el año 2001,
aclarando que ya no tenía validez porque habían cam-
biado de Compañía de Seguros para los empleados de
la Administración Pública; mas no acompañaron otro
en su reemplazo. Además, su empleador remitió una
Planilla con la Declaración Jurada de Asignaciones
Familiares del año 1996, donde figuran los tres hijos
y se dispone liquidar las asignaciones familiares solo
por estos últimos, aunque en la misma planilla R.
Ñ., en vida, había declarado como estado civil, esta
“unión de hecho” con la señora M. H. S. (fs. 68).
Quedó expuesto además, que ante la obra social
Seros-Chubut, conforme la consulta de afiliados agre-
gada a fs. 9/10 del expediente administrativo, figura
la señora M. H. S. como “concubina” de R. Ñ. Así, este
expresamente la declaró incluida en su grupo fami-
liar, en este carácter. Esto fue corroborado y analizado
a fs. 82/84 por la Jefa de Departamento Legislación y
Estadística Dirección de Previsión del ISSyS. Esta fun-
cionaria, con esta prueba y las demás aportadas, del
año 2017 y respecto a los años anteriores (Cuadro de
fs. 84), concluyó que la solicitante convivía con el cau-
sante al momento de su fallecimiento.
No surge de las pruebas hasta aquí aportadas, que
el señor R. Ñ. estuviera separado de la solicitante a
la fecha de su fallecimiento; sino todo lo contrario,
que públicamente, para su empleadora, para la obra
social SEROS, para los prestadores de servicios, para
Octubre | 2020-V • RDF • 145
 PENSIÓN POR FALLECIMIENTO DEL CONVIVIENTE
sus vecinos, la señora M. H. S. continuaba siendo su
concubina.
5. Pese a lo acreditado y concluido por la Dirección
de Previsión, a favor de otorgar el beneficio de pen-
sión que se examina, consta a fs. 86 que el Director
de la Asesoría Legal del ISSyS realizó una consulta al
Instituto Provincial de la Vivienda, y extrajo copias del
expediente correspondiente a la vivienda que habita-
ban M. H. S. y R. Ñ. (agregas a fs. 87/92).
Luego, a fs. 93 este último, ordenó producir un In-
te
forme Socio Ambiental (agregado a fs. 96/98 vta. del
Expte. adm.). Según consta en la transcripción efec-
tuada por la asistente social que visitó a la solicitante
en su vivienda y tomó más declaraciones, otros testi-
gos confirmaron que los conocieron a aquellos como
eu
pareja y que ambos vivían en el mismo domicilio, el
precedentemente individualizado.
Uno de los vecinos relató que habían llegado juntos
al barrio “Peru” y “ella” (refiriéndose a R. Ñ. y a M. H.
S.) donde residían desde 1995, cuando les adjudica-
R
ron la vivienda y dijo que venían de Aldea de Las Pam-
pas, pero no conocía desde cuándo estaban juntos, sí
que los dos “siempre” estuvieron en el barrio. Añadió
que por su trabajo solo volvía los fines de semana,
que no los veía para conocer si estaban separados o
si tenían otras parejas. Que uno de los hijos vivía en
n
la esquina, donde pasó los últimos días el señor R. Ñ.
(testigo A. A.). Por su parte, una mujer que trabaja-
ba en el hospital con el causante, declaró que sabía
so
que ambos habitaban en el mismo terreno; pero que
él nunca hablaba acerca del tema de su relación de
convivencia (la testigo M. H.).
Otro testigo declaró que él no los veía salir juntos,
que el causante ingresaba por un portón. Se trata del
om
señor C. M., quien vivía en el barrio desde hacía tres
años (computados desde el 05/06/2018). Dijo que en
ocasiones fue a comprar empanadas y que sabía de la
existencia de una pared en la casa, que la dividía en
sectores. Quiso aclarar que no les conocía otras pare-
jas a los señores M. H. S. y R. Ñ.
Th
También se ha referido a la necesidad de construir
esa pared divisoria dentro de aquella vivienda la pro-
pia M. H. S. Quien explicó a la asistente social que fue
levantada a los efectos de protegerse, por temor, en
razón de los malos tratos que había recibido de parte
del señor R. Ñ., y que la llevaron a efectuar denuncias
ante la Comisaría y el Juzgado de Paz de Río Pico, en
agosto de 2007, por hechos de violencia familiar.
Al respecto, el Director de la Asesoría Legal del
ISSyS agregó a fs. 87/91 copias de un expediente del
Instituto Provincial de la Vivienda (Expte. Adm. N°
308/95-Barrio 20 Viviendas Río Pico-Cód. 216). Cons-
146 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
ta a fs. 87 una nota de noviembre de 2.007 dirigida al
Interventor de aquel organismo, donde la señora M.
H. S. requería que dicha vivienda adjudicada a R. Ñ.,
su concubino por más de 27 años (en ese momento),
se escriturara a nombre de ambos. Aludía a una de-
nuncia que había realizado en la Comisaría de Río
Pico en julio de ese año, por motivos que hacían im-
posible la vida en común y manifestaba que actuacio-
rs
nes judiciales tramitaban ante el Juzgado de Familia
de la ciudad de Esquel. Asimismo se agregaron a fs. 88
y vta. y 90 copias de las denuncias policiales del 6 y 11
de agosto de 2007. En estas la señora M. H. S. expuso
que estaba unida en concubinato con R. Ñ. desde ha-
cía 27 años (desde 1980), que habían nacido tres hijos
en común, dos mayores y un menor de 15 años. Relató
que habían estado separados durante un año, que él
se fue de la casa y vivía con otra mujer. Describió he-
chos de violencia familiar: que el señor R. Ñ. había in-
tentado ahorcarla a ella, que se había defendido con
un fierro, con patadas, que aquel quiso pegarle con
este elemento; pero que lo tiró; que él le había que-
mado sus pertenencias, adornos, fotografías; que la
molestaba constantemente. Manifestó que temía que
le pasara algo a sus hijos, que ocurriera una tragedia,
porque ellos iban a salir a defenderla, por lo que había
solicitado la exclusión del hogar de R. Ñ.; pero como
no lo hizo, ella volvía a la casa solo cuando estaban
sus hijos, porque temía que él le pegara y le decía que
la iba a denunciar, porque tenía que ir al abogado.
Agregó que ella dormía en el suelo, porque él ocupa-
ba el dormitorio matrimonial; y que tenía temor que
le pasara algo. El Subcomisario, Jefe de la Comisaría
de Río Pico, le hizo saber a la señora M. H. S. que po-
dría acudir al Servicio de Asistencia a la Víctima en la
ciudad de Esquel.
Obra un acta anterior, ante el Juzgado de Paz, del
23 de julio de 2007 (fs. 89), también la señora M. H.
S. dejó constancia de que vivía en concubinato con el
señor R. Ñ.; pero que había decidido disolver la unión
“por la mala convivencia” y solicitaba que se lo llama-
ra a esa dependencia para informarle la decisión, en
razón de que había presentado signos de maltratos y
violencia con ella, por lo que era imposible dialogar y
que era imprescindible que se retirara de la vivienda.
En dicho Informe Socio Ambiental, consta que la
señora M. H. S. se explayó respecto de los hechos de
violencia verbal y física que había sufrido de parte de
R. Ñ., por lo que se habían separado en dos oportu-
nidades, la última en 2007, debido a la golpiza que
recibió de parte de este último, hechos que la lleva-
ron a efectuar aquella denuncia ante la policía y que
se derivó a la Fiscalía. Indicó que a raíz de toda esta
situación el propio R. Ñ. construyó una pared; que
tampoco fue una solución a ese problema, porque
continuaban en contacto, que ella iba a su dormitorio,
y así continuaron manteniendo relaciones sexuales.

Pero que él evitaba mostrarse con ella ante la gente y
que entonces aceptó sus condiciones, ya que “la ma-
nipulaba”. Además, aclaró que compartían los gastos
de servicios públicos, aunque el mayor aporte econó-
mico lo efectuaba el señor R. Ñ. Y que por este motivo,
ella seguía dependiendo de él, sin poder separarse.
Respecto de los ingresos de la señora M. H. S., la
Asistente Social dejó constancia de que “en la actua-
lidad” (luego del fallecimiento del causante) se sol-
venta con la venta de empanadas y con lo que su hija
le paga por cuidar a sus nietos ($3.500); que además
te
trabaja “ad honorem” en el centro de jubilados.
Por otra parte, se agregó un croquis de la vivienda
donde figura que dicha pared divisoria había sepa-
rado la cocina del living comedor (fs. 98). Explicó la
eu
señora M. H. S. a la Asistente Social que además de
la entrada de adelante a la casa, había un portón de
acceso al patio trasero y al dormitorio de R. Ñ. La peti-
cionante explicó que aquella pared ya no existía, por-
que su hijo había cortado los bloques después de la
muerte del padre.
R
Relató la señora M. H. S. a la funcionaria del ISSyS
que al enfermarse, el señor R. Ñ. lo había ocultado,
que no quería que la familia se involucrara, que cuan-
do estuvo internado pocas veces lo pudo ver, ya que
se negaba a recibirla. Y que poco antes de morir, para
n
mejor comodidad y confort, para poder recibir la asis-
tencia médica, estuvo en el departamento de uno de
sus hijos, ubicado en el mismo terreno de la casa fa-
so
miliar (casa 6 del Barrio 20 viviendas).
Asimismo, respecto a aquellos hechos de violen-
cia denunciados por la solicitante, la Asistente Social
interrogó primero al señor Juez de Paz de Río Pico.
Quien dijo que le constaba que desde 2016 no había
om
intervenido con la familia, que no habían requerido
ningún trámite, ni contaba con documentación para
aportar. También al Comisario de esa pequeña comu-
nidad del interior provincial, que refirió que había re-
visado “las causas judiciales” y que no había registros
entre los años 2017 y 2018.
Th
6. Ahora bien, lo concluido en el punto 4 de estos
Considerandos respecto de la prueba producida en
sede administrativa, no ha sido invalidado por este
Informe Socio Ambiental. Solamente da cuenta del
contexto socio-económico en el que se ha desarrolla-
do la vida de la solicitante del beneficio de pensión.
Ha quedado expuesta la compleja situación de vul-
nerabilidad de la solicitante, una mujer de 62 años de
edad, que vive en una pequeña comunidad rural del
interior de la Provincia del Chubut (Río Pico). Quien
después de haber sufrido hechos de violencia por
parte de su concubino, en lugar de marcharse, decidió
continuar habitando con él en la misma casa, como
María Florencia Vivas
pudo: se protegieron mediante una pared divisoria,
ella y sus hijos, contribuyendo de algún modo a la ar-
monía familiar.
Aquella situación de la señora M. H. S. se ha visto
agravada en lo económico ante el fallecimiento del se-
ñor R. Ñ., dado que él afrontaba la mayor parte de los
gastos de mantenimiento de la vivienda familiar, con
rs
sus ingresos de chofer del hospital de esa localidad.
No se acreditó que la solicitante tuviera más ingresos
que los de la venta de empanadas y los provenientes
de la ayuda de su hija, por cuidar a sus nietos. Pues
aunque en una planilla del año 2008 figura que habría
sido concejal de su pueblo (fs. 91 y vta.); sin embargo
a fs. 54 obra una Constancia Negativa de ANSES del
18/01/2018, donde figura que no existen registros de
trabajadora en actividad, ni prestación previsional, ni
como monotributista, ni otro tipo de pensión contri-
butiva del Ministerio de Desarrollo Social, respecto de
la señora M. H. S.
7. Que durante el desarrollo del procedimiento ad-
ministrativo aquellas pruebas fueron valoradas por
distintos funcionarios del ISSyS, pero no concordaron
en sus conclusiones.
Habían resultado suficientes las pruebas para la
Jefa de Departamento Legislación y Estadística, con-
forme lo manifestó expresamente en su Dictamen
del 10 de abril de 2018 y las detalló en una planilla,
en la que realizó pormenorizadamente el informe de
las abundantes pruebas producidas durante el trámi-
te de la pensión (fs. 82/84). Con la documentación
aportada y las declaraciones testimoniales, categó-
ricamente concluyó la funcionaria que la señora M.
H. S. convivió por más de 20 años con el causante; y
que la convivencia se mantuvo hasta el momento del
fallecimiento de este. Entendió al respecto, que según
la propia solicitante había manifestado, durante los
años 2000 y 2007 estuvieron separados por el lapso
de un año, pero que tuvieron una vida en común por
más de treinta años. Dedujo la funcionaria que am-
bos “convivían” al momento del fallecimiento, que los
servicios estaban a nombre de uno u otro, en el mis-
mo domicilio. Destacó que se había constatado que
siendo un afiliado en actividad el señor R. Ñ. gozaba
de la Obra Social SEROS y verificó que aquel había
declarado a la señora M. H. S. “como concubina del
nombrado” (remitió a la planilla de fs. 9/10).
Todas esas pruebas también resultaron suficientes
para el Director de Previsión, quien a fs. 85 se expi-
dió favorablemente respecto del beneficio de pensión
a la señora M. H. S. Entendió que encuadraba en el
inciso a) del art. 46 de la Ley XVIII N° 32, por lo que
debía verificarse si la solicitante podía encontrarse
alcanzada “por alguna de las causales de indignidad
para suceder o desheredación, que establece el Cód.
Octubre | 2020-V • RDF • 147
 PENSIÓN POR FALLECIMIENTO DEL CONVIVIENTE
Civil, por ser esta una circunstancia que en el marco
del Artículo 52, sella la suerte adversa a la pretensión.”
Analizó las pruebas incorporadas al expediente ad-
ministrativo (existencia de hijos en común, boletas de
servicios con igualdad de domicilios, corroborada en
la consulta a la Secretaría Electoral, declaraciones tes-
timoniales ante la Delegación Esquel de las que surge
la convivencia mantenida hasta la fecha del deceso,
nota de la solicitante, informe del empleador Ministe-
rio de Salud y la incorporación a la obra social, como
concubina del titular de la solicitante) y concluyó que
no existía elemento alguno que permitiera presumir
te
que esta encuadrara en el inciso b) de aquel artículo
52 de la Ley Previsional. Advirtió acerca del informe
favorable al otorgamiento del beneficio de pensión a
la señora M. H. S., y efectuó el pase a la Asesoría Legal.
eu
En cuanto al Director de la Asesoría Legal, en sus
dictámenes de fs. 100/102 y 109/111, analizó gran
parte de la prueba producida durante el expediente
administrativo. Entendió que vivían en la misma casa,
pero que se encontraban separados, por lo que inter-
pretó que no vivían en aparente matrimonio. Ello, a
R
partir del testimonio del vecino que declaró que no
sabía si estaban separados, que no los veía juntos,
pero tampoco los veía con otras parejas. A juicio de
este Asesor, en una comunidad tan pequeña como
Río Pico, no había una relación de pareja pública y
n
notoria, ya que saltaría a la vista en forma inmediata.
También lo dedujo de lo declarado por la señora M.
H. S.; en cuanto a que ella lo iba a ver a su dormito-
so
rio y mantenían relaciones sexuales, que compartían
fiestas, pero que él evitaba mostrarse con ella ante la
gente; y porque cuando estaba internado se negaba
a recibirla. Para el letrado estos constituyen indicios
de que no había una relación de convivencia pública
y notoria. Por ello, aconsejó que no se hiciera lugar
om
a la solicitud de pensión, por no haber acreditado el
carácter de conviviente, conforme los arts. 46, 49, 52
y concordantes de la Ley XVIII N° 32. Añadió que si
la consecuencia de la situación derivaba en “quedar-
se sin obra social”, no era esta instancia para evaluar
cuestiones subjetivas de justicia o injusticia sobre el
tema. A su juicio, haber mantenido como “concubina”
Th
a quien no lo era, constituía una “ilicitud por parte del
causante”, en detrimento de la obra social SEROS.
8. Los actos administrativos impugnados.
La Resolución N° 1044 dictada el 1 de agosto de
2018 (fs. 104). A la luz de las abundantes y concordan-
tes pruebas analizadas en esta sentencia, es ostensi-
ble la ausencia de fundamentos en la denegatoria del
beneficio de pensión. La falta de la valoración de la
prueba, de parte del Directorio del ISSyS, queda ex-
puesta cuando no se valora ninguna, ni se menciona
en sus considerandos cuál es la determinante de esta
148 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
decisión administrativa. Pues se dice haberlas anali-
zado, y a los informes, pero se resuelve en contra de
la solicitante mediante la mera cita del precepto: “no
resulta amparada la situación de la señora M. H. S. en
las previsiones del artículo 46 inciso a) de la Ley XVIII
N° 32 para el otorgamiento del beneficio de Pensión.”
Se remite a uno de los Dictámenes, el de fs. 100/102.
No se analizaron, en definitiva, las cuantiosas prue-
rs
bas producidas en el expediente administrativo. Lo
que determina la nulidad de este acto administrativo.
Además de la falta de motivación, es patente el vicio
por falta de causa en la denegación del beneficio. Se
comprueba que este y el segundo acto administrativo
que lo confirma, no se corresponden con las pruebas
aportadas, cuando no se logra dar fundamentos cer-
teros acerca del incumplimiento de los requisitos que
impone dicho precepto.
Pues surge de la Resolución N° 1481 del 30 de octu-
bre de 2018 (fs. 113/114) cierta duda, que se termina
resolviendo en contra del derecho de la solicitante.
Ello se vislumbra en los fundamentos aparentes del
acto. Si bien se alude a una convivencia por 40 años, a
la par se considera que la señora reconoce que hubo
numerosas crisis y episodios de violencia, que motiva-
ron la división de la vivienda, resolviendo finalmente
que ello “no alcanza para convencer el estado que se
invoca”, en cuanto a la notoriedad de la convivencia,
en razón de la división en la vivienda, permitiendo es-
pacios individuales. Ninguna referencia se efectúa, ni
se individualiza cuál es la prueba que conduce a esta
decisión denegatoria del Directorio del ISSyS, tan solo
una mera remisión al segundo Dictamen del mismo
Asesor Legal (fs. 109/111).
En definitiva, a lo largo de un extenso procedimien-
to administrativo, donde se demostró la convivencia
en aparente matrimonio del señor R. Ñ. y la señora
M. H. S., habitando ambos el mismo domicilio, en
la localidad de Río Pico, hasta el momento del falle-
cimiento de aquel, el órgano previsional prescinde,
se desentiende, de la cuantiosa prueba producida.
Tampoco analiza las particularidades de la situación
familiar expuesta por la señora M. H. S.
9. Párrafo aparte merece el desconocimiento del IS-
SyS del carácter de concubina de la solicitante al mo-
mento del fallecimiento del causante, cuando antes lo
había reconocido. Como quedó expuesto durante el
desarrollo de la prueba, en el Informe de Previsión de
fs. 83, una funcionaria constató que en vida, el señor
R. Ñ. había declarado que aquella se encontraba en
su grupo familiar, a los fines del beneficio de la Obra
Social SEROS. Concluyó que la señora M. H. S. se en-
contraba “como concubina del nombrado” (cfr. plani-
lla agregada a fs. 9/10).

Cabe destacar esta conducta contradictoria del ór-
gano. Al respecto, en su jurisprudencia, este Superior
Tribunal de Justicia ha interpretado que “...el concu-
binato ha sido reconocido anteriormente por órganos
propios del Instituto Previsional —Departamento de
Afiliaciones y Convenio— que lo tuvieron por demos-
trado a efectos de otorgar los beneficios de la Obra
Social a la Sra. ... resultando por ello suficiente acre-
ditado —por imperio de los actos propios...” (SI N° 52/
SCA/10).
En este último precedente, con cita de las SD N° 1/
te
SRE/96 y 09/SCA/10 y de jurisprudencia de la Corte
Nacional, se entendió que “...Nadie puede ponerse en
contradicción con sus propios actos ejerciendo una
conducta incompatible con una anterior conducta
deliberada, jurídicamente relevante y plenamente
eu
eficaz (CS... Fallos: 7:319; 275:285; 286:459). Se con-
cluyó que “...más allá de la ventaja procesal o patrimo-
nial que el desconocimiento del factum propio puede
representar para el fisco, el intérprete debe valorar
el nocivo efecto cívico que tal desconocimiento aca-
rrea, al sorprender a los particulares con cambios de
R
actitud que no serían tolerados en el derecho priva-
do y, a la inversa, la repercusión moralizadora de un
Estado que posterga un beneficio inmediato para el
ejemplo de su conducta consistente y confiable (CN-
CAF, Sala V, “Oveón SA...”, Sent. 07/09/1998 en elDial-
AH22C3)...”
n
Que en el caso que ahora se examina, tampoco se
atendió al previo reconocimiento de “concubina” del
so
señor R. Ñ., vínculo que después fue negado al dictar
los actos administrativos impugnados. Claramente
surgen las dos conductas relevantes y contradictorias.
Primero el Instituto de Seguridad Social y Seguros le
reconoció ese carácter a M. H. S. por ser integrante
del grupo familiar del titular. Y luego, cuando se en-
om
contraba gozando de ese derecho, de los beneficios
de prestaciones de salud que brinda aquel mediante
la obra social SEROS, al momento de fallecimiento
cuando solicita la pensión, la desconoce como con-
cubina del causante (fs. 9/10, 83 y 85).
10. Ha incurrido así el ISSyS, en el segundo acto
Th
administrativo, en una arbitraria valoración de las
circunstancias comprobadas en el desarrollo del ex-
pediente administrativo, dictando una decisión que
carece de fundamentos. Constatándose una vez más
el vicio de falta de motivación y que es falsa la causa
porque el rechazo del Recurso de Reconsideración,
y por ende, de la pensión, no se corresponde con los
antecedentes de hecho acreditados en aquel trámite,
ni con el derecho. Exhibe arbitrariedad el único razo-
namiento que se expone, ya que solo se atendió a una
modificación en la vivienda que habitaban M. H. S. y
R. Ñ., hasta el fallecimiento de aquel, mediante la cual
se procuró evitar la situación de violencia en el seno
María Florencia Vivas
del hogar familiar, en una localidad del interior pro-
vincial, alejada de los centros urbanos, como es Río
Pico. Sin analizar lo alegado por la peticionante del
beneficio.
Ello, pese a que con el resto de la prueba aporta-
da resultaba acreditado el cumplimiento del recaudo
que exige el artículo 46 de la Ley XVIII N° 32: el carác-
rs
ter de concubina a la fecha del deceso del causante,
solo esto era exigido, en tanto existe descendencia en
común.
11. Que tampoco se atendió al fin tuitivo, que ha
inspirado al legislador a proteger los derechos de la
concubina, consagrados en el artículo 46 inciso a) de
la Ley XVIII N° 32. Ni a la doctrina del Alto Tribunal
de la Nación que aconseja que en casos debatibles, “...
toda preferencia hermenéutica debe volcarse hacia el
resultado que favorece los objetivos normativos y no
hacia el que los dificulta...” (Fallos: 196:22), por lo que
“...siempre, en caso de duda, debe estarse a la postu-
ra que concede y no a la que deniega la prestación...”
(Fallos: 280:75; 294:94; 303:857).
Pues con su razonamiento, el Directorio del ISSyS
ha dejado desprotegida a una mujer de 62 años, que
después de convivir con el causante desde el año
1980, con quien formó una familia, con tres hijos y
nietos, se ve sorprendida en su buena fe, cuando en
2017 el órgano previsional le desconoce ese carácter,
después de haberla reconocida como concubina al
brindarle la obra social por tantos años.
Que al respecto, cabe atender que Argentina, como
Estado Parte de la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer
(CEDAW, aprobada por Ley N° 23.179), se ha mani-
festado preocupada “por el hecho de que en situa-
ciones de pobreza la mujer tiene un acceso mínimo
a la alimentación, la salud... y las oportunidades de
empleo, así como a la satisfacción de otras necesida-
des...” (Preámbulo) “...han de considerar los proble-
mas especiales a que hace frente la mujer rural y el
importante papel que desempeña en la supervivencia
económica de su familia, incluido su trabajo en los
sectores no monetarios de la economía y tomarán las
medidas apropiadas para asegurar la aplicación de las
disposiciones” de dicha Convención. En particular, “...
beneficiarse directamente de los programas de segu-
ridad social” de la mujer rural (artículo 14 apartados
1 y 2.c).
En particular, con el propósito de proteger el dere-
cho de la mujer a una vida libre de violencia, al suscri-
bir además la Convención Interamericana para pre-
venir, sancionar y erradicar la violencia contra la mu-
jer (Convención de Belém do Pará - Ley N° 24.632),
Argentina, como Estado Parte entendió “...que la
Octubre | 2020-V • RDF • 149
 PENSIÓN POR FALLECIMIENTO DEL CONVIVIENTE
violencia contra la mujer constituye una violación de
los derechos humanos y las libertades fundamentales
y limita total o parcialmente a la mujer el reconoci-
miento, goce y ejercicio de tales derechos y liberta-
des...” (Preámbulo). Por ello, constituye un deber de
los Estados “...establecer procedimientos legales jus-
tos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a
violencia...” (art. 7 inciso f ). Asumió nuestro país este
compromiso.
Situaciones de vulnerabilidad como la que ha que-
dado expuesta, obligan a los poderes públicos a “...
te
abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de dis-
criminación contra la mujer y velar porque las autori-
dades e instituciones públicas actúen de conformidad
con esta obligación” (artículo 2 inciso d).
eu
12. Cabe adunar a lo ya dicho, que acierta la recu-
rrente al reprochar al ISSyS que no atendió a su situa-
ción particular, al plan de vida que decidió seguir, ya
que no podía especular con la posibilidad de que le
fuera negado un beneficio de pensión, cuando suce-
dieron los hechos de violencia.
R
En el año 2005, se revocó una sentencia de la Cáma-
ra Federal de la Seguridad Social, por prescindir de la
valoración de esa circunstancia, al denegar un bene-
ficio de pensión de una concubina que probó que era
víctima de maltrato. Los integrantes de la Corte Su-
n
prema Justicia de la Nación, concordaron en interpre-
tar las normas de la seguridad social con una perspec-
tiva de género, acordes con los fines que inspiran las
so
leyes previsionales, que son la cobertura de riesgos de
subsistencia, ancianidad y la protección integral de la
familia. Analizada la situación de una mujer expuesta
a una situación de violencia, uno de los fundamentos
que sustentan el voto de los Dres. Highton de Nolasco
y Zaffaroni, resulta pertinente traerlo al presente caso:
om
“...Que no resultaría razonable que quien se ha visto
obligada a recurrir a la justicia en defensa de su in-
tegridad física y psíquica y la de sus hijos menores
termine perjudicada por dicha acción, pues ello equi-
valdría a sostener que el riesgo en que se encontra-
ban debía ser afrontado a fin de asegurar un futuro
beneficio, conclusión que se encontraría reñida con
Th
el carácter tutelar del derecho previsional y con la
cautela con que los jueces deben juzgar las peticiones
en esta materia.” Y esa “...Protección constitucional
de la familia no se limita a la surgida del matrimonio
legítimo, porque a la altura del constitucionalismo
social sería inicuo desamparar núcleos familiares no
surgidos del matrimonio” (CSJN “Zapata, Lucrecia I.
c. ANSES s/ pensiones”, del 16/08/2005, publicado en
la revista RAP.com.ar).
A mayor abundamiento, cabe considerar un fallo
más reciente. En 2018, la Sala I de la Cámara Federal
de la Seguridad Social interpretó una situación de
150 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
concubinato, ante la solicitud del beneficio de pen-
sión, del modo que sigue. Consideró que existiendo
hijos en común y habiéndose interrumpido la convi-
vencia en aparente matrimonio de la solicitante con
el causante, debido a los malos tratos que aquella re-
cibía de este, cabe exigir la convivencia hasta la fecha
del fallecimiento del causante en condiciones nor-
males y no cuando existe violencia familiar. Entendió
rs
que “...No obstante que la convivencia en aparente
matrimonio es un requisito para acceder a la presta-
ción, habiendo la actora probado que convivió con el
causante durante muchos años... que hubo hijos en
común y, que la causa de la separación se debió a los
malos tratos que recibía por parte del causante, co-
rresponde atender al fin tuitivo de la materia a fin de
no dejar desprotegido al conviviente que se encuen-
tra sometido a malos tratos ni avalar una situación de
violencia. Pues, el artículo... exige el mantenimiento
de la convivencia hasta la fecha de fallecimiento del
causante en condiciones normales y no cuando exis-
te violencia familiar”. Valoró ese Tribunal la prueba
aportada (denuncias policiales y testimonios), advir-
tiendo “...que ante situaciones de violencia intrafami-
liar uno de los principales inconvenientes que deben
sortear las víctimas de violencia tanto física como psi-
cológica, es vencer el miedo y denunciar la situación
que soportan, por lo que exigir mayores elementos
de prueba a fin de reconocerle el derecho a pensión
equivaldría a denegarlo lisa y llanamente, sin adver-
tir la especial situación de este tipo de víctimas y las
circunstancias que atraviesan” (“Caracciolo, Susana
Estela c. ANSES s/ pensiones”, del 01/03/2018, publi-
cado en www.aastyss.org.ar/files/documentos/255/
Boletin66.pdf ).
13. En razón de todo lo analizado y la cuantiosa
prueba concordante, la negativa del órgano previsio-
nal no es razonable. El rigor de los razonamientos ha
desnaturalizado los fines que inspiraron la protección
de la concubina en la legislación previsional provin-
cial y los derechos de la mujer mayor consagrados en
aquellos Tratados Internacionales. El ISSyS hizo caso
omiso de la vulnerabilidad económica de la señora
M. H. S., de la situación de violencia padecida, en el
contexto de una zona rural y que requería una tutela
eficaz, a fin de no agravar sus ya precarias condicio-
nes de vida.
Así se interpretan los compromisos asumidos por el
Estado Nacional al adherir a la Convención Interame-
ricana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violen-
cia contra la Mujer (Convención De Belem Do Pará),
a la Convención Interamericana sobre la Protección
de los Derechos Humanos de las Personas Mayores
y a la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (CEDAW)
Los que imponen al órgano previsional y a este Tri-
bunal, el deber de examinar este caso sometidos a su

jurisdicción, a la luz de su preceptiva, armonizándola
con la ley previsional vigente. Ello, a fin de no incurrir
en prácticas administrativas o jurídicas que toleren o
naturalicen la violencia contra la mujer mayor, que no
atienden al principio de sustitividad y que restringen
el reconocimiento del derecho a la pensión derivada
del fallecimiento de quien ejerció los actos de violen-
cia, dada la situación particular acreditada.
14. Que en consecuencia, no habiendo superado el
control jurisdiccional las dos resoluciones adminis-
trativas impugnadas, deben ser revocadas y dictarse
te
una nueva decisión en su reemplazo, ajustada a de-
recho y a los considerandos precedentes. Por lo que
corresponde hacer lugar al recurso presentado a fs.
3/5 por la señora M. H. S.
eu
15. Conforme lo dispuesto por el art. 46 de la Ley
XIII N° 4, procede regular los honorarios del letrado
apoderado de la recurrente, aun cuando este tipo de
proceso no genere costas. En las SI N° 9 y 65/SCA/15,
entre otras, se interpretó que el art. 7 del citado cuerpo
R
legal (sustituido por la Ley XIII N° 15), no ha previsto
un mínimo para el trámite de Recursos Jurisdicciona-
les que se satisfacen con un solo escrito. No obstante,
dispone que en ningún “juicio o incidente” se podrá
regular una suma inferior a ocho [8] jus. Por lo que se
n
estima que por su imperio, corresponde atender a los
so
om
Th
María Florencia Vivas
parámetros dados por el art. 5 incs. b) y f ) de la ley
citada y regular los honorarios del Dr. M. A. B., en la
suma equivalente a ... (...) jus, a la fecha de este pro-
nunciamiento, con más IVA si correspondiera (arts. 5
incs. b) y f ), 7 y 46 de la Ley Arancelaria XIII N° 4). Sin
regular honorarios a los letrados del Organismo ape-
lado por imperio del art. 2 de la referida normativa.
rs
Por ello, la Sala Civil, Comercial, Laboral, Conten-
cioso Administrativa, de Familia y Minería del Supe-
rior Tribunal de Justicia; resuelve: 1°) Hacer lugar al
lugar al Recurso de Apelación (art. 9 de la Ley XVIII
N° 32) interpuesto a fs. 3/5 por la señora M. H. S. 2°)
Revocar la Resolución N° 1481/2018 y la Resolución
N° 1044/2018 del Instituto de Seguridad Social y Segu-
ros. Dentro del término de quince [15] días de quedar
firme la presente, este órgano previsional deberá dic-
tar una nueva resolución ajustada a derecho, confor-
me los considerandos precedentemente expuestos.
3°) Regular los honorarios profesionales del Dr. M.
A. B., en la suma equivalente a ... (...) jus, a la fecha
de este pronunciamiento, con más IVA si correspon-
diera (arts. 5 incs. b) y f ), 7 y 46 de la Ley Arancelaria
XIII N° 4). 4°) Regístrese, notifíquese y devuélvase el
expediente administrativo al ISSyS. La presente se
firma con dos miembros de la Sala Civil por apli-
cación del art. 28, Ley V - N° 3. — Mario L. Vivas.
— Alejandro J. Panizzi.
Octubre | 2020-V • RDF • 151
 El rol de los poderes del Estado en la aplicación de las políticas de género
El rol de los poderes del Estado
en la aplicación de las políticas
de género
te
Sumario: I. Introducción.— II. El caso en estudio.— III. La autonomía
personal.— IV. Violencia de género.— V. La perspectiva de género apli-
eu
cada desde el Estado.— VI. Conclusión.— VII. Bibliografía.
I. Introducción
El género, como enfoque teórico y metodo-
R
lógico acerca de la construcción cultural de las
diferencias sexuales, alude a las distinciones y
desigualdades entre lo femenino y lo masculi-
no y a las relaciones entre ambos aspectos, que
se ha transformado en una categoría de análisis
n
cada vez más importante (1).
En otras palabras, Zavala de Cosio (2003) lo
so
define como “el sistema de signos y símbolos,
representaciones, normas, valores y prácticas
que transforma las difereancias sexuales entre
los seres humanos en desigualdades sociales,
organizando las relaciones entre los hombres y
om
las mujeres de manera jerárquica, valorando lo
masculino como superior a lo femenino. Como
una construcción sociocultural e histórica que
incluye tanto aspectos objetivos como subje-
tivos, que preceden a los individuos pero que
ellos a la vez recrean continuamente en el que-
Th
hacer cotidiano” (2).
(*) Abogada egresada de la Universidad de Morón
(2006). Distinción al mérito académico otorgado por el
Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San
Martín.
(1) Serie 52 sobre “Mujer y desarrollo”. “Entender la
pobreza desde la perspectiva de género”, Unidad Mujer
y Desarrollo de la CEPAL-UNIFEM, Santiago de Chile,
enero de 2004, p. 10.
(2) ZAVALA de COSIO, M. Eugenia, “Impacto sobre la
fecundidad de los cambios en el sistema de género”, tra-
152 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
rs
María Florencia Vivas (*)
La violencia de género es una de las más gra-
ves manifestaciones de desigualdad entre el
hombre y la mujer. El establecimiento de medi-
das legales de carácter preventivo y protectoras
de las víctimas no han conseguido la desapari-
ción de la violencia, pero contribuyen a hacerla
visible, extrayéndola del ámbito de la intimidad
familiar en la que desde siempre había perma-
necido.
Con la violencia doméstica se pone de relieve
que la violencia sobre las mujeres tiene una cau-
sa específica, que es “consecuencia de una si-
tuación de discriminación intemporal que tiene
su origen en una estructura social de naturaleza
patriarcal” (3). Si el sexo apela a características
y funciones biológicas, el género es el resultado
de un proceso social de creación de identidades
a partir de la asignación simbólica de expectati-
vas de comportamiento, roles y valores que di-
ferencian a hombres y mujeres. Esta atribución
de identidades de género no es neutral, pues el
sistema social patriarcal, tradicional y mayori-
tariamente subsistente, asigna al género feme-
nino un rol subordinado respecto al del género
masculino.
bajo presentado en la sesión 5 del Seminario La fecundi-
dad en América latina: transición o revolución, organiza-
do por la CEPAL, Santiago de Chile, junio de 2003.
(3) MAQUEDA ABREU, María Luisa, “La violencia de
género: entre el concepto jurídico y la realidad social”,
Rev. Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 8, 2006,
p. 2.

El silencio con el que las víctimas de violen-
cia de género viven su particular infierno hace
que su situación de victimización por sus pare-
jas agrave más aún su estado. Transcurren años
y años asumiendo un maltrato físico y psicoló-
gico, con las dificultades añadidas que existen
para poder detectarlo y poner un punto que las
libere de tanto acoso y presión (4).
En este sentido, la cuestión en materia de de-
rechos humanos y violencia familiar resulta tan
te
extensa y abarcativa que, de acuerdo a Bidart
Campos, la trama temática que puede tejerse en
la relación de los derechos humanos con la fa-
milia cobra actualmente tal amplitud y elastici-
eu
dad que casi no quedaría fuera ningún área del
mundo jurídico ni de las interdisciplinariedades
que lo ligan a otros campos y ciencias: bioética,
sociología, ciencia política, ciencias de la salud,
economía, etc. (5).
II. El caso en estudio
R signa un cono de luz dentro del cual un sujeto,
El análisis del fallo “M. H. S. s/ recurso de ape-
lación c. resolución 1481/18 del Instituto de Se-
guridad Social y Seguros del Chubut” (Expte.
n
25.039-2018) intentará dar respuesta al interro-
gante ¿Le corresponde al Instituto de Seguridad
Social y Seguros de la Provincia de Chubut (IS-
so
SyS) admitir la solicitud de beneficio de pensión
a la Sra. M. H. S., quien fuera concubina del Sr.
R. Ñ. por más de 40 años, víctima de violencia
de género, pese a no haber cumplido con los re-
quisitos formales que demostraran una vida en
om
común?
Será objeto de análisis de este trabajo cómo
la violencia de género cruza transversalmente
cuestiones que son, en apariencia, tan ajenas a
la problemática y sin embargo influyen decidi-
damente en cuestiones tales como el derecho
Th
a una pensión, y la necesidad de resolver con
perspectiva de género.
El ISSyS desestimó el derecho a pensión de la
Sra. M. H. S. con fundamento en el art. 46 de la
(4) MAGRO SERVET, Vicente, “Pensión de Viudedad y
violencia de género”, Rev. Tribuna, España, 2017.
(5) BIDART CAMPOS, Germán J., “Familia y derechos
humanos”, en KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, El De-
recho de Familia y los nuevos paradigmas, Ed. Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 29.
María Florencia Vivas
Ley XVIII Nº 32, provincial. Esta norma señala
que el derecho pensionario de una mujer unida
de hecho, con hijos en común, se adquiere acre-
ditando la convivencia al momento del falleci-
miento del causante. A la luz de la resolución
que denegó el beneficio, este requisito no se en-
contraba corroborado pues, a consecuencia de
rs
situaciones de violencia de género, diez años
antes del fallecimiento, la víctima, con ayuda de
sus hijos habían levantado una pared divisoria
dentro del hogar. De este modo, la pareja vivió
separada, pero bajo un mismo techo en común,
por un lapso de aproximadamente diez años,
hasta que devino el deceso del victimario.
III. La autonomía personal
Señala Kemelmajer de Carlucci (2014) que: “el
significado del término autonomía, al menos en
el modo en el que ha estado históricamente usa-
do en nuestra tradición, metafóricamente, de-
en un especial ámbito de su propia existencia,
goza de poderes particulares”  (6). Desde esta
perspectiva, la autonomía se presenta como pla-
to de una balanza que cada sistema se esfuerza
por mantener en equilibrio con el peso de la tu-
tela de los intereses sobreindividuales (7).
Desde esta perspectiva amplia, de algún
modo, la autonomía se identifica con la liber-
tad. Ha dicho la Corte IDH que: “El concepto
de libertad y la posibilidad de todo ser huma-
no de autodeterminarse y escoger libremente
las opciones y circunstancias que le dan sentido
a su existencia, conforme a sus propias opcio-
nes y convicciones, es un derecho humano bási-
co, propio de los atributos de la persona, que se
proyecta en toda la Convención Americana” (8).
El principio de autonomía personal, tal como
lo analiza Silvina Álvarez, no puede tomarse de
manera aislada del contexto en el que se en-
(6) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “La autono-
mía de la voluntad en el derecho de familia argentino”, en
GRAHAM, Marisa - HERRERA, Marisa (dirs.), Derecho de
las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica
y contemporánea, Ed. Infojus, Buenos Aires, 2014, p. 4.
(7) BUSSANI, Mauro, “Libertà contrattuale e diritto eu-
ropeo”, Turín, Utet, 2005, ps. 5-6.
(8) Corte IDH, “Artavia Murillo vs. Costa Rica”,
28/11/2012.
Octubre | 2020-V • RDF • 153
 El rol de los poderes del Estado en la aplicación de las políticas de género
cuentran las personas a las cuales se pretende
aplicar. Esta autora (basándose en la situación
de las mujeres en las sociedades patriarcales)
concibe a la autonomía como relacional, lo que
implica entenderla en el marco de las relaciones
en las que se encuentran las personas a las que
se les pretende garantizar este principio (9).
Según Álvarez (2012), la autonomía relacional
está especialmente interesada en desentrañar
los procesos de socialización en los que se ins-
te
cribe y actúa la persona. Este concepto, a su vez,
supone una concepción de las personas en el
que las posibilidades racionales y morales solo
pueden entenderse adecuadamente en el con-
eu
texto de interacción propio (10).
Ahora bien, en primera instancia y a la luz del
análisis del caso en estudio, la negativa al otor-
gamiento de este beneficio constituye para la
Sra. M. H. S. una “afrenta al principio de auto-
nomía personal en la selección de su plan de
R Ahora bien, si la autonomía se vincula a la li-
vida, imponiendo una sola manera de cohabi-
tar y avasallando sus facultades constituciona-
les” (11). Cabe recordar que en un contexto de
reiteradas situaciones de violencia doméstica
n
denunciadas por la Sra. M. H. S., “fueron los hi-
jos de la pareja quienes propusieron la realiza-
ción de algunas obras en diversos sectores de la
so
casa familiar, con el fin de aliviar los momentos
de tensión que existían, logrando que en las si-
tuaciones de violencia, o de abuso de alcohol
por parte del Sr. R. Ñ., la apelante y sus hijos
encontraran cierta protección y resguardo físi-
om
co” (12).
En ese sentido, el principio de autonomía per-
sonal se encuentra consagrado en nuestro siste-
(9) FAERMAN, Romina, “Ética del cuidado: Una mi-
rada diferente en el debate moral”, Rev. de Teoría del De-
Th
recho, Universidad de Palermo, Buenos Aires, 2015, ps.
123-146.
(10) La autora cita al respecto a CATRIONA, Macken-
zie - STOLJAR, Natalie, “Relational Autonomy Feminist
Perspectives on Autonomy, Agency and the Social Self”,
Oxford University Press, Oxford, 2012. Disponible en
http://www.palermo.edu/derecho/pdf/La-autonomia-
de-las-mujeres.pdf.
(11) Conf. Fallo “M. H. S. s/ recurso de apelación c.
resolución 1481/2018 del Instituto de Seguridad Social y
Seguros del Chubut” (Expte. 25.039-2018).
(12) Conf. fallo citado.
154 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
ma jurídico en el art. 19 de la CN estableciendo
que “[l]as acciones privadas de los hombres que
de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de
los magistrados. De allí se puede interpretar
que en el ámbito de la convivencia familiar, la
rs
resolución del ISSyS no solo omitió considerar
los diversos inconvenientes de la pareja, “donde
ella siempre fue una víctima, sino que además
pretende imponer una sola y exclusiva interpre-
tación del estado de convivencia, avanzando
peligrosamente hacia definiciones de tipo per-
feccionistas, rechazadas por la práctica consti-
tucional” (13).
Así, el órgano previsional ha desconocido la
evolución del Derecho, que ha inspirado algu-
nas de las modificaciones del Cód. Civ. y Com.,
desconociendo así la “constitucionalización”
del Derecho de Familia.
bertad, no cabe extrañarse respecto a que la
contractualización del Derecho de Familia se
vincule inescindiblemente con el proceso de
constitucionalización del derecho de fami-
lia (14). En efecto, se ha sostenido que el presu-
puesto del paso de la concepción de la familia
institucionalizada a la constitucionalizada es la
negociabilidad en el ámbito de la familia (15).
Los autores italianos enseñan que mientras en
la época fascista el Estado totalitario había inva-
dido la esfera propia de la autonomía de la fami-
lia, el ordenamiento democrático, inspirado en
la pluralidad, debía prever amplios márgenes
de libertad individual entre los que eligieron
dar nacimiento a una familia (16). La familia no
(13) Conf. fallo citado.
(14) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria
- HERRERA, Marisa, “Derecho Constitucional de Fami-
lia”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2012, t. I, p. 40.
(15) BARBALUCCA, Vincenza - GALLUZI, Patrizia, ob.
cit., p. 3; STANZIONE, Pasquale - AUTORINO, Gabriella,
“Autonomia privata ed accordi coniugali”, en RUSCELLO,
Francesco, “Relazione introduttiva”, en RUSCELLO, Fran-
cesco (dir.), Accordi sulla crisi della familia e autonomía
coniugale, Padua, Cedam, 2006, p. 17
(16) FRANCO, Luigi, “Autonomia della famiglia e iden-
tità personale. Tra sovranità interna e sussidiarietà per-
formativa europea”, Scientifiche Italiane, Nápoles, 2012,
p. 9.

destruye a la persona. Cada cónyuge conserva
sus libertades personales, como la libre expre-
sión, la libertad religiosa, el derecho a la intimi-
dad, el derecho a desarrollar la propia actividad
laboral, etc. Consecuentemente, el derecho de
familia cede lugar al derecho a la vida familiar.
En ese proceso constitucional, la autono-
mía negocial de los cónyuges viene confiada a
un régimen consensual permanente, en el cual
el acuerdo de los cónyuges condiciona, sea la
te
constitución, sea la conservación de la relación
consorcial, no en una idea de mera colegialidad,
sino de respeto al valor “individualidad”. En este
contexto, el matrimonio (entendido como acto)
representa el primer y significativo momen-
eu
to de afirmación de la libertad y de la toma de
conciencia del consentimiento en el ámbito fa-
miliar. El consenso, entonces, no es solo el ele-
mento esencial del negocio matrimonial sino,
aun antes y fundamentalmente, constituye el
principal hilo conductor al cual se confía el en-
R materializar planes de vida que la persona no ha
tero estatuto normativo; de allí que el acuerdo
haya devenido el instrumento privilegiado de la
disciplina de las relaciones familiares (17).
n
En ese sentido, cabe reconocer que la situa-
ción de la familia es problemática; la familia
está sometida a tensiones internas y presiones
so
externas y, consecuentemente, está constreñida
a un proceso continuo de ajustes, redefiniciones
y estrategias (18).
Bajo este contexto, sabemos que las relacio-
nes en la familia han sufrido cambios radicales
om
en los últimos años en pos de alcanzar una real
“democratización de la familia”, lo cual significó
revisar aquellas relaciones verticalistas que pri-
maban en las familias, asentadas bajo los con-
ceptos de potestad marital y patria potestad, por
relaciones horizontales en lo interno y externo
del caratulado “elemento fundamental de la so-
Th
ciedad” (conf. art. VI de la Declaración Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre).
En lo interno, a través de la horizontalidad en
la relación de pareja, por aplicación de la men-
(17) BARBALUCCA, Vincenza - GALLUZI, Patrizia, ob.
cit., ps. 5-6.
(18) MANISCALCO, María Laura, “Osservazioni socio-
logiche sulla morfogenesi familiare”, en TORINO, Raffae-
le (dir.), I rapporti familiari tra autonomia e responsabili-
tà, Turín, Giappichelli, 2004, p. 3.
María Florencia Vivas
cionada igualdad ente el hombre y la mujer; y
en la relación parental, por aplicación del con-
cepto actual de responsabilidad parental por el
de patria potestad, e incluso el de autoridad pa-
rental. En lo externo, a través del reconocimien-
to social y jurídico de otras formas o estructuras
familiares diversas a la familia matrimonial he-
rs
terosexual (19).
Retomando el principio de autonomía, según
C. Nino (1992) surge con él la valoración de to-
dos los bienes que constituyen el contenido de
los derechos fundamentales, es decir, los bienes
que son necesarios para la elección y materia-
lización de los planes de vida  (20). Asimismo,
considera que la autonomía tiene dos caras: la
creación de los planes de vida y su ejercicio. Es-
tas facetas están interrelacionadas, ya que no
tiene sentido elegir planes de vida que no se
pueden materializar y no tiene valor, en el con-
texto de una concepción liberal de la sociedad,
elegido libremente (21).
Para este caso, la señora no tuvo más opción
que levantar una pared divisoria para evitar el
contacto con su concubino y de esta forma so-
brellevar una situación en un contexto de vio-
lencia que muy probablemente no estaba en su
ideal de plan de vida, viéndose vulnerada su au-
tonomía como derecho fundamental.
Afirma el autor que para la autonomía son tan
valiosas la capacidad de optar como la de satis-
facer planes de vida o preferencias formadas,
ambos derechos vulnerados para la Sra. M. H.
S. El modo en que vive una persona que goza
de autonomía personal no le es impuesto des-
de afuera sino que es producto de sus propias
(19) FAMÁ, M. Victoria - HERRERA, Marisa, “Ten-
siones en el derecho de familia desde la perspectiva de
género: algunas propuestas”. Este trabajo tiene su origen
en una ponencia titulada “La perspectiva de género en
el Derecho de Familia o cómo el Derecho de Familia si-
lencia al género”, presentada en el XIV Congreso Interna-
cional de Derecho de Familia, celebrado en la ciudad de
San Juan de Puerto Rico, del 23 al 27 de octubre de 2006.
(20) NINO, Carlos. “Fundamentos de derecho consti-
tucional”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 304.
(21) NINO, Carlos, “Derecho, Moral y Política II”, en
MAURINO, Gustavo (ed.), Los escritos de Carlos Santiago
Nino, Ed. Gedisa, Buenos Aires, 2007, p. 102.
Octubre | 2020-V • RDF • 155
 El rol de los poderes del Estado en la aplicación de las políticas de género
decisiones, y esta decisión fue tomada como úl-
timo recurso para su resguardo. Por ello es que
acierta la recurrente al reprochar al ISSyS que
no atendió a su situación particular, al plan de
vida que decidió seguir, ya que no podía espe-
cular con la posibilidad de que le fuera negado
un beneficio de pensión, cuando sucedieron los
hechos de violencia.
La satisfacción de los derechos económicos
y sociales también responde a la necesidad de
te
respetar la dignidad de las personas, y son un
presupuesto para el ejercicio de los demás de-
rechos. En este sentido, Luigi Ferrajoli (2001)
entiende que la satisfacción de los derechos so-
eu
ciales se basa en la “dignidad” de la persona.
Afirma al respecto que los niveles mínimos de
subsistencia que garantizan constituyen, justa-
mente, la principal condición de ese sentido de
pertenencia y solidaridad social en que se basan
R
la cohesión y los vínculos prepolíticos invoca-
dos como esenciales por las teorías comunita-
rias (22).
En efecto, la satisfacción de los derechos eco-
n
nómicos y sociales ha sido reconocida como
un prerrequisito para garantizar la autonomía
personal y el ejercicio de los derechos funda-
so
mentales. Esta relación entre la autonomía y la
satisfacción de las necesidades también es ad-
vertida por González Amuchástegui (1996) en
tanto afirma que “aun aceptando que el fin de-
seable de todo sistema ético y jurídico es garan-
om
tizar la autonomía de los individuos o garantizar
la existencia de individuos autónomos, debe-
mos ser conscientes de que para ello, no basta
con no impedir el ejercicio de la autonomía in-
dividual, sino que es imprescindible, además,
garantizar las condiciones para el ejercicio de
la autonomía; y no parece aventurado estable-
Th
cer una estrecha vinculación entre condiciones
para el ejercicio de la autonomía, satisfacción de
las necesidades humanas básicas y respeto a los
derechos humanos” (23).
(22) FERRAJOLI, Luigi, “Los fundamentos de los dere-
chos fundamentales”, Ed. Trotta, 2001, p. 339.
(23) GONZÁLEZ AMUCHÁSTEGUI, Jesús, “Mujer
y Derechos Humanos: Concepto y fundamentos”, en
AA.VV., Derechos Humanos de las Mujeres, UNIFEM,
Lima, 1996, p. 10.
156 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
En síntesis, la Sra. M. H. S. se ve afectada en
sus derechos por circunstancias sociales y eco-
nómicas, encontrándose en situación de vul-
nerabilidad social y, como tal, es el ISSyS quien
debería brindar los recursos necesarios para
que toda persona en situación desaventajada
pueda diseñar y materializar su plan de vida, te-
rs
niendo un acceso prioritario a las políticas des-
tinadas a garantizar sus derechos sociales.
El ISSyS no hace más que expedirse de mane-
ra irreflexiva y sistemática desatendiendo una
situación de violencia familiar. En ese sentido,
señala Nora Lloveras (2008): “La Violencia In-
trafamiliar no es cualquier clase de violencia: su
gravedad y trascendencia se señala a partir del
hecho que involucra a toda la familia. La VIF,
impacta no solo en la salud física y emocional de
los miembros de la familia sino que tiene costos
económico-sociales, con secuelas innegables
en el grupo familiar y en la sociedad toda” (24).
La Sra. M. H. S. convivió casi 40 años con el
Sr. R. Ñ., atravesando numerosas crisis y epi-
sodios de violencia. “Si bien hubo momentos
con algún distanciamiento, fueron ‘siempre re-
sueltos por el poder omnipotente del Sr. R. Ñ.,
quien decidía cuándo se retiraba del hogar y
hasta cuándo regresaba’ ... hubo infidelidades
de parte del fallecido, que la apelante debió so-
portar para mantener la dificultosa paz familiar,
priorizando el ‘status de sus hijos’, el que estaba
seriamente amenazado ante el potencial aleja-
miento de “quien ejercía abusivamente su papel
de soporte económico familiar” (Ar. “M. H. S. s/
recurso de apelación c. resolución 1481/18 del
Instituto de Seguridad Social y Seguros del Chu-
but”, Expte. 25.039-2018). Todos estos factores
son los que desencadenaron en la decisión de
dividir la vivienda.
IV. Violencia de género
Ahora bien, corresponde detenerse en la con-
dición de víctima de violencia de género de la
Sra. M. H. S. Para ello cabe mencionar el marco
jurídico que protege sus derechos como mujer.
En ese sentido, el Estado Nacional adhiere a la
Convención Interamericana para Prevenir, San-
(24) LLOVERAS, Nora, “Violencia doméstica e inter-
venciones estatales, análisis multicultural de la violencia
intrafamiliar”, Anuario del CIJS, 2008, p. 270.

cionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(Convención De Belem Do Pará) (25); a la Con-
vención Interamericana sobre la Protección de
los Derechos Humanos de las Personas Mayo-
res (26); y a la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la
mujer (CEDAW) (27).
En cuanto a la Convención de Belem do Pará
establece el derecho de las mujeres a vivir una
vida libre de violencia y destaca a la violencia
te
como una violación de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales, proponien-
do el desarrollo de mecanismos de protección
y defensa de los derechos de las mujeres como
eu
fundamentales para luchar contra el fenómeno
de la violencia contra su integridad física, se-
(25) La Convención de Belém do Pará, lugar en que fue
adoptada en 1994 establece por primera vez el derecho
de las mujeres a vivir una vida libre de violencia. Este tra-
R
tado interamericano de derechos humanos ha dado pau-
ta para la adopción de leyes y políticas sobre prevención,
erradicación y sanción de la violencia contra las muje-
res en los Estados Parte de la Convención, formulación
de planes nacionales, organización de campañas e im-
plementación de protocolos y de servicios de atención,
n
entre otras iniciativas; y ha sido un aporte significativo al
fortalecimiento del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos.
so
(26) Esta Convención es ley en nuestro país desde el
2017 y es la primera que tiene como sujeto exclusivo de
su protección a las personas mayores. La Argentina parti-
cipó con un rol activo en el Grupo de Trabajo encargado
de elaborar el proyecto de Convención Interamericana
en el seno de la OEA desde 2004, ejerciendo su presiden-
om
cia hasta el 2013. Este documento contiene importantí-
simas previsiones en relación a la salud de las personas
mayores, que comienzan con la afirmación de promover,
proteger y asegurar el reconocimiento y el pleno goce y
ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los dere-
chos humanos y libertades fundamentales de la persona
mayor, a fin de contribuir a su plena inclusión, integra-
ción y participación en la sociedad.
Th
(27) La Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)
fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en septiembre de 1979, y desde septiembre de
1981 ha tenido vigencia como tratado internacional. La
Convención establece una declaración internacional de
derechos para mujeres y también un programa de ac-
ción para los estados que la adoptaron y reconoce expre-
samente la discriminación de la mujer por el hecho de
serlo. La CEDAW está considerada como el documento
jurídico internacional más importante en la historia de
la lucha sobre todas las formas de discriminación contra
las mujeres.
María Florencia Vivas
xual y psicológica, tanto en el ámbito público
como en el privado, y su reivindicación dentro
de la sociedad. Para la Sra. M. H. S. hay una cla-
ra violación de todos los derechos enunciados
por esta Convención. Además de la ya aludida
vulneración hacia los derechos que hacen a su
autonomía personal, el Sr. R. Ñ. demostró innu-
rs
merables actos de violencia física y verbal hacia
su concubina: intentó ahorcarla, defendiéndo-
se con un fierro y con patadas; también quemó
las pertenencias de la Sra. como así también
adornos y fotografías suyas; la señora también
recibía amenazas constantemente; además ella
dormía en el suelo mientras él ocupaba la habi-
tación matrimonial. Sumado a ello, y atento los
ingresos mínimos percibidos por la Sra., ambos
compartían los gastos de servicios públicos de
la vivienda en común, a pesar de que el mayor
aporte económico lo efectuaba el Sr. R. Ñ., moti-
vo por el cual ella seguía dependiendo de él, sin
poder separarse.
Al respecto, Bertelli (1998) señala: “Sabido es
que las familias donde está presente la violencia
se caracterizan por relaciones asimétricas en las
cuales uno es el dominador y el otro el domina-
do. Ello conlleva sentimientos de miedo, terror,
opresión, desvalorización, como así también un
deterioro progresivo de la aptitud de la víctima
para asumir su propia defensa” (28).
Quienes sufren violencia se hallan ubicados
en un lugar de subordinación y sumisión que los
aísla cada vez más del medio social y los parali-
za, impidiéndoles reaccionar y pedir ayuda. Es
por ello que, muchas veces, las personas maltra-
tadas no se encuentran preparadas para exigir
sus propios derechos (29).
En un contexto de violencia física, verbal,
económica, psicológica y doméstica y frente a
la inacción judicial habida cuenta de las reite-
radas denuncias efectuadas por la víctima por
hechos que hacían imposible la vida en común,
(28) BERTELLI, María Cristina, “La violencia familiar
en el contexto social actual”, en Rev. Asociación Argentina
de Prevención contra la Violencia Familiar, Buenos Aires,
1998, p. 5.
(29) FAMÁ, María Victoria, “Derechos Humanos y Vio-
lencia Familiar: el rol de los terceros ¿ajenos? al proceso”.
Versión digital http://www.asapmi.org.ar/publicacio-
nes/articulos-juridicos/?id=26.
Octubre | 2020-V • RDF • 157
 El rol de los poderes del Estado en la aplicación de las políticas de género
la víctima se vio en la necesidad de desarrollar
con ayuda de sus hijos su propio mecanismo
de protección construyendo una pared diviso-
ria de ambientes para evitar el contacto y las
situaciones de violencia con su concubino. Ce-
cilia Grosman e Irene Martínez Alcorta (1995)
han señalado que hubiera sido deseable acor-
dar a los familiares de la víctima la posibilidad
de reclamar protección judicial, puesto que son
ellos quienes muchas veces deben asistir a he-
chos de violencia que les provocan, asimismo,
te
mortificaciones y perturbaciones físicas o psí-
quicas (30).
Por su parte, la Convención Interamerica-
na sobre la Protección de los Derechos Huma-
eu
nos de las Personas Mayores tiene como objeto
promover, proteger y asegurar el reconocimien-
to y el pleno goce y ejercicio, en condiciones de
igualdad, de todos los derechos humanos y li-
bertades fundamentales de la persona mayor, a
R
fin de contribuir a su plena inclusión, integra-
ción y participación en la sociedad. Al respec-
to, corresponde hacer mención que Argentina,
en su Preámbulo ha reconocido la necesidad
de abordar los asuntos de la vejez y del enve-
n
jecimiento desde una perspectiva de derechos
humanos. Asimismo, ha respaldado la incorpo-
ración de la perspectiva de género para hacer
so
efectivos los derechos de la persona mayor, des-
tacando la necesidad de eliminar toda forma de
discriminación, en el convencimiento de la im-
portancia de facilitar el cumplimiento de leyes y
programas de prevención de abuso, abandono,
om
negligencia, maltrato y violencia contra la per-
sona mayor.
En este sentido cabe poner de resalto que la
Sra. M. H. S. tampoco ha sido amparada por
los derechos concebidos por esta norma, habi-
da cuenta el abandono sufrido por encontrarse
Th
expuesta a situaciones que atentaron contra su
integridad física, psíquica y moral, en la esfera
social ya sea dentro de su hogar como en la vida
pública, configurando violencia contra su per-
sona y su condición de vejez. En particular, en
el art. 17 se ha establecido el derecho a la segu-
ridad social de la persona mayor, que la prote-
ja para llevar una vida digna, debiendo facilitar
(30) GROSMAN, Cecilia P. - MARTÍNEZ ALCORTA,
Irene, “Una ley a mitad del camino. La ley de protección
contra la violencia familiar”, 1995, ob. cit., p. 857.
158 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
y no obstaculizar (como lo ha hecho el ISSyS)
el reconocimiento de las prestaciones, garanti-
zándole un trato diferenciado y promoviendo el
pleno goce de sus derechos como así también
la posibilidad de elegir su lugar de residencia y
dónde y con quién vivir, en igualdad de condi-
ciones con las demás. De esta forma, queda aún
rs
más en evidencia no solo la naturalización de la
violencia hacia una mujer mayor sino también
el trato inhumano y desinteresado por parte de
este organismo para con la Sra. M. H. S. llegando
a configurar un caso de violencia institucional.
Respecto a la Convención sobre la elimina-
ción de todas las formas de discriminación
contra la mujer, la misma define la expresión
“discriminación contra la mujer” denotando
toda distinción, exclusión o restricción basada
en el sexo que tenga por objeto o por resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de
su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y de la mujer, de los derechos huma-
nos y las libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural y civil o en
cualquier otra esfera. Al respecto, para el caso
analizado el Sr. R. Ñ. ejercía cierta manipulación
psicológica por sobre la mujer, a quien además
de propinarle insultos y maltratos, evitaba mos-
trarla y exhibirla en público, además de negar-
se a recibirla cuando él permanecía internado.
Con este ocultamiento de su figura, el Sr. R. Ñ.
lograba la invisibilización de la mujer, su no re-
conocimiento social como tal, ejerciendo to-
tal violencia patriarcal y disponiendo una total
anulación de su existencia.
Esta última Convención también hace una
mención especial a la condición de mujer ru-
ral, a quien le dedica el art. 14, incorporando
obligaciones adicionales tendientes a revertir
la situación de exclusión estructural en que se
encuentra, en particular por el papel que des-
empeña en la supervivencia económica de su
familia, porque su trabajo discurre mayormente
en los sectores no monetarios de la economía y
porque carece de condiciones de vida adecua-
da, particularmente en relación con la vivien-
da, los servicios sanitarios, las redes eléctricas
y cloacales, el transporte y las comunicaciones.
Para este caso, la Sra. M. H. S., es una mujer de
62 años que vive en una pequeña comunidad
rural del interior de la Provincia de Chubut (Río

Pico), de aproximadamente dos mil habitantes,
que se solventa con la venta de empanadas y
con lo que su hija le paga por cuidar a sus nie-
tos ($3500); además de trabajar ad honorem en
el centro de jubilados. Luego de haber sufrido
hechos de violencia por parte de su concubino,
en lugar de marcharse, decidió continuar habi-
tando con él en la misma casa, como pudo; pro-
tegiéndose mediante una pared divisoria, ella
y sus hijos, contribuyendo de algún modo a la
armonía familiar, quedando de esta manera ex-
te
puesta a una situación de total vulnerabilidad.
Al respecto, cabe atender que Argentina,
como Estado Parte de esta Convención, se ha
eu
manifestado preocupada “por el hecho de que
en situaciones de pobreza la mujer tiene un ac-
ceso mínimo a la alimentación, la salud ... y las
oportunidades de empleo, así como a la satis-
facción de otras necesidades ...” (Preámbulo)
“... han de considerar los problemas especiales
a que hace frente la mujer rural y el importan-
R no puede ser exigido en un contexto de violen-
te papel que desempeña en la supervivencia
económica de su familia, incluido su trabajo en
los sectores no monetarios de la economía y to-
marán las medidas apropiadas para asegurar la
n
aplicación de las disposiciones” de dicha Con-
vención. En particular, “... beneficiarse directa-
mente de los programas de seguridad social” de
so
la mujer rural (art. 14, aparts. 1º y 2.c).
Párrafo aparte merece también la Ley provin-
cial XV 12 de protección contra la violencia fami-
liar, la cual faculta al juez/a que haya dispuesto
om
las medidas cautelares de protección a sancio-
nar a la persona agresora que viole las medidas
cautelares dictadas. Sin embargo, y a pesar de
las reiteradas denuncias realizadas por la Sra.
M. H. S., no hubo intervención judicial que per-
mitiera adoptar ningún tipo de medida para su
resguardo y el de su familia, contrariamente a lo
Th
que dice García de Ghiglino (2010): “Si la fami-
lia presenta hechos de violencia crónicos y con
riesgo creciente, requerirá de la intervención ju-
dicial inmediata a fin de que se adopten las me-
didas cautelares previstas por la ley...” (31).
En definitiva, se suma a lo expuesto que el
ISSyS hizo caso omiso a la situación de vulne-
(31) GARCÍA de GHIGLINO, Silvia - AQCUAVIVA, Ma-
ría Alejandra, “Protección contra la violencia familiar”,
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010.
María Florencia Vivas
rabilidad económica de la Sra. M. H. S. y de la si-
tuación de violencia padecida, bajo un contexto
de zona rural que requería una tutela eficaz, a
fin de no agravar sus ya precarias condiciones
de vida.
V. La perspectiva de género aplicada desde
rs
el Estado
Ahora bien, atento las particularidades del
caso, se podría aseverar que la violencia cons-
tituye una temática transversal a todas las
disciplinas del derecho, incluso al derecho pre-
visional, cuestión ajena que a primera vista no
parece guardar relación con él. Si bien la nor-
mativa local indica que en la provincia de Chu-
but se requieren 5 años o más de convivencia
ininterrumpida, contada con anterioridad a la
fecha del deceso del causante o que tengan hi-
jos y que tal situación de hecho esté presente al
tiempo del fallecimiento de aquel, tal recaudo
cia familiar, ya que ello importaría un sacrificio
inadmisible e inhumano para quien posea la le-
gítima expectativa de obtener un beneficio pre-
visional.
Es por ello, que resulta necesario que los órga-
nos administrativos realicen una interpretación
de la normativa de seguridad social conforme a
lo establecido en los tratados de Derechos Hu-
manos de los que Argentina es parte, que deben
ser utilizados armónicamente junto con la ley
provincial que aplica a este caso. De este modo,
la mujer víctima de violencia puede acceder al
derecho de pensión, superando la valla formal
establecida en la ley previsional interpretada, en
este caso, bajo una perspectiva de género. Esta
perspectiva, responde a lineamientos como la
incorporación a la cultura del organismo de la
defensa irrestricta de los Derechos Humanos
en su más amplia acepción a partir, no solo de
generar políticas de igualdad e inclusión plena,
sino de poner el acento social de los cometidos
públicos en la cuestión de género, aspecto clave
que atraviesa a toda la sociedad.
En ese sentido cobra relevancia un fallo del
año 2005, en el que se revocó una sentencia de
la CFed. Seg. Social, por prescindir de la valora-
ción de esa circunstancia, al denegar un bene-
ficio de pensión de una concubina que probó
que era víctima de maltrato. Los integrantes de
Octubre | 2020-V • RDF • 159
 El rol de los poderes del Estado en la aplicación de las políticas de género
la CS concordaron en interpretar las normas de
la seguridad social con una perspectiva de gé-
nero, acordes con los fines que inspiran las leyes
previsionales, que son la cobertura de riesgos
de subsistencia, ancianidad y la protección in-
tegral de la familia. Analizada la situación de
una mujer expuesta a una situación de violen-
cia, uno de los fundamentos que sustentan el
voto de los Dres. Highton de Nolasco y Zaffaro-
ni, resulta pertinente traerlo al presente caso: “...
Que no resultaría razonable que quien se ha vis-
te
to obligada a recurrir a la justicia en defensa de
su integridad física y psíquica y la de sus hijos
menores termine perjudicada por dicha acción,
pues ello equivaldría a sostener que el riesgo en
eu
que se encontraban debía ser afrontado a fin de
asegurar un futuro beneficio, conclusión que
se encontraría reñida con el carácter tutelar del
derecho previsional y con la cautela con que los
jueces deben juzgar las peticiones en esta ma-
teria”. Y esa “... Protección constitucional de la
R
familia no se limita a la surgida del matrimonio
legítimo, porque a la altura del constitucionalis-
mo social sería inicuo desamparar núcleos fa-
miliares no surgidos del matrimonio” (32).
n
En igual sentido, lo hace un fallo la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Na-
varra en España, confirmando la sentencia que
so
reconoce una pensión vitalicia de 692,76 euros
mensuales a una mujer víctima de violencia de
género en el momento del divorcio. El esposo
falleció en diciembre de 2016, y su exmujer so-
licitó la pensión de viudedad en marzo de 2017,
om
que fue desestimada por el Instituto Nacional de
la Seguridad Social (INSS) por no tener derecho
a la pensión compensatoria al haber transcu-
rrido más de 10 años entre la fecha de la sepa-
ración judicial y el fallecimiento del exmarido.
La mujer reclamó entonces al INSS la pensión
al amparo del texto de la Ley General de la Se-
Th
guridad Social, en relación con la Ley de medi-
das de Protección Integral contra la violencia de
género.
De esta manera, acreditadas las pruebas que
daban cuenta de esa violencia, para los magis-
trados del TSJN, el resultado de esa condena por
vejaciones constituyó un hecho aislado, pero
“dotado de una enorme significación”. A ello hay
(32) CS, “Zapata, Lucecia Isolina c. ANSeS s/ pensio-
nes”, del 16/08/2005.
160 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
que añadir, que el hecho vejatorio se produjo
en público, lo que permite enmarcar la denun-
cia en un ámbito en el que los insultos eran fre-
cuentes, tal y como así corroboraron los testigos
del juicio. Para el TSJN, “es evidente la coetanei-
dad entre la violencia de género y el momento
de la separación y divorcios de la demandante y
rs
su esposo”, por lo que concurren “todas las exi-
gencias legales y jurisprudenciales necesarias
para acceder a la pensión de viudedad solicita-
da” (33).
En definitiva, las conclusiones arribadas en
estos fallos de índole local e internacional, de-
muestran que más que seguir en el camino de
profundización de desigualdades, dan cuen-
ta que resulta indispensable una lectura críti-
ca y cuestionadora de la realidad que permita
una transformación en la interpretación de los
casos concretos que incorporen la perspectiva
de género, que tengan como fin garantizar es-
tándares que tengan un impacto fuerte y dura-
dero en las condiciones de vida de las mujeres
y sus familias, en su bienestar actual y futuro.
En ese sentido, resulta necesario referirse a un
tiempo presente que comience a abrir posibili-
dades a nuevos debates que desnaturalicen las
tradicionales formas de subalternidad feme-
ninas, rediscutiendo roles sociales y derechos
de una ciudadanía más inclusiva que incorpo-
ren la defensa irrestricta de los derechos huma-
nos poniendo el acento social de los cometidos
públicos en la cuestión de género, aspecto que
atraviesa a toda la sociedad.
En este sentido, la reciente reforma legislativa
civil y comercial argentina ha sabido demostrar
el protagonismo que ha cobrado la perspectiva
de géneros de conformidad con el desarrollo de
la doctrina internacional de los derechos huma-
nos en las estructuras jurídicas de los estados
nacionales.
En palabras de Marisa Herrera y Martina Sa-
lituri Amezcua (2018): “Se trata, a través de nor-
mas jurídicas que consagran un “sistema de
representación”, de acortar la brecha entre dere-
cho y realidad al plasmar cuan auténticas con-
quistas, muchas de las luchas de las feministas
y los colectivos de diversidad de género. Por su-
(33) TSJN, “D. Dulce c. INSS s/ pensión de viudedad”,
del 22/06/2018.

puesto que el camino es tensional y se inserta
en el marco de un conflicto social más profundo
y complejo, de allí que todavía quedan más lu-
chas por librar y conquistas por alcanzar, pero
aun así, el Cód. Civ. y Com. argentino ha sido
una herramienta legal hábil para empoderar a
las mujeres y a las identidades de género cons-
tituyendo (en los términos del filósofo del de-
recho argentino Cárcova) “un mecanismo de
contestación política y cambio social”. Este he-
cho por sí solo merece ser difundido y analizado
te
para que tantos otros puedan seguir problema-
tizando y construyendo herramientas legales
con un fuerte compromiso por la protección de
los más vulnerables” (34).
eu
Asimismo, es cuestionable la idea de que exis-
te una falta de previsibilidad en el derecho ad-
ministrativo, pues no existe normativa dentro de
la provincia que proteja en materia de violencia
a personas en situación de vulnerabilidad con
legitimidad para efectuar reclamos de esta ín-
R rechos humanos”, en KEMELMAJER de CAR-
dole.
VI. Conclusión
n
En síntesis, tanto el Estado Nacional, como los
provinciales y municipales no pueden ser aje-
nos, a la hora de resolver cuestiones administra-
so
tivas que guardan vinculación con la violencia
de género, a la imperiosa necesidad de hacer-
lo con perspectiva de género. Los formalismos
bajo los que se escudan, sin atender dicha pers-
pectiva, más allá de afectar y revictimizar al
om
vulnerable, constituyen además una grave irres-
ponsabilidad que no pueden desconocer: A la
luz de las Convenciones y Tratados Internacio-
nales suscriptos por nuestro país en la materia,
tras su grave incumplimiento, se corre, además,
el riesgo de una condena internacional de ca-
rácter pecuniario.
Th
La aplicación de la perspectiva de género por
parte de los Estados no solo debe ser materia de
declamación, o de propaganda política con fi-
nes mezquinos. Es necesario el compromiso de
los Estados en juzgar y resolver con perspectiva
de género, tarea que tampoco es privativa de los
(34) HERRERA, Marisa - AMEZCUA SALITURI, Marti-
na, “El derecho de las familias desde y en perspectiva de
géneros”, Rev. de derecho de la Fundación Universidad del
Norte, Barranquilla, 2018.
María Florencia Vivas
Poderes Judiciales sino de los otros dos Poderes
que lo componen.
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ob. cit., p. 3; STANZIONE, Pasquale - AUTORI-
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siones en el derecho de familia desde la pers-
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da “La perspectiva de género en el Derecho de
Familia o cómo el Derecho de Familia silencia
Octubre | 2020-V • RDF • 161
 El rol de los poderes del Estado en la aplicación de las políticas de género
al género”, presentada en el XIV Congreso Inter-
nacional de Derecho de Familia, celebrado en la
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VII.1. Jurisprudencia
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22/06/2018. Versión electrónica: http://www.
poderjudicial.es/search/openDocument/
a845d3bcb1b14885.
 ACCIÓN DE REINTEGRO
Aportes a la unión convivencial. Compra de un au-
tomotor. Necesidad de prueba del aporte realiza-
do. Rechazo de la demanda.
Con nota de María Guadalupe Morales Barrio-
nuevo
1. — La pretensión de cobro de una suma de di-
nero fundado en una repetición de lo pagado
te
por el actor, a los fines del a adquisición de un
rodado en razón que el mismo fue adquirido
íntegramente por él —sea mediante el pago de
dinero en efectivo y saldo—, con un crédito,
durante la unión convivencial de las partes,
eu
debe ser rechazada, pues de las escasas prue-
bas surge que el automóvil es propiedad de la
demandada en un 100%. Si bien el actor alega
haber pagado parte del precio del vehículo,
no acompaña prueba alguna que desvirtúe lo
R
informado por el Registro Nacional de la Pro-
piedad del Automotor. Pesaba sobre la parte
actora, acreditar en alguna medida, el origen
de tales fondos, y/o en su caso el acuerdo o
pacto por el cual se acordó utilizar la modali-
dad señalada, ocultando al real aportante de
n
los fondos para adquirir el bien [1].
2. — Quien alega la existencia de la affectio socie-
so
tatis, frente a la ruptura de la unión extrama-
trimonial, debe probarlo, a cuyo fin deberá
demostrar los aportes realizados, en bienes o
en trabajo personal, destinados a producir uti-
lidades a título de aporte societario y no a otro
om
título. De no probarse tal circunstancias, solo
queda la posibilidad de acreditar la existencia
de intereses comunes de orden patrimonial, ya
que el hecho de haber efectuado aportes para
la realización de mejoras de los bienes y/o ad-
quisición, con titularidad de cualquiera de los
convivientes, puede hacer viable el reclamo de
la contraria, para evitar así un enriquecimien-
Th
to sin causa, interponiendo una acción de re-
integro o reembolso. Pero la viabilidad de tal
acción, requiere necesariamente la demostra-
ción del enriquecimiento de uno con el con-
secuente empobrecimiento del otro, sin causa
justificada. Circunstancia que requiere de una
necesaria directa prueba directa.
JCiv. y Com. 20a Nom., Córdoba, 20/02/2020. - C. L.
J. c. T. C. E. s/ Abreviado - Cobro de pesos.
[Cita on line: AR/JUR/1033/2020]
L JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1] Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comer-
cial, Laboral y de Minería de Santa Rosa, sala I
• 26/02/2018 • F. V. A. c. T. H. N. s/ ordinario •
AR/JUR/26856/2018; Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Civil, sala H • 23/05/2007 • M., O. c. B.,
M. E. • AR/JUR/3129/2007.
rs
L COSTAS
Por su orden.
Sentencia número: 14.
1ª Instancia.- Córdoba, febrero 20 de 2020.
Vistos:
Estos autos caratulados en los que resulta que a fs.
1/4 compareció L.J.C. DNI N° ... y promovió formal
demanda en contra de C.E.T, DNI N° ... persiguien-
do el cobro de la suma de pesos ochenta y cinco mil
($85.000.-) con más intereses y/o lo que en más o en
menos resulte de la prueba a rendirse.
Relató los hechos. Manifestó que conoció a la de-
mandada en el año 2009 con quien inició una relación
amorosa. Que cuando se conocieron ella le manifestó
que tenía problemas con su padre, su madre y un her-
mano menor con quienes convivía y que se encon-
traba terminando sus estudios secundarios y que al
tiempo ingresó a la escuela de Policía de la Provincia.
Agregó que al poco tiempo de conocerse decidie-
ron irse a vivir juntos a una vivienda en calle ... de la
ciudad de Monte Cristo, debido en parte a los pro-
blemas familiares que la demandaba tenía de índole
económica. Que a la vivienda la alquilaba el actor al
Sr. V. Expresó que la demandada “jamás trabajó”, que
tanto la vivienda en la que vivieron inicialmente así
como los otros inmuebles a los que se fueron mu-
dando, siempre fueron alquilados y solventados por
el actor. Que siempre estuvo a su cargo hacer frente
a los gastos del hogar: comida, impuestos servicios,
alquiler, vestimenta de la demandada y los gastos que
generaba la carrera de policía (tales como transporte,
libros, apuntes, etcétera).
Señaló que en ese entonces el actor trabajaba en
Transporte Monte Cristo y que se dedicaba al trans-
porte de pasajeros interurbano, teniendo un auto-
móvil Renault 19, dominio ..., que se encontraba ins-
cripto a su nombre. Que entregó el mencionado au-
tomóvil y adquirió un Ford Ecosport, dominio ..., que
actualmente está bajo la titularidad de la demandada,
es motivo de la presente demanda y está valuado en
Octubre | 2020-V • RDF • 163
 ACCIÓN DE REINTEGRO
$192.000.- Agregó que el 09/11/2010 nació su prime-
ra hija M.E.C. y el 15/02/2013 nació su segundo hijo
E.A.C.
Que los ingresos de la familia solo provenían de su
trabajo como empleado de la empresa de transporte.
Que mientras trabajaba en relación de dependencia
cubría francos para generar ingresos extras. Dijo en
este sentido que siempre se preocupó por cumplir
con sus obligaciones asumidas tales como el alquiler
de la casa, los servicios, la compra de muebles para el
hogar, etcétera. Que fue su preocupación el bienestar
te
de sus hijos así como también el apoyo a la deman-
dada para que pudiera asistir a sus clases, estudiar y
recibirse.
En este sentido afirmó que su aporte a la unión con-
eu
vivencial con C.E.T. no pasó solamente por lo econó-
mico y lo material, sino que se hizo cargo de los niños
en todo lo que pudo, colaboro en llevarlos al jardín de
infantes y en los estudios. Refirió que siempre consi-
deró que su compañera estaba cursando una carrera
que para ella iba a ser una herramienta importante en
R
la vida y que iba a ser otro aporte a la familia para un
mejor pasar, lo cual a su entender fue un error en la
manera de pensar. Agregó que tan pronto la deman-
dada egresó comenzó a quejarse de todo cuanto tenía
y que nada le servía, incluido él.
n
Por lo tanto entendió que el objetivo de C. estaba
cumplido: estudio a su costa y con una carrera en
mano, su pareja no era necesaria. Señaló que la de-
so
mandada siempre fue ama de casa y que cuando na-
cieron los niños de la pareja se ocupó de ellos alter-
nando con sus estudios en la escuela de Policía.
Que el patrimonio de la unión convivencial es-
tuvo constituido por los bienes muebles de la casa
om
comprados por el actor. Que en septiembre de 2011
adquirieron en la empresa Montironi el automotor
Ford Ecosport dominio ... que pusieron a nombre de
la demandada, siendo los costos de la compra sumi-
dos en su totalidad por el compareciente, entregando
la suma en efectivo de $30.000.- que provenían de la
venta de su anterior vehículo y la suma de $16.000.-
Th
que provenían de ahorros. Que el saldo de $80.000.-
fue financiado por Banco Estándar Bank en 36 cuotas
iguales, mensuales y consecutivas de $2.500.- aproxi-
madamente que abonó el actor hasta septiembre de
2013, oportunidad en la que la demanda le arrebató el
vehículo sosteniendo que ella era la titular dominial
de la unidad.
Señaló que los ingresos de la demandada como
agente eran irrisorios, que la cifra abonada por su par-
te asciende a la suma de $85.000.- y que esto ingresó
al patrimonio de la demandada configurando a su en-
tender un enriquecimiento sin causa en desmedro del
164 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
patrimonio del actor. Afirmó que con la adquisición
del rodado surgieron problemas en la pareja y que
para mantener la familia unida accedió a poner el ve-
hículo a nombre de la demandada siendo que había
realizado muchas changas y horas extras para ahorrar
y así cambiar el auto. Que en septiembre de 2013 se
separaron, el actor se retiró del hogar e inmediata-
rs
mente inició las acciones correspondientes a los fines
de que se estableciera a cuota alimentaria que debía
cumplir. Agregó que el pago del seguro del auto esta-
ba incluido en la cuota pactada. Señaló que la unión
con C.E.T. estuvo basada en relaciones afectivas de ca-
rácter singular, público, notorio, estable y permanen-
te. Que convivieron de manera ininterrumpida desde
el año 2010 y que compartieron un proyecto de vida
común. Que en esta unión convivencial se dieron los
requisitos previstos por el art. 510 del Cód. Civ. y Com.
de la Nación. Por lo que hasta el momento el patrimo-
nio de esa unión convivencial se conformaba de: los
muebles de la casa que habitaron durante la relación
y el automotor Ford Ecosport dominio ..., modelo
2011 valuado en $192.000.- Teniendo en cuenta dicha
tasación entendió que existe a su favor una diferencia
de $85.000.-, aclarando en este punto que no se recla-
ma la mitad en virtud de que quedaron pendientes de
pago 9 cuotas. Ofreció pruebas.
Impreso el trámite de ley y corrido el traslado de la
demanda cfr. fs. 15, a fs. 61/68 la demandada contestó
la demanda solicitando su rechazo in limine con es-
pecial imposición de costas y recusando sin expresión
de causa al tribunal interviniente. Rechazó, negó y
controvirtió por falaces todas las invocaciones y con-
sideraciones efectuadas por el actor en autos.
En especial negó que en el año 2009 se hubiera co-
nocido con el accionante, que hubiera manifestado
que tenía problemas con su padre, su madre y su her-
mano y que conviviera con estos con un “pasar muy
humilde”. Así también negó que en el año 2009 se en-
contrara terminando el secundario.
Negó que la decisión de vivir juntos fuera porque
tenía problemas con su familia de índole económica.
Negó que se fueran a vivir a una vivienda de la ciudad
de Monte Cristo, que locara el inmueble el deman-
dante, que ella jamás trabajara, que los inmuebles
donde residían fueran alquilados por el actor, que es-
tuvieran a su exclusivo cargo los gastos del hogar, co-
mida, impuestos, alquiler, vestimenta de la suscripta y
los gastos de la carrera de policía.
Negó que por ese entonces el actor trabajara en
“Transporte Monte Cristo”, que tuviera de su propie-
dad un automóvil Renault 19, que el actor adquiriera
el vehículo Ford Ecosport domino ..., que dicho vehí-
culo esté valuado en $192.000.-

Negó también que los ingresos de la familia solo
provinieran del trabajo del actor, que siempre se preo-
cupara por cumplir con sus obligaciones, que cuando
nacieron los niños fuera una preocupación del actor
el bienestar de estos y que el actor la apoyara para que
pudiera asistir a sus clases, estudiara y se recibiera.
Negó que el actor haya realizado aportes a la unión
convivencial, que se haya hecho cargo de los niños,
que realizara aportes para que la demandada pudiera
terminar su carrera.
te
Negó que se quejara cuando egresó de la escuela de
policía, que hubiera estudiado a costas del actor, que
su objetivo se hubiera cumplido, que siempre fuera
ama de casa.
eu
Negó que el actor se hubiera hecho cargo de los
niños cuando ella concurría a clases, que los bienes
muebles del hogar fueran comprados por el actor, que
adquirieran el vehículo referenciado, que los costos
de dicha compra fueran asumidos por el actor con
entrega de dinero en efectivo, negando los montos in-
dicados en la demanda.
R Que en el año 2011 y fruto de sus ahorros y a través
Negó también que sus ingresos fueran irrisorios,
que se haya configurado un enriquecimiento ilícito y
que la adquisición del vehículo suscitara problemas
en la pareja.
n
Negó que ella hubiera exigido que el automóvil fue-
ra puesto a su nombre, que en septiembre de 2013 el
so
actor decidiera retirarse del hogar por discusiones,
que la situación de la pareja se pusiera crítica cuando
comenzó a trabajar para la policía de la provincia.
Negó que convivieran desde el año 2010, que la
unión convivencial se haya configurado en los térmi-
om
nos del art. 510 Cód. Civ. y Com. de la Nación.
Negó en definitiva que se encuentre obligada a re-
sarcir importe alguno al actor. Afirmó que la lectura
de demanda denota una fabulación por parte del de-
mandante con la única finalidad de obtener una ven-
taja patrimonial ilegítima.
Th
Que el importe que reclamó es improcedente. Dio
su versión de los hechos. Afirmó que el actor adquirió
el Renault 19 consignado encontrándose en pareja y
conviviendo con M.S. siendo esta dueña del 50%. Que
cuando realizó la venta del rodado le entregó a su por
entonces ex concubina el 50% del valor del rodado
siendo que lo habían adquirido con fondos de ambos.
Continuó señalando que se recibió de la escuela de
policía en el año 2009, comenzando a prestar servi-
cios en calidad de agente de policía con una impor-
tante remuneración con más los ingresos que obtenía
en “adicionales”.
María Guadalupe Morales Barrionuevo
Que antes de ingresar a dichos estudios prestó
servicios en una boutique denominada “C.” de Av. SA.
Señaló que durante el año 2008 el actor fue despedi-
do de su trabajo en la fábrica de E.J., por lo que las
innumerables deudas asumidas por el actor debieron
ser sufragadas con los ingresos de la demandada que
por entonces los obtenía prestando servicios en la
escuela R.P. de esta ciudad. Que a principios del año
rs
2009 ingresó a la escuela de Suboficiales Gral. Manuel
Belgrano de la Policía de la Provincia sin gastos ya que
era beneficiaria de una beca especial, egresando de la
escuela a fines del año 2009.
Luego expresó que cuando se enteraron de que es-
taba embarazada de su primer hijo decidieron con el
actor mudarse a la casa de sus padres donde le brin-
daron alojamiento y residencia en forma gratuita.
Que posteriormente y ya habiendo nacido el primer
bebé de la pareja decidieron trasladarse a la ciudad de
Monte Cristo donde la demandada alquiló un inmue-
ble, siendo el actor el garante contractual. Afirmó que
abonó rigurosamente todos los meses de locación no
resultando necesario acudir a la garantía.
de un préstamo personal a la demandada por parte de
su madre, adquirió el vehículo Ford Ecosport pagade-
ro mediante la financiación de un crédito prendario.
Afirmó que el vehículo se inscribió a su nombre
porque es de su exclusiva propiedad por haberlo pa-
gado íntegramente. Que en el año 2013 se produjo la
ruptura de la convivencia por diversas causas atri-
buibles al actor, incluyendo situaciones de violencia
familiar. Que el automotor quedó en su poder por re-
sultar ser la dueña exclusiva y excluyente.
Que a cuatro años de la separación el actor reclama
un importe de dinero de un bien sobre el que no le
asiste derecho. Que nunca llegó a conocer en qué gas-
taba sus ingresos remunerativos y que quizás ese fue
el motivo más importante de la separación de la pare-
ja, toda vez que se vio obligada a hacerse cargo de la
mayor parte de las erogaciones para el sostenimiento
del hogar.
Consideró que sobre el tópico rige el principio de
autonomía de la voluntad de las partes al momento
de la compra del bien en tratamiento.
Citó doctrina a su favor. Señaló que teniendo en
cuenta que la ruptura del concubinato se produjo en
el año 2013 resultan de aplicación las normas conte-
nidas en la legislación aplicable donde se distingue
entre las uniones convivenciales y matrimoniales, no
existiendo comunidad de bienes en las primeras y sí
en las segundas. Que en tal sentido, las uniones con-
vivenciales son vínculos afectivos y no comerciales o
Octubre | 2020-V • RDF • 165
 ACCIÓN DE REINTEGRO
lucrativos. Citó jurisprudencia y doctrina a su favor.
Ofreció prueba.
A fs. 78 consta el avocamiento que ha quedado firme.
Abierta la causa a prueba (cfr. fs. 106), la parte ac-
tora ofreció documental, instrumental, informativa,
testimonial y pericial. Por su parte la demandada
ofreció prueba documental, informativa, testimonial
y confesional. Fue diligenciada la que dan cuenta es-
tos obrados.
te
Habiéndose celebrado audiencia en los términos
del art. 58 Cód. Proc. Civ. y Comercial sin que las par-
tes hayan arribado a un acuerdo (cfr. ff. 259) y dictado
y firme el decreto de autos (cfr. fs. 236), queda la cues-
tión en estado de ser resuelta.
eu
Considerando:
Primero: Que C. L. J. compareció y promovió de-
manda por cobro de pesos en contra de C.E.T., a fin de
obtener el cobro de la suma de pesos ochenta y cinco
R
mil ($85.000) con más intereses, costos y costas hasta
su efectivo pago, o lo que en más o en menos resul-
te del criterio del tribunal al dictar sentencia, como
repetición de lo pagado en la compra del automóvil
Ford Ecosport, dominio ..., actualmente bajo la titula-
ridad de la demandada.
n
Impreso el trámite de los presentes y corrido el tras-
lado de la demanda, esta compareció y contestó la de-
so
manda solicitando su rechazo en todos los términos
con costas. Todo ello conforme surge de lo relaciona-
do en los vistos a los que me remito por razones de
brevedad.
Segundo: Previo a continuar con el análisis, es dable
om
señalar cuál es la ley aplicable en el caso de marras,
sabido es que desde el 01/08/2015 se encuentra en
vigencia el Cód. Civ. y Com. de la Nación (ley 26.994),
habiéndose derogado —asimismo— el ordenamiento
de fondo anterior (art. 4, ley 26.994). Con lo cual, lo
primero que ha de determinarse es cual resulta ser la
preceptiva en la que debemos subsumir los hechos
Th
para resolver la cuestión.
Establece el art. 7 del nuevo Código sustancial
determina, con similar redacción que el art. 3 del
ordenamiento derogado, que “a partir de su entrada
en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de
orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los
contratos en curso de ejecución, con excepción de las
166 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
normas más favorables al consumidor en las relacio-
nes de consumo”.
Así las cosas, la aplicación inmediata de la ley es
el principio consagrado en la primera cláusula del
artículo, en función del cual las leyes se aplican a las
nuevas situaciones o relaciones jurídicas que se creen
a partir de la vigencia de la ley y a las consecuencias
rs
que se produzcan en el futuro de relaciones o situa-
ciones jurídicas ya existentes al momento de vigencia
de la ley.
Señalando la doctrina que en estos casos no hay re-
troactividad ya que la nueva ley solo afecta a las con-
secuencias que se produzcan en el futuro (Conf.: Fe-
rreira Rubio, Delia M., en AA.VV. Código Civil Comen-
tado, Bueres, Alberto (dir.) - Highton, Elena (coord.),
T. 1, ps. 10/11).
Ahora bien, a la luz de lo expuesto cabe determinar
si casos como el presente donde el hecho generador
de la demanda es anterior a agosto de 2015, deben
resolverse con apoyatura en el Cód. Civil Velezano o
si deviene de aplicación la nueva preceptiva del Cód.
Civ. y Com. de la Nación.
Con todo, desde que la determinación de cuál es la
preceptiva aplicable resulta esencial en la sentencia
(art. 155, Const. Prov. y art. 327, Cód. Proc. Civ. y Co-
mercial) y en tal sentido la jurisdicción debe explicitar
suficientemente los motivos y fundamentos de su de-
cisión, es que resulta imprescindible esta aclaración
previa.
Con el fin de adelantar la respuesta al tema que
nos convoca, estimo que debemos apoyarnos en la
normativa vigente al momento de acaecer los hechos
(Cód. Civ., según Ln. 340 y sus modificatorias y com-
plementarias). Es que, coincidiendo con autorizada
doctrina, diré que la ley que corresponde aplicar es
la vigente al momento que la relación jurídica nació
(Conf.: Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El artículo
7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en
trámite en los que no existe sentencia firme”, LA LEY
2015-B, 1146). El art. 7, Cód. Civ. y Comercial y el 3,
Cód. Civil, son conceptualmente iguales: la nueva ley
rige para los casos en su curso de desarrollo al tiempo
de su sanción, más no rige para los hechos pasados
que quedaron sujetos a la ley anterior pues juega allí
la noción de consumo jurídico. En conclusión: esti-
mo que el juzgamiento de estos obrados deberemos
apoyarnos en las normas del Cód. Civil vigente al mo-
mento de acaecer los hechos.
Tercero: A los fines de resolver la cuestión plantea-
da, resulta de fundamental importancia en primer lu-
gar determinar la plataforma fáctica en que se han de-
sarrollado los sucesos invocados por las partes, para

luego proceder a su calificación jurídica y determinar
si corresponde o no hacer lugar a la demanda.
En este contexto, ha sido reconocido por ambas
partes que existió una relación de pareja entre ellos,
que esta relación habría terminado, el año 2013 cuan-
do decidieron separarse luego de convivir y el na-
cimiento de hijos en común. Esto es con anterioridad
a la interposición de la demanda. En cuanto al inicio,
no existe duda que durante el año 2009 ya existía, pero
según afirma la demandada, lo que es corroborado
con el testimonio que corre a fs. 167, habría tenido su
te
comienzo en el año 2008.
Igualmente tenemos por cierto que la demanda-
da estudió la carrera de policía, aunque las partes no
coinciden respecto del período de cursado previo, y
eu
su finalización, no se discute que durante tal convi-
vencia se dieron dichos eventos. Asimismo, que en el
año 2011 fue adquirido el automóvil Ford Ecosport,
dominio ..., que desde sus orígenes fue inscripto a
nombre de la demandada con el 100%.
R
Sin embargo, como se señalara, el presente proceso
se ha desarrollado dentro de un limitado marco pro-
batorio, por ambas partes, ya que la tramitación de la
causa y los sustentos de cada posición, no han sido
debidamente probados. Ni el actor ni la demandada
han acompañado elementos probatorios que corro-
n
boren con certeza sus afirmaciones. Se destaca, la
coincidencia entre ambas de algunos aspectos que
pueden servir de sustento para valorar y poder así
so
arribar a una resolución del planteo.
A fs. 9 se glosaron recibos de haberes del actor, co-
rrespondiente al año 2009. A fs. 2 se acompañó título
automotor del bien que diera origen a las presentes
actuaciones, cuya inscripción data del año 2011, y
om
que de su texto surge que la titularidad recaía sobre
la demandada, y que esta autorizó al actor a su con-
ducción.
Seguidamente se acompañan constancias de pagos
efectuados por la demandada, así se acompaña copia
de un contrato de locación celebrado por esta con
Th
vigencia durante los años 2012/2014, donde el actor,
Sr. C. figura como garante (cfr. fs. 16/18). Glosándose
a fs. 19/26, recibos de pago correspondientes emiti-
do a nombre de la Sra. T. Igualmente se glosaron a fs.
36/42 y 43/49 recibo de pagos de servicios, acompa-
ñados por parte de la demandada, correspondientes
a luz (cooperativa) y gas de períodos que van entre
2010/2014).
Por otro lado la Sra. T. a fs. 51/60 acompañó cons-
tancias emitidas por entidad bancaria, invocando que
la misma refiere al pago de un crédito, que invoca fue
motivado en la adquisición del rodado, Ford Ecos-
María Guadalupe Morales Barrionuevo
port dominio ... Sin embargo, a pesar de lo señalado,
el actor manifestó ser él quien realmente abonaba la
cuota.
Se glosó, por otro lado constancias de un plan de
pago, círculo a nombre del Sr. C. por un automóvil
Fiat Punto, correspondientes a los años 2011/2012. Se
suma a tal probanza que a fs. 147/148 corre informe
rs
dominial respecto de un rodado Renault 19, que fuera
de titularidad del actor entre los años 2006/2012 (Do-
minio ...). Lo señalado es conteste con la testimonial
de fs. 167 referenciada de la Sra. M. C. S., quien afirmó
se la ex pareja del actor. De su testimonio surge ade-
más la venta del referenciado rodado, y que luego de
su venta, ya que fue adquirido mientras convivían, le
entregó la mitad correspondiente.
Además que durante la convivencia de los hoy liti-
gantes, el actor trabajaba como chofer y la demanda-
da como policía.
Las circunstancias de tal convivencia entre los hoy
litigantes, refieren las testimoniales cfr. fs. 134/135, fs.
136/137, fs. 158, fs. 139/141, fs. 167, que refieren a la
existencia de la relación de pareja, de su convivencia
y de los hijos de ambos.
Esta es la prueba arrimada, sobre las posiciones
asumidas por las partes en el presente litigio.
Cuarto: Teniendo en claro estos aspectos, en este
punto es menester recalcar que la pretensión del
actor es el cobro de una suma de dinero fundado en
una repetición de lo pagado por él, a los fines del a
adquisición del rodado Ford Ecosport dominio ..., en
razón que el mismo fue adquirido, según manifestara,
íntregamente por él —sea mediante el pago de dinero
en efectivo y saldo—, con un crédito.
Conforme tales afirmaciones, y verificadas las
constancias de fs. 12, el rodado consta la inscripción
del dominio a nombre de la Sra. C.E.T.
Así las cosas, debemos recordar que en materia de
bienes registrables, puntualmente en materia auto-
motor resulta aplicable lo dispuesto por el art. 1° del
decreto/ley N° 6582 establece que “la transmisión del
dominio de los automotores deberá formalizarse por
instrumento público o privado y solo producirá efec-
tos entre las partes y con relación a terceros desde la
fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la
Propiedad del Automotor”. De la lectura de la norma
citada, surge con claridad que la inscripción aparece
impuesta por el legislador con carácter constitutivo (a
diferencia de los inmuebles en donde la inscripción
es declarativa y responde a fines de publicidad). En
consecuencia el derecho real no existe sobre un auto-
motor —independientemente de los derechos perso-
Octubre | 2020-V • RDF • 167
 ACCIÓN DE REINTEGRO
nales que pudieran derivar del acto de adquisición—
si la transferencia al adquiriente no ha sido inscripta.
Así las cosas, siendo que “la carga de la prueba es
el imperativo, o el peso que tienen las partes de ac-
tivar adecuadamente las fuentes de prueba para que
demuestren los hechos que les corresponda probar
a través de los medios probatorios y sirve al juez en
los procesos dispositivos como elemento que forma
su convicción ante la prueba insuficiente, incierta o
faltante.” (CNCom., Sala B, LA LEY, 124-1168, sum.
14.688; id. JL, T. 4, N 7093). Y que “la carga de la prue-
te
ba es una circunstancia de riesgo, toda vez que quien
no prueba los hechos que debe probar pierde el plei-
to, si de ellos depende la suerte de la litis. Ergo, negada
la situación fáctica por el contradictor, la distribución
de la carga probatoria se impone a quien ha afirmado
eu
los hechos constitutivos de la prestación” (CNCom.,
Sala B, 15/12/1989, DJ, 1990-2-582).
En los presentes conforme las escasas pruebas
obrantes en la causa y siguiendo la línea de razona-
miento expresada anteriormente, surge que el auto-
móvil es propiedad de la demandada en un 100%. Si
R
bien el actor alega haber pagado parte del precio del
vehículo, no acompaña prueba alguna que desvirtúe
lo informado por el Registro Nacional de la Propiedad
del Automotor. Pesaba sobre la parte actora, acreditar
en alguna medida, el origen de tales fondos, y/o en su
n
caso el acuerdo o pacto por el cual se acordó utilizar
la modalidad señalada, ocultando al real aportante de
los fondos para adquirir el bien.
so
Sabido es que quien omite probar, no obstante la
regla que pone tal actividad a su cargo, se expone al
riesgo de no formar la convicción del juez sobre la
existencia de los hechos de que se trate y, por consi-
guiente, a la perspectiva de una sentencia desfavora-
om
ble. La actividad probatoria constituye, pues, como
toda carga procesal, un imperativo del propio interés
(Palacio, Lino, “Manual de Derecho Procesal Civil”,
Abeledo-Perrot, 2004, p. 399).
Quinto: Igualmente, luego de lo señalado, se invo-
có como fundamento de la restitución pretendida, la
Th
existencia de un enriquecimiento sin causa, por par-
te de la demandada, Sr. T., quién se vio beneficiada a
convertirse en titular de un rodado que no fue adqui-
rido con su peculio o ingreso. Sin embargo, en aten-
ción al vínculo sentimental y paternal que une a los
litigantes, solo se reclama el 50% del valor aportado
para la supuesta compra del rodado referenciado y/o
en su caso se deja pendiente a las resultas de pericial
sobre el punto.
Sobre este aspecto, debemos tener presente que la
figura invocada, como ya se ha sostenido en reitera-
das oportunidades, tanto por la doctrina como por la
168 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
jurisprudencia, es de difícil prueba. Y como ya se ha
señalado precedentemente, “(...) si (...) han sido con-
trovertidos, el litigante respectivo asume en el proce-
so la tarea de demostrar su existencia; en concreto, de
la verdad de las proposiciones alegadas (...)” (Morello,
A. “La eficacia del proceso”, Ed. Hammurabi, 2ª Edi-
ción ampliada, ps. 433/434).
rs
La parte demandada, acompaño como se señala-
ra las constancias del pago del crédito, más la parte
actora invoca que ella lo tomó para abonar el saldo
por adquisición del rodado, sin embargo fuera de lo
señalado no se acompañó elemento alguno que pue-
da demostrar la veracidad de esta última afirmación.
Sexto: Igualmente debe tenerse en cuenta que en
autos estamos frente a un supuesto que no se encuen-
tra inmerso en la novedosa regulación, para nuestro
país, incorporada por el Cód. Civ. y Com. de la Nación,
al incluir prescripciones sobre efectos no solo perso-
nales sino patrimoniales de las denominadas “unio-
nes convivenciales”. Lo señalado encuentra su funda-
mento, ya que la unión o vida en pareja o en común
que hacían los litigantes, concluyó en el año 2013, fe-
cha en la que aún regía el Cód. Civil de Vélez Sarsfield.
Lo señalado conlleva necesariamente a la aplica-
ción de este último para resolver la situación señala-
da, e igualmente para mantener y someter el presente
litigio a la competencia del suscripto, y no ante los
tribunales especializados. Y por tanto no pueden ser
traídas a la causa las reglas que entraran en vigencia a
partir del 01/08/2015. Esto es así, ya que establece el
art. 7 del nuevo Código sustancial, con similar redac-
ción que el art. 3 del ordenamiento derogado, que “a
partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican
a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroac-
tivo, sean o no de orden público, excepto disposición
en contrario. La retroactividad establecida por la ley
no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son
aplicables a los contratos en curso de ejecución, con
excepción de las normas más favorables al consumi-
dor en las relaciones de consumo”.
Esto resulta igualmente suficiente para resolver el
rechazo de la demanda impetrada, ya que no pueden
ser aplicables a este supuesto las previsiones de los
arts. 518 y ss. del Cód. Civ. y Com. de la Nación - y mu-
cho menos las relativas a las compensaciones patri-
moniales, prevista en el mismo cuerpo legal, a partir
del art. 542 y ss.
Sin embargo, indagando sobre el sistema legal
declarado aplicable, el Cód. Civil disponía en su art.
1315 un régimen sobre la manera de dividir el pa-
trimonio ganancial adquirido por los que lo confor-

maban, al momento de la disolución de la sociedad
conyugal. Sin embargo, no existía previsión alguna
que expresamente legisle sobre el régimen de bienes
de las uniones de hecho. Tal circunstancia llevó a la
utilización de diversas instituciones para solución el
conflicto que se suscitaba al pretender dividir el patri-
monio adquirido durante la convivencia sin matrimo-
nio, como consecuencia de la separación o extinción
de la misma. En este orden, entre los más invocados la
de la existencia de una sociedad de hecho, que habili-
taría la división del patrimonio. Pero debemos recor-
dar que no alcanza, para tenerla por existente, la sola
te
demostración de aportes comunes, ya que entre otros
requisitos de habilitar tener por validad su existencia,
encontramos la affectio societatis.
Así resulta que quien alega la su existencia, frente
eu
a la ruptura de la unión extramatrimonial debe pro-
barlo, a cuyo fin deberá demostrar los aportes reali-
zados, en bienes o en trabajo personal, destinados a
producir utilidades a título de aporte societario y no
a otro título.
R
De no probarse tal circunstancias, solo queda la
posibilidad de acreditar la existencia de intereses
comunes de orden patrimonial. Ya que el hecho de
haber efectuado aportes para la realización de mejo-
ras de los bienes y/o adquisición, con titularidad de
cualquiera de ellos, puede hacer viable el reclamo
n
de la contraria, para evitar así un enriquecimiento
sin causa, interponiendo una acción de reintegro o
reembolso. Pero la viabilidad de tal acción, requiere
so
necesariamente la demostración del enriquecimien-
to de uno con el consecuente empobrecimiento del
otro, sin causa justificada. Circunstancia que requiere
de una necesaria directa prueba directa.
En virtud de lo señalado, y reiterado en este pun-
om
to, pesaba sobre la parte que invocaba y reclama la
restitución del dinero invertido en la adquisición del
rodado, el origen de los fondos o que al menos de la
circunstancia de que no existió aporte alguno de la
contraria que figura como titular del bien.
En este orden de ideas, la más moderna doctrina
Th
sobre el tema del “onus probandi”, sostiene que no se
trata de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien
asume el riesgo de que falte. A cada parte le corres-
ponde probar los hechos que sirven de presupuesto a
la norma legal que consagra el efecto jurídico perse-
guido por ella, cualquiera sea su posición procesal (cf.
Sentencia N° 15 del 09/04/1992. Cám. Segunda C.C.
de Cba. del voto del Dr. Ortiz Araya. Sem. Jurídico 901
p. 195). Esto es así ya que no sería correcto afirmar
que la parte gravada con la prueba deba suministrar
la prueba o que a ella le corresponde llevarla; es me-
jor decir que a esa parte le corresponde el interés de
que tal hecho quede probado o de evitar que se quede
María Guadalupe Morales Barrionuevo
sin prueba y por consiguiente, el riesgo de que falte, lo
cual se traduce en una decisión adversa.
Por tanto, de conformidad a las pruebas arrimadas,
y en virtud del análisis propuesto originariamente,
a tenor de los elementos probatorios acompañados,
analizados precedentemente, no se encuentra acredi-
tado el extremo invocado por la parte actora, ya que
rs
a pesar de lo escaso del material probatorio, la parte
demanda arrimó elementos de prueba que resultan
contrarios a la posición del primero.
Lo señalado, en el presente y demás considerandos
previos, resulta más que suficiente para rechazar la
presente acción, lo que así decido.
Séptimo: Sumado a todo lo señalado, y teniendo
en cuenta las probanzas arrimadas por las partes a
la causa y las apreciaciones del suscripto, al entrar en
contacto con las partes litigantes, en oportunidad de
la audiencia en los términos del art. 58 celebrada en
autos, no puede desconocerse que existió un vínculo
afectivo que unió a las partes litigantes. La existencia y
alcances del mismo, resulta palmaria y manifiesta, de
la sola circunstancia de su duración y del fruto de tal
relación (2 hijos).
Así las cosas, a más de las valoraciones preceden-
temente efectuadas, no debemos olvidar que a la fe-
cha resultan también valorables y deben ser tenidas
en cuenta al resolver planteos con trasfondos como el
señalado, las pautas valorativas de perspectiva de gé-
nero que se aplican a este caso, conforme lo señalado.
El vínculo entre ambas partes, el hecho de que tie-
nen hijos en común y las obligaciones constituciona-
les y convencionales asumidas por el estado argenti-
no de combatir la discriminación contra las mujeres
por medio del accionar de los órganos jurisdicciona-
les a fin de garantizar el acceso a la justicia y reme-
diar, en un caso concreto, situaciones asimétricas de
poder entre varones y mujeres, resultan plenamente
aplicables o al menos deben ser tenidas en cuenta al
resolver supuestos con plataformas fácticas como se
la señalada.
A priori, se advierte la complejidad de la situación
familiar, versando la principal problemática sobre la
cuestión patrimonial y por ende económica. La vul-
neración de derechos de la mujer y su discriminación
constituye una violación a los derechos humanos,
derechos que han sido ampliamente reconocidos por
los Estados, tanto a nivel regional como universal, y
que en nuestro país se encuentran en la cima de la
pirámide jurídica, a través de la inclusión de los ins-
trumentos internacionales de derechos humanos con
jerarquía constitucional, en las condiciones de su vi-
gencia, por el art. 75, inc. 22, de la CN. Las referencias
Octubre | 2020-V • RDF • 169
 ACCIÓN DE REINTEGRO
normativas y doctrinarias con relación a la violencia
económica exigen una mirada permeada por los de-
rechos humanos y, en particular, sobre la cuestión de
género, tanto desde el plano individual como social.
La violencia económica según normas internacio-
nales y nacionales en materia de género suele estar
presente en las relaciones afectivas de pareja, de-
biéndose valorar la situación fáctica del caso traído
al Tribunal. Esta situación se suele denunciar muy
poco, siendo lamentablemente invisibilizada por las
mujeres que la sufren.
te
Se ha señalado en este sentido que “(...) tanto la le-
gislación como sus interpretaciones juegan un rol im-
portante en la construcción de la violencia de género
(...)” (cfr. Di Corletto, Julieta. La construcción legal de
eu
la violencia contra las mujeres” en Justicia, Género y
Violencia. Edit. Librarias, 2010, p. 9).
Siguiendo esta línea de razonamiento debemos
considerar que en el presente caso la normativa que
rige en la especie no se limita a los preceptos civiles.
No debemos pasar por alto, aquel reclamo que for-
R
mula la accionada en la contestación de la demanda
donde relata que ambas partes fueron concubinos,
que tuvieron hijos, que el cuidado y custodia de los
niños estuvo a cargo de la madre aquí demandada.
Frente a ello, el actor no niega el vínculo de hecho que
n
existió entre ambos ni la familia que conformaron.
No debe pasar desapercibido que en oportunidad de
contestar la demanda expresó “A cuatro años desde
so
la separación y advirtiendo que no le temo y que ni
afectiva ni psíquicamente me puede afectar, acude
a reclamar un importe en dinero de un bien del que
ningún derecho le asiste. (...)”.
Tenemos así una cuestión de índole estrictamente
om
civil y una cuestión de corte familiar que involucra al
orden público, desde que en razón de la normativa
constitucional involucrada en esta última especie, se
obliga a los Tribunales a no permanecer como meros
espectadores. La decisión que se tome respecto de
este caso repercutirá en la situación económica y el
estándar de vida tanto de la mujer como de los niños
Th
de la pareja.
Así es que la Declaración Universal de Derechos
Humanos (1948) consagró “el principio de la no dis-
criminación” y proclamó la igualdad ante la ley de
todas las personas, pregonando que todos los seres
humanos nacen libres e iguales, en dignidad y dere-
chos, sin distinción alguna y, por ende, sin distinción
de sexo. A nivel regional, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (1969) obliga a los Estados
partes a respetar los derechos y libertades reconoci-
dos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin dis-
170 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
criminación alguna por motivos de sexo, entre otros
(art. 1°), replicando el principio de igualdad de pro-
tección ante la ley en su art. 24.
A su vez integra la normativa a considerar por el
tribunal el instrumento especial suscripto para la
protección de la mujer a nivel universal: la Conven-
ción Internacional sobre la Eliminación de Todas las
rs
Formas de Discriminación contra la Mujer CEDAW
(1979). En este sentido, el art. 1° de esta Convención
establece que la expresión “discriminación contra la
mujer” denotará toda distinción, exclusión o restric-
ción basada en el sexo que tenga por objeto o resul-
tado menoscabar o anular el reconocimiento, goce
o ejercicio por la mujer, independientemente de su
estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, so-
cial, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Asimis-
mo en el art. 5°, a) se compromete a los Estados partes
a adoptar las medidas apropiadas para “modificar los
patrones socioculturales de conducta de hombres y
mujeres con miras a alcanzar la eliminación de los
prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cual-
quier otra índole que estén basados en la idea de in-
ferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos
o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”.
Continuando con esta protección especial, la Con-
vención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Convención
Belém do Pará”) es enfática sobre la obligación de los
Estados de actuar con la debida diligencia requerida
para prevenir, investigar y sancionar la discriminación
y la violencia contra las mujeres tanto en espacios pú-
blicos como privados. Esta Convención contempla el
deber de los Estados de considerar de forma especial
en sus políticas a mujeres en especial riesgo a la dis-
criminación y a la violencia, por diversos factores de
riesgo combinados con su sexo, su edad o situación
económica, entre otras.
En relación con el acceso a justicia, resultan tam-
bién de aplicación las “100 Reglas de Brasilia sobre
el Acceso a la Justicia para Personas en Condición de
Vulnerabilidad”, las cuales tienen como objetivo ga-
rantizar las condiciones de acceso efectivo a la justi-
cia de personas en condición de vulnerabilidad. Una
de las causas de vulnerabilidad, precisamente, es el
género. El instrumento insta a los Estados a prestar
una especial atención en los supuestos de violencia
contra la mujer, estableciendo mecanismos eficaces
destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al
acceso a los procesos judiciales y a su tramitación ágil
y oportuna.
A nivel nacional la Ley nacional 26.485 de “Protec-
ción Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la

Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que se
Desarrollen sus Relaciones Interpersonales” define a
la violencia contra las mujeres como “toda conducta,
acción u omisión, que de manera directa o indirecta,
tanto en el ámbito público como en el privado, basa-
da en una relación desigual de poder, afecte su vida,
libertad, dignidad, integridad física, psicológica, se-
xual, económica o patrimonial, así como también su
seguridad personal (...)”. Específicamente, al referirse
a la violencia de tipo económico o patrimonial, el art.
5° de la mencionada ley describe que se trata de aque-
lla “violencia dirigida a ocasionar un menoscabo en
te
los recursos económicos o patrimoniales de la mujer,
a través de: a) La perturbación de la posesión, tenen-
cia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustrac-
ción, destrucción, retención o distracción indebida
de objetos, instrumentos de trabajo, documentos per-
eu
sonales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c)
La limitación de los recursos económicos destinados
a satisfacer sus necesidades o privación de los medios
indispensables para vivir una vida digna; d) La limita-
ción o control de sus ingresos, así como la percepción
de un salario menor por igual tarea, dentro de un mis-
mo lugar de trabajo”.
R Octavo: En cuanto a las costas a tenor de la reso-
Destacamos así la implicancia directa al caso de la
norma reseñada, ya que el actor reclama los derechos
civiles que emergerían de las erogaciones que efec-
n
tuó en la compra del vehículo, atento el principio que
protege del enriquecimiento sin causa, siendo nece-
sario tener en cuenta el tramado judicial familiar al
so
interpretar las normas aplicables al caso.
Ahora bien, la “violencia económica” es uno de
los tipos de violencias más resistido para su reco-
nocimiento judicial. La dificultad para advertirla, y
en consecuencia sancionarla y prevenirla, es conse-
om
cuencia de la naturalización de patrones culturales
tales como el cuidado de los/as hijos/as es obligación
propia de las mujeres y la posesión y administración
del dinero es un atributo natural de los varones (cfr.
Coria, Claudia, El sexo oculto del dinero. Formas de
dependencia femenina, Red-Ediciones, Barcelona,
2012, p. 15.). El camino hacia la igualdad real contiene
Th
múltiples barreras, entre las cuales se encuentran es-
tereotipos discriminatorios en los cuales se encasilló
históricamente a las mujeres.
Muchas de ellas se encuentran en una clara situa-
ción de desventaja (social y económica, cuando me-
nos) por haber dedicado todo su tiempo al trabajo no
remunerado en el ámbito privado del hogar. Esta des-
igual relación de poder, además, promueve la genera-
ción de conductas violentas, tales como la restricción
al acceso y control de los recursos económicos, perju-
dicando a las mujeres principalmente ante una rup-
tura de pareja, situación que surge de los presentes.
María Guadalupe Morales Barrionuevo
Las obligaciones internacionales y locales asumi-
das por el Estado Argentino, en cabeza de todos sus
poderes, prescriben prevenir, sancionar y erradicar la
violencia de género. En el Poder Judicial, esta obliga-
ción exige ponderar estas situaciones cualquiera sea
el fuero en que emerjan. Lo contrario implicaría faci-
litar la utilización del servicio de justicia para propi-
ciar la desigualdad y el continuo de violencia. Atento
rs
el marco regulatorio de la cuestión, en situaciones de
violencia de género considero que se debe aplicar el
principio según el cual contemplando la situación
fáctica y a la luz de las normas y principios involucra-
dos, en caso de duda el tribunal debe estar a favor de
la mujer.
La contienda judicial en el cual se involucraron las
partes da cuenta de la posición dominante/domina-
do. Esta situación se agrava con la interposición de
la demanda de cobro de pesos por parte del varón y
es una razón más para decidir su íntegro rechazo del
planteo de autos, en sentido concordante con lo dis-
puesto en los considerandos precedentes.
lución arribada, las mismas se imponen por el orden
causado. Esto es en virtud de la complejidad de la
causa, la existencia de jurisprudencia y doctrina no
pacífica, y la especial cuestión familiar materia de
resolución que involucra el orden público. Puntual-
mente teniendo en cuenta que pesa sobre el suscripto
la obligación de brindar y resolver de modo tal que se
mantenga una relación pacífica entre los litigantes,
luego de resuelto su conflicto. Más teniendo en cuen-
ta que la existencia de prole en común mantendrá a
lo largo del tiempo no solo el contacto, sino el vínculo
común con estos (art. 130 in fine Cód. Proc. Civ. y Co-
mercial).
En consecuencia, no corresponde que sean regula-
dos los honorarios profesionales de los letrados inter-
vinientes en esta oportunidad hasta tanto sean solici-
tados (art. 26, “a contrario sensu”, C.A.).
En cuanto a los honorarios del perito oficial tasa-
dor Sr. S. J. M. dado su trabajo efectuado en esta causa
y de conformidad a lo dispuesto por los arts. 39 y 49
resuelvo regularle ... (...) Jus. A dicha suma, deberán
restarse los ... (...) Jus abonados al perito en concepto
de adelanto de gastos atento lo dispuesto por el pro-
veído de fecha 01/04/2019 (cfr. fs. 220). Por lo tanto
corresponde regular en concepto de honorarios ... (...)
Jus, que al día de la fecha asciende a la suma de pesos
... ($...), los que serán a cargo de ambas partes.
Los honorarios aquí determinados tienen el ca-
rácter de definitivos y para el caso de no ser abona-
dos en el plazo de diez días de notificada la presente
resolución generarán intereses en los términos del
Octubre | 2020-V • RDF • 171
 Perspectiva de género en cuestiones patrimoniales de las uniones convivenciales

art. 35 del C. A. que se calcularán conforme la tasa
pasiva que pública el BCRA con más el 2% nominal
mensual.
Por ello, y las citas legales efectuadas, resuelvo:
1) Rechazar la demanda interpuesta por L.J.C. en con-
tra de C.E.T.- 2) Imponer costas por su orden.- 3) No
regular honorarios profesionales de los letrados inter-
vinientes en esta oportunidad hasta tanto sean soli-
citados (art. 26, “a contrario sensu”, C.A.).- 4) Regular
los honorarios profesionales del perito oficial tasador
S.J. M. en la suma de pesos nueve mil ciento sesenta
con 08/100 centavos ($9.160,08), los que serán a cargo
de ambas partes.- Protocolícese, hágase saber y dese
copia. — Jorge A. Arévalo.

rs
te
Perspectiva de género en
cuestiones patrimoniales de

eu
las uniones convivenciales R María Guadalupe Morales Barrionuevo (*)

Sumario: I. Introducción.— II. El caso.— III. Las uniones conviven-

n
ciales en el Código Civil y Comercial.— IV. Perspectiva de género.—
V. Frases y decisiones que denotan la naturalización de patrones socio-
culturales basados en la idea de inferioridad, superioridad o subordi-
so

nación.— VI. A modo de reflexión.

I. Introducción sonal, sino también, de aportes económicos

para solventar los gastos que genera. Cuando
El modelo familiar de unión convivencial, los miembros de la unión se encuentran en ar-
tiene como presupuesto esencial la existen-
om

monía, lo descripto anteriormente se ejerce de

cia de un proyecto de vida en común. Ello im-
porta compartir y distribuir roles, funciones y
responsabilidades; organizar la vida cotidiana
agrupando y alternando tareas domésticas, lo
laboral, las expectativas de auto realización, el
fomento de los vínculos derivados del paren-
tesco, y si hubiere un niño, niña o adolescente
Th
manera espontánea y natural, pero frente a la
ruptura surgen las contiendas por el reparto de
las cargas, y los aportes personales y patrimo-
niales que cada uno realiza. Como lo enuncian
diversos autores: “... el momento de la unión
convivencial que mayores debates y preocupa-

ciones ha originado en la doctrina como en la

compartir y asumir todas las obligaciones ati-
nentes a su desarrollo integral.
Como consecuencia, sobrellevar la vida fami-
liar requiere no solo de tiempo y esfuerzo per-
(*) Abogada, asistente de magistrado en la Excma.
Cámara de Familia de Segunda Nominación de la Ciu-
dad de Córdoba Capital. Adscripta en la Cátedra “B” de
Derecho Privado VI, Familia y Sucesiones, en la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba.
E-mail: mguadamorales@hotmail.com.
jurisprudencia, es la ruptura o cese de la unión,
dado que en esa circunstancia es donde suelen
plantearse todos los conflictos, más allá de los
problemas que pueden originarse durante la
convivencia...” (1).
(1) LAMM, Eleonora - MOLINA de JUAN, Mariel F.,
“Efectos patrimoniales del cese de las uniones convi-
venciales”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario.
Uniones Convivenciales, 3, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2014,
ps. 281 y ss.

172 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA


El presente trabajo tiene como objetivo visi-
bilizar que en muchas ocasiones los reclamos
de naturaleza patrimonial posteriores al cese
de la unión encubren situaciones de violencia
económica, generalmente dirigida hacia la mu-
jer. Debemos tener presente que las relaciones
desiguales de poder entre los géneros se han
construido históricamente; y todavía en nues-
tra sociedad lucen representaciones estereoti-
padas  (2) de lo que se considera masculino o
femenino, lo cual se ve reflejado en diversos re-
te
clamos judiciales.
En estas líneas detallaré los hechos del caso, la
decisión del tribunal y sus argumentos; señala-
eu
ré algunos aspectos de relevancia de las uniones
convivenciales, y me adentraré en las manifes-
taciones vertidas en torno a la situación de vio-
lencia patrimonial. Veremos cómo el discurso
de las partes dejó entrever que el trasfondo de
la pretensión del actor era continuar ejerciendo
el control de su expareja; una situación a simple
R beneficiaria de una beca especial, y que en 2011
vista oculta, pero no tanto si miramos con pers-
pectiva de género. Invitaré al lector a reflexionar
acerca de la naturalización de ciertas conductas
contrarias a lo receptado en los instrumentos
n
internacionales de derechos humanos, frases y
decisiones que —en nuestro ámbito de actua-
ción social y laboral— denotan patrones socio-
so
culturales basados en la idea de inferioridad,
superioridad o subordinación. Finalmente, es-
bozaré algunas reflexiones finales que espero
logren generar nuevos interrogantes.
om
II. El caso (3)
L. J. C. promovió una demanda en contra de
C. E. T., reclamando el cobro de ochenta y cinco
mil pesos ($85.000) con más intereses. Fundó su
petición en que tuvo una relación afectiva con
la demandada de carácter singular, público, no-
Th
torio, estable y permanente desde 2010 (art. 510
del Cód. Civ. y Com.) y que el patrimonio forma-
do del proyecto de vida en común estuvo cons-
(2) Según la Real Academia Española, “estereotipo” es
‘la imagen o idea aceptada comúnmente por un grupo
o sociedad con carácter inmutable’. Fuente: www.rae.es.
(3) Juzgado Civil y Comercial de 20ª Nom., de la ciudad
de Córdoba Capital, Córdoba; 20/02/2020, en autos cara-
tulados: “C. L. J. c. T. C. E. - abreviado - cobro de pesos”. El
fallo en extenso puede consultarse en Rubinzal Online;
RC J 842/20.
María Guadalupe Morales Barrionuevo
tituido por los bienes muebles de la vivienda
familiar y un automotor Ford EcoSport adquiri-
do en 2011 cuya titular registral es su expareja.
Sostuvo que quien asumió los costos de la com-
pra entregando dinero en efectivo provenientes
de la venta de un vehículo anterior y sus ahorros
fue su parte; y el saldo financiado en cuotas por
rs
el banco. Alegó que las abonó hasta setiembre
de 2013, ya que la demandada le arrebató el ve-
hículo por ser la titular registral; y que el dinero
ingresó al patrimonio de C. E. T. provocando un
enriquecimiento sin causa.
A su turno, la parte demandada, negó los
hechos, solicitó el rechazo de la pretensión, y
requirió se impongan las costas al actor. Argu-
mentó que la demanda era una fabulación, el
reclamo improcedente, y dio su versión de los
hechos. En tal sentido, afirmó que a principios
de 2009 ingresó a la escuela de Suboficiales de
la Policía de la Provincia sin gastos, ya que era
adquirió el vehículo con sus ahorros, un présta-
mo personal, y un crédito prendario. Es decir,
defendió que el bien es de su exclusiva propie-
dad, pues desde 2008 el actor había perdido su
empleo.
El tribunal rechazó la reclamación con los si-
guientes argumentos:
a) Que no resultaba de aplicación el Código
Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994), por-
que el hecho generador de la demanda era an-
terior a agosto de 2015. Consideró que la ley que
correspondía aplicar era la vigente al momento
de acaecer los hechos: el Código derogado (art.
7º del Cód. Civ. y Com.), y que no debía acudir a
los arts. 518 y 542 del Cód. Civ. y Com. Así, some-
tió el litigio a su competencia, no envió la causa
a los tribunales especializados en materia fami-
liar, y entendió que la unión debía ser disuelta
como una sociedad de hecho. Puso énfasis en
que el actor no demostró los aportes realizados,
ni que estuvieran destinados a producir utili-
dades a título de aporte societario, y que no se
acreditó que uno se hubiera enriquecido y el
otro empobrecido injustificadamente.
b) Tuvo por reconocido que entre las partes
existió una relación de pareja desde el 2009 al
2013; que C. E. T. estudió la carrera de policía
y que en 2011 adquirió el automóvil, inscripto
Octubre | 2020-V • RDF • 173
 Perspectiva de género en cuestiones patrimoniales de las uniones convivenciales
desde sus orígenes a su nombre en un porcenta-
je del cien por ciento (100%).
c) Insistió en que el proceso se había desarro-
llado dentro de un limitado marco probatorio,
y las posiciones no habían sido corroboradas
por no haber acompañado las partes elementos
de prueba. Enumeró diversas constancias de la
causa (recibos de haberes del actor, el título au-
tomotor del cual surge la inscripción en 2011 y
la titularidad de la demandada, las constancias
te
de pagos efectuados por C. E. T.); y recordó que
la inscripción de la transferencia automotriz es
constitutiva. Nuevamente hizo hincapié en que
el actor no acompañó prueba alguna que des-
eu
virtúe lo informado por el Registro Nacional de
la Propiedad del Automotor; ni acreditó el ori-
gen de los fondos, o el acuerdo o pacto por el
cual se acordó utilizar la modalidad señalada,
ocultando al real aportante. Ergo, al no haber lo-
grado el accionante formar convicción sobre la
R
existencia de los hechos, debía soportar las con-
secuencias de su accionar.
d) En cuanto al enriquecimiento sin causa,
tuvo presente que la figura es de difícil verifica-
n
ción, y en este asunto, el actor tampoco acom-
pañó elemento alguno que acreditara haber
abonado el saldo del precio por la adquisición
so
del rodado.
Sellada la suerte del juicio, el tribunal seña-
ló que tuvo contacto personal con las partes, y
resultaba indiscutible la existencia un vínculo
om
afectivo que unía a los litigantes y, por ello, debía
valorar lo planteado con perspectiva de género.
Hizo hincapié en que “[e]l vínculo entre ambas
partes, el hecho de que tienen hijos en común
y las obligaciones constitucionales y convencio-
nales asumidas por el estado argentino de com-
batir la discriminación contra las mujeres por
Th
medio del accionar de los órganos jurisdiccio-
nales a fin de garantizar el acceso a la justicia y
remediar, en un caso concreto, situaciones asi-
métricas de poder entre varones y mujeres, re-
sultan plenamente aplicables o al menos deben
ser tenidas en cuenta al resolver supuestos con
plataformas fácticas como se la señalada...”.
Siguiendo esta línea de razonamiento discu-
rrió que la normativa que rige el caso no se li-
mita a los preceptos civiles, que ambas partes
estuvieron en unión convivencial, tuvieron hi-
174 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
jos, el cuidado y custodia de los niños estuvo a
cargo de la madre; y que al contestar la deman-
da la señora C. E. T. expresó “A cuatro años des-
de la separación y advirtiendo que no le temo
y que ni afectiva ni psíquicamente me puede
afectar, acude a reclamar un importe en dinero
de un bien del que ningún derecho le asiste (...)”.
rs
En este contexto, estimó que el tribunal no po-
día permanecer como mero espectador, ya que,
la decisión repercutirá en la situación económi-
ca y el estándar de vida de la mujer y los niños
de la pareja.
Citó y reseñó diversas normas contenidas en
instrumentos internacionales (La Declaración
Universal de Derechos Humanos, la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, la
Convención Internacional sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer —CEDAW— (4), la Convención Intera-
mericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer —Convención Belém
do Pará— (5), las “100 Reglas de Brasilia sobre
el Acceso a la Justicia para Personas en Condi-
ción de Vulnerabilidad) y nacionales, especí-
ficamente la ley 26.485 de “Protección Integral
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violen-
cia contra las Mujeres en los Ámbitos en que se
(4) CEDAW art. 1º. La expresión “discriminación
contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o
restricción basada en el sexo que tenga por objeto o re-
sultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado
civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer,
de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en las esferas política, económica, social, cultural y civil
o en cualquier otra esfera. Art. 5º: Los Estados partes se
comprometen a adoptar las medidas apropiadas para
“modificar los patrones socioculturales de conducta de
hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación
de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de
cualquier otra índole que estén basados en la idea de in-
ferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en
funciones estereotipadas de hombres y mujeres”.
(5) Remarcó que la Convención Belém es enfática so-
bre la obligación de los Estados de actuar con la debida
diligencia requerida para prevenir, investigar y sancionar
la discriminación y la violencia contra las mujeres tanto
en espacios públicos como privados. Esta Convención
contempla el deber de los Estados de considerar de for-
ma especial en sus políticas a mujeres en especial riesgo
a la discriminación y a la violencia, por diversos factores
de riesgo combinados con su sexo, su edad o situación
económica, entre otras.

Desarrollen sus Relaciones Interpersonales (6).
Con base en ello, meritó que la “violencia eco-
nómica” es uno de los tipos de violencias más
resistido para su reconocimiento judicial; y que
la dificultad para advertirla, sancionarla y pre-
venirla, es consecuencia de la naturalización de
patrones culturales.
Apuntó que “... el camino hacia la igualdad
real contiene múltiples barreras, entre las cua-
les se encuentran estereotipos discriminato-
te
rios en los cuales se encasilló históricamente a
las mujeres. Muchas de ellas se encuentran en
una clara situación de desventaja (social y eco-
nómica, cuando menos) por haber dedicado
eu
todo su tiempo al trabajo no remunerado en el
ámbito privado del hogar. Esta desigual relación
de poder, además, promueve la generación de
conductas violentas, tales como la restricción
al acceso y control de los recursos económicos,
perjudicando a las mujeres principalmente ante
R estén agotadas; y las consecuencias que no ha-
una ruptura de pareja...”.
Aludió: “... Las obligaciones internacionales y
locales asumidas por el Estado Argentino, en ca-
n
beza de todos sus poderes, prescriben prevenir,
sancionar y erradicar la violencia de género. En
el Poder Judicial, esta obligación exige ponderar
so
estas situaciones cualquiera sea el fuero en que
emerjan. Lo contrario implicaría facilitar la uti-
lización del servicio de justicia para propiciar la
desigualdad y el continuo de violencia... que se
debe aplicar el principio según el cual contem-
om
plando la situación fáctica y a la luz de las nor-
mas y principios involucrados, en caso de duda
el tribunal debe estar a favor de la mujer...”.
(6) En especial el art. 5º de la ley 26.485: Tipos. Quedan
especialmente comprendidos en la definición del artícu-
Th
lo precedente, los siguientes tipos de violencia contra la
mujer: (...) 4. Económica y patrimonial: La que se dirige
a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos
o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturba-
ción de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes;
b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o dis-
tracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo,
documentos personales, bienes, valores y derechos pa-
trimoniales; c) La limitación de los recursos económicos
destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los
medios indispensables para vivir una vida digna; d) La
limitación o control de sus ingresos, así como la percep-
ción de un salario menor por igual tarea, dentro de un
mismo lugar de trabajo.
María Guadalupe Morales Barrionuevo
Agregó que “... La contienda judicial en el cual
se involucraron las partes da cuenta de la posi-
ción dominante/dominado. Esta situación se
agrava con la interposición de la demanda de
cobro de pesos por parte del varón y es una ra-
zón más para decidir su íntegro rechazo...”.
rs
III. Las uniones convivenciales en el Código
Civil y Comercial
Tal como lo explicita el fallo, resultaba de apli-
cación el Código derogado desde que la ley que
correspondía aplicar era la vigente al momen-
to que la relación jurídica nació. De una mane-
ra simple, y dado que el tema excede el acotado
marco del presente, de acuerdo con lo dispues-
to por el art. 7º del Cód. Civ. y Com. y el 3º del
régimen anterior, la nueva ley se aplica a las re-
laciones y situaciones jurídicas que se consti-
tuyan en el futuro; las existentes, en cuanto no
yan operado todavía. O sea, la ley toma a la re-
lación ya constituida (por ej., una obligación) o
a la situación (p. ej., el matrimonio) en el esta-
do en que se encontraba al tiempo en que la ley
nueva es sancionada, pasando a regir los tramos
de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumpli-
dos, en cambio, están regidos por la ley vigente
al tiempo en que se desarrollaron (7).
Así, al haberse conformado la relación, su
cese y la inscripción del bien, con anterioridad
a agosto de 2015, la ley de cual había que valer-
se era el Código Velezano. Es de destacar que
aquella normativa decimonónica no contem-
plaba este instituto, existía un vacío legal, razón
por la cual quien debía solucionar las vicisitu-
des patrimoniales derivadas de la unión convi-
vencial debía acudir a distintas instituciones: el
condominio, la sociedad de hecho, la interposi-
ción de personas, el enriquecimiento sin causa,
la gestión de negocios, el fraude, la simulación,
entre otros. Con base a estos preceptos, se tomó
como argumento que no había quedado acredi-
tado que se tratara de una sociedad de hecho, y
ello sirvió de base para el rechazo de la acción.
(7) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “La Aplicación
del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situacio-
nes Jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2015, p. 29.
Octubre | 2020-V • RDF • 175
 Perspectiva de género en cuestiones patrimoniales de las uniones convivenciales
Sin desconocer el acierto en la decisión, si el
caso hubiera sido analizado a la luz del Código
Civil y Comercial de la Nación, ¿la solución ha-
bría sido diversa? Veamos.
La regulación actual, respetuosa de los prin-
cipios de libertad, igualdad y autonomía perso-
nal contenidos en diversos tratados de derechos
humanos, en especial la Declaración Universal
de los Derechos Humanos (8), el Pacto Interna-
cional de los Derechos Civiles y Políticos  (9) y
te
la Convención Americana de Derechos Huma-
nos  (10), brinda reconocimiento a las uniones
convivenciales en el Libro II, tít. III del Cód. Civ.
y Com. (arts. 509 al 528), destinando un único
eu
artículo a la distribución de los bienes.
Como es sabido, la piedra angular en las unio-
nes convivenciales es la autonomía de la vo-
luntad plasmada en los pactos convivenciales
[arts. 513 (11) y 518 (12) Cód. Civ. y Com.], ya
que, las soluciones previstas por la ley fondal
R principios generales relativos al enriquecimien-
solo cobrarán vida ante la ausencia de acuerdos
entre los miembros. En otras palabras, las dis-
posiciones vigentes son supletorias de la volun-
tad de las partes, se aplican “a falta de pacto”, es
n
decir, cuando las personas no han establecido
sus propias reglas, regulado sus relaciones, es-
so
tablecido su alcance, límites y consecuencias.
Adviértase que los acuerdos convivenciales, re-
sultan una importante herramienta de anticipa-
ción a los conflictos para que cada pareja pueda
encontrar la solución que mejor le conviene, y
confiere a los convivientes la posibilidad de ser
om
ellos mismos quienes prevean la forma de atra-
(8) DUDH. Art. 19.
(9) PIDCP. Art. 23.
(10) CADH. Art. 17.
Th
(11) Art. 513, Cód. Civ. y Com.: Las disposiciones de
este título son aplicables excepto pacto en contrario de
los convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito
y no puede dejar sin efecto lo dispuesto en los arts. 519,
520, 521 y 522.
(12) Art. 518, Cód. Civ. y Com.: Las relaciones econó-
micas entre los integrantes de la unión se rigen por lo
estipulado en el pacto de convivencia. A falta de pacto,
cada integrante de la unión ejerce libremente las facul-
tades de administración y disposición de los bienes de su
titularidad, con la restricción regulada en este título para
la protección de la vivienda familiar y de los muebles in-
dispensables que se encuentren en ella.
176 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
vesar una ruptura lo menos conflictiva posible.
Es que, dichos pactos posibilitan diseñar el pro-
yecto de vida en común que las personas han
decidido llevar adelante, en plena manifesta-
ción de su autonomía personal y de sus eleccio-
nes individuales, a regir durante y para una vez
finalizada la unión, y contemplando los aspec-
rs
tos personales y patrimoniales de la unión que
se conectan con la responsabilidad parental, la
asistencia recíproca, la protección de la vivien-
da, el régimen patrimonial, la responsabilidad
frente a terceros, entre otras (13). Nada de esto
ha sucedido en el fallo que comento.
Siguiendo el razonamiento de la normativa vi-
gente, dado que las partes no han elaborado un
pacto, debemos atenernos a lo dispuesto por el
art. 528 del Cód. Civ. y Com. que preceptúa que
el bien adquirido durante la convivencia debe
mantenerse en el patrimonio de la persona al
que ingresó, sin perjuicio de la aplicación de los
to sin causa, la interposición de personas y otros
que puedan corresponder. Siendo ello así, cla-
ro está que, ante la ausencia de un acuerdo, los
múltiples y disímiles reclamos patrimoniales
que se efectúan entre los convivientes deberán
resolverse a través de las diversas herramien-
tas jurídicas previstas por el derecho común, a
fin de develar el verdadero origen de los bienes
al margen de su titularidad registral. Sencilla-
mente, en materia estrictamente relacionada a
las adquisiciones que los convivientes efectúen
durante la vigencia de la vida convivencial, no
se brinda una acción autónoma, lo que en cier-
to punto evidencia una solución solapada, ya
que, remitiendo a los principios generales del
derecho civil, deja latentes las mismas pregun-
tas que la jurisprudencia intentó resolver hasta
el momento (14).
(13) BISCARO, Beatriz R., “Cuestiones patrimoniales
entre parejas convivientes (La solución de la jurispru-
dencia, hoy. La propuesta en el proyecto de reforma el
Código Civil)”, en LLOVERAS, Nora (dir.) - HERRERA,
Marisa - PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (coord.) - DE
LA TORRE, Natalia, El derecho de Familia en Latinoamé-
rica 2. Las Familias y los desafíos Sociales, Ed. Nuevo En-
foque Jurídico, Córdoba, 2012, vol. 1, ps. 630-635.
(14) VIDO, Martina, “Efectos patrimoniales ante el
cese de la unión convivencial en el Código Civil y Comer-
cial”, publicado en RDF 71, 14/09/2015, 243, Cita Online:
AP/DOC/644/2015.

Así, aún efectuando un análisis del material
probatorio con los principios procesales del de-
recho de las familias de libertad, flexibilidad, y
amplitud probatoria y de la carga dinámica (art.
710, Cód. Civ. y Com.), al no haber arrimado el
actor algún elemento de juicio suficiente para
tener por acreditado que fue su parte quien hizo
el aporte, la acción debía inadmitirse.
IV. Perspectiva de género
Si bien considero un avance que en una re-
te
solución del fuero civil se hiciera mención a la
perspectiva de género, en este apartado, quie-
ro detenerme en la transcripción de la norma-
tiva internacional y nacional y los fundamentos
eu
brindados “como una razón más” para rechazar
la acción. Tan pronto invertimos el orden lógico
del razonamiento posicionando, en primer lu-
gar, los argumentos normativos y de género que
dan sustento a la decisión judicial, la conclusión
final hubiera sido otra.
R Autorizada doctrina nos enseña que por géne-
Desde hace algunos años, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha sugerido como crite-
rio obligatorio para brindar tutela judicial efec-
tiva, que los tribunales realicen un análisis de las
n
controversias con perspectiva de género  (15).
Con igual criterio se ha pronunciado el Tribunal
so
Superior de Justicia de la provincia de Córdoba
en numerosos precedentes (16), desde que ello
implica remediar las relaciones asimétricas de
poder y situaciones estructurales de desigual-
dad, visibilizar los estereotipos discriminato-
rios de género en la producción e interpretación
om
normativa y en la valoración de hechos y prue-
(15) Véase con provecho, CS, en autos: “Sisnero, Mir-
tha G. y otros c. Taldelva SRL y otros - amparo - recurso de
hecho”, del 20/05/2014, Fallos: 337:611. Consulta online
en http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/consultaSu-
marios/buscar.html.
Th
(16) Dos precedentes destacados del Tribunal Supe-
rior de Justicia de la Provincia de Córdoba, son “Quin-
teros, Adrián E. p.s.a amenazas calificadas - recurso
de casación” (SAC 1892426) - sentencia 282, de fecha
24/06/2016; y los autos “Lizarralde, Gonzalo M. p.s.a
homicidio calificado y homicidio calificado en grado de
tentativa - recurso de casación (SAC 2015401) - sentencia
de la Sala Penal del TSJ, 56, de fecha 09/03/2017”. Ambas
resoluciones se pueden consultar en el siguiente libro:
“Violencia familiar en la Provincia de Córdoba, Oficina
de Coordinación de Violencia familiar Tribunal Superior
de Justicia”, Ed. Advocatus, Córdoba, Argentina, 2017, ts. 1
—12— Colección Investigaciones y Ensayos.
María Guadalupe Morales Barrionuevo
bas. En definitiva, se propugna cumplir con las
obligaciones constitucionales y convencionales
de hacer realidad el derecho a la igualdad con-
sagrado en la CEDAW (17), la Convención “Be-
lem do Para”  (18), la Recomendación General
Nº 25 (19), la ley 26.485 de “Protección Integral
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
rs
contra las Mujeres en los Ámbitos en que desa-
rrollen sus Relaciones Interpersonales  (20), la
ley Provincial 10.401, de Protección integral a
las víctimas de violencia, a la mujer por cuestión
de género, en el marco procesal, administrativo
y jurisdiccional (21), entre otros.
Tratándose la cuestión de género de un con-
tenido trasversal que necesariamente debemos
tener presente en todas las esferas de acción y
decisión sin importar la instancia y la materia,
debo traer brevemente a colación qué significa
juzgar con perspectiva de género.
ro se entiende el sistema de signos y símbolos,
representaciones, normas, valores y prácticas
que transforma las diferencias sexuales entre
los seres humanos en desigualdades sociales,
organizando las relaciones entre los hombres y
las mujeres de manera jerárquica, valorando lo
masculino como superior a lo femenino. Con-
siste en una construcción social que se genera,
mantiene y se reproduce, fundamentalmen-
te, en los ámbitos simbólicos del lenguaje y de
la cultura, que se trata de una construcción so-
cial. En tanto la perspectiva de género importa
conocer la influencia de los patrones sociocul-
turales, reconocer que los mismos existen y que
promueven y sostienen la desigualdad de géne-
ro. Esta mirada deconstruye la falsa dicotomía
basada en el cuerpo de las personas, como las
consecuencias que se le han atribuido. Permi-
te visibilizar la asignación social diferenciada de
roles y tareas en virtud del sexo, género o prefe-
(17) CEDAW arts. 3º, 4.1 y 4.2.
(18) Convención “Belem do Para”, arts. 7.a, 8.a, 8.b, 8.e,
8.g, 8.h y 8.i.
(19) Recomendación General Nº 25 - Medidas de ca-
rácter temporal (30 período de sesiones, 2004) párrs. 18
y 19.
(20) Ley 26.485, art. 2º.a, 2.c y 2.
(21) Ley de la Provincia de Córdoba 10.401, arts. 2º y 3º.
Octubre | 2020-V • RDF • 177
 Perspectiva de género en cuestiones patrimoniales de las uniones convivenciales
rencia sexual, revela las diferencias en oportu-
nidades y derechos que siguen esta asignación;
evidencia las relaciones de poder originadas en
dichas diferencias; importa analizar la realidad
sobre la base de la existencia de condiciones
históricas de desigualdad entre hombres y mu-
jeres (22).
En la materia que nos convoca, internacio-
nalmente se ha explicitado que juzgar con pers-
pectiva de género no es más que hacer realidad
te
en quehacer jurisdiccional el derecho a la igual-
dad, resultando necesario asumir tres premi-
sas básicas: i) que el fin del derecho es combatir
las relaciones asimétricas de poder y los esque-
eu
mas de desigualdad que determinan el diseño y
ejecución del proyecto de vida de las personas;
ii) que el quehacer jurisdiccional tiene un inva-
luable potencial para la transformación de la
desigualdad formal, material y estructural, quie-
nes juzgan son agentes de cambio en el diseño y
R
ejecución del proyecto de vida de las personas; y
iii) que el mandato de igualdad requiere even-
tualmente de quienes imparten justicia un ejer-
cicio de deconstrucción de la forma en que se ha
interpretado y aplicado el Derecho (23).
n
Como puede apreciarse, conforme la normati-
va y orientación judicial antes señalada, el punto
so
de partida que debió guiar el análisis de lo some-
tido a consideración es del sistema de derechos
humanos basado en los estándares jurídicos de
igualdad, no discriminación y el derecho de la
mujer a vivir una vida libre de violencia, siendo la
om
perspectiva de género una herramienta que per-
mite visibilizar las desigualdades.
Fruto de estas enseñanzas, en materia familiar
se ha dicho: “... Cabe recordar que el Estado ar-
gentino ha asumido la obligación internacional
de actuar y —especialmente— juzgar con pers-
Th
pectiva de género, lo cual implica visibilizar las
(22) MEDINA, Graciela, “Juzgar con perspectiva
de género. ¿Por qué juzgar con perspectiva de géne-
ro? y ¿Cómo juzgar con perspectiva de género?”, en SJA
09/03/2016, Cita Online: AR/DOC/4155/2016.
(23) “Protocolo para Juzgar con perspectiva de géne-
ro, Haciendo Realidad el principio de igualdad”, México
DF, Julio de 2013, p. 81. Se puede acceder a todo el do-
cumento vía online desde la siguiente dirección: http://
escuelajudicial.justiciacordoba.gob.ar/?p=364, género y
función judicial.
178 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
relaciones de poder y subordinación existentes
entre varones y mujeres” (24). Es que, examinar
el relato de los hechos no solo en sus aspectos
generales sino contextualizando la historia y si-
tuación de vida de cada uno de los involucrados,
advirtiendo que por razones de género se han
creado relaciones desiguales de poder, e iden-
rs
tificando que las partes se encuentran insertas
en una problemática social generalizada con un
discurso basado en ideas de asimetría de poder,
roles estereotipados, afectación de la situación
económica de la mujer restringiéndole el acceso
y controlando sus recursos, hubiera dotado al re-
clamo de otra connotación.
Un análisis más integral del conflicto, habría
revelado con claridad que la demanda implica-
ba el ejercicio de una situación de violencia pa-
trimonial. Mirar con este enfoque daría un nuevo
valor a la conducta asumida por el actor en orden
a la ausencia de producción de prueba para sus-
tentar las causas que originaron los hechos. Ello
desde que, si no arrimó ninguna prueba ¿cuál es
el verdadero sentido de su petición? ¿Por qué sin
una adecuada recopilación de pruebas y luego de
cuatro años de haber cesado la unión le reclama
a su expareja un importe de dinero de un bien so-
bre el que no le asiste derecho?
No podemos pasar por alto que tras el recla-
mo económico se le cuestiona a la mujer cómo
hizo para adquirir el automóvil, un objeto que ge-
neralmente reproduce un rol o deber de género
asociado al varón. Andando más allá, las pregun-
tas a disipar son ¿qué impacto tiene en el señor
L. J. C. que su expareja se maneje con indepen-
dencia, autonomía, y libertad? ¿Por qué cuestio-
na que pueda decidir por dónde circular y en qué
momento hacerlo sin depender de terceras per-
sonas? ¿Cuál era el fin de incluir en el acuerdo ali-
mentario que él como varón pagaría el seguro del
auto? Indiscutiblemente el objetivo era socavar
la independencia personal y la libertad de com-
portamiento de la señora C. E. T.— ya sea por vía
directa reclamándole el reembolso o por vía in-
directa no abonando el seguro—; provocarle un
daño patrimonial; y, además, continuar ejercien-
do control y dominio sobre su persona.
(24) Cámara de Familia de Segunda Nominación en
autos: “R., C. D. c. O., M. V. - divorcio vincular - conten-
cioso - cuerpo de apelación”, auto 160, del 14/11/2018.

Cambiar la manera de ver el problema nos en-
frenta a otro interrogante ¿por qué tratándose de
una cuestión patrimonial el actor tuvo la necesi-
dad de contar la manera en que se había desarro-
llado la vida en común?
V. Frases y decisiones que denotan la natu-
ralización de patrones socioculturales basa-
dos en la idea de inferioridad, superioridad o
subordinación
te
Resulta interesante tomar nota de aquellas pa-
labras utilizadas en la demanda y contestación
que importan un llamado de atención con rela-
ción a la cuestión de género; mensajes que refle-
jan patrones socioculturales basados en la idea
eu
de inferioridad, superioridad o subordinación,
que no pueden resultarle baladíes a quien debe
tomar una decisión. Es que el lenguaje no es neu-
tro, tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico,
y lo discursivo en nuestro ámbito laboral tiene
profusa significación.
R obtenía en ‘adicionales’...”, “... habiendo nacido el
El poder de nombrar —es decir, de crear y de-
finir las palabras, de crear y definir las reglas
gramaticales de un lenguaje determinado, de
n
proporcionar a las cosas identidad, evocándolas
y estableciéndolas como puntos de referencia o
relacionándolas unas con otras— es el poder de
so
conformar una cultura determinada, de esta-
blecer lo que existe y lo que no existe, lo que se
considera natural y lo que no lo es, lo bueno y lo
malo. El poder de la palabra es el poder de esco-
ger los valores que guiarán a una determinada
om
sociedad, pero más aún es el poder de crear una
determinada realidad (25).
En el recorrido de las frases utilizadas por el
señor L. J. C. podemos observar que reproduce
un modelo de masculinidad tradicional, un es-
tereotipo cultural rígido que indica que el varón
Th
debe ser activo, jefe de hogar, proveedor, respon-
sable, autónomo; que debe tener el control de las
situaciones; que no comparte sino colabora con
las actividades domésticas, de crianza y acom-
pañamiento de sus hijos. A modo ilustrativo, dijo
que “... La vivienda la alquilaba el actor...”, “... los
ingresos de la familia solo provenían de su traba-
jo como empleado de la empresa de transporte.
(25) FACIO, Alda - FRIES Lorena, “El lenguaje ginope.
Feminismo, género y patriarcado”, en Género y Derecho,
Ed. La Morada, Santiago de Chile, 1999.
María Guadalupe Morales Barrionuevo
Que mientras trabajaba en relación de depen-
dencia cubría francos para generar ingresos ex-
tras...”, “... siempre estuvo a su cargo hacer frente
a los gastos del hogar: comida, impuestos, servi-
cios, alquiler, vestimenta de la demandada y los
gastos que generaba la carrera de policía (tales
como transporte, libros, apuntes, etcétera)...”, “...
rs
la demandada jamás trabajó...”, “... su aporte a la
unión convivencial con C. E. T. no pasó solamen-
te por lo económico y lo material, sino que se
hizo cargo de los niños en todo lo que pudo, cola-
boró en llevarlos al jardín de infantes y en los es-
tudios...”, “... Que la demandada siempre fue ama
de casa...”.
Ahora les propongo le asignemos sentido a
algunas expresiones de la señora C. E. T., quien
señaló “... que se recibió de la escuela de policía
en el año 2009, comenzando a prestar servicios
en calidad de agente de policía con una impor-
tante remuneración con más los ingresos que
primer bebé de la pareja decidieron trasladarse
a la ciudad de Monte Cristo donde la demanda-
da alquiló un inmueble, siendo el actor el garan-
te contractual. Afirmó que abonó rigurosamente
todos los meses de locación no resultando nece-
sario acudir a la garantía...”, “... que en el año 2013
se produjo la ruptura de la convivencia por diver-
sas causas atribuibles al actor, incluyendo situa-
ciones de violencia familiar...”, “[q]ue nunca llegó
a conocer en qué gastaba sus ingresos remune-
rativos y que quizás ese fue el motivo más im-
portante de la separación de la pareja, toda vez
que se vio obligada a hacerse cargo de la mayor
parte de las erogaciones para el sostenimiento
del hogar...”, “[a] cuatro años desde la separación
y advirtiendo que no le temo y que ni afectiva ni
psíquicamente me puede afectar, acude a recla-
mar un importe en dinero de un bien del que nin-
gún derecho le asiste...”.
Estas expresiones son la muestra cabal de la
situación de violencia doméstica, psicológica y
económica a la que se vio sometida la demanda-
da durante los cuatro años que duró la unión. Te-
nemos algunos indicadores clave: la separación
se produjo por situaciones de violencia familiar,
el ejercicio del poder económico lo tenía el señor
L. J. C., y lo más importante empoderada la seño-
ra C. E. T. desde lo económico, lo laboral y lo afec-
tivo —en la actualidad— no teme a las acciones
de su expareja.
Octubre | 2020-V • RDF • 179
 Perspectiva de género en cuestiones patrimoniales de las uniones convivenciales
Contextualizada así la historia familiar, y en-
marcado el caso en una situación de violencia
de género, el tribunal se encontraría legitimado
para la adopción de otras medidas destinadas a
brindarle tutela judicial efectiva. Al menos dos
acciones básicas: requerir oficiosamente las ac-
tuaciones del fuero de familia y las de violencia
familiar; y poner en conocimiento de los mencio-
nados fueros su decisión, a fin de que todos los
integrantes de la judicatura obtengan un cono-
cimiento global sobre la existencia o inexistencia
te
de todas las situaciones de desventaja, vulnera-
bilidad o discriminación en la que se encuentra
inmersa la mujer.
eu
Finalmente, la perspectiva de género también
irrumpe en la cuestión atinente a las costas, es-
timulándonos a desarmar, rearmar y reflexio-
nar acerca de la manera en la que distribuimos
su imposición. A modo de ejemplo podemos to-
mar lo dispuesto por la ley 10.401 de la provincia
R
de Córdoba, de Protección integral a las víctimas
de violencia, a la mujer por cuestión de género,
en el marco procesal, administrativo y jurisdic-
cional. Específicamente el art. 3º que instituye:
“... En todas las actuaciones que se generen por
n
aplicación de la presente ley debe garantizarse,
como mínimo, sin perjuicio de los demás dere-
so
chos reconocidos por la legislación aplicable,
conforme lo dispuesto por Ley Nacional 26.485 y
Ley 10.352: a) La gratuidad, por lo que todas es-
tán exentas del pago de sellado, tasas, depósito y
cualquier otro impuesto; b) La defensa y patroci-
nio letrado gratuito...”.
om
En el presente, no puede resultarnos ajeno que
la señora C. E. T. fue llamada al proceso a com-
parecer, constituir domicilio legal, designar un
abogado, defenderse, exponer, acreditar, y probar
una situación que desde los hechos y el derecho
resultaba incontrovertida. Si evaluamos estos ex-
Th
tremos, que las acciones de reembolso y enrique-
cimiento sin causa entabladas por L. J. C. fueron
rechazadas porque la prueba fue insuficiente e
inidónea, que no tenía razones para litigar, y su
propósito era ejercer una situación de violencia
económica ¿quién debía correr con los gastos y
costos patrimoniales y personales del proceso?
¿Resultaba justo y equitativo apartarse del princi-
pio objetivo de la derrota? ¿Si se hubiera conside-
rado como violencia económica, se podría haber
aplicado el art. 3º de la ley 10.401?; ¿Se brindó tu-
180 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
tela judicial efectiva al imponerlas “por su orden”
o resulta otra forma encubierta de control de los
recursos económicos de la señora C. E. T.?
VI. A modo de reflexión
Indiscutiblemente, la resolución constituye un
rs
avance en orden a la fundamentación de las de-
cisiones judiciales, pues ha logrado exponer con
claridad que las cuestiones de género son tras-
versales y, por ende, emergen también en proce-
sos de neto corte civilista.
Efectivamente, el esfuerzo legislativo destina-
do a la regulación de las uniones convivenciales
ha sido arduo y continuo, y continuará a lo lar-
go del tiempo. Sin embargo, en la actualidad, en
lo que atañe a la distribución de bienes adqui-
ridos durante su vigencia, en ocasiones se nos
presentan aristas e interrogantes de compleja
resolución, resultando la perspectiva de género
una herramienta fundamental para no dejar des-
protegidos a sus miembros y generar nuevas si-
tuaciones de vulnerabilidad.
Redireccionar la mirada hacia los estándares
de igualdad y no discriminación resulta una tarea
de innovación constante e ineludible, y si aspira-
mos a cumplir con el quinto objetivo asumido
por nuestro país en la Agenda 2030 para el De-
sarrollo Sostenible propuesto por Naciones Uni-
das (26), no hay otro camino.
Nuestro norte debe ser la generación de re-
laciones familiares democráticas de paridad,
y para ello debemos extraer lo oculto de las di-
versas acciones de dominación masculina, que,
escondidas en viejos ropajes, permiten aún hoy
mantener jerarquías entre los seres humanos.
Contar con personal capacitado en perspec-
tiva de género y violencias contra las mujeres,
importa un gran desafío para el Poder Judicial,
pues todos los operadores deben mantener cons-
tantemente una actitud reflexiva de sus propias
creencias y estereotipos de masculinidad. Pre-
cisamente, no reproducirlos será la clave de la
transformación social.
(26) Puede consultarse el contenido completo de “La
Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”, propuesto
por Naciones Unidas en https://www.onu.org.ar/agen-
da-post-2015/.
 DERECHO AL VÍNCULO FRATERNAL
Renuncia a la guarda de un niño tras seis años de
recibir trato familiar. Posterior institucionalización.
Matrimonio que pretende la adopción de la herma-
na. Conducta obstruccionista del vínculo fraterno
por parte de los pretensos adoptantes. Determina-
ción de una cuota alimentaria a su cargo. Solidari-
dad familiar. Encuentros entre hermanos.
Con nota de Luciana Y. Seltzer
te
1. — A fin de garantizar al niño el restablecimiento
y sostenimiento del vínculo indisoluble que lo
une a su hermana, corresponde ratificar el cese
de la medida de excepción que diera lugar al
eu
control de legalidad y dar intervención al ETIRC
(Ex - Sarvic) a efectos de que, con carácter de
urgente y previa evaluación, disponga a favor
de aquellos encuentros a concretarse en la sede
de dicho servicio, con la periodicidad que se es-
time conveniente. Resulta insoslayable advertir
R
la gravedad a la que la situación ha arribado, al
verse interrumpido y coartado el derecho de
ambos niños de poder mantener su vínculo de
hermanos, viéndose con ello altamente vulne-
rados sus derechos esenciales [1].
n
2. — Basado en la solidaridad familiar, resulta ajus-
tado a derecho determinar de manera preven-
so
tiva, provisoria y precautoria una cuota alimen-
taria a favor del niño a cargo de quienes fueran
sus pretensos adoptantes hasta su mayoría de
edad, esto es, aproximadamente el tiempo en
que el niño estuvo en guarda con los mencio-
nados; o hasta tanto el niño quede nuevamente
om
bajo el resguardo de una familia a quien se le
otorgue la guarda con fines de adopción —una
vez confirmada esta —, lo que acaezca en pri-
mer término.
3. — El matrimonio que fue pretenso adoptante de
un niño durante años deberá garantizar a este
hasta su mayoría de edad, o hasta que se con-
Th
firme a su respecto una nueva guarda judicial
con fines de ulterior adopción, lo que acaezca
en primer término—, la cobertura de una obra
social o prepaga similar en sus prestaciones a
la que gozó mientras estuvo en guarda judicial
con fines de adopción, de no ser posible su re-
incorporación.
4. — Corresponde ordenar que quien fue pretenso
adoptante de un niño deje de percibir la asigna-
ción familiar por hijo correspondiente a aquel
y que lo importes percibidos en concepto de
asignación familiar por hijo correspondientes
al niño sean transferidos a la misma cuenta
donde se deberá efectuar el depósito de la cuo-
ta alimentaria, emplazando al matrimonio a
formular en el plazo de diez días una propuesta
de pago respecto a los plazos de cumplimiento
de lo precedentemente ordenado, bajo aperci-
bimiento de ley.
rs
5. — Los últimos meses el niño de referencia ha
mantenido un lazo cercano con un matrimonio
inscripto en el Registro Público de Adoptantes,
quienes visitan el hogar a fin de colaborar en es-
pacios lúdicos que se proponen a los niños du-
rante los fines de semana. Este derecho del niño
debe ser satisfecho con premura, sin dilaciones,
debiendo todos los efectores intervinientes au-
nar nuestros esfuerzos para que así sea, por
cuanto aquel ha sido doblemente vulnerado
por quienes debían cuidarlo, protegerlo, edu-
carlo y amarlo.
6. — Vivir en familia es, no solo un derecho funda-
mental del niño, sino también el modo más efi-
caz de garantizarle —en el marco de ambiente
de felicidad, amor, comprensión y respeto a sus
derechos—, el logro del pleno y armonioso de-
sarrollo de su personalidad y satisfacción de sus
necesidades, garantizando así el ejercicio de
sus derechos constitucionales y la posibilidad
de una vida digna.
JNiñez,Adoles.Viol.Fliar y de Género de 1° nom.,
Córdoba, 17/02/2020. - T., E. A. s/ Control de legali-
dad (Ley 9944 - Art. 56).
[Cita on line: AR/JUR/18947/2020]
L JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1]  Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Fa-
miliar y de Género de 1° nom, de Córdoba, “Toledo,
Ezequiel Alejandro s/ Control de legalidad (Ley
9944 - Art. 56)”, 20/02/2020, LLO.
Expediente: 6717614
1ª Instancia.- Córdoba, febrero 17 de 2020.
Resulta:
1) Por Sentencia N° cuatro de fecha 3 de agosto del
año 2011, en autos caratulados “T. E. - T. M. L. (Expte.
129.504), este tribunal declaró al niño E. A. T. y a su
hermana M. L. M. en estado de adoptabilidad, orde-
nado oficiar al Registro Único de Adoptantes y al Equi-
po Técnico de Adopción a sus efectos (fs. 116/124).
Octubre | 2020-V • RDF • 181
 DERECHO AL VÍNCULO FRATERNAL
2) Por Auto N° Dos de fecha 11 de abril de 2013 y
en el marco de las actuaciones caratuladas “T. E. - T.
M. L. - Cuerpo de guarda (Expte. 573.761) se resolvió
confirmar la Guarda Judicial Preadoptiva de los niños
de mención al matrimonio conformado por los Sres. J.
L. P. y M. B. D., la que conforme a la normativa legal
vigente se computó desde su fecha de inicio, esto es,
desde el 26 de octubre del año 2011 (fs. 135/136). 3) A
fs. 1/13 glosa Informe por el que el Ente Administrati-
vo comunica la adopción de la medida de tercer nivel
respecto al niño E. A. T., quien habiendo sido privado
de su centro de vida a efectos de la conservación de
te
sus derechos y reparación de las consecuencias habi-
das en relación a los mismos, se encuentra resguarda-
do de conformidad al art. 49 inc. b) de la Ley 9944, en
la Fundación Sierra Dorada.
eu
3) A fs. 14 se avoca al conocimiento de la causa el
Titular del Juzgado con competencia en Niñez de Vi-
lla Carlos Paz, Departamento de Punilla, Córdoba,
por cuanto el domicilio del niño de autos junto a sus
guardadores se encontraba en dicha localidad. A fs. 16
se recepta ante dicha sede Audiencia a la que com-
R
parece el matrimonio P. - D. A fs. 17 se certifica que
por ante el Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia
Familiar y Género de 1ª Nom., Sec. N° Dos, tramita la
causa “P., J.; D., M. B. - Adopción Plena (SAC 6342062”,
en la que la abogada de los requirentes presentó un
n
pedido de desistimiento de Adopción del niño E. A. T.,
quedando vigente la pretensión respecto la niña M. L.
M. A fs. 18 se remite la causa a este Juzgado por cuanto
previno respecto al grupo familiar.
so
4) Recibida la causa y abocado al conocimiento de
la misma, el tribunal fija audiencia para establecer
contacto directo y personal con los involucrados; le
designa a E. A. T. Abogado del Niño y da intervención
om
al Ministerio Público (fs. 19).
5) A fs. 22 y con fecha 26 de diciembre del año 2017
se recepta audiencia a la que comparecen los Sres. J.
L. P. y M. B. D., en presencia del Representante Com-
plementario, Dr. Hugo Conterno, Asesor de Niñez y
Juventud del Octavo Turno.
Th
6) Por decreto obrante a fs. 26, conforme lo solici-
tado por el Representante Complementario en opor-
tunidad de audiencia, se solicita a SeNAF y al Funda-
ción Sierra Dorada tengan a bien realizar un estudio
psicológico, psiquiátrico y neurológico del niño E. A.,
informando su diagnóstico, pronóstico y evolución.
7) A fs. 30 SeNAF informa que el Equipo Técnico del
Servicio Zonal N° 2 no realiza estudios psicológicos,
psiquiátricos ni neurológicos.
8) Corrida vista al Ministerio Público (fs. 31) la eva-
cua a fs. 32 y 34.
182 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
9) A fs. 38 corre Informe remitido por la Fundación
Sierra Dorada.
10) A los catorce días del mes de julio del año 2018
se mantiene contacto directo y personal con el niño E.
A. T. quien comparece junto al encargado de la Fun-
dación Sierra Dorada, Sr. Julio Laciar; su defensa téc-
nica a cargo de la Auxiliar Colaboradora de la Defensa
rs
Pública, Dra. Vanesa Iñigo quien actúa por expresas
directivas del Sr. Asesor de Niñez y Juventud del Ter-
cer Turno; y el Dr. Hugo Conterno en carácter de Re-
presentante Complementario (fs. 49).
11) A fs. 50 el Ministerio Público evacua la vista que
le fuere corrida.
12) Por Auto N° Siete de fecha 2 de julio del año
2018 se ratifica la legalidad de la Medida Excepcional
de Protección de Derechos dispuesta oportunamente
por el Órgano Administrativo con relación al niño de
autos (fs. 52/56).
13) A fs. 59 comparece el Representante Comple-
mentario quien manifiesta haber mantenido ante la
Asesoría a su cargo, contacto personal y directo con la
niña M. M., quien al saber de su hermano mostró ale-
gría y dijo querer verlo lo antes posible. Asimismo rea-
lizó un dibujo y le solicitó al Asesor haga entrega del
mismo a E. En su escrito, el Dr. Conterno solicita se
autorice instrumentar un encuentro entre los herma-
nos en su público despacho, con presencia del Equipo
Técnico de Asesorías a fin de mediar y supervisar esta
primera re-vinculación, lo que así fue proveído a fs.
60 de autos.
14) A fs. 62 comparece el Sr. Laciar quien acompa-
ña certificado emitido por el médico psiquiatra de E.,
y se le hace entrega al nombrado del dibujo confec-
cionado por M. a fin que le sea entregado al niño de
referencia.
15) A los diez días del mes de octubre de 2018 com-
parece el Dr. Conterno y solicita se requiera a SeNAF
una estrategia de revinculación fraterna entre E. y M.,
atendiendo a la necesidad de cada uno de los niños,
su salud emocional y que al momento de la misma se
produzca en un ambiente cuidado (fs. 75).
16) A fs. 76/94 glosa Informe de SeNAF por el que
comunica el Cese de la Medida Excepcional en rela-
ción al niño que nos ocupa, quien continúa albergado
en la Fundación Sierra Dorada, solicitando la ratifica-
ción de aquel. A fs. 89/94 se incorpora Ampliación del
Informe de Cese de la medida de tercer nivel.
17) A fs. 96 obra Informe de la Fundación Sierra
Dorada.

18) A fs. 98 comparece el Dr. Conterno quien se no-
tifica de todo lo actuado y solicita se oficie a SeNAF
a fin que realice una vinculación sostenida entre los
hermanos, con puesta en conocimiento al Equipo
Técnico de Adopción, lo que fuere ordenado a fs. 99.
19) Con fecha 22 de noviembre del año 2018 se re-
cepta audiencia al niño E. A. T. quien comparece jun-
to a su abogada, Dra. Vanesa Iñigo, y al representante
de la Fundación que alberga al niño, Sr. Julio Laciar,
en presencia del Ministerio Público (fs. 105/106).
te
20) A fs. 107 evacua vista el Sr. Representante Com-
plementario, estimando que debe hacerse lugar a la
ratificación del cese de la medida oportunamente dis-
puesta, no obstante lo cual solicita se inste a SeNAF a
dar inicio con carácter de urgente a la revinculación
eu
de E. y M. Asimismo y ante los dichos del niño res-
pecto a las situaciones de violencia vivenciadas junto
a sus anteriores guardadores, requiere se ponga en
conocimiento al Equipo Técnico de Adopción a sus
efectos, todo lo cual fue dispuesto mediante proveído
de fs. 108.
R
21) A fs. 109 se certifica comunicación con personal
del Equipo Técnico de SeNAF a cargo de Flavia Vitali
informando que, si bien ambos niños manifiestan su
voluntad de verse, se presenta como único inconve-
niente la reticencia que demuestra el matrimonio P.
n
- D., en razón de sostener que M. no desea ver a su
hermano. A fs. 110 la Lic. Lucía Verónica Cabrera de-
pendiente de SeNAF comunica que, a fin de organizar
so
la revinculación del niño E. con su hermana, —víncu-
lo que ambos niños expresaron deseo de sostener—,
se mantuvo comunicación con el Equipo Técnico del
RUA, el que refirió que por indicación terapéutica de
la niña, no sería conveniente iniciar la vinculación
om
entre los hermanos, solicitando se les informe la re-
versión de tales condiciones a efectos de coordinar las
acciones tendientes a su concreción.
22) A fs. 126/127 glosa Informe remitido por el
Equipo Técnico de Adopción relativo a la revincula-
ción de los hermanos E. y M.
Th
23) A fs. 128 y con fecha 13 de mayo del 2019 se avo-
ca la suscripta al conocimiento de la presente causa.
24) A fs. 132/134 se incorpora copia del Informe
elaborado en autos “P. J. - D. M. B. - Adopción Plena -
Solicitud de Informe Técnico Interdisciplinario” SAC
8865632 con relación a la entrevista Interdisciplinaria
realizada en la persona del niño E. A. T.
25) A fs. 138/142 corre agregada copia del Informe
Técnico Interdisciplinario recaído en autos mencio-
nados en el párrafo que antecede, respecto al matri-
monio P. - D. y la niña M. M.
Luciana Y. Seltzer
26) A fs. 143 se incorpora copia de la vista que le
fuere corrida a la Sra. Asesora de Niñez, Adolescen-
cia, Violencia Familiar y de Género de 2° Turno, Dra.
Claudia Oshiro, en el carácter de representante com-
plementaria, en autos “P. J.- D. M. B. - Adopción Ple-
na”, Expte. N° 6342062.
27) A fs. 144 se dicta como medida para mejor pro-
rs
veer, citar a la sede del tribunal —a los fines del con-
tacto directo y personal—, al niño E. T. y al Presidente
de la Fundación Sierra Dorada, comparendos que se
receptan a fs. 149/150.
28) A fs. 147/148 glosa Informe actualizado remiti-
do por la Fundación Sierra Dorada.
29) Dictado y firme el proveído de autos (fs. 114),
queda la causa en estado de ser resuelta.
Considerando:
I. En esta instancia del proceso el Tribunal es lla-
mado a expedirse —en el marco del control de lega-
lidad— en relación a la procedencia del Cese de la
Medida Excepcional oportunamente dispuesta por el
Ente Administrativo respecto al niño E. A. T., resultan-
do competente para ello en virtud de lo normado por
los arts. 39 y 40 de la ley nacional N° 26.061, y arts. 55,
56, 57 y 67 inc. “a” de la ley provincial N° 9944.
II. Previo adentrarnos al análisis de la cuestión so-
metida a estudio y en pos de enmarcar jurídicamente
la situación fáctica planteada en la especie, resulta
insoslayable efectuar algunas precisiones limina-
res que permitan arribar a una posición ajustada a
los lineamientos fijados por el Cód. Civ. y Com. de
la Nación y los Tratados Internaciones. Veamos: a)
En cuanto a las normas que disponen la competen-
cia del Órgano de Ejecución y la tarea de contralor
que por ley se ha investido al Órgano Jurisdiccional:
En relación a esta primera cuestión sometida a aná-
lisis, cabe efectuar un recorrido por las normas que
disponen la competencia del Órgano de Ejecución
en tal sentido, y con ello definir la tarea de controlar
que por ley se ha investido al Órgano Jurisdiccional.
En este sentido, —en el marco del Sistema Integral de
Protección de Derechos— el legislador ha puesto en
manos de la SeNAF la potestad de sustituir, modificar
o revocar en cualquier momento por acto, las medi-
das de protección de derechos adoptadas cuando las
circunstancias que las fundamentaron varíen o cesen
(art. 42 de la ley 9944). Asimismo, es la Autoridad de
Aplicación, a través de sus dependencias autorizadas
al efecto, la única facultada para disponer los egre-
sos de los niños, niñas y adolescentes que hubieren
sido privados de su centro de vida, cualquiera fuere
el ámbito en que se encontraren albergados, como así
también de las innovaciones a la medida excepcional
Octubre | 2020-V • RDF • 183
 DERECHO AL VÍNCULO FRATERNAL
que oportunamente hubiere dispuesto (art. 48 último
párrafo de la mentada ley). En este contexto, es deber
de esta judicatura controlar la legalidad, la oportuni-
dad y la conveniencia de las medidas adoptadas en el
amplio margen de facultades otorgadas a SeNAF, lo
que exige igual tarea respecto a la decisión de cesar
en tales medidas. Dicho control supone analizar si la
finalización de las medidas responde a la máxima sa-
tisfacción de derechos del niño en el caso concreto. b)
Participación activa de los niños en cumplimiento del
debido proceso. Garantías procesales: El nuevo Cód.
Civ. y Com. de la Nación dispone en su art. 26 3° pá-
te
rrafo que la persona menor de edad tiene derecho a
ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así
como a participar en las decisiones sobre su persona.
Esta disposición se encuentra en consonancia con el
art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y la
eu
Observación General N° Doce del Comité de los De-
rechos del Niño. Es en esta línea, que reconocida doc-
trina sostiene que, “...todo el régimen de capacidad de
los menores de edad no se asienta en condiciones eta-
rias puras, sino que introduce la pauta más maleable y
permeable de “madurez suficiente”, que permite dis-
R
cernir en el caso concreto, la posibilidad de tomar una
decisión razonada en relación al acto concreto, apa-
reciendo así como un sistema más justo y cercano al
respeto de la persona humana” (Cód. Civ. y Com. de la
Nación Comentado por Marisa Herrera, Gustavo Ca-
ramelo y Sebastián Picasso, p. 63). En el caso de ma-
n
rras, el tribunal mantuvo contacto personal y directo
con el niño cuya situación estamos llamados a resol-
ver, habiendo sido oído y especialmente consideradas
so
sus opiniones (fs. 24/25, 102/103, 198/199, 271/272 y
423/425). Asimismo, conforme a su edad y madurez, y
en cumplimiento con las garantías de procedimiento
previstas en la legislación provincial, nacional e inter-
nacional (arts. 9 apartado 2 y 12 apartado 2 de la Con-
vención de los Derechos del Niño ratificada por ley N°
om
23.849; art. 27 inc. “c” de la Ley 26.061 y su Decreto Re-
glamentario 415/200; lo prescripto por los Arts. 3, 24 y
27 de la Ley Nacional 26.061 y arts. 31 inc. “c”, 67 inc.
“b”, 74 y 77 de la Ley 9944), se le designó a E. Abogado
del Niño al Sr. Asesor de Niñez, Adolescencia, Violen-
cia Familiar y Género del Tercer Turno (fs. 19), quien,
mediante la colaboración de la Auxiliar Colaboradora
Th
de la Defensa Pública, Dra. Vanesa Iñigo, asistió téc-
nicamente a E. en oportunidad de audiencia (fs. 49).
III. A los fines del tratamiento expositivo del caso
sometido a estudio, estimo conveniente precisar los
tópicos en relación a los cuales girará la presente re-
solución, a saber: 1) Procedencia de la ratificación o
rechazo del cese de la medida excepcional comuni-
cado por SeNAF; 2) Petición expresa formulada por
el niño E. A. T. en torno a conocer el paradero actual
de su hermana M. y reestablecer el contacto con la
misma; 3) Análisis de las efectos derivados del de-
sistimiento de la guarda judicial con fines de ulterior
184 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
adopción del matrimonio P. - D., con relación al niño
cuya situación estamos llamados a resolver. 1) Pro-
cedencia de la ratificación o rechazo del cese de la
medida excepcional comunicado por SeNAF: Luego
de ponderarse los elementos de convicción válida-
mente incorporados al proceso, surge sin hesitación,
—y con esto adelanto opinión—, que la culminación
de la medida de tercer nivel debe ser ratificada. Doy
rs
razones que así lo sustentan: Efectuando un análisis
previo de los albores de la causa, vale recordar que al
momento de adoptarse la medida excepcional, E. por
ese entonces contaba aproximadamente con 10 años
de edad, y vivía junto a su hermana M. de 7 años en el
hogar de los Sres. J. L. P. y M. B. D. —quienes deten-
taban la guarda judicial con fines de posterior adop-
ción— desde hacía aproximadamente seis años. Fue
un llamado telefónico de la policía a SeNAF, Unidad
Regional 3 de Villa Carlos Paz, el que da cuenta de la
situación por la que atravesaba E., quien producto de
una crisis nerviosa, habría “ocasionado roturas en el
hogar familiar y agresiones a sus guardadores y her-
mana” (fs. 2).
El matrimonio de mención refiere en dicha opor-
tunidad estar desgastado por la conflictiva familiar,
la que agravada en el último período, los compele a
poner fin a la situación, afirmando que “...nosotros
no podemos sostener más esta situación que nos está
haciendo mucho daño, y a él también, hemos llegado
a nuestro límite como personas y no podemos conti-
nuar con el cuidado de E., dimos todo”. Relatan que
la psicóloga que asiste al niño, Lic. Carla Montoro, le
diagnosticó “trastorno asocial, oposicionista desa-
fiante”. Asimismo señalan que se requirió asistencia
psiquiátrica infantil siendo E. atendido en el Hospital
Privado por el Dr. Gabriel Bustamante, quien habría
valorado que el paciente presenta rasgos persecuto-
rios en su ideación, episodios hipertímicos, de im-
pulsividad y agresividad verbal y física debido a la no
aceptación de límites, sin conciencia de situación en
los momentos de crisis encontrándose su juicio críti-
co alterado, siendo su evolución en el tratamiento in-
satisfactoria. El profesional entiende en esa ocasión,
que el contexto familiar se encuentra alterado por la
situación, sin posibilidades de contener al niño, sugi-
riendo su internación, la que no se hizo efectiva (fs.
9). Quienes hasta ese momento eran pretensos adop-
tantes del niño, expresaron que “es como si tuvieran
el demonio en su casa”, refiriéndose a E. en esos tér-
minos (fs. 9 vta.). Admiten que tomar esta decisión les
ha costado mucho y hoy se encuentran en proceso de
recuperación de estas vivencias sentidas como muy
traumáticas, concluyendo que la incompatibilidad
entre ellos y E. es “absoluta”, “le tenemos miedo, nos
amenazó de muerte y creemos que es peligroso y
pone a nuestra familia en riesgo” (fs. 9 vta.).De este
modo queda planteado el contexto en el que el matri-
monio P. - D. renuncia a continuar con el cuidado de

E. ante la imposibilidad de contenerlo, sosteniendo su
interés solo por M. Todo lo expuesto fue ratificado por
los nombrados en sede judicial, donde agregaron que
“no es su voluntad iniciar una revinculación con E.,
que desde su parte como padres, han hecho todo lo
que estuvo a su alcance y que esta situación los supe-
ró” (fs. 16 vta.).
La circunstancia planteada en la especie fue deter-
minante para el ente administrativo, el que, a efectos
de la conservación de los derechos y reparación de las
consecuencias habidas con relación al niño de autos,
te
dispone la privación del mismo de su centro de vida,
albergándolo en la Fundación Sierra Dorada, lugar
en el que se encuentra hasta el día de la fecha, medida
de protección de derechos que fue ratificada por este
Juzgado (fs. 52/56). Luego de ello, el equipo técnico
eu
de SeNAF entrevista en el mes de julio del año 2018
al responsable de la Residencia donde se encuentra el
niño, Sr. Julio Laciar, quien refiere que “...E. se encuen-
tra sumamente adaptado a las normas y convivencia
en la institución, no presentando episodios de agresión
(como los detallados al momento de la adopción de la
R
medida). Agrega que si bien al llegar al Hogar inició
tratamiento psiquiátrico y psicológico, actualmente
el médico tratante ha considerado oportuno retirar la
medicación. Refiere que E. ha comenzado a vincularse
con una familia amiga a la fundación, “L. y M.” con
quien ha creado un lazo afectivo. Cabe colegir que,
n
desde la llegada del niño a la Fundación, no se ha reci-
bido la solicitud por parte de la familia P. - D., de vin-
culación con el mismo (fs. 77). Al ser entrevistado, E.
so
se muestra tranquilo y colaborador, refiriendo espon-
táneamente al ser consultado sobre su historia de vida,
el haber vivido situaciones de abandono: “mi mamá y
mi papá (biológico) me dejaron en la calle a los 3 años”
(fs. 77). Respecto al matrimonio P. - D. evidencia hacia
el mismo enojo, expresando en relación al Sr. P. “él no
om
es mi papá, porque un papá no te abandona y no te
pega”. Refiere no tener deseos de volver a tener contacto
con ellos, aunque sí con su hermana, a quien solo vio
en una oportunidad mediante un encuentro propicia-
do en tribunales.
En cuanto a sus expectativas, adujo desear “una fa-
Th
milia buena que nunca le pegue”. Al intentar mantener
entrevista con el matrimonio de referencia a los fines de
evaluar la postura de la familia respecto a E. y cono-
cer la situación de M.; si bien en un primer contacto de
forma telefónica dejaron en claro que ellos “ya habían
renunciado a E.”, en numerosos contactos telefónicos y
vía mail, accedieron a la entrevista quedando siempre
en confirmar su disponibilidad de horario para asistir
al encuentro, sin volver a contactarse posteriormente.
Es así que el 4 de septiembre del 2018 el equipo técnico
se presenta al domicilio familiar con la intención de
realizar la entrevista, recibiendo la negativa de la Sra.
D., quien solicitó previa notificación para concretar
Luciana Y. Seltzer
la misma. En consecuencia, se procede a notificarla
para entrevista en sede de SeNAF, no concurriendo a
la misma (fs. 4 vta.). A fines del mes siguiente se logra
mantener entrevista con los Sres. P. - D. y con la niña M.
Del informe elevado al juzgado respecto al encuentro,
llama la atención de la profesional actuante “el posi-
cionamiento como víctima de violencia familiar que
asume el matrimonio, haciendo referencias constante-
rs
mente a las “secuelas psicológicas” que dejó el niño en
sus vidas, como así también la necesidad de asistencia
psicológica y psiquiátrica a raíz de ello”.
En su relato también incluyen a M. con secuelas
por haber sufrido violencia por parte de su herma-
no mayor: miedos irracionales e impulsivos; terrores
nocturnos y pesadillas; y que la niña no querría tener
contacto con su hermano. La profesional infiere graves
dificultades para posicionarse en el rol de adultos res-
pecto a E. sin poder asumir ningún tipo de responsa-
bilidad en las dificultades del vínculo entre el niño y
sus guardadores. Finalmente, tanto desde el principio
del encuentro y en numerosas ocasiones, expresan no
tener ningún tipo de interés de tener relación con E.,
ni a modo de visita; como tampoco indagan sobre el
estado actual del niño. Se estima que si bien los años
de convivencia fueron varios, no lograron una vincu-
lación afectiva con E.
Por su parte M. refiere extrañar a su hermano y te-
ner deseo de vincularse con él. Por todo lo expuesto,
y al considerarse inviable la posibilidad de revincu-
lación entre E. y la familia P. - D., dada la reticencia
manifestada por ambas partes, habiéndose agotado
las alternativas tendientes a que E. pueda retornar a
su centro de vida, es que el equipo técnico intervi-
niente dispone el Cese de la Medida de Tercer Nivel,
considerando conveniente la incorporación de del
niño en otro grupo familiar (fs. 88). A este respecto, el
Representante Complementario se expide en sentido
favorable al pedido de cese requerido por SeNAF, toda
vez que el mismo luce justificado y estarían dadas las
condiciones para el mismo, solicitando no obstante
ello, se inste al ente administrativo a fin que trabaje de
manera urgente en pos del inicio de la revinculación
(fs. 107); posición compartida por quien suscribe.
2) Petición expresa formulada por el niño E. A. T.
en torno a conocer el paradero actual de su hermana
M. y reestablecer el contacto con la misma: El análi-
sis pormenorizado de la causa coloca, como aspecto
nodal a resolver de manera imperiosa, el reclamo sos-
tenido y rotundo de E. de poder tener contacto con
su hermana. Así lo hizo tanto en sede administrativa
como judicial, siendo acompañando su reclamo por
el representante complementario, quien en cada
oportunidad procesal expuso la necesidad de efecti-
vizar y preservar el vínculo fraterno. En este sentido,
se logró tan solo un encuentro entre ambos niños
Octubre | 2020-V • RDF • 185
 DERECHO AL VÍNCULO FRATERNAL
desde su separación, el que se llevó a cabo por ante
la Asesoría de Niñez del Octavo Turno y a instancias
de Representante Complementario. Esa fue la última
y única ocasión en que los hermanos pudieron verse,
a más del contacto indirecto también logrado por el
asesor, mediante un dibujo que M., luego de ser en-
trevista por el Dr. Conterno, pide se le haga llegar a su
hermano (fs. 59). Cabe reparar, —que en una primera
instancia— el niño manifestó el deseo de ver tanto a
su hermana como a quienes refirió como “sus padres”.
Así lo informó la Fundación Sierra Dorada en cuanto
a que “el joven ha manifestado expresamente querer
te
tener contacto tanto con su hermana como con sus
padres, con quienes, hasta el momento del ingreso a
la institución, no ha tenido ningún tipo de contacto”
(fs. 38). Esto mismo refirió en oportunidad de au-
diencia al sostener que “...desea sobretodo ver a su
eu
hermana M. a quien no ve desde que llegó al Hogar,
aunque también le gustaría ver cómo están sus papás
J. y M.” (fs. 49). Es de destacar que esta intensión de
ver, a quienes el niño consideraba sus padres (fs. 132
vta.), se fue diluyendo con el paso del tiempo hasta
desaparecer por completo, culminado en un senti-
R
miento de enojo para con aquellos (fs. 77). Asimismo,
cabe colegir que el niño de autos no solo no ve a su
hermana, sino que ha perdido todo tipo de contacto
con ella, llegando a desconocer su actual situación.
Así, conforme surge de los presentes actuados, el
n
niño aclara que “...al momento actual no tendría co-
nocimiento del paradero de su hermana, enuncian-
do literalmente no saber dónde está y con quien vive.
so
Destaca tener deseos de tener contacto con la misma”
(fs. 132 vta.). Por su parte, el anhelo y los sentimientos
de M. respecto a su hermano también han ido mutan-
do con el paso del tiempo, viéndose socavados por la
conducta de los adultos responsables de la misma.
Basta con hacer un recorrido de sus manifestaciones
om
y sopesarlas respecto a los informes técnicos, para
arribar a tal aserción. Veamos: De lo informado por el
Representante Complementario a fs. 59 se desprende
que, al ser entrevistada la niña y al serle comentado
que su hermano se encontraba bien de salud, que se
lo vio contento, contenido y que había manifestado
su deseo de verla, la niña con mucha alegría visible
Th
dijo “que lo quiere ver lo antes posible”. Confeccionó
un dibujo, y solicitó al Asesor que se lo entreguen a
su hermano.
En entrevista con profesionales de SeNAF, M. ex-
presó extrañar a su hermano y tener deseos de con-
tactarse con él. En cuanto al vínculo entre ellos, la
niña refiere peleas, pero no se advierten vivencias
traumáticas al respecto (fs. 88). Ello se condice con
lo informado por la Lic. Lucía Verónica Cabrera del
Equipo Técnico de SeNAF quien aduce que ambos
niños manifiestan voluntad de verse y que, si bien es
opinión del Equipo Técnico que inicialmente no ha-
186 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
bía impedimentos para que mantengan contacto, el
único inconveniente es la renuencia que demuestra
el matrimonio P. - D., en razón de sostener que la niña
no desea ver a su hermano, a pesar de los dichos de
M. a este respecto (fs. 109). Empero, estas ansias de la
pequeña manifestadas en varias instancias, de pronto
habrían cambiado de rumbo. Y así fue como ante el
Equipo Técnico de Adopción señaló “no querer ver a
rs
su hermano E. en este momento”, sin lograr brindar
mayor explicación al respecto (fs. 127). En este senti-
do y de acuerdo al abordaje practicado por el Equipo
Técnico de mención en lo que hace a la vinculación
entre los hermanos, se valora que “...la negativa de M.
de tener contacto con su hermano, estaría vinculada
a un proceso emocional de sujeción al sentir, decir y
no decir de los guardadores respecto de E. y a posi-
bles temores a experimentar consecuencias negati-
vas para la misma, entre ellas de desplazamiento del
grupo familiar”. Se estima que M. habría desarrollado
perspectivas de adaptación a los adultos, lo cual ope-
raría a efectos de asegurarse su permanencia con los
mismos y obtener un grado de mayor reconocimiento
afectivo. (fs. 142). Resulta insoslayable advertir la gra-
vedad a la que la situación planteada ha arribado, al
verse interrumpido y coartado el derecho de ambos
niños de poder mantener su vínculo de hermanos,
viéndose con ello altamente vulnerados sus derechos
esenciales.
Al respecto, el Representante Complementario ad-
vierte que, en los avatares de la vida y vicisitudes por
las que han tenido que transitar juntos los niños de
referencia, es el vínculo primario vital que los une el
que debe ser preservado, —no obstante que hoy no
puedan transitar por la misma senda—, mediante
alternativas de vinculación supervisadas, controla-
das y respetuosas de los tiempos de casa uno de ellos
(fs. 34). Asimismo, el Ministerio Público da cuenta
que “De lo escuchado en la audiencia y de las cons-
tancias de la causa, surge prioritario el inicio de una
vinculación de estos hermanos (quienes cada uno a
su modo, han sido contundentes en su deseo y nece-
sidad de vincularse) (fs. 50). Lo cierto es, que la peti-
ción manifiesta de E. de ver a su hermana (fs. 38; 96;
109; 132; 133); el férreo acompañamiento en dicha
postulación por parte del Representante Comentario
(fs. 34; 50; 59; 107; 113); lo expresado por M. (fs. 59;
88; 109)¸ las diligencias arbitradas desde el tribunal a
tales fines, entre las que se destacan las diversas in-
tervenciones de los Equipos Técnicos actuantes; y la
labor tendiente a reestablecer el contacto de los her-
manos por parte de SeNAF (fs. 109), confrontan con
una barrera que se erige como la conducta renuente
y obstruccionista del vínculo fraterno por parte de
quienes hoy son pretensos adoptantes de M., y de la
que no surge ni un atisbo de voluntad en lograr el en-
cuentro entre los hermanos.

Este impedimento, incólume desde el mismo mo-
mento en que se procedió a la renuncia de la guarda
del niño, debe ser sin más revertido en forma inme-
diata por quienes al menos hoy, pretenden la adop-
ción de M. Repárese que el art. 646, inc. e del Cód.
Civ. y Com. de la Nación, dice que son deberes de los
progenitores “respetar y facilitar el derecho del hijo
a mantener relaciones personales con abuelos, otros
parientes o personas con las cuales tenga un vínculo
afectivo”, persiguiendo con ello la protección de los
sentimientos humanos más elevados, desinteresados
y permanentes, como los son los nacidos de la her-
te
mandad. Salvo la inexistencia de un vínculo afectivo,
el derecho que les asiste a los hermanos es indiscuti-
ble, “sin que los padres, o el cuidador que los sustitu-
ya, pueda interferir en esos contactos”. Los hermanos
no convivientes y que, como en el caso que nos ocu-
eu
pa han atravesado desde muy pequeños situaciones
dolorosas que han compelido a la declaración de su
situación de adoptabilidad (fs. 116/124), y que por
razones que le son ajenas son impedidos de convivir
y compartir su vida diaria, deben obtener una ade-
cuada comunicación, la que debe ser garantizada,
R
promovida y facilitada por los adultos responsables a
cargo de su protección, formación y desarrollo inte-
gral; prestando especial consideración a su sentir, sus
pareceres, su opinión —fundamentalmente en torno
a aquellas cuestiones que, como la presente, atañen
directamente a su persona—. Ello apareja, por un
n
lado, la consideración del niño, niña o adolescente
como un verdadero sujeto de derechos, y que como
tal debe ser oído y respetado. Y por el otro, evidencia
so
la idoneidad que reclama el ser pretensos adoptantes.
No resulta desdeñable recalcar, que al momento de
confirmarse la guarda con fines de ulterior adopción
(fs. 116/124) se siguió el principio de unidad filial o
de inseparabilidad de los hermanos, principio recogi-
do por la ley Nacional 26.061 al disponer que cuando
om
las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal
o permanentemente privados de su medio familiar
o cuyo superior interés exija que no permanezcan
en ese medio, se establece expresamente que tales
medidas de protección excepcional que se tomen
con relación a grupos de hermanos deben preservar
la convivencia de los mismos (art. 39 y 41 inc. d). Si
Th
bien este principio no es absoluto, en cuanto puede
ceder ante determinados supuestos, deja subsisten-
te a quienes están unidos por los lazos de sangre y el
afecto genuino de hermanos, el derecho a la preserva-
ción del vínculo fraterno, aun después de la adopción
de uno de ellos o de ambos en dos familias adoptivas
diferentes.
Ello encuentra fundamento en que uno de los prin-
cipios rectores de los derechos humanos de niñas, ni-
ños y/o adolescentes es el de permanencia y preser-
vación de sus vínculos familiares de origen, en los que
la especial preservación de los lazos fraternos, hace a
Luciana Y. Seltzer
la identidad tanto en su faz estática como dinámica.
De allí la importancia de su diligente custodia. En esta
línea, la CIDH ha dicho que el derecho a la identidad
también comprende el derecho a las relaciones de
familia; el derecho a la protección de la familia, y los
procedimientos administrativos y judiciales que con-
ciernen la protección de los derechos humanos de
personas menores de edad, particularmente aquellos
rs
procesos judiciales relacionados con la adopción, la
guarda y la custodia de niños y niñas que se encuen-
tren en su primera infancia. Ahora bien, la reanuda-
ción y sostenimiento del vínculo fraterno interpela
dotar de visos de objetividad que resguarden de ma-
nera plena el mejor interés de E. y M. Y en este sentido
considero prudente que la evaluación respecto a la
revinculación se lleve a cabo con la intervención del
ETIRC (Ex-Sarvic) en razón de concebir a dicho ám-
bito el más idóneo y adecuado, por cuanto sus profe-
sionales —expertos en la materia —, evaluarán dentro
del marco institucional y de resguardo de los niños,
la cuestión vincular e ilustrarán al Tribunal acerca
de las futuras acciones a implementar. Finalmente,
y sobre el tópico desarrollado en este apartado, con-
sidero oportuno efectuar algunas consideraciones, a
saber: a) En oportunidad de audiencia de fecha 26 de
diciembre del año 2017, el matrimonio de mención
señaló “que en relación a la vinculación consideran
que debe ser tomada con mucha delicadeza y que no
se sienten listos” (fs. 22). b) Según lo informado por el
Equipo Técnico de Adopción el día 3 de mayo del año
en curso (fs. 126/127), si bien el matrimonio alude a
la importancia de sostener el vínculo fraterno en un
futuro, actualmente señalan “no encontrase en con-
diciones de afrontar dicha situación”.
La pareja proyecta esta posibilidad en la medida
que “todos” se encuentren preparados adecuada-
mente para enfrentar dicha vinculación, por lo que
afirman “necesitar tiempo” para continuar el proce-
so de reflexión en un espacio terapéutico “dado el
impacto ocasionado”. De lo ponderado ut supra cabe
colegir que: a. El interés que debe ser preservado y
resulta prevalente a todo otro interés con el que en-
tre en pugna —en este caso el de los adultos—, es el
Interés Superior de E. y su hermana. Sus deseos y opi-
niones forman parte de aquel interés superior y con-
figuran un límite a los deseos e intereses de los adul-
tos. El art. 3 inc. f ) de la ley 26.061 así lo dispone al
rezar que “Cuando exista conflicto entre los derechos
e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a
otros derechos e intereses igualmente legítimos, pre-
valecerán los primeros...”. b. El tiempo que debemos
prioritariamente significar es el de los niños, no el de
los adultos. Las constancias de autos denotan que el
tiempo ya ha pasado en demasía para E. y M., dejando
ya secuelas que han logrado resentir su vínculo. Son
los adultos quienes deberán —en forma responsable
y comprometida— realizar las terapias psicológicas
Octubre | 2020-V • RDF • 187
 DERECHO AL VÍNCULO FRATERNAL
y/o psiquiátricas que le sean recomendadas por los
profesionales a los que asistan, para así poder “su-
perar” lo vivido. Y, en el “mientras tanto”, el contacto
de los niños debe ser inmediatamente reestablecido,
con el debido contralor por parte de profesionales
idóneos y avezados. Y hasta tanto el matrimonio P. -
D. logre vencer el trauma, los temores y las “secuelas
psicológicas” por ellos referidos (fs. 84), el traslado
de la niña en aras de efectivizar la vinculación con su
hermano, podrá ser realizado mediante interpósita
persona. De lo expuesto deviene lo vital y necesario
que resulta que los Sres. P. - D. den inicio con carác-
te
ter de urgente a un proceso psicoterapéutico a fin de
poder apoyar a M. en la restauración y sostenimiento
del vínculo fraterno. Ello encuentra asidero en que, si
bien disponer la concurrencia obligatoria de los adul-
tos a espacios terapéuticos supone una limitación a la
eu
libertad y a la autonomía personal de aquellos; no es
menos cierto que el art. 19 de la Constitución Nacio-
nal es claro en afirmar que las eventuales conductas
activas u omisivas de las personas, en el caso la del
matrimonio de referencia, no pueden perjudicar a
terceros; en la especie a M. y E. Como lo sostiene des-
R
tacada doctrina, “Tanto más es así cuando estamos
ante seres vulnerables, que merecen una protección
especial con el objeto de hacer prevaler su interés
superior. Precisamente, el principio de proporciona-
lidad hace que la eventual invocación del adulto de su
libertad y autonomía tenga que ceder para proteger a
n
los niños o adolescentes que son los protagonistas de
la humanidad futura”.
so
3) Análisis de los efectos derivados del desistimien-
to de la guarda judicial con fines de ulterior adopción.
Afectación de Derechos Fundamentales: La histo-
ria vital de E. que hoy cuenta con 12 años de edad,
es una historia signada por el abandono, primero el
de sus padres biológicos y luego el de sus pretensos
om
adoptantes. Así fue que el matrimonio P. - D. obtuvo la
guarda judicial con fines de adopción de E., la que fue
confirmada con posterioridad. A los 10 años del pe-
queño, y luego de casi seis años de permanecer junto
a quienes consideraba sus padres, estos renuncian a
su guarda, esgrimiendo una serie de razones que en
esta instancia no ameritan ser revisadas. No obstante
Th
ello, debo destacar que, el no ahondar en los motivos
esgrimidos por los guardadores que dieron paso a que
el niño sea nuevamente institucionalizado, no justi-
fica que deba soslayarse el interés que prevalece en
situaciones, como en la de ciernes, en las que están en
juego los intereses de los niños (art. 3 CDN, art. 3 Ley
26.061 y art. 3 Ley 9944).
Ello, por cuanto el quebranto de la relación familiar
que el niño mantuvo durante esos años junto a sus
guardadores y hermana biológica, le ha ocasionado
una palmaria afectación de sus derechos personalísi-
mos, a saber: a) La frustración ante la pérdida del sen-
188 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
tido de pertenencia, el menoscabo de sus expectati-
vas, los padeceres y sufrimientos ocasionados ante su
desprendimiento del grupo familiar, y especialmente
el alejamiento para con su hermana; b) El derecho a
un nivel de vida adecuado; c) La pérdida de la posibi-
lidad objetiva de poder ser parte de otra familia que
lo acoja, viéndose con ello afectado su derecho de vi-
vir en familia (pérdida de chance). Adviértase que el
rs
factor tiempo es un elemento de tanta trascendencia
en todo lo que atañe a la infancia, que adquiere un
peso destacado en los procesos adoptivos, por cuanto
a medida que el tiempo avanza se dificulta aún más la
inserción del niño, niña y/o adolescente en una fami-
lia adoptiva. Nótese, que al aceptar el cargo conferido
en autos, los pretensos adoptantes asumieron volun-
taria y unilateralmente una obligación, que en forma
intempestiva interrumpieron, produciendo con ello
un grave perjuicio en la vida de E., quien es expuesto
nuevamente a una situación de vulnerabilidad. El im-
pacto dañoso que indefectiblemente la disrupción del
vínculo ha ocasionado en la persona de E. conmina a
quien suscribe, a la búsqueda de mecanismos para su
superación, consecuencias de las que los Sres. J. L. P.
y M. B. D. no pueden desligarse sin asumir las conse-
cuentes responsabilidades ulteriores. Si bien los Sres.
P. - D. no son padres biológicos ni adoptivos de E., la
existencia de “un trato familiar” por casi seis años, es-
timo permite la aplicación analógica de la figura de
“padres solidarios” o “progenitores afines” (art. 676
Cód. Civ. y Com. de la Nación), encontrando en la so-
lidaridad familiar, una fuente de la obligación alimen-
taria. Y es que, “mantener la prestación alimentaria,
tal como se asumió en la guarda, es una consecuencia
natural de las decisiones tomadas por los adultos. Lo
contrario significa desproteger al niño y privilegiar a
los adultos premiándolos en su irresponsabilidad”.
Como bien señala respetada doctrina, si permitié-
semos sin más que las figuras que cimientan la vida
de los niños y adolescentes cumpliendo roles vitales
para estos, queden sujetas a la simple voluntad de
quienes asumen dichas funciones, importaría desco-
nocer el interés superior de los más vulnerables. Re-
párese, que tal permisividad implicaría desproteger al
instituto de la adopción, el que está justamente idea-
do para satisfacer el derecho de todo niño a vivir en
familia cuando este no puede hacerlo en su familia de
origen o ampliada. Y es que la adopción, es una figura
diseñada en pos de la protección de la infancia, por lo
que es un imperativo advertir toda conducta que ope-
re en detrimento de sus fines. En pos de ello, y basado
en la solidaridad familiar, es que resulta ajustado a
derecho determinar de manera preventiva, provisoria
y precautoria una cuota alimentaria a favor del niño E.
A. T., a cargo de los Sres. J. L. P. y M. B. D. hasta su ma-
yoría de edad, esto es, aproximadamente el tiempo en
que el niño estuvo en guarda con los mencionados;
o hasta tanto el niño quede nuevamente bajo el res-

guardo de una familia a quien se le otorgue la guarda
con fines de adopción —una vez confirmada esta —,
lo que acaezca en primer término.
Dichos fondos, permitirán a E. adquirir efectos
personales, vestimenta, calzado, realizar alguna ac-
tividad deportiva, recreativa, talleres o cursos que
requieran de un dispendio económico y que sean de
su interés. los últimos meses el niño de referencia ha
mantenido un lazo cercano con un matrimonio con-
formado por E. S. y L. L. Á. —inscripto en el Registro
Público de Adoptantes—, quienes visitan el hogar a
te
fin de colaborar en espacios lúdicos que se proponen
a los niños durante los fines de semana. Este derecho
del niño debe ser satisfecho con premura, sin dilacio-
nes, debiendo todos los efectores intervinientes aunar
nuestros esfuerzos para que así sea, por cuanto como
eu
se señaló en los primeros párrafos de esta resolución,
E. ha sido doblemente vulnerado por quienes debían
cuidarlo, protegerlo, educarlo y amarlo. Vivir en fami-
lia es, no solo un derecho fundamental del niño, sino
también el modo más eficaz de garantizarle —en el
marco de ambiente de felicitad, amor, comprensión
R
y respeto a sus derechos—, el logro del pleno y armo-
nioso desarrollo de su personalidad y satisfacción de
sus necesidades, garantizándole así el ejercicio de sus
derechos constitucionales y la posibilidad de una vida
digna (arts. 3, 7, 8 y 9 CDN).
n
IV. La consideración conjunta de los elementos de
juicio arriba apuntados confluyen en la necesidad de
examinar cual sería la manera más idónea para hacer
so
efectivo el derecho de E. a percibir la mesada alimen-
taria. En este sentido se debe advertir que la situación
del niño es particular, por cuanto se encuentra insti-
tucionalizado y declarado en situación de adoptabili-
dad. Esta coyuntura debe ser ponderada a fin de hacer
efectivo, sin dilaciones, el cobro y la administración
om
de la cuota alimentaria, lo que requiere de esta ju-
dicatura un análisis sistémico de las circunstancias
apuntadas; un examen que encuentre como punto
de partida la obligada perspectiva de los Derechos
Humanos en pos de hacer efectivo el derecho del que
E. es titular. Consecuentemente, si aplicamos el prin-
cipio de que los jueces deben resolver con “perspec-
Th
tiva de vulnerabilidad” aquellas causas en las que se
encuentran implicados reclamos o derechos de jus-
ticiables en condiciones de vulnerabilidad, debemos
en primer medida notar que nos enfrentamos ante la
necesidad vital de brindar una respuesta que le ga-
rantice al niño, que la protección a su favor sea real,
concreta, posible y eficaz, vale decir que “no se limi-
te a una enunciación meramente teórica y abstracta”,
conforme al principio de tutela judicial efectiva (art.
706 del Cód. Civ. y Com. de la Nación). Ello compele
a ahondar en las diferentes herramientas que el Cód.
Civ. y Comercial ofrece en pos de la mayor protección
a niños y adolescentes, que como E. son doblemen-
Luciana Y. Seltzer
te vulnerables en virtud de su edad y de la situación
por la que atraviesan. De acuerdo a lo señalado, y
valorando la falta de adulto responsable que asuma
actualmente el cuidado personal de E., de alguna per-
sona que ostente la titularidad de la responsabilidad
parental ni su representación legal, por cuanto el mis-
mo fue declarado en su situación de adoptabilidad,
es que estimo que la designación judicial de un tutor
rs
especial es la figura jurídica que más engasta en la si-
tuación planteada en la especie (art. 109 del Cód. Civ.
y Com. de la Nación).
Esta tutela, que reviste carácter excepcional, y que a
diferencia de la tutela general —que tiene por objeti-
vo la representación general, el cuidado de la persona
y la administración de los bienes del niño—, es con-
cebida tan solo para aquellos asuntos específicos en
los cuales se suscita algún conflicto de intereses o de
otras circunstancias puntuales como las descriptas en
acápites precedentes, y que evidencian la necesidad
de designar un tercero imparcial que cumpla con la
finalidad protectoria de los intereses del niño, esti-
mando que ello es lo que provisoriamente responde
al mejor interés de E. Como lo sostiene prestigiosa
doctrina, “el fin de esta institución es evitar que el
niño, niña o adolescente quede en un estado de des-
protección por su corta edad y que se agrave su situa-
ción de vulnerabilidad al carecer de representantes”.
En este contexto, la designación del tutor especial lo
será al solo efecto de la percepción y administración
de la mesada alimentaria, hasta que E. cumpla los 13
años de edad —oportunidad en que deberá revisarse
el mantenimiento de la designación de tutor espe-
cial— atendiendo a su capacidad y autonomía (art.
109, 1ª parte); hasta tanto se confirme a su respecto
una nueva guarda con fines de adopción; o hasta que
alcance la mayoría de edad. Estimo, que quien se en-
cuentra en mejores condiciones de ejercer el cargo
de mención, es el Presidente de la Fundación Sierra
Dorada, Sr. Julio Ariel Laciar, quien deberá aceptar el
cargo de referencia.
V. Situación actual de E.: a) Derecho a la Salud: Las
constancias de autos (fs. 149) dan cuenta que, ni bien
los ex guardadores de E., renunciaron a su guarda,
dieron inmediatamente la baja del niño de la obra
social de la que gozaba desde hacía años. Sabido es,
que al ser el derecho a la Salud un derecho humano
fundamental, que permite la concreción del resto de
derechos, requiere de la máxima protección. Justa-
mente, el plexo de derechos, que amalgamados con-
forman la base normativa sobre la que se estructura
el Sistema de Protección Integral de NNA, revela que
el derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo,
mantienen un vínculo inescindible con el derecho a
la salud, en tanto derecho humano básico de todas
las personas expresamente reconocido en nuestro
ordenamiento jurídico en los artículos 33, 42 y 41, 75
Octubre | 2020-V • RDF • 189
 DERECHO AL VÍNCULO FRATERNAL
inciso 19 y 125 de la Constitución Nacional y nume-
rosos tratados internacionales de derechos humanos
con jerarquía constitucional, de conformidad con el
artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Este
derecho, entendido por la Organización Mundial de
la Salud (OMS) como “un estado de completo bien-
estar físico, mental y social, y no solamente la ausen-
cia de afecciones o enfermedades. El goce del grado
máximo de salud que se pueda lograr es uno de los
derechos fundamentales de todo ser humano sin dis-
tinción de raza, religión, ideología política o condi-
ción económica o social.”, supone no solo la ausencia
te
de enfermedad, sino también el goce de un bienes-
tar psicosocial de todas las personas. Es en relación
a esta concepción integral y positiva de la salud, que
el art. 24 de la CDN dispone que “Los Estados Partes
reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto
eu
nivel posible de salud”. Por su parte, la Observación
General del dogma de exegesis, refiere que el derecho
a la Salud es un derecho inclusivo que no solo abar-
ca la prevención oportuna y apropiada, la promoción
de la salud y los servicios paliativos, de curación y de
rehabilitación, sino también el derecho del niño a cre-
R
cer y desarrollarse al máximo de sus posibilidades y
vivir en condiciones que le permitan disfrutar del más
alto nivel posible de salud, mediante la ejecución de
programas centrados en los factores subyacentes que
determinan la salud. Siguiendo esta línea, así lo rea-
firman el art. 14 de la Ley de Protección Integral de los
n
Derechos de las niñas, niños y adolescentes N° 26.061
y el art. 17 de la Ley de Promoción y Protección Inte-
gral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes
so
en la Provincia de Córdoba. Estimo por lo expuesto,
que la decisión que más se condice con la protección
del plexo de derechos establecido por la normativa
nacional e internacional que regula la protección del
derecho a la salud de la infancia —en la especie, el de-
recho de E.—, es la disponer que los Sres. P. - D. garan-
om
ticen al niño la cobertura de una obra social o prepaga
similar en sus prestaciones a la que gozaba mientras
se encontraba en guarda judicial con los nombrados,
sino fuere posible su reincorporación. b). Derecho del
niño a vivir en familia: E. se encuentra, desde la de-
cisión de sus guardadores y hasta el día de la fecha,
albergado mediante el dispositivo de acogimiento
Th
institucional en la Fundación Sierra Dorada. Ha mos-
trado un gran avance respecto a su comportamiento,
tanto con pares como con superiores, mejorando no-
tablemente su salud psicofísica. Así, el responsable
del Hogar, Sr. Julio Laciar, relata que a su ingreso, E. lo
hizo medicado con seis pastillas psicotrópicas “inne-
cesarias” a su entender, y que luego de una consulta
psiquiátrica, aquellas le fueron retiradas de inmedia-
to. Agregó que el niño se encuentra muy bien en el ho-
gar, no necesita ningún tipo de medicación y aseveró
“...solo es travieso como cualquier niño” (fs. 49); “...se
encuentra sumamente adaptado a las normas y con-
vivencia en la institución, no presentando episodios
190 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
de agresión (como los detallados al momento de la
adopción de la medida)” (fs. 77).
Respecto a su impulsividad destacó que “con ac-
tividades, exigencia de horarios, rutinas y una psi-
cóloga adecuada discas reacciones están mejor” (fs.
105 vta.), aseverando que E. “quiere una familia” (fs.
49). En este sentido, en oportunidad de audiencia el
rs
niño señaló que desde que no toma la medicación
está más tranquilo, “no se enoja tanto” (fs. 105 vta.).
Ante esta situación, el Representante Complementa-
rio expresó gran tranquilidad al saber que E. no tiene
ninguna patología psiquiátrica y que está contenido,
y agregó al respecto “...pero ello trae la inquietud por
el diagnóstico anterior y por el tratamiento antes reci-
bido. Lo que genera una gran perplejidad por todo lo
ocurrido mientras se intentaba afianzar el vínculo con
quienes pretendían su adopción” (fs. 50). En cuanto al
anhelo del niño de formar parte de una familia, aquel
surge del informe glosado a fs. 96, en el que E. reclama
para sí un contexto familiar para su desarrollo; como
así también de las expectativas por él manifestadas al
sostener querer “una familia buena que nunca le pe-
gue” (fs. 77). Cabe colegir que
VI. Conforme constancias de autos (fs. 149), y a fin
de esclarecer si el Sr. P. percibió y percibe en la actua-
lidad la asignación familiar por hijo correspondiente
a E., es que el tribunal oficia a ANSES a efectos de
que informe tal extremo (fs. 152). A fs. 154 y en cum-
plimiento a lo ordenado, ANSES acompaña en detalle
la información requerida, de la que surge que el Sr. J.
L. P. ha percibido —desde febrero del año 2017 hasta
diciembre del año 2019, —último período liquidado
pero aun no rendido (fs. 154 vta.)— el salario familiar
por hijo correspondiente a E. A. T., no habiendo dado
de baja dicho beneficio al día de la fecha. Tal circuns-
tancia compele a la suscripta a informar con carácter
de urgente a ANSES, que el Sr. P. J. L. ha percibido un
beneficio por parte del Estado que no le correspondía,
por cuanto E. A. T. no se encuentra bajo su cuidado
desde el día 9 de febrero del año 2017.
Por lo expuesto, y siendo que “la Asignación por
escolaridad y asignaciones familiares que se abona al
alimentante que trabaja en relación a la dependencia,
son prestaciones que otorga la seguridad social con
objeto de contribuir a enfrentar las necesidades de los
miembros de la familia y los gastos de educación de
los hijos”, es que los importes incorrectamente per-
cibidos en concepto de asignación familiar por hijo
correspondientes a E., deberán ser transferidos por
los Sres. J. L. P. y M. B. D. a la misma cuenta Caja de
Ahorros del Banco Provincia de Córdoba, Suc. Cine-
rama donde se deberá efectuar el depósito de la cuota
alimentaria, emplazando a los nombrados a formular
en el plazo de diez (10) días una propuesta de pago
respecto a los plazos de cumplimiento.

VII. El Derecho de E. al acceso a la información.
Principio de Inmediación.
Comunicación mediante un lenguaje claro y sen-
cillo: E. es el primer destinatario de esta resolución,
y como sujeto de derechos necesita tener acceso a la
información de todas aquellas cuestiones que hagan
a su interés, en una modalidad adaptada a su edad y
capacidad progresiva. Sin bien las Reglas de Brasilia
postulan la necesidad de incorporar párrafos o comu-
nicaciones especialmente dirigidas a aquellas perso-
nas en situación de vulnerabilidad que estén afecta-
te
das por las decisiones judiciales concretas, entiendo
que, en casos como el presente, acceder a otras he-
rramientas comunicacionales como lo es el contacto
personal, facilita aún más el cumplimiento efectivo
de los objetivos planteados. Ya lo dispone el Tribunal
eu
Superior de Justicia de Córdoba mediante el Acuerdo
Reglamentario N° 1581 Serie “A” de fecha 14 de agos-
to de 2019 al señalar que: “...para los destinatarios de
las 100 Reglas de Brasilia, si fuese pertinente, se de-
sarrollen párrafos de lectura fácil u otras estrategias
de comunicación que complementan el proceso de
R
notificación de la resolución judicial”. Ello, por cuanto
la mejor forma de comunicarle los alcances de esta
resolución de una manera clara, sencilla, precisa y
completa es a mi entender, a través de la inmediación;
que ambos, mediante el contacto directo y personal
podamos conversar sobre qué, cómo y por qué se re-
n
solvió del modo en que se hizo. Considero que echar
mano de las bondades que ofrece la comunicación
verbal, permitirá a E. evacuar todas sus dudas, soli-
so
citar aclaraciones y así alcanzar mediante la interac-
ción de ambos, facilitar su entendimiento. Este poder
“comprender lo decidido”, deviene de los postulados
de la Convención de los Derechos del Niño (art. 3 y
12) y de la Observación General N° 12, refiriendo esta
última que, “dado que el niño tiene derecho a que sus
om
opiniones se tengan debidamente en cuenta, el en-
cargado de adoptar decisiones debe informar al niño
del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron
en consideración sus opiniones”. La comunicación al
niño de las resultas de este proceso es una garantía
judicial (sentencia fundada y notificada) que respon-
de al principio del debido proceso (art. 18 CN, 8 y 19
Th
del Pacto de San José de Costa Rica, art. 707 Cód. Civ.
y Comercial), como así también, el compromiso que
asume el Estado Argentino en la implementación
concreta y real del artículo 12 de la CDN. Es por lo ex-
puesto, que convoco a E. a la sede de este Juzgado a
tales fines, oportunidad en la que se le hará asimismo
entrega de un extracto, que en lenguaje sencillo resu-
ma lo aquí resuelto y le permita recurrir a él cada vez
que lo necesite.
VIII. Considerando las circunstancias apuntadas
a lo largo del presente líbelo resolutorio; los argu-
mentos vertidos en los considerandos que antece-
Luciana Y. Seltzer
den; a fin de garantizar a E. A. T. el restablecimiento
y sostenimiento del vínculo indisoluble que lo une a
su hermana M.; un nivel de vida adecuado; y a poder
formar parte de una familia que lo contenta, proteja y
ahíje; lo opinado por el Representante Complemen-
tario; y advirtiendo que “el rol del juez no se circuns-
cribe a dictar una sentencia en la que se reconozca el
derecho de las personas. Debe procurar y asegurar,
rs
además, que su pronunciamiento sea cumplido, pues
no se comprende cual es el valor de una decisión fa-
vorable si esta no es ejecutada y obedecida por las
partes”, normas legales citadas, sus correlativas y con-
cordantes resuelvo: I. Ratificar el cese de la medida de
excepción que diera lugar al presente control de lega-
lidad, por ser el mismo dictado en legal forma. II. Dar
intervención al ETIRC (Ex - Sarvic) a efectos de que,
con carácter de urgente y previa evaluación, dispon-
ga a favor de los niños E. A. T. y M. M., encuentros a
concretarse en la sede de dicho servicio, con la perio-
dicidad que se estime conveniente, a cuyo fin ofíciese
con remisión de copias pertinentes y útiles. Requerir
que, una vez efectivizados los encuentros fraternos,
las Lics. Dependientes del ETIRC remitan con la pre-
mura que el caso demanda, un informe respecto al
desenvolvimiento de cada encuentro y la pertinencia
de establecer un régimen comunicacional progresi-
vo. III. Emplazar a los Sres. J. L. P. y M. B. D. al cum-
plimiento efectivo de los encuentros que disponga el
ETIRC, bajo apercibimiento de, en caso de incurrir
en una conducta obstruccionista, obstaculizadora o
que de cualquier manera altere, modifique o impida
su normal y regular ejecución, disponer una sanción
pecuniaria equivalente a la suma de pesos tres mil
cincuenta y tres con treinta y seis centavos ($3053.36)
—dos jus— por cada día de demora, además de proce-
der de inmediato a comunicar al Sr. Fiscal de Instruc-
ción que por sorteo corresponda el incumplimiento de
la orden judicial a fin que investigue la posible comi-
sión del delito previsto en el art. 239 Código Penal. IV.
Ordenar en forma preventiva, provisoria y precautoria
la fijación de una cuota alimentaria a favor del niño E.
A. T., DNI N° ... y a cargo de los Sres. J. L. P., DNI N° ...
y M. B. D., DNI N° ... hasta su mayoría de edad, o hasta
que se confirme en relación al niño, una nueva guarda
judicial con fines de ulterior adopción, lo que acaezca
en primer término; en la suma de pesos equivalente
al treinta por ciento (30 %), del Salario Mínimo, Vital y
Móvil que publica el Poder Ejecutivo nacional en Re-
sol. 3 E/18, el que en la actualidad asciende a la suma
de pesos cinco mil sesenta y dos con cinco centavos
($5062.5), debiendo dicho monto ser depositado del
uno al diez de cada mes en una cuenta Caja de Aho-
rros del Banco Provincia de Córdoba, Suc. Cinerama,
cuya apertura que se realizará vía intranet (Acordada
N° 1494 serie A fecha 21/05/2018). Hasta tanto se pro-
ceda a dicha apertura, el monto será entregado por los
Sres. P. D. o por interpósita persona de su confianza,
al Presidente de la Fundación Sierra Dorada, Sr. Julio
Octubre | 2020-V • RDF • 191
 AMPLIACIÓN DE SENTENCIA
Ariel Laciar, DNI ..., contra recibo. Asimismo, el matri-
monio de mención deberá garantizar al niño E. A. T.,
—hasta su mayoría de edad, o hasta que se confirme a
su respecto una nueva guarda judicial con fines de ul-
terior adopción, lo que acaezca en primer término—,
la cobertura de una obra social o pre paga similar en
sus prestaciones a la que gozó mientras estuvo en
guarda judicial con fines de adopción, de no ser posi-
ble su reincorporación. Tal extremo deberá ser acredi-
tado por los Sres. P. - D. en el término de diez (10) días,
bajo apercibimiento de ley. V. Ordenar que el Sr. J. L.
P. (CUIL ...) deje de percibir la asignación familiar por
te
hijo correspondiente al niño E. A. T., a cuyo fin ofície-
se a ANSES. VI. Ordenar que lo importes percibidos
desde el 02/2017 al 12/2019 —en concepto de asigna-
ción familiar por hijo correspondientes al niño E. A.
eu
T.—, sean transferidos por los Sres. J. L. P. y M. B. D.
a la misma cuenta Caja de Ahorros del Banco Provin-
cia de Córdoba, Suc. Cinerama donde se deberá efec-
tuar el depósito de la cuota alimentaria, emplazando
a los nombrados a formular en el plazo de diez (10)
días una propuesta de pago respecto a los plazos de
cumplimiento de lo precedentemente ordenado, bajo
R
apercibimiento de ley. VII. Designar al Sr. Julio Ariel
Laciar, DNI N° ..., Presidente de la Fundación Sierra
Dorada, tutor especial del niño E. A. T. en los términos
del art. 109 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, al solo
fin de la percepción y administración de la mesada
n
alimentaria y de los montos a transferir por los Sres.
P. - D. —que en concepto de asignación familiar—
percibieron por el niño de autos durante los períodos
so
02/2017 al 12/2019; debiendo el Sr. Laciar aceptar
el cargo conferido en autos con las formalidades de
ley. A tenor de lo prescripto por la segunda parte del
apartado a) del art. 109 del Cód. Civ. y Com. de la Na-
ción, dicha designación perdurará hasta que, el niño
om
de autos cumpla los 13 años —oportunidad en que
deberá revisarse el mantenimiento de la designación
de tutor especial, atendiendo a su capacidad progre-
siva—; hasta tanto se confirme a su respecto una nue-
va guarda con fines de adopción; o hasta alcanzar la
mayoría de edad. VIII. Hacer saber al designado que
deberá tomar los recaudos necesarios para la debida
y documentada registración de entradas y gastos de
Th
su gestión a fin de efectivizar la correspondiente ren-
dición de cuentas de la administración de los bienes
de su tutelado - cuando esta le sea requerida—, sin
perder de vista que la administración del dinero que
perciba en dicho concepto debe ser administrado en
beneficio de E. A. T. XI. Ordenar con carácter de ur-
gente tratamientos psicológicos en la persona de los
Sres. J. L. P. y M. B. D., como así también en la persona
de la niña M. M., debiendo acreditarse las concurren-
cias a los mismos en el término de diez (10) días, bajo
apercibimiento de pasar los antecedentes a la Justi-
cia Penal (art. 239 CP). XII. Atento surgir de la infor-
192 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
mativa remitida por ANSES (fs. 1053/155), la posible
comisión de un delito perseguible de oficio, remitir
copias pertinentes a la Justicia Federal con asiento
en la Ciudad de Córdoba a los efectos que le pudie-
ren corresponder. XIII. Oportunamente remitir copia
del presente a la Oficina de Trámites de los Juzgados
de Familia (OTRAF). XIV. Hacer saber a las partes que
rs
toda modificación y/o ejecución a lo aquí resuelto en
torno a la Tutela Especial, Régimen Alimentario y Ré-
gimen Comunicacional, deberá ser articulada a ins-
tancia de parte por ante el Juzgado de Familia que por
turno fuere asignado. XV. Conforme los argumentos
vertidos en el considerando VII., citar al niño E. A. T.
a efectos de ser informado, mediante un lenguaje cla-
ro, preciso y adecuado a su edad y grado de madurez,
los alcances de la presente resolución; oportunidad
en la que se le hará asimismo entrega de un extracto,
que en lenguaje sencillo resuma lo aquí resuelto y le
permita recurrir a él cada vez que lo necesite. XVI. Co-
municar lo resuelto al Equipo Técnico de Adopción, a
sus efectos. XVII. Comunicar lo resuelto a la Sra. Di-
rectora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez,
Adolescencia y Familia. Protocolícese hágase saber y
dese copia. — María Soledad Vieites.
AMPLIACIÓN DE SENTENCIA
Omisión del Sistema Informático de integrar las
notas al pie al texto de una sentencia.
Con nota de Luciana Y. Seltzer
Advirtiendo la proveyente que el Sistema Infor-
mático omitió integrar al texto de sentencia de
fecha diecisiete de febrero de dos mil veinte, las
notas al pie que formaban parte de su exten-
sión, corresponde ampliar el decisorio en cues-
tión, incorporándose al mismo las notas al pie
omitidas [1].
JNiñez,Adoles.Viol.Fliar y de Género de 1° nom.,
Córdoba, 20/02/2020. - T., E. A. s/ Control de legali-
dad (Ley 9944 - Art. 56).
[Cita on line: AR/JUR/18948/2020]
L JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1]  Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Fa-
miliar y de Género de 1° nom, de Córdoba, “T., E.
A. s/ Control de legalidad (Ley 9944 - Art. 56)”,
17/02/2020, LLO.
Expediente 6717614

1ª Instancia.- Córdoba, febrero 20 de 2020.
Resulta:
Que por un error informático, el Sistema de Admi-
nistración de Causas (SAC) omitió incluir en el texto
de la Sentencia N° Uno de fecha diecisiete de febre-
ro de dos mil veinte, las notas al pie que formaban
parte del cuerpo de dicha resolución, por lo que co-
rresponde su ampliación.
Considerando:
te
I. Advirtiendo la proveyente que el Sistema Infor-
mático omitió integrar al texto de Sentencia N° Uno
de fecha diecisiete de febrero de dos mil veinte, las
notas al pie que formaban parte de su extensión, co-
eu
rresponde ampliar el decisorio en cuestión, incorpo-
rándose al mismo las Notas al Pie omitidas, las que a
continuación se trascriben:
(1) Mizrahi, Mauricio L., “Responsabilidad Paren-
tal”, Ed. Astrea, año 2018, p. 832.
R
(2) Como así lo establece el Comité de los Derechos
del Niño, Observación General N° 14 sobre El Dere-
cho del Niño a que su interés superior sea una consi-
deración primordial, 29/05/2013.
n
(3) Mizrahi, Mauricio L., “Responsabilidad Paren-
tal”, Ed. Astrea, año 2018, p. 583.
so
(4) SCJ, Bs. As., 06/04/2016, “A., F. A., E. J.; A. O. E.
s/ Art. 10, ley 10.67. Citado por Salituri Amezcua, M.
Martina, “La Exigibilidad del Derecho a un nivel de
vida adecuado como derecho personalísimo de Ni-
om
Th
Luciana Y. Seltzer
ños, Niñas y Adolescentes”, en Los Derechos Perso-
nalísimos de Niñas, Niños y Adolescentes en especial
sus derechos a la salud y al cuidado del propio cuerpo,
Cecilia P. Grosman (Dir), Carolina A. Videtta (coord),
1ª ed, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2019, p.
480.
(5) Cfr. Lamm. E. - Molina de Juan, M., Alimentos
rs
en las nuevas formas familiares, en obra colectiva:
Alimentos, T. I, Dir. Kemelmajer de Carlucci - Molina
de Juan. Edit. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2014, p. 381.
(6) Mizrahi, Mauricio L., “Responsabilidad Paren-
tal”, Ed. Astrea, año 2018, p. 167.
(7) Ricardo Luis Lorenzetti, Código Civil y Comer-
cial de la Nación Comentado, Ed. Rubinzal-Culzoni
Editores, año 2014, Tomo I, p. 475.
(8) Bossert, Gustavo, Régimen jurídico de los ali-
mentos: cónyuges, hijos menores y parientes. Aspec-
tos sustanciales y procesales, Editor: Buenos Aires:
Astrea, 2012, Edición: 2 ed. act. y am, ps. 439/440.
(9) Del Voto del Juez Carlos F. Balbín en Autos “D. A.
L. c. GCBA y otros s/ amparo” Exp. 100/2016-0, Cám.
de Apel. en lo CAYT, Sala I, Sec. Única, Buenos Aires,
abril de 2019.
En mérito de lo expuesto y lo dispuesto por el art. 338
del Código Procesal Civil de Córdoba, resuelvo: I. Am-
pliar la Sentencia N° Uno de fecha diecisiete de febre-
ro de dos mil veinte, incorporándose al texto de la mis-
ma las Notas al Pie que fueron omitidas por el Sistema
Informático. Protocolícese, hágase saber y dese copia.
— María S. Vieites.
Octubre | 2020-V • RDF • 193
 El deber alimentario de los guardadores con fines de adopción ante el fracaso de la guarda…

El deber alimentario de los

guardadores con fines de
adopción ante el fracaso

rs
de la guarda preadoptiva

te
Luciana Y. Seltzer (*)

eu
Sumario: I. Introducción.— II. El fallo comentado.— III. Análisis
del deber alimentario de los guardadores con fines de adopción.—
IV. Conclusión.

I. Introducción
R el análisis de la lamentable y nunca deseada hi-
pótesis de que la guarda fracase y el o los NNA
Si bien el fallo en comentario es muy rico en deban volver a la situación en la que se encon-
temas del derecho de familia, procesal y consti- traban con anterioridad a dicha guarda: proba-
tucional, en esta oportunidad nos enfocaremos blemente a una institución que los aloje hasta
n
en una cuestión de gran trascendencia como la
que pueda reinsertarse en un ámbito familiar.
alimentaria, particularmente, en aspectos ati-
nentes al deber alimentario de los pretensos
so

El tema reviste suma importancia pues el he-

adoptantes a quienes se les ha otorgado la guar-
da de un niño, niña o adolescente (en adelante,
NNA) con miras a una futura adopción.
Desde luego el tema suscita interés cuando
om
cho de que el supuesto sea lamentable y no de-
seado, no quita que, en la experiencia de los
tribunales de familia de todas las latitudes, es
una situación que ocurre con más frecuencia

la guarda con fines de adopción fracasa por al-
guna razón, puesto que poca duda puede haber
de que durante la guarda preadoptiva y mien-
tras los NNA convivan con los guardadores, es-
tos tienen un incuestionable deber alimentario
para con ellos.
Th
que la esperable, por lo que confronta a los ope-
radores con situaciones de difícil resolución,
como la que deriva del fallo en análisis.
En resumidas cuentas, fracasada la guarda co-
rresponde preguntarse —y a esto nos aproxima-

remos en las líneas que siguen—, sobre quién

Ahora bien, en lo que aquí interesa y es ma-
teria del fallo en análisis, nos detendremos en
(*) Abogada (UBA); Diplomatura del Programa de
Actualización En Derecho Procesal de Familia de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires;
Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires de la asignatura “Elementos de Derecho Ci-
vil”, “Teoría de los actos y hechos jurídicos” y “Teoría de la
Capacidad”; Docente invitada de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires en la asignatura “Psi-
cología Jurídica”.
recae la cobertura de las necesidades alimenta-
rias del niño que, probablemente, deba reinte-
grarse a un dispositivo de alojamiento.
Y adelantamos que el análisis no se centrará
solo en los supuestos en que los guardadores
“voluntariamente” deciden cesar la guarda del
niño, sino también cuando la misma fracasa por
razones ajenas o no imputables a nadie en par-
ticular.

194 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA


II. El fallo comentado (1)
II.1. Los hechos y antecedentes del caso
El niño E. A. T. y su hermana M. L. M. fue-
ron declarados en situación de adoptabilidad,
y posteriormente, se otorgó la guarda preadop-
tiva de los mismos al matrimonio conformado
por los Sres. J. L. P. y M. B. D., contando en ese
momento E. A. T. con cuatro años de edad y M.
L. M. con un año.
te
Pasados seis años del comienzo de la guarda
preadoptiva, una llamada telefónica de la poli-
cía realizada a la Secretaría de Niñez Adolescen-
cia y Familia (en adelante SeNAF) dio cuenta de
eu
la situación por la que atravesaba E. A. T., quien
producto de una crisis nerviosa habría “ocasio-
nado roturas en el hogar y agresiones a sus guar-
dadores y hermana”. El matrimonio refiere en
dicha oportunidad estar desgastados por la con-
flictiva familiar, afirman que no pueden soste-
ner más la situación y manifiestan que “hemos
R la reticencia manifestada por ambas partes, y
llegado a nuestro límite como personas y no po-
demos continuar con el cuidado de E. A. T.”.
Ante tal situación y la imposibilidad del ma-
n
trimonio conformado por los Sres. J. L. P. y M. B.
D. de contener a E. A. T., estos renuncian a con-
tinuar con el cuidado de E. A. T., sosteniendo su
so
interés solo por su hermana M. L. M.
A raíz de ello, la SeNAF dispone albergar al
niño E. —quién en ese entonces, contaba con 10
años de edad— en la Fundación Sierra Dorada,
om
medida que posteriormente fue ratificada por el
órgano judicial.
Luego de varias medidas adoptadas por el
Juzgado (informes del equipo técnico del órga-
no administrativo, informe requerido a la Fun-
dación donde se encuentra el niño, entre otras),
Th
la Magistrada mantiene una entrevista con E. A.
T. quien le manifiesta no tener deseos de volver
a tener contacto con el matrimonio J. L. P. y M.
B. D., pero sí con su hermana, a quien solo ha-
bía visto en una oportunidad desde el dictado
de la medida excepcional que lo había separa-
do de ella.
(1) Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar
y de género, 1ª Nominación— Secretaría Nº 2 (ex 5A S.6),
Córdoba, “T., E. A. s/ control de legalidad (ley 9944, art.
56)”, sentencia del 17 de febrero de 2020.
Luciana Y. Seltzer
Asimismo, el equipo técnico mantuvo una en-
trevista con los Sres. J. L. P. y M. B. D. y con la
niña M. En dicho encuentro el matrimonio hace
referencia a la “secuelas psicológicas” (sic) que
dejo el niño en sus vidas y en su relato también
mencionan las “secuelas” de M., por haber su-
frido violencia por parte de su hermano mayor.
rs
Expresan no tener ningún tipo de interés de te-
ner relación con E., ni a modo de visita; como
tampoco indagan sobre el estado actual del
niño.
Por su parte M., refiere extrañar a su hermano
y tener deseo de vincularse con él.
Ante la situación descripta, el equipo técni-
co de la SeNAF dispone el Cese de la Medida de
Tercer Nivel  (2), considerando conveniente la
incorporación del niño en otro grupo familiar.
Estiman inviable la posibilidad de vincular nue-
vamente al niño E. A. T. con el matrimonio dada
por haberse agotado las alternativas tendientes
a que E. pueda retomar su centro de vida en el
domicilio de aquellos.
II.2. La decisión judicial
En el fallo comentado, la Magistrada estima
conveniente precisar los tópicos con relación a
los cuales girará la resolución; ellos son: 1) Pro-
cedencia de la ratificación o rechazo del cese de
la medida excepcional comunicado por la Se-
NAF; 2) Petición expresa formulada por el niño
E. A. T. en torno a conocer el paradero actual de
su hermana M. y reestablecer el contacto con la
misma; 3) Análisis de los efectos derivados del
desistimiento o “renuncia” de la guarda judicial
con fines de ulterior adopción por parte de los
guardadores.
Respecto al primero de ellos, resuelve confir-
mar el cese de la medida de excepción que die-
(2) Art. 48 de la ley 9944: “Son aquellas que se adop-
tan cuando las niñas, niños o adolescentes estuvieran
temporal, o permanentemente privados de su medio
familiar o cuyo superior interés exija que no permanez-
can en ese medio. Tienen como objetivo la conservación
o recuperación por parte del sujeto del pleno ejercicio y
goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus
consecuencias y solo proceden cuando la aplicación de
las medidas de protección integral resulte insuficientes o
inadecuadas para su situación particular...”.
Octubre | 2020-V • RDF • 195
 El deber alimentario de los guardadores con fines de adopción ante el fracaso de la guarda…
ra lugar al control de legalidad valiéndose, para
ello, de los elementos de convicción válidamen-
te incorporados al proceso. Entre ellos se desta-
can, por un lado, el relato del propio matrimonio
dando cuenta que la incompatibilidad entre
ellos y E. A. T. “es absoluta” y a quien se refieren
como “demonio” (sic), renunciando a continuar
con el cuidado de E. A. T. ante la imposibilidad
de contenerlo. Por otro lado, un informe del di-
rector de la Residencia donde se encuentra el
niño, quien refiere que “E. se encuentra suma-
te
mente adaptado a las normas y la convivencia
en la institución, no presentado episodios de
agresión”. Surge que si bien al llegar al Hogar, E.
A. T. inicio tratamiento psicológico y psiquiátri-
eu
co, en dicha oportunidad el médico tratante ha-
bía considerado retirar la medicación. En tercer
lugar, las propias manifestaciones de E. A. T. al
ser entrevistado, donde se evidencia enojo ha-
cia el matrimonio y refiriendo no tener deseo de
volver a tener contacto con ellos. Finalmente,
R
un informe agregado en autos del cual se des-
prende el resultado del encuentro mantenido
por la profesional del SENAF con los pretensos
adoptantes a quien le llama la atención “el posi-
cionamiento como víctima de violencia familiar
n
que asume el matrimonio, haciendo referencias
constantemente a las “secuelas psicológicas”
so
que dejo el niño en sus vidas...”. Esa profesional
infiere graves dificultades para posicionarse en
el rol de adultos respecto a E. A. T. sin poder asu-
mir responsabilidad alguna en las dificultades
del vínculo entre el niño y ellos.
om
En consecuencia, tanto el Representante
Complementario como la Magistrada entien-
den que la medida adoptada por la SeNAF de
separar al niño E. del hogar de sus guardadores
e interrumpir la guarda, luce justificada y más
beneficiosa para E. que la permanencia allí.
Th
Con relación en el segundo tópico, la jueza
dispone un régimen de revinculación entre los
hermanos ante un servicio especializado. Asi-
mismo, emplaza al matrimonio compuesto por
J. L. P. y M. B. D., al cumplimiento efectivo de los
encuentros, bajo apercibimiento de aplicar san-
ciones. Funda esta decisión en la necesidad de
preservar el vínculo fraterno, en las opiniones
dadas tanto por E. A. T. como por su hermana,
y en principios, intereses y derechos consagra-
dos en Tratados de Derechos Humanos de rai-
196 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
gambre constitucional, leyes especiales y en el
Código de fondo.
Finalmente, con respecto al tercer tópico, la
Magistrada analiza los efectos derivados del
desistimiento de la guarda judicial con fines
de ulterior adopción que colocan al niño nue-
rs
vamente en situación de vulnerabilidad, y que
la conminan a la Magistrada “a la búsqueda de
mecanismos para su superación” (sic).
Bajo tales premisas, ordena en forma preven-
tiva, provisoria y precautoria la fijación de una
cuota alimentaria y la prepaga a favor del niño
E. A. T. a cargo de los Sres. J. L. P. y M. B. D. hasta
su mayoría de edad (que equivale aproximada-
mente a los años que el niño estuvo en guarda)
o hasta tanto se otorgue la guarda de E. a otra
familia que lo resguarde. Basa dicha decisión en
que, si bien el matrimonio no son padres bio-
lógicos ni adoptivos de E., la existencia de “un
trato familiar” por casi seis años, permite la apli-
cación analógica de la figura de “padres solida-
rios” o “progenitores afines” (art. 676, Cód. Civ.
y Com.), encontrando en la solidaridad familiar,
una fuente de la obligación alimentaria.
Asimismo, le designa al niño E. un tutor es-
pecial en los términos del art. 109 del Cód. Civ.
y Com. (en el caso, el director del Hogar don-
de el niño reside), al solo fin de la percepción
y administración de la cuota alimentaria fija-
da, entendiendo que ante la falta de un adulto
responsable en la vida de E. A. T., dicha figura
logrará satisfacer la finalidad protectoria de los
interese de E. A. T.
Finalmente, cita a E. A. T. a efectos de ser in-
formado, mediante un lenguaje claro, preciso y
adecuado a su edad y grado de madurez, los al-
cances de la resolución dictada.
III. Análisis del deber alimentario de los
guardadores con fines de adopción
En este acápite, nos centraremos en lo que
constituye el objeto de nuestro comentario, para
lo cual iremos tratando distintos aspectos jurí-
dicos y algunos que van más allá que se presen-
tan ante la situación descripta: guarda con fines
de adopción que fracasa, obligando al NNA a
retornar a su estado de adoptabilidad y proba-

blemente a la vida en un hogar convivencial y/o
dispositivo de alojamiento.
III.1. ¿Existe un deber alimentario en cabeza
de los guardadores con fines de adopción?
Aquellas personas que han sido designadas
guardadores con miras a una futura adopción,
se encuentran temporal o cautelarmente siendo
titulares del ejercicio del cuidado personal de
ese niño, niña y/o adolescente, asumiendo las
te
mismas responsabilidades y obligaciones que
tienen habitualmente sus progenitores (3).
De allí que al conferir a los guardadores con
eu
fines de adopción el cuidado personal del niño
niña o adolescente —definido como los debe-
res y facultades de los progenitores referidos a
la vida cotidiana del hijo—, no hay dudas que
quedaría comprendido dentro de dicho deber la
obligación de prestar alimentos (4).
R progenitor afín —arts. 673 y 676 del Cód. Civ. y
Es que “si bien los guardadores no ejercen
todas las funciones inherentes a la responsa-
bilidad parental, cuentan con las facultades
necesarias para el desempeño del cuidado y
n
atención integral del niño o adolescente, ya que,
el vínculo filial se encuentra en camino hacia su
so
determinación. No está previsto expresamente
que tengan deber alimentario, pero este queda
comprendido en los deberes de cuidado hacia
este menor de edad que tienen la voluntad de
adoptar” (5).
om
Por nuestra parte, pensamos que dicho deber
deriva de la propia naturaleza de la obligación
(3) CALAMANTE, Fania, “Guarda Preadoptiva”, GA-
LLO QUINTIAN, Gonzalo J. - QUADRI, Gabriel H. (dirs.)
- PENNISE IANTORNO, María Soledad (coord.), Procesos
de Familia, Ed. Thomson Reuters - La Ley, Ciudad Autó-
Th
noma de Buenos Aires, 2019, t. III, p. 403.
(4) Art. 658 del Cód. Civ. y Com.: “Regla general. Am-
bos progenitores tienen la obligación y el derecho de
criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su
condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a
cargo de uno de ellos. La obligación de prestar alimentos
a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto
que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta
con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.
(5) GALLI FIANT, María Magdalena, “Alimentos
por frustración de la guarda”, publicado en LA LEY
03/10/2016, Cita Online: AR/DOC/2823/2016.
Luciana Y. Seltzer
que asumen, puesto que sería absurdo que un
guardador, por el solo hecho de tal, tenga a su
cuidado cotidiano a uno o más NNA, pero no
deba cumplir con obligaciones tales como su
alimentación.
Ahora bien, la dificultad radica en indagar si
rs
los guardadores con fines de adopción tienen
un deber alimentario con respecto al niño que
pretendían adoptar pero que debe reinsertarse
en un hogar convivencial, sea por razones vin-
culadas con su voluntad, con la falta de adapta-
ción del niño o por fuerza mayor.
En este sentido, cabe señalar que ni el Códi-
go Civil derogado ni el Código Civil y Comer-
cial de la Nación sancionado en el año 2015
ni ninguna otra norma, dan una respuesta ex-
presa y positiva a este interrogante [como sí la
hay, p. ejemplo, con respecto a los deberes del
Com. (6) —, o respecto de quienes se les privó la
responsabilidad parental —art. 704 del Cód. Civ.
y Com.— (7)] por lo que, a priori, no se estable-
ce en forma expresa en nuestro ordenamiento
jurídico un deber alimentario en cabeza de los
guardadores con fines de adopción cuando esta
fracasa, lo que podría llevar a pensar que, ante la
situación descripta, corresponderá en todo caso
a los organismos del Estado asumir tal deber.
(6) Art. 673 del Cód. Civ. y Com.: “Deberes del progeni-
tor afín. El cónyuge o conviviente de un progenitor debe
cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro,
realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el
ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones
de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y
su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del proge-
nitor”. Art. 676 del Cód. Civ. y Com.: “Alimentos. La obli-
gación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto
de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este
deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o
ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de
situación puede ocasionar un grave daño al niño o ado-
lescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la
vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse
una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio,
cuya duración debe definir el juez de acuerdo con las
condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del
alimentado y el tiempo de la convivencia”.
(7) Art. 704 del Cód. Civ. y Com.: “Subsistencia del
deber alimentario. Los alimentos a cargo de los progeni-
tores subsisten durante la privación y la suspensión del
ejercicio de la responsabilidad parental”.
Octubre | 2020-V • RDF • 197
 El deber alimentario de los guardadores con fines de adopción ante el fracaso de la guarda…
Sin embargo, pensamos que el análisis es un
poco más complejo.
Sabido es que el art. 1º del Cód. Civ. y Com.,
ha positivizado un sistema de fuentes que ra-
tifica en cierto punto el sistema jerárquico de
normas que establece nuestra Constitución Na-
cional. En lo que aquí interesa entonces, a par-
tir de lo que disponen los arts. 31 y 75, inc. 22
de la CN, la ley en sentido formal no es ni pue-
de ser un valladar o un límite para determinar
te
la solución que cabe dar para resolver un caso
donde se vea involucrado o afectado el interés
de un menor de edad, aun cuando en el caso de
los niños, es la propia ley en sentido formal (Ley
eu
26.061) la que impone en su art. 1º “... la protec-
ción integral de los derechos de las niñas, niños
y adolescentes que se encuentren en el territo-
rio de la República Argentina, para garantizar el
ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente
de aquellos reconocidos en el ordenamiento ju-
R
rídico nacional y en los tratados internacionales
en los que la Nación sea parte”, asegurando “su
máxima exigibilidad y sustentados en el princi-
pio del interés superior del niño”, agregando que
“La omisión en la observancia de los deberes
n
que por la presente corresponden a los órganos
gubernamentales del Estado habilita a todo ciu-
so
dadano a interponer las acciones administrati-
vas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y
goce de tales derechos, a través de medidas ex-
peditas y eficaces”.
El art. 2º de la mencionada ley dispone que
om
“La Convención sobre los Derechos del Niño
es de aplicación obligatoria en las condiciones
de su vigencia, en todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturale-
za que se adopte respecto de las personas has-
ta los dieciocho años de edad...”, estableciendo
Th
que “Los derechos y las garantías de los sujetos
de esta ley son de orden público, irrenunciables,
interdependientes, indivisibles e intransigibles”.
El art. 3º expresa que “... Cuando exista con-
flicto entre los derechos e intereses de las niñas,
niños y adolescentes frente a otros derechos e
intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros”.
En cuanto a las normas supralegales, corres-
ponde recordar lo que dispone el art. 3º de la
198 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Convención sobre los Derechos del Niño, de
aplicación obligatoria en las condiciones de su
vigencia, en todo acto, decisión o medida admi-
nistrativa, judicial o de cualquier naturaleza que
se adopte respecto de las personas hasta los die-
ciocho años de edad. Dispone así que: “1. En to-
das las medidas concernientes a los niños que
rs
tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño. 2. Los Estados Par-
tes se comprometen a asegurar al niño la pro-
tección y el cuidado que sean necesarios para
su bienestar, teniendo en cuenta los derechos
y deberes de sus padres, tutores u otras perso-
nas responsables de él ante la ley y, con ese fin,
tomarán todas las medidas legislativas y admi-
nistrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se
asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la
protección de los niños cumplan las normas es-
tablecidas por las autoridades competentes, es-
pecialmente en materia de seguridad, sanidad,
número y competencia de su personal, así como
en relación con la existencia de una supervisión
adecuada”.
Por su parte, el art. 2º del Cód. Civ. y Com.,
manda interpretar las normas no solo teniendo
en cuenta sus palabras, sus finalidades, las le-
yes análogas sino también las disposiciones que
surgen de los tratados sobre derechos humanos,
los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento.
De allí que —adelantamos—, suscitado el
conflicto planteado al inicio (y, en el caso bajo
análisis), corresponderá al magistrado buscar
una solución adecuada de conformidad con las
fuentes normativas que acabamos de explicitar,
y la interpretación que corresponde otorgarles.
Sentadas las premisas que consideramos
aplicables, se registran antecedentes de hechos
lamentablemente similares, que han sido re-
sueltos imponiéndosele un deber alimentario
a los guardadores con fines de adopción, aun
cuando la guarda fracasa y el niño ya no se en-
cuentra bajo su cuidado.

De la búsqueda en repertorios jurispruden-
ciales (8), se advierte que las soluciones siem-
pre han sido favorables al establecimiento de tal
deber en cabeza de los guardadores, y no hemos
registrado fallos que hubiesen resuelto lo con-
trario.
Los fundamentos utilizados para imponer
tal deber, si bien siempre han pivoteado sobre
el interés superior del niño, podrían resumirse
en los siguientes parámetros: la aplicación ana-
te
lógica de las normas relativas al progenitor afín
(arts. 672 y ss. del Cód. Civ. y Com.), en particu-
lar el art. 676 del Cód. Civ. y Com. referido a los
alimentos  (9), y la solidaridad familiar como
eu
fuente de la obligación alimentaria.
El fallo en análisis toma principalmente tales
argumentos y entiende que si bien los Sres. J. L.
P. y M. B. D. no son padres biológicos ni adop-
tivos de E., “la existencia de “un trato familiar”
por casi seis años, estimo, permite la aplica-
R do, pues la lógica y deseada consecuencias de
ción analógica de la figura de “padres solida-
rios” o “progenitores afines” (art. 676, Cód. Civ.
y Com.), encontrando en la solidaridad familiar,
una fuente de la obligación alimentaria”.
n
Se ha señalado que “mantener la prestación
alimentaria, tal como se asumió en la guarda,
so
es una consecuencia natural de las decisiones
tomadas por los adultos. Lo contrario, signifi-
ca desproteger al niño y privilegiar a los adul-
tos premiándolos en su irresponsabilidad. Solo
om
(8) CCiv. y Com. Mar del Plata, sala III, 29/11/2016, “S.,
V. M. s/ materia a categorizar”, Revista de Derecho de Fa-
milia y de las Personas, 2017 (abril), 135, LLOnline AR/
JUR/77344/2016; CApel., San Martín, sala I, 29/09/2015,
“L. M. A. y otro s/ adopción - acciones vinculadas; Tribu-
nal Colegiado de Familia Nº 5, Rosario, Santa Fe, en au-
tos 1425/11 “B. P. T. s/ guarda preadoptiva” 10/05/2012;
CCiv. y Com., sala II, Morón, Buenos Aires, 12/07/2016,
Th
“A., O. E. s/ vulneración de derechos”.
(9) Art. 676 del Cód. Civ. y Com.: “Alimentos. La obli-
gación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto
de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este
deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o
ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de
situación puede ocasionar un grave daño al niño o ado-
lescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la
vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse
una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio,
cuya duración debe definir el juez de acuerdo con las
condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del
alimentado y el tiempo de la convivencia”.
Luciana Y. Seltzer
a modo de lejana analogía puede referirse esta
obligación a la situación de progenitores afines;
en realidad, deriva de la calidad de guardado-
res judiciales y de la interrupción de la guarda
por motivos que son imputables a ellos mis-
mos (10).
rs
Desde nuestra óptica y bajo las premisas in-
dicadas al inicio de este acápite, no podemos
más que compartir la solución propiciada por la
jueza, aunque con algunos matices en su funda-
mentación.
En primer lugar, no creemos que sea tan lineal
la analogía entre las figuras de los progenitores
afines y los guardadores con fines de adopción.
Nótese que en el caso de estos últimos, han ma-
nifestado una voluntad expresa de ser progeni-
tores, han aceptado particularmente serlo de
determinado NNA, y han asumido la obligación
de brindarle al niño toda la protección y cuida-
una guarda preadoptiva es el emplazamiento
del niño en estado de hijo de esos guardadores;
en cambio, en el caso del progenitor afín, nos
encontramos con que el punto de conexión no
necesariamente responde a una voluntad con-
creta de asumir determinados derechos y obli-
gaciones con respecto a los hijos de su cónyuge
o conviviente. Por otra parte, en cuanto al conte-
nido de la obligación alimentaria también cabe
señalar que se establece que durante la convi-
vencia le corresponde proveer alimentos en
sentido amplio, y luego de cesado el matrimo-
nio o convivencia, un deber de asistencia más
acotado, y siempre destacando que su deber es
subsidiario del de la o el progenitor no convi-
viente.
Por otro lado, tampoco vemos en la “solida-
ridad familiar” la fuente más inmediata de este
deber, porque en purismo, precisamente la
guarda no otorga el estado de familia; y pensa-
mos que, en las circunstancias del fallo en co-
mentario, mucho menos podría considerarse tal
estado o situación familiar cuando los pretensos
adoptantes han decidido voluntariamente inte-
rrumpir la guarda únicamente del niño y no de
su hermana (responsabilizando al niño además,
(10) ÁLVAREZ, Atilio, “Responsabilidad civil por
frustración de guardas preadoptivas”, ED, Boletín del
04/02/2016, p. 1.
Octubre | 2020-V • RDF • 199
 El deber alimentario de los guardadores con fines de adopción ante el fracaso de la guarda…
de tal hecho), lo que motivó que aquel deba re-
ingresar a un Hogar nuevamente. ¿Podría ha-
blarse de familia allí?
Ante la falta de previsión legal expresa, aún
con los matices que describimos en párrafos an-
teriores, consideramos que la fuente del deber
alimentario en este caso en concreto radica en
la responsabilidad que implícitamente asumie-
ron los adultos que emprendieron voluntaria-
mente una iniciativa para hacerse cargo de un
te
niño, y el derecho que nace para este de ver sa-
tisfechas sus necesidades alimentarias de quie-
nes pretendían asumir tal responsabilidad (art.
27 de la CDN). Es decir, que, con ello, se corre el
eu
eje de la discusión de la imputabilidad o no de
los adultos en el fracaso de la guarda, poniendo
el énfasis en la responsabilidad asumida, y en la
expectativa de los derechos creada en favor del
niño.
En otras palabras y desde tal óptica, no impor-
R que un guardador no es progenitor en términos
ta el resultado de esa guarda, sino los deberes
expresos e implícitos que asume el adulto que
pretende adoptar a un NNA.
n
Agrégase que, desde tal piso de marcha, y si
bien no desconocemos que la socioafectividad
ha sido reconocida como fuente del derecho ali-
so
mentario aludiéndose a la obligación alimen-
taria del progenitor afín (art. 676 del Cód. Civ.
y Com.), la situación entonces, se presenta aná-
loga, no tanto a la del progenitor afín (11), sino
más bien a las normas derivadas de la responsa-
om
bilidad parental producto de la adopción, que, si
(11) En sentido concordante se ha dicho que “debe di-
ferenciarse una situación de la otra: el exguardador tuvo
voluntad de ser el progenitor del NNA, y el NNA, en tal
caso, se encontraba en una condición de especial vulne-
rabilidad, ante la ausencia de una familia de origen que
Th
pudiera criarlo. En el caso del progenitor afín, la respon-
sabilidad que le compete emerge de la ya asumida du-
rante la convivencia, pero el vínculo que se reconoce con
el NNA no es el de madre o padre, porque estamos ante
un NNA que tiene una familia de origen presente —con-
vive con uno de sus progenitores—. En consecuencia, la
responsabilidad del exguardador debe ser reconocida
con parámetros de mayor amplitud que en el caso del
progenitor afín”. Véase BALLARIN, Silvana, “Adopción:
Acciones vinculadas y acciones autónomas”, en GALLO
QUINTIAN, Gonzalo J. - QUADRI, Gabriel H. (dirs.) -
PENNISE IANTORNO, María Soledad (coord.), Procesos
de Familia, Ed. Thomson Reuters - La Ley, Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, 2019, t. III, p. 486.
200 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
bien en lo formal no fue tal, sí lo fue en las finali-
dades y responsabilidades que tanto la ley como
los involucrados asumieron frente al NNA.
Es que aquí cabe preguntarse si acaso podría
pensarse que quien va a asumir la responsabi-
lidad de la guarda del niño, no debe asumir las
rs
posibles consecuencias del fracaso con todo lo
que ello implica.
La respuesta no puede ser otra que positiva,
aun cuando no medie “imputabilidad” en sen-
tido estricto, puesto que, desde nuestra óptica,
medir, o ya determinar la “culpa” o “responsa-
bilidad” civil en tales hipótesis (a los fines de
activar un deber alimentario), es una empresa
que creemos difícil. Repárese que un progeni-
tor debe alimentos por la responsabilidad que
asume al concebir un hijo, y no por la mayor o
menor negligencia, culpa o dolo que haya teni-
do durante su crianza. Y si bien no caben dudas
formales hasta que no se decreta la adopción, lo
que indudablemente debemos dar por asumido
(y la ley debe dar por asumido), es que lo quiere
ser, que se comportó como tal durante la guar-
da y que lo que va a estar a su cuidado no es un
objeto que tiene vencimiento o devolución, sino
un sujeto que se encuentra en una situación de
extrema vulnerabilidad, pues eso implica estar
en situación de adoptabilidad.
En segundo lugar, porque ello tampoco po-
dría realizarse válida y constitucionalmente
dentro de un proceso de guarda, absolutamente
inadecuado para el debate de una cuestión que
necesita una vía procesal en todo caso conten-
ciosa.
En tercer lugar, porque en rigor tampoco se
encuentra prevista la consecuencia alimentaria
frente a la demostración de una “culpa”, como
sí lo preveía, p. ej., el art. 207 del derogado Cód.
Civil.
En definitiva, creemos que la cuestión solo
podrá ser resuelta con un criterio más o menos
general, pero siempre desde la óptica del niño.
Y esto dicho no como un latiguillo o repitien-
do lo que obviamente establece la normativa
citada más arriba, sino como pauta de actua-
ción concreta; porque de lo que se trata en de-
finitiva es que el niño sufra lo menos posible las

consecuencias del nuevo desarraigo aun cuan-
do este no sea imputable a nadie en particular.
Pues puede ocurrir el caso de una guarda pre-
adoptiva, en donde dentro de los plazos legales
(art. 614 del Cód. Civ. y Com.) el juez resuelva
no otorgar la adopción, por la razón que fuere,
y, sin embargo, que la cuestión deba ser resuelta
conforme a los criterios arriba descriptos.
Ello claro está, sin perjuicio de las obligacio-
nes que también tendrá que asumir el Estado
te
a partir de la normativa “supra” citada, y de los
deberes que por caso tendrían los progenitores
biológicos.
Por eso nos interesa señalar que de lo que
eu
aquí se trata, no es de un castigo o imputación
al guardador, sino de enmarcar su deber en vir-
tud de la obligación asumida por aquel y del es-
tilo de vida que vino llevando el niño durante la
convivencia con él— en el caso seis años— ra-
R
zón por la cual cuando en párrafos posteriores
veamos el contenido y plazo de fijación de la
cuota alimentaria, desde luego deberá ajustarse
a las condiciones en las que el niño vivía con el
guardador, sin que ello implique un menoscabo
n
patrimonial desproporcionado a este.
En efecto y en lo concreto, la subsistencia del
so
deber alimentario en cabeza del pretenso guar-
dador, permitirá al niño al menos conservar de-
terminadas actividades, determinados gustos
(en alimentos, en juguetes, actividades recrea-
tivas, etc.) que tuvo mientras vivió en la familia
om
del o de los guardadores.
III.2. Plazo de dicho deber alimentario
En el fallo en análisis, la magistrada decide
“basado en la solidaridad familiar”, que “resulta
ajustado a derecho determinar de manera pre-
Th
ventiva, provisoria y precautoria una cuota ali-
mentaria a favor del niño E. A. T., a cargo de los
Sres. J. L. P. y M. B. D. hasta su mayoría de edad,
esto es, aproximadamente el tiempo en que el
niño estuvo en guarda con los mencionados; o
hasta tanto el niño quede nuevamente bajo el
resguardo de una familia a quien se le otorgue la
guarda con fines de adopción —una vez confir-
mada esta—, lo que acaezca en primer término”.
De la decisión adoptada se desprende que
el parámetro para fijar el límite temporal de la
Luciana Y. Seltzer
cuota alimentaria ha sido hasta que E. cumpla
la mayoría de edad, que es aproximadamente el
tiempo que el niño estuvo en guarda o hasta que
el niño se encuentre nuevamente en resguardo
de otra familia a quien se le otorgue la guarda
con fines de adopción.
rs
Si nos detenemos en el primero de los pará-
metros y en precedentes similares ya citados,
veremos que se ha dispuesto como término
máximo el tiempo que haya durado la guarda
(análogamente a la obligación alimentaria del
progenitor afín).
En este punto, compartimos la opinión de
destacada doctrina en el sentido que el límite
temporal de la obligación alimentaria que el Có-
digo Civil y Comercial prevé para el progenitor
afín no debe trasladarse sin más a la figura del
guardador con fines de adopción (12).
Entendemos que el tiempo deberá ponderar-
se en cada caso en concreto sin atarlo a límites
temporales fijos, pero sí ponderando, entre otros
aspectos importantes, el tiempo de la guarda,
las necesidades del NNA y el lugar donde se
encuentre alojado mientras se encuentra en si-
tuación de adoptabilidad, las posibilidades del
guardador etc.; desde luego, sí pensamos que el
cese debe operar como máximo cuando el NNA
se encuentre nuevamente en resguardo de otra
familia a quien se le otorgue la guarda con fines
de adopción.
III.3. Contenido de la obligación alimentaria
Pensamos, en primer lugar, que la obligación
alimentaria podrá consistir en el pago de una
suma de dinero o en especie. Desde luego que
lo más práctico es lo primero.
En cuanto al monto a fijarse, y compartiendo
lo decidido por la Jueza en el fallo en análisis,
entendemos que debe contemplar todos los ru-
bros que indica el art. 659 del Cód. Civ. y Com.,
aunque siempre en proporción a la capacidad
patrimonial de los guardadores, procurando, en
definitiva, que el NNA mantenga el estilo de vida
que llevaba durante la convivencia con los guar-
dadores.
(12) BALLARIN, Silvana, “Adopción: Acciones vincula-
das y acciones autónomas”, ob. cit., p. 486.
Octubre | 2020-V • RDF • 201
 El deber alimentario de los guardadores con fines de adopción ante el fracaso de la guarda…
Allí es importante señalar que corresponde-
rá ver cada caso en concreto, puesto que puede
ocurrir que un NNA hubiese estado realizan-
do durante meses, p. ej., clases de piano. Es así
que, pensamos, deberá el Magistrado aguzar el
ingenio para que, sin generar un sacrificio pa-
trimonial excesivo y desproporcionado en el
guardador, el niño pueda mantener las activida-
des y sobre todo y en la medida de lo posible, las
necesidades que se le cubrían durante la convi-
vencia con aquel, del modo —se reitera— que
te
el nuevo desarraigo lo afecte lo menos posible.
Entendemos que esa es la mejor manera de
pensar en el interés superior del niño, fuera de
eu
todo dogmatismo.
III.4. Modo de instrumentar el deber alimen-
tario en cabeza de los guardadores con fines de
adopción. Designación de un tutor especial
R
En este aspecto, luce acertada la decisión de la
Jueza en el fallo en comentario en cuanto ahon-
da en las diferentes herramientas que el Códi-
go Civil y Comercial ofrece en pos de la mayor
protección a niños y adolescentes. En función
n
de ello, y valorando la falta de adulto respon-
sable que asuma el cuidado personal de E., de
alguna persona que ostente la titularidad de la
so
responsabilidad parental ni su representación
legal, por cuanto el mismo fue declarado en su
situación de adoptabilidad, es que estima que
la designación judicial de un tutor especial es la
figura jurídica que más se ajusta a la situación
om
planteada (art. 109 del Cód. Civ. y Com.). El mis-
mo es designado al solo efecto de la percepción
y administración de la mesada alimentaria.
En este sentido, cabe recordar que el art. 104
del Cód. Civ. y Com., establece que la tutela está
destinada a brindar protección a la persona y
Th
bienes de un niño, niña o adolescente que no
ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil
cuando no haya persona que ejerza la respon-
sabilidad parental y en particular el art. 109 del
Cód. Civ. y Com. prevé la tutela especial para su-
puestos específicos.
Se ha señalado que “la tutela especial reviste
carácter excepcional y está prevista para los su-
puestos contemplados en este artículo. A dife-
rencia de la tutela general, la tutela especial no
tiene como objetivo la representación general,
202 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
el cuidado de la persona, y la administración
de los bienes del niño, sino que es concebida
para aquellos asuntos específicos en los cua-
les se suscita algún conflicto de intereses o de
otras circunstancias puntuales que ponen en
evidencia la necesidad de designar un tercero
imparcial para mejor cumplir con la finalidad
rs
protectoria de los intereses del niño. Coexiste
con la tutela general o con la responsabilidad
parental sin perjuicio de la existencia de conflic-
tos de diversa índole en el cual el tutor especial
actuará como representante del niño/a o ado-
lescente” (13).
Tal es el criterio que adopta el fallo que co-
mentamos en el que se designa al tutor a los
únicos fines de la percepción y administración
de la cuota alimentaria a favor de E. Para ello, se
buscó un tercero imparcial, que en el caso fue el
director del Hogar donde E reside, que cumplirá
con la finalidad protectoria de los intereses de E.
En consonancia con el art. 109, inc. a) aquella
designación será hasta tanto E, cumpla la edad
de 13 años y la jueza decida que no es necesaria
la designación del tutor especial evaluándose
esa circunstancia en orden a la capacidad pro-
gresiva y el mayor o menor grado de autonomía
y desarrollo del adolescente; hasta tanto se con-
firme a su respecto una nueva guarda con fines
de adopción; o hasta que alcance la mayoría de
edad, lo que ocurra primero.
Adviértase que el art. 26 del Cód. Civ. y Com.,
establece que la persona menor de edad “que
cuenta con edad y grado de madurez suficien-
te puede ejercer por sí los actos que le son per-
mitidos por el ordenamiento jurídico” y que “en
situaciones de conflicto de intereses con sus re-
presentantes legales, puede intervenir con asis-
tencia letrada”, por lo que la decisión adoptada
en el presente, es totalmente ajustada a la nor-
mativa en el tema y conveniente para la aten-
ción de los intereses de E.
Desde ya que, el tutor designado, tendrá la
obligación de rendir cuentas en los términos del
art. 130 del Cód. Civ. y Com.
(13) HERRERA, Marisa - CARAMELO, Gustavo - PI-
CASSO, Sebastián (dirs.), “Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado”, Ed. Infojus, Buenos Aires, 2015, t. I,
p. 231.

IV. Conclusión
El fallo en análisis demuestra una profunda
conflictiva planteada en el marco del intento de
un niño por insertarse junto a su hermana en
la familia de los guardadores. Ahora bien, en el
presente trabajo quisimos dar cuenta puntual-
mente de la situación vinculada al derecho ali-
mentario del niño, quien debió ser separado de
ese grupo familiar e incorporado a un dispo-
sitivo de alojamiento; y en ese trance se pudo
te
apreciar cómo se impuso en cabeza de quienes
habían sido sus guardadores un deber alimenta-
rio a favor del mismo.
Tal como lo explicitáramos aquí, comparti-
eu
mos la solución, aunque por los fundamentos
que dimos cuenta más arriba. En resumidas
cuentas, ante la falta de previsión legal expresa,
aún con los matices que describimos en párra-
fos anteriores, consideramos que la fuente del
R
deber alimentario en este caso en concreto ra-
dica en la responsabilidad que implícitamente
asumieron los adultos que emprendieron vo-
luntariamente una iniciativa para hacerse cargo
de un niño, y el derecho que nace para este de
n
ver satisfechas sus necesidades alimentarias de
quienes pretendían asumir tal responsabilidad.
so
om
Th
Luciana Y. Seltzer
Es decir, como dijéramos, con ello se corre el eje
de la discusión de la imputabilidad o no de los
adultos en el fracaso de la guarda, poniendo el
énfasis en la responsabilidad asumida, y en la
expectativa de los derechos creada en favor del
niño.
rs
También aprovechamos la oportunidad para
analizar, a partir de tal deber alimentario, aspec-
tos tales como el contenido de los alimentos que
deben prestar, el plazo y el modo de instrumen-
tarlos.
Lo que nos deja el caso en estudio, más allá
de un sabor verdaderamente amargo y triste
por la dramática situación del niño E., es que
como nuestro ordenamiento jurídico no con-
templa los deberes y obligaciones de los preten-
sos adoptantes en caso de que la guarda fracase,
corresponde a los distintos operadores aguzar
el ingenio para buscar soluciones justas a situa-
ciones verdaderamente dramáticas (que ocu-
rren con indeseable frecuencia), y procurando
contemplar y ponderar del modo más amplio y
abarcativo posible, todas las tensiones e intere-
ses que afloran en una situación como la del fa-
llo comentado.
Octubre | 2020-V • RDF • 203
 REPARACIÓN ECONÓMICA PARA
HIJOS DE VÍCTIMAS DE FEMICIDIOS
Ley 27.452. Aplicación retroactiva desde la co-
misión del hecho. Derechos del niño. Decreto
871/2018. Alteración del espíritu de la ley. Sueldo
anual complementario.
Con nota de María Florencia Ponce Medana
1. — La ley 27.452 está destinada a ayudar a una po-
te
blación determinada que se encuentra vulnera-
ble y en situación de desamparo por el falleci-
miento de cualesquiera de sus progenitores a
causa de violencia intrafamiliar y/o de género;
quedando al cuidado de familiares cercanos
eu
e insertándose en el núcleo de una nueva fa-
milia, la reparación que le pesa al Estado Na-
cional por ser el responsable de garantizar los
derechos humanos de todos los ciudadanos,
la salud, educación, alimentación y una vida
digna, redunda en paliar las necesidades físi-
R
ca/psíquicas de los niños, niñas y adolescentes
afectados.
2. — La reparación económica prevista por la ley
27.452 para los niños hijos de víctimas de femi-
cidios, debe otorgarse —de acuerdo al art. 3—
n
con efecto retroactivo al momento del hecho
que dio lugar al fallecimiento del progenitor,
aunque este hubiera acaecido con anterioridad
so
a la sanción de la ley.
3. — El Decreto 871/2018 que reglamenta la ley
27.452 —sobre reparación económica a favor
de los niños hijos de víctimas de femicidios— se
extra limita en los alcances fijados en la norma,
om
en claro contrapunto en cuanto la extensión del
momento de obtención del beneficio a la fecha
de promulgación de la ley, generando un quan-
tum económico significativamente inferior al
percibido por los accionantes
4. — El Decreto 871/2018 al modificar los alcances
Th
de la ley 27.452, y con ello, alterar el quantum
del retroactivo indemnizatorio que les corres-
ponden a las víctimas colaterales de la violencia
de género, atenta contra los derechos humanos
de las niñas, niños y adolescentes, siendo el
Estado, el responsable de garantizar en forma
efectiva el goce de sus derechos.
5. — El Sueldo Anual Complementario se referen-
cia con una contraprestación remunerativa
que deviene por un vínculo laboral o relación
de dependencia entre las partes y ello, dista
diametralmente con el régimen de reparación
204 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
económica para las niñas, niños y adolescentes
víctimas de violencia intrafamiliar o de género
que crea la ley 27.452.
6. — No existe vínculo jurídico/legal alguno que
amerite constreñir al Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensiona-
dos —PAMI — a incorporar y brindar cobertura
rs
social a los amparistas; ello, por cuanto de la
propia ley de constitución del INSSJyP, que fija
su naturaleza, su contenido y su continente, es-
capa toda posible inserción al PAMI de los des-
tinatarios titulares de este tipo de beneficio que
confiere la ley 27.452.
JFed., Villa María, 06/03/2020. - S. M. R. c. SENNAF
s/ Amparo Ley 16.986.
[Cita on line: AR/JUR/34397/2020]
L COSTAS
Se imponen a la accionada vencida.
Expte. 36513/2019
1ª Instancia.- Villa María, marzo 6 de 2020.
Resulta:
I. Que a fs. 79/86 comparece el Sr. M. R. S., DNI N°
... en representación de los niños menores de edad B.
S. B., DNI N° ... y R. F. C., DNI N° ..., con el patrocinio
letrado del Ministerio Público Oficial de Villa María,
a cargo de la Dra. María Luz Felipe, e interpone for-
mal acción de amparo en contra del Estado Nacional
—Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Na-
ción— Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia
y Familia (SENNAF) persiguiendo se declare la inapli-
cabilidad e inconstitucionalidad de los artículos 3 y 9
del anexo IF-2018-48036744-APN-SENNAF#MSYDS
del Decreto 871/2018 que contiene las normas regla-
mentarias dispuestas por el Poder Ejecutivo Nacio-
nal y la SENNAF por contrariar palmariamente la ley
27.452 y lesionar, con arbitrariedad e ilegalidad ma-
nifiesta, derechos tutelados en nuestra Carta Magna
y en numerosos Pactos Internacionales de Derechos
Humanos con igual jerarquía (art. 75 inciso 22, CN).
Consecuentemente, solicita modificar parcial-
mente el art. 1 de las resoluciones identificadas
como RESOL-2019-1244-APNSENNAF#MSYDS
de fecha 23/06/2019 y RESOL-2019-1341-
APNSENNAF#MSYDS de fecha 02/07/2019, en cuan-
to incluyen en el régimen de reparación económica
de la ley 27.452 a los niños B. S. B. y R. F. C., a partir del
26/07/2018 (fecha de publicación de la ley); estable-
ciendo que lo sean a partir del día 06/10/2012 (fecha

de la muerte de la progenitora); y en consecuencia,
autorice los recursos necesarios para abonar la dife-
rencia de períodos no liquidados correspondientes
al retroactivo del régimen reparatorio desde el 06 de
octubre de 2012 hasta el 26 de julio de 2018, es decir
el equivalente a sesenta y nueve haberes jubilatorios
mínimos, más los correspondientes sueldos anuales
complementarios (el proporcional correspondiente
al año 2012, 5 SAC completos correspondientes a los
años 2013 a 2017 y un medio SAC correspondiente
al año 2018), lo que llevan un total de 74,83 habe-
res jubilatorios mínimos al valor del haber liquida-
te
do ($11.528,44), lo que equivale a un total de Pesos
Ochocientos Sesenta y Dos Mil Setecientos Once con
Cincuenta y Nueve Centavos ($862.711, 59) por cada
niño, más los intereses hasta el momento del efectivo
eu
pago.
Asimismo, peticiona la cobertura integral de los ni-
ños beneficiarios de la reparación mediante su incor-
poración al Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados (PAMI) u otra Agente
del Seguro Nacional de Salud.
R ron recibidos en esa dependencia el día 13/08/2019.
II. Desarrolla los antecedentes del caso, alegando
que los menores B. S. B. (de 17 años de edad) y R. F. C.
(de 11 años de edad) son hijos de S. A. S., DNI N° ... y
de sus padres S. B. y H. A. C.; respectivamente.
n
Narra que S. falleció el 06 de octubre de 2012, como
víctima de un homicidio cometido por su concubino
so
y padre de R. F., el Sr. H. C., quién fue condenado a la
pena de dieciocho (18) años de prisión, conforme sur-
ge de la Sentencia N° 32 del 29/08/2013 de la Cámara
en lo Criminal y Correccional de Villa María y N° 74
del 29/04/2016 de la Sala Penal del Tribunal Superior
om
de Justicia de Córdoba. En consecuencia, dice que los
niños quedaron a cargo de su tío abuelo, M. S., DNI N°
..., quien fue designado Tutor definitivo de R. F. C. y
quien se le delegó la responsabilidad parental de B. S.
B., conforme Sentencia N° 67 del 04/10/2018 y N° 14
del 26/03/2018 del Juzgado de Primera Instancia y 1ª
Nominación en lo Civil, Comercial y Familia de Villa
María, por lo que pasaron a integrar el grupo familiar
Th
del Sr. S.
Aclara que el grupo familiar subsiste con un ingreso
mínimo (lo que percibe el Sr. S. como titular de una
pensión no contributiva por invalidez, más las asig-
naciones familiares que percibe por ellos) y, confor-
me las constancias digitales de consulta de CODEM
de ANSeS que acompaña, ninguno de los niños posee
cobertura de salud. Asimismo sostiene que el joven B.
S. B. presenta una afección crónica que requiere una
intervención quirúrgica (Otitis Media Aguda Cróni-
ca), para lo cual se atiende en el Hospital Pasteur.
María Florencia Ponce Medana
III. Detalla que con fecha 04/07/2018 se sancionó
la ley 27.452 (BOA, 26/07/2018), que estableció un
régimen de reparación económica para las niñas, ni-
ños y adolescentes. El 28/09/2018 se dictó el decreto
871/2018 (BOA, 01/10/2018), que incluyó como parte
integrante del mismo un Anexo con las disposiciones
dictadas por las SENNAF que son reglamentarias de
la ley referida.
rs
Manifiesta que habiendo tomado conocimiento a
través de los medios de comunicación del régimen re-
ferido, y tras gestiones infructuosas ante la ANSeS, el
Sr. S. concurrió a la Defensoría Pública Oficial a fin de
asesorarse para lograr gestionar la reparación a favor
de los dos niños. Finalmente —dice— el 18/03/2019
se lograron iniciar en la UDAI - Villa María de la AN-
SeS los expedientes administrativos que fueron iden-
tificados con los N° 024-20-43929704-3.111-000001
y N° 024-20-48670598-2-111-000001. Denuncia que
desde la Defensoría Pública Oficial se efectuó el se-
guimiento periódico de los expedientes y, ante la falta
de respuesta, con fecha 06/08/2019 se libraron oficios
solicitando pronto despacho a la SENNAF, los que fue-
Sostiene que, tras contacto telefónico y correo elec-
trónico remitido a personal de SENNAF por la Defen-
soría Pública Oficial, por haber tomado conocimiento
que se encontraba depositado en su caja de ahorros
—Banco Superville— Sucursal Villa María, se informa
que la suma depositada de Pesos Ciento Cuarenta y
Nueve Mil Ochocientos Sesenta y Nueve con Setenta
y Dos Centavos ($149.869, 72) correspondía a la liqui-
dación del retroactivo de la reparación perteneciente
a B. S. B., por 13 períodos equivalentes a 13 haberes
jubilatorios mínimos al valor del mes de junio de
2019 de Pesos Once Mil Quinientos Veintiocho con
Cuarenta y Cuatro Centavos ($11.528, 44), y que el
día 30/08 del corriente año se estaría depositando la
suma de Pesos Ciento Sesenta y Un Mil Trescientos
Noventa y Ocho con Dieciséis Centavos ($161.398,16),
correspondiente al retroactivo de la reparación perte-
neciente al niño R. F. C.
Reconoce que recibieron por correo electró-
nico copia simple de la resolución identificada
como RESOL-2019-1244-APN-SENNAF#MSYDS
de fecha 23/06/2019 y RESOL-2019-1341-APN-
SENNAF#MSYDS de fecha 02/07/2019, por medio
del cual el Sr. Gabriel Enrique Castelli, Secretario de
la SENNAF, incluyó respectivamente en el régimen de
reparación económica de la ley 27.452 a los niños B.
S. B. y R. F. C. a partir del 26/07/2018 (fecha de pu-
blicación de la ley). Sin embargo —dice— con fecha
03/09/2019 el Sr. S. concurrió a la entidad bancaria
donde pudo constatar que el día 30/08/2019 se le
había efectuado una transferencia de Pesos Ciento
Setenta y Dos Mil Novecientos Veintiséis con Sesenta
Octubre | 2020-V • RDF • 205
 REPARACIÓN ECONÓMICA PARA HIJOS DE VÍCTIMAS DE FEMICIDIOS
Centavos ($172.926,60), suma que no coincide con lo
informado por correo electrónico de SENNAF, pero
que en principio correspondería a 15 haberes men-
suales mínimos al valor del mes de junio de 2019 de
Pesos Once Mil Quinientos Veintiocho con Cuarenta
y Cuatro Centavos ($11.528,44).
IV. Describe todo el contexto del marco normativo
de la ley 27.452, haciendo hincapié en el artículo 3°
de la misma, en cuanto dispone que el monto será re-
troactivo al momento de cometerse el delito, aunque
el mismo se hubiese cometido con anterioridad a la
te
sanción de la ley. Igualmente, enfatiza en el art. 9° de
la mencionada ley cuando incluye el derecho a la co-
bertura integral de la salud y de la atención integral a
los beneficiarios por parte del Estado Nacional; a los
fines de que éste les asigne una cobertura de salud, la
eu
cual debe cubrir todas las necesidades de atención de
su salud física y psíquica.
En esta línea, concluye denunciando que el 28
de septiembre de 2018 se dictó el Decreto 871/2018
mediante el que se aprobó la reglamentación de la
te de ese decreto el anexo IF-2018-48036744-APN-
R
ley referida, a cuyo fin tiene como parte integran-
SENNAF#MSYDS que contiene las disposiciones re-
glamentarias dispuesta por la SENNAF; además de
determinar como autoridad de aplicación a la SEN-
NAF y al ANSeS como organismos de determinación
n
administrativa, liquidación y puesta al pago. Sobre el
punto, marca que el anexo referido establece concre-
tamente las disposiciones reglamentarias en relación
so
a la retroactividad en clara contraposición con lo dis-
puesto en la ley que reglamenta; por lo que, insiste,
la reparación económica a favor de los destinatarios
corresponde retroactiva a la fecha de comisión del
delito que la origina y no como lo expresa el decreto
871/2018.
om
Finalmente, plantea la inconstitucionalidad de la
normativa reglamentaria por violación a principios
de razonabilidad. Cita distintas convenciones y trata-
dos internacionales de jerarquía constitucional, fun-
da su pretensión en derecho, ofrece pruebas y formu-
la reserva del caso Federal; con costas.
Th
V. Que a fs. 88 obra agregado dictamen emitido por
la Fiscalía Federal. Y, encontrándose en juego intere-
ses de menores de edad, a los fines de que se ejerza la
representación promiscua-complementaria en autos,
a fs. 92 interviene como Defensora Pública Pupilar
Coadyuvante la Dra. Natalia Rodríguez; quien en uso
de sus facultades ratifica y adhiere íntegramente a los
términos de la presentación formulada por el Sr. M. R.
S. A fs. 93 se imprime a la presente el trámite de acción
de amparo ley y se requiere del Estado Nacional (SEN-
NAF) y el PAMI, informe circunstanciado previsto por
el art. 8 de la ley 16.986.
206 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Que a fs. 101/105 comparece, como letrado apode-
rado del Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados (PAMI), el Dr. Daniel Guiller-
mo Rizzi y evacua informe circunstanciado previsto
por el artículo 8 de la ley 16.986.
Informa que su poderdante en ningún momento ha
incurrido en acción, omisión y/o negativa, que lesio-
rs
né, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ile-
galidad manifiesta, los derechos y garantías explícitas
o implícitamente reconocidos por la Constitución Na-
cional, por cuanto en ningún momento ha negado en
forma infundada la prestación objeto de la Litis. Sos-
tiene importante destacar, citando la ley 19.032, que
la naturaleza jurídica del Instituto, el cual evidencia el
fin social de la Obra Social, es otorgar por sí o por ter-
ceros, a jubilados y pensionados del régimen nacional
de previsión y del sistema integrado de jubilaciones
y pensiones y a su grupo familiar primario, las pres-
taciones sanitarias y sociales integrales, integradas y
equitativas tendientes a la promoción, prevención,
protección, recuperación y rehabilitación de la salud,
organizadas en un modelo prestacional qué se basa
en criterios de solidaridad eficacia y eficiencia, que
responda al mayor nivel de calidad disponible para
todos los beneficiarios del Instituto, atendiendo a las
particularidades e idiosincrasias propias de la diver-
sas jurisdicciones provinciales y de las regiones del
país. Agrega además que, las prestaciones brindadas
por el PAMI se considerarán servicios de interés pú-
blico, siendo intangibles los recursos destinados a su
financiamiento.
VI. Manifiesta que el PAMI es una persona jurídica
de derecho público no estatal, cuyo objeto y funciona-
miento se encuentra regulado por la normativa de su
constitución —la ley 19.032 y sus modificatorias leyes
19.465 y 25.615—, cuya dirección se encuentra a car-
go de un Órgano Ejecutivo de Gobierno integrado por
un Director Ejecutivo y un Subdirector Ejecutivo, y su
fiscalización está a cargo de un Síndico, siendo estos
cargos ejercidos por funcionarios designados por el
Poder Ejecutivo Nacional.
Que posee individualidad financiera y administra-
tiva, por lo que cuenta con un presupuesto propio,
con capacidad para la contratación de bienes y servi-
cios inherentes al cumplimiento de sus objetivos.
Aclara que, por las características de las personas be-
neficiarias de sus servicios y la naturaleza de las pres-
taciones que ha de brindárseles, el PAMI constituye
una entidad especializada con políticas integrales
para la atención de personas mayores y las prestacio-
nes y servicios a su cargo son consideradas de interés
público.
Describe la entidad, la cantidad de afiliados que
tiene, entre jubilados y familiares a cargo de disca-

pacitados, pensionados y veterano de Malvinas, a lo
largo y a lo ancho del país. Las sedes, las unidades de
gestiones locales, los centros de atención personaliza-
da y los profesionales que están a su cargo. En suma,
reitera que el Instituto fue creado mediante ley 19.032
como una persona jurídica de derecho público no es-
tatal, con individualidad financiera y administrativa
no integrando por lo tanto la Administración Pública
Nacional Centralizada y Descentralizada, y por ende,
no siendo de aplicación ley 19.549, ni las demás nor-
mas reglamentarias y complementarias.
te
VII. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación y doctrina de la Procuración del Te-
soro de la Nación de distintos pronunciamientos. Ma-
nifiesta la ausencia de presupuesto de admisibilidad
formal y de fondo para la procedencia de la vía ex-
eu
traordinaria. Desarrolla la falta de legitimación activa
alegando que no se encuentran legitimados los accio-
nantes, toda vez que la normativa vigente excluye de
los beneficiarios de este Instituto a los pretensores,
dado que la misma normativa fundacional del PAMI
determina quienes podrán acceder a los beneficios;
R
detallando que los mismos son (art. 2 de la ley 19.032)
los jubilados y pensionados del régimen nacional de
previsión y del Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones y a su grupo familiar primario.
n
Narra en igual sentido que, éstos mismos funda-
mentos son los que dan cuenta de la falta de legitima-
ción pasiva del PAMI; toda vez que no existiendo una
so
normativa vigente que autorice o faculte a la afiliación
de los accionantes a esta obra social, mal puede ver-
se inmersa en la presente acción. Sostiene —al res-
pecto— que resulta un mero capricho de los preten-
dientes establecer que la cobertura sea otorgada por
el PAMI sin encontrar justificativo legal alguno; por
om
cuanto —insiste— es bastante acotado y expresamen-
te circunscripto quienes podrán ser beneficiarios de
las atenciones y prestaciones del Instituto. Que exis-
ten para aquel universo que el Estado Nacional debe
otorgar cobertura de salud, otros organismos como
son el programa incluir salud (ex - profe), por el cual
se brinda protección médica a los beneficiarios de
Th
pensiones no contributivas o graciables, incluso a los
funcionarios del Estado Nacional.
Concluye sosteniendo que, en atención a que por
medio de la presente es la primera oportunidad en la
que su mandante toma conocimiento de la pretensio-
nes de los actores, por lo cual jamás tuvo oportunidad
de expedirse al respecto y mal puede comprenderse
que existe una falta o injuria a los derechos, cuando
los mismos no se encuentran amparados en normati-
va alguna, por el contrario se encuentran claramente
excluido de la misma, ello es, no son considerados su-
jetos de derecho a afiliación de esta Obra Social.
María Florencia Ponce Medana
En síntesis, funda su pretensión en derecho, ofrece
pruebas, fórmula reserva de caso federal y peticiona
con costas.
VIII. Que a fs. 111/120 comparece, en representa-
ción del Estado Nacional - Secretaría Nacional de Ni-
ñez, Adolescencia y Familia, el Dr. Ignacio María Soria
y contesta el informe circunstanciado previsto por el
rs
artículo 8 de la ley 16.986.
Manifiesta en forma liminar oponerse a la proce-
dencia de la vía de amparo por inexistencia de los
presupuestos exigidos por el artículo 43 de la Cons-
titución Nacional y los previstos en la ley 16.986.
Sostiene que no existe acto u omisión por parte del
Estado Nacional —Ministerio de Desarrollo Social—
Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia
que en forma actual o inminente, lesione, restringe,
altere o amenace con arbitrariedad e ilegalidad ma-
nifiesta, derechos o garantías constitucionales, toda
vez que su mandante ha actuado conforme las com-
petencias que le han sido atribuidas, reglamentando
razonablemente la denominada ley Brisa de acuerdo
a la finalidad y espíritu de la norma, con el objeto de
garantizar la protección de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes involucrados.
Alega que la reglamentación no adolece de ilegali-
dad ni de arbitrariedad resultando ella razonable para
el cumplimiento de los fines previstos en la ley, no
existiendo tampoco daño alguno que amerite la ocu-
rrencia por la presente vía de amparo. Cita al respecto
doctrina que entiende aplicable al caso, por lo que
solicita se desestime la presente acción por no reunir
ningún requisito de admisibilidad para el amparo.
IX. Por imperio procesal —dice— niega todos y
cada uno de los hechos alegados por la amparista, a
excepción de aquellos que sean objeto de expreso re-
conocimiento.
Desarrolla la ley 27.452 y su decreto reglamentario.
En el caso, aduce que para la actora la reglamentación
recorta de modo arbitrario la reparación y que a su
criterio correspondería establecerla desde la fecha de
muerte de la madre de los menores (06/10/2012); sin
embargo —dice— una atenta mirada del contenido
de la norma permite advertir su correspondencia con
el texto legal y el bloque de legalidad que la contiene.
En efecto —enfatiza— la ley 27.452 pone su eje en la
situación de vulnerabilidad en la que se encuentran
las personas víctimas colaterales del fallecimiento de
alguno de sus progenitores a causa de violencia intra-
familiar o de género.
Que el legislador expresó su voluntad de otorgar esa
protección especial también a los sujetos cuya condi-
ción de víctimas es preexistente al dictado de la ley; y
Octubre | 2020-V • RDF • 207
 REPARACIÓN ECONÓMICA PARA HIJOS DE VÍCTIMAS DE FEMICIDIOS
agrega, que así, al disponer la retroactividad incluyó
a un grupo de personas afectadas por sucesos acaeci-
dos con antelación a la sanción de la ley, pues de no
hacerlo, existiría un colectivo que, en virtud de la fe-
cha de ocurrencia del delito no tendrían derecho a la
reparación a pesar de hallarse en la misma situación
de aquellos que resultaren víctimas colaterales de ta-
les delitos ocurridos con posterioridad a la sanción
de la ley. Es por ello que la ley los declara sujeto de
protección con independencia del momento en que
se verifique el hecho que da origen a la reparación (la
muerte de la progenitora). Sin embargo —aclara—
te
ello no implica de ningún modo que las pretensiones
deban liquidarse desde la comisión del hecho, ni mu-
cho menos a valores actuales.
X. En este aspecto sostiene debe tenerse presente
eu
el principio general contenido en el Cód. Civ. y Com.
de la Nación con relación a la vigencia y eficacia tem-
poral de las leyes. Al respecto, trae a colación el art. 5°
donde —dice— establece que las leyes tienen vigencia
desde el octavo día de su publicación oficial o desde
el día que ellas determinen; y el art. 7° que determina
R
que desde su entrada en vigencia las leyes se aplican
a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes, —agregando en lo que entiende
aquí interesa— que no tienen efecto retroactivo, sean
o no de orden público, excepto disposición expresa
n
en contrario. Subraya entonces que, la disposición
acerca de la retroactividad del régimen de reparación
económica tuvo la finalidad de incluir en el mismo a
so
los casos acaecidos con antelación al dictado de la ley
que, de no haber sido expresamente establecido, no
se hallarían alcanzado por las 27.452 en función de
las reglas generales establecidas en los artículos 5° y
7° del Cód. Civ. y Com. de la Nación que refiere.
om
Concluye sosteniendo que mediante la reglamen-
tación del artículo 3° se establecen los criterios para el
pago de la reparación económica a todo el colectivo
de sujetos beneficiarios del régimen de reparación.
Que mientras, por un lado la ley reconoce el derecho
a ser incluidos en el sistema de reparación económi-
ca, la reglamentación establece el momento a partir
Th
del cual se liquida la pretensión económica; que no es
otra que la fecha de su dictado, pues es desde enton-
ces cuando aquella rige.
Del debate parlamentario, cita opiniones de distin-
tos senadores y diputados al momento de tratar la ley.
Destaca que el espíritu y finalidad de la ley es reparar
la situación de vulnerabilidad en la que se hallan los
hijos/as de víctimas de femicidio y/o violencia intra-
familiar. Por eso es una reparación de la situación de
vulnerabilidad mediante el pago de una suma men-
sual y no una indemnización de daño, por lo tanto su
medida no está determinada por la cantidad de meses
208 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
en el que el niño/niña/adolescente permanece sin el
cuidado de su progenitora como pretende la actora ni
por el momento de ocurrencia del delito, pues no es
un resarcimiento en función del tiempo transcurri-
do sino una reparación del estado de vulnerabilidad.
Agrega que la prestación mensual dispuesta por la
norma es equivalente a un monto del haber jubila-
torio mínimo, pero no posee la su misma naturaleza,
rs
razón por la cual no corresponde el pago del sueldo
anual complementario alguno.
Finaliza manifestando que en relación a la cober-
tura de salud dispuesta para artículo 9° de la ley, la
reglamentación dispone su cobertura a través del sis-
tema de salud pública para aquellos beneficiarios del
régimen que carezcan de obra social o prepaga. Que
no existe arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta en la
reglamentación que restrinja, altere, o amenace dere-
chos del accionante.
Tampoco aquí existe daño irreparable ni controver-
sia que no pueda dirimirse por los carriles del proceso
ordinario.
Por otro lado, aprecia que la actora no acredita que
el sistema de salud pública resulta insuficiente para
la atención de salud que requieren los niños y que el
Sr. S. como beneficiario de una pensión contributiva
por invalidez puede obtener los beneficios ya sea del
PAMI y/o del Plan Incluir Salud y teniendo la tutela
de los niños B. y C. puede incorporarlos a los mismos.
Por lo tanto —dice— no existe conculcación alguna
de derechos, por los que la acción de amparo debe ser
rechazada.
XI. Por último rechaza el planteo de inconstitucio-
nalidad. Sostiene al respecto que los derechos no son
absolutos, sino que se encuentran limitados por las
normas que reglamentan su ejercicio. Sobre el pun-
to, desarrolla el artículo 99 inciso 2 de la Constitución
Nacional, que contiene la competencia del Poder Eje-
cutivo Nacional para dictar los reglamentos necesa-
rios para la ejecución de las leyes.
En suma, cita doctrina y jurisprudencia que entien-
de aplicable al caso, enfatiza en que la reglamentación
permite conciliar el derecho reconocido por la ley
27.452 con normas de carácter presupuestarias, pues
permite proyectar una estimación presupuestaria de
los fondos públicos para la atención de la reparación
económica teniendo como punto de partida la fecha
de promulgación de la ley. Que sin este parámetro la
estimación presupuestaria sería de imposible previ-
sión pues en cada caso dependería de la cantidad de
años transcurridos desde el delito pudiendo llegar a
21 años o incluso más en caso de discapacidad de las
víctimas colaterales para quien no hay límite de edad
ni, por ende, de años desde la comisión del hecho.

Agrega que esa imposibilidad de previsión deriva-
da de tales variables no sólo atentaría contra princi-
pios presupuestarios sino también contra el propio
régimen de reparación económica. Ofrece pruebas,
desconoce la prueba documental aportada por la ac-
tora, funda su pretensión en derecho, hace reserva del
caso federal y peticionar el rechazo con costas.
XII. A fs. 125 de autos se citó a las partes a una au-
diencia de conciliación y de prueba en los términos
del art. 9 de la ley 16.986 (y art. 36 del Cód. Proc. Civ.
y Com. de la Nación, por remisión del art. 17 de la ley
te
de amparo). La misma fue celebrada a fs. 132 y, atento
la falta de comparendo de las codemandadas, resul-
tando improcedente arribar a conciliación alguna, a
pedido de la actora y del Ministerio Público Pupilar
se resuelve dejar sin efecto la impugnación formulada
eu
por el Estado Nacional (al momento de evacuar infor-
me circunstanciado) y tener por proveída la prueba
documental de la actora.
XIII. A fs. 135/138 la parte actora solicita como me-
dida cautelar se ordene al PAMI proceda a la cobertu-
R
ra integral de cirugía (Colesteatoma Bilateral) por pa-
decer el menor B. S. B. de otitis media aguda crónica;
medida que el Tribunal no hizo lugar, de conformidad
a los argumentos y fundamentos vertidos a fs. 139 de
autos.
n
Que a fs. 140/145 la accionante apela la medida
cautelar denegada; y, tras la concesión, traslados y
demás tramitación procedimental de rigor conferida
so
a fs. 146, 147/149, 151 y 153/154, la recurrente a fs. 161
desiste del recurso articulado.
A fs. 162 se dispone pasar estos obrados a despacho
a los fines de resolver en definitiva.
om
Considerando: 1°) Que conforme ha quedado plan-
teada la litis, corresponde a este Tribunal resolver res-
pecto de: a) la admisibilidad de la acción de amparo;
b) sobre la cuestión de fondo y c) del régimen de cos-
tas.2°) Que a la hora de merituar sobre la admisibili-
dad de la presente acción, este Tribunal entiende que
se encuentran cumplidos en autos los requisitos sus-
Th
tanciales y formales estatuidos en distintos articula-
dos de las leyes de fondo y forma que rigen la materia
a los fines de expedirse favorablemente sobre su pro-
cedencia; por lo que no amerita un debate exhaustivo.
Al respecto, no obstante, resulta procedente determi-
nar que el accionante manifiesta que los menores de
autos como víctimas de violencia intrafamiliar, son
beneficiarios del régimen de reparación económica
dispuesta por la ley 27.452; por lo que, ante la conce-
sión del beneficio en el marco del Decreto que Regla-
menta la ley y no de conformidad a los lineamientos
prescriptos por la norma en cuestión, sumado al
requerimiento de contar con cobertura de salud, da
María Florencia Ponce Medana
cuenta de la situación de autos, de la naturaleza de la
cuestión traída a debate y su premura, por lo que hace
inferir en el suscripto la convicción que se encuentra
habilitada la presente acción.
Es dable recordar que la Doctrina Nacional mayo-
ritaria sostiene al amparo como un proceso excep-
cional pero no subsidiario. Que debe cumplir con los
rs
requisitos que exige el art. 43 de la carta magna para
su admisibilidad (“...acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares que en forma actual o in-
minente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbi-
trariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidas por la Constitución...”); y que de ser así,
el amparo resulta viable aun cuando existan otros me-
dios judiciales más idóneos, salvo que éstos permitan
obtener una tutela más efectiva que la conseguida a
través del amparo.
Consecuentemente, y dentro de este diseño cons-
titucional, es que entiende el suscripto que en autos
resulta procedente la vía escogida, por ser más idónea
y rápida a los fines de tutelar los derechos y garantías
constitucionales del justiciable.
3°) Que conforme ha quedado trabada la Litis se
advierte que la principal divergencia a dirimir entre
las partes, motivo de valoración del presente deciso-
rio, está planteada en torno del requerimiento que
formula el accionante. Esto es, que el beneficio que
les confiere la ley 27.452 (conocida como “Ley Brisa”)
por ser hijos de víctimas de un femicidio no sea desde
la fecha de promulgación de la ley (BO 26/07/2018)
como lo dispone el art. 3° del Anexo I del Decre-
to N° 871/2018, sino que el mismo sea retroactivo a
la fecha de fallecimiento de su madre (06/10/2012),
de conformidad a lo ordenado por el art. 3° de la ley
27.452; y, asimismo, peticiona cobertura integral de
salud, solicitando/involucrando en la prestación de la
misma al Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados (INSSJyP).
Que en relación a estos temas cabe poner de resalto
que la mencionada ley, crea un régimen de repara-
ción económica para las niñas, niños y adolescentes
víctimas colaterales de violencia intrafamiliar o de gé-
nero (Femicidio).
Que, por cuanto la mentada norma está destinada
a ayudar a una población determinada que se en-
cuentra vulnerable y en situación de desamparo por
el fallecimiento de cualesquiera de sus progenitores
a causa de violencia intrafamiliar y/o de género; que-
dando al cuidado de familiares cercanos e insertán-
dose —por consiguiente— en el núcleo de una nueva
familia, la reparación que le pesa al Estado Nacional
por ser el responsable de garantizar los derechos hu-
manos de todos los ciudadanos, la salud, educación,
Octubre | 2020-V • RDF • 209
 REPARACIÓN ECONÓMICA PARA HIJOS DE VÍCTIMAS DE FEMICIDIOS
alimentación y una vida digna, redunda en paliar las
necesidades física/psíquicas de los niños, niñas y
adolescentes afectados.
Es que, la reparación económica que la ley ofrece se
apoya en distintos plexos normativos nacionales (vg.
ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de
Niños, Niñas y Adolescentes), constitucionales y con-
vencionales —donde se destacan tratados internacio-
nales de derechos humanos con rango constitucional
(art. 75, inc. 22 CN) de los que podemos mencionar
a la Convención sobre la Eliminación de toda Forma
te
de Discriminación contra la Mujer (CEDAW); la Con-
vención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer; la Convención
de los Derechos del Niño; entre otros— en cuanto la
misma está destinada a la protección de aquellas per-
eu
sonas que, por su edad y rol familiar, resultan ser los
más frágiles y sensibles de la sociedad.
En procura de la consecución de los mismos fines,
el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional establece
—en cuanto aquí resulta pertinente— entre las atri-
R
buciones del Congreso, legislar y promover medidas
de acción positivas que garanticen la igualdad de
oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos en la Constitución Nacional
y los Tratados Internacionales vigentes sobre dere-
chos humanos.
n
Que sin entrar a desmenuzar cuestiones particu-
lares que se tratan en distintos articulados de dicha
so
norma como ser: los destinatarios; requisitos para
su otorgamiento; el monto (equivalente a un haber
jubilatorio mínimo); los incrementos móviles; su in-
embargabilidad; que beneficio de reparación econó-
mica resulta compatible con distintas prestaciones
tales como: a) La asignación universal por hijo; b) Las
om
asignaciones familiares; c) Pensiones de las que las
niñas, niños y adolescentes sean beneficiarias/os; y d)
Régimen de alimentos que perciban por parte de su
progenitor/a y/o progenitor/a afín u otro familiar etc.,
corresponde detenerse en el análisis de la “retroacti-
vidad del monto” (dicho de otra manera: desde cuán-
do se percibe la renta) y “todo lo atinente a la Segu-
Th
ridad Social” (es decir, qué cobertura de salud ha de
brindarse a dichos beneficiarios), por cuanto resultan
ser las cuestiones meridionales a dirimir en autos.
4°) Que adentrado en su estudio, la ley 27.452 en su
art. 3° reconoce expresamente que: “Monto. Pago. Re-
troactividad. La reparación económica establecida en
la presente ley, debe ser abonada por el Estado Nacio-
nal mensualmente, por un valor equivalente a un ha-
ber jubilatorio mínimo, con sus incrementos móviles
establecidos en la ley 26.417. La misma es inembar-
gable y se abona por cada persona menor de veintiún
(21) años o con discapacidad siendo retroactiva al
210 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
momento de cometerse el delito, aunque el mismo se
hubiera cometido con anterioridad a la sanción de la
ley”. De la sola lectura del mismo se desprende que la
reparación económica que la ley —en el artículo 3°—
prevé, lo es con efecto retroactivo al momento del he-
cho que dio lugar al fallecimiento del progenitor.
Este artículo marca un punto de inflexión relevante
rs
en el tema que nos convoca; pues determina que, el
pago del retroactivo del subsidio que en concepto de
reparación económica reciban los hijos cuyos proge-
nitores fueron víctimas de femicidio o violencia intra-
familiar finque su partida desde el momento mismo
de la comisión del delito o fecha del hecho delictivo,
aunque este hubiera acaecido —inclusive— con ante-
rioridad a la sanción de la ley.
A la postre, resulta evidente que la retroactividad
así establecida deviene en un paradigma que fortale-
ce el beneficio que la ley busca conceder a uno de los
sectores más vulnerables de nuestra sociedad, como
son las niñas, niños y adolescentes; quienes además,
se encuentran sin la compañía y presencia nada me-
nos que la de sus progenitores (uno fallecido y el otro
privado de la libertad).
Ahora bien, por medio del Dec. 871/2018, el Poder
Ejecutivo Nacional procedió a la reglamentación de la
ley 27.452. Allí, en cuanto a la retroactividad textual-
mente se dispone que: “Los destinatarios de la repa-
ración económica deberán cumplir con los requisitos
formales establecidos en esta reglamentación, y su
normativa complementaria al momento de promover
su inclusión en el régimen. La reparación económica
a favor de los destinatarios será retroactiva a la fecha
de la comisión del delito que la origina cuando este se
produjo con posterioridad a la sanción de la Ley N°
27.452. Para los supuestos en donde la comisión del
delito que origina la reparación económica se haya
producido con anterioridad a la sanción de la Ley N°
27.452, su aplicación será retroactiva a la fecha de la
promulgación”.
De esta manera, surge claro que el Decreto en dis-
cordia limita el efecto retroactivo previsto en el art. 3°
de la ley 27.452, redactando un presupuesto que no
fue contemplado en la misma; modificando de esta
manera sustancialmente el espíritu de la norma. Es
que, y tras una interpretación armónica de ambos
plexos normativos, surge palmario que el Anexo del
Dec. 871/2018 y la Ley 27.452 van a contrapelo en
cuanto al tiempo al que remiten el pago de la renta;
dejando evidente que el Poder Ejecutivo Nacional -
SENNAF se ha excedido y extralimitado en sus funcio-
nes, decretando un reglamento que limita la voluntad
que tuvieron los legisladores al momento de la apro-
bación de la ley.

5°) Asimismo, sabido es que, más allá que existan
leyes que contengan normas claras que a la postre
resulten ejecutorias/ejecutivas por sí mismas (por
lo que deberían cumplirse y aplicarse desde su pro-
mulgación), lo cierto es que a la mayoría de las leyes
el Poder Ejecutivo —en uso de sus facultades— debe
reglamentarlas para que resulten operativas, cuidan-
do de no alterar su espíritu y finalidad propia. (art. 99
inc. 2 de la CN). Así, en consideración a la naturaleza
abstracta de una ley emanada por el órgano legislati-
vo, al Poder Ejecutivo le corresponde desarrollar sus
preceptos, merituando y respetando los lineamientos
te
prescriptos en la misma; al tiempo de adaptar y mate-
rializar sus efectos a casos concretos sin extralimitar-
se ni contrariarlos.
Al respecto, la doctrina imperante en la materia de
eu
la mano de María Angélica Gelli sostiene, en cuanto a
los atributos del Poder Ejecutivo expresados en el art.
99 de la Constitución Nacional: “El presidente de la
Nación tiene las siguientes facultades: Inc. 1...; Inc. 2
Expide las instrucciones y reglamentos que sean ne-
cesarios para la ejecución de las leyes de la Nación,
R
cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias; Inc. 3...”, que: “...en cumplimiento
del art. 99, inc. 2 (antes 86, inc. 2) de la Constitución
Nacional, el Poder Ejecutivo tiene la atribución de in-
tegrar la ley con los pormenores necesarios para su
cumplimiento y la efectividad de sus objetivos... La
n
Corte Suprema trazó, por primera vez, los lineamien-
tos de la competencia reglamentaria del Ejecutivo en
el caso “Delfino y Cía.”. Con mención expresa del ante-
so
rior art. 86, inc. 2°, el Tribunal sostuvo que “Existe una
distinción fundamental entre la delegación de poder
para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Po-
der Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de re-
glar los pormenores y detalles necesarios para la eje-
cución de aquella...”. Concluye la mencionada autora
om
enfatizando que: “El inc. 2 del art. 99, prohíbe que el
presidente de la Nación altere el espíritu de la ley con
excepciones reglamentarias. Así como el Congreso no
debe alterar los derechos al reglamentarlos (arts. 14 y
28 de la Constitución Nacional), el presidente no debe
suprimir ni agregar supuestos a la ley que desvirtúen
su finalidad. El control de razonabilidad en términos
Th
de relación y proporcionalidad entre la norma legal
y las disposiciones reglamentarias, ofrece criterios
adecuados para examinar, en cada circunstancia, los
eventuales excesos del Poder Ejecutivo. En el caso
“Empresa Mate Larangeira Mendes” la Corte Suprema
tuvo ocasión de invalidar una exigencia impuesta por
el decreto presidencial a los supuestos de la norma
legal —no levantar la cosecha de yerba mate— que la
ley no incluía.”. (Constitución de la Nación Argentina
- Comentada y Concordada - María Angélica Gelli, 4ª
edición ampliada y actualizada - T. II, Artículos 44 a
129, LA LEY, FEDYE 2008, ps. 363 y 364). En conse-
cuencia, corresponde estar a lo prescripto por el art.
María Florencia Ponce Medana
3° de la Ley 27.452, por cuanto establece categórica-
mente que el beneficio se obtiene de manera retroac-
tiva al momento de cometerse el delito (léase en este
caso el 06/10/2012); aunque el mismo hubiese acae-
cido con anterioridad a la entrada en vigor de la ley en
cuestión. Ello, por cuanto entiende el suscripto, el de-
creto que la reglamenta se extra limita en los alcances
fijados en la norma, en claro contrapunto en cuanto
rs
la extensión del momento de obtención del beneficio
a la fecha de promulgación de la ley (26/07/2018); ge-
nerando un quantum económico significativamente
inferior al percibido por los accionantes. A sus efec-
tos, in re: Expte. N° 14.831/2009 - C., G. y otro c. ENIN-
CUCAI Resol. 69/09 s/ amparo ley 16.986” - CNACAF
- SALA III - 29/11/2010, se dijo que: “Cuando una dis-
posición reglamentaria desconoce o restringe irrazo-
nablemente derechos que la ley reglamentada otorga,
o de cualquier modo subvierte su espíritu y finalidad,
ello contraría el principio de jerarquía normativa y
configura un exceso en el ejercicio de las atribuciones
que la propia Constitución concede al Poder Ejecuti-
vo” (CS, Fallos: 322:1318; en igual sentido, dictámenes
de la Procuración General a los que remitió la Corte
Suprema, en Fallos: 327:4932 y 327:4937).
Con idéntico criterio, en autos “C. 3602. XXXVIII.
“Cha Cha Huen SA Minera y otros c. YPF Soc. del Esta-
do s/ juicios de conocimientos” - CSJN - 16/11/2005”,
se ha sostenido que: “Es sabido que cuando una dis-
posición reglamentaria desconoce o restringe irrazo-
nablemente derechos que la ley reglamentada otorga,
o de cualquier modo subvierte su espíritu y finalidad,
ello contraría el principio de jerarquía normativa y
configura un exceso en el ejercicio de las atribuciones
que la propia Constitución concede al Poder Ejecutivo
(Fallos: 322:1318), hipótesis que, a mi entender, es la
que se configura en la especie, puesto que la facultad
que le confiere el art. 36 del decreto 2140/1991, cuyo
ejercicio invoca el Ministerio de Economía para dictar
la resolución cuestionada, implica alterar la sustancia
de los derechos otorgados a los acreedores por el ci-
tado régimen de excepción, introduciendo restriccio-
nes ajenas a su espíritu, que no resultan compatibles
con la voluntad política plasmada en la ley y tampoco
en el decreto reglamentario (v. dictamen citado ut su-
pra).” (Del dictamen del señor Procurador Fiscal)”.
6°) Además, es dable destacar que la retroactivi-
dad que refiere y prescribe la ley Brisa resulta viable
de aplicación; ello, por cuanto el art. 7° del Cód. Civ.
y Com. de la Nación - Ley 26.994, expresamente esta-
blece: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vi-
gencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes
no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pú-
blico, excepto disposición en contrario. La retroactivi-
dad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales...”.
Octubre | 2020-V • RDF • 211
 REPARACIÓN ECONÓMICA PARA HIJOS DE VÍCTIMAS DE FEMICIDIOS
Al respecto, dice Ricardo Luis Lorenzetti, en su obra
Código Civil y Comercial de la Nación comentado, T.
I, arts. 1 al 256, Ed. Rubinzal-Culzoni, Año 2014, al in-
terpretar el art. en cuestión que: “Esta regla está diri-
gida al Juez y le indica que ley debe aplicar al resolver
un caso, y establece qué debe aplicar la ley de modo
inmediato y que no tiene efecto retroactivo, con las
excepciones previstas... En el sistema actual la noción
de retroactividad es una derivación del concepto de
aplicación inmediata. Por lo tanto, la ley es retroactiva
si se aplica a una relación o situación jurídica ya cons-
tituida o extinguida, o a efectos ya cumplidos bajo la
te
ley anterior. La regla es que la ley no tiene efectos re-
troactivos. La excepción es que la misma lo establez-
ca, pero en este caso hay un límite: no puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales.”
(p. 45 s 49).
eu
Así las cosas, surge a las claras —entonces— que la
Ley 27.452 no sólo estableció expresamente el efecto
retroactivo de su aplicación al momento de cometer-
se el hecho ilícito, sino que —además— vino a garan-
tizar derechos consagrados en la Constitución Nacio-
R
nal y los tratados internacionales de derechos huma-
nos y dispositivos nacionales de protección integral
de niñas, niños y adolescentes. Consecuentemente, el
art. 3° del Anexo del Dec. 871/2018 vulnera de manera
manifiesta la Constitución Nacional en cuanto atenta
contra el interés superior del niño, también consagra-
n
do en la Convención sobre los Derechos del Niño, en
la Ley de Protección Integral de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061); entre otras.
so
Es que, la mentada reglamentación al modificar los al-
cances de la ley Brisa, aprobada por el Congreso de la
Nación; y con ello, alterar el quantum del retroactivo
indemnizatorio que les corresponden a las víctimas
colaterales de la violencia de género, atenta contra los
derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes,
om
siendo el Estado —precisamente— el responsable de
garantizar en forma efectiva el goce de sus derechos.
7°) Ahora bien, cabe remarcar que dentro de este
reconocimiento retroactivo del régimen reparatorio
arribado ut supra, no surge incluida en la ecuación lo
solicitado por el accionante (a favor de los menores)
Th
en concepto de Sueldo Anual Complementario (SAC).
Sabido es que el aguinaldo corresponde al 50 % de
la mayor remuneración mensual percibida por el tra-
bajador dentro de cada uno de los semestres; que se
paga en dos cuotas (el 30 de junio —la primera— y el
18 de diciembre, de cada año —la segunda—); que se
liquida de manera proporcional al tiempo trabajado
en cada semestre; que los períodos de enfermedad,
accidentes y vacaciones se consideran tiempo tra-
bajado; que el trabajador tiene derecho a percibir la
parte del SAC proporcional de la fracción del semes-
tre trabajado cuando se produzca la extinción del
212 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
contrato laboral; entre otras particularidades. Al res-
pecto, la ley 27.073 - Ley 20.744. Modificación, en su
art. 1° dice: “Modifícase el artículo 122 del Régimen
de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744,
(t.o. 1976) y sus modificatorias, el que queda redac-
tado de la siguiente forma: Art. 122.- El sueldo anual
complementario será abonado en dos (2) cuotas: la
primera de ellas con vencimiento el 30 de junio y la
rs
segunda con vencimiento el 18 de diciembre de cada
año. El importe a abonar en cada semestre será liqui-
dado sobre el cálculo del cincuenta por ciento (50%)
de la mayor remuneración mensual devengada por
todo concepto dentro de los dos (2) semestres que
culminan en los meses de junio y diciembre de cada
año. A fin de determinar la segunda cuota del sueldo
anual complementario, el empleador debe estimar el
salario correspondiente al mes de diciembre. Si dicha
estimación no coincidiere con el salario efectivamen-
te devengado, se procederá a recalcular la segunda
cuota del sueldo anual complementario. La diferen-
cia, que resultare entre la cuota devengada y la cuota
abonada el 18 de diciembre se integrará al salario del
mes de diciembre”.
En suma, por lo expuesto, surge a las claras que el
Sueldo Anual Complementario (SAC) se referencia
con una contraprestación remunerativa que devie-
ne por un vínculo laboral o relación de dependencia
entre las partes (para el caso del sector activo), perci-
biéndolo también los jubilados y pensionados (sector
pasivo) tras haber aportado al régimen previsional
durante los años de ley; ello, dista diametralmen-
te con el régimen de reparación económica para las
niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia in-
trafamiliar o de género que crea la Ley Brisa. Es que,
si bien estos destinatarios/beneficiarios perciben por
ley el equivalente a un haber mínimo jubilatorio, éste
no posee su misma naturaleza sino más bien resulta
una compensación económica que el Estrado a través
de la figura del fomento y en su carácter de garante
último de los derechos humanos de todos los ciuda-
danos, brinda a las personas menores de 21 años o
con discapacidad que se encuentran ese estado de
vulnerabilidad. Consecuentemente, no corresponde
abonar a los menores de autos el Sueldo Anual Com-
plementario (SAC) reclamado en su nombre y repre-
sentación por el accionante dentro del retroactivo del
régimen reparatorio en cuestión por cuanto no surge
de una relación laboral.
8°) Finalmente debemos analizar lo peticionado
por los amparistas en cuanto a la cobertura integral
de salud de los niños, beneficiarios de la reparación,
mediante su incorporación al Instituto Nacional
de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
(PAMI) u otra Agente del Seguro Nacional de Salud.
Ataca el actor el art. 9 del anexo IF-2018-48036744-
APNSENNAF#MSYDS del Decreto 871/2018 que

contiene las normas reglamentarias dispuestas por
el Poder Ejecutivo Nacional y la SENNAF, en cuanto
establece que: “La cobertura integral de salud a la
que tienen derecho los destinatarios/as será brinda-
da mediante el Sistema de Salud Público”; achacando
que ello, se encuentra en palmaria contradicción con
lo dispuesto por la Ley 27.452, por lo que solicita - en
especial - la incorporación al PAMI.
Ahora bien, dentro del contexto normativo que
subyace del caso de marras, de las constancias de
autos y demás elementos probatorios que surgen in-
te
corporadas en el sub lite, no encuentra el suscripto
vínculo jurídico/legal alguno que amerite constreñir
al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubi-
lados y Pensionados - PAMI (ente público no estatal)
a incorporar y brindar cobertura social a los amparis-
eu
tas; ello, por cuanto de la propia ley de constitución
del INSSJyP (Ley 19.032 y sus modificatorias leyes
19.465 y 25.615), que fija su naturaleza, su contenido y
su continente, escapa toda posible inserción al PAMI
de los destinatarios titulares de este tipo de beneficio
que confiere la Ley Brisa.
R o graciables, corresponde que los amparistas ocurran
Que en cuanto a su contenido, ya el art. 1° de ley
19.032 sustituida por la Ley 25.615 establece que
PAMI es una persona jurídica pública no estatal; es
decir, está fuera de la órbita del Estado, por lo que no
n
se encuentra integrada a la concepción clásica de la
Administración Pública. Sabido es que el Instituto
cuenta con individualidad e independencia financie-
so
ra y administrativa, con presupuesto propio, además
de un Director, un Órgano Ejecutivo de Gobierno, y
con personería Jurídica Propia para estar en juicio;
entre otras atribuciones.
En lo que respecta a su continente, la misma nor-
om
mativa establece (art. 2 de la ley 19.032) que el PAMI
está destinada y extiende su cobertura social a aque-
llos jubilados y pensionados del régimen nacional
de previsión y del Sistema Integrado de Jubilaciones
y Pensiones, y a su grupo familiar primario; y ello es,
en pos de salvaguardar la protección integral de sa-
lud y el mayor nivel de calidad de vida de sus bene-
ficiarios. Es que, por ser una institución destinada y
Th
especializada a la atención de personas mayores, su
política prestacional y servicios a su cargo, son con-
secuente —en su gran mayoría— con el perfil de be-
neficiarios del sector pasivo de la sociedad. En suma,
por lo expuesto, por ser el PAMI un ente público no
estatal cuya naturaleza jurídica se desprende del art.
1° de su norma constitutiva cuando establece: “...El
INSSJP funcionará como persona jurídica de dere-
cho público no estatal...”, y por cuanto del art. 9° de
la Ley 27.452 (que los propios amparistas citan y re-
claman su aplicación), que dispone Cobertura Inte-
gral de salud. Las personas menores de veintiún (21)
María Florencia Ponce Medana
años o personas con discapacidad destinatarias/os
tienen derecho a que el Estado Nacional les asigne
una cobertura integral de salud, la cual debe cubrir
todas las necesidades de atención de su salud física
y psíquica”, nada dice al respecto en cuanto atribuirle
potestades u obligaciones prestacionales al PAMI; ni
surge ni se desprende expresamente de la Ley 27.452
que sea aquella Obra Social (PAMI) la destinataria de
rs
absorber u otorgar cobertura social a la población be-
neficiaria del régimen de reparación económica dis-
puesta por la ley Brisa, no corresponde incluir a los
menores de autos al sistema prestacional que brinda
el INSSJyP, por cuanto no son considerados sujetos
con derecho a afiliación a esa Obra Social.
9°) Consecuente con ello, y atento que al Estado
Nacional le compete arbitrar los medios necesarios y
pertinentes a los fines de brindar a B. S. B. y R. F. C.
una cobertura de salud similar a la que confiere en los
programas públicos de prestaciones médicas (como
es el caso de “Incluir Salud - ex - profe”), por cuan-
to en autos —a la postre— se trata de una situación
análoga a los beneficiarios de rentas no contributivas
ante el Agente de Seguro Nacional de Salud que tenga
a su cargo cubrir la atención de salud de los destinata-
rios/ beneficiarios de la Ley Brisa.
10°) Como colofón de lo expuesto, y por cuanto la
Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho in
re: “Total Austral SA Sucursal Argentina c. Tierra del
Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur s/ acción de-
clarativa de Certeza”, mediante sentencia dictada con
fecha 28 de noviembre de 2013 en la que dispuso:...
que si bien la acción deducida a fs. 207/217 constituyó
una vía idónea para suscitar la intervención del Tribu-
nal, cabe recordar que esta Corte, reiteradamente, ha
señalado que sus sentencias deben ceñirse a las cir-
cunstancias existentes al momento de ser dictadas...
(Fallos: 301:947; 306:1160; 318:342), corresponde ha-
cer lugar parcialmente a la acción de amparo incoada
por el Sr. M. R. S., DNI N° ..., en nombre y represen-
tación de los menores de autos y, en consecuencia,
ordenar al Estado Nacional - Ministerio de Salud y
Desarrollo Social de la Nación - Secretaría Nacional
de la Niñez Adolescencia y Familia (SENNAF), a que
abone a los menores B. S. B., DNI N° ... y R. F. C., DNI
N° ..., el retroactivo correspondiente a los haberes
mensuales del régimen económico reparatorio pres-
cripto por la Ley Brisa desde el 06 de octubre de 2012
(fecha de fallecimiento de la madre) hasta el 26 de ju-
lio de 2018; es decir el equivalente a sesenta y nueve
(69) haberes jubilatorios mínimos, al valor del haber
liquidado ($11.528, 44), lo que equivale a un total de
Pesos Setecientos Noventa y Cinco Mil Cuatrocientos
Sesenta y Dos con Treinta y Seis Centavos ($795.462,
36) por cada hijo.
Octubre | 2020-V • RDF • 213
 REPARACIÓN ECONÓMICA PARA HIJOS DE VÍCTIMAS DE FEMICIDIOS
Asimismo, y por los fundamentos expuestos en el
considerando 8°) del presente resolutorio, correspon-
de rechazar la acción impetrada contra el Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pen-
sionados (PAMI); debiendo ocurrir los amparistas al
Servicio de Salud Pública más cercano a su domicilio.
11°) Que de conformidad a lo prescripto por el art.
14 de la Ley 16.986 y el art. 68 del Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación, corresponde imponer las costas al
demandado vencido Estado Nacional - Ministerio de
Salud y Desarrollo Social de la Nación - Secretaría Na-
te
cional de la Niñez, Adolescencia y Familia (SENNAF).
En cuanto a la regulación de los honorarios profe-
sionales de los letrados intervinientes, corresponde
estar a las pautas de valoración general para su regu-
eu
lación dispuestas por los art. 16, art. 26 (honorarios
profesionales de la parte vencida) y art. 29 (etapas
procesales), y tener en cuenta y valorar los trabajos
profesionales realizados por las partes en la presen-
te causa; esto es, demanda, contestación del informe
circunstanciado previsto por el art. 8 de la ley 16.986
(no habiendo diligenciado pruebas ninguna de las
R
partes sino sólo algunas diligencias), extensión y ca-
lidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad
de la cuestión planteada, el resultado obtenido y la
trascendencia económica y moral que reviste para el
interesado la cuestión en debate. Además, cabe resal-
n
tar lo dispuesto en el art. 1255 del Cód. Civ. y Com.
de la Nación que dispone que cuando el precio de los
servicios deba ser establecido judicialmente sobre la
so
base de la aplicación de leyes arancelarias, su deter-
minación debe adecuarse a la labor cumplida por el
prestador, y si la aplicación estricta de los aranceles
locales conduce a una evidente e injustificada despro-
porción entre la retribución resultante y la importan-
cia de la labor cumplida, el juez puede fijar equitativa-
om
mente la retribución. Dicho esto, teniendo en cuenta
que el valor del uma (Unidad de Medida Arancelaria)
al día de la fecha es de Pesos ... ($...), conforme acor-
dada 2/2020 de la CSJN, considero justo, razonable y
equitativo regular los honorarios del defensor público
oficial, Dra. María Luz Felipe en la suma de Pesos ...
($...), equivalente a ...uma (Unidad de Medida Aran-
Th
214 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
celaria). Para el caso, y en relación a los intereses a
aplicarse hasta los efectivos pagos, estos deberán
calcularse según la tasa pasiva promedio que publi-
ca el Banco Central de la República Argentina. No se
regulan los honorarios profesionales de los Dres. Ig-
nacio María Soria y Daniel Guillermo Rizzi, por ser
profesional/personal a sueldo del Estado Nacional y
PAMI, respectivamente, salvo que acredite una situa-
rs
ción diferente.
Respecto de la Sra. Defensora Pública Pupilar, Dra.
Natalia Rodríguez, no se regulan sus honorarios pro-
fesionales por cuanto su participación en los presen-
tes obrados responde al ejercicio de la representación
promiscua/complementaria de la menor de autos.
(art. 70 y cc. de la ley 27.149, como así también art.
101 y cc. del Cód. Civ. y Com. de la Nación).
Que por las consideraciones expuestas, y disposi-
ciones legales aplicables al caso, resuelvo: 1°.- Hacer
lugar parcialmente a la acción de amparo incoada por
el Sr. M. R. S., DNI N° ..., en nombre y representación
de los menores B. S. B., DNI N° ... y R. F. C., DNI N° ...
y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional - Mi-
nisterio de Salud y Desarrollo Social de la Nación - Se-
cretaría Nacional de la Niñez Adolescencia y Familia
(SENNAF), a que abone a cada uno de los menores
de autos la suma de Pesos Setecientos Noventa y Cin-
co Mil Cuatrocientos Sesenta y Dos con Treinta y Seis
Centavos ($795.462, 36), en concepto de retroactivo
correspondiente al régimen económico reparatorio
prescripto por la Ley 27.452; de conformidad a lo
desarrollado en los considerandos 4°) a 7°). 2°.- No
hacer lugar a la acción impetrada contra el Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pen-
sionados (PAMI), por los fundamentos expuestos en
el considerando 8°) del presente resolutorio. 3°.- Im-
poner las costas a la accionada vencida Estado Na-
cional - Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la
Nación - Secretaría Nacional de la Niñez Adolescen-
cia y Familia (SENNAF), regulándose los honorarios
profesionales de la Dra. María Luz Felipe, en la suma
de Pesos ... ($...), equivalente a ...uma (Unidad de Me-
dida Arancelaria). 4°.- Protocolícese, insértese copia
en autos y hágase saber. — Roque R. Rebak.

El régimen de reparación
económica de la Ley Brisa
¿Cómo calcular la retroactividad en los casos
cuya fecha del hecho delictivo fue anterior
te
a la sanción de la ley?
eu
Sumario: I. Introducción.— II. Hechos del caso.— III. La retroactividad
del régimen reparatorio establecido en la Ley Brisa.— IV. Cuestiones
R
planteadas por el amparista que fueron rechazadas.— V. Algunas re-
flexiones finales.
I. Introducción
n
La ley 27.452  (1) es denominada “Ley Brisa”
en referencia al caso de Brisa Barrionuevo, una
niña de tres años cuya madre fue asesinada me-
so
diante golpes el 20 de diciembre del 2017 y su
cadáver arrojado a un río dentro de una bolsa;
el autor del hecho fue su pareja. Durante el de-
bate del proyecto de ley en la Cámara de Dipu-
tados, se valoró el impulso que le dio a la causa
om
la ONG “Casa del Encuentro” y se destacó que
se trataba de una “oportunidad histórica” para
avanzar en un régimen de reparación que brin-
de respuesta a una situación de “profundo des-
amparo” que viven las hijas e hijos de víctimas
de femicidios (2).
Th
(*) Abogada UBA. Maestranda en Problemáticas So-
ciales Infanto-Juveniles. En la actualidad trabaja en una
Defensoría Pública de Menores e Incapaces de la Defen-
soría General de la Nación.
(1) Ley 26.452, “Régimen de reparación económi-
ca para las niñas, niños y adolescentes”, sanciona-
da el 04/07/2018. Publicada en el Boletín Nacional el
26/07/2018.
(2) Diario Perfil, “’Ley Brisa’: De qué trata el proyec-
to que beneficia a los hijos de víctimas de femicidios”,
05/07/2018, en https://www.perfil.com/noticias/poli-
María Florencia Ponce Medana
rs
María Florencia Ponce Medana (*)
En tal sentido, la “Ley Brisa” estableció que
los niños y adolescentes menores de 21 años
y las personas con discapacidad (sin límite de
edad) que sean hijos de víctimas de un femici-
dio, pueden acceder a una asignación económi-
ca mensual (con un cálculo retroactivo que más
adelante se analizará) y a una cobertura integral
de salud.
La reparación económica allí establecida, una
vez otorgada, deberá ser abonada por el Estado
Nacional mensualmente, por un valor equiva-
lente a un haber jubilatorio mínimo, con incre-
mentos móviles establecidos en la ley 26.417;
es una suma inembargable y que se abona por
cada beneficiario, esto es, si los damnificados
son dos o más hermanos, el beneficio no se divi-
dirá, sino que es individual y se multiplicará por
la cantidad de beneficiarios.
Asimismo, el art. 3º de la ley 27.452 dispone
que se deberá adicionar un retroactivo que se
calcula desde la fecha en que se cometió el deli-
to, pero entonces; ¿qué ocurre cuando el delito
es anterior a la fecha en que sancionó la ley? La
solución que brinda la ley presentaría una con-
tica/de-que-trata-la-ley-brisa-la-cual-beneficia-a-los-
hijos-de-victimas-de-femicidios.phtml.
Octubre | 2020-V • RDF • 215
 El régimen de reparación económica de la Ley Brisa
tradicción con el dec. regl. 871/2018 y su Anexo
IF-2018-48036744-APN-SENNAF#MSYDS.
En este contexto, se destaca la sentencia de
fecha 6 de marzo del 2020, dictada por el Dr.
Roque Ramón Rebak, Juez de 1ª Instancia del
Juzgado Federal de Villa María, en los autos “S.
M. R. c. SENNAF s/ amparo ley 16.986” (Expte.
36.513/2019) y que procederé a analizar a con-
tinuación.
te
II. Hechos del caso
El Sr. Manuel Raúl Salguero, invocando el ca-
rácter de tutor  (3) de sus dos sobrinos nietos
eu
B. S. B. y R. F. C. interpuso una acción de am-
paro contra el Estado Nacional (Ministerio de
Salud y Desarrollo Social de la Nación) y la Se-
cretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia y
Familia (SENNAF) [autoridad de aplicación es-
tablecida en el art. 3º del dec. Reglamentario
871/2018  (4)] a fin de que se modificaran las
R intervención quirúrgica.
resoluciones emanadas de la SENNAF, toda vez
que los niños B. S. B. y R. F. C. fueron incluidos
en el régimen de reparación económica de la ley
n
27.452 a partir del 26/07/2018 (fecha de publi-
cación de la ley) y solicitó la modificación de esa
fecha. Así, el actor propuso que la fecha que de-
so
bía ser tenida en cuenta era el 06/10/2012 (fe-
cha de la muerte de la progenitora de los niños)
y, en consecuencia, peticionó se autoricen los
recursos necesarios para abonar la diferencia
de períodos no liquidados correspondientes al
om
retroactivo del régimen reparatorio, desde el 6
de octubre de 2013 hasta el 26/07/2018, más los
sueldos anuales complementarios (SAC).
(3) A los fines del presente artículo me referiré al Sr.
Salguero como “tutor” de ambos niños, sin perjuicio de
ello, aclaro que posee ese carácter respecto de uno de sus
Th
sobrinos nietos, ya que del segundo niño únicamente es
titular de la delegación de la responsabilidad parental y
en virtud de la misma, técnicamente resultaría incorrecto
referirse al mismo como tutor, sino más como “guarda-
dor”.
(4) Decreto Reglamentario 871/2018, art. 3º: “La Se-
cretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (SEN-
NAF) es Autoridad de Aplicación de la ley 27.452 y tendrá
a su cargo la administración de los recursos dispuestos
para el cumplimiento de la misma. La Administración
Nacional de la Seguridad Social (ANSeS), tendrá a su car-
go la tramitación administrativa, liquidación y puesta al
pago de la prestación implementada por la ley 27.452”.
216 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Aunado a lo anterior, el tutor de los niños re-
quirió la cobertura integral de sus tutelados
beneficiarios de la reparación mediante su in-
corporación al Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados (en ade-
lante, “PAMI”) u otra Agente del Seguro Nacio-
nal de Salud; a los fines de este último reclamo,
rs
dirigió la demanda de amparo contra PAMI.
El actor fundó su petición indicando que,
como consecuencia del fallecimiento de S., víc-
tima del homicidio cometido por su concubino
(padre de uno de sus tutelados), los niños que-
daron a su cargo. En tal sentido, expuso que el
grupo familiar subsistía con un ingreso mínimo
que obtenía de su pensión no contributiva por
invalidez más las asignaciones familiares que
percibía por los niños y destacó que ninguno de
los niños poseía cobertura de salud. Respecto
de esto último, agregó que el joven B. S. B. pre-
sentaba una afección crónica que requería una
III. La retroactividad del régimen reparato-
rio establecido en la Ley Brisa
III.1. Fundamentos del actor
El Sr. Salguero refirió que, según su interpre-
tación, el art. 3º de la ley 27.452 establecía que
el monto del beneficio económico debía ser
retroactivo a la fecha del hecho del delito, in-
dependientemente de que este haya sido come-
tido con anterioridad a la sanción de la ley. No
obstante, el 28 de septiembre de 2018 se dictó
el dec. 871/2018, que incluyó un anexo donde
se establecen concretamente las disposiciones
reglamentarias en relación a la retroactividad,
las cuales resultan estar en clara contraposición
con lo dispuesto con la ley que reglamenta. En
virtud de ello, planteó la inconstitucionalidad
de la normativa reglamentaria por violación al
principio de razonabilidad.
La Defensora Pública Pupilar Coadyuvante,
Dra. Rodríguez, Natalia en el marco de su inter-
vención complementaria (conf. art. 103 del Cód.
Civ. y Com.) por encontrarse en juego intereses
de personas menores de edad y, en uso de sus
facultades, ratificó y adhirió íntegramente a los
términos de la presentación formulada por el
actor.

III.2. Fundamentos del Estado Nacional
(SENNAF)
Por su parte, el representante del Estado Na-
cional se opuso al amparo formulado por la
parte actora y señaló que la Ley Brisa se había
reglamentado razonablemente de acuerdo a la
finalidad y espíritu de la norma, con el objeto de
garantizar la protección de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes.
te
De este modo, la parte demandada aclaró que
la citada ley pone su eje en la situación de vulne-
rabilidad en la que se encuentran las personas
eu
víctimas colaterales del fallecimiento de algu-
no de sus progenitores a causa de violencia in-
trafamiliar o de género. De esta manera, refirió
que cuando el legislador expresó su voluntad
de otorgar esa “protección especial”, también,
R
a los sujetos cuya condición de víctimas es pre-
existente al dictado de la ley, incluyó a un gru-
po de personas afectadas por sucesos acaecidos
con antelación a la sanción de la ley, destacan-
do que, de no hacerlo, existiría un colectivo que,
n
en virtud de la fecha de ocurrencia del delito
no tendrían derecho a la reparación a pesar de
so
hallarse en la misma situación de aquellos que
resultaren víctimas colaterales de tales deli-
tos ocurridos con posterioridad a la sanción de
la ley.
om
Por tales razones, es que el demandado consi-
deró que la ley los declara sujeto de protección
con independencia del momento en que se ve-
rifique el hecho que da origen a la reparación
(la muerte de la progenitora); pero, sin embar-
go, aclaró que ello no implica de ningún modo
Th
que las pretensiones deban liquidarse desde la
comisión del hecho, ni mucho menos a valores
actuales.
En definitiva, el accionado interpretó que la
disposición acerca de la retroactividad del régi-
men de reparación económica tuvo únicamen-
te la finalidad de incluir en el mismo a los casos
acaecidos con antelación al dictado de la ley
que, de no haber sido expresamente estableci-
do, no se hallarían alcanzados; ello, en función
María Florencia Ponce Medana
de las reglas establecidas en los arts. 5°  (5) y
7° (6) del Cód. Civ. y Com.
En tal sentido, el demandado destacó que el
espíritu y finalidad de la ley es reparar la situa-
ción de vulnerabilidad en la que se hallan los
hijos e hijas de víctimas de femicidio y/o violen-
rs
cia intrafamiliar; es decir, es una reparación de
la situación de vulnerabilidad mediante el pago
de una suma mensual y no una reparación de
daño.
Por otro lado, la parte demandada justificó las
limitaciones establecidas por el decreto regla-
mentario junto a sus anexos y, a su vez, refirió
que la reglamentación permite conciliar el dere-
cho reconocido por la ley 27.452 con normas de
carácter presupuestario y proyectar una estima-
ción presupuestaria de los fondos públicos para
la atención de la reparación económica tenien-
do como punto de partida la fecha de la promul-
gación de la ley.
III.3. La sentencia del doctor Roque Ramón
Rebak
En primer lugar, el Juez destacó que la Ley
Brisa está destinada a ayudar a una población
determinada que se encuentra vulnerable y en
situación de desamparo por el fallecimiento de
cualesquiera de sus progenitores como causa de
violencia intrafamiliar y/o de género, debiendo
incorporarse en el núcleo de una nueva familia
y donde se impone al Estado Nacional la carga
de abonar esa reparación económica, por ser el
responsable de garantizar los derechos huma-
nos de todos los ciudadanos, la salud, educa-
ción, alimentación y una vida digna, como así
también, en paliar las necesidades físicas/ psí-
(5) Cód. Civ. y Com., art. 5º: “Vigencia. Las leyes rigen
después del octavo día de su publicación oficial, o desde
el día que ellas determinen”.
(6) Cód. Civ. y Com., art. 7º: “Eficacia temporal. A par-
tir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o
no de orden público, excepto disposición en contrario.
La retroactividad establecida por la ley no puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales. Las
nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos
en curso de ejecución, con excepción de las normas más
favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.
Octubre | 2020-V • RDF • 217
 El régimen de reparación económica de la Ley Brisa
quicas de los niños, niñas y adolescentes afec-
tados.
En ese orden de ideas, el Magistrado refi-
rió que la reparación económica que la men-
cionada ley ofrece se apoya en distintos plexos
normativos nacionales  (7), constitucionales y
convencionales  (8), toda vez que se encuentra
destinada a la protección de aquellas personas
que, por su edad y rol familiar, resultan ser los
más frágiles y sensibles de la sociedad.
te
En segundo lugar, el Juez enfatizó lo estableci-
do por el art. 3º de la ley 27.452, cuya redacción
reconoce que la reparación económica debe ser
eu
abonada por el Estado Nacional mensualmente
y, además, debe ser retroactiva al momento de
cometerse el delito, aunque el mismo se hubiera
cometido con anterioridad a la sanción de la ley.
Ahora bien, el Magistrado consideró que era
evidente que la retroactividad en la forma en
R taban previstas originalmente en la ley. De este
que lo establece la Ley Brisa deviene en un pa-
radigma que fortalece el beneficio que la propia
ley busca conceder a uno de los sectores más
vulnerables de nuestra sociedad, como son las
n
niñas, niños y adolescentes; quienes, además,
se encuentran sin la compañía y presencia de
sus progenitores (9).
so
Contrario a ello, el dec. regl. 871/2018 y su
anexo, limita lo establecido por la mencionada
ley, fijando que la reparación económica a favor
de los destinatarios será retroactiva a la fecha de
om
comisión del delito que la origina cuando este
se produjo con posterioridad a la sanción de la
ley 27.452, y aclara que, para los casos en que la
fecha de comisión del delito fuera con anteriori-
dad, la retroactividad se calculará hasta la fecha
de sanción de la ley.
Th
(7) Ley Nacional 26.061 de Protección Integral de Ni-
ños, Niñas y Adolescentes.
(8) Entre los tratados que poseen jerarquía constitu-
cional (conf. art. 75, inc. 22 de la CN), se destacan: La
Convención sobre la Eliminación de toda forma de Dis-
criminación contra la Mujer (CEDAW); La Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer; La Convención de los Dere-
chos del Niño; entre otros.
(9) En el caso particular del fallo, el padre de uno de los
niños había fallecido previamente, y el otro, se encontra-
ba privado de la libertad.
218 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Consecuentemente, en la sentencia se resol-
vió que el decreto reglamentario limita el efecto
retroactivo previsto en el art. 3º de la ley 27.452,
pues incorpora un presupuesto que no fue con-
templado originalmente en la ley y ello modifica
sustancialmente el espíritu de la norma. Por lo
tanto, la resolución revela que el Poder Ejecutivo
rs
Nacional (SENNAF) ha excedido y extralimita-
do sus funciones, pues sancionó un reglamento
que limita la voluntad que tuvieron los legisla-
dores al momento de la sanción de la ley.
El Juez adujo que es una realidad que la ma-
yoría de las leyes necesitan ser reglamentadas
para que puedan ser operativas, pero para ello
el Poder Ejecutivo, en uso de las facultades es-
tablecidas en el art. 99, inc. 2º de la CN  (10),
debe cuidar de no alterar su espíritu y finalidad
propia; en tal sentido, en su resolución, el Juez
concluyó que no correspondería la incorpora-
ción de excepciones reglamentarias que no es-
modo, el Juez determinó que corresponde estar
a lo prescripto por el art. 3º de la ley 27.452, por
cuanto establece categóricamente que el bene-
ficio se obtiene de manera retroactiva al mo-
mento de cometerse el delito.
Así las cosas, de aplicar el decreto reglamen-
tario junto con las mencionadas extralimita-
ciones, se generaría un quántum económico
significativamente inferior al que pretenden
percibir los accionantes (quienes utilizan la fe-
cha en que se cometió el delito para el cálculo
del retroactivo y no la de la sanción de la ley).
Sumado a ello, en la sentencia también se
hace referencia a lo que prescribe el art. 7º del
Cód. Civ. y Com. sobre la retroactividad de la
ley, donde se contempla como excepción a los
casos donde la propia ley lo dispone, siempre
y cuando la retroactividad que la ley establez-
ca no afecte derechos amparados por garantías
constitucionales.
Respecto de este último punto, en el fallo se
destaca que la Ley Brisa vino a garantizar dere-
(10) CN, art. 99, inc. 2º: “El Presidente de la Nación tie-
ne las siguientes atribuciones: (...) 2. Expide las instruc-
ciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecu-
ción de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su
espíritu con excepciones reglamentarias”.

chos consagrados en la CN y en los Tratados In-
ternacionales de Derechos Humanos, como así
también los dispositivos nacionales de protec-
ción integral de niñas, niños y adolescentes. En
este sentido, se afirma que el art. 3º del Anexo
del dec. 871/2018 vulnera de manera manifiesta
la CN en cuanto atenta contra el Interés Supe-
rior del Niño (11), pues alterar el quantum del
retroactivo indemnizatorio que les correspon-
den a las víctimas colaterales de la violencia de
género atenta contra los derechos humanos de
te
las niñas, niños y adolescentes, siendo el propio
Estado el responsable de garantizar de forma
efectiva el goce de sus derechos.
eu
Por las razones expuestas, es que el Dr. Roque
Ramón Rebak, Juez de 1ª Instancia del Juzgado
Federal de Villa María, hizo lugar parcialmente
a la acción de amparo incoada por el Sr. Salgue-
ro y ordenó que el Estado Nacional (SENNAF)
abone el retroactivo correspondiente al régimen
económico reparatorio prescripto por la ley
R su pensión por invalidez y las asignaciones por
27.452 utilizando como fecha de inicio, la fecha
en que se cometió el delito.
IV. Cuestiones planteadas por el amparista
n
que fueron rechazadas
IV.1. Incluir el sueldo anual complementario
so
en la liquidación
El actor, al calcular el retroactivo que reclama-
ba también solicitó que se incluyan las sumas
equivalentes al Sueldo Anual Complementario
(en adelante, “SAC”). En este aspecto, el Juez
om
aclaró que el SAC se referencia con una con-
traprestación remunerativa que deviene por un
vínculo laboral o relación de dependencia entre
las partes, percibiéndolo también los jubilados
y pensionados, tras haber aportado al régimen
previsional durante los años de ley; contrario a
Th
ello, la Ley Brisa regula un régimen de repara-
ción económica para las niñas, niños y adoles-
centes víctimas de violencia intrafamiliar o de
género.
Si bien estos destinatarios perciben por ley
el equivalente a un haber mínimo jubilatorio,
este no posee su misma naturaleza, sino más
bien resulta una compensación económica que
(11) Ver art. 3º de la Convención de Derechos del Ni-
ños, art. 3º de la ley 26.061 y Cód. Civ. y Com.
María Florencia Ponce Medana
el Estado, a través del fomento y en su carác-
ter de garante último de los derechos humanos
de todos los ciudadanos, brinda a las personas
menores de 21 años o con discapacidad que se
encuentran en ese estado de vulnerabilidad.
Por las razones expuestas, el Juez rechazó
rs
el planteo relativo a la inclusión del SAC en la
suma reclamada por la parte actora.
IV.2. Reclamo a PAMI para que brinde cober-
tura social a los niños
Por otra parte, el tutor de los niños fundó su
petición refiriendo que en el art. 9º de la citada
ley se establece que el Estado Nacional deberá
asignar una cobertura integral de salud a los ni-
ños, la cual debe cubrir todas las necesidades
de atención de su salud física y psíquica. En este
sentido, el Sr. Salguero detalló que el grupo fa-
miliar poseía un ingreso mínimo (resultante de
hijo de cada uno de sus tutelados), que ningu-
no de los niños tenía obra social y, en particular,
uno de ellos, presentaba una afección crónica
que requería una intervención quirúrgica.
En primer lugar, el Juez observó que el Sr. Sal-
guero, como tutor de los niños y al mismo tiem-
po titular de una pensión por invalidez, podría
requerir la inclusión de los niños dentro de su
obra social; sin embargo, esta opción no fue de-
sarrollada ya que el reclamo únicamente se in-
terpuso contra el PAMI invocando únicamente
como fundamento de ello la Ley Brisa.
En ese sentido, siguiendo los planteos de fal-
ta de legitimación pasiva y activa interpuestos
por PAMI, el Juez señaló no encontrar vínculo
jurídico/legal alguno que amerite constreñir
al PAMI (ente público no estatal) a incorporar
y brindar cobertura social a los amparistas. De
esta manera, el Juez adujo que la ley 19.032 y sus
modificatorias fija específicamente la naturale-
za de PAMI, su contenido y su continente, esca-
pando de toda posible inserción al PAMI de los
destinatarios titulares de este especial tipo de
beneficio que confiere la Ley Brisa; es decir, los
amparistas no son considerados sujetos con de-
recho a afiliación a esa Obra Social en particular.
Finalmente, el Magistrado refirió que corres-
ponde que los amparistas ocurran ante el Agen-
Octubre | 2020-V • RDF • 219
 El régimen de reparación económica de la Ley Brisa
te de Seguro Nacional de Salud que tenga a su
cargo para cubrir la atención de salud de los
destinatarios/ beneficiarios de la Ley Brisa.
V. Algunas reflexiones finales
En primer lugar, destaco que el Juzgado Fe-
deral de Villa María el pasado 6 de marzo del
corriente año hizo lugar en dos sentencias se-
paradas al planteo de retroactividad siguiendo
expresamente la línea establecida originalmen-
te
te en el texto de la ley y dejando de lado las limi-
taciones dispuestas en el decreto reglamentario
y su anexo.
Asimismo, cabe destacar que observo que el
eu
criterio adoptado por el Juez ha recibido reper-
cusiones positivas en diversos diarios y sitios de
consulta web (12).
No obstante, de la consulta efectuada hace
no  (13) dice expresamente: “La Reparación
R
unos pocos días en el sitio oficial del Gobier-
Económica se otorga a partir del momento del
hecho del delito de acuerdo a los siguientes
supuestos: -Si el hecho es anterior a la fecha
n
26/07/2018 de promulgación de la ley 27.452, se
percibirá a partir de dicha fecha. Si el delito ocu-
rrió con posterioridad a la fecha de la sanción
so
de la ley 27.452 se percibirá a partir del hecho”.
Las instrucciones que se brindan en los sitios
oficiales solo responden a las limitaciones esta-
blecidas en el citado decreto reglamentario y su
anexo.
om
De este modo, con la mira puesta en la am-
pliación de los derechos que asisten a los niños,
niñas y adolescentes, se evidencia la imperiosa
necesidad de la difusión pública de sentencias
como las aquí analizadas, para que los actores
correspondientes, respaldándose en el Interés
Th
(12) “Ley Brisa: Beneficio ampliado”, diario Hoy Día
Córdoba, 20/03/2020, en https://www.hoydia.com.ar/
sociedad/67504-ley-brisa-beneficio-ampliado.html, ver
también: https://comercioyjusticia.info/blog/justicia/
aplicaran-ley-brisa-en-forma-retroactiva-al-asesinato-
de-una-mujer/ y http://palabrasdelderecho.com.ar/arti-
culo.php?id=1221 (consultados el 25/05/2020).
(13) Ver en https://www.argentina.gob.ar/reparacion-
economica-ley-brisa (consultado el 25/05/2020).
220 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Superior del Niño, evalúen la posibilidad de ha-
cer los reclamos judiciales necesarios, a efectos
de lograr que la aplicación del criterio sentado
por el Juez Rebak no solo sea aplicable en este
caso en concreto.
Esta sentencia nos permite visibilizar por un
rs
pequeño momento la contracara de los femici-
dios, ir más allá de los crudos números que re-
presentan las víctimas fallecidas, y pensar en las
fríamente denominadas “víctimas colaterales”.
Esos niños, niñas y adolescentes que, durante
días, semanas, meses e, inclusive años, vivieron
en un contexto de violencia intrafamiliar, donde
internamente (estimo) ya auguraban un trágico
final.
Frente a ello, aparece la responsabilidad y el
compromiso asumido por el Estado tanto local
como internacionalmente como principal ga-
rante de los derechos de esos niños y que, de al-
guna manera, compensaría su ineficacia con la
“reparación económica” establecida en la Ley
Brisa.
Corresponde hacer una aclaración: la repa-
ración económica no es el equivalente a una
indemnización, porque en tal caso se debería
ponderar no solo la pérdida que han sufrido los
niños, sino también la violencia previa y el daño
psíquico que generó, esos numerosos episodios
de violencia donde seguramente hayan sido in-
volucrados de forma directa e indirecta, y luego,
la pérdida, la soledad y la culpa, esa sensación
inocente de pensar que ellos, desde su menos-
preciado lugar, podrían haberlo evitado.
Algunas víctimas “con suerte”, cuentan con
familiares presentes y pueden integrarse a una
nueva familia, cambiando su centro de vida,
pero la angustia de haber perdido a su primera
familia seguirá latente, el miedo a perderla nue-
vamente, también.
No todos los casos son iguales, bajo ningún
punto se pretende generalizar; pero cualquier
situación de esta índole, donde se encuentre in-
volucrado un niño, una niña o un adolescente,
es una tragedia. Claramente, el régimen de re-
paración económica establecida en la Ley Brisa
no es, ni puede, ser una indemnización.
 PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA
HEREDITARIA
Donación de la nuda propiedad de las acciones de
una sociedad anónima. Reserva de usufructo. Fun-
damento obiter dictum. Consentimiento anterior a
la muerte del causante. Acción de reducción. Vía
escogida para reclamar.
Con nota de María José Fernández
te
1. — Ningún acto de consentimiento anterior a la
muerte del causante puede considerarse váli-
damente una renuncia a la legítima.
2. — La Cámara no incurrió en contradicción, pues
eu
respecto al marco normativo explicó que co-
rrespondía la aplicación del Código Civil de
Vélez Sarfield al sub-lite porque era el vigente
cuando falleció el donante y, así lo hizo, des-
pués al referirse a la protección de la legítima
dijo que la única excepción a la prohibición de
R
pactos sobre herencia futura que el menciona-
do Código establecía era la del art. 3604. Final-
mente y, solo, a modo ilustrativo, agregó que el
Código Civil y Comercial de la Nación mantiene
esa fuerte protección y, que amplió la excep-
n
ción a otro supuesto, el de la empresa familiar.
3. — Que el tribunal a quo calificara como acción de
so
reducción y complemento, fundada en el art.
3603 del Código Civil la demanda intentada por
el actor no afecta el derecho de defensa de la
demandada pues, habiéndose afirmado como
causa petendi el hecho expuesto como fun-
damento de la sentencia, esto es, que el actor
om
explicó su versión de los hechos respecto a la
donación de acciones de sociedades efectuada
por sus padres, con reserva de usufructo a favor
de ambos y con derecho a acrecer, acerca del
hecho decisivo la accionada tuvo posibilidad
de defensa.
Th
ST Corrientes, 02/03/2020. - M., F. L. c. A. J. M. d. M.
s/ ordinario.
[Cita on line: AR/JUR/4269/2020]
Expediente N° C01 - 24308/7
Corrientes, marzo 2 de 2020.
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en au-
tos?
A la cuestión planteada el doctor Semhan dijo:
I. 1.- F. L. M. promovió contra Á. J. M. de M. acción
de reducción y complemento de la legítima que auto-
riza el art. 3603 del Cód. Civil.
Relató que sus padres C. E. M. y A. M. de M. me-
diante escritura pública celebrada el 12 de junio de
2000 donaron a sus hijos C. L. M., C. G. M., M. I. M. y,
a él por partes iguales la totalidad del capital acciona-
rs
rio de Almaco SA, Cafemace Sociedad en Comandita
por acciones y, Santa Carolina SA, reservándose de
por vida el usufructo sobre dichas acciones hasta la
muerte del último de los cónyuges, renunciando los
donatarios a la percepción de cualquier fruto, capi-
talización, revalúo o distribución de las acciones de
cualquier clase, otorgando poder a los administrado-
res para que retengan todos los beneficios de las so-
ciedades y los entreguen a los donantes; igualmente
se estableció que los derechos políticos que otorgan
las acciones de las sociedades quedarían exclusiva-
mente en poder de los donantes hasta la muerte del
último de ellos.
Señaló que tratándose de un acto de voluntad de
sus padres y estando ambos en vida no puso objecio-
nes y, aceptó la donación del modo realizado; la me-
dida tomada tenía como única función mantener la
unidad del patrimonio en beneficio de toda la familia;
luego del fallecimiento de su padre, ocurrido el 19 de
noviembre de 2004, el sistema fue utilizado para ha-
cer que uno de los herederos, él, quedara totalmente
fuera del manejo de esas sociedades y, sin recibir de
ellas dividendo, ganancia o remuneración alguna; el
patrimonio social es administrado totalmente por su
hermano M. I. como apoderado general de las socie-
dad y, con una importante retribución; la Presidencia
del Directorio es ejercida por su madre quien teórica-
mente recibe las ganancias ya que en la práctica sus
hermanos C. y C. reciben también esos beneficios; su
parte se ha visto totalmente excluida del manejo so-
cial, al punto de que no se le permite bajo amenaza de
muerte siquiera ingresar a los campos y, no ha recibi-
do nada del producido de la explotación agropecuaria
familiar; frente a esta situación hizo la queja ante su
madre en varias oportunidades, recibiendo como ex-
plicación de que la conducción no estaba en manos
de ella sino de sus hermanos y, le propuso incorpo-
rarse como Director de Almaco SA lo que aceptó; en
la práctica fue un nombramiento meramente figu-
rativo ya que nada importante se trató en las pocas
reuniones de Directorio, que se dejaron de celebrar;
tampoco se le liquidó importe alguno en concepto de
honorarios como Director.
Continuó diciendo que si no se hubiera efectuado
la donación, al fallecimiento de su padre debía haber
entrado a la masa sucesoria el 50 % de las acciones de
las empresas mencionadas, ya que como surgía de la
documentación social tenían carácter ganancial; así,
Octubre | 2020-V • RDF • 221
 PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA HEREDITARIA
hubiera recibido en la cuenta particionaria la pro-
piedad del 12,5% del capital social, pudiendo recibir
los beneficios correspondientes a esas acciones y,
ejercer los derechos políticos que acuerdan las mis-
mas; en cambio, es titular del 25% únicamente en la
nuda propiedad, sin beneficio ni derecho alguno; por
aquel acto se le privó de la herencia paterna y, de su
administración hasta la fecha del fallecimiento de su
madre; es decir, la donación realizada por su padre a
sus herederos forzosos tiene carácter de adelanto de
herencia y, debe computarse para el cálculo de la le-
gítima.
te
Afirmó que el art. 3603 Cód. Civil previó situaciones
como la presente; ejerciendo la última opción esta-
blecida en la citada norma solicitaba se deje sin efecto
en lo que a su parte respecta la donación efectuada,
eu
se trajeran las acciones al sucesorio adjudicando a su
madre la parte disponible.
En definitiva, dijo, la reserva de usufructo realizada
por sus padres al efectuar la donación unida a la cláu-
sula en virtud de la cual ese usufructo se prolongaba
R
hasta el fallecimiento de los dos, colocaba a su madre
y demandada en la situación de privarle de la legítima
hereditaria en la sucesión de su padre fallecido (fs.
1/13 vta.).
2.- Á. J. M. de M. resistió la pretensión y aseveró que
n
el 12 de junio de 2000 ella y, su esposo C. E. M. —ac-
tualmente fallecido— donaron a sus hijos C. L., C. G.,
M. I. y F. L. M. por partes iguales la totalidad del capi-
so
tal accionario de Almaco SA, Cafemace Sociedad en
Comandita por Acciones y, Santa Carolina SA reser-
vándose el usufructo hasta la muerte del último de los
dos, renunciando los donatarios a la percepción de
cualquier fruto, capitalización revalúo o distribución
de las acciones de cualquier clase hasta dicho desen-
om
lace; era cierto que los derechos políticos que otor-
gan las acciones quedaron en poder de los donantes
hasta la muerte del último de ellos; no era cierto que
la donación se efectuó para perjudicar a F. L. M. ni a
ningún otro, todo lo contrario, fue realizada para be-
neficio de la masa hereditaria, como surgía del actuar
de las sociedades y de los co-herederos, razón por la
Th
cual la legítima del actor no se veía afectada.
Siguió diciendo que, antes del fallecimiento de su
cónyuge, el directorio de Almaco SA estaba integrado
por los donantes y, sus hijos C. G. y M. I. M.; luego de
su fallecimiento fueron incorporados al directorio sus
hijos C. L. y F. L. M., evidenciando que los cuatro hijos
participaban por igual en el manejo de la sociedad, lo
que fue siempre avalado por el actor. El demandante
destacó desde el 22 de junio de 2006 integra el órgano
de la administración y, asistió a las reuniones sin opo-
nerse a las decisiones e, informándose del desarrollo
operativo de la sociedad; en algunas circunstancias se
222 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
retiró una vez finalizada la reunión sin firmar el libro
correspondiente pero cobrando el monto de viáticos
asignados por gastos de traslado desde su domicilio
al de la razón social, sito en Buenos Aires; participó y
decidió como integrante del directorio la aprobación
de balances, distribución de honorarios y, aceptó la
capitalización de utilidades.
rs
Expuso que eran falsas las manifestaciones del
actor referidas a que se hicieron pocas reuniones de
directorio no habiéndose tratado cosas importantes
y, que no se realizaban, tal como surgía de las foto-
copias certificadas de actas de directorio y asamblea
que acompañaba; en la reunión del directorio del
22/11/2007 F. L. M. asistió, luego de ser convocado
mediante carta documento del 17/11/2007 que ad-
juntaba, participó y, a su término se negó a firmar el
acta correspondiente, razón por la cual la directora
C. L. M. solicitó en la reunión del 29/11/2007 la pre-
sencia de un escribano para certificar esa anómala
situación, lo que estaba probado con las copias se-
ñaladas y, el acta labrada por el notario; en esa reu-
nión de directorio el actor tomó conocimiento de la
fecha de realización de la asamblea general ordinaria
donde debían tratarse los resultados del ejercicio del
año anterior que tuvo lugar el 12/12/2007, mas no
asistió a la asamblea; de allí que no era cierto que
nada ha podido hacer para remediar la situación ni la
privación de la herencia paterna puesto que luego de
entablar la acción continuó interiorizándose del ma-
nejo social del órgano de administración.
Expresó, respecto a la liquidación de honorarios
del directorio, que fueron tratadas y aprobadas en las
asambleas ordinarias, que nunca fue impugnada por
el demandante que participó de alguna de ellas; los
únicos directores que percibieron retribución fueron
la presidente Á. M. de M. y el vicepresidente M. I. M.
como surgirán de la pericia contable cuando se for-
malice.
Resaltó que la donación se realizó con el pleno
consentimiento del heredero F. L. M., razón por la
cual, siendo el acto de una persona mayor de edad,
capaz, instruida y consiente de sus actos, resultaba
difícil concebir un supuesto “engaño”; aún suponien-
do que se pretendió dejarlo fuera del manejo de las
sociedades, cabía tener en cuenta como se señaló,
que fue convocado y asistió a reuniones del Direc-
torio y Asambleas Ordinarias de Almaco SA hasta el
29/11/2007 como Director y Accionista; y, en segundo
lugar, F. L. celebró y suscribió el 12 de junio de 2000
mediante escritura pasada por ante el Escribano M.
A. M. junto con los demás herederos C. L., C. G. y M.
I. un contrato de Sindicación de acciones mediante el
cual se comprometieron por un período de 20 años a
partir de la muerte de C. E. M. y Á. J. M. a unir su haber
accionario de las sociedades en cuestión donde, en-

tre otras cosas, se estableció que la conducta a seguir
en el manejo de las sociedades se decidiría en cada
caso por la mayoría de los socios sindicados; así se
vislumbraba que no se excluyó al heredero Fernando
del acervo hereditario ya que ninguno de los hijos del
matrimonio percibió ni percibe utilidad alguna.
Respecto del usufructo manifestó que histórica-
mente Almaco SA no distribuyó los resultados acu-
mulados; los que se generan en cada ejercicio se acu-
mulan dentro del patrimonio neto, de esta manera
se mantiene el patrimonio de la sociedad sin dismi-
te
nuciones; los donantes retiraban dinero a cuenta de
resultados y, ello servía para su manutención y sus-
tento, lo que sigue haciendo la usufructuaria; desde
el fallecimiento de C. M. no hubieron cambios en el
manejo de las sociedades.
eu
Sostuvo que si se disponía que al actor se le entre-
gue su porción legítima debía tenerse presente que
deben entrar en la masa sucesoria el 50% de las accio-
nes de las empresas, como lo mencionó el actor, pues
no todas esas acciones tenían carácter ganancial, hay
R
títulos que su parte heredó de sus padres; hay tam-
bién acciones que fueron cedidas por algunos de los
coherederos a sus padres, consecuentemente, al actor
solamente le corresponderá el 12,50% de los títulos
que pertenecieron al extinto C. E. M., debiendo com-
n
putarse el 50% de las acciones de Almaco SA y Santa
Catalina SA, en cuanto a Cafemace, solo el 50% de las
acciones pertenecientes a Almaco y, deberán volver
so
también a sus anteriores tenedores las acciones cedi-
das con anterioridad a la donación efectuada por los
cónyuges (fs. 80/83 vta.).
3.- Intimados los hermanos del actor para que ma-
nifestaran si adherían a la acción promovida, negaron
om
expresamente su adhesión (fs. 85/85 vta., 91/94, 132).
4.- La sentencia de primera instancia decidió 1) es-
timar la demanda y, en su mérito, admitir la opción
prevista en el art. 2460 del Cód. Civ. y Comercial de
la Nación (art. 3603 CC derogado), interpuesta por el
Sr. F. L. M., contra Á. J. M. 2°) Dejar sin efecto, en re-
lación al actor F. L. M., la Donación realizada por C.
Th
E. M. y Á. J. M., mediante Escritura Pública N° ... de
fecha 12 de junio de 2000, en la ciudad de Bella Vis-
ta (Ctes.); pasada por ante el Registro del Escribano
Público, M. A. M.; 3°) Disponer se le haga entrega al
heredero F. L. M. en el juicio Caratulado: “M., C. E. s/
sucesorio”, Expte. N° 22.895, que tramita por ante este
mismo Juzgado, la porción legítima, libre de todo gra-
vamen que le corresponde como heredero declarado
del causante C. E. M., haciendo caducar el usufructo
de la demandada, respecto de la porción legítima he-
reditaria del actor; sin perjuicio de la imputación a la
parte disponible; 4°) Tomar razón del presente en los
María José Fernández
autos caratulados: “M. C. E. s/ sucesorios”, Expte. N°
22.895; agregado por cuerda.
5.- Interpuestos recursos de nulidad y apelación la
Sala IV de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Ci-
vil y Comercial de esta ciudad resolvió 1°) Hacer lugar
al recurso de nulidad, declarando nula la Sentencia
de primera instancia y, en ejercicio de la jurisdicción
rs
positiva, acoger la demanda en los términos del art.
3603 del Cód. Civil y, en su mérito, a) disponer el cese
del usufructo vitalicio de la Sra. M. de M. sobre el 25
por ciento de las acciones de las sociedades Almaco
SA, Cafemace SCA y Santa Carolina SA que hayan sido
de titularidad del Sr. C. M. y objeto de la donación en
nuda propiedad al Sr. F. L. M. en Escritura N° ... del 12
de junio de 2000; b) consolidar la propiedad plena de
esas acciones en cabeza del Sr. F. L. M. en el porcen-
taje del 20 (veinte) por ciento que corresponde a su
legítima hereditaria en el sucesorio de su padre; c) en
compensación, atribuir la propiedad plena del 5 (cin-
co) por ciento de esas acciones a la beneficiaria del
usufructo cuyo cese se ordena, Sra. M. de M., como
porción disponible del causante.
Para declarar la nulidad del fallo dijo que los vicios
denunciados —falta de fundamentación y autocon-
tradicción— se configuraban sobre un aspecto deter-
minante y estructural de la sentencia: la determina-
ción del marco normativo aplicable, premisa básica
del análisis en esta causa, ya que la litis se trabó bajo
el Cód. Civil de Vélez Sarsfield y, durante el curso del
proceso, avanzado el trámite, sobrevino la vigencia
del Cód. Civ. y Comercial desde el 1 de agosto de 2015;
de la lectura de la sentencia surgía que no se hizo un
análisis sistemático de la cuestión en base a lo pres-
cripto por el art. 7° del Cód. Civ. y Comercial; se expu-
so un argumento pragmático: la supuesta ausencia de
conflicto normativo entre ambas legislaciones por la
supuesta identidad entre los arts. 3603 del Cód. Civil
y 2460 Cód. Civ. y Comercial; el fundamento era insu-
ficiente para sostener la decisión, porque: a) aunque
similares, no existe esa predicada identidad entre am-
bas normas; b) la protección de la legítima heredita-
ria es un instituto que se regula en forma sistémica,
no aislada; si bien se invocaron también otros vicios
de sentencia, consideró innecesario analizarlos por-
que bastaba con lo dicho para justificar la decisión de
anular la sentencia.
Y, ejerciendo jurisdicción positiva expresó que de
la lectura de la demanda surgía que el actor reclama-
ba la protección de la legítima hereditaria que le co-
rresponde en el sucesorio de su padre; a tales efectos
encuadró su pretensión como acción de reducción
y complemento, fundándola en el art. 3603 del Cód.
Civil y, expuso su versión de los hechos respecto a la
donación de acciones de sociedades anónimas efec-
tuada por sus padres, con reserva de usufructo a favor
Octubre | 2020-V • RDF • 223
 PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA HEREDITARIA
de ambos y con derecho a acrecer; lo que pidió —con-
creta y específicamente— fue el dominio pleno de las
acciones donadas por su padre en la proporción de su
legítima, reconociendo el derecho de su madre a la
porción disponible del causante.
Añadió que también abundó en alegación referida
al estado de cosas en la administración de las socie-
dades pero en ningún momento formuló reclamos
vinculados al derecho societario, lo que se infería de
todo el contexto del relato.
te
Destacó que, por otra parte, la demandada no for-
muló cuestionamientos a la vía que escogió el actor
para reclamar, por el contrario, en ese marco fue con-
testada.
eu
Respecto a la legislación aplicable dijo que en este
caso, regía el Cód. Civil vigente cuando falleció el
donante; su muerte produjo en forma automática la
apertura de la sucesión y la transmisión de su heren-
cia a las personas llamadas a sucederle por testamen-
to o por ley; por ende, como sucedió la muerte con an-
R
terioridad al 1° de agosto de 2015, la determinación de
su cuota parte disponible quedaba sometida al Cód.
Civil de Vélez Sarsfield, sin perjuicio de que las pautas
del nuevo código pudieran constituir guías en caso de
dificultades de interpretación o vacíos normativos.
n
Posteriormente, pasó a considerar la procedencia
del reclamo del actor, precisando que exigía analizar
diversos aspectos referidos al sistema sucesorio y las
so
acciones conferidas al legitimario para hacer valer sus
derechos.
Así se detuvo en la porción legítima diciendo que
entre el sistema sucesorio de libre disponibilidad de
los bienes y el de sucesión legal, nuestro derecho civil,
om
desde siempre, con Vélez Sarsfield y hasta hoy, optó
por el de la institución de la legítima hereditaria; con-
siste en reconocer a ciertos parientes próximos que
la ley determina —legitimarios— un derecho de su-
cesión sobre determinada porción del patrimonio del
causante, a quien se limita la libertad de disponer de
la totalidad de sus bienes, que puede ejercer solamen-
Th
te sobre el remanente —en el Cód. Civil es porción
disponible es de la quinta parte de los bienes según
art. 3593, hoy aumentada a un tercio en el art. 2444
del Cód. Civ. y Comercial —; este sistema genera una
fuerte tensión entre el deseo de una persona de deci-
dir sobre sus bienes y los límites legales impuestos a
esa voluntad; por eso, para evitar que sea vulnerada la
legítima hereditaria, la ley establece diversos medios
de protección para mantenerla intangible frente a dis-
posiciones del causante sobre su monto, gravámenes
o condiciones que pretenda imponer que, directa o
indirectamente, la afecten (arts. 3591 a 3605 del Cód.
Civil). Se consagra así, expuso, una fuerte prohibición
224 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
de toda renuncia o pacto sobre herencia futura, se
confieren al afectado las acciones de petición de he-
rencia en caso de preterición, de reducción, comple-
mento y colación por donaciones realizadas en vida
por el causante, la prohibición de imponer condicio-
nes por mejoras o legados hechos por el causante en
detrimento de un legitimario, etc.
rs
Continuó exponiendo que en esa fuerte protección
la única excepción a la prohibición de pactos sobre
herencia futura que se establecía en el Cód. Civil era
la del art. 3604: cuando el causante había transmitido
en vida la propiedad de un bien a título oneroso a un
legitimario, ese acto se presumía simulado por encu-
brir una donación, autorizando al legitimario perjudi-
cado a reclamar la legítima, salvo —aquí la excepción
a la regla general— que el afectado hubiese consenti-
do la transmisión con anterioridad. Señalo, a mayor
abundamiento, que esa fuerte protección se mantiene
vigente en el actual Cód. Civ. y Comercial (arts. 2444 a
2462), aunque amplió la excepción a la prohibición de
pactos sobre herencia futura a otro supuesto: el de la
empresa familiar.
Explicó que una de las vías es la que eligieron C. M.
y Á. M. de M.: en vida efectuaron la donación de la
nuda propiedad de las acciones con reserva del usu-
fructo, incluyendo hasta los derechos políticos; de ese
modo los hijos donatarios, nudos propietarios de las
acciones, serían socios de la sociedad, pero los padres
donantes, como usufructuarios, percibirían los divi-
dendos y ejercerían los derechos políticos dentro de
la sociedad, conservando así el control social —hasta
aquí, si este hubiera sido el alcance del contrato, no
habría objeciones legales porque fallecido uno de los
cónyuges, el otro seguirá teniendo la misma propor-
ción del usufructo que hasta ese momento tenía, y los
nudos propietarios habrían consolidado el dominio
pleno sobre la mitad indivisa de las acciones de las
cuales el causante era usufructuario—; pero ocurre
que fueron más allá, porque cada uno de los esposos
donantes quiso beneficiar al otro cónyuge, para que
continúe el usufructo exclusivo de las acciones que
cada uno donó, luego de la muerte de alguno de ellos,
ya que establecieron que el usufructo de la totalidad
de las acciones perdure hasta que muera el último,
concretamente, instituyeron un usufructo recíproco
con derecho a acrecer en caso de muerte.
Siguió diciendo que este usufructo vitalicio a favor
del cónyuge era lo que el actor objetaba, porque lesio-
na el goce de su legítima hereditaria; la demandada,
por su parte, alegó que el objetivo que los guío a ella
y a su esposo fue asegurar la preservación de las so-
ciedades familiares luego de su muerte, como forma
de garantizar la conservación del patrimonio, pero
señaló, el margen de decisión sobre sus bienes está
limitado por el instituto de la legítima hereditaria: el

derecho de acrecer entre los cónyuges puede perju-
dicar a los donatarios herederos legitimarios del do-
nante fallecido, cuando pese a ser titulares de la nuda
propiedad, no pueden recibir ningún beneficio eco-
nómico de los que les pertenecerían como herederos,
por el usufructo exclusivo que el causante impuso a
favor del cónyuge que le sobrevive.
Resaltó que no se planteó la nulidad del acto jurí-
dico de usufructo a favor del cónyuge, sino otra pre-
tensión que lleva implícita la aceptación de la validez
formal del acto: se ejerce la opción del art. 3603 Cód.
te
Civil y se reconoce a la usufructuaria el derecho a reci-
bir la porción disponible en propiedad plena.
Expuso que la norma citada regula un sistema es-
pecial de protección de la legítima para un específico
eu
supuesto: disposiciones del causante que, sin trans-
mitir la propiedad, implican una liberalidad, como la
constitución del usufructo vitalicio de bienes o una
renta vitalicia; confiere al legitimario la opción de no
cumplir esa liberalidad si le resulta onerosa, siempre
que abandone la cuota de libre disponibilidad del
R
causante, la que se entrega al beneficiario en propie-
dad; en concreto, el heredero puede liberarse del usu-
fructo vitalicio que estableció el causante entregando
al beneficiario la porción disponible, o esperar que
este se extinga conservando esa porción disponible;
el derecho de opción queda librado al criterio del le-
n
gitimario.
Aseveró que la ley establece expresamente que
so
ningún acto de “consentimiento” anterior a la muer-
te del causante puede considerarse válidamente
una renuncia a la legítima; de este modo, si alguien
renunciara a una legitima futura, podría luego recla-
marla; por esa razón, es inadmisible la invocación de
la doctrina de los actos propios por haber aceptado
om
la donación con reserva de usufructo de sus padres,
hasta la muerte del último de ellos; una vez muerto el
causante, el heredero legitimario puede renunciar en
forma expresa (lo que en este caso no fue alegado ni
probado) o tácitamente a su legítima, o al ejercicio de
esa opción del art. 3603 Cód. Civil, lo que sucedería
si hubiese cumplido la manda en forma voluntaria, o
Th
hubiese prestado consentimiento con obrar conclu-
yente; el interrogante, entonces, era si después de fa-
llecido su padre el actor realizó actos que implicaron
la renuncia tácita a reclamar su legítima o a ejercer
la opción prevista en el art. 3603 del Cód. Civil o, en
su defecto, si este reclamo es incompatible con actos
propios anteriores.
Dijo que en el lapso de tres años desde la muerte
de C. M. y la promoción de la demanda, la situación
familiar y societaria no fue pacífica, tal como surgía
de las versiones expuestas por las partes en demanda
y contestación, del testimonio de A. S., de la existencia
María José Fernández
de una causa penal “M., M. I. y otros s/ fraude eco-
nómico”, Expte. 1495/2010 del Juzgado Nacional en lo
Penal Económico N° 2, de la declaración de parte de
la misma demandada.
Narró que F. L. M. alegó que luego de la muerte de
su padre se encontró en una situación no querida por
aquél —su voluntad era que todos pudieran recibir
rs
los beneficios de las empresas— porque se lo dejó
afuera del manejo societario, sin recibir dividendos
ni ganancias, se lo excluyó de la gestión, pese a sus
reclamos que no fueron escuchados, y que aunque
se lo designó director de Almaco SA —junio de 2006
y, la demanda se inició en noviembre de 2007— ese
cargo no le confirió ningún beneficio, porque carecía
de facultades de administración que su madre otorgó
a su hermano en forma exclusiva, y tampoco tenía el
ejercicio de derechos políticos.
Por su parte, afirmó, la demandada al contestar de-
manda, sostuvo que después de fallecido su esposo
ejerció en forma exclusiva el usufructo de las accio-
nes, como estaba dispuesto y, continuó retirando di-
nero de las empresas para su manutención, a cuenta
de resultados, sin que ninguno de los hijos recibiera
dividendos ni utilidades, todo ajustado a las reglas es-
tablecidas en la donación y, aceptadas por los hijos,
como una forma de conservación e incremento de la
masa patrimonial de la familia; pese a su derecho al
usufructo exclusivo, dio intervención a su hijo Fer-
nando en el directorio de la empresa desde junio de
2006 y, como tal este participó en las reuniones, sin
objeciones, hasta el 27 de noviembre de 2007 cuando
se retiró de la reunión de Directorio sin firmar el acta
correspondiente; los únicos directores que percibían
retribución eran ella misma como presidente y, M. I.
M. como vicepresidente, reconociendo así la versión
del actor en este punto.
Señaló que esas versiones no se contradecían, por
el contrario, eran las dos caras de la misma moneda;
no existió renuncia tácita ni actos propios vinculantes
que le impidieran reclamar la protección a su legítima
hereditaria ni aceptación del usufructo vitalicio de
la madre luego de la muerte del padre; los conflictos
internos de índole familiar y societario no resultaban
relevantes para el ejercicio de la opción del art. 3603
Cód. Civil, considerando inconducentes los hechos
posteriores a la demanda que revelarían que aún des-
pués de noviembre de 2007 el actor habría actuado
como miembro del directorio e incluso percibido ho-
norarios como tal.
Consideró que la pretensión del actor debía ser ad-
mitida, reconociéndole el derecho a ejercer la opción
del art. 3603 del Cód. Civil para que cese el usufructo
de su madre en la proporción de su cuota parte legí-
tima en el sucesorio de su padre, determinada en el
Octubre | 2020-V • RDF • 225
 PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA HEREDITARIA
art. 3593 del Cód. Civil; en el marco de esa opción, no
merecía reproche alguno la donación de acciones a
favor de los hijos, con reserva de usufructo para los
donantes, que debía mantenerse vigente; lo que esta-
ba en juego es la reserva de usufructo exclusivo sobre
el total de las acciones hasta la muerte del último de
los usufructuarios y, esa era la cláusula que, en virtud
del ejercicio de la opción debía quedar sin efecto; el
derecho del actor se circunscribe al 25 por ciento de
las acciones que fueron de titularidad de su padre, el
donante C. M.; su derecho no comprende las accio-
nes que fueron de titularidad de su madre —propias
te
o gananciales— que esta ya le donó y cuyo usufruc-
to vitalicio conservará sin limitación alguna hasta su
muerte.
II. Disconforme la demandada interpuso a fs.
eu
995/1027 vta. los recursos extraordinarios de nulidad
e inaplicabilidad de la ley sub-examen.
En la primera vía recursiva denuncia que la Alzada
incurre en incongruencia porque a) omite considerar
sus agravios expuestos en el recurso de apelación, b)
R
no indica ningún elemento que acredite la violación
a la porción hereditaria, analizando los antecedentes
del caso con predominio de los dichos del actor quien
expone un conflicto societario y, no ejerce el reclamo
a través de la vía idónea —acción de nulidad de los ac-
tos societarios— más la Cámara lo rechaza; c) no con-
n
templa que, en el caso, no existe disposición exclusiva
del causante sino que todas las partes, incluyendo los
herederos y el accionante prestaron consentimiento a
so
la donación, es decir afirma, no se da ninguno de los
presupuestos a los efectos de que opere la protección
a la legítima hereditaria.
Delata que la decisión es contradictoria pues a) si
bien determina que la ley aplicable es el Cód. Civil
om
actualmente derogado, se funda en una excepción a
la prohibición de pactos sobre herencia futura, en el
supuesto de empresa familiar, circunstancia que se
encuentra regulada por el actual Cód. Civil y Comer-
cial; b) asevera que los conflictos internos de índole
familiar y societario no resultan relevantes para el
ejercicio de la opción del art. 3603 Cód. Civil, por una
Th
parte, y, por la otra, se advierte que ellos constituyen
los argumentos para resolver en forma favorable a las
pretensiones del accionante.
Dice que carece de fundamento válido pues el de-
mandante prestó conformidad a la donación cele-
brada previo a la muerte del causante, por lo que no
podía concluirse en la existencia de una renuncia a la
porción legítima, de modo que rige la doctrina de los
actos propios que la Alzada rechazó.
En el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
la ley tacha al fallo impugnado de absurdo y arbitrario
226 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
transcribiendo los agravios de la apelación aducien-
do que se reiteran en la Alzada. Dichos agravios son
1) Impugnación del acto propio celebrado con plena
validez; 2) la acción no se ejerce por la vía idónea, de-
bería haber promovido las vías judiciales o extrajudi-
ciales que acuerda la ley de Sociedades pues lo que
se cuestiona es la administración de las sociedades;
3) omisión de evaluar la prueba ofrecida y produci-
rs
da por su parte consistente en prueba instrumental
—actas de asamblea— y testimonios; 4) ausencia de
los motivos por los que concluye que el accionante no
convalidó el derecho de su madre al usufructo exclu-
sivo de la totalidad de las acciones y derechos políti-
cos sociales que correspondían a su padre, motivo por
el cual considera que siempre hizo valer su derecho
de participar en las sociedades como socio; 5) esca-
sa valoración de datos determinantes para resolver;
6) Falta de considerar los vicios de la pericia de tasa-
ción; 7) omisión de advertir contradicciones entre la
demanda y la declaración del demandante, prescin-
dencia de pericia contable, declaraciones testimo-
niales, informe del síndico y fotocopias certificadas
de actas de directorio y asamblea y acta labrada por
escribano; 8) Ausencia de conformidad de los cohe-
rederos respecto a la presente acción; 9) No examinó
que algunas acciones no son gananciales sino de su
exclusiva propiedad.
Agrega que se aparta de las constancias de autos
para aseverar que objetó los alcances del usufructo.
III. Liminarmente recuerdo que los jueces no están
obligados a analizar todos los argumentos esgrimidos
por las partes sino solo los que estimaren conducen-
tes para la resolución de la cuestión debatida, y que
bastaren para constituir un pronunciamiento váli-
do (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225;
278:271; 291:390; 297:140 y 301:970; STJ de Ctes. en
Fernández González, Hilario c. Fidel, Acevedo y/o sus
Herederos y/o Quien Se Considere con Derechos s/
Prescripción Adquisitiva (Ordinario)” sentencia N° 65
del 06/09/2016).
IV. El recurso extraordinario de nulidad resulta in-
admisible.
En primer lugar, la Alzada no omitió considerar
los agravios del recurrente expuestos en la apela-
ción. Basta para comprobarlo una lectura íntegra del
pronunciamiento recurrido de la que surge que los
distintos temas que portaban dichos agravios fueron
examinados.
Tampoco omitió referirse a las quejas acerca de la
vía escogida por el actor, la falta de demostración de
afectación de la legítima y, que no existía disposición
exclusiva del causante. En efecto, la Cámara expre-
samente se refirió a esas cuestiones en los Conside-

randos IV, VI Punto 3 y VII respectivamente del fallo
y, fueron sintetizadas precedentemente (vide Consi-
derando I).
En ese orden, cabe una vez más recordar que el vi-
cio que autoriza a invalidar una sentencia por incon-
gruencia citra petita es la que incurre un tribunal por
omisión. Si el tema fue tratado pero con argumentos
insuficientes a la luz del ordenamiento jurídico o de
las comprobaciones de la causa, ello comportará los
vicios de errónea aplicación o interpretación de la
ley o del absurdo, pero nunca el de la incongruencia
te
(conf. STJ en “Fernández, Jorge Luis, Sequeira, Luisa,
Fernández, Mirta Beatriz, Helman, Cesar Ramón y Pé-
rez, Clara en N. R. de S. H. M. c. Cuñas, Juan M. y otros
s/ daños y perjuicios - sumario, sentencia N° 44 del
03/06/2015; Salut, Marta G. c. Heriberto Ubaldo Vago
eu
y/o quien resulte ocupante s/ desalojo, sentencia N°
85 del 09/09/2014; Godoy, Rocío M. y otros c. Gipler,
Juan J. y otros s/ daños y perjuicios 16.487/16, senten-
cia N° 32 del 26/03/2018).
V. En cuanto a la autocontradicción denunciada
nunciamiento contiene afirmaciones incompatibles
R
cabe recordar que esta se configura cuando el pro-
entre sí, que obsta a la conformación de la unidad ló-
gica exigible en las decisiones judiciales, que la hace
ininteligible (CSJN, Fallos: 261:263; 296:658; 314:1846,
315:1861; 316:609, 1761, entre otros) y, constituye un
n
evidente menoscabo de la adecuada fundamenta-
ción exigible a los fallos judiciales, que lesiona la ga-
rantía de la defensa en juicio (CSJN, Fallos: 296:657 y
so
301:338; 302:1518; 315:227; 316:71M STJ Ctes., Sen-
tencia N° 53 del 19/06/2015 en “Nuñez, Malvina A. c.
Medina, Walter A. y/u otros y/o quien o quiénes resul-
ten responsables s/ daños y perjuicios”; Sentencia N°
133 del 03/12/2014 en “Sigillo, Javier G. c. Laura Mabel
González y/o Diego Alejandro Gómez y/o quien re-
om
sulte responsable s/ daños y perjuicios”; Sentencia N°
112 del 21/10/2014 en “Romero, Transito y Pérez de
Romero, Dolores A. s/ sucesión ab-intestato”).
Ello así, la Cámara no incurrió en contradicción
pues respecto al marco normativo explicó que corres-
pondía la aplicación del Cód. Civil de Vélez Sarfield
Th
al sub lite porque era el vigente cuando falleció el
donante C. M. y, así lo hizo, después al referirse a la
protección de la legítima dijo que la única excepción
a la prohibición de pactos sobre herencia futura que
el mencionado Código establecía era la del art. 3604.
Finalmente y, solo, a modo ilustrativo, agregó que el
Cód. Civ. y Com. de la Nación mantiene esa fuerte
protección y, que amplió la excepción a otro supues-
to, el de la empresa familiar.
Se trata este último de un fundamento expresado
por la Alzada obiter dictum, “a mayor abundamiento”
(conf. Bianchi, “De la obligatoriedad de los fallos de la
María José Fernández
Corte Suprema (Una reflexión sobre la aplicación del
stare decisis)”, EDCO 2000/2001-335), “dicho de paso”,
argumento expuesto que corrobora la decisión prin-
cipal, pero de naturaleza meramente complemen-
taria (conf. Marianiello, Patricio, “Obiter dictum y la
seguridad jurídica”, Diario Constitucional y Derechos
Humanos N° 95, 14/12/2015).
rs
Respecto a la segunda alegación de autocontradic-
ción, advierto que la Alzada precisó que la acción de-
ducida fue de reducción y complemento fundada en
el art. 3603 del Cód. Civil, que en su demanda el actor
también abundó en alegaciones referidas a la admi-
nistración de las sociedades pero no formuló recla-
mos vinculados al derecho societario; que de ello se
infería que esas alegaciones fueron introducidas para
demostrar que siempre reclamó el reconocimiento de
sus derechos patrimoniales.
Expresó, más adelante respondiendo a la conva-
lidación por actos propios jurídicamente relevantes
invocada por la demandada, que una vez fallecido el
causante el heredero legitimario puede renunciar en
forma expresa o tácitamente a su legítima o al ejerci-
cio de la opción del art. 3603 del Cód. Civil, lo que su-
cede si se cumple la manda en forma voluntaria o se
presta consentimiento con obrar concluyente y, para
concluir que esa situación no había ocurrido en el
caso después de fallecido el padre del actor, analizó la
situación familiar y societaria aseverando que no fue
pacífica conforme surgía de lo expuesto en demanda,
contestación, testimonio de A. S., existencia de cau-
sa penal, declaración de parte y, aclarando que ese
análisis era solo relevante en tanto podrían demostrar
que la pretensión era incompatible con la conducta
anterior del actor por haber aceptado el usufructo de
su madre, en desmedro de su legítima.
Entonces, la Cámara no incurrió en contradicción
cuando posteriormente aseveró que los conflictos in-
ternos de índole familiar y societario no resultan rele-
vantes para el ejercicio de la opción del art. 3603 Cód.
Civil pues, como señalé en el párrafo precedente, solo
se fundó en ellos para afirmar que el actor no renun-
ció a sus derechos patrimoniales.
VI. Ello así, no es posible jurídicamente atribuirle
ausencia de motivación y, apartamiento de las cons-
tancias de la causa, vicios sindicados por la recurren-
te, cuando la Cámara concluye que el accionante no
convalidó el derecho de su madre al usufructo exclu-
sivo de la totalidad de las acciones y derechos políti-
cos sociales que correspondían a su padre como dela-
ta la recurrente.
VII. A su vez, examinados los términos de la sen-
tencia, aprecio que el escrito de impugnación sub
examine carece de argumentación conducente para
Octubre | 2020-V • RDF • 227
 PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA HEREDITARIA
delatar el gravísimo vicio de la falta de motivación de
la decisión jurisdiccional cuando señaló que el actor
prestó conformidad a la donación celebrada previo a
la muerte del causante.
Es que, si la Cámara luego de referirse al sistema
de legítima hereditaria, señaló que la ley expresa-
mente establece que ningún acto de consentimiento
anterior a la muerte del causante puede considerarse
válidamente una renuncia a la legítima, concluyendo
que por esa razón es inadmisible la invocación de la
doctrina de los actos propios por haber acogido la do-
te
nación con reserva de usufructo de sus padres hasta
la muerte del último de ellos, no es posible endilgarle
falta de fundamentación. Máxime cuando la lectura
integral del escrito impugnativo del recurrente de-
muestra que ha desentrañado el fundamento de la
eu
sentencia para expresarse agraviado.
Sabido es que el ordenamiento jurídico veda con la
sanción de nulidad prevista en el inciso 3 del artículo
285 del Cód. Procesal, a las sentencias que no se au-
toabastecen o a las meramente dogmáticas, cuyas
R
conclusiones decisivas se exhiben como si no están
fundamentadas. La norma procesal citada responde,
en efecto, a una doble garantía constitucional: a) a la
exigencia republicana y del principio de transparen-
cia del Estado de Derecho, por los cuales resulta debi-
do a los productos de los tres poderes constituidos del
n
Estado en general, y las decisiones jurisdiccionales en
particular, el poseer una motivación que no solamen-
te contenga fundamentos, sino que aquellos que fue-
so
ran decisivos estén, a su vez, fundados y; b) la defensa
en juicio de las personas y de los derechos, posibili-
tando al justiciable agraviado la impugnación concre-
ta de una sentencia conociendo las razones fundantes
de la decisión (STJ de Ctes., en “Rock SRL y Yampey,
Ricardo c. SADAIC s/ daños y perjuicios”,. sentencia
om
N° 16 del 14/03/2013; Escalante, Saro c. Esquivel, De-
nia M. y Esquivel, Oriel E. s/ daños y perjuicios” Expte.
N° 58.596/10, sentencia N° 141 del 18/12/2014).
VIII. En cuanto al recurso extraordinario de inapli-
cabilidad de la ley aprecio que fue interpuesto dentro
del plazo legal, dirigida contra una sentencia definiti-
Th
va, con satisfacción de las cargas económicas del de-
pósito. Más, los reproches que porta el memorial son
inoficiosos para mudar la solución que el Tribunal de
Alzada ha brindado al asunto. Paso a explicar.
IX. Afirma el quejoso que la conducta desplegada
por el accionante y la solución dada ponen en peligro
el principio de seguridad jurídica, que resulta aplica-
ble la doctrina de los actos propios sosteniendo que
el reclamo contradice el consentimiento prestado por
actor al acto de donación de la nuda propiedad de
las acciones societarias y reserva de usufructo de sus
progenitores con el derecho mutuo de acrecer y, a los
228 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
numerosos actos y conductas extendidas en el tiempo
que dan cuenta de su permanente aceptación, en sín-
tesis, reitera en esta vía la aplicación de la doctrina de
los actos propios.
Ahora bien, la Cámara ante ese concreto agravio se-
ñaló “la ley establece expresamente que ningún acto
de “consentimiento” anterior a la muerte del causante
rs
puede considerarse válidamente una renuncia a la le-
gítima; de este modo, si alguien renunciara a una legi-
tima futura, podría luego reclamarla; por esa razón, es
inadmisible la invocación de la doctrina de los actos
propios por haber aceptado la donación con reserva
de usufructo de sus padres, hasta la muerte del últi-
mo de ellos”. Así, el recurrente debe comprender que
es el ordenamiento jurídico el que regula los efectos
del consentimiento prestado en los pactos sobre una
sucesión aún no deferida y, no el capricho del juez,
fundamento normativo que impide la aplicación de la
doctrina de los actos propios, como se pretende.
X. A su turno, corresponde memorar que el efecto
devolutivo de una apelación atribuye a la Alzada la
plenitud de la jurisdicción, y así, para juzgar sobre el
objeto litigioso, cuenta con amplios poderes, iguales a
los tenidos por su a quo. De allí que en lo que atañe a
la aplicación del derecho a los hechos establecidos en
primera instancia, la Cámara, del mismo modo que el
juez del primer grado, no se encuentra vinculada por
la invocación de los litigantes, pues al respecto goza
de tal independencia, pudiendo —en el sentido de
poder deber— actuarlo con prescindencia o hasta en
contra de lo alegado por las partes. Lo que constituye
la diferencia copernicana de los poderes de los jue-
ces en relación a los hechos, ya que ningún juzgador
en sus diversos planos horizontales puede conocer
de otros factos que aquellos que los litigantes afir-
maron y, en su caso, probaron (conf. STJ de Ctes. in
re “Billinghurts, María E. c. Estado de la Provincia de
Corrientes s/ proceso ejecutivo”, sentencia N° 11 del
19/02/2007).
Como se sabe, la calificación de la acción y la deter-
minación del derecho aplicable es materia reservada
al juez, quien —según la Corte Nacional tiene reitera-
damente dicho— por la atribución del “iura novit cu-
ria” tiene no solo la facultad sino el deber de discernir
los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho
vigente, calificando autónomamente la realidad fác-
tica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la
rigen (CSJN, 16/12/1976, ED, 17-158, LA LEY, 1977-A,
259; Fallos: 295:68, 300:1074, etc.). En tal sentido, el
Máximo Tribunal del país dijo que la acción, se indivi-
dualiza por los hechos (CSNJ, Fallos: 282:208; 291:356;
292:58; 300:1034; entre muchos otros).
De allí, la improcedencia de la tacha en que se
funda el agravio del recurso extraordinario. Que el

tribunal a quo calificara como acción de reducción y
complemento, fundada en el art. 3603 del Cód. Civil la
demanda intentada por F. L. M. no afecta el derecho
de defensa de la demandada pues, habiéndose afir-
mado como causa petendi el hecho expuesto como
fundamento de la sentencia, esto es, que el actor ex-
plicó su versión de los hechos respecto a la donación
de acciones de sociedades efectuada por sus padres,
con reserva de usufructo a favor de ambos y con dere-
cho a acrecer, acerca del hecho decisivo la accionada
tuvo posibilidad de defensa.
te
Además, la Cámara aseveró “la demandada no
formuló cuestionamientos a la vía que escogió el ac-
tor para reclamar, por el contrario, en ese marco fue
contestada”, de ese modo, la queja por la que se aduce
falta de idoneidad de la vía es fruto de una reflexión
eu
tardía. Es más, ese fundamento no es criticado argu-
mentadamente por el recurrente, razón por la que
arriba firme al Superior Tribunal.
XI. Sabido es que el Tribunal a quo no tiene la obli-
gación de valorar todas las pruebas sino aquellas que
R
resultan decisivas, es decir, idóneas para modificar la
solución arribada al caso. Ocurre que la prueba que
delata la recurrente como omitida: asamblea y testi-
monios no revisten el carácter de decisiva y, por tan-
to la abstención de considerarlas no compromete la
garantía del debido proceso (conf. STJ sentencia del
n
08/11/2004 en “Gauna Lotero, Raúl R. c. Instituto del
Diagnóstico y Tratamiento s/ Ordinario” Expte. N°
23.424/04). Es que, de ambos elementos probatorios
so
surge la participación del accionante en las asam-
bleas, su calidad de miembro del directorio mas no
acreditan el consentimiento del actor al usufructo ex-
clusivo de su madre de las acciones y derechos que
correspondían a su padre como aduce la impugnante.
om
XII. A su vez, resultan inaudibles las quejas referi-
das a la valoración de las pruebas.
En primer término, cuando se denuncia que no
se advierten las contradicciones en la demanda y la
declaración del demandante especificando, que en la
última dijo que su comportamiento dentro del Direc-
Th
torio de la empresa fue normal, que participó de las
reuniones del directorio y objetó lo que no estaba de
acuerdo, manifestaciones que se opone a lo denun-
ciado al promover la acción; que también cuando
adujo que desde el fallecimiento de su padre no ha
tenido partición económica en la empresa y le fue ne-
gado el ingreso a las explotaciones agrícolas ganade-
ras de Almaco SA, sin embargo, de las declaraciones
testimoniales y pericia contable surge que percibió
honorarios por su labor como Director de Almaco SA
y, no se valoraron las testimoniales e informativa de la
sindicatura que dan cuenta la participación activa de
F. M. en el Directorio y Asamblea de la sociedad ade-
María José Fernández
más de las fotocopias certificadas de actas de directo-
rio y asamblea y acta labrada por escribano, refieren a
los conflictos respecto a las sociedades, no al ejercicio
de la opción del art. 3603 del Cód. Civil.
En cuanto a la tasación, advierto que la Cámara
bajo el mote de “La opción del art. 3603 No se requiere
prueba de la afectación de la legítima” dijo “es un pro-
rs
cedimiento simplificado y ágil..... por el cual sin ne-
cesidad de ejercer acciones de reducción ni demos-
trar la afectación de su porción legítima, el heredero
legitimario puede obligar al beneficiario a recibir, en
lugar del beneficio vitalicio la cantidad que el testador
podría disponer”, fundamento que justifica por qué
no se refirió a las irregularidades de la tasación.
Corresponde una vez más recordar que confor-
me el ordenamiento procesal correntino, la revisión
de los hechos y de la valoración probatoria por los
jueces de grado solo es posible en esta instancia ex-
traordinaria cuando el recurrente demuestra absur-
do (Cód. Proc. Civ. y Comercial art. 278 inc. 3). Vicio
lógico que se configura, en suma, cuando la valora-
ción signifique una indudable violación de la lógica
o de las leyes de máxima experiencia, trasuntando así
ausencia de la prudencia jurídica que la ley exige al
juzgador (STJ, Ctes. sentencia N° 6 del 02/02/2011 en
“Ayala, Alberto L. y Barrios, Buenaventura c. Roberto
Edgardo Atala, el Expreso Ciudad de Posadas SRL y/o
Protección Mutual de Seguros del Transporte Públi-
co de Pasajeros s/ daños y perjuicios”, Expediente N°
C09 - 6366/1;sentencia N° 39 del 03/06/2011 in re:
“Gómez, Oscar por si y sus hijos menores c. Felix Ro-
que Saucedo y/o quien resulte responsable y/o pro-
pietario s/ ordinario” Expediente N° C05 - 26510/95),
o cuando esté contradicha por las constancias de la
causa (STJ, Ctes., sentencia N° 116 del 30/11/2012 en
“Domínguez, Adela R. c. Alfina Rojas Gutiérrez s/ rei-
vindicación”. N° C13-56026/3). Vicio que no aparece
demostrado en el memorial recursivo como se señaló.
XIII. La protesta por la que se expresa que se efec-
tuó escasa valoración de datos determinantes para re-
solver, como es la fecha de fallecimiento del padre del
actor, el transcurso del tiempo desde la fecha en que
el demandante tenía derecho a efectuar el reclamo, se
aparta de los términos de la sentencia recurrida. Es
que, el Tribunal al analizar la ley aplicable expresó, en
este caso, rige el Cód. Civil vigente cuando” falleció el
donante” y, al detenerse en la oportunidad para ejer-
cer la opción del art. 3603 Cód. Civil destacó que esta
se planteó por vía de acción “luego de tres años del
fallecimiento de uno de los donantes C. E. M., que no
tiene un plazo legalmente fijado para ser ejercida.
XIV. La queja por la que se alega la ausencia de
conformidad de los coherederos respecto a la presen-
te acción, dato, expresa, que resulta relevante a fin de
Octubre | 2020-V • RDF • 229
 PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA HEREDITARIA
dejar sin efecto un acto jurídico celebrado por todo el
grupo familiar, queda desmentida con la lectura de la
sentencia. En efecto.
La Cámara expresamente dijo “la demanda fue
promovida en forma individual por uno solo de los
herederos legitimarios del Sr. C. M., sin que haya sido
formulado ningún cuestionamiento a su facultad
de hacerlo. Por el contrario, la Sra. M. de M., a todo
evento, planteó la forma en que debería calcularse la
legítima que debería serle entregada si fuese admiti-
da la pretensión. Y los demás legitimarios que fueron
te
citados al proceso y negaron su adhesión a la deman-
da, tampoco formularon objeciones. Uno de ellos, el
Sr. M. M., además de negar la adhesión solicitó ex-
presamente rechazo de la pretensión, pero tampoco
cuestionó el derecho del actor de promoverla en for-
eu
ma individual, manifestándose en idénticos términos
que su madre. Así quedó trabada la litis y se sustanció
todo el proceso”.
Agregó “De esta forma, el principio de congruencia
opera como límite para el juez; aun con el criterio más
R
flexible sobre sus alcances, ese límite debe ser respe-
tado cuando se trata de una cuestión que solo atañe al
interés patrimonial de la beneficiada con el usufructo
y, en principio, solo a ella; eventualmente podrían los
demás legitimarios haber alegado y probado la afec-
tación de sus derechos o algún interés propio, pero
n
no lo hicieron. Y no están comprometidas normas de
orden público o derechos de terceros a quienes no se
haya dado intervención, ni está en juego la constitu-
so
ción válida de un proceso, supuestos que exigirían la
consideración de oficio” Motivación que no es criti-
cada fundadamente y, que en consecuencia, arriba
firme al Superior Tribunal por consentimiento tácito.
XV. Finalmente, es insincera la afirmación del recu-
om
rrente que imputa a la decisión la omisión de exami-
nar que algunas acciones no son gananciales sino de
su exclusiva propiedad.
La Alzada afirmó “esa donación a los cuatro hijos
por partes iguales, con reserva de usufructo, la hi-
cieron conjuntamente ambos esposos; resulta claro,
Th
entonces, que el derecho del actor se circunscribe al
25 por ciento de las acciones que fueron de titulari-
dad de su padre, el donante C. M.; en ningún caso no
puede ir más allá, es decir, su derecho no comprende
las acciones que fueron de titularidad de su madre
—sean propias o gananciales— que esta ya le donó y
cuyo usufructo vitalicio conservará sin limitación al-
guna hasta su muerte”.
230 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
XVI. Por todo ello, la sentencia impugnada resulta
inmune a las tachas que de ella la recurrente predi-
ca. Por lo que si este voto resultare compartido por
la mayoría de mis pares corresponderá rechazar los
recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad
de ley (fs. 995/1027 vta.), con costas a la recurrente y
pérdida del depósito económico. Regular los honora-
rios del abogado de la parte recurrida, doctor Oscar
rs
Wildemer, en calidad de responsable inscripto y, los
del letrado de la parte recurrente, Franco E. Repetto,
en el carácter de monotributista, en un 30% de lo que
oportunamente se establezca en primera instancia
al vencedor y vencido respectivamente (art. 14 ley
5822). Correspondiendo adicionar a los aranceles del
doctor Wildemer el 21% que deba tributar en concep-
to de IVA.
El doctor Niz dijo:
Que adhiere al voto del doctor Semhan, por com-
partir sus fundamentos.
El doctor Vázquez dijo:
Que adhiere al voto del doctor Semhan, por com-
partir sus fundamentos.
El doctor Panseri dijo:
Que adhiere al voto del doctor Semhan, por com-
partir sus fundamentos.
El doctor Chaín dijo:
Que adhiere al voto del doctor Semhan, por com-
partir sus fundamentos.
En mérito del precedente Acuerdo el Superior
Tribunal de Justicia dicta la siguiente sentencia: 1°)
Rechazar los recursos extraordinarios de nulidad e
inaplicabilidad de ley (fs. 995/1027 vta.), con costas
a la recurrente y pérdida del depósito económico. 2°)
Regular los honorarios del abogado de la parte recu-
rrida, doctor Oscar Wildemer, en calidad de responsa-
ble inscripto y, los del letrado de la parte recurrente,
Franco E. Repetto, en el carácter de monotributista,
en un 30% de lo que oportunamente se establezca en
primera instancia al vencedor y vencido respectiva-
mente (art. 14 ley 5822). Correspondiendo adicionar
a los aranceles del doctor Wildemer el 21% que deba
tributar en concepto de IVA. 3°) Insértese y notifíque-
se. — Luis Eduardo Rey Vázquez. — Guillermo H. Se-
mhan. — Fernando A. Niz. — Eduardo G. Panseri. —
Alejandro A. Chaín.

Planificación sucesoria, negocios
jurídicos y desencuentros
familiares
te
Sumario: I. Los hechos.— II. Los contratos y sus efectos.— III. Con-
eu
tenido del contrato: Donación, usufructo y pacto de acrecimiento.—
IV. Las acciones de sociedades como objeto del usufructo.— V. Los
planes del causante frente a la legítima hereditaria.— VI. El caso.—
VII. Reflexiones finales.
I. Los hechos
R fructo sobre el total de las acciones —que con-
F. L. M. promovió contra su madre A. J. M. de
M. una acción que calificó como de “reducción
y complemento de la legítima”.
n
La madre del actor y su esposo C. E. M. —cau-
sante de autos— en un intento de planificar su
herencia y mantener la unidad del patrimonio
so
familiar, donaron al actor y a sus tres hermanos,
por partes iguales, la nuda propiedad de la tota-
lidad del capital accionario de cuatro socieda-
des anónimas.
om
En el mismo acto, los donantes se reservaron
el usufructo vitalicio y gratuito de la totalidad de
las acciones con derecho de acrecer entre sí, con
la particularidad que —según el contrato sus-
cripto entre las partes— el usufructo sobre las
acciones no solo acordaba a los usufructuarios
Th
los derechos económicos sino también los dere-
chos políticos derivados de la calidad de socios.
Dicha situación hace crisis cuando —falle-
cido su padre— el actor se considera excluido
del manejo societario sin percibir ganancia ni
remuneración alguna vinculada a la actividad
(*) Abogada. Escribana Pública Titular del Reg. 259
CABA. Profesor Regular Adjunto de la Materia Derecho
de Familia y Sucesiones. Profesor de Posgrado UBA y
UCA.
María José Fernández
rs
María José Fernández (*)
empresarial, y plantea judicialmente que el usu-
serva y ejerce en exclusividad su madre como
consecuencia del acrecimiento pactado—, lo
priva de la legítima hereditaria que por ley le
corresponde. Postula en consecuencia la apli-
cación del art. 3603 del Código Velezano y, en
ejercicio de la opción que confiere la norma, so-
licita que se deje sin efecto la donación, se trai-
gan las acciones al sucesorio, y se adjudique a su
madre la porción disponible.
En las próximas líneas intentaremos abordar
las cuestiones jurídicas involucradas en el caso
y el resultado al que arriba el Tribunal, sin dejar
de señalar que la trama exhibe múltiples aris-
tas que van desde lo referido al contrato y sus
efectos hasta cuestiones propias del derecho
societario, todo ello atravesado por las normas
vinculadas al orden público sucesorio que se
erigen como un férreo límite para la autonomía
de la voluntad de los particulares.
Finalmente, teniendo en cuenta la fecha del
fallecimiento del causante, debemos señalar
que si bien el caso fue resuelto mediante la apli-
cación del Código Civil derogado (conf. art. 7º,
Cód. Civ. y Com.), agregaremos la consideración
que la normativa vigente hace de los institutos
involucrados con la finalidad de profundizar y
enriquecer el análisis.
Octubre | 2020-V • RDF • 231
 Planificación sucesoria, negocios jurídicos y desencuentros familiares
II. Los contratos y sus efectos
El derecho de los contratos es el terreno en el
cual se desenvuelve con mayor amplitud la au-
tonomía de la voluntad toda vez que esta última,
exteriorizada a través del consentimiento, for-
ma parte de la definición según la cual el con-
trato “es el acto jurídico mediante el cual dos o
más partes manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales” (arts. 1137,
te
Cód. Civil y 957, Cód. Civ. y Com.).
En ese orden de ideas, y tal como lo prescribió
Vélez Sarsfield, las convenciones hechas en los
eu
contratos son para las partes una norma a la que
deben sujetarse como a la propia ley. Ello supo-
ne que los intervinientes se encuentran obliga-
dos a observar sus términos siempre que hayan
actuado con plena capacidad, su consentimien-
R
to haya estado libre de vicios, y que su conteni-
do se encuentre dentro de los límites impuestos
por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres (arts. 1197, Cód. Civil y 959, Cód.
Civ. y Com.).
n
El punto de partida del conflicto bajo análisis
es la suscripción de un contrato que instrumen-
so
ta un negocio jurídico típicamente familiar que
de ordinario es utilizado por los progenitores en
la búsqueda de un doble objetivo: planificar la
situación patrimonial “futura” previendo y de-
terminando el destino de todos o algunos de sus
om
bienes para cuando uno de ellos o ambos fallez-
can; y al mismo tiempo asegurarse el disfrute de
dichos bienes —especialmente si se trata de la
vivienda conyugal o bienes productores de ren-
tas— como medio para atender a sus propias
necesidades mientras vivan.
Th
Si bien el decisorio no avanza sobre lo referi-
do a la validez de contrato, entendemos que la
cuestión merece algunas reflexiones que serán
de utilidad para nuestra conclusión.
En primer lugar, toda vez que ninguna de las
partes alegó y/o probó la existencia de vicios del
consentimiento al momento de la celebración
del acto, y parece claro que todos los intervi-
nientes comprendieron y conformaron las cláu-
sulas del contrato y el alcance de las mismas,
232 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
avanzando posteriormente en su ejecución,
puede afirmarse —como principio general—
que no es posible desatar total o parcialmente
las voluntades que confluyeron en la celebra-
ción del negocio en función de la frustración de
las expectativas de alguno de los intervinientes
sobre el resultado de ese acuerdo originario.
rs
Es que, así como la libertad contractual —que
se manifiesta tanto en la libertad de conclusión
del contrato como en la libertad de configura-
ción del mismo— es un principio general del
derecho que se deriva del principio de autono-
mía de la voluntad (1), la noción y el principio
de buena fe no solo operan como un límite al
ejercicio de los derechos subjetivos (art. 9º, Cód.
Civ. y Com.) sino como una regla de interpreta-
ción de los contratos (arts. 961 y 1061 del Cód.
Civ. y Com.); y en ese marco corresponde se-
ñalar que la buena fe exige —ante todo— con-
gruencia consigo mismo (2).
Lo antedicho nos induce a traer a considera-
ción la llamada “doctrina de los actos propios”
que actualmente recepta en forma expresa el
art. 1067 del Cód. Civ. y Com. al determinar que:
“La interpretación debe proteger la confianza y
la lealtad que las partes se deben recíprocamen-
te, siendo inadmisible, entonces, la contradic-
ción con una conducta jurídicamente relevante,
previa y propia del mismo sujeto”.
Tal como se ha señalado, la doctrina de los
actos propios importa una barrera opuesta a la
pretensión judicial que impide el obrar inco-
herente que lesiona la confianza suscitada en
la otra parte de la relación e impone a los su-
jetos un comportamiento probo en las relacio-
nes jurídicas, no siendo posible permitir que se
asuman pautas que susciten expectativas o con-
fianza en un desarrollo ulterior y luego se con-
tradiga al efectuar un reclamo judicial (3).
(1) RIVERA, Julio César - CROVI, Luis D. - DI CHIAZ-
ZA, Iván G., “Contratos. Parte General”, RIVERA, Julio Cé-
sar (dir.) - MEDINA, Graciela, Ed. Abeledo Perrot, CABA
2017, p. 31.
(2) Ibidem, p. 63.
(3) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, “La doctrina de
los propios actos y la declaración tácita de la voluntad”,
JABA 1985, t. A, p. 1001.

III. Contenido del contrato: donación, usu-
fructo y pacto de acrecimiento
El contrato bajo análisis instrumenta una
transferencia gratuita de la nuda propiedad de
la totalidad de las acciones de cuatro sociedades
anónimas. Dicha liberalidad, que importa una
anticipación de las porciones hereditarias de
cada uno de los donatarios, no suscita en el caso
mayor interés en razón de que los cuatro hijos
y herederos del causante resultan beneficiarios
te
en idénticas porciones neutralizando cualquier
planteo vinculado a la colación.
Tal como resulta del art. 2129, Cód. Civ. y Com.
eu
el usufructo es definido como el derecho real
de usar, gozar y disponer jurídicamente de un
bien ajeno sin alterar su sustancia, norma que
continúa —con algunos matices que no afectan
nuestro análisis— lo prescripto por el art. 2807,
Cód. Civil; disponiéndose en ambos cuerpos le-
gales que una de las formas de su constitución
R tuación derivada del pacto de acrecentamiento
es la transmisión de la nuda propiedad con re-
serva del uso y goce  (4) (arts. 2134 del Cód.
Civ. y Com. y 2814, Cód. Civil). Esta situación
supone que quien o quienes resultan transmi-
n
tentes limitan el acto de disposición a la nuda
propiedad y conservan para sí el usufructo, por
lo que el dominio del bien en cuestión se man-
so
tendrá desmembrado hasta que el gravamen se
extinga.
Tanto el Código Velezano como el vigente han
receptado la posibilidad de que el derecho real
om
de usufructo pueda establecerse a favor de dos
(4) Respecto de distintas posturas doctrinarias esboza-
das durante la vigencia del Código Civil en torno a este
modo de constitución del usufructo cuando el bien cuya
nuda propiedad se dona es calificado como ganancial de
titularidad exclusiva de uno de los cónyuges y el donante
Th
pretende reservar el usufructo para sí y para su consorte
ver CAPPARELLI, Julio C., “Donación de Nuda Propiedad
de Un bien ganancial a terceros con reserva de usufructo
a favor del cónyuge no titular. ¿Un contrato permitido?”,
Revista del Notariado, 791, p. 1347, año 1983. No abun-
daremos en la problemática debido a que la cuestión,
aunque vinculada, no fue planteada en el caso y por
tanto excede el marco de este comentario, pero vale la
pena mencionar que en el estado actual de la legislación
y de conformidad con lo dispuesto por el art. 1002, inc.
d) del Cód. Civ. y Com. dicha polémica no subsiste pues
de dicha norma resulta la prohibición de contrataciones
entre los cónyuges sometidos al régimen de comunidad
de ganancias.
María José Fernández
o más personas y, en tal caso, es posible pactar
que entre los cousufructuarios opere el derecho
de acrecer. En virtud de este último cuando el
derecho real se extinga respecto de alguno de los
usufructuarios el o los restantes acrecentarán su
porción en forma proporcional, y el usufructo se
extinguirá totalmente con el fallecimiento de to-
rs
dos los usufructuarios (5).
El referido acrecentamiento debe ser obje-
to de un “pacto expreso” (arts. 2132, Cód. Civ.
y Com. y 2823, Cód. Civil) pues en caso de si-
lencio de los contratantes, la extinción par-
cial del usufructo respecto de alguno/s del/de
los usufructuario/s tendrá/n como efecto la
consolidación de la porción correspondien-
te con la nuda propiedad en cabeza del o los
nudo/s propietario/s (arts. 2153, Cód. Civ. y
Com. y 2929, y ss., Cód. Civil).
Corresponde diferenciar, sin embargo, la si-
de la que supone la constitución de usufruc-
tos sucesivos a favor de varias personas sobre
un mismo objeto. En efecto, mientras el primer
caso —permitido en forma expresa por la ley—
se traduce en el establecimiento del derecho
real a favor de una pluralidad de sujetos que lo
gozan en forma simultánea y que pueden am-
pliar su cuota en el uso y goce en la medida que
el usufructo se extinga (6) respecto de alguno/s
(5) Debe tenerse presente que como consecuencia de
la constitución del usufructo el dominio sobre las cosas
que son su objeto deja de ser pleno, y que esa afecta-
ción al carácter perpetuo del dominio debe tener nece-
sariamente un límite temporal. Ese límite será el plazo
pactado por las partes, el acaecimiento de la condición
resolutoria a la que lo hubieran subordinado o el falleci-
miento del usufructuario. La muerte operará cómo lími-
te temporal cuando ocurriera antes del vencimiento del
plazo o acaecimiento de la condición o bien cuando nada
se hubiera pactado al respecto. El derecho de acrecenta-
miento viene a alterar esa fórmula pues al extinguirse por
cualquiera de las causas el derecho real respecto de al-
guno de los usufructuarios no habrá consolidación en la
cabeza del nudo propietario sino acrecentamiento en el
uso y goce para el otro usufructuario. En tal hipótesis, el
usufructo se extingue con la muerte del último usufruc-
tuario. En todos los casos, el plazo sigue siendo incierto,
pero limitado en el tiempo.
(6) Son causas de extinción del usufructo: “Art. 2152.—
Medios especiales de extinción. Son medios especiales
de extinción del usufructo: a. la muerte del usufructuario,
aunque no se haya cumplido el plazo o condición pacta-
Octubre | 2020-V • RDF • 233
 Planificación sucesoria, negocios jurídicos y desencuentros familiares
de los cousufructuarios, el segundo supuesto re-
fiere a la constitución del derecho real a favor de
una pluralidad de sujetos que se sucederán en-
tre sí en el uso y goce.
Esta última modalidad ha sido expresamente
vedada en nuestro derecho. El fundamento de
tal prohibición se encuentra, por una parte, en
el interés puesto en evitar el desmembramiento
del dominio sin límite temporal y, por otra par-
te, en evitar la utilización de la figura para encu-
te
brir una institución hereditaria fideicomisaria
también prohibida por el ordenamiento jurídi-
co (arts. 2491, Cód. Civ. y Com. y 3723, Cód. Ci-
vil).
eu
IV. Las acciones de sociedades como objeto
del usufructo
La Ley General de Sociedades dedica una
única norma a la cuestión que en lo que aquí
interesa dice: “Art. 218. Usufructo de Acciones.
Derecho de usufructo. La calidad de socio co-
R pietario pueda ceder el ejercicio de la totalidad
rresponde al nudo propietario. El usufructuario
tiene derecho a percibir las ganancias obteni-
das durante el usufructo... Derechos del nudo
n
propietario. El ejercicio de los demás derechos
derivados de la calidad de socio, inclusive la
participación en los resultados de la liquida-
so
ción, corresponden al nudo propietario, salvo
pacto en contrario”.
Conforme dicha norma, el usufructo de ac-
ciones en su configuración natural importa que
el usufructuario tiene el derecho a percibir las
om
ganancias obtenidas durante el usufructo y el
nudo propietario cuenta con el ejercicio de los
demás derechos derivados de la calidad de so-
cio, inclusive la participación en los resultados
dos. Si no se pactó la duración del usufructo, se entiende
Th
que es vitalicio; b. la extinción de la persona jurídica usu-
fructuaria. Si no se pactó la duración, se extingue a los
cincuenta años desde la constitución del usufructo; c. el
no uso por persona alguna durante diez años por cual-
quier razón. El desuso involuntario no impide la extin-
ción, ni autoriza a extender la duración del usufructo; d.
el uso abusivo y la alteración de la sustancia comproba-
da judicialmente”. La norma se complementa con el art.
1907: “Extinción. Sin perjuicio de los medios de extinción
de todos los derechos patrimoniales y los especiales de
los derechos reales, estos se extinguen, por la destrucción
total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción, por
su abandono, por la consolidación en los derechos reales
sobre cosa ajena”.
234 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
de la liquidación (7) (art. 218, LGS). Vale la pena
señalar que, además, de la norma transcripta, la
cuestión resulta regida en el caso por las normas
de derecho civil referidas al derecho real de usu-
fructo.
La doctrina autoral especializada en dere-
rs
cho societario no es pacífica en la materia. Las
divergencias interpretativas aparecen en tor-
no al alcance del “pacto en contrario” a que re-
fiere el tercer párrafo del citado art. 218, LGS, y
más concretamente en torno a la posibilidad de
que en virtud de ese pacto el usufructuario pue-
da concentrar tanto los derechos patrimoniales
naturalmente comprendidos en el usufructo,
como los derechos políticos derivados de la ca-
lidad de socio.
Al respecto, señala categóricamente Nissen
que no cree admisible en derecho que, a través
de un pacto con el usufructuario, el nudo pro-
de sus derechos políticos; ya que, en general y
particularmente en lo referido al derecho de
voto el legislador los ha declarado intransferi-
bles. Sostiene, asimismo, el autor que la conven-
ción en contrario que autoriza la norma refiere
exclusivamente a la cesión a favor del usufruc-
tuario de los resultados de la liquidación  (8).
Esta es la posición sostenida también por Hal-
perín al aseverar que “... el derecho a voto es
inseparable de la acción, puesto que es intrans-
ferible independientemente del título: la socie-
dad no puede permitir que intervengan en las
deliberaciones quienes no son socios...” (9).
Con criterio opuesto se ha postulado que
nuestro derecho positivo otorga preeminencia
(7) MOLINA SANDOVAL, Carlos A., “Usufructo de
acciones, impugnación de asamblea y los alcances de
la tutela de los derechos societarios”. Cita Online AR/
DOC/894/2011.
(8) NISSEN, Ricardo, “Ley de Sociedades Comerciales”,
Ed. Ábaco, t. 3, Arts. 146 a 244, p. 263.
(9) OTAEGUI, Julio C. - HALPERIN, Isaac, “Socieda-
des Anónimas”, Ed. LexisNexis - Depalma, 1998, Lexis
5701/005673. VANASCO, Carlos A., “Sociedades Comer-
ciales”, Ed. Astrea, 2006, t. I Parte General, ps. 189-90;
SASSOT BETES - SASOT, ob. cit., p. 346; GAGLIARDO,
M. “Sociedades Anónimas”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1998, ps. 163, 171 y ss.; VERÓN, A. V., “Sociedades
Comerciales”, Ed. Astrea, año 1986, t. 3, ps. 594 y 595.

al “pacto en contrario” en la asignación de los
derechos políticos al nudo propietario por lo
que la disposición del art. 218, LGS resulta su-
pletoria de la voluntad de las partes. Además, de
invocar como respaldo el texto de la norma abo-
nan su posición en el entendimiento de que el
voto no es un derecho personalísimo del socio
sino un poder para la consecución de intereses y
resultados patrimoniales, y por tanto abierto a la
libre disposición, razón por la cual aceptan que
integre el pacto.
te
La cuestión fue debatida en autos “M., C. L.
c. M. de M. A. J. y otros s/ ordinario” que trami-
taron ante la Cámara Nacional en lo Comercial,
sala F  (10), que enfrentaron a otra de las nu-
eu
das propietarias de acciones con su madre. En
esa oportunidad, la actora cuestionó el contra-
to de donación y sus cláusulas y planteó acción
de nulidad asamblearia, de responsabilidad de
directores y síndicos y de remoción de estos úl-
timos; actos todos integrantes del repertorio de
R Civ. y Com.; y c) la irrenunciabilidad a la por-
los llamados “derechos políticos” que según el
contrato se habían reservado los usufructuarios.
El citado Tribunal, que rechazó in limine la
n
legitimación activa de la actora, consideró —en
lo que aquí interesa— que la cláusula del con-
trato por la cual los donantes/usufructuarios se
so
reservaron los derechos políticos no merecía re-
proche alguno tomando posición a favor de una
de las posturas expuestas: Que el art. 218, LGS
es una norma disponible para los contratantes
y que “el pacto en contrario” incluye la posibi-
om
lidad de disponer sobre los derechos políticos.
No obstante, debe mencionarse que el llamado
caso “Macchi” ha suscitado adhesiones y répli-
cas, cuyo análisis excede el marco de este co-
mentario, aunque lógicamente el tema no ha
sido zanjado (11).
Th
(10) El Dial AA6841, 02/24/2011.
(11) Comentando el fallo se ha dicho: “... resulta patente
la desprotección jurídica del titular de la nuda propiedad
de las acciones dadas en usufructo, pues si el titular de las
acciones no tiene legitimación ni siquiera para presen-
tarse a la justicia para impugnar la asamblea y reclamar
el ejercicio de sus derechos, entonces ¿qué le queda? ¿No
sería nulo el pacto que así lo estableciera, por desvirtuar
los derechos conferidos legalmente? ¿Se le puede negar
carácter de accionista al nudo propietario? ¿Qué derecho
entonces, puede defender? RODRÍGUEZ ACQUARONE,
Pilar M., “Usufructo de Acciones y Cuotas”, Revista del
Notariado, Año 2014. Adhiriendo a la decisión ver DI
María José Fernández
V. Los planes del causante frente a la legíti-
ma hereditaria
La legítima, institución de orden público del
derecho sucesorio, ha sido caracterizada en
nuestra tradición jurídica por su “intangibili-
dad”, traducida en la facultad que tienen los he-
rs
rederos legitimarios de reclamarla íntegramente
en la medida de su cuota de concurrencia (arts.
2450, 2451 y 2452, Cód. Civ. y Com. y 3600, 3601
y 3715, Cód. Civil).
La intangibilidad, erigida en principio, se pro-
yecta en diversas normas que funcionan como
pilares de la protección legitimaria: a) la pro-
hibición establecida al testador de imponer
gravamen o condición alguna a las porciones le-
gítimas (arts. 2447, Cód. Civ. y Com. y 3598, Cód.
Civil); b) la invalidez impuesta —como princi-
pio general— a todo pacto sobre la herencia fu-
tura (arts. 1175 y 1176, Cód. Civil y 1010, Cód.
ción legítima de una sucesión no abierta (arts.
2449, Cód. Civ. y Com. y 3599, 1ª parte, Cód. Ci-
vil) (12).
Las previsiones apuntadas obran como un ta-
miz general a través del cual deben analizarse
los actos de disposición realizados por el cau-
sante, entre vivos (13) o mortis causa, pero no
CHIAZZA, Iván G., “¿Un socio sin derechos? Usufructo
de acciones y planificación sucesoria de la empresa fami-
liar”. Cita Online AR/DOC/820/2011 entre otros.
(12) Los límites impuestos por las normas menciona-
das han merecido —por diversos motivos— alguna mo-
rigeración. En ese orden de ideas la prohibición de res-
tricciones a la legítima ha cedido frente a las indivisiones
previstas por los arts. 51 y ss., ley 14.394 y el régimen de
afectación a bien de familia impuesto por la misma ley,
entre otras normas; y diversas normas han admitido pac-
tos sobre herencia futura (v.gr., la partición por donación,
arts. 3514 a 3538, Cód. Civil; las donaciones hechas con
cláusula de reversión, arts. 1803 y 1841, Cód. Civil); el
llamado pacto de onerosidad estipulado por el art. 3604,
Cód. Civil, etc. Ver al respecto BORDA, Guillermo A.,
“Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones”, Ed.
Perrot, Buenos Aires, 1971, 3ª ed., t. II, nro. 1247, ps. 175-
176. MAFFIA, Jorge O., “Manual de derecho sucesorio”,
ob. cit., t. II, ps. 10-11.
(13) No hay duda que como principio general serán los
actos gratuitos los que proyecten sus efectos en el campo
del derecho sucesorio. No obstante, ello no restringimos
la revisión a los actos gratuitos pues pueden existir actos
de carácter oneroso o neutro que importen o encubran
Octubre | 2020-V • RDF • 235
 Planificación sucesoria, negocios jurídicos y desencuentros familiares
agotan los mecanismos de protección estableci-
dos por el legislador, entre los cuales podemos
señalar:
a. Las acciones de protección de la legíti-
ma propiamente dichas, entre las cuales se en-
cuentran la acción de complemento (arts. 2451
del Cód. Civ. y Com. y 3600, Cód. Civil), la ac-
ción de reducción (arts. 2452, Cód. Civ. y Com.
y 3601, Cód. Civil) y la acción de entrega de la
legítima —antes de preterición de herederos—
te
(arts. 2450, Cód. Civ. y Com. y 3715, Cód. Civil);
supuestos todos en los que resulta exigible la
prueba de la vulneración de la legítima heredi-
taria como presupuesto de procedencia; y
eu
b. Dispositivos que ante determinadas situa-
ciones jurídicas con particular impacto en el
ámbito del derecho sucesorio proponen un es-
pecial tratamiento de las mismas, dentro de los
R
cuales se encuentran: (i) la presunción de gra-
tuidad de ciertas transferencias entre legitima-
rios realizadas en vida del causante (arts. 2461
Cód. Civ. y Com. y 3604, Cód. Civil); y (ii) la op-
ción conferida al legitimario por el art. 2460 del
n
Cód. Civ. y Com. ampliatorio del antiguo art.
3603 del código derogado.
so
Teniendo presente ese marco, nos ocupare-
mos del análisis de lo dispuesto por el art. 3603
del Código derogado por ser el derecho invoca-
do en el caso bajo análisis y la norma cuya apli-
cación aceptó el Tribunal. La misma establecía:
om
“Si la disposición testamentaria es de un usu-
fructo, o de una renta vitalicia, cuyo valor ex-
ceda la cantidad disponible por el testador, los
herederos legítimos tendrán opción, a ejecutar
la disposición testamentaria, o a entregar al be-
neficiado la cantidad disponible”.
Th
Debe señalarse, primeramente, que la nor-
ma no confiere al legitimario “una acción” en
sentido estricto sino una “facultad”, un “dere-
cho subjetivo” que —frente a la configuración
del supuesto previsto por la misma— lo erige en
juez de sus propios intereses y le permite “ele-
gir” la solución que considere más conveniente
a los mismos.
deliberadamente un agravio o un fraude a la porción le-
gítima.
236 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Sin perjuicio de su aparente claridad, el ar-
tículo suscitó varias divergencias interpretati-
vas, que sintetizamos a continuación:
a. Si era necesario que los legitimarios produ-
jeran prueba sobre el agravio a la legítima. La
cuestión fue mayoritariamente descartada por
rs
la doctrina en el entendimiento de que la con-
cesión de la opción se fundaba en la dificultad
que suponía la determinación del valor del le-
gado en cuestión y la incidencia del mismo en
la afectación de la legítima (14), y en ese orden
de ideas habilitaba una solución excepcional:
legitimar al sucesor para —según su convenien-
cia— liberarse del cumplimiento del legado en
los términos estipulados por el testador entre-
gando al beneficiario la porción disponible.
b. Si la misma solución podía aplicarse cuan-
do la disposición establecía un legado de uso o
habitación, así como en aquellos casos en que
el desmembramiento del dominio o la constitu-
ción de la renta vitalicia resultaban de un acto
entre vivos a título gratuito, cuestiones sobre las
cuales la doctrina se pronunció en general en
forma afirmativa (15), aunque con algunas vo-
ces discordantes con relación a la segunda cues-
tión (16).
c. El ejercicio de la opción en caso de plurali-
dad de herederos, cuestión respecto de la cual
la doctrina especializada interpretó que para
el ejercicio de dicha opción era requisito la de-
cisión unánime de los herederos  (17), ya que,
(14) Tal interpretación resultaba corroborada también
por la nota del Codificador al art. 3603, Cód. Civil: “... La
disposición testamentaria creando un usufructo y una
renta vitalicia no es reducible; pero si el heredero legíti-
mo cree que es onerosa, tiene derecho para obligar al le-
gatario a recibir en su lugar la cantidad de que el testador
podía disponer. El legatario no puede quejarse, pues que
se le entrega todo lo que el difunto podía dejarle”.
(15) ZANNONI, Eduardo A., “Derecho de las Suce-
siones...”, ob. cit., p. 236; MAFFIA, Jorge O., “Tratado de
las Sucesiones...”, ob. cit., p. 1032; BORDA, Guillermo A.,
“Tratado...”, ob. cit. p. 124.
(16) LAJE, E., “El otorgamiento gratuito de usufructos y
de rentas vitalicias”, LA LEY 77-846, nro. 12.
(17) MAFFIA, Jorge O., “Tratado de las Sucesiones”, Ed.
AbeledoPerrot, 2012, 3ª ed., t. II act. Lidia B. Hernández y
Luis A. Ugarte, p. 1035 quien cita la opinión coincidente
de BORDA, Guillermo A. - ZANNONI, Eduardo A., “De-
recho de las Sucesiones”, Ed. Astrea, 4ª ed. actualizada y

tratándose del cumplimiento de una manda tes-
tamentaria la decisión resultaba indivisible.
La norma —en definitiva— otorga a los he-
rederos una opción: Cumplir la manda testa-
mentaria y —consecuentemente soportar el
desmembramiento dominial que le impedirá el
uso y goce del bien o la carga que supone la ren-
ta vitalicia— o bien convertirla por su sola vo-
luntad en un legado de la porción disponible. Su
finalidad es, como lo ha dicho la jurisprudencia,
te
que el heredero tenga el goce libre e inmediato
de su legítima por lo que se trata de un derecho
de opción libre (18).
Resta mencionar que el art. 2460 del Cód. Civ.
eu
y Com. ha venido a resolver las cuestiones de-
batidas con relación al art. 3603, Cód. Civil y,
en línea con la doctrina mayoritaria antes ci-
tada, extiende en forma expresa el derecho de
opción a aquellos supuestos en que el desmem-
bramiento del dominio o el cargo de la renta vi-
R que la misma no aparece claramente fundada
talicia se ha constituido por un acto entre vivos,
descarta la necesidad de producir prueba sobre
la afectación de la legítima para el ejercicio del
derecho que la misma confiere, y establece nor-
n
mativamente el requisito de la unanimidad para
su ejercicio en caso de pluralidad de legitima-
rios.
so
VI. El caso
El desarrollo precedente pone de manifiesto
las tensiones originadas en el entrecruzamiento
om
de las diversas instituciones jurídicas vincula-
das al caso y la crisis familiar subyacente, des-
tacándose el rol de la legítima hereditaria como
punto de confluencia de principios jurídicos
opuestos y de igual jerarquía, tales como la li-
bertad de disponer de la propiedad y la protec-
ción del patrimonio familiar.
Th
La primera reflexión que sugiere el análisis
es que la decisión del Tribunal se circunscribe
a los confusos términos en los que quedó tra-
bada la litis, ya que, la parte actora no solo ca-
ampliada, t. II, p. 238; ORLANDI, Olga, “La legítima y sus
modos de protección”, Ed. AbeldoPerrot, 2010, 2ª ed. ac-
tualizada, p. 184 entre otros.
(18) CNCiv., sala C, 04/12/1985, “Rodríguez Santos de
Rinaldi, S. c. Rodríguez Santos, Alberto O.”, LA LEY 1987-
1-245; ED 121-224.
María José Fernández
lifica erróneamente su pretensión invocando la
“reducción y complemento” de la legítima ade-
más, de la aplicación del art. 3603, Cód. Civil,
sino que pone sobre la mesa una multiplicidad
de cuestiones y hechos desarticulados entre sí,
aunque a poco que se ordenan confluyen y re-
velan la cuestión que técnicamente resulta el
rs
disparador del reclamo: la posible vulneración
del principio de “intangibilidad” de la porción
legítima.
Dicho agravio, según se expresa, proviene del
derecho real de usufructo que en el caso ejerce
su madre con carácter exclusivo, gravamen que
viene a impedir el goce de su porción legítima al
heredero forzoso.
Si bien el resultado del decisorio parece pri-
ma facie componer adecuadamente el conflicto
desde un punto de vista práctico sorteando los
confusos planteos antes referidos, entendemos
pues la aplicación del art. 3603 al caso planteado
requiere de algunos esfuerzos de interpretación
que debieran haberse plasmado expresamente.
Así, mientras el supuesto de aplicación pre-
visto refiere a la existencia de un “legado” de
usufructo resultante de una disposición testa-
mentaria, la decisión tomada refiere a un usu-
fructo constituido por contrato; y si bien es cierto
que la doctrina se ha pronunciado en general en
favor de aceptar la aplicación de la norma a los
supuestos de constitución por actos entre vivos,
hubiera sido conveniente la mención expre-
sa del tribunal en tal sentido. Igual situación se
observa con relación al ejercicio individual de
la acción existiendo pluralidad de sucesores en
franca contradicción con la opinión mayoritaria
de la doctrina.
Adicionalmente, entiendo que el Tribunal ex-
cluyó injustificadamente de su análisis la cues-
tión no menor referida a la participación del
actor en el contrato cuyos términos originan el
conflicto, y las repercusiones de esa participa-
ción en la posible invocación y aplicación del
art. 3603.
Quien participa de un contrato queda obliga-
do por sus términos a menos que invoque y de-
muestre alguna causa de ineficacia del mismo.
De los hechos narrados en la sentencia resulta
Octubre | 2020-V • RDF • 237
 Planificación sucesoria, negocios jurídicos y desencuentros familiares
que en el caso varias personas mayores y plena-
mente capaces, unidas por vínculos familiares,
otorgaron un contrato típico y con cláusulas ha-
bituales, con la finalidad —causa fin— de man-
tener cohesionado el patrimonio familiar en
previsión al fallecimiento futuro de los progeni-
tores reservando para los mismos el disfrute de
ese patrimonio durante su vida. Se agrega a ello
que no se invocó ni probó la existencia de vicios
de la voluntad, que el objeto del contrato es lí-
cito y permitido por la ley, y que la cláusula de
te
acrecentamiento que cuestiona el actor reitera-
damente es expresamente admitida por el orde-
namiento jurídico.
eu
Frente a este panorama nos inclinamos defi-
nitivamente por interpretar que la opción que
otorga el art. 3603 no puede ser invocada y ejer-
cida por quien participó del acto que origina el
gravamen, pues quien prestó su consentimien-
to conoció y aceptó los términos de su constitu-
R
ción. Tampoco parece aceptable que sin invocar
la ineficacia del contrato se admita que cual-
quiera de las partes se sustraiga en forma uni-
lateral del cumplimiento de las obligaciones
asumidas en el mismo, lo cual supondría legiti-
n
marlo para volver contra sus propios actos.
Es que el fin último del mecanismo estable-
so
cido por el art. 3603, Cód. Civil es proteger al
heredero forzoso frente a las liberalidades del
causante que mengüen su porción legítima. Tal
protección puede esgrimirse frente a los actos
otorgados entre vivos o mortis causa por el de
om
cujus pero, no parece razonable que pueda ex-
tenderse y ser invocada contra los propios actos
del heredero.
La potencia con la que el legislador procura la
protección de la porción de la legítima del here-
dero forzoso es bienvenida, puesto que, como se
Th
ha dicho “todo el sistema de legítima fracasaría
si la ley no estableciera los modos de garantizar-
la y defenderla por medio de diversas acciones y
sanciones (19), pero debe armonizarse y resul-
tar compatible con el respeto de los principios
que informan todo el ordenamiento jurídico”.
El contrato bajo análisis, aunque gratuito, ins-
trumenta entre actor y demanda un intercam-
(19) OVSEJEVICH, Luis, “Legítima” en Enciclopedia
Jurídica Omeba, Ed. Driskill SA, t. XVIII, p. 64.
238 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
bio: En efecto, la madre donó las acciones de su
titularidad a la par que prestó su asentimiento
para la donación que efectuara el causante y,
como contrapartida, se reserva el derecho de
usufructo. Es cierto que la extinción del usu-
fructo por fallecimiento del último beneficia-
rio opera como una condición suspensiva para
rs
que el heredero goce plenamente de su legítima,
pero no es menos cierto que al aceptar la dona-
ción en tales condiciones el sucesor ha quedado
obligado por sus términos.
En definitiva, la posición del actor resulta con-
traria al principio de la buena fe y se pone en
contradicción con su actuación anterior y ello
no resulta aceptable en tanto no probó que su
legítima se encontrara vulnerada (20) ni la exis-
tencia de fraude.
En esa línea de ideas, entiendo que el argu-
mento según el cual el consentimiento del ac-
tor no pudo tener el alcance de renunciar a su
legítima resulta falaz, pues no se trata propia-
mente de una renuncia ni de una condición
impuesta por el causante —situaciones prohibi-
das por el ordenamiento jurídico— sino de una
condición consentida por las partes del contra-
to —incluyendo al propio impugnante—, cuyos
alcances no pudo desconocer el actor obrando
de buena fe y con la debida diligencia, máxime
cuando la ejecución del contrato fue posterior-
mente sostenida en el tiempo. Entendemos que
esta interpretación no solo responde a una rec-
ta interpretación de las normas involucradas
valorizando adecuadamente la autonomía de la
voluntad y la buena fe, sino que afianza la segu-
ridad jurídica.
Finalmente, y aunque el tema no fue obje-
to de planteos ni análisis, tengo para mí que el
debate en torno al art. 218 de la Ley General de
Sociedades al que nos referimos, omite consi-
derar que el usufructo —cualquiera sea su obje-
to— debe constituirse respetando la estructura
legal de ese derecho real y su tipicidad (conf. art.
1884, Cód. Civ. y Com.), y que ello aparece pues-
to en crisis cuando —como en el caso— la tota-
lidad de los derechos se concentran en cabeza
del usufructuario que, titularizando los dere-
chos económicos y políticos, vacía de conteni-
(20) CNCiv., sala K, “K. M. D. c. G. de K. E. L. s/ acción
de fraude”. Eldialargentina.microjuris.com/09/09.

do los derechos del nudo propietario, enfoque a
partir del cual podría haberse planteado la inefi-
cacia del usufructo o su extensión.
VII. Reflexiones finales
Como es sabido, la sanción del Código Civil
y Comercial no ha significado una total ruptu-
ra con el Código anterior en materia hereditaria,
sino el propósito de su perfeccionamiento y de
la adecuación del derecho sucesorio a la reali-
dad del mundo jurídico actual (21).
te
Así, aunque como una derivación de la cons-
titucionalización del derecho privado  (22)
diversas instituciones han experimentado mo-
eu
dificaciones sustanciales vinculadas al re-
conocimiento de un terreno más amplio a
la autonomía de la voluntad, el nuevo orde-
namiento mantiene la función predominante
de la ley como fuente del llamamiento heredita-
rio, mediante la atribución de una determinada
porción de la herencia a favor de ciertos órdenes
R incluya en el art. 1010 la posibilidad de realizar
sucesorios que limita tanto la libertad testamen-
taria como el poder de realizar liberalidades del
causante (23).
n
(21) BELLUSCIO, Augusto C., “Los puntos fundamen-
tales del Anteproyecto de Código Civil en materia de su-
so
cesiones”, JA, Número Especial, 2012-III-3.
(22) Al respecto, entre los Fundamentos del Antepro-
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación, se lee:
“La mayoría de los Códigos existentes se basan en una
división tajante entre el derecho público y privado. El
Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los trata-
om
dos en general, en particular los de derechos humanos,
y los derechos reconocidos por todo el bloque de cons-
titucionalidad. En este aspecto innova profundamente al
receptar la constitucionalización del derecho privado, y
establece una comunidad de principios entre la Consti-
tución, el derecho público y el derecho privado, amplia-
mente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica
argentina... Puede afirmarse que existe una reconstruc-
Th
ción de la coherencia del sistema de derechos humanos
con el derecho privado”.
(23) Para un análisis de la cuestión de la autonomía de
la voluntad en el derecho sucesorio puede verse: SALO-
MÓN, Marcelo J., “Derecho sucesorio y legítima heredita-
ria: Propuestas para su reformulación desde la Constitu-
María José Fernández
La división de las herencias se suele presen-
tar como una situación harto compleja que de
ordinario suele agravarse cuando el patrimo-
nio está integrado por una o más empresas fa-
miliares —cualquiera sea el formato con el que
operen— que constituyen la fuente de subsis-
tencia de todos o algunos miembros de la fami-
rs
lia, y muy especialmente cuando solo algunos
de ellos participan en la explotación o manejo
del negocio. En tales casos es usual que se pre-
tenda organizar el traspaso de la empresa en
vida del progenitor o los progenitores funda-
dor/es, cuestión que en general tiene su origen
en la jubilación o retiro de los mismos de la vida
laboral.
La asiduidad de esta situación y la relevancia
que las empresas familiares revisten en el plano
económico, así como el interés de la sociedad
toda en su conservación y continuidad han he-
cho que el Código Civil y Comercial de la Nación
pactos que incluyan disposiciones referidas a
futuros derechos hereditarios con miras en la
conservación de la unidad de gestión empresa-
rial o a la prevención o solución de conflictos.
A pesar de tales intenciones debemos seña-
lar que la planificación sucesoria tan en boga
por estos días, se encuentra, sin embargo, con
muchísimas limitaciones derivadas de la esca-
sa gravitación que se reconoce a la autonomía
de la voluntad y de las limitadas herramientas
con las que se cuenta para tamaño emprendi-
miento.
El caso analizado demuestra la importancia
de que tales planificaciones se realicen con una
mirada integral que conjugue adecuadamente
la finalidad económica de los pactos con los dis-
positivos necesarios para desactivar conflictos
como el analizado, pues de lo contrario conser-
van las empresas y destruyen las familias.
ción Nacional”, RDF 53-45; ORLANDI, Olga, “La legítima
y sus modos de protección”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2ª ed., ps. 43 y ss.; entre otros.
Octubre | 2020-V • RDF • 239
 VIOLENCIA FAMILIAR
Medidas positivas. Situación de riesgo ante la con-
dición de libertad del denunciado. Protección de
la familia extensa de la denunciante. Existencia
de derechos de incidencia colectiva. Intereses in-
dividuales homogéneos. Único hecho continuado.
Protección de los colectivos vulnerables. Ley 7264
de Tucumán.
Con nota de Noelia Guadalupe Boba Galíndez
te
1. — Resulta imperativo adoptar medidas de carác-
ter positivo tendientes a minimizar —y de ser
posible neutralizar— la situación de riesgo a la
que se encuentra expuesta el grupo familiar de
eu
la denunciante en razón de la nueva condición
de libertad de quien resultara ya ser ofensor pe-
nal, y demandado.
2. — Se dejan colegir derechos de incidencia colecti-
va referentes a intereses individuales homogé-
R
neos como aquellos, en donde si bien se afectan
derechos individuales enteramente divisibles,
existe un hecho único o continuado, —en este
caso la violencia de todo tipo ejercida por el
demandado en contra de su expareja, hijos y el
resto del grupo familiar conviviente de la acto-
n
ra— que provoca la lesión a todos ellos y que se
identifica como una causa fáctica homogénea
que lesiona a los colectivos mencionados.
so
3. — Las personas destinatarias del maltrato y vulne-
ración de derechos humanos integran un grupo
familiar que incluye a menores de edad, lo cual
los ubica de por sí en un colectivo de personas
vulnerables.
om
4. — Debido a la existencia de episodios actuales y
de larga data de violencia verbal, psicológica,
económica, en contra de la denunciante, el
caso debe ser encuadrado en la ley 7264 de Tu-
cumán de Violencia Familiar.
Juz. Civ. en Flia y Suc., Monteros, 09/03/2020. - D.,
Th
B. M. c. B., A. E. s/ Protección de persona.
[Cita on line: AR/JUR/1297/2020]
Expte. 151/20.
1ª Instancia.- Monteros, marzo 9 de 2020.
Téngase presente el informe actuarial que antece-
de. Con las disculpas del caso, por el error involun-
tario, déjese sin efecto y validez alguna la cédula re-
mitida digitalmente a la Defensoría oficial Civil, y del
Trabajo del CJM en el día de la fecha. Personal.
240 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Proveyendo demanda:
1. Téngase a la Sra. B. M. D., cuyos datos persona-
les constan en autos, quién acredita su identidad con
DNI ..., asistida legalmente por la Defensoría Oficial
Civil y del Trabajo de este Centro Judicial, con domi-
cilio digital constituido, désele intervención de ley.
Agréguense los instrumentos acompañados.
rs
2. En atención a lo normado por la ley 26.485, otór-
gase gratuidad en las actuaciones. Sin perjuicio de
ello, acompañe declaración jurada (Art. 5 ley 6314).
3. Agréguese el Legajo N° 19/2020 confeccionado
por la Oficina de Violencia Doméstica del CJM.
4. A la demanda de fs. 15: Imprímase el trámite pre-
visto por la ley N° 7264, N° 26.485.
5. Atento a las constancias de autos, especialmente
Informe de Riesgo contenido en el legajo N° 19/2020
de fecha 06/03/2020 e informe de antecedentes pena-
les (fs. 8), surge que nos encontramos ante una situa-
ción de Riesgo Alto por la existencia de episodios ac-
tuales y de larga data de violencia verbal, psicológica,
económica, en contra de la Sra. D.; por lo cual encuen-
tro el presente caso encuadrado en la Ley 7264 de Vio-
lencia Familiar cuyo art. 1° prescribe que “se entende-
rá por Violencia Familiar toda acción, omisión, abuso,
que afecte la integridad física, psíquica, emocional,
sexual y/o la libertad de una persona, en el ámbito del
grupo familiar, aunque no configure delito...” y tam-
bién “se aplicará cuando se ejerza violencia familiar
sobre la persona con quien tenga o haya tenido rela-
ción de noviazgo o pareja, o con quien estuvo vincu-
lado por matrimonio o relación de hecho...”; por ello y
al mediar petición de parte a fs. 15; y circunscribién-
donos al art. 4 inc. a), b), c) y d) de la precitada, ante el
cual el juez puede, entre otras cosas disponer: “...B).-
Prohibir el acceso de aquel que haya ejercido abuso
o maltrato al lugar donde habita la persona agredida
y/o desempeña su trabajo y/o establecimiento educa-
tivo y o lugares de recreación donde concurre la mis-
ma o miembros de su grupo familiar, como asimismo
acercarse a estos en la vía pública en un radio apro-
ximado de treinta metros; C).- Prohibir a quien haya
sido sindicado como autor del abuso o maltrato, que
realice actos de perturbación o intimidación, directa
o indirectamente, respecto de los restantes miembro
del grupo familiar;...”; jurisprudencia imperante en
la materia; Convención Internacional para Erradicar
y Prevenir la Violencia contra las Mujeres Belém do
Pará, hoy de raigambre constitucional, Art. 75 inc. 22
de la CN, esta Proveyente considera que corresponde
hacer lugar inaudita parte a la medida cautelar solici-
tada en autos. Sin embargo en forma previa habré de
hacer algunas consideraciones:

A) De la situación fáctica
En el contexto de estos autos nos encontramos ante
una problemática con diferentes dimensiones, dados
el tipo y modo de organización familiar, el riesgo so-
cial, la violencia física, verbal, psíquica, emocional,
no solo ejercida por el agresor contra su expareja (la
actora), sino también contra los hijos y demás miem-
bros integrantes del nuevo núcleo familiar de esta; co-
ronado por la existencia de hechos más graves, como
el abuso sexual perpetrado por el hoy demandado, en
contra de una de sus hijas y por el cual recibiera una
te
condena de 8 años de prisión efectiva, conforme lo in-
dica el informe de antecedentes penales de fs. 8. Ante
ello, no podemos tomar este caso como “un caso típi-
co de la violencia de género entre exparejas” o como
un tema “de mero desacuerdo por contacto respecto
eu
a los hijos comunes”, pues sería caer en un vulgar re-
duccionismo en materia de violencia(s), y sus impre-
decibles extensiones.
El otro plano, no menos significativo es la organiza-
ción familiar en la que se encuentra inserta la actora
R
y los hijos en común que tiene con A. E. B., y que se
compone de su actual pareja y de los hijos en común
(quienes también sufren agresiones por parte de B.) y
de los que tiene con su nueva pareja, quienes también
son testigos de estas situaciones de violencia familiar.
n
En definitiva, aún en la creencia que con las me-
didas a adoptar a su favor, la actora puede estar res-
guardada en el contexto familiar, para su agresor (B.)
so
no existen límites para desbordar con sus acciones, y
continuar irrumpiendo en la vida familiar de esta in-
crementando los riesgos preexistentes.
Todo ello, y las manifestaciones que realiza la Sra.
B. M. D. en oportunidad de la formación del legajo de
om
OVD (N° 19/20), se encuentran no solo corroboradas,
sino revalidadas dados los gravísimos antecedentes
penales del demandado.
No se trata de hacer distinciones teóricas entre el
sistema penal que oportunamente ya actuó y el siste-
ma civil vigente para la prevención y protección de las
Th
víctimas de delitos, maltratos infantiles o violencia de
género hacia adultos, sino tener claro que los jueces
(cualquiera sea el fuero) debemos poner énfasis en
los derechos de las víctimas, pues en ese sentido son
los avances en estos últimos tiempos y mucho más a
partir de la incorporación de los tratados internacio-
nales a nuestro derecho interno.
En este caso en particular, las personas destinata-
rias del maltrato y vulneración de derechos humanos
integran un grupo familiar que incluye a menores
de edad, lo cual los ubica de por sí en un colectivo
de personas vulnerables. En este orden de ideas el
Noelia Guadalupe Boba Galíndez
Estado, en este caso (en la representación del Poder
Judicial) no puede ni debe convertirse en otro factor
de vulnerabilidad ante la posibilidad (aunque sea su-
puesta) de una nueva agresión en perjuicio de B. M.
D. o cualquier integrante de su grupo familiar, sean
estos hijos o no del denunciado.
B) Las acciones positivas que desde el derecho ci-
rs
vil pueden ejercerse ante situaciones de violencia de
género
La situación relatada por la víctima ante la OVD y
luego expresada en la demanda, no puede dejar de in-
terpretarse como en una conducta del demandado de
claro desafío a la autoridad judicial, sus decisiones y a
las disposiciones de la ley nacional 26.485 y provincial
7264, dadas las expresiones detalladas. Por tratarse la
medida solicitada de índole cautelar, el tipo de proce-
so me exime de recabar pruebas de lo dicho.
En consonancia con lo expuesto, resulta imperati-
vo adoptar medidas de carácter positivo tendientes
a minimizar —y de ser posible neutralizar— la situa-
ción de riesgo a la que se encuentra expuesta el grupo
familiar de la Sra. D. en razón de la nueva condición
de libertad de quien resultara ya ser ofensor penal, y
demandado en estos autos.
En este sentido, el inc. 23 del Art. 75 de la CN, im-
pone al Congreso el deber de “Legislar y promover
medidas de acción positivas que garanticen la igual-
dad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Cons-
titución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos de los niños, las mujeres, los ancianos
y las personas con discapacidad”. En cumplimiento
de ello, es que el mismo Congreso dicta la Ley 26.485,
la que impone la obligación a los jueces de tomar to-
das las medidas necesarias para garantizar el efectivo
cumplimiento de los derechos a favor de las personas
víctimas de violencia de género.
Esa combinación de legislar y promover medidas
de acción positiva, no es una mera expresión de de-
seos del legislador, sino por el contrario, el precepto
se impone como fuerza normativa para la plena ope-
ratividad de la norma. La inobservancia de ese man-
dato generaría una clara transgresión a las obliga-
ciones internacionales asumidas por la República al
momento de suscribir los Tratados de Derechos Hu-
manos, y muy especialmente en el incumplimiento
de maximizar los esfuerzos del Estado Argentino para
la satisfacción y aplicación del sistema de protección
integral para la Sra. B. M. D. (CEDAW).
En otras palabras, al decir de diversos autores,
adoptar medidas positivas sería asegurar la vigencia
sociológica de los derechos reconocidos por la Carta
Octubre | 2020-V • RDF • 241
 VIOLENCIA FAMILIAR
Magna y los Tratados de DDHH que conforman el
bloque constitucional vigente. (Autores varios. Jerar-
quía constitucional de los tratados internacionales.
Ed. Astrea 1996, p. 76).
Dicho con mayor claridad, las llamadas “acciones
positivas” tratan de discriminar o desigualar para
igualar. Es el principio de la “discriminación inversa”,
que —según veo— es la manera como se puede llegar
a igualar a quienes no parten de la misma situación
(claramente los hijos de la pareja se encuentran en
un grado de vulnerabilidad superior en razón de su
te
edad).
Se dejan colegir en el presente caso, derechos de
incidencia colectiva referentes a intereses individua-
les homogéneos como aquellos, en donde si bien se
eu
afectan derechos individuales enteramente divisibles,
existe un hecho único o continuado, (en este caso la
violencia física, moral, psicológica, etc. ejercida por el
demandado en contra de su expareja, hijos y el resto
del grupo familiar conviviente de la actora) que pro-
voca la lesión a todos ellos y que se identifica como
R
una causa fáctica homogénea que lesiona a los colec-
tivos mencionados (NNA y mujeres en situación de
riesgo). Claramente la referencia, se vincula directa-
mente con la segunda parte del art. 75 inc. 23 (Bidart
Campos, Germán J, Tratado elemental de derecho
constitucional argentino, Ediar, Ciudad Autónoma de
n
Buenos Aires, 2005, p. 80).
Siguiendo esta línea de razonamiento, también he
so
de señalar que la Constitución Nacional, en su capítu-
lo primero, Art. 28, expresamente contempla que to-
dos los principios, garantías y derechos reconocidos
a las personas, “no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio”. Todo ello, mas lo expre-
sado por el Art. 33 de la misma Carta Magna, constitu-
om
yen un bloque que positiviza la supremacía constitu-
cional de los Tratados Internacionales, y la autonomía
en las decisiones de las autoridades provinciales, en-
tre quienes esta jurisdiscente se encuentra incluida.
En esta lógica normativa, es que se inserta la Ley
26.485 estableciendo en su artículo 16 “los Derechos
Th
y garantías mínimas de procedimientos judiciales y
administrativos, y prescribe que: los organismos del
Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier
procedimiento judicial o administrativo, además de
todos los derechos reconocidos en la Constitución
Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos ratificados por la Nación Argentina, la pre-
sente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, los
siguientes derechos y garantías: a)...b) a obtener una
respuesta oportuna y efectiva...c)...”. Igualmente en el
artículo 26 establece como “Medidas preventivas ur-
gentes: a.1,...a.7. Ordenar toda otra medida necesaria
para garantizar la seguridad de la mujer que padece
242 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
violencia, hacer cesar la situación de violencia y evitar
la repetición de todo acto de perturbación o intimida-
ción, agresión y maltrato del agresor hacia la mujer”.
En este contexto, no ocurriré al dictado de otra
providencia meramente declarativa o enumerativa
de derechos, pues los hechos relatados en autos me
sugieren un palmario padecimiento de intimidación
rs
y sufrimiento por parte de la actora y el resto de la fa-
milia extensa, con lo cual he de dar una respuesta in-
mediata y más cercana a esas vivencias, tomando una
decisión lo suficientemente firme que tenga como
finalidad que la víctima y sus hijos reciban una pro-
tección judicial urgente, efectiva y preventiva, pues se
encuentran vulnerados diferentes derechos enuncia-
dos en el artículo 3° de Ley 26.485, como así también
los que se mencionan en el art. 6 CDN. Con ello, asu-
mo la responsabilidad como Estado parte de la CDN,
en garantizar en la máxima medida posible, la super-
vivencia y el desarrollo de la adolescente, ordenando
la medida que mas adelante detallaré.
Para dar cumplimiento con las exigencias políticas
apuntadas, y con el claro propósito de cumplir con los
compromisos internacionales que se oponen a las di-
versas formas de violencia contra las mujeres, niñas o
adolescentes asumidos por nuestro país, he de tomar
una decisión firme, concreta y positiva que priorice el
derecho a la vida, a la seguridad, a la integridad y so-
bre todo el derecho a vivir libre de violencia en favor
de la Sra. D. y de su grupo familiar. En consecuencia
de ello habré de disponer el radio de restricción de
acercamiento del demandado hacia la actora y su gru-
po familiar en un perímetro determinado de al menos
3 (tres) kilómetros, entre otras medidas que a conti-
nuación detallaré
En consecuencia resuelvo: I. Ordenar la protección
de persona de la Sra. B. M. D., DNI N° ..., y su grupo
familiar, integrado por los niños, niñas o adolescen-
tes: F. N. B., J. M. B., D. N., D. N., T. N. y A. N.; en el
domicilio ubicado en ..., Monteros. Asimismo, se dis-
pone, prohibir el ingreso y/o acercamiento físico del
demandado Sr. A. E. B., DNI ..., al domicilio antes
mencionado, en la vía pública, y de los lugares dónde
estos se encuentren en forma transitoria o realizando
actividades (centros de esparcimiento, educativos,
deportivos, religiosos, etc.), en un radio no menor a
3.000 metros (3 kilómetros), por el término de 180
(ciento ochenta) días a partir de la notificación del
presente proveído. Así también, se le ordena la prohi-
bición de realizar cualquier acto de turbación o inti-
midación, (Art. 4, inc. B y c de la Ley 7264 de Violencia
Familiar y Art. 9 de la Ley 26.061), en forma directa o
indirecta, como así también mantener contacto inclu-
so por intermedio de interpósitas terceras personas,
hacer mención y difundir información de la parte ac-
tora o su grupo familiar por vía telefónica, virtual,

electrónica (SMS, WhatsApp, Facebook, Twitter, Ins-
tagram, e-mail, o cualquier otra conocida o por cono-
cerse), que pudieran poner en riesgo la salud física,
mental y emocional de la Sra. B. M. D., DNI ... y de su
grupo familiar antes mencionado; de conformidad
con lo prescripto con la Ley Nacional N° 26.485, art. 26
inc. a, acápites a.1 a.2, inc. b, acápite b.2 y b.3, adheri-
da por Ley provincial N° 8336, en concordancia con
Ley N° 7264. Todo ello, bajo apercibimiento de incu-
rrir en el Delito Penal de Desobediencia de Orden Ju-
dicial y pasar a resolver las nuevas denuncias que hu-
biere, a cuyos efectos se valorarán tales incum-
te
plimientos, pudiéndose tomar medidas que resulten
mas gravosas, como ampliación de perímetro de res-
tricción, comunicación a sus empleadores o depen-
dencias varias, restrictivas de concurrencias a lugares
públicos, etc. Personal. Libre de Derechos. II. A los fi-
eu
nes de asegurar la eficacia en el cumplimiento con las
medidas ordenadas en este acto: líbrese oficio: 1) al Sr.
Jefe de la Comisaría de Monteros (Policía de la Pro-
vincia de Tucumán) ordenándose que por el término
de vigencia de esta medida (180 días a partir de la no-
tificación al demandado) disponga la realización de
R
controles periódicos con personal a su cargo, en una
frecuencia no inferior a 3 (tres) veces por semana y en
diferentes horarios (matutino, vespertino y nocturno)
en el domicilio de B. A. E., DNI N° ..., ubicado en ...,
Monteros. Deberá verificarse, el estricto cumplimien-
to por parte del demandado de lo ordenado en el pun-
n
to (A) de esta resolución, mediante un completo in-
forme de actividades diarias con horarios (desplaza-
mientos, vehículos que utiliza, lugares de trabajo, es-
so
parcimiento u otros a los que concurra) autorizándo-
se al personal de esa dependencia a recabar informa-
ción de personas de la casa o vecinos, en caso de ser
necesario. De todo ello, deberá informarse semanal-
mente a este juzgado. Se hace conocer al Sr. Jefe de
Turno de la Comisaría de Monteros, que lo ordenado,
om
deberá cumplirse estrictamente in situ (es decir con
necesaria presencia del personal) para lo cual deberá
arbitrar los medios y recursos (humanos, administra-
tivos, materiales, etc.) que hicieren falta. 2) Asimismo,
el Sr. Jefe a cargo de la Comisaría de Monteros, deberá
tomar conocimiento de la totalidad de las medidas
dispuestas y brindar a la actora, la colaboración, auxi-
Th
lio y asistencia necesaria, en caso de serle requerido
por esta o por cualquier integrante de su grupo fami-
liar, por cualquier medio de contacto o en forma pre-
sencial ante las autoridades policiales, debiendo cir-
cularizarse por intermedio del “Centro de visualiza-
ción, recepción y despacho de Emergencias 911” las
medidas dispuestas para su conocimiento y prestar la
colaboración necesaria a la Sra. Oficial de Justicia, al
momento de notificarse esta resolución. 3) Al Sr. Jefe
de la Unidad Regional Oeste (Policía de la Pcia. de Tu-
cumán) para su conocimiento y contralor por parte
del personal a su cargo para el estricto cumplimiento
de la totalidad de las medidas y mandas judiciales dis-
Noelia Guadalupe Boba Galíndez
puestas. Déjese constancia que el funcionario policial
queda autorizado por sí mismo a designar el personal
policial y de auxilio logístico y asignar los recursos hu-
manos y/o materiales que resulten necesarios para el
cumplimiento de estas medida, sobre todo para el pe-
ríodo de control dispuesto al agresor, debiéndose co-
municar a este juzgado en forma inmediata, cualquier
situación o violación perimetral por parte de B. 4) Co-
rs
pia de las mandas judiciales a librarse, deberán remi-
tirse por intermedio de Mensajería del Poder Judicial,
al Sr. Subsecretario de Seguridad Ciudadana de la
Pcia. de Tucumán, para su conocimiento, asignación
de recursos y coordinación de acciones. III. Líbrese
mandamiento a la Sra. Oficial de Justicia del CJM
quien deberá dejar constancia de las diligencias y no-
tificaciones practicadas y requerir y acompañar el ac-
cionar policial (Circ. 27/2013 CSJT), al momento de
llevarse a cabo las medidas ordenadas, haciéndose
constar que queda expresamente habilitado el allana-
miento de domicilio, con rotura de cerraduras —si
fuere necesario— y prórroga de su jurisdicción, ya
que el demandado B. A. E., DNI N° ... deberá ser noti-
ficado en su domicilio sito en ..., Monteros o en el lu-
gar en que este se encuentre, dando expresa, personal
y fiel lectura a las medidas dispuestas, y en particular
al texto expresado en lenguaje simple y claro que a
continuación redacto: ///Sr. A. E. B.: Como Jueza del
Juzgado Civil en Familia y Sucesiones del Centro Judi-
cial Monteros, le comunico que en el día de hoy, por
las denuncias recibidas en su contra, he resuelto dis-
poner que usted, no podrá acercarse al domicilio
donde reside su expareja, la Sra. B. M. D. junto a sus
hijos (todos), ni tampoco a los lugares donde ellos se
encuentren, sea donde sea, como por ejemplo escue-
la, trabajo, iglesia, casa de otros parientes o amigos,
para lo cual deberá mantener una distancia de al me-
nos 3 kilómetros, que es la distancia aproximada entre
ambos domicilios. Tampoco podrá mantener comu-
nicación por ningún medio con ella, incluso deberá
evitar totalmente enviar mensajes de texto o ni siquie-
ra mandar a decirle cosas con otras personas. Asimis-
mo, he ordenado a la Policía de Monteros, y de todo
ello tiene conocimiento el Jefe de la Unidad Regional
y el propio Subsecretario de Seguridad de la Provin-
cia, que realicen en forma permanente un exhaustivo
control sobre sus actividades diarias y que me infor-
men semanalmente, por lo cual, deberá prestar cola-
boración en este sentido y brindar la información que
el personal policial le requiera. Esta resolución tendrá
una duración, en primer término de al menos 180
días y a usted se le garantiza el derecho a su defensa,
para lo cual podrá concurrir a este juzgado, con la de-
bida asistencia de un abogado de su confianza, para
conocer los fundamentos de mi decisión. Espero ha-
ber sido clara con mi comunicación y le hago saber,
que cualquier incumplimiento (de su parte) que me
fuera comunicado en forma directa por la Sra. D., sus
abogados o cualquier otra persona de la comunidad,
Octubre | 2020-V • RDF • 243
 VIOLENCIA FAMILIAR
podrá considerarse como una Desobediencia Judi-
cial, lo cual podrá derivar en una investigación penal,
ya que este juzgado elevará a la Fiscalía que corres-
ponda, los antecedentes y las nuevas denuncias, ya
que se configuraría un delito. También, deberá asistir
a la audiencia que ya fue fijada, y que la Oficial de Jus-
ticia o el personal policial le comunicarán.” Personal.
IV. Audiencias. 1) Convócase a la Sra. B. M. D., DNI N°
..., a audiencia conforme lo dispone el art. 5 de la Ley
7264 por ante este Juzgado, para el día 11/05/2020 a
hs. 08:00, a la que deberá concurrir con asistencia le-
trada y Documento Nacional de Identidad. 2) Convó-
te
case al Sr. A. E. B., DNI N° ..., a audiencia conforme lo
dispone el art. 5 de la Ley 7264 por ante este Juzgado,
para el día 12/05/2020 a hs. 08:00, a la que deberá
concurrir indefectiblemente con asistencia letrada y
Documento Nacional de Identidad. Personal. Libre
eu
de Derechos. V. Expídase por secretaría dos copias
certificadas de la presente resolución, a fin de ser en-
R
n
so
om
Th
244 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
tregada a la actora, quien deberá portarla en todo mo-
mento y mantener una a resguardo en su domicilio, a
fin de ser exhibida ante la autoridad de la fuerza pú-
blica o institucional que corresponda ante un even-
tual incumplimiento con lo aquí dispuesto por parte
del demandado. Libre de Derechos. VI. Librar oficio, a
la OVD del Centro Judicial Monteros, y a la Oficina de
la Mujer, dependiente de la CSJT, a fin que tomen co-
rs
nocimiento de la presente resolución, y efectúe el
control y seguimiento que el caso amerita, debiendo
—de corresponder—, comunicar a este juzgado debi-
damente las acciones impulsadas. Procédase al dili-
genciamiento por mensajería del Poder Judicial. VII.
Dar intervención inmediata a la Sra. Defensora de
Niñez, Adolescencia y Capacidad Restringida del
CJM. Córrase vista. JAJ-AEF. VIII. Todos los oficios,
mandamientos y notificaciones, Libre de Derechos y
con habilitación de días y horas. — Mariana J. Rey
Galindo.
 Noelia Guadalupe Boba Galíndez

La perspectiva de género y el
lenguaje claro como formas de
garantizar la tutela judicial de

rs
víctimas de violencia de género

te
Noelia Guadalupe Boba Galíndez (*)

eu
Sumario: I. Introducción.— II. Reseña del caso.— III. Conceptualiza-
ción y distinción de la violencia familiar y de género.— IV. Rol del Esta-
do frente a situaciones de violencia.— V. Medidas adoptadas en el caso
en estudio.— VI. Conclusión.
R
“La violencia sea cual sea la forma en que se manifieste es un fracaso”.

Jean Paul SARTRE.

I. Introducción dena la prohibición de acercamiento y comuni-

n
cación del agresor con la mujer y todo su grupo
El presente artículo tiene por objeto analizar familiar.
so

los puntos centrales que presenta el fallo emiti-

do por el Juzgado Civil en Familia y Sucesiones
de Única Nominación de Monteros, provincia
de Tucumán, el cual resuelve una medida cau-
telar inaudita parte impetrada por una mujer
en contra de su expareja debido a episodios de
om
En este sentido, corresponde destacar que las
personas que son víctimas de violencia de géne-
ro se encuentran en una especial situación de
vulnerabilidad, la que se ve incrementada aún

más cuando los maltratos se dan en la intimidad

violencia sufridos no solo por ella, sino también
por su familia extensa.
En la decisión bajo estudio, la magistrada en-
tiende que no es posible encuadrar los hechos
como “un caso típico de la violencia de género
Th
del seno familiar. Frente a ello, surge la necesi-
dad de una tutela judicial efectiva por parte del
Estado, lo que implica no solo el dictado de una
resolución tendiente a erradicar la violencia,
sino también que esa decisión se haga efectiva
en el caso concreto.

entre exparejas”, sino que corresponde enfocar-

se en la protección de las víctimas y, teniendo
en cuenta los gravísimos antecedentes penales
del demandado, hace lugar a lo solicitado y or-
(*) Abogada. Especialista en Derecho de Familia (Tí-
tulo otorgado por la Facultad de Derecho y Ciencias So-
ciales de la Universidad Nacional de Córdoba), Especia-
lizanda en Derecho Judicial y de la Judicatura (Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Católica de
Córdoba), empleada con funciones de relatora del Juzga-
do de Familia de Octava Nominación, Poder Judicial de la
provincia de Córdoba.
El fallo merece comentario ya que, la juez no
solo dicta la típica medida de restricción, co-
mún en casos de violencia familiar, sino que,
además, valiéndose de herramientas como el
uso del lenguaje claro y la perspectiva de géne-
ro, adopta medidas de acción positivas, dirigi-
das a garantizar el deber de protección que pesa
sobre el Estado, tomando todos los recaudos ne-
cesarios para asegurarse que lo resuelto tenga
una ejecución efectiva.

Octubre | 2020-V • RDF • 245

 La perspectiva de género y el lenguaje claro como formas de garantizar la tutela judicial…
II. Reseña del caso
La Sra. B. M. D. solicita el dictado de una me-
dida cautelar inaudita parte en virtud de la vio-
lencia física, verbal, psíquica y emocional que
ejercía el demandado no solo contra ella, sino
también contra los hijos de ambos y demás in-
tegrantes del núcleo familiar de esta. De la cau-
sa se desprende la existencia de hechos más
graves, como el abuso sexual perpetrado por el
agresor, en contra de una de las hijas de la acto-
te
ra, por el cual recibió una condena de 8 años de
prisión efectiva. Por ello, al haber recuperado su
libertad el agresor, la mujer peticiona el dictado
de esta medida.
eu
Debido a la violencia sufrida no solo actual
sino “de larga data” y, además, por los antece-
dentes penales del demandado, la situación en
la que se encontraban las víctimas es considera-
da de “alto riesgo”.
R ro debido a la organización familiar, esto es, la
En este contexto, la magistrada hace lugar a la
medida cautelar solicitada y, en consecuencia,
dispone la restricción de acercamiento entre el
n
demandado, su expareja y su grupo familiar.
Asimismo, teniendo en cuenta que “para su
so
agresor... no existen límites para desbordar con
sus acciones, y continuar irrumpiendo en la
vida familiar de esta, incrementando los riesgos
preexistentes”, lo que demuestra la conducta
del demandado en claro desafío a la autoridad;
om
la juez de grado adopta una serie de medidas
complementarias a fin de asegurar la ejecución
de su decisión. Entre ellas, dispone que el per-
sonal policial realice controles periódicos en el
domicilio del agresor emitiendo informe sema-
nal y preste colaboración a la peticionante y a su
Th
familia, en caso de ser requerida; habilitándolo
expresamente al allanamiento de domicilio y a
la utilización de todo el personal necesario para
el cumplimiento de la medida.
Finalmente, es dable destacar un párrafo es-
pecífico en el cual la magistrada le explica en
forma clara y concisa al demandado los alcan-
ces de la decisión tomada, haciéndole saber
las consecuencias que acarreará su incum-
plimiento.
246 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
III. Conceptualización y distinción de la
violencia familiar y de género
En el caso bajo estudio, al relatarse la situa-
ción fáctica, la sentenciante aduce que no se
encuentra ante un típico caso de violencia de fa-
miliar y de género; debido a la índole de los ac-
rs
tos desplegados por el demandado.
Así, decide enmarcar los hechos dentro de la
problemática de la violencia familiar, debido
a que se desarrollan en el ámbito de la intimi-
dad: las personas destinatarias del maltrato y el
agresor integran un grupo familiar. Sin embar-
go, la magistrada, no se conforma con ello, sino
que ahonda más en la situación y, tomando en
consideración instrumentos internacionales
y normativa interna así como los anteceden-
tes penales del demandado y el legajo formado
por la Oficina de Violencia Doméstica; lo tipifi-
ca, además, como un caso de violencia de géne-
posición de superioridad y visión estereotipa-
da que observa en los hechos, otorgándole a las
víctimas toda la protección que ello amerita.
De lo relatado, se puede llegar a vislumbrar
que la violencia familiar y de género, si bien se
relacionan, no son conceptos equivalentes, por
lo que se torna necesario su estudio.
A los fines de distinguir ambos conceptos y
hacer referencia a su marco normativo, corres-
ponde destacar que al género se lo define como
“el conjunto de características específicas cul-
turales que identifican el comportamiento so-
cial de mujeres y hombres y las relaciones entre
ellos. Por tanto, el género no alude simplemen-
te a mujeres u hombres, sino a la relación entre
ellos y la manera en que se construyen social-
mente”  (1). Es decir, que no se trata de una
condición biológica sino de una construcción
social. De ahí, que este concepto no sea abs-
tracto ni universal, en tanto se concreta en cada
sociedad de acuerdo con contextos espaciales y
temporales.
(1) Confr. MEDINA, Graciela, “Juzgar con Perspectiva
de Género ¿Por qué juzgar con Perspectiva de Género?
y ¿Cómo Juzgar con Perspectiva de Género?”, en http://
www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2018/09/
Doctrina3804.pdf.

Para que exista violencia de género, debe
comprobarse que el acto de violencia se ma-
nifieste como una discriminación del hombre
respecto de la mujer por razón de la condición
femenina de la víctima, evidenciándose en el
acto una situación de desigualdad, una relación
de poder.
Ahora bien, cabe destacar que la regula-
ción de este tipo de situaciones, ha merecido
un tratamiento especial, tanto en el plano in-
te
ternacional, como en el derecho interno. Así,
el reconocimiento del derecho al respeto de
la honra, la dignidad, la integridad y la no dis-
criminación al ser una cuestión de derechos
eu
humanos, se encuentran regulados en la Decla-
ración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (art. 5º), en el Pacto de San José de Cos-
ta Rica (arts. 5º y 11) y en el Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Políticos (arts. 3º, 6º,
9º, 17). Sin embargo, estos instrumentos inter-
R
nacionales nada decían respecto a la situación
de la mujer en particular.
A fines de la década de los años 70, ante el cre-
cimiento de situaciones vejatorias hacia la mujer
n
por el solo hecho de serlo y teniendo como cau-
sa su posición desigual con relación al hombre,
la Asamblea General de la Organización de las
so
Naciones Unidas, sancionó la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discri-
minación contra la Mujer (CEDAW) (2), incor-
porada con jerarquía constitucional a nuestro
plexo normativo a partir de la reforma del año
om
1994 (art. 75, inc. 22, CN); la que en su art. 1º
entiende por discriminación contra la mujer “...
toda distinción, exclusión a restricción basada
en el sexo que tenga por objeto o por resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de
su estado civil, sobre la base de la igualdad del
Th
hombre y la mujer, de los derechos humanos y
las libertades fundamentales en las esferas polí-
tica, económica, social, cultural y civil o en cual-
quier otra esfera...”. Con posterioridad, el Comité
de la ONU aclaró que en la definición de discri-
minación contenida en el art. 1º de la CEDAW “...
se incluye la violencia basada en el sexo, es de-
cir, la violencia dirigida contra la mujer porque
(2) Aprobada por ley nacional 23.179, Sancionada:
08/05/1985, Promulgada: 27/05/1985, BO: 03/06/1985.
Noelia Guadalupe Boba Galíndez
es mujer o que la afecta en forma desproporcio-
nada. Se incluyen actos que infligen daño, o su-
frimiento de índole física, mental o sexual, las
amenazas de esos actos, la coacción y otras for-
mas de privación de la libertad...” (3).
A nivel interamericano, en el año 1994, la Or-
rs
ganización de los Estados Americanos, sancionó
la “Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mu-
jer”  (4), también conocida como “Convención
de Belém do Pará” (CBDP), la cual en su preám-
bulo define a la violencia contra la mujer como
una violación de los derechos humanos y las li-
bertades fundamentales que limita total o par-
cialmente a la mujer el reconocimiento, goce y
ejercicio de tales derechos y libertades. Recono-
ce, además, que la violencia es una manifesta-
ción de las relaciones de poder históricamente
desiguales entre mujeres y hombres. Entre sus
disposiciones más importantes se destacan los
arts. 3º y 6º que reconocen el derecho de las
mujeres a una vida libre de violencia, tanto en
el ámbito público como en el privado y el art.
7º donde se establece a los Estados firmantes
como garantes de ello.
Por su parte, dentro del ordenamiento jurídi-
co argentino, en el año 2009 se sanciona la ley
nacional 26.485 (5), que significó un avance res-
pecto de la protección de la mujer; ellos desde
que contiene un concepto amplio que abarca
todas las formas de violencia de género: violen-
cia física, psicológica, sexual, económica o pa-
trimonial. El art. 4º define a la violencia contra la
mujer como “toda conducta, acción u omisión,
que, de manera directa o indirecta, tanto en el
ámbito público como en el privado, basada en
una relación desigual de poder, afecte su vida,
libertad, dignidad, integridad física, psicológica,
sexual, económica o patrimonial, como así tam-
bién, su seguridad personal. Quedan compren-
(3) Comité de la CEDAW, Recomendación General Nº
19, pto. 6, en http://www.ipu.org/splz-e/cuenca10/ce-
daw_19.pdf.
(4) Aprobada por ley nacional 24.632, Sancionada:
13/03/1996, Promulgada: 01/04/1996, BO: 09/04/1996.
(5) Ley nacional 26.485 sobre Protección Integral para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las
Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relacio-
nes Interpersonales, Sancionada: 11/03/2009. Promulga-
da: 01/04/2009, BO 14/04/2009.
Octubre | 2020-V • RDF • 247
 La perspectiva de género y el lenguaje claro como formas de garantizar la tutela judicial…
didas las perpetradas desde el Estado o por sus
agentes”.
Ahora bien, para distinguir la violencia de gé-
nero de la violencia familiar, debemos tomar
en consideración que la violencia de género es
aquella que se ejerce sobre la mujer por el he-
cho de serlo y la violencia familiar es la ejerci-
da sobre cualquier miembro de la comunidad
familiar, por lo que la violencia de género va
más allá del ámbito espacial y su objetivo tiene
te
que ver con la sumisión y el control de la vida de
las mujeres, que puede tener lugar en el ámbito
público, privado o íntimo, mientras que la vio-
lencia familiar persigue el control en el ámbito
eu
de las relaciones familiares y está determinada
por el género y la generación (6). Por lo dicho, si
bien la primera de ellas es una de las modalida-
des mediante las que se puede ejercer la violen-
cia de género, para que ello sea así, es necesario
que primero se cumpla con el requisito esen-
R
cial de la segunda; esto es, que se trate de un su-
puesto de discriminación hacia la mujer (7).
Finalmente, analizando el marco normativo
de la violencia familiar, corresponde mencionar
n
que, a nivel nacional, en el año 1994, se dictó la
Ley de Protección contra la Violencia Familiar
—Ley 24.417 (8) —, la que en su art. 1º, contiene
so
una definición encubierta de violencia familiar,
entendiendo por tal “lesiones o maltrato físico
o psíquico por parte de alguno de los integran-
tes del grupo familiar”. Asimismo, aclara que la
alusión “grupo familiar”, comprende aquel que
om
es “originado en el matrimonio o en las uniones
de hecho”.
Por su parte, la provincia de Tucumán —don-
de trasuntan los hechos del fallo que se comen-
(6) ASSANDRI, Mónica - ROSSI, Julia, “La violencia de
Th
género como violación de los DD.HH.”, Cita Online: AP/
DOC/533/2016.
(7) Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencio-
nal y de Faltas, Sala II, CABA, “F., M. N. s/ art. 149 bis,
CP”, 25/09/2017, en: https://actualidadjuridicaonline.
com/violencia-de-genero-mediacion-ley-nacional-n26-
485-de-proteccion-integral-a-las-mujeres-incumpli-
miento-de-los-deberes-de-asistencia-familiar-proc-
edencia-distincion-entre-violencia-de-domest-2/.
(8) Ley Nacional 24.417 de Protección contra la Vio-
lencia Familiar. Sancionada: 07/12/1994, Promulgada:
28/12/1994, BO: 03/01/1995.
248 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
ta— ha sancionado la Ley 7264 (9), que define
la violencia familiar como “toda acción, omi-
sión o abuso que afecte la integridad física, psí-
quica, emocional, sexual y/o la libertad de una
persona en el ámbito del grupo familiar, aunque
no configure delito... Se entenderá por grupo
familiar al originado en el matrimonio o en las
rs
uniones de hecho, incluyendo a los ascendien-
tes, descendientes, colaterales, consanguíneos
y/o afines y a convivientes o descendientes di-
rectos de alguno de ellos, en consonancia con la
Ley 7029 —Régimen de Protección y Asistencia
a la Víctima de Violencia Familiar—. También
se entenderá alcanzado el ejercicio de violencia
sobre la persona con quien se tenga o se haya te-
nido relación de noviazgo o pareja, con quien se
estuvo vinculado por matrimonio o relación de
hecho, o con quien se esté vinculado por los ins-
titutos de la tutela, la curatela y la adopción, con
todos sus alcances” (art. 1º, ley 7264).
IV. Rol del Estado frente a situaciones de
violencia
IV.1. Marco normativo
El Estado debe erigirse en garante del respeto
a la vida y la dignidad de las personas y si bien,
los hechos acaecidos en el seno familiar se en-
cuentran protegidos por el derecho a la intimi-
dad de sus integrantes, la intervención estatal es
legítima cuando responde a la necesidad social
de proteger la salud física y psicológica de quie-
nes son víctimas de violencia.
Ello, debido a la obligación de garantizar el
pleno goce de los derechos reconocidos en los
tratados internacionales que ha suscripto y que
se logre una protección material y no meramen-
te formal. En este punto, cabe destacar que la
CEDAW consagra expresamente el deber estatal
de asegurar “la igualdad de facto entre el hom-
bre y la mujer”, desmenuzando desde el art. 2º al
art. 16, cada ámbito (legislativo, judicial, políti-
co, familiar, educación, etc.) en el que se deben
adoptar políticas públicas tendientes a equili-
brar la desigualdad provocada por pautas cultu-
rales y estereotipos de género que posicionan al
(9) Ley Provincial 7264 de Protección contra la Vio-
lencia Familiar. Sancionada: 13/10/2009, Promulgada:
30/12/2009, BO: 11/01/2010.

varón respecto de la mujer en un binomio supe-
rior/inferior.
Por su parte, más específicamente referido
al tema en estudio, la CBDP, consagra expresa-
mente el derecho de la mujer a una vida libre de
violencia, tanto en el ámbito público como pri-
vado (arts. 3º y 6) y sitúa como uno de los de-
beres de los Estados el “... adoptar, por todos los
medios apropiados y sin dilaciones, políticas
orientadas a prevenir, sancionar y erradicar di-
te
cha violencia...”. Asimismo, en casos de violencia
de género como el del fallo comentado, coloca
en cabeza del Estado el deber de “... b. actuar con
la debida diligencia para prevenir, investigar y
eu
sancionar la violencia contra la mujer... d. Adop-
tar medidas jurídicas para conminar al agresor
a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar,
dañar o poner en peligro la vida de la mujer de
cualquier forma que atente contra su integridad
o perjudique su propiedad...” (art. 7º, incs. b y d).
R desplegar una conducta en función de sus de-
Además, nuestra Carta Magna impone la obli-
gación de promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunida-
des y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
n
derechos reconocidos por la Constitución y por
los tratados internacionales vigentes sobre de-
so
rechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas
con discapacidad (art. 75, inc. 23).
En otro extremo, deviene necesario remarcar
que la normativa nacional vigente en la mate-
om
ria —Ley 26.485— ha prescripto que: “Los tres
poderes del Estado, sean del ámbito nacional o
provincial, adoptarán las medidas necesarias,
y ratificarán en cada una de sus actuaciones el
respeto irrestricto del derecho constitucional a
la igualdad entre mujeres y varones...” (art. 7º),
estableciendo los principios rectores que deben
Th
respetarse.
Para culminar con el análisis normativo, tal
como lo refiere el fallo analizado, el grupo fami-
liar víctima de las agresiones del demandado,
incluye menores de edad, por lo que se hace ne-
cesario remarcar que el Estado también tiene el
deber de adoptar “... todas las medidas legislati-
vas, administrativas, sociales y educativas apro-
piadas para proteger al niño contra toda forma
de perjuicio o abuso físico o mental...” [art. 19 de
Noelia Guadalupe Boba Galíndez
la Convención de los Derechos del Niño (10)].
Por su parte, la ley nacional 26.061 (11), ha dis-
puesto la responsabilidad gubernamental de “...
garantizar con absoluta prioridad el ejercicio
de los derechos de las niñas, niños y adolescen-
tes...” (art. 5º) y a continuación enumera entre
esos derechos el derecho a la vida, a la dignidad
rs
e integridad personal (arts. 8º y 9º). Finalmen-
te, el Código Civil y Comercial de la Nación, ha
incluido en su plexo normativo una disposición
referida a la violencia intrafamiliar de la que
sean víctimas menores de edad al prohibir, en
el art. 647, los malos tratos y del castigo corporal
en cualquiera de sus formas.
IV.2. Doctrina de la CIDH sobre responsabili-
dad estatal
Basta con observar que, cuando se producen
situaciones como la aquí analizada, el Estado
(en este caso, a través del Poder Judicial), debe
beres legales positivos y concretos, so pena de
incurrir en responsabilidad internacional. Es
que la violencia contra las mujeres no constitu-
ye solo la problemática de un género, sino una
situación de extrema gravedad institucional, ya
que, los cimientos mismos del Estado moderno
reposan sobre la idea de que todos los hombres
(es decir, tanto varones como mujeres) somos
iguales por naturaleza (12).
Por ello, se requiere el compromiso de todos
los operadores involucrados para desplegar los
esfuerzos necesarios a fin de actuar con la de-
bida diligencia para prevenir, investigar y san-
cionar la violencia contra la mujer. Ello, atento
que tal como lo señala la doctrina, para la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),
la inefectividad judicial discriminatoria crea un
(10) Aprobada por Ley Nacional 23.849, Sancionada:
07/09/1990, Promulgada: 16/10/1990, BO: 22/10/1990.
(11) Ley Nacional 26.061 de Protección Integral de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, San-
cionada: 28/09/2005, Promulgada: 21/10/2005, BO:
26/10/2005.
(12) GARAVENTA, Carlos A., “El registro iberoameri-
cano de femicidios: una propuesta desigualitariamen-
te igualitaria”, Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, 5, Ed. La Ley, 05/10/2016, Cita Online: AR/
DOC/2807/2016.
Octubre | 2020-V • RDF • 249
 La perspectiva de género y el lenguaje claro como formas de garantizar la tutela judicial…
ambiente que favorece la violencia doméstica
que sufren las mujeres (13).
En este sentido, se evidencia en sus resolu-
ciones un avance desde una idea de igualdad,
entendida como no discriminación, hacia una
noción de igualdad como la protección de gru-
pos subordinados. Tal como lo señala Abramo-
vich, la noción de igualdad material o estructural
parte del reconocimiento de que ciertos sec-
tores de la población están en desventaja en el
te
ejercicio de sus derechos por obstáculos lega-
les o fácticos y requieren, por consiguiente, la
adopción de medidas especiales de equipara-
ción. Ello, presupone un Estado que abandone
su neutralidad y que cuente con herramientas
eu
de diagnóstico de la situación social para saber
qué grupos o sectores deben recibir, en un mo-
mento histórico determinado, medidas urgen-
tes y especiales de protección (14).
Por ello, la CIDH, en el caso “María Da Penha
Maia Fernandes vs. Brasil” (15) hizo énfasis en
R nos de conducta por adicciones, o personali-
el deber de prevención que pesa sobre el Esta-
do que no solo tiene la obligación de procesar
y condenar, sino también la de prevenir estas
n
prácticas degradantes. Con posterioridad, pro-
fundizó un poco más al respecto y en “González
y otras (Campo Algodonero) vs. México”  (16),
so
estableció los parámetros para determinar la
responsabilidad gubernamental por hechos de
violencia cometidos por particulares, lo cual
significó un avance importante.
En síntesis, corresponde decir que este prece-
om
dente utiliza la “doctrina de riesgo previsible y
evitable” para determinar que el Estado respon-
de por el hecho de un particular si ha incumpli-
do con su función protectora, aunque solo en
(13) ABRAMOVICH, Víctor, “Responsabilidad estatal
Th
por violencia de género: comentarios sobre el caso ‘Cam-
po Algodonero’ en la CIDH”, en http://www.corteidh.
or.cr/tablas/r31644.pdf.
(14) Ibidem.
(15) Corte IDH, “Caso Maria Da Penha Maia Fernán-
dez vs. Brasil”, Caso 12.051, Informe 54/01, 16/04/2001,
en https://www.cidh.oas.org/annualrep/2000sp/Capitu-
loIII/Fondo/Brasil12.051.htm.
(16) Corte IDH, “Caso González y otras (Campo Algo-
donero) vs. México”, sentencia de 16/11/2009, en https://
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_
esp.pdf.
250 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
situaciones donde ha asumido una posición de
garante para impedir un riesgo previsible y evi-
table. Asimismo, define los requisitos para que
se configure la responsabilidad por omisión es-
tatal: 1. Una situación de riesgo real e inmedia-
to, excluyendo peligros hipotéticos y remotos, 2.
El riesgo debe ser particularizado por amenazar
rs
a personas determinadas, 3. Conocimiento por
el Estado o deber de conocerlo y 4. Posibilidad
razonable de adoptar medidas para prevenir y
evitar su materialización (17).
De lo expuesto, surge el deber reforzado de
diligencia estatal (art. 7º, CBDP) que demanda
un mayor énfasis investigativo en casos cuyas
circunstancias hacen presumir la gravedad de
la situación. En este aspecto, como bien se se-
ñala desde la doctrina, la seriedad de la amena-
za se refuerza si ha habido agresiones previas, o
cuando el potencial dañador tiene antecedentes
delictivos, o ha manifestado peligrosos trastor-
dad habitualmente violenta; circunstancias que
concurren en el caso que se comenta (18).
V. Medidas adoptadas en el caso en estudio
Habiendo analizado los hechos y la responsa-
bilidad que tiene el Estado, podríamos pregun-
tarnos si la decisión adoptada por el Tribunal se
ajusta al deber reforzado de protección estatal
con relación a las víctimas de violencia.
La respuesta afirmativa se impone ya que, la
magistrada, acertadamente, no reduce los he-
chos a un “típico caso” de violencia familiar y
de género, sino que se preocupa por no incurrir
en el “... dictado de otra providencia meramen-
te declarativa o enumerativa de derechos” sino
que afirma: “los hechos relatados en autos me
sugieren un palmario padecimiento de intimi-
dación y sufrimiento por parte de la actora y el
resto de la familia extensa, con lo cual he de dar
una respuesta inmediata y más cercana a esas
vivencias, tomando una decisión lo suficiente-
mente firme que tenga como finalidad que la
(17) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde M., “Respon-
sabilidad estatal por omisión frente a víctimas de vio-
lencia familiar”, LA LEY, 10/09/2014, Cita Online: AR/
DOC/3011/2014.
(18) Ibidem.

víctima y sus hijos reciban una protección judi-
cial urgente, efectiva y preventiva...”.
Así, con el objeto de erradicar la violencia, es-
tablece la prohibición de acercamiento entre
el agresor y las víctimas —la cual es una típica
medida dispuesta en casos de violencia familiar
y de género— y dispone medidas complemen-
tarias tendientes a garantizar la integridad del
grupo familiar y prevenir un nuevo episodio de
violencia.
te
Finalmente, y es allí donde reside la novedad
del fallo, adopta medidas de acción positiva,
también llamadas de discriminación inversa,
que son aquellas que tienen por finalidad re-
eu
mover obstáculos y asegurar que todos puedan
disfrutar de sus derechos en plenitud, pues pro-
curan compensar o equilibrar la situación de
aquellos que se encuentran en posición des-
igual y, con ello, superar la diferencia origina-
R
ria (19). A tal fin, se vale de la utilización de un
lenguaje claro y la aplicación de la perspectiva
de género, como herramientas que visibilizan la
asunción del Tribunal de la responsabilidad es-
tatal que le compete.
n
V.1. Medidas de erradicación de la violencia
so
En primer lugar, corresponde destacar que el
art. 26 de la Ley 26.485, contempla una serie de
medidas de protección que el juzgador puede
disponer frente a situaciones de violencia. En
esta misma línea, su decreto reglamentario (20)
expresamente dispone que estas medidas no
om
son taxativas, por lo que queda librado a la dis-
crecionalidad y creatividad de los jueces, según
cada caso en particular.
Deviene oportuno expresar que las medidas
que se dictan en estos procesos son, técnica-
mente, medidas autosatisfactivas cuya aplica-
Th
ción se centra fundamentalmente en los efectos
que produce, que en definitiva implica desacti-
var la situación de violencia y con ello restaurar
u otorgar paz física y psíquica duradera al be-
neficiario, agotándose con su despacho favo-
(19) MOLINA de JUAN, Mariel, “Violencia Penal, Pers-
pectiva de Género y Violencia Económica”, Cita Online:
AR/DOC/1586/2017.
(20) Dec. 1011/2010, Poder Ejecutivo Nacional,
19/07/2010, BO 20/07/2010.
Noelia Guadalupe Boba Galíndez
rable  (21). Dichas medidas tienen un objetivo
preciso y determinado que no es otro que re-
mover en forma provisional y urgente las situa-
ciones de violencia que se dan dentro del marco
de las relaciones de familia. Es decir, apunta a la
prevención y la pronta neutralización de la vio-
lencia ocurrida en el seno de la familia.
rs
Sin embargo, en la práctica, la mera prohi-
bición de contacto y comunicación pueden
resultar insuficientes para solucionar estas si-
tuaciones, por lo que se requiere de un control
a posteriori por parte del Poder Judicial (22). En
otras palabras, es necesario que los operado-
res jurídicos puedan reconocer las necesidades
concretas de la víctima y no se limiten a las me-
didas contempladas por la ley, sino que se abran
a la creatividad, según las particularidades del
caso.
Por ello, entiendo que, con acierto, además de
la restricción de acercamiento, la juez dispuso la
realización de controles policiales periódicos en
el domicilio del demandado con la elevación de
informes semanales, así como que las víctimas
cuenten con la colaboración por parte de la po-
licía local.
V.2. El lenguaje claro como mensaje al agresor
y a la sociedad
En la resolución que se comenta, encontramos
un párrafo novedoso en el cual la sentencian-
te le habla en primera persona al demandado y
mediante un lenguaje simple y claro, le hace sa-
ber lo decidido: “Sr. ...: Como Jueza del Juzgado
Civil en Familia y Sucesiones del Centro Judicial
Monteros, le comunico que en el día de hoy, por
las denuncias recibidas en su contra, he resuelto
disponer que Usted, no podrá acercarse al do-
micilio donde reside su expareja, la Sra. B. M. D.
junto a sus hijos (todos)... Tampoco podrá man-
tener comunicación por ningún medio con ella,
(21) Conf. KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “La
medida autosatisfactiva, instrumento eficaz para mitigar
los efectos de la violencia intrafamiliar”, Revista Foro de
Córdoba, 48, Córdoba, 1998, ps. 55 y ss.
(22) Juzgado de Primera Instancia Civil, Comercial,
Conciliación, Familia, Control, Niñez, Juventud, Penal
Juvenil y Faltas de Cura Brochero, Córdoba, “A., J. S. De-
nuncia por violencia familiar”, Auto interlocutorio 59, Fe-
cha: 26/09/2018.
Octubre | 2020-V • RDF • 251
 La perspectiva de género y el lenguaje claro como formas de garantizar la tutela judicial…
incluso deberá evitar totalmente enviar mensa-
jes de texto o ni siquiera mandar a decirle cosas
con otras personas. Asimismo, he ordenado a la
Policía de Monteros, y de todo ello, tiene cono-
cimiento el jefe de la Unidad Regional y el pro-
pio Subsecretario de Seguridad de la Provincia,
que realicen en forma permanente un exhaus-
tivo control sobre sus actividades diarias y que
me informen semanalmente, por lo cual, deberá
prestar colaboración en este sentido...”. Asimis-
mo, casi finalizando, le comunica cuáles serán
te
las consecuencias de su incumplimiento: “Es-
pero haber sido clara con mi comunicación y le
hago saber, que cualquier incumplimiento (de
su parte) que me fuera comunicado en forma
eu
directa por la Sra. D., sus abogados o cualquier
otra persona de la comunidad, podrá conside-
rarse como una Desobediencia Judicial, lo cual
podrá derivar en una investigación penal...”.
En este punto, debe advertirse que el uso del
lenguaje claro ha sido una herramienta utiliza-
R respetada.
da por la magistrada con gran atino con el fin de
brindar una tutela judicial efectiva al grupo fa-
miliar, lo que implica no solo dictar resolucio-
nes que tengan por fin erradicar la violencia sino
n
también garantizar su efectivo cumplimiento.
Respecto al tema, se ha expresado “el Estado
so
democrático, en tanto apela a la participación
de los ciudadanos en la configuración y en el
ejercicio del poder, ha de manifestar su volun-
tad en un lenguaje accesible al propio pueblo. El
lenguaje que no entiende el pueblo no sería, por
om
ello, un lenguaje democrático”. En consecuen-
cia, “una comunicación está en lenguaje claro si
la lengua, la estructura y el diseño son tan claros
que el público al que está destinada puede en-
contrar fácilmente lo que necesita, comprende
lo que encuentra y usa esa información”  (23).
Allí radica la importancia de la resolución, ya
Th
que, al utilizar una redacción sencilla, simple
y coloquial, la magistrada genera una mayor
inmediatez con las partes y se asegura la total
comprensión de lo decidido, principalmente
con el objeto de garantizar su cumplimiento por
parte del agresor.
(23) DÍAZ, Miguel Á., “Lenguaje jurídico claro y tutela
judicial efectiva”, Revista Saber y Justicia, 15, Escuela Na-
cional de la Judicatura de República Dominicana, 2019,
ps. 54 y ss., en https://saberyjusticia.edu.do/index.php/
SJ/article/view/20/20.
252 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA
En esta instancia, corresponde remarcar que
nuestro más alto Tribunal ha sostenido que a fin
de preservar la seguridad jurídica sus fallos de-
ben ofrecer “una guía clara para la conducta de
los individuos”. Al asumir el juez el rol de custo-
dio de los valores éticos y sociales que deben re-
gir la sociedad, sus pronunciamientos amén de
rs
resolver los conflictos planteados, deben tener
la finalidad de educar precisamente con esos
valores, y toda labor docente exige necesaria e
ineludiblemente claridad expositiva (24).
Por lo dicho, el uso de un lenguaje claro es
esencial para garantizar el acceso a la justicia
de las partes en tanto apunta a que conozcan la
motivación de la resolución, pero también, pue-
de ser utilizado, como en el caso que nos ocupa,
para enviar un mensaje claro al agresor y a la so-
ciedad, de la intención de la juzgadora como re-
presentante del Estado, en que estos gravísimos
hechos no vuelvan a repetirse y su decisión sea
V.3. La perspectiva de género
Tal como surge del informe nominado “Es-
tándares jurídicos vinculados a la igualdad de
género y a los derechos de las mujeres en el Sis-
tema Interamericano de Derechos Humanos:
desarrollo y aplicación”, emitido por la CIDH “...
la administración de justicia es la primera línea
de defensa en la protección de los derechos hu-
manos a nivel nacional, incluyendo los derechos
de las mujeres. Por dicha razón, la ponderación
de la CIDH sobre el impacto de los estándares
del sistema interamericano o vinculado a asun-
tos de género comienza con el análisis de sen-
tencias judiciales”; y “el rol destacado del Poder
Judicial en enviar mensajes sociales avanzando
la protección y la garantía de los derechos hu-
(24) MASCIOTRA, Mario, “Hablar claro: una carga
procesal y un deber jurisdiccional”, Sistema Argenti-
no de Información Jurídica (SAIJ), ID: DACF160381, en
http://www.saij.gob.ar/mario-masciotra-hablar-claro-
una-carga-procesal-deber-jurisdiccional-dacf160381-
2015-05-04/123456789-0abc-defg1830-61fcanirtcod?&
o=0&f=Total%7CFecha%7CEstado%20de%20Vigencia
%5B5%2C1%5D%7CTema%5B5%2C1%5D%7COrganis
mo%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5%2C1%5D%7CJuri
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5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecci%F
3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20
Documento&t=30455#.

manos; en particular las normas encaminadas a
proteger a sectores en particular riesgo a sus de-
rechos humanos como las mujeres” (25).
Por ello, los tribunales están llamados a cum-
plir un papel crucial por ser uno de los vehículos
principales para que el Estado pueda traducir
en el orden interno las obligaciones contenidas
en los tratados internacionales sobre derechos
humanos, aplicándolos en su jurisprudencia y
accionar cotidianos (26).
te
La importancia que tiene esta función, hace
esencial que sus operadores sepan reconocer
en cada caso que se les presente la existencia de
eu
roles estereotipados, esa dominación masculi-
na que genera discriminación hacia las mujeres,
equilibrando la desigualdad mediante la utiliza-
ción de la llamada “perspectiva de género”.
Esta visión es muy importante ya que, tal
como lo entiende Medina, implica reconocer
R
que existen patrones socio-culturales que pro-
mueven y sostienen la desigualdad de género.
Frente a ello, la autora indica que “es muy im-
portante que el juzgador comprenda que no es
n
posible tener una mirada “neutral” a la hora de
valorar los hechos y las conductas. O se tiene
una mirada basada en una perspectiva de géne-
so
ro o invariablemente se juzgará con una mirada
patriarcal y estereotipada” (27).
En este sentido, esta particular visión bus-
ca dar cuenta de que el derecho no es neutral,
om
y que, al no aplicar una perspectiva de género,
se continúa con la pretensión de neutralidad
del derecho y, por tanto, se aplica este cuerpo
normativo que solo mantiene y reproduce una
de las tantas formas de dominación: el género.
En cambio, aplicar una perspectiva de género
implica primero “ver y comprender todas las
Th
formas en que la mirada de los varones se ha
asumido como humana, y corregirlas”, implica
en un caso analizar el rol de la subordinación y
observar cuál es el resultado de la aplicación de
(25) TSJ Cba., Sala Penal, en autos “Lizarralde, Gon-
zalo M. p.s.a. homicidio calificado y homicidio califica-
do en grado de tentativa. Recurso de casación”. Sent. 56,
09/03/2017.
(26) MEDINA, Graciela, ob. cit.
(27) Ibidem.
Noelia Guadalupe Boba Galíndez
determinadas normas, implica también visibili-
zar los efectos de la construcción social de los
géneros y contribuir a desmantelar los mecanis-
mos de dominación (28).
Finalmente, centrándonos en la sentencia
bajo estudio, la sentenciante hace un análisis
rs
que merece realce, ya que, al haber valorado
elementos como: “la organización familiar” en
la que se encuentra inserta la mujer y el “padeci-
miento de intimidación y sufrimiento por parte
de la actora y el resto de la familia extensa”, está
considerando la situación de desigualdad en la
que se encuentra la peticionante respecto de su
agresor y, en consecuencia, está aplicando, de
una manera implícita, la perspectiva de género.
Es esta particular visión la que visibiliza los roles
que ha asumido cada miembro de esta familia
y que demuestra a la juzgadora la necesidad de
romper con ese esquema adoptando las medi-
das necesarias.
Consideramos que este es uno de los pun-
tos centrales de la resolución judicial, ya que,
tal como lo afirma la juez: “el Estado, en este
caso (en la representación del Poder Judicial)
no puede ni debe convertirse en otro factor de
vulnerabilidad ante la posibilidad (aunque sea
supuesta) de una nueva agresión...”, por lo que
frente a la existencia de un grupo desventajado,
está llamado a proveerles un trato diferencia-
do para equilibrar la situación, siendo una he-
rramienta para lograrlo el aplicar esta particular
perspectiva.
VI. Conclusión
La violencia de género es uno de los grandes
temas que ha florecido recientemente tanto a
nivel nacional como internacional, teniendo
reconocimiento en instrumentos normativos.
Sin embargo, para que el cambio de paradig-
ma impacte en la conciencia social, para que la
superioridad de un género sobre otro que lle-
va a justificar maltratos y abusos hacia la mujer
sea erradicada; no solo es necesaria la promo-
ción del derecho de las mujeres a una vida libre
de violencia, sino que también es importante
(28) SCHIRO, María Victoria, “Cambiarle el sexo al
derecho...: la responsabilidad parental en perspectiva de
género”, RDF 2018-VI, 21/12/2018, 105; Cita Online: AR/
DOC/3639/2018.
Octubre | 2020-V • RDF • 253
 La perspectiva de género y el lenguaje claro como formas de garantizar la tutela judicial…

su efectividad en el caso concreto. Allí reside
la relevancia del papel de los agentes estatales
quienes deben estar capacitados para detec-
tar estos patrones empleando la perspectiva de
género y ejerciendo responsablemente su fun-
ción.
hará que el Estado fracase, ya que, estará perpe-
tuando y facilitando la violencia de género.
Por todo ello, merece la pena destacar esta
resolución en la que la magistrada asume res-
ponsablemente su rol como representante del
Estado, adoptando todas las medidas a su al-

El mandato estatal a la sociedad es claro: la
violencia hacia la mujer no está permitida y será
perseguida y sancionada, porque de lo contra-
rio, la falta de una respuesta rápida y expedita
rs
cance tendientes a erradicar la violencia y a
garantizar su efectividad en el caso concreto,
procurando evitar que en un futuro esta situa-
ción se reitere.

te
eu
R
n
so
om
Th

254 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA

 rs
JURISPRUDENCIA

te
ANOTADA EXTRANJERA

eu
R
n
so
om
Th
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
 DETENCIÓN DE PERSONA LGTBI
Privación de libertad ilegal, arbitraria y discrimi-
natoria. Violación de los derechos a la integridad
personal. A su vida privada. Violación de garantías
judiciales. Afectación del derecho a la integridad
de la madre de la víctima. Responsabilidad del Es-
tado.
Con nota de Paula Siverino Bavio
1. — La detención de una persona LGTBI fue ilegal
te
ya que fue realizada sin atender a las causas y
procedimientos establecidos en la legislación
interna, incluyendo la falta de registro de la de-
tención. Además, fue arbitraria ya que la mis-
eu
ma fue realizada por motivos discriminatorios,
por lo tanto, el Estado violó, por acciones de sus
agentes, los derechos reconocidos en los arts.
7.1, 7.2, 7.3 y 7.4 de la CADH.
2. — El registro personal de una persona LGTBI no
fue acorde a la legislación nacional, ya que no
R
se ha demostrado que existiera un motivo fun-
dado vinculando a la intervenida con la comi-
sión de un hecho delictuoso.
3. — Las detenciones realizadas por razones discri-
n
minatorias son manifiestamente irrazonables y
por tanto arbitrarias.
so
4. — El art. 7.4 de la CADH alude a dos garantías para
la persona que está siendo detenida: la infor-
mación en forma oral o escrita sobre las razo-
nes de la detención, y la notificación, que debe
ser por escrito, de los cargos. La información de
los “motivos y razones” de la detención debe
om
darse “cuando esta se produce”, lo cual cons-
tituye un mecanismo para evitar detenciones
ilegales o arbitrarias desde el momento mismo
de la privación de libertad y, a su vez, garantiza
el derecho de defensa del individuo. En el caso,
el Estado no alegó que se cumplió con esas obli-
gaciones.
Th
5. — El agente que lleva a cabo la detención debe
informar en un lenguaje simple, libre de tecni-
cismos, los hechos y bases jurídicas esenciales
en los que se basa la detención y que no se sa-
tisface el artículo 7.4 de la Convención si solo
se menciona la base legal. En el caso, el Estado
no alegó que se cumplió con dicha obligación y
por tanto, vulneró el art. 7.4 de la CADH.
6. — La mención de algunos de los alegados maltra-
tos solamente en algunas de las declaraciones
no significa que sean falsos o que los hechos
relatados carezcan de veracidad; pues se debe
tomar en cuenta que los hechos descritos se re-
fieren a un momento traumático sufrido por la
víctima, cuyo impacto puede derivar en deter-
minadas imprecisiones al recordarlos. Asimis-
mo, al analizar dichas declaraciones se debe
tomar en cuenta que las agresiones sexuales
corresponden a un tipo de delito que la víctima
no suele denunciar, por el estigma que dicha
rs
denuncia conlleva usualmente. Es razonable
que no haya mencionado la violación sexual en
la denuncia realizada en medios de comunica-
ción, ni en la primera denuncia verbal realizada
en la policía.
7. — Todo uso de la fuerza que no sea estrictamente
necesario por el propio comportamiento de la
persona detenida constituye un atentado a la
dignidad humana, en violación del art. 5 de la
CADH; y en el caso, el Estado no ha demostrado
que la fuerza utilizada al momento de la deten-
ción de una persona LGTBI fue necesaria.
8. — La apertura de líneas de investigación sobre el
comportamiento social o sexual previo de las
víctimas en casos de violencia de género no es
más que la manifestación de políticas o actitu-
des basadas en estereotipos de género. No hay
razón por lo que lo mismo no sea aplicable a ca-
sos de violencia sexual contra personas LGBTI,
o percibidas como tales. Las preguntas relativas
a la vida sexual de la presunta víctima son inne-
cesarias, así como revictimizantes.
9. — La solicitud de identificación al momento de
la detención es posible cuando la policía “con-
sidere que resulta necesario para prevenir un
delito u obtener información útil para la ave-
riguación de un hecho punible”, situación que
no se observa en el caso cuando la víctima se
encontraba caminado sola a su casa cuando fue
abordada por agentes estatales. Además, una
vez que se determinó que la presunta víctima
no contaba con su documento de identidad, no
se le brindaron las facilidades necesarias para
encontrar y exhibir su documento de identidad.
10. — El Estado violó los derechos a las garantías ju-
diciales y a la protección judicial, reconocidos
en los arts. 8.1 y 25.1 de la CADH, en relación
con las obligaciones de respetar y garantizar
dichos derechos sin discriminación y de adop-
tar disposiciones de derecho interno; pues no
actuó con la debida diligencia para investigar
la tortura sexual de una persona LGTBI, tras
su detención. Las circunstancias que rodearon
las declaraciones de la víctima, la diligencia
de inspección y reconstrucción judicial, cons-
tituyeron actos de revictimización. El examen
Octubre | 2020-V • RDF • 257
 Violencia por prejuicio por motivos de orientación sexual: el caso “Azul Rojas Marín y otra vs. Perú”

médico fue realizado después de las 72 horas y
no presentaba una interpretación de relación
probable de los síntomas físicos y agresiones
relatadas por la presunta víctima. Se omitió la
realización de prueba y no se aseguró de forma
inmediata la vestimenta de la presunta víctima
y la vara policial posiblemente utilizadas para
someterlas a pericias. Tampoco examinó la dis-
el art. 5.1 de la CADH, respecto de la madre de
una persona LGTBI, que vio afectada su integri-
dad personal de forma significativa a raíz de la
tortura sexual de su hija, tras su detención, así
como por la falta de investigación de la misma.
Corte IDH, 12/03/2020. - AZUL ROJAS MARÍN Y
OTRA c. PERÚ (*).

criminación por razones de orientación sexual
o de expresión de género como un posible mo-
tivo de la tortura.
rs
[Cita on line: IC/JUR/2/2020]
(*) El fallo se puede consultar a texto completo en

te
11. — El Estado es responsable por la violación del Atención al Cliente, en Proview o en el Sistema de Infor-
derecho a la integridad personal, reconocido en mación Legal, http://informacionlegal.com.

eu
Violencia por prejuicio por motivos
de orientación sexual: el caso
R
“Azul Rojas Marín y otra vs. Perú”
n
Paula Siverino Bavio (*)
so

Sumario: I. Introducción.— II. El caso ante el Sistema Interamericano

de Derechos Humanos.— III. Parámetros de convencionalidad y situa-
ción de los derechos de las personas LGBTI en el Perú.— IV. Los puntos
medulares de la sentencia.— V. Colofón.
om

I. Introducción e Hijas vs. Chile” 2012  (2), “Duque vs. Colom-

bia” 2016 (3), “Flor Freire vs. Ecuador” 2016 (4)
El pasado 12 de marzo de 2020, la Corte Inte- y la sistematización contenida en la Opinión
ramericana de Derechos Humanos (Corte IDH) Consultiva OC/24-17  (5) sobre Identidad de
emitió una sentencia de gran importancia en
materia de derechos humanos de las personas
Th

LGBT en el caso “Azul Rojas, Marín y Otra vs.
Perú” (1), ampliando los alcances de la línea ju-
risprudencial iniciada con los casos “Atala Riffo
(2) Corte IDH, “Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, re-
paraciones y costas”, sentencia de 24 de febrero de 2012,
serie C nro. 239.
(3) Corte IDH, “Duque vs. Colombia. Excepciones pre-
liminares, fondo, reparaciones y costas”, sentencia de 26
de febrero de 2016.

(*) Doctora en Derecho (Universidad de Buenos Ai-
res) Miembro del Comité Internacional de Bioética de la
UNESCO. E-mail: paulasiverino@gmail.com.
(1) “Caso Azul Rojas Marín y Otra vs. Perú”. Sentencia
de 12 de marzo de 2020 (Excepciones Preliminares, Fon-
do, Reparaciones y Costas).
(4) Corte IDH, “Flor Freire vs. Ecuador. Excepción pre-
liminar, fondo, reparaciones y costas”, Sentencia de 31 de
agosto de 2016.
(5) Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no
discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones
estatales en relación con el cambio de nombre, la iden-

258 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera


género, e igualdad y no discriminación a pare-
jas del mismo sexo. Actualmente se encuentra
en estudio ante la Corte el caso de “Vicky Her-
nández y familia vs. Honduras”, mujer trans y
defensora de derechos humanos, ejecutada ex-
trajudicialmente en el contexto del golpe de Es-
tado ocurrido en el año 2009 (6).
El caso de “Azul Rojas” sienta un precedente
fundamental en materia de crímenes de odio,
hostigamiento y violencia agravada por prejui-
te
cios contra las personas consideradas sexual-
mente disidentes por su orientación sexual,
expresión o identidad de género, visibilizan-
do las violencias ejercidas de manera sistemá-
eu
tica en muchos países de la Región por fuerzas
del orden en contra de la población LGBTI y los
obstáculos para poder obtener justicia.
En este artículo haremos un recorrido por la
sentencia de la Corte IDH, comentando breve-
mente el estado de los derechos de las personas
R (derecho a la integridad personal), 5.2 (prohi-
LGBTI en el Perú. Sirva también este artículo
como desagravio a Azul y a tantas personas de
la comunidad LGBTI que, como ella, han pade-
cido y siguen padeciendo todo tipo de violencia
n
por la intolerancia y el prejuicio de quienes son
incapaces de reconocer el axioma tan elemental
de que todos somos iguales en dignidad y dere-
so
chos y merecemos vivir una vida libre de vio-
lencia, y como una llamada a la acción para que
evitar que estos delitos se sigan cometiendo al
amparo de la complicidad oficial.
om
II. El caso ante el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos
La detención arbitraria y tortura de Azul ocu-
rrieron en Casa Grande, Ascope (Trujillo, Perú),
a fines de enero del año 2008, a lo cual se su-
maron los obstáculos al querer denunciar estos
Th
delitos y cuando finalmente se inició el proce-
so, revictimizante y lleno de inconsistencias, el
mismo terminó con el sobreseimiento de los
tidad de género, y los derechos derivados de un vínculo
entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de
los arts. 1.1, 3°, 7°, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el
art. 1º de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos). Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviem-
bre de 2017. Serie A nro. 24.
(6) Ver: https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comu-
nicados/2019/112.asp.
Paula Siverino Bavio
culpables. La denuncia llega a la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos (la Comi-
sión) en abril del 2009, la cual emite el informe
de admisibilidad en noviembre de 2014 y el 1 de
diciembre de 2016 celebra una audiencia sobre
el fondo del caso.
rs
En su Informe del Fondo (7) la Comisión con-
cluye que el Estado peruano resulta responsable
por la violación de los derechos establecidos en
los arts. 7.1 (derecho a la libertad personal), 7.2
(prohibición de ser privado de la libertad salvo
causa fundado en ley anterior), 7.3 (prohibición
de detención y encarcelamiento arbitrario), 11
(protección de la honra y dignidad) y 24 (igual-
dad y prohibición de discriminación) de la Con-
vención; en relación al art. 1.1 (obligación del
Estado de respetar los derechos, sin discrimina-
ción).
Asimismo alega la violación de los arts. 5.1
bición de tratos crueles inhumanos y degradan-
tes), 11.2 (prohibición de injerencias arbitrarias
en la vida privada), y 24 de la Convención así
como del incumplimiento de los arts. 1° (obli-
gación de los Estados de prevenir y sancionar
la tortura) y 6° (toma del medidas efectivas para
evitar y sancionar la tortura) de la CIPST en per-
juicio de Azul Rojas Marín; la violación de los
derechos establecidos en los arts. 5.1, 8.1 (ga-
rantías judiciales), 11, 24, y 25.1(derecho a recu-
rrir a la justicia) de la Convención Americana en
relación con el art. 1.1 del mismo instrumento,
así como por la violación de su deber de inves-
tigar hechos de tortura, establecida respectiva-
mente en los arts. 1°, 6° y 8° de la CISPT, todo
en perjuicio de Azul Rojas Marín; y la violación
del derecho a la integridad psíquica y moral es-
tablecido en el art. 5.1 de la Convención Ame-
ricana en perjuicio de Juana Rosa Tanta Marín,
como madre de Azul Rojas Marín.
En este Informe, la Comisión realiza una se-
rie de recomendaciones al Estado peruano, en-
tre ellas arbitrar una reparación integral a Azul y
su madre (compensación económica y desagra-
vio); la investigación efectiva del delito de vio-
(7) CIDH, Informe 24/18, Caso 12.982, Informe de
Fondo. “Azul Rojas Marín y Otra vs. Perú”, OEA/Ser. L/V/
II. 167 Doc. 28, 24 de febrero de 2018, http://www.oas.
org/es/cidh/decisiones/corte/2018/12982FondoEs.pdf.
Octubre | 2020-V • RDF • 259
 Violencia por prejuicio por motivos de orientación sexual: el caso “Azul Rojas Marín y otra vs. Perú”
lación sexual denunciada así como las medidas
administrativas, disciplinarias o penales que co-
rrespondan a los funcionarios involucrados en
los hechos denunciados; el brindar tratamien-
to médico, psicológico psiquiátrico gratuito a la
víctima, por el tiempo que se estime necesario.
Son especialmente relevantes los mecanismos
de no reiteración recomendados por la Comi-
sión a saber:
a. Asegurar que el art. 205 del Código de
te
Procedimiento Penal no sea utilizado por au-
toridades policiales de manera abusiva y discri-
minatoria, incluyendo mecanismos efectivos de
rendición de cuentas.
eu
b. Adoptar medidas legislativas, administrati-
vas o de otra índole para garantizar el acceso a
la justicia en casos de violencia contra personas
LGBT.
R
c. Diseñar programas de formación y capaci-
tación para todos los operadores jurídicos que
tengan contacto y/o estén a cargo de investigar
casos de violencia por prejuicio, incluida violen-
cia sexual.
n
d. Adoptar medidas de no repetición dirigidas
a capacitar a los cuerpos de seguridad, y en ge-
so
neral, funcionarios/as que tengan a su cargo la
custodia de personas privadas de libertad, en la
prohibición absoluta de la tortura y de la violen-
cia sexual y de otra índole contra la población
LGBT, así como a enviar un claro mensaje de re-
om
pudio a este tipo de actos (8).
Pasado ampliamente el plazo establecido, y
no habiéndose llegado a un acuerdo sobre el
cumplimiento de las recomendaciones de la
Comisión, en agosto de 2018, esta somete a la
jurisdicción de la Corte el caso Azul Rojas Marín
Th
y otra respecto a la República del Perú, origina-
do en “la privación de libertad ilegal, arbitra-
ria y discriminatoria de Azul Rojas Marín, [...],
supuestamente con fines de identificación”
ocurrida el 25 de febrero de 2008. Como se ha
mencionado, en la denuncia la Comisión señala
que, siendo detenida de forma irregular, se co-
metieron actos graves de violencia física, sexual
y psicológica contra la denunciante que, por su
(8) Ibidem.
260 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera
contexto y naturaleza pueden considerarse mo-
tivados en violencia por prejuicio, atento a la
condición (en ese entonces) de Azul como hom-
bre gay (hoy mujer trans).
Asimismo, la Comisión IDH estimó que el Es-
tado falló en cumplir con las obligaciones de
rs
atención y protección de una víctima que de-
nuncia violencia sexual, máxime existiendo el
agravante del prejuicio por tratarse de una per-
sona LGBTI. Por otra parte, la Comisión estable-
ció que, debido al estrecho vínculo que tenían,
el padecimiento originado en la violencia ejerci-
da contra Azul agravado por la falta de respues-
ta tutelar del Estado, generaron una violación al
derecho a la integridad personal de la madre de
Azul, Juana Rosa Tanta Marín. Los dos instru-
mentos internacionales cuya violación se alega
(y será ratificada por la Corte IDH) son la Con-
vención Americana de Derechos Humanos (la
Convención) y la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura (CISPST).
En la presentación ante la Corte, el Estado in-
terpone sendas excepciones preliminares que
fueron rechazadas, a saber:
a. Agotamiento de los recursos internos: La
Corte la desestima por entender que está ligada
al fondo de la cuestión al tratarse sobre el aná-
lisis de la debida diligencia penal relativa a la
investigación sobre las violaciones de derechos
padecidas por Azul.
b. Subsidiariedad del sistema interamericano:
No se declara la responsabilidad estatal si al mo-
mento de conocer el caso el Estado hizo cesar
la violación y reparó las consecuencias. Pese a
que el Estado peruano abrió una nueva inves-
tigación de los hechos (a partir de las recomen-
daciones de la Comisión) no se declaró nulo el
sobreseimiento decretado ni se repararon los
derechos violados.
c. Cuarta instancia: la Corte considera que
la determinación de si los hechos alegados
pueden ser calificados o no como tortura es
parte de la competencia de los órganos del sis-
tema interamericano para establecer si ocurrió
una violación a la Convención Americana y, en
su caso de la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura.

Rechazadas las excepciones interpuestas, y
analizado el caso, la Corte se expide en marzo
de 2020 condenando al Estado peruano por ha-
llarlo responsable:
a. Por la violación de los derechos protegidos
por los arts. 7.1, 7.2 y 7.3 en relación al art. 1.1 de
la Convención.
b. Por la violación de los derechos protegidos
por los arts. 5.1, 5.2 y 11 en relación al art. 1.1 de
te
la Convención y los arts. 1° y 6° de la CISPT.
c. Por la violación de los derechos reconoci-
dos en los arts. 8.1 y 25.1 de la Convención Ame-
eu
ricana sobre Derechos Humanos, en relación
con las obligaciones de respetar y garantizar di-
chos derechos sin discriminación y de adoptar
disposiciones de derecho interno, consagradas
en los arts. 1.1 y 2 de la misma, y con los arts. 1°,
6° y 8° de la CISPT.
R 1) Indemnizaciones compensatorias a Azul y
Todas las mencionadas en los incs. a) b) y c)
en perjuicio de Azul Rojas Marín.
a) Por la violación del derecho consagrado
n
en el art. 5.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en perjuicio de Juana Rosa
Tanta Marín, en relación con el art. 1.1 del mis-
so
mo tratado.
Comprobada la responsabilidad internacio-
nal del Estado, la Corte ordena un conjunto de
medidas de reparación, por entender que tie-
om
nen un nexo causal con los hechos del caso, las
violaciones declaradas, los daños acreditados,
así como las medidas solicitadas para reparar
los daños respectivos (9).
1. Obligación de investigar: La Corte establece
que la nueva investigación debe ser minuciosa,
Th
no revictimizante y llevada adelante por perso-
nas capacitadas en atención a víctimas de dis-
criminación y violencia por orientación sexual.
2. Medida de rehabilitación: brindar gratuita-
mente, de forma prioritaria, tratamiento médico
para Azul Rojas Marín, incluyendo la provisión
de medicinas otros gastos directamente relacio-
nados y necesarios.
(9) Corte IDH, “Azul Rojas ...”, nro. 224.
Paula Siverino Bavio
3. Garantías de no repetición: a) En el pla-
zo de dos años (a partir de la notificación de la
sentencia, el Estado debe aprobar un protoco-
lo de investigación y administración de justi-
cia durante los procesos penales para casos de
personas LGBTI víctimas de violencia; debe ser
vinculante, estar dirigido a los funcionarios que
rs
intervengan en la investigación y tramitación
de estos procesos penales, al personal de salud
público y privado que participe en ellos y con-
forme las pautas (de mínima) señaladas en la
sentencia; (10) b) sensibilización y capacitación
de agentes estatales sobre violencia contra las
personas LGBTI; c) Diseño e implementación
de un sistema de recopilación y producción es-
tadística de violencia contra personas LGBTI; d)
Eliminar el indicador de “erradicación de ho-
mosexuales y travestis” de los Planes de Segu-
ridad Ciudadana de las Regiones y Distritos del
Perú.
su madre.
2) Publicación de la sentencia, reconocimien-
to público de la responsabilidad estatal y deber
de informar el cumplimiento de las medidas de
reparación al cumplirse un año de la sentencia.
Veamos a continuación, de manera sintética,
el estado de los derechos de las personas LGBTI
en el Perú al momento del dictado de la senten-
cia de la Corte IDH, para pasar luego al fondo
del decisorio.
III. Parámetros de convencionalidad y si-
tuación de los derechos de las personas
LGBTI en el Perú
Como mencionamos al inicio de esta rese-
ña, la sentencia bajo comentario se suma a la
jurisprudencia de la Corte IDH en materia de
reconocimiento y tutela de los derechos de las
personas LGBTI y obliga de manera directa al
Estado peruano a tomar acción en materia de
violencia sexual, registro, procesos judiciales y
violencia por prejuicio basada en discrimina-
ción por orientación sexual. Es menester se-
ñalar que, al momento de escribir este artículo
(junio 2020), el Perú no cuenta aún con una Ley
de Identidad de Género ni regula el Matrimo-
(10) Ibidem, nros. 241-7.
Octubre | 2020-V • RDF • 261
 Violencia por prejuicio por motivos de orientación sexual: el caso “Azul Rojas Marín y otra vs. Perú”
nio Igualitario (su propuesta de modificación
integral al Código Civil tampoco lo contempla),
infringiendo con ello la obligación del Estado
peruano de adecuar su legislativa conforme lo
señalado en la OC 24/17. Recordemos que a
principios de enero del 2018 la Corte IDH hizo
pública la Opinión Consultiva 24 sobre Diversi-
dad sexual y derechos humanos (OC-24/17), en
respuesta a un pedido del Estado de Costa Rica
para que se pronuncie sobre la compatibilidad
de su ordenamiento jurídico con la Convención
te
Americana de Derechos Humanos en relación a
los derechos de las parejas del mismo sexo y el
derecho a la identidad de las personas transgé-
nero.
eu
La Corte establece el más alto estándar posi-
ble, el único coherente con el axioma “Todos so-
mos iguales en dignidad y derechos” y declara la
legitimidad de las identidades trans que deben
ser reconocidas mediante mecanismos senci-
R
llos en pie de igualdad con las identidades cis-
género, despatologizando la transgeneridad y
reconociendo plenos derechos civiles a las pa-
rejas del mismo sexo: todas las personas tienen
derecho a casarse, formar una familia y poder
n
acceder para ello a las instituciones legalmente
contempladas por la ley (11).
so
Además de las pautas prescriptivas, en la OC
24/17 la Corte  (12) denuncia que las personas
LGBTI sufren violencia física, psicológica, se-
xual  (13) y deben enfrentar el estigma social,
exclusión y prejuicios debido a la discrimina-
om
ción “oficial” padecida en la forma de leyes y
políticas estatales de penalización de la homo-
sexualidad y negativa de acceso a beneficios so-
ciales y derechos fundamentales (14). La Corte
(11) Este párrafo reproduce lo dicho en SIVERINO BA-
VIO, Paula, “Transgeneridad: de pecado, delito y enfer-
Th
medad a condición protegida por la OC-24/17”, https://
www.academia.edu/37057419/Transgeneridad_de_pe-
cado_delito_y_enfermedad_a_condici%C3%B3n_prote-
gida_por_la_OC-24_17.
(12) En este apartado reproducimos parcialmente lo
sostenido en SIVERINO BAVIO, Paula, “Igualdad en la
Diversidad, la propuesta de la OC/24-17”, publicado en
DPI Cuántico, disponible en https://dpicuantico.com/si-
tio/wp-content/uploads/2018/02/Siverino-Bavio-Civil-
Bioetica-y-Derechos-Humanos-21.2.pdf.
(13) Corte IDH OC 24/17, nros. 36-8.
(14) Ibidem nro. 39.
262 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera
llama la atención a que esta se realiza al amparo
de la cultura, la religión y la tradición e invita a
los Estados “a erradicarla cultivando un sentido
de empatía (...) y promoviendo una mentalidad
abierta y de respeto a la diversidad biológica de
los seres humanos”  (15), señalando las trans-
versalidades de la discriminación (étnica, socio
rs
económica, etaria, conflicto armado etc.).
A la par de advertir sobre el daño a la salud
psíquica y el riesgo de vida de niños y adoles-
centes LGBTI por los disvalores prejuiciosos a
los que se ven expuestos, la Corte IDH refuer-
za lo ya dicho en su jurisprudencia desde Atala
Riffo  (16): la identidad de género y la orienta-
ción sexual son categorías protegidas por la
Convención, sumando las expresiones de géne-
ro. Ninguna norma puede disminuir o restringir
en modo alguno los derechos de una persona a
partir de su orientación sexual, identidad o ex-
presión de género (17) y la falta de consenso al
interior de algunos países sobre el pleno respe-
to (de los derechos de las personas LGBTI) no
puede ser considerado como argumento válido
para negarles o restringirles sus derechos huma-
nos o para perpetuar la discriminación histórica
y estructural que estos grupos de personas han
sufrido (18).
Pese a lo claro y contundente de la OC 24/17, a
la fecha los debates sobre unión civil, matrimo-
nio igualitario e identidad de género aún no han
logrado tratamiento y/o aprobación legislativa
en el Perú. Sin embargo, a nivel jurispruden-
cial ha habido algunos avances: la sentencia del
Tribunal Constitucional en “Romero Saldarria-
ga” (19) revirtió el penoso precedente de “M. M.
P. E.” (20) en cuanto al reconocimiento del dere-
(15) Ibidem nro. 40.
(16) Corte IDH, “Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo,
reparaciones y costas”, sentencia de 24/02/2012. Serie C
nro. 239.
(17) Corte IDH OC 24/17, nros. 78 y 79.
(18) Ibidem, nro. 84.
(19) TC, Expte. 0640-2015-PA/TC, “Ana Romero Salda-
rriaga”, sentencia del 21/10/2016.
(20) TC, Expte. N 00139 2013-PA/TC, “M. M. P. E.”, sen-
tencia del 18/03/2014.

cho a la identidad de las personas trans; (21) se
reconocieron tres matrimonios igualitarios ce-
lebrados en el extranjero, aunque uno de ellos
al menos está apelado y esperando sentencia
del Tribunal Constitucional (22). Vale mencio-
nar que actualmente sigue en litigio el caso de
dos mujeres que aún no han podido anotar en
el Registro Civil al hijo de ambas (23). Asimis-
mo, deben mencionarse los Informes Defenso-
te
riales de 2016 (24) y 2018 (25) que sistematizan
el estado de la cuestión y a los que referiremos
brevemente.
eu
(21) Cfr. SIVERINO BAVIO, Paula, “El derecho a la
identidad sexual en la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional peruano”, Jurisprudencia Argentina, Número
Especial Bioética, Eds. Thompson-Reuters - La Ley, Bue-
nos Aires, 2017. SIVERINO BAVIO, “Dignidad e indigna-
ción, a propósito de un comentario a la sentencia del TC
R
sobre derecho a la identidad”, Blog El sexo de los otros,
Enfoque Derecho, Ed. Themis, Lima, 2014, disponible
en http://enfoquederecho.com/publico/dignidad-e-
indignacion-a-proposito-de-un-comentario-a-la-sen-
tencia-del-tc-sobre-derecho-a-la-identidad/. SIVERINO
BAVIO, “Derecho a la identidad de una persona trans: el
n
caso ‘M. M. P. E. s/ amparo’ en catorce preguntas”, Blog
El sexo de los otros, Enfoque Derecho, Ed. Themis, Lima,
2014, disponible en http://enfoquederecho.com/civil/
so
derecho-a-la-identidad-de-una-persona-trans-el-caso-
%E2%80%9Cm-m-p-e-samparo%E2%80%9D-en-cator-
ce-preguntas/; https://es.scribd.com/doc.216851303/
COMENTARIO-AL-CASO-MM-PE-Diversidad-Sexual-y-
Derechos-Humanos-VF-1-2.
(22) Fuente: https://laley.pe/art/8369/sexto-juzgado-
om
constitucional-ordena-a-reniec-inscribir-matrimonio-
entre-personas-del-mismo-sexo-celebrado-en-el-ex-
tranjero; Corte Superior de Justicia de Lima Décimo
Primer Juzgado Constitucional Lima, Expte. 10.776-2017,
sentencia del 22 de marzo de 2019; https://laley.pe/
art/7640/juzgado-constitucional-reconoce-matrimonio-
de-susel-paredes-y-su-esposa.
(23) Ver: https://agenciapresentes.org/2019/09/09/el-
Th
estado-peruano-no-reconoce-la-comaternidad-a-una-
pareja-de-lesbianas/.
(24) Defensoría del Pueblo, Informe Defensorial 175,
“Derechos humanos de las personas LGBTI: Necesidad
de una política pública para la igualdad en el Perú”, sep-
tiembre 2016, https://www.defensoria.gob.pe/wp-con-
tent/uploads/2018/05/Informe-175--Derechos-huma-
nos-de-personas-LGBTI.pdf.
(25) Defensoría del Pueblo, “A dos años del Informe
Defensorial 175. Estado actual de los derechos de las
personas LGBTI”, Informe de Adjuntía 007-2018-DP/AD-
HPD.
Paula Siverino Bavio
Como bien describe Bravo Valderrama, desde
el año 2004, en el Perú, los principales produc-
tores de conocimiento relativo a la afección de
los derechos de la comunidad LGBTI han sido
los propios colectivos quienes, a través de “in-
vestigaciones cualitativas y cuantitativas, [...]
inici[aron] acciones de registro, análisis, pu-
rs
blicación y difusión de información”  (26), que
sumado a los informes de organismos interna-
cionales generará un corpus fundamental para
visibilizar las violaciones sistemáticas de dere-
chos. A pesar de la contundente información
producida habrá que esperar hasta el año 2016
para encontrar un Informe oficial que dé cuenta
de la situación y exija acciones concretas en pos
de un avance en materia de derechos.
III.1. El Informe 175 y su informe de avance
En el año 2016 la Defensoría del Pueblo pe-
ruano emitió el Informe 175, “Derechos huma-
nos de las personas LGBTI: Necesidad de una
política pública para la igualdad en el Perú”, vi-
sibilizando y sistematizando las violaciones a
los derechos de las personas LGBTI en el Perú,
hasta entonces mayormente denunciadas por
activistas y organizaciones de la sociedad ci-
vil (27) y efectuando recomendaciones puntua-
les (llamadas a la acción a distintos sectores de
la Administración Pública) con el objetivo de
prevenir, hacer visibles y revertir estas situacio-
nes de discriminación y violencia estructural,
promoviendo el diálogo con distintos actores a
la vez que activando un mecanismo de rendi-
ción de cuentas.
Este Informe es el primero documento esta-
tal que aborda de manera integral y trasversal la
situación de las personas LGBTI en el Perú, re-
conociendo los derechos de las personas LGBTI
como verdaderos derechos humanos. En la pre-
sentación del Informe se sintetiza el reclamo de
justicia, que más allá de cualquier desarrollo o
(26) BRAVO VALDERRAMA, María Patricia, “La cade-
na de legal contra mujeres trans: de la falta de protección
ante la violencia física a causa del Derecho generizado a
la resistencia como sujeto productor de conocimiento”,
Rev. Derecho & Sociedad 51, Pontificia Universidad Ca-
tólica del Perú, Lima, octubre 2018. En este excelente
artículo es posible comprobar el invaluable trabajo del
activismo LGBTI en el Perú.
(27) Cfr. BRAVO VALDERRAMA, ob. cit.
Octubre | 2020-V • RDF • 263
 Violencia por prejuicio por motivos de orientación sexual: el caso “Azul Rojas Marín y otra vs. Perú”
exégesis legal, emerge con la fuerza propia de
aquello que es una exigencia ética y de pautas
de convivencia básica en una sociedad demo-
crática:
“La situación de invisibilidad y desprotección
del Estado hacia la comunidad LGBTI tiene que
acabar. No debe tolerarse que un sector de pe-
ruanos y peruanas esté ausente de las políticas
públicas y que pueda ser atacado, insultado, dis-
criminado o incluso, muchos de ellos sean ase-
te
sinados sin que exista una respuesta oportuna
y contundente del Estado. Tampoco podemos
tolerar que se les niegue el reconocimiento a su
identidad, que se les estigmatice en los servicios
eu
de salud o que el sistema educativo no cuen-
te con mecanismos para combatir el bullying
homofóbico. No podemos aceptar que la res-
puesta hacia las personas LGBTI sea solo la in-
comprensión, la indiferencia y la negación de su
condición de personas con dignidad” (28).
R en el ámbito del consumo y los pronunciamien-
En el Perú, un estudio del Instituto de Opi-
nión Pública de la Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú del 2015 analiza la evolución de las
percepciones y actitudes de los peruanos en el
n
marco del crecimiento económico sostenido de
los últimos diez años en relación a la homose-
xualidad y las personas homosexuales, pregun-
so
tándose si se verificaba la premisa que a mayor
crecimiento, mayor apertura a “valores posma-
terialistas” (traducido como una mayor acep-
tación de la diversidad sexual), concluyendo
que no  (29). Esta investigación cita la Encues-
om
ta Mundial de Valores en 2001, según la cual, el
64,4% de la población encuestada consideraba
que “la homosexualidad nunca estaba justifi-
cada” y el 49,2% señaló que el vecino que me-
nos le agradaría tener es un vecino homosexual.
Si bien estos porcentajes bajaron en el 2012 al
41.8% y al 44%, respectivamente (30), de la “En-
Th
cuesta para medir la opinión de la población
peruana en relación con los Derechos Huma-
nos” del 2013, surge que el 45% consideró que
(28) Ibidem, nota 21.
(29) INSTITUTO DE OPINIÓN PÚBLICA, “Actitudes
hacia la homosexualidad en el Perú”, febrero 2015, p. 22.
Disponible en http://repositorio.pucp.edu.pe/index/
bitstream/handle/123456789/47040/Cuadernos%20
de%20investigaci%C3%B3n%2011.pdf?sequence=4.
(30) Ibidem, ps. 18-9.
264 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera
las personas LGBTI no deberían ser docentes
en colegios y un 59% que no deben tener dere-
cho al matrimonio civil, aun cuando el 93% de
los encuestados/as indicó que este colectivo se
encuentra más expuesto a la discriminación, así
como al maltrato físico (88%), al maltrato ver-
bal (92%), a las amenazas (84%) y al chantaje
rs
(78%) (31).
En el Informe se da cuenta de la violencia ho-
mofóbica y transfóbica en el ámbito educativo,
la discriminación y afecciones de derechos, en-
tre estos la salud, vida e integridad. Se presentan
las necesidades en materia de salud de la pobla-
ción LGBT y se denuncia de manera particular:
la exclusión de la población LGBTI del Plan Na-
cional de Derechos Humanos; la ausencia de un
ente rector y necesidad de una política nacional
articulada para las personas LGBTI; el Plan Na-
cional Estratégico de la Juventud pendiente de
aprobación; los derechos de las personas LGBTI
tos del Indecopi; la indocumentación y medi-
das para garantizar la identidad de género de las
personas trans y la inexistencia de denuncias de
discriminación en el trabajo ante la Superinten-
dencia Nacional de Fiscalización Laboral (32).
El Informe 175 culmina con una lista de reco-
mendaciones dirigidas al Congreso de la Repú-
blica y el Poder Judicial, así como a diferentes
dependencias de Ejecutivo: Ministerio de Edu-
cación, Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables, Ministerio de Justicia, Ministerio
de Relaciones Exteriores, Ministerio Público, al
Registro Nacional de Identificación y Estado Ci-
vil, Ministerio del Interior y Policía del Perú y el
Instituto Nacional de Estadística y Censo.
Varias de estas recomendaciones incluyen la
capacitación y sensibilización de funcionarios
en materia de violencia por prejuicio y discrimi-
nación hacia las personas LGBTI, la elaboración
de instructivos y la creación de registros de pro-
cesos judiciales que involucren delitos contra la
vida, el cuerpo y la salud, y discriminación en
agravio de personas LGBTI. Asimismo, se señala
la necesidad de incluir las necesidades de la po-
blación LGBTI y su incorporación en el próximo
(31) Informe Defensorial 175, p. 16.
(32) Ibidem, ps. 70-89.

Plan Nacional de Derechos Humanos, y el vol-
ver obligatoria la perspectiva de igualdad y no
discriminación vinculada a la orientación se-
xual e identidad de género (33).
En su Informe de Seguimiento al Informe 175,
publicado en el año 2018, la Defensoría reitera
las razones por las cuales las afectaciones de los
derechos fundamentales de las personas LGB-
TI son invisibilizados, entendiendo que ello se
debe principalmente a la ausencia de: 1) datos
te
oficiales que den cuenta de ello, 2) una visión
integral en el tratamiento de la problemática por
parte del Estado, 3) políticas públicas con enfo-
que diferencial y 4) la impunidad en que termi-
nan las pocas denuncias que se formulan (34).
eu
Entre los principales avances entre el Informe
175 y su informe de avance 2016/2018 se men-
cionan: la incorporación de la población LGB-
TI en el Plan Nacional de Derechos Humanos
2018/2021 como un grupo de especial protec-
ción “que enfrenta violencia y discriminación
en la sociedad, agravada por su normalización
R tencia es el reconocimiento y aplicación de la
e invisibilización” (35); se llevó a cabo Primera
Encuesta Virtual para Personas LGBTI 2017 y se
comenzó a trabajar para mejorar la metodolo-
n
gía y preguntas en vistas de la Segunda Encuesta
Virtual (36), y se aprobó el Plan Nacional Perú
Libre de Indocumentación 2017/2021, que reco-
so
noce la problemática de las personas trans (37).
Mediante Resolución Ministerial 980-2016/
MINSA, publicada en el Diario Oficial El Perua-
no, en diciembre de 2016, el Ministerio de Salud
aprobó la Norma Técnica de Salud de Atención
om
Integral de la Población Trans Femenina para
la Prevención y Control de las Infecciones de
Transmisión Sexual y el VIH/Sida (38).
Como se puede ver, si bien es alentador el
impulso que tomó la incorporación de los de-
rechos de las personas LGBTI en la agenda
pública, es sustancial la diferencia entre las ne-
Th
cesidades señaladas por el Informe 175, los do-
cumentos de las organizaciones de la sociedad
(33) Ibidem, ps. 201-5.
(34) BRAVO VALDERRAMA, ob. cit., nota 21, p. 6.
(35) Ibidem, p. 12.
(36) Ibidem, p. 13.
(37) Ibidem, p. 14.
(38) Ibidem, p. 15.
Paula Siverino Bavio
civil y las recomendaciones de la Comisión IDH
en el caso Azul Rojas y los avances finalmente
concretados.
IV. Los puntos medulares de la sentencia
Como se ha mencionado, las imputaciones
rs
principales recaen sobre la detención ilegal, ar-
bitraria y discriminatoria de Azul, motivada en
su orientación sexual o expresión de género; la
violación sexual de la que fue víctima estando
detenida y la indebida investigación de los he-
chos, así como las violencias que padeció en el
proceso. Aunado a ello, la Corte evalúa las afec-
taciones al derecho a la integridad personal su-
fridos por la madre de Azul, Juan Rosa Tanta
Marín.
IV.1. Violencia por prejuicio y deber especial de
protección
Sin duda una de las partes clave de la sen-
categoría “violencia por prejuicio” y el deber
especial de protección de los Estados. La Cor-
te considera acreditada la detención arbitraria,
que constituye en cualquier circunstancia un ilí-
cito internacional. Sin embargo, la prohibición
de discriminar, sumado a la obligación de tomar
medidas positivas para evitar y revertir prácticas
discriminatorias y los perjuicios que de ellas se
deriven, genera un deber especial de protección
a cargo del Estado que “debe ejercer con res-
pecto a actuaciones y prácticas de terceros que,
bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, man-
tengan o favorezcan las situaciones discrimina-
torias” (39).
La Corte recuerda que la orientación sexual y
la identidad y expresiones de género son cate-
gorías protegidas por la Convención. Pese a ello,
y como se advierte en diversos documentos en
materia de derechos humanos de las personas
LGBTI (40), se trata de un población histórica-
(39) Corte IDH, “Azul Rojas...”, nros. 86-9.
(40) Informe presentado por el Experto Independiente
sobre la protección contra la violencia y la discriminación
por motivos de orientación sexual o identidad de géne-
ro, UN Doc. A/HRC/38/43, 11 de mayo de 2018, https://
acnudh.org/load/2018/07/G1809713.pdf; Naciones Uni-
das, Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “Discri-
minación y violencia contra las personas por motivos de
Octubre | 2020-V • RDF • 265
 Violencia por prejuicio por motivos de orientación sexual: el caso “Azul Rojas Marín y otra vs. Perú”
mente discriminada y violentada, siendo una de
las formas más extremas de discriminación la
que se materializa en situaciones de violencia y
que tiene un fin simbólico, transmitir un mensa-
je de exclusión o subordinación. Esta violencia,
alimentada por discursos de odio, puede dar lu-
gar a crímenes de odio (41).
“La violencia contra las personas LGBTI es ba-
sada en prejuicios, percepciones generalmente
negativas hacia aquellas personas o situaciones
te
que resultan ajenas o diferentes. En el caso de
las personas LGBTI se refiere a prejuicios ba-
sados en la orientación sexual, identidad o ex-
presión de género. Este tipo de violencia puede
eu
ser impulsada por el deseo de castigar a quienes
se considera que desafían las normas de géne-
ro” (42).
El relato del hostigamiento y la detención ile-
gal de Azul ilustra lo que tantas personas LGBTI
temen o han padecido, la persecución, los insul-
R les, inhumanos y degradantes.
tos, la detención, las amenazas, el miedo. Y luego
la violación, el dolor y el calvario de la denuncia.
La detención no fue registrada, no constan los
motivos de la misma, la declaración de los po-
n
licías es contradictoria, la abordan llamándola
por su nombre, pero se la detiene presuntamen-
te por motivos de identificación, aunque se le
so
niega la posibilidad de buscar su documento de
identidad en su hogar, a pocas cuadras, incum-
pliendo las exigencias de la normativa interna.
Según advierte el Informe del El Grupo de Tra-
bajo sobre la Detención Arbitraria citado por la
om
Corte la privación de libertad tiene motivos dis-
criminatorios “cuando resultaba evidente que
se había privado a las personas de su libertad
específicamente en función de las característi-
cas distintivas reales o aparentes, o a causa de
su pertenencia real o presunta a un grupo di-
Th
orientación sexual e identidad de género”, 4 de mayo de
2015, A/HRC/29/23, http://www.movilh.cl/documenta-
cion/2016/EstudioAltoComisionadoONU2015.pdf; In-
forme del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, “Leyes y prácticas discriminato-
rias y actos de violencia cometidos contra personas por
su orientación sexual e identidad de género”, 17 de no-
viembre de 2011, A/HRC/19/41, A/HRC/19/41, https://
www.ohchr.org/Documents/Issues/Discrimination/A.
HRC.19.41_spanish.pdf.
(41) Corte IDH, “Azul Rojas...”, nros. 90-3.
(42) Ibidem, nro. 92.
266 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera
ferenciado (y a menudo minoritario)”  (43). Se
considera probado que la detención fue ilegal y
arbitraria, motivada por la orientación sexual y
expresión de género de la víctima.
IV.2. Violencia sexual como tortura y crimen de
odio
rs
Al analizar la afección al derecho a la integri-
dad, por las características del ataque, la Corte
analiza si estas conductas constituyen tortura,
tratos crueles inhumanos o degradantes. Las
obligaciones generales que se derivan de los
arts. 5° y 11 de la Convención Americana son
reforzadas por las obligaciones específicas de-
rivadas de la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura. Los arts. 1° y 6°
de esta Convención Interamericana, refuerzan
la prohibición absoluta de la tortura y las obli-
gaciones del Estados para prevenir y sancionar
todo acto o intento de tortura y otros tratos crue-
Como es lamentablemente habitual y que-
dó establecido en el caso, la discriminación por
orientación sexual y expresión de género mo-
tivó la violencia y violación sexual contra Azul;
esta incluyó desnudez forzada, golpes, insultos,
amenazas de violación y ser violada con una
vara policial. A estos aberrantes hechos se su-
maron las humillaciones y ultrajes ocurridos a
partir de la denuncia, en el proceso judicial que
terminó con el sobreseimiento de los funciona-
rios involucrados. Por otra parte, la investiga-
ción penal se realizó por los delitos de violación
sexual agravada y abuso de autoridad, negán-
dose la Fiscalía ampliar la investigación por
“tortura”, por entender que no aplicaba esta tipi-
ficación. Al analizar las afecciones al derecho a
la integridad la Corte refuerza a la vez, las pautas
a considerar en materia de delitos contra la inte-
gridad sexual:
1) La violencia sexual implica una vulnera-
ción a “valores y aspectos esenciales de la vida
privada de las personas, supone una intromi-
sión en su vida sexual y anula su derecho a to-
mar libremente las decisiones respecto a con
quien tener relaciones sexuales, perdiendo de
forma completa el control sobre sus decisiones
(43) Corte IDH, “Azul Rojas...”, nro. 127.

más personales e íntimas, y sobre las funciones
corporales básicas” (44).
2) La violación sexual es un tipo de agresión
que suele suceder sin testigos, por lo tanto, no
puede esperarse que existen pruebas gráficas o
documentales para probarla, siendo la declara-
ción de la víctima una prueba fundamental del
hecho (45).
3) Al analizar dichas declaraciones debe con-
te
siderase que la agresión sexual es un delito que
la víctima no suele denunciar, dado el estigma
que suele conllevar (46) y que, debido a su ca-
rácter altamente traumático, las imprecisiones
eu
en el relato pueden suceder y no invalidan su
verosimilitud (47).
4) En cuanto a los exámenes médicos: no ne-
cesariamente el examen médico reflejará la
R
existencia de marcas o cicatrices, ya que no to-
dos los casos de violencia y/o violación sexual
ocasionan lesiones físicas o enfermedades veri-
ficables  (48) (sin perjuicio de ello, las lesiones
encontradas en las zonas extragenitales y geni-
n
tales son consistentes con el relato de la agre-
sión).
so
5) Todo uso de la fuerza que no sea estricta-
mente necesario por el propio comportamiento
de la persona detenida constituye un atentado a
la dignidad humana, en violación del art. 5º de
om
la Convención Americana (49).
6) La prohibición de ser sometido a tortura es
absoluta e inderogable (50), a la luz del art. 5.2
de la Convención “tortura” es todo acto de mal-
trato que: i) sea intencional; ii) cause severos
sufrimientos físicos o mentales, y iii) se come-
Th
ta con cualquier fin o propósito. Las amenazas
(44) Ibidem, nro. 141.
(45) Ibidem, nro. 146.
(46) Ibidem, nro. 148.
(47) Ibidem, nros. 148-9.
(48) Ibidem, nro. 153.
(49) Ibidem, nro. 158.
(50) Ibidem, nro. 140.
Paula Siverino Bavio
de tortura pueden generar un padecimiento psí-
quico calificable de “tortura” (51).
7) Para calificar una violación sexual como
tortura deberá atenerse a la intencionalidad, a
la severidad del sufrimiento y a la finalidad del
acto, tomando en consideración las circunstan-
rs
cias específicas de cada caso  (52), todas estas
condiciones se cumplieron en el caso de Azul,
y fueron desconocidas al momento del proceso
judicial que ella inicia.
8) La Corte advierte que el caso resulta en-
cuadrable en lo que considera “delito de odio” o
“hate crime”, pues “la agresión a la víctima estu-
vo motivada en su orientación sexual, o sea que,
este delito no solo lesionó bienes jurídicos de
Azul Rojas Marín, sino que también fue un men-
saje a todas las personas LGBTI, como amenaza
a la libertad y dignidad de todo este grupo so-
cial” (53).
IV.3. Garantías procesales y judiciales y violen-
cia por prejuicio
Como indicábamos en el apartado anterior,
luego de la tortura padecida Azul debió enfren-
tar el calvario de la denuncia, donde fue obje-
to de hostigamiento, maltrato, revictimización
y humillaciones mediante la acción y omisión
de diferentes funcionarios involucrados en el
proceso entre ellos: a) obstaculizar la denuncia;
b) demora en asegurar los medios probatorio;
c) falta de asesoramiento, cuidados y garantías
frente a una persona víctima de violencia se-
xual, con el agravante de tratarse de una perso-
na sexualmente diversa; d) burlas y preguntas
humillantes; e) reconocimiento médico superfi-
cial donde además se incurrió en “afirmaciones
irrelevantes sobre la vida privada de Azul Rojas
Marín y estereotipos de género negativos;” f ) la
pericia psicológica descalificó a “la víctima y [...]
su credibilidad”, constituyendo “una forma adi-
cional de revictimización”; g) La decisiones de
la Fiscalía de Ascope de no “ampliar la investi-
gación por el delito de tortura” y de sobreseer
el caso “utilizaron una metodología de análisis
basada en confrontar el dicho de la víctima con
(51) Ibidem, nro. 160.
(52) Ibidem.
(53) Ibidem nro. 165.
Octubre | 2020-V • RDF • 267
 Violencia por prejuicio por motivos de orientación sexual: el caso “Azul Rojas Marín y otra vs. Perú”
el de los funcionarios involucrados, y no en un
análisis integral” (54).
En palabras de las representantes de la de-
nunciante: “en el presente caso Azul Rojas
Marín enfrentó discriminación y prejuicios ba-
sados en su orientación sexual y expresión de
género no normativa desde el inicio de la inves-
tigación, que se reflejaron en la minimización
de los hechos, la desacreditación de su declara-
ción, las referencias despectivas y otros actos de
te
parte de operadores judiciales”. En este sentido,
consideraron que “su denuncia no fue atendida
por fiscal imparcial debido a la presencia de es-
tereotipos negativos sobre Azul” (55).
eu
La Corte remite a los estándares sobre cómo
se debe investigar la violencia sexual en casos
donde las víctimas han sido mujeres, basados
en el Protocolo de Estambul y la Guía de la Or-
ganización Mundial de la Salud para el cuidado
R
médico-legal de víctimas de violencia sexual, y
los considera aplicables a víctimas de violación
sexual, independientemente de su sexo:
“Este Tribunal ha especificado que en una in-
n
vestigación penal por violencia sexual, es ne-
cesario que: i) la declaración de la víctima se
realice en un ambiente cómodo y seguro, que le
so
brinde privacidad y confianza; ii) la declaración
de la víctima se registre de forma tal que se evi-
te o limite la necesidad de su repetición; iii) se
brinde atención médica, sanitaria y psicológica
a la víctima, tanto de emergencia como de for-
om
ma continuada si así se requiere, mediante un
protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir
las consecuencias de la violación; iv) se realice
inmediatamente un examen médico y psicoló-
gico completo y detallado por personal idóneo y
capacitado, en lo posible del género que la víc-
tima indique, ofreciéndole que sea acompaña-
Th
da por alguien de su confianza si así lo desea;
v) se documenten y coordinen los actos inves-
tigativos y se maneje diligentemente la prueba,
tomando muestras suficientes, realizando estu-
dios para determinar la posible autoría del he-
cho, asegurando otras pruebas como la ropa de
la víctima, investigando de forma inmediata el
(54) De la denuncia de la Comisión IDH, Ibidem nro.
168.
(55) Ibidem nro. 170.
268 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera
lugar de los hechos y garantizando la correcta
cadena de custodia, y vi) se brinde acceso a asis-
tencia jurídica gratuita a la víctima durante to-
das las etapas del proceso” (56).
Adicionalmente, si se trata de un caso donde
existen indicios de tortura, los exámenes mé-
rs
dicos deben ser realizados con consentimiento
previo e informado, sin la presencia de agen-
tes de seguridad u otros agentes estatales (57) y
las autoridades deben tomar todas las medidas
que sean razonables para establecer si existen
posibles motivos discriminatorios  (58), inclu-
yendo “recolectar y asegurar las pruebas, explo-
rar todos los medios prácticos para descubrir la
verdad y emitir decisiones completamente ra-
zonadas, imparciales y objetivas, sin omitir he-
chos sospechosos que puedan ser indicativos de
violencia motivada por discriminación” (59). La
falta de investigación por parte de las autorida-
des de la posible existencia de móviles discrimi-
natorios (como quedó probado en la causa) es
en sí misma una forma de discriminación, con-
traria a la prohibición establecida en el art. 1.1
de la Convención.
Reconociendo la dificultad en muchos casos
de acreditar la violencia por prejuicio contra las
personas LGBTI, la Comisión ha considerado
que las investigaciones deben iniciarse con la
hipótesis de que el delito estuvo motivado por
prejuicio y realizar una investigación exhaus-
tiva para confirmar o descartarla  (60). En este
sentido, es importante el reconocimiento ex-
preso que realiza la Corte al señalar que los pre-
juicios personales frente a la diversidad sexual
y los estereotipos de género afectan la objetivi-
dad de los funcionarios estatales encargados de
investigar las denuncias que se les presentan y
pudiendo ocasionar denegación de justicia por
el sesgo en la percepción que genera el prejui-
(56) Ibidem nro. 180.
(57) Ibidem nro. 187.
(58) Ibidem nro. 196.
(59) Ibidem.
(60) Comisión IDH, “Violencia contra Personas Les-
bianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América”,
2015 OEA/Ser. L/V/II. Rev. 2 Doc. 36, p. 19, disponible en
http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/violencia-
personaslgbti.pdf.

cio (61), todo lo cual da por probado en el caso,
concluyendo que existieron irregularidades, se
desconocieron las particularidades propias de
una investigación por tortura y violación sexual,
desconfiando y desautorizando las declara-
ciones de la víctima, minimizando las pericias,
llegando incluso a asumir que Azul se había au-
tolesionado (62).
Las personas LGBTI son especialmente vul-
nerables a los ataques a su integridad sexual
te
como forma de castigo y amedrentamiento. De
hecho, la violencia padecida por Azul encuadra
perfectamente en los relatos de violencia sexual
recogidos por el Informe de la Comisión contra
eu
hombres gay y personas trans, actos que usual-
mente combinan violencia física, psicológica y
sexual que además pueden conducir al asesina-
to de la víctima. El Reporte explicita que “la in-
troducción forzada de objetos en el ano parece
ser una forma común de infligir dolores insopor-
R
tables en las víctimas y por lo general es parte de
actos cometidos con un alto nivel de violencia
contra hombres gay y mujeres trans” (63).
Los Estados tienen la obligación de prevenir
n
los actos de discriminación y violencia contra
las personas LGBTI, muchos de ellos amparados
por normativa poco tutelar y la falta de sensibili-
so
dad en el diseño e implementación de políticas
de protección de este colectivo. Una vez produ-
cido el delito, el Estado tiene la obligación de in-
vestigar de manera imparcial y exhaustiva, y de
implementar sanciones adecuadas, ya que de
om
no perseguir y castigar los crímenes contra las
personas LGBTI se genera impunidad que envía
(61) Corte IDH, “Azul Rojas...”, nro. 199.
(62) Ibidem, nro. 218.
(63) BRAVO VALDERRAMA, ob. cit., nota 32, p. 119.
Th
Paula Siverino Bavio
“un fuerte mensaje social de que la violencia es
condonada y tolerada, lo que puede a su vez ge-
nerar más violencia y conduce a las víctimas a
desconfiar en el sistema de justicia” (64).
Paralelamente, y acreditada la violación de
derechos padecida por Azul, conforme la po-
rs
sición de la Corte que entiende que las severas
violaciones a los derechos humanos sufrida por
una víctima (entre ellas, violación y tortura) im-
pactan de manera directa en sus afectos cerca-
nos  (65), la Corte establece que ello afectó de
manera significativa el derecho a la integridad
de su madre.
V. Colofón
El caso de Azul Rojas Marín sienta un prece-
dente fundamental en materia de crímenes de
odio, hostigamiento y violencia sexual agravada
por prejuicios contra las personas LGBTI.
La diversidad es una característica de la natu-
raleza que tiene en los seres humanos una ex-
presión exquisita y lo que nos distingue, como
integrantes de la naturaleza, es la libertad, que
nos define como seres trascendentes y nos per-
mite comprender que nuestra dignidad radi-
ca en el respeto de un otro que es idéntico a mí
mismo. Sentencias como la que comentamos
permiten visibilizar las violencias ejercidas de
manera sistemática en muchos países de la Re-
gión por fuerzas del orden en contra de la pobla-
ción LGBTI y los obstáculos para poder obtener
justicia y obligan a tomar acción para lograr que
todas las personas, y especialmente aquellas
más vulnerables, puedan vivir una libre digna y
libre de violencia.
(64) Ibidem, nro. 22.
(65) Corte IDH, “Azul Rojas...”, nro. 221-2.
Octubre | 2020-V • RDF • 269
 PENSIÓN DE VIUDEZ
Asamblea de pueblos originarios. Reconocimiento
de derechos de viudez. Validez de las declaracio-
nes frente al sistema jurídico externo a la comuni-
dad. Vulneración de derechos. Igualdad ante la ley
y diversidad étnica y cultural.
Con nota de Silvina Ramírez
1. — Las pensiones de sobrevivencia o viudez que se
produzcan como consecuencia de las uniones
te
conyugales surgidas dentro de las Comunida-
des Campesinas y Nativas son susceptibles de
protección a través del amparo, a pesar de no
cumplir con el requisito legal del matrimonio.
eu
2. — Los modelos de familia constituidos de acuer-
do al derecho consuetudinario de las Comu-
nidades Campesinas y Nativas, entre ellas, la
comunidad Machiguenga de Poyentimari,
serán merecedores de protección frente a las
injerencias que puedan surgir del Estado y de
la sociedad [1].
R tar esa decisión, cual si fuese una sentencia de
3. — Es nula de la Resolución Gerencial Regional,
emitida por la Gerencia de Desarrollo Social,
por la cual se denegó la pensión de viudez a
n
la reclamante, porque vulnera los derechos de
igualdad ante la ley e identidad étnica y cultural
de ella y el derecho a la identidad étnica y cultu-
so
ral de la Comunidad Nativa Poyentimari.
4. — El Gobierno Regional debe acatar la decisión de
la Asamblea de la Comunidad Nativa de Poyen-
timari del pueblo Machiguenga contenida en el
“Acta comunal que esclarece la unión conyugal
om
y reconoce derechos de viudez según el dere-
cho Machiguenga” y, en consecuencia, otorgar
la pensión de viudez a la demandante.
5. — Habiéndose esclarecido que el Estado peruano
reconoce y protege la pluralidad étnica y cultu-
ral de la Nación, y que los Machiguenga forman
parte de esa diversidad, su matrimonio o unión
Th
conyugal tiene una relación de igualdad o equi-
valencia con el matrimonio civil y con el concu-
binato; y, por tanto, debe gozar de los mismos
derechos.
6. — Subsumiendo la unión conyugal machiguenga
dentro del concepto de igualdad (tratar igual a
los iguales) se evidencia claramente que se en-
cuentra en la misma situación de hecho que un
matrimonio civil o un concubinato, es decir que
son iguales; y, además, por extensión, la calidad
de cónyuges de ambas modalidades de matri-
monio son equivalentes; por tanto, el Gobierno
270 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera
Regional, al no reconocer la unión conyugal de
la demandante, ha tratado de forma desigual a
los iguales, es decir que la ha discriminado, lo
que es contrario a la Constitución.
7. — La unión de hecho o concubinato tiene sus an-
tecedentes en el derecho romano y está sujeta
a reglas que pertenecen a la jurisdicción ordi-
rs
naria, cuenta con trámites administrativos y ju-
diciales para obtener su reconocimiento, pero
la reclamante no pertenece a esa cultura y no
se le puede exigir que se someta a sus reglas de
juego.
8. — Si la Comunidad Nativa Poyentimari ha resuel-
to, en mérito a sus atribuciones jurisdiccionales
y en el marco de su propio sistema jurídico, re-
conocer a la reclamante como viuda, debiendo
recibir todos los derechos que le corresponden
por esa condición. Es decir que ha ejercido el
poder/deber de resolver un caso concreto, lo
que se conoce como iudicium; los poderes pú-
blicos y los ciudadanos tienen el deber de aca-
la jurisdicción ordinaria, siempre y cuando no
se viole derechos fundamentales, lo que no su-
cede en el caso.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios,
25/02/2020. - EVA CÁRDENAS PEREIRA y LEÓNI-
DAS LAZO GOSHI c. Gobierno Regional de Madre
de Dios.
[Cita on line: PE/JUR/5/2020]
L JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1] Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Aloeboetoe y otros, 10/09/1993, AR/JUR/3457/1993.
Puerto Maldonado, febrero 25 de 2020.
I. Vistos
La demanda de amparo interpuesta por Eva Cárde-
nas Pereira y Leónidas Lazo Goshi contra el Gobierno
Regional de Madre de Dios, con emplazamiento al
Procurador Publico del Gobierno Regional de Madre
de Dios.
1. Pretensión de la demanda
1.- Se declare la vulneración del Derecho Con-
suetudinario y de la Jurisdicción especial Indígena
por parte del GOREMAD, debiéndose ordenar al
GOREMAD a que cumpla con la decisión de la juris-
dicción indígena que reconoció “la unión conyugal”,
por consiguiente se le otorgue la pensión de viudez;

2.- Se declare la nulidad de la Resolución Gerencial
Regional N° 161-2017-GOREMAD/GRDS, emitida por
la Gerencia de Desarrollo Social del GOREMAD, de
fecha 04 de mayo de 2017; 3.- Se ordene al Gobierno
Regional de Madre de Dios, el pago mensual de una
pensión de viudez a favor de Eva Cárdenas Pereira.
2. Fundamentos de la demanda
a. La demandante Eva Cárdenas Pereira es una mu-
jer indígena machiguenga de la Comunidad Nativa de
Poyentimari. Sostiene haber mantenido una unión
te
conyugal de acuerdo con el derecho propio de su
pueblo desde el año 1975 con don Raúl Pedro Metaki
Olivera. Dicha unión se realizó según el derecho con-
suetudinario del pueblo indígena Machiguenga y se
mantuvo durante 40 años hasta el fallecimiento de su
eu
cónyuge el 11 de enero del año 2016. Juntos llegaron a
tener 7 hijos en común. Aunado a ello indica que los
cónyuges también se casaron por la Iglesia Católica
en la Parroquia de Koribeni el 30 de agosto de 1975.
b. Don Raúl Pedro Metaki Olivera, indígena del
R
mismo pueblo Machiguenga, nació en Koribeni, el
11 de abril de 1953, en el distrito de Echarate, pro-
vincia de la Convención, Cusco. Ejerció el cargo de
director de la Institución Educativa Básica Regular
Primaria N° 52106 “Poyentimari” por 30 años en la
comunidad de Poyentimari hasta el 09 de mayo de
n
2007, en que solicitó el cese voluntario de su cargo,
el cual le fue otorgado el 07 de junio de 2007. A par-
tir de su cese hasta el momento de su fallecimiento,
so
11 de enero de 2016, el sustento económico familiar
se limitó a la pensión de jubilación que percibía por
haber sido docente. Y después de su deceso este in-
greso económico se dejó de percibir.
c. El 01 de diciembre de 2016, la Asamblea de la Co-
om
munidad Nativa de Poyentimari del pueblo indígena
Machiguenga, como autoridad máxima de dicha co-
munidad, emitió un acta comunal que esclareció la
unión conyugal que Eva Cárdenas Pereira mantuvo
con don Raúl Pedro Metaki Olivera y le reconoció los
derechos de viudez según el derecho Machiguenga,
además de todos los derechos que le corresponden
Th
por tal condición. Asimismo, la comunidad de Po-
yentimari solicitó, en vías de coordinación, que las
autoridades del Estado Peruano respeten las normas
del pueblo Machiguenga y acaten sus decisiones ju-
risdiccionales.
d. En mérito a ello, la demandante solicitó la pen-
sión de viudez ante la Dirección Regional de Edu-
cación de Madre de Dios; sin embargo, mediante
Resolución Directoral Regional 0002104, de fecha 05
de marzo de 2017, se resolvió declarar improceden-
te su pedido. En fecha 06 de abril de 2017, interpuso
recurso de apelación contra la mencionada resolu-
Silvina Ramírez
ción. Y mediante Resolución Gerencial Regional N°
161-2017-GOREMAD/GRDS, de fecha 04 de mayo
de 2017, se resolvió declarar infundado el recurso de
apelación y, en consecuencia, se confirmó la Resolu-
ción Directoral Regional 0002104, agotándose así la
vía administrativa.
e. En la actualidad, doña Eva Cárdenas Pereira tie-
rs
ne 58 años de edad, se encuentra viuda y vive sola en
la Comunidad, sin los recursos económicos que tenía
gracias a la pensión de cesantía que cobraba men-
sualmente su esposo. Si bien se dedica al cultivo de su
chacra de yuca, carecen de ingresos monetarios para
otros alimentos, medicina, ropa y demás necesidades
básicas.
f. La demandante Eva Cárdenas Pereira y el deman-
dante Leonidas Lazo Goshi, Jefe de la Comunidad
Nativa de Poyentimari, aducen que se han vulnerado
los derechos a la pensión de viudez de Eva Cárdenas
Pereira y al derecho consuetudinario indígena de la
Comunidad Nativa Poyentimaria.
3. Contestación de la demanda
a. El Procurador Público del Gobierno Regional de
Madre de Dios contesta la demanda a folios doscien-
tos diecinueve. Indica que los demandantes preten-
den para efectos de acceder a una pensión de viudez,
darle valor jurídico “Unión de Hecho” el Acta Comu-
nal que esclarece Unión Conyugal y reconoce Dere-
chos de Viudez según el Derecho de Machiguenga.
En este extremo el juzgado debe de tomar en cuenta
que la actual constitución reconoce el estado de con-
cubinato, otorgándole los mismos efectos legales que
la Constitución precedente, pero obviando el requi-
sito de temporalidad dispuesto por aquella, ya que
según su Artículo 5°, “La unión estable de un varón
y una mujer, libre de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad
de bienes sujeta al régimen de la sociedad de ganan-
ciales en cuanto sea aplicable”
b. Precisa que el artículo 5° de la Constitución de
1993 la unión estable de un varón y una mujer, libres
de impedimento matrimonial, que forman un hogar
de hecho, da lugar una comunidad de bienes sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea
aplicable. El artículo 326° del Código Civil que consti-
tuye dentro el sistema jurídico nacional la norma de
desarrollo y que hace operativa la Constitución vigen-
te, determina que la unión de hecho debe estar desti-
nada a cumplir deberes semejantes a los del matrimo-
nio. Es decir, de varón y mujer como pareja teniendo
entre ellos consideraciones, derechos, deberes y res-
ponsabilidades iguales obligados al sostenimiento del
hogar que han formado con la obligación mutua a la
Octubre | 2020-V • RDF • 271
 PENSIÓN DE VIUDEZ
alimentación, la fidelidad, la asistencia y que haya du-
rado cuando menos dos años.
c. Que en reiteradas jurisprudencias, el Tribunal
Constitucional así como de la Corte Suprema han in-
dicado que el derecho a la pensión de viudez no for-
ma parte del contenido esencial del derecho funda-
mental a la pensión, en la medida en que el acceso a
las prestaciones pensionarias si forma parte de él, son
susceptibles de protección a través del amparo; para
ello deben de cumplir los requisitos legales.
te
d. Alega que no se han adjuntado los estatutos de la
Comunidad Nativa, para efectos de acreditar la facul-
tad de reconocer uniones de hecho, puesto que la Ley
24656, Ley General de Comunidades Campesinas, en
su artículo 4° señala que “Las Comunidades Campe-
eu
sinas son competentes para (...) i) Las demás que se-
ñale el Estatuto de la Comunidad”
e. Finalmente, añade que nuestra legislación ad-
jetiva es imperativa al indicar que para acceder los
efectos patrimoniales que originan una sociedad de
R
gananciales previamente se debe declarar la unión de
hecho, ya sea por la vía notarial y/o judicial, máxime
si no se ha adjuntado los estatutos de Comunidad
Nativa, para efectos de acreditar dicha facultad de re-
conocer uniones de hechos dentro del ámbito de sus
jurisdicción, tal como lo establece la Ley de Comuni-
n
dades Nativas.
II. Considerandos
so
Objeto de la controversia
Primero.- En el presente proceso de debe dilucidar
si el Gobierno Regional de Madre de Dios ha vulne-
rado el derecho consuetudinario de la jurisdicción
om
especial indígena de la Comunidad Nativa de Poyen-
timari, representada por su máximo jefe Leonidas
Lazo Goshi; y, en consecuencia, se declare la nulidad
de la resolución Gerencial Regional N° 161-2017-GO-
REMAD/GRDS, emitida por la Gerencia de Desarrollo
Social del GOREMAD en fecha 04 de mayo de 2017;
disponiéndose además el pago mensual de una pen-
Th
sión de viudez a favor de Eva Cárdenas Pereira.
Jurisdicción de las comunidades campesinas y na-
tivas
Segundo.- El artículo el artículo 149° de la Consti-
tución Política del Estado señala que “Las autorida-
des de las Comunidades Campesinas y Nativas, con
el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer
las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetu-
dinario, siempre que no violen los derechos funda-
mentales de la persona. La ley establece las formas de
272 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera
coordinación de dicha jurisdicción especial con los
Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder
Judicial”. A esta facultad de administrar justicia de las
Comunidades Campesinas y Nativas se conoce doc-
trinariamente como “Justicia Comunal”, “Jurisdicción
Comunal” o “Jurisdicción Especial”.
Tercero.- La incorporación de este precepto consti-
rs
tucional en la Constitución de 1993 fue una respuesta
a la diversidad étnico - cultural que existe en el territo-
rio peruano. Así, de acuerdo al Mapa Etnolingüístico
del Perú elaborado por el Instituto Nacional de Desa-
rrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperua-
nos (INDEPA) (1), en el territorio peruano coexisten
76 etnias, de las cuales 15 se ubican en el área andina:
Cañaris, Cajamarca, Huancas, Choccas, Wari, Chan-
cas, Vicus, Yauyos, Queros, Jaqaru, Aymaras, Xauxas,
Yaruwilcas, Tarumas y Uros; y 60 en el área amazó-
nica que están especificadas en el mapa y una en la
costa: Walingos, todas las cuales están agrupadas en
16 familias etnolingüísticas diferentes: Arawak, Aru,
Cahuapana, Harakmbut, Huitoto, Jibaro, Pano, Peba-
Yagua, Quechua, Romance, sin clasificación, Tacana,
Tucano, Tupi-Guaraní, UroChipaya y Zaparo.
Cuarto.- El sustento de la Jurisdicción Comunal se
encuentra en el inciso 19 del artículo 2° de la Cons-
titución, el cual expresamente señala lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho (...) a su identidad étnica
y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de la Nación”. Esto es así porque, de
acuerdo el principio de Unidad de la Constitución, la
interpretación de la norma fundamental debe estar
orientada a considerarla como un “todo” armónico
y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema
jurídico en su conjunto (2). Es decir que si el poder
constituyente optó por incorporar a la Constitución
de 1993 la posibilidad que las Comunidades Campe-
sinas y Nativas puedan administrar justicia, lo hizo
porque no podía pasar inadvertida la realidad social
del país, esto es que en el territorio peruano coexisten
múltiples etnias y manifestaciones culturales. En ese
sentido, reconocer la Jurisdicción Comunal es, en el
fondo, reconocer la pluralidad étnica y cultural de la
Nación. Y, a la inversa, desconocer esa Jurisdicción
significa desconocer la pluralidad étnica y cultural de
la Nación, lo que a su vez implica la vulneración de
la identidad étnica y cultural de determinado grupo
social.
Quinto.- A criterio del Tribunal Constitucional pe-
ruano, cuando el inciso 19 del artículo 2° de la Ley
Fundamental consagra, en primer lugar, el derecho
fundamental de las personas a su identidad étnica y
cultural, y, en segundo lugar, cuando impone al Esta-
do la obligación de reconocer y proteger dicha iden-
tidad y pluralismo, está reconociendo que el Estado
peruano se caracteriza, precisamente, tanto por su

pluralidad étnica, así como por su diversidad cultural
(3). Remarca que ello se explica por cuanto la Cons-
titución de 1993 ha adoptado un modelo de Estado
Social y Democrático de Derecho y no por un Estado
liberal de Derecho, puesto que las Constituciones de
los Estados liberales presuponían una sociedad inte-
grada, en abstracto, por personas iguales; por el con-
trario, el establecimiento del Estado social y democrá-
tico de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de
una perspectiva social de la persona humana (4). Es
decir, la Jurisdicción Comunal no solo es la concreti-
zación de la diversidad étnica - cultural de la Nación,
te
sino también una manifestación del Estado Social y
Democrático de Derecho.
Sexto.- Ahora bien, en mérito al principio de Uni-
dad de la Constitución, el artículo 149° debe ser inter-
eu
pretado en armonía con el inciso 3 del artículo 139°,
el cual señala que es principio de la función jurisdic-
cional la observancia del debido proceso y la tutela ju-
risdiccional; entendido este último como un derecho
constitucional de naturaleza procesal en virtud del
cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder
R
a los órganos jurisdiccionales, independientemente
del tipo de pretensión formulada y de la eventual le-
gitimidad que pueda o no acompañarle en su petito-
rio (5). Esto quiere decir que el artículo 149° no solo
reconoce implícitamente la pluralidad étnica y cul-
tural de la Nación, sino el derecho de toda persona,
n
perteneciente a una comunidad nativa o campesina,
de recurrir ante los órganos jurisdiccionales de su co-
munidad para obtener la protección de sus derechos
so
o para hacer valer cualquier otra pretensión, es decir
acceder a la tutela jurisdiccional.
Séptimo.- En el caso concreto, en fecha 01 de di-
ciembre de 2016, la Asamblea de la Comunidad Nati-
va de Poyentimari emitió el “Acta comunal que escla-
om
rece la unión conyugal y reconoce derechos de viudez
según el derecho Machiguenga”. En este documento
se determinó que Eva Cárdenas Pereira y Raúl Pedro
Metaki Olivera mantuvieron una unión conyugal des-
de 1975, de acuerdo al derecho propio del pueblo Ma-
chiguenga. Asimismo, estableció que Eva Cárdenas
Pereira, miembro activo y residente de esa comuni-
Th
dad, tiene la condición de viuda de Raúl Pedro Metaki
Olivera y que, por tanto, debe recibir todos los dere-
chos que le corresponden según tal condición. Entre
esos derechos se encuentran la pensión de viudez, las
prestaciones de salud, las prestaciones sociales, cam-
bio de su estado civil en el Documento Nacional de
Identidad y cualquier otro derecho que le correspon-
de en su condición de viuda.
Octavo.- El Pueblo Matsiguenga forma parte de
la diversidad cultural del País, así de constata en el
Mapa Etnolingüístico del Perú. Los Machiguenga per-
tenecen a la Familia Lingüística Arawac, habitan prin-
Silvina Ramírez
cipalmente en los departamentos de Ayacucho, Cus-
co, Madre de Dios y Ucayali, haciendo un total de 69
comunidades (6). Al Pueblo Matsiguenga pertenece
la Comunidad Nativa Poyentimari, que se encuentra
en el distrito de Echarate, provincia de la Convención,
departamento del Cusco, reconocida mediante Reso-
lución 120-AE-ORAMS-VII-74 de 1984. Es decir que
la Comunidad Nativa Poyentimari está reconocida
rs
plenamente como tal por el Estado y, por tanto, tie-
ne la atribución de ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, de conformidad con
su derecho consuetudinario. Del mismo modo, la de-
mandante Eva Cárdenas Pereira, quien pertenece a
dicha Comunidad, tiene el derecho de recurrir ante
esta para obtener la protección de sus derechos.
Noveno.- Debe agregarse que la interpretación del
artículo 149° debe realizarse también en forma armó-
nica y sistemática con el artículo 139° inciso 1. Este
último señala que es principio y derecho de la fun-
ción jurisdiccional su unidad y exclusividad, que no
existe ni puede establecerse jurisdicción alguna in-
dependiente, con excepción de la militar y la arbitral.
Es decir que no debe entenderse que este precepto
excluye a la Jurisdicción Comunal como excepción
del principio de unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional, esto es que quede reservada dicha ex-
cepción solo para las jurisdicciones militar y arbitral.
Ello es así porque la misma Constitución, a través del
artículo 149°, les otorga a las comunidades nativas y
campesinas la atribución de administrar justicia den-
tro de su territorio. Por tanto, deben interpretarse los
artículos 149° y 139° inciso 1 de la Constitución en el
sentido que la Jurisdicción Comunal es independien-
te de la Jurisdicción Ordinaria.
Décimo.- Para comprender ello se hace necesario
abandonar la tradicional concepción del derecho en
la que se atribuye exclusivamente al Estado la pro-
ducción de normas y el uso de la fuerza para su cum-
plimiento. Pues siendo el Perú un país pluricultural,
no resulta razonable que exista solo un sistema nor-
mativo y este sea de obligatorio cumplimiento para
todos. Ello implicaría la dominación de una cultura
sobre las otras, es decir una relación desigualitaria.
Resulta más irrazonable aun si se tiene en cuenta que
las Comunidades Campesinas y Nativas, dentro de las
que se encuentra el Pueblo Machiguenga, habitaban
el territorio americano antes de llegada de la cultura
europea que trajo consigo el sistema jurídico occi-
dental.
Décimo Primero.- Más acorde con nuestra realidad
social, es admitir que en el territorio peruano coexis-
ten múltiples sistemas jurídicos, entre ellos el Machi-
guenga. A esta perspectiva se le conoce doctrinaria y
jurisprudencialmente como Pluralismo jurídico. Al
respecto, en el derecho comparado, y específicamen-
Octubre | 2020-V • RDF • 273
 PENSIÓN DE VIUDEZ
te en Colombia, país que posee una realidad pluri-
cultural como la nuestra, la Corte Constitucional de
ese país ha establecido lo siguiente: “La conclusión
sobre el alcance del pluralismo jurídico derivado del
orden constitucional vigente, es entonces que las co-
munidades indígenas no solo tienen autonomía ad-
ministrativa, presupuestal y financiera dentro de sus
territorios sino también autonomía política y jurídica.
Esa autonomía jurídica se ejerce de acuerdo a los usos
y costumbres de la comunidad indígena siempre que
no vulnere la Constitución ni la ley. Dicha autonomía
jurídica, se ampara en que según del artículo 246 Su-
te
perior (7) las autoridades de los pueblos indígenas
pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de
su ámbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean con-
trarios a la Constitución y las leyes de la república” (8).
eu
Décimo Segundo.- La misma Corte ha precisado
que las decisiones tomadas en la Jurisdicción indíge-
na tienen el mismo valor de una sentencia ordinaria;
textualmente ha dicho lo siguiente: “Por su parte la ju-
risdicción especial indígena se define como derecho
autonómico y colectivo de las comunidades indíge-
R
nas de carácter fundamental que se refiere a que los
delitos y conflictos que se presenten en el territorio de
la comunidad (criterio territorial) o por un miembro
de esta (criterio personal) deben resolverse conforme
a sus normas, procedimientos y autoridades. La de-
n
cisión tomada en dicha Jurisdicción tiene el mismo
valor de una sentencia ordinaria” (9).
so
Décimo Tercero.- La propia Asamblea General de la
Naciones Unidas ha reconocido la autonomía jurídica
de los pueblos indígenas. En el artículo 5° de la Decla-
ración de las Naciones Unidas sobre los derechos de
los pueblos indígenas ha señalado lo siguiente: “Los
pueblos indígenas tienen derecho a conservar y refor-
om
zar sus propias instituciones políticas, jurídicas, eco-
nómicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez
su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la
vida política, económica, social y cultural del Estado”
(10). Aunque una declaración de la Asamblea General
es un tipo de resolución y, por tanto, tiene el valor de
una recomendación para los Estados y no fuerza vin-
Th
culante, sí representa la elaboración dinámica de nor-
mas jurídicas internacionales; en este sentido, tiene
un efecto vinculante para la promoción, el respecto y
el cumplimiento de los derechos de los pueblos indí-
genas en todo el mundo; en consecuencia, es en un
instrumento significativo para evitar la violación de
los derechos humanos de 370 millones de indígenas
en todo el mundo, prestándoles asistencia en la lucha
contra la discriminación y la marginación (11).
Décimo Cuarto.- Siendo esto así, la Comunidad
Nativa Poyentimari ha resuelto, en mérito a sus atri-
buciones jurisdiccionales y en el marco de su propio
274 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera
sistema jurídico, reconocer a Eva Cárdenas Pereira
como viuda de Raúl Pedro Metaki Olivera, debiendo
recibir todos los derechos que le corresponden por
esa condición. Es decir que la Comunidad deman-
dante ha ejercido el poder/deber de resolver un caso
concreto, lo que en el derecho occidental se conoce
como iudicium. Por tanto, los poderes públicos y los
ciudadanos en general tienen el deber de acatar esa
rs
decisión, cual si fuese una sentencia de la jurisdicción
ordinaria, siempre y cuando no se viole derechos fun-
damentales, pues ese es el único límite que impone el
artículo 149°.
Décimo Quinto.- Ahora bien, respecto a la barrera
objetiva puesta por el constituyente a la Jurisdicción
Comunal, esto es su no colisión con los derechos fun-
damentales, el Tribunal Constitucional ha expresado
que estos son, en definitiva, límites indiscutiblemente
objetivos al ejercicio de la potestad jurisdiccional co-
munal y, como tales, deben ser merituados en cada
ocasión en que puedan resultar invocados según la
incidencia o nivel de afectación del cual puedan ser
objeto; ello descarta la idea de que, por el simple he-
cho de alegarse la existencia de una potestad jurisdic-
cional especial, quede cerrada la discusión en torno
de su correcto o adecuado ejercicio (12).
Décimo Sexto.- Corresponde, pues, verificar en
cada caso concreto si la potestad jurisdiccional espe-
cial está siendo ejercida en contravención a algún de-
recho fundamental. En el caso de autos, no se advierte
que con la emisión del “Acta comunal que esclarece
la unión conyugal y reconoce derechos de viudez se-
gún el derecho Machiguenga”, la Comunidad Nativa
de Poyentimari haya vulnerado los derechos funda-
mentales de Eva Cárdenas Pereira o de alguna otra
persona, ya sea ajena o miembro de la comunidad, ni
mucho menos de la entidad demandada. Más bien lo
que hace es reconocer un derecho, esto es la pensión
de viudez de Eva Cárdenas Pereira, decisión que tam-
poco corresponde cuestionar a este Juzgado, pues la
Jurisdicción de la Asamblea de la Comunidad Nativa
Poyentimari es independiente de cualquier otra juris-
dicción, como se ha establecido en los considerandos
que preceden.
Décimo Séptimo.- Lo mismo debe decirse respec-
to al esclarecimiento de la unión conyugal entre Eva
Cárdenas Pereira y Raúl Pedro Metaki Olivera. La
Asamblea de la Comunidad Nativa Poyentimari es-
clareció que Eva Cárdenas Pereira nació en la Comu-
nidad Nativa de Poyentimari el 4 de julio de 1958; que
pertenece al Pueblo Machiguenga y de idioma ma-
terno también Machiguenga; que desde el año 1975
mantuvo una unión conyugal, según el derecho pro-
pio del pueblo Machiguenga, con Raúl Pedro Metaki
Olivera, también indígena del Pueblo Machiguenga,
nacido el 11 de abril de 1953 en la entonces Misión

Koribeni; que la unión conyugal se realizó según sus
costumbres respetando las reglas de su cultura, lle-
gando a formar una familia estable con 7 hijos y vi-
viendo juntos en la Comunidad por 40 años, hasta el
fallecimiento de Raúl Pedro el 11 de enero de 2016;
que formalizaron su unión por la Iglesia Católica el 30
de agosto de 1975 en la Parroquia de Koribeni; y que,
finalmente, según las normas de su derecho propio,
Eva Cárdenas Pereira y Raúl Pedro Metaki Olivera
están casados y actualmente ella se encuentra viuda.
Como se aprecia claramente, ninguno de estos he-
chos tiene el menor signo de ser atentatorio contra
te
algún derecho fundamental.
Décimo Octavo.- Siendo esto así, el Gobierno Re-
gional de Madre de Dios, con la emisión de la Reso-
lución Gerencial Regional N° 161-2017-GOREMAD/
eu
GRDS, de fecha 04 de mayo de 2017, que resolvió de-
clarar infundado el recurso de apelación interpuesto
contra Resolución Directoral Regional 0002104, de
fecha 05 de marzo de 2017, ha desconocido la Juris-
dicción de la Comunidad Nativa Poyentimari, Juris-
dicción reconocida en el artículo 149° de la Constitu-
R
ción; y, en consecuencia, ha vulnerado el derecho a la
identidad étnica y cultural de dicha comunidad. Por
tanto, dicha resolución administrativa adolece de nu-
lidad, por contravenir la Constitución y los derechos
fundamentales de la parte demandante.
n
Décimo Noveno.- Si bien es cierto los demandantes
solicitan en el petitorio se declare la vulneración del
Derecho Consuetudinario y de la Jurisdicción espe-
so
cial Indígena, debe tenerse presente que el Amparo
es un proceso constitucional que tiene por objeto la
protección de los derechos constitucionales distin-
tos a la libertad personal y del derecho a la informa-
ción, y que el artículo 17° inciso 3 del Código Procesal
Constitucional señala que la sentencia contendrá la
om
determinación precisa del derecho vulnerado. En ese
sentido, debe precisarse que la Jurisdicción especial
no es un derecho constitucional, sino justamente una
jurisdicción, es decir la potestad de administrar justi-
cia de las comunidades nativas y campesinas. Lo que
ha vulnerado el Gobierno Regional de Madre de Dios
al desconocer la Jurisdicción de la Comunidad Nativa
Th
Poyentimari es, en sentido estricto, la identidad étnica
y cultural de dicha Comunidad. Por tanto, es en ese
aspecto sobre el que debe pronunciarse la parte reso-
lutiva de la sentencia.
Vigésimo.- Ahora bien, uno de los argumentos es-
grimidos por la parte demanda en la resolución admi-
nistrativa impugnada es que el artículo 20° de la Ley
de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de
la Selva y de Ceja de Selva, Ley 22175, señala que en
cada una de las Comunidades Nativas habrá Registros
del Estado Civil que estarán a cargo del Agente Mu-
nicipal y a falta de este del Jefe de la Comunidad; en
Silvina Ramírez
ese sentido, ante la ausencia de un Registro de Estado
Civil en la Comunidad Poyentimari, la función de re-
gistrar la unión conyugal entre Eva Cárdenas Pereira
y Raúl Pedro Metaki debió ser ejercida por el Jefe de
la Comunidad.
Vigésimo Primero.- Al respecto, debe aclararse que
el Decreto Ley 22175, Ley de Comunidades Nativas y
rs
de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva,
fue promulgado el 9 de mayo de 1978, es decir cuando
aún no entraba en vigencia la Constitución de 1993, la
cual reconoce expresamente la facultad de las Comu-
nidades Campesinas y Nativas de administrar justicia.
Asimismo, que el Decreto Ley 22175 no tenía por fina-
lidad determinar las competencias de las Jurisdiccio-
nes Ordinaria y Especial, sino establecer una estruc-
tura agraria que contribuya al desarrollo integral de
las regiones de la Selva y Ceja de Selva.
Vigésimo Segundo.- El artículo 20° de la Ley de Co-
munidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Sel-
va y de Ceja de Selva debe interpretarse a la luz de la
Constitución de 1993. Es decir que no puede exigirse
a un miembro de una comunidad campesina o nativa,
como es el caso de la demandante Eva Cárdenas Pe-
reira, a que, con el fin de hacer efectivos sus derechos,
inscriba su estado civil en la oficina registral respec-
tiva; tampoco a una comunidad campesina o nativa,
como la Comunidad Nativa Poyentimari, a que haga
las funciones de registrador a falta de este último. Esto
porque la figura de la inscripción en registros es una
institución propia de la Jurisdicción Ordinaria, no de
la Comunidad Machiguenga de Poyentimari. Debe,
igualmente, interpretare ese artículo a la luz del Con-
venio 169 de la Organización Internacional del Tra-
bajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales (13), el cual
en su artículo 8°.2 señala expresamente que “Dichos
pueblos deberán tener el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias, siempre que estas
no sean incompatibles con los derechos fundamen-
tales definidos por el sistema jurídico nacional ni con
los derechos humanos internacionalmente recono-
cidos. Siempre que sea necesario, deberán estable-
cerse procedimientos para solucionar los conflictos
que puedan surgir en la aplicación de este principio”.
Queda claro entonces que la Comunidad Nativa Po-
yentimari tiene derecho a conservar sus costumbres
e instituciones. Por tanto, no se le puede exigir que
ejerza de las funciones de Registro Civil cuando este
esté ausente en la Comunidad; y en caso que hubiera
una Oficina Registral, no se puede exigir a un miem-
bro de la Comunidad inscriba su estado civil en dicha
oficina.
Vigésimo Tercero.- Otra de las razones expuestas
por la parte demandante en la resolución adminis-
trativa es que el artículo 33° de la Ley 20530 establece
que “no genera pensión de viudez, el trabajador que
Octubre | 2020-V • RDF • 275
 PENSIÓN DE VIUDEZ
fallece antes de los doce meses de celebrado el ma-
trimonio, salvo en los casos siguientes: a) que el falle-
cimiento se haya producido por accidente; b) que el
trabajador y sus cónyuges tengan o hayan tenido hijos
comunes; c) que la viuda se encuentre en estado grá-
vido a la fecha del fallecimiento”. En ese sentido, alega
que el causante no ha muerto por accidente, que no
se ha adjuntado las partidas de nacimiento de los hi-
jos que dice haber procreado y que no se ha acredita-
do que la recurrente se encuentre en estado grávido.
Vigésimo Cuarto.- Tal argumento no requiere de-
te
masiado análisis, puesto que el artículo 33° de la Ley
20530 es de aplicación a aquellos supuestos donde el
trabajador fallece antes de los doce meses de celebra-
do el matrimonio. Y en el caso de autos, de acuerdo
al “Acta comunal que esclarece la unión conyugal y
eu
reconoce derechos de viudez según el derecho Ma-
chiguenga”, la unión conyugal entre Eva Cárdenas
Pereira y Raúl Pedro Metaki Olivera se inició en 1975
y culminó con el fallecimiento del cónyuge el 11 de
enero de 2016.
R
Vigésimo Quinto.- Lo mismo debe decirse respec-
to a la afirmación hecha en el escrito de contestación
de demanda, en el sentido que la demandante no ha
adjuntado los estatutos de la Comunidad Nativa, para
efectos de acreditar la facultad de reconocer uniones
de hecho. Según la demandada, la Ley 24656, Ley Ge-
n
neral de Comunidades Campesinas, en su artículo 4°
inciso i) señalaría tal requisito. Al respecto se debe
aclarar que la Ley 24656 regula lo relativo a las Comu-
so
nidades Campesinas, no a las nativas. Ambas institu-
ciones son distintas, pues las “Comunidades Campe-
sinas” son las comunidades ubicadas en la zona rural
de los Andes del Perú (también denominadas Comu-
nidades Andinas), y a las “Comunidades Nativas” son
las comunidades ubicadas en la zona rural de la Ama-
om
zonía (también denominadas Comunidades Amazó-
nicas). Por tanto, esta alegación no tiene sustento.
Vigésimo Sexto.- Finalmente, no debe perderse de
vista que el artículo 149° de la Constitución contiene
dos partes. Una en la que establece la facultad de ad-
ministrar justicia de las Comunidades Campesinas y
Th
Nativas, con el único límite de no vulnerar derechos
fundamentales. Y la segunda en la que hace remisión
a la ley para que esta determine las formas de coordi-
nación de dicha jurisdicción especial con los Juzga-
dos de Paz y con las demás instancias del Poder Judi-
cial, es decir con la jurisdicción ordinaria.
Vigésimo Séptimo.- El sustantivo “coordinación”
deriva del verbo “coordinar”; y este significa, según el
Diccionario de la lengua española, unir dos o más co-
sas de manera que formen una unidad o un conjunto
armonioso (14). Es decir, que cuando la segunda par-
te del artículo 149° hace mención a la coordinación
276 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera
(15), se refiere a que ambas jurisdicciones, la ordina-
ria y la especial, deben unir sus esfuerzos con el fin
de actuar armoniosamente en la tarea de administrar
justicia, o sea para optimizar esa función, la cual se
concretizará con la emisión de la respectiva ley. En
consecuencia, ello significa que la emisión de esa ley
de coordinación no es una condición para el ejercicio
de la Jurisdicción Especial. Y esto implica, necesaria-
rs
mente, que lo establecido en el mencionado precepto
constitucional respecto a la Jurisdicción Especial es
de aplicación inmediata y no requiere de una ley de
desarrollo constitucional.
Igualdad ante la ley y diversidad étnica y cultural
Vigésimo Octavo.- Ahora bien, los demandantes
han hecho mención en el escrito de su demanda al
derecho a la no discriminación o igualdad ante la ley
(folio 39), y si bien no lo han desarrollado en los fun-
damentos de hecho y de derecho, este Despacho es-
tima pertinente pronunciarse al respecto, puesto que
tal derecho es de suma trascendencia para la dilucida-
ción de la controversia. Respecto a la igualdad ante la
ley, el artículo 2°, inciso 2, de la Constitución Política
del Estado establece que toda persona tiene derecho
“A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discrimina-
do por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole”. Del mismo modo, la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) en su
artículo 1°, inciso 1, señala que “Los Estados Partes en
esta Convención se comprometen a respetar los dere-
chos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta
a su jurisdicción, sin discriminación alguna por mo-
tivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social”; asimismo, en el artículo 24°
establece que “Todas las personas son iguales ante
la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discri-
minación, a igual protección de la ley”. Por su parte,
el Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales, en su
Artículo 3° inciso 1 señala que “Los pueblos indígenas
y tribales deberán gozar plenamente de los derechos
humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos
ni discriminación. Las disposiciones de este Conve-
nio se aplicarán sin discriminación a los hombres y
mujeres de esos pueblos”
Vigésimo Noveno.- El derecho a la igualdad ha sido
conceptualizado por el Tribunal Constitucional pe-
ruano como una noción que debe ser percibida en
dos planos convergentes: en el primero aparece como
un principio rector de la organización y actuación
del estado Democrático de Derecho; y, en el segun-
do, como un derecho fundamental (16). Asimismo,

respecto del segundo plano, que es el pertinente al
caso de autos, ha expresado que la igualdad implica la
existencia de un derecho subjetivo destinado a obte-
ner un trato igual, en función de hechos, situaciones o
relaciones homólogas (17). En ese sentido, la igualdad
es tratar igual a los iguales (sea por hechos, situacio-
nes o relaciones homólogas). Del mismo modo, tanto
a nivel jurisprudencial como doctrinario, se ha esta-
blecido que el trato desigual a los desiguales constitu-
ye diferenciación, y el trato desigual a los iguales una
discriminación.
te
Trigésimo.- En ese sentido, en el caso de autos, res-
pecto al mencionado principio, corresponde evaluar
si la demandante Eva Cárdenas Pereira, en su con-
dición de indígena machiguenga de la Comunidad
Nativa de Poyentimari y cónyuge (de acuerdo con el
eu
derecho propio de su pueblo) del fallecido Raúl Pe-
dro Metaki Olivera, es igual al resto de ciudadanos
peruanos que tienen la condición de casados por ma-
trimonio civil, o son concubinos en mérito al artículo
5° de la Constitución, y acuden a las instituciones del
estado a solicitar la pensión de viudez ante el falleci-
R
miento de su pareja. Esto es así porque la entidad de-
mandada, Gobierno Regional de Madre de Dios, le ha
negado a la demandante otorgarle la pensión de viu-
dez, alegando que esta no tiene certificado de matri-
monio civil, y que en todo caso, al tener la condición
de conviviente, debe hacer reconocer judicialmente
n
su unión de hecho o concubinato, en aplicación del
artículo 5° de la Constitución.
so
Trigésimo Primero.- Que a fin de dilucidar esta
condición de igualdad, se hace necesario considerar
el derecho a la identidad étnica y cultural y la obliga-
ción del Estado de reconocer y proteger dicha plu-
ralidad, pues ambos derechos están estrechamente
vinculados. El sustento normativo del derecho a la
om
identidad étnica y cultural se encuentra en el inciso 19
del artículo 2° de la Constitución: “Toda persona tiene
derecho (...) a su identidad étnica y cultural. El Estado
reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de
la Nación”. Este derecho ha sido igualmente recono-
cido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que en su artículo 27° señala que “En los Es-
Th
tados en que existan minorías étnicas, religiosas o lin-
güísticas, no se negará a las personas que pertenezcan
a dichas minorías el derecho que les corresponde, en
común con los demás miembros de su grupo, a tener
su propia vida cultural, a profesar y practicar su pro-
pia religión y a emplear su propio idioma”. Por su par-
te, el Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo en su artículo 8°, incisos 1 y 2, establece
que “1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos
interesados deberán tomarse debidamente en con-
sideración sus costumbres o su derecho consuetu-
dinario. 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho
de conservar sus costumbres e instituciones propias,
Silvina Ramírez
siempre que estas no sean incompatibles con los de-
rechos fundamentales definidos por el sistema jurí-
dico nacional ni con los derechos humanos interna-
cionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario,
deberán establecerse procedimientos para solucionar
los conflictos que puedan surgir en la aplicación de
este principio”.
rs
Trigésimo Segundo.- Como se ha señalado en los
considerandos que preceden, el inciso 19 del artículo
2° de la Constitución reconoce que el Estado peruano
se caracteriza por su pluralidad étnica y su diversidad
cultural; y que, en ese sentido, en el territorio peruano
coexisten 76 etnias, dentro de las cuales se encuentra
la etnia Machiguenga. Ahora bien, dado que el men-
cionado precepto hace referencia a los conceptos de
etnia y cultura, conviene esclarecerlos a fin de tener
una mejor comprensión del problema. Sobre la cul-
tura, Conrad Phillip Kottak, citando a Edward Tylor,
ha dicho que es esa totalidad compleja que incluye
el conocimiento, las creencias, el arte, la moral, las
leyes, las costumbres y cualesquiera otras capacida-
des y hábitos adquiridos por el hombre como miem-
bro de la sociedad (18). Sobre etnia o grupos étnicos,
Marvin Harris ha sostenido que son aquellos que se
han incorporado a un Estado mediante la conquista
o emigración, que mantienen tradiciones lingüísticas
o culturales propias y un sentido de identidad separa-
do, compartido y antiguo (19). Existe pues una rela-
ción entre cultura y etnia; cada etnia posee y mantie-
ne sus propias tradiciones lingüísticas y culturales. En
ese sentido, en el caso de los Machiguengas, se puede
afirmar que son un grupo étnico habitante del territo-
rio peruano (Ayacucho, Cusco, Madre de Dios y Uca-
yali), cuya lengua pertenece a la Familia Lingüística
Arawac y que posee sus propias manifestaciones cul-
turales, es decir su propio conocimiento, creencias,
arte, moral, leyes y costumbres.
Trigésimo Tercero.- En ese orden de ideas, respec-
to a sus tradiciones culturales propias de los Machi-
guenga, comunidad a la que pertenece la demandan-
te Eva Cárdenas Pereira, se encuentra su matrimonio
o unión conyugal. Al respecto, el Informe pericial
elaborado por el antropólogo Rafael Alonso Ordieres
(folios 12) señala que las uniones conyugales realiza-
das según el derecho propio o consuetudinario del
pueblo Machiguenga son, en principio, de carácter
estable y respetan las reglas de crianza y relaciones
estables propias. Agrega que, desde una perspectiva
antropológica jurídica, los efectos de las uniones con-
yugales del pueblo machiguenga son los equivalentes
a los efectos del matrimonio civil, en tanto se trata de
uniones entre dos personas para conformar una fami-
lia de forma estable, responsable del cuidado mutuo
de los cónyuges e hijos. Se puede concluir, entonces,
que el matrimonio o unión conyugal machiguenga
(20) es una institución propia de su cultura, y además
Octubre | 2020-V • RDF • 277
 PENSIÓN DE VIUDEZ
tiene similares características a las del matrimonio
civil.
Trigésimo Cuarto.- En consecuencia, habiéndose
esclarecido que el Estado peruano reconoce y prote-
ge la pluralidad étnica y cultural de la Nación, y que
los Machiguenga forman parte de esa diversidad, este
Despacho estima que su matrimonio o unión conyu-
gal tiene una relación de igualdad o equivalencia con
el matrimonio civil y con el concubinato; y, por tan-
to, debe gozar de los mismos derechos. Es decir, que
subsumiendo la unión conyugal machiguenga dentro
te
del concepto de igualdad (tratar igual a los iguales)
se evidencia claramente que se encuentra en la mis-
ma situación de hecho que un matrimonio civil o un
concubinato, es decir que son iguales; y, además, por
eu
extensión, la calidad de cónyuges de ambas modali-
dades de matrimonio son equivalentes. Por tanto, el
Gobierno Regional de Madre de Dios, al no reconocer
la unión conyugal de la demandante, ha tratado de
forma desigual a los iguales, es decir que la ha discri-
minado.
R
Trigésimo Quinto.- Del mismo, el Tribunal Consti-
tucional exige que la evaluación de la afectación de
la igualdad se verifique a través de la comparación
de dos situaciones dadas en los hechos. Ha precisa-
do que no puede hablarse de discriminación si no se
n
ha hecho comparación entre dos situaciones de he-
cho. Para ello ha elaborado el “Test de igualdad”, el
cual consta de seis pasos. En el primer paso, al cual
so
llama “Verificación de la diferencia normativa”, debe
analizarse si el supuesto de hecho acusado de discri-
minación es igual o diferente del supuesto de hecho
que sirve de término de comparación (tertium com-
parationis); de resultar igual, la medida legislativa
om
(en el presente caso la resolución administrativa de
la entidad demandada) que contiene un tratamiento
diferente deviene en inconstitucional por tratar de
modo diferente a dos supuestos de hecho similares;
de resultar diferente, entonces debe proseguirse con
los siguientes pasos del test (21).
Trigésimo Sexto.- Como se ha precisado en los
Th
considerandos que anteceden, el supuesto de hecho
acusado de discriminación, es decir la unión conyu-
gal Machiguenga, es igual al supuesto de hecho que
sirve de comparación, en este caso el matrimonio civil
y el concubinato. Por tanto, al haberse determinado
su igualdad, se colige que el accionar de la entidad
demandada de negarle la pensión de viudez a la de-
mandante deviene en inconstitucional por tratar de
modo diferente a dos supuestos de hecho similares.
Asimismo, no habiendo superado el primer paso del
test, no resulta necesario el pronunciamiento de los
cinco pasos restantes.
278 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera
Trigésimo Séptimo.- En ese sentido, por el ya men-
cionado principio de unidad de la Constitución, el
derecho a la igualdad debe interpretarse en concor-
dancia con el derecho a la identidad étnica y cultural y
su respectiva diversidad dentro del estado. Así, cuan-
do el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución dice
que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la
ley y que nadie debe ser discriminado por motivo de
rs
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condi-
ción económica o de cualquiera otra índole, se refiere
implícitamente a que nadie puede ser discriminado
por su identidad étnica y cultural. Pues la expresión
“de cualquier otra índole” deja abierta la posibilidad
a que pueda ser completada con otras situaciones de
hecho no contempladas en ese precepto constitucio-
nal.
Trigésimo Octavo.- Con respecto a lo expresado, la
demandada, en la Resolución Gerencial Regional N°
161-2017-GOREMAD/GRDS, ha sostenido que para
gozar de la pensión de viudez se exige que la benefi-
ciaria sea cónyuge del causante, acreditándose tal si-
tuación con el acta de matrimonio civil, la misma que
ha de celebrarse una vez cumplidos los documentos
exigidos por ley. Tal aseveración no toma en cuenta,
como se estableció anteriormente, que el Estado re-
conoce y protege a diversidad cultural; y que la unión
conyugal Machiguenga tiene el mismo nivel de pro-
tección que un matrimonio civil y que, por tanto, los
cónyuges de los primeros deben gozar de los mismos
derechos que los de los segundos.
Trigésimo Noveno.- De acuerdo a lo decidido en la
Resolución Gerencial Regional N° 161-2017-GORE-
MAD/GRDS cabría preguntarse: ¿De qué modo en-
tonces los cónyuges Machiguenga podrían acceder a
la pensión de viudez? El Gobierno Regional de Madre
de Dios responde que deberían someterse a las nor-
mas del Código
Civil respectivas al matrimonio civil; es decir, pri-
mero tendrían que aprender a hablar un idioma que
no es el suyo para conocer las normas del Código Civil
y comunicarse con las autoridades respectivas; luego,
aprender a escribir ese idioma para llenar las solicitu-
des de registro; una vez adoptado el idioma castellano
tendrían que aproximarse ante una Municipalidad
presentando sus partidas de nacimiento (si es que las
tienen), el certificado de domicilio, el certificado de
salud, presentar dos testigos, etc. Es decir, tendrían
que adoptar necesariamente reglas y conductas aje-
nas a su cultura; en otras palabras, ser absorbidos por
la cultura predominante (22) perdiendo la originali-
dad de su propia cultura.
Cuadragésimo.- Esta situación de hecho, a criterio
de este Juzgado, resulta inconstitucional, pues signifi-
ca un menoscabo en la identidad étnica y cultural de

los Machiguenga en general y de la demandante en
particular. Es un proceso que los antropólogos llaman
asimilación, por el cual las minorías abandonan sus
tradiciones y valores culturales, y los sustituyan con
los de la población mayoritaria (23). A este concepto
se opone el de multiculturalismo, que es la visión de
la diversidad cultural en un país como algo bueno y
deseable, la visión multicultural alienta la práctica de
las tradiciones culturales-étnicas (24). Y se dice que es
inconstitucional porque la demandante no tiene la li-
bertad de elegir si decide hacer o no suyos los valores
culturales relativos al matrimonio de la cultura ma-
te
yoritaria, sino que necesariamente tendrá que adop-
tarlas si es que quiere gozar de los beneficios que la
Constitución otorga a todos los peruanos.
Cuadragésimo Primero.- Aunado a ello, se debe re-
eu
cordar que el Convenio 169 de la Organización Inter-
nacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y triba-
les, en su artículo 8° inciso 2 ha señalado que dichos
pueblos deberán tener el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias, siempre que estas
no sean incompatibles con los derechos fundamen-
R
tales definidos por el sistema jurídico nacional ni con
los derechos humanos internacionalmente reconoci-
dos. Es decir que en el caso concreto el Estado perua-
no debe velar por que las costumbres e instituciones
propias de los Machiguenga, entre ellas sus uniones
conyugales, se mantengan vivas, máxime que no se
n
ha acreditado que la unión conyugal celebrada entre
Eva Cárdenas Pereira y Raúl Pedro Metaki Olivera sea
incompatible con los derechos fundamentales reco-
so
nocidos por la Constitución peruana o los tratados
internacionales de los que el Perú es parte.
Cuadragésimo Segundo.- Por otro lado, la entidad
demandada también ha sostenido en la resolución
impugnada que la demandante, al haber tenido la
om
condición de conviviente, debe hacer reconocer ju-
dicialmente su unión de hecho, en aplicación del ar-
tículo 5° de la Constitución. En este extremo, se debe
precisar que tanto la unión de hecho como el matri-
monio civil son instituciones propias de la cultura
predominante, no de la Machiguenga. En particular,
la unión de hecho o concubinato tiene sus antece-
Th
dentes en el derecho romano y está sujeta a reglas que
pertenecen a la jurisdicción ordinaria, cuenta con
trámites administrativos y judiciales para obtener su
reconocimiento. Eva Cárdenas Pereira no pertenece a
esa cultura y no se le puede exigir que se someta a sus
reglas de juego, máxime que el Informe pericial del
antropólogo Rafael Alonso Ordieres hace referencia
a “uniones conyugales”, cuyos efectos son los equiva-
lentes a los efectos del matrimonio civil, no hace refe-
rencia a convivencia o concubinato.
Cuadragésimo Tercero.- Que por todos estos fun-
damentos, este Juzgado arriba a la conclusión que
Silvina Ramírez
el Gobierno Regional de Madre de Dios ha vulnera-
do el derecho a la no discriminación y el derecho a
la identidad étnica y cultural de la demandante Eva
Cárdenas Pereira; lo que ha imposibilitado, además,
que pueda acceder a la pensión de sobrevivencia
(viudez) ante el fallecimiento de su cónyuge Raúl Pe-
dro Metaki Olivera. Que estos dos derechos no solo
han sido reconocidos en la Constitución Política del
rs
Estado, sino también en diversos tratados interna-
cionales, como son la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José) y el Conve-
nio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Pues la interpre-
tación de los mencionados derechos debe efectuarse
de conformidad con la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y los tratados internacionales so-
bre la misma materia ratificados por el Perú según el
mandato de la cuarta disposición final y transitoria de
la Constitución.
Seguridad social y pensión de sobrevivencia (viu-
dez)
Cuadragésimo Cuarto.- Por otro lado, en los funda-
mentos de la demanda se ha hecho también referen-
cia a la vulneración al derecho de la seguridad social,
en concreto la pensión de sobrevivencia o viudez. Al
respecto, como se ha sostenido en los considerandos
décimo cuarto y décimo sexto, la Asamblea de la Co-
munidad Nativa de Poyentimari del pueblo Machi-
guenga, en mérito a sus atribuciones jurisdiccionales
y en el marco de su propio sistema jurídico, ya ha esta-
blecido la condición de viuda de Eva Cárdenas Perei-
ra y le ha reconocido los derechos que le confiere esa
condición; por tanto no corresponde a este Despacho
resolver sobre lo ya decidido por otra Jurisdicción. No
obstante, a manera de contribución a lo resuelto por
la Jurisdicción de la Comunidad Nativa de Poyenti-
mari, es conveniente hacer algunas precisiones res-
pecto a la pensión de sobrevivencia (viudez), pues la
demandada ha sostenido que este derecho no forma
parte del contenido esencial del derecho fundamen-
tal a la pensión y solo es amparable cuando se cumpla
con los requisitos legales.
Cuadragésimo Quinto.- El derecho a la seguridad
social está contenido en los artículos 10°, 11° y 12° de
la Constitución. El artículo 10° señala expresamente
que el Estado reconoce el derecho universal y pro-
gresivo de toda persona a la seguridad social, para su
protección frente a las contingencias que precise la
ley y para la elevación de su calidad de vida. El artícu-
lo 11° establece que el Estado garantiza el libre acceso
a prestaciones de salud y a pensiones a través de enti-
dades públicas, privadas o mixtas; supervisa, asimis-
mo, su eficaz funcionamiento. Finalmente, el artículo
12° dispone que los fondos y las reservas de la seguri-
Octubre | 2020-V • RDF • 279
 PENSIÓN DE VIUDEZ
dad social son intangibles; los recursos se aplican en
la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.
Cuadragésimo Sexto.- Respecto de los tratados
internacionales de derechos humanos en materia
de seguridad social, se debe considerar que el ar-
tículo 25° de la Declaración Universal de Derechos
Humanos establece que toda persona tiene derecho
a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de
sus medios de subsistencia por circunstancias in-
dependientes de su voluntad. Que el artículo 71°
te
del Convenio 102 de la Organización Internacional
del Trabajo exige que el costo de las prestaciones
de asistencia médica, enfermedad, desempleo, ve-
jez, accidentes de trabajo, enfermedad profesional,
prestaciones familiares, maternidad, invalidez, so-
eu
brevivientes y los gastos de administración de estas
prestaciones deben ser financiados colectivamente
por medio de cotizaciones o de impuestos. Que el
artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos y Culturales dispone que los Estados parte
del Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
R
seguridad social, incluso al seguro social. Y, final-
mente, que el artículo 9.1 del Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en materia de derechos económicos, sociales y cul-
turales (Protocolo de San Salvador) establece que
toda persona tiene derecho a la seguridad social que
n
la proteja contra las consecuencias de la vejez y de
la incapacidad que le imposibiliten física o mental-
mente obtener los medios para llevar una vida digna
so
y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las
prestaciones de seguridad social serán aplicadas a
sus dependientes.
Cuadragésimo Séptimo.- A criterio del Tribunal
Constitucional, “La seguridad social es la garantía
om
institucional que expresa por excelencia la función
social del Estado. Se concreta en un complejo nor-
mativo estructurado -por imperio del artículo 10 de
la Constitución- al amparo de la ‘doctrina de la con-
tingencia’ y la calidad de vida; por ello, requiere de
la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña
una presunción de estado de necesidad (cese en el
Th
empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que
condiciona el otorgamiento de una prestación pecu-
niaria y/o asistencial, regida por los principios de
progresividad, universalidad y solidaridad, y funda-
da en la exigencia no solo del mantenimiento, sino
en ‘la elevación de la calidad de vida’” (25).
Cuadragésimo Octavo.- Sobre el derecho a la pen-
sión, que forma parte de la seguridad social, el Tri-
bunal Constitucional ha sostenido que “tiene la na-
turaleza de derecho social -de contenido económi-
co-. Surgido históricamente en el tránsito del Estado
liberal al Estado social de Derecho, impone a los
280 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera
poderes públicos la obligación de proporcionar las
prestaciones adecuadas a las personas en función a
criterios y requisitos determinados legislativamente,
para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los
estándares de la ‘procura existencial’. De esta forma
se supera la visión tradicional que suponía distintos
niveles de protección entre los derechos civiles, polí-
ticos, sociales y económicos, atendiendo al principio
rs
de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a
que cada uno formaba un complejo de obligaciones
de respeto y protección -negativas- y de garantía y
promoción -positivas- por parte del Estado” (26).
Cuadragésimo Noveno.- En la Sentencia 1417-
2005-PA/TC, caso Manuel Anicama Hernández, el
Tribunal Constitucional ha determinado los com-
ponentes del contenido esencial del derecho fun-
damental a la pensión. Dichos principios y valores
son el principio-derecho de dignidad y los valores de
igualdad material y solidaridad. En base a dicha pre-
misa, y sobre la base de los alcances del derecho fun-
damental a la pensión como derecho de configura-
ción legal y del contenido esencial y la estructura de
los derechos fundamentales, ha delimitado también
los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar las
pretensiones que, por pertenecer al contenido esen-
cial o estar directamente relacionadas al derecho a
la pensión, merecen protección a través del proceso
de amparo (27).
Quincuagésimo.- En esa misma sentencia ha pre-
cisado que “aun cuando, prima facie, las pensiones
de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte
del contenido esencial del derecho fundamental a la
pensión, en la medida de que el acceso a las pres-
taciones pensionarias sí lo es, son susceptibles de
protección a través del amparo los supuestos en los
que se deniegue el otorgamiento de una pensión de
sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos
legales para obtenerla” (28). Es decir que la pensión
de sobrevivencia o viudez no forma parte del conte-
nido esencial del derecho a la pensión; sin embargo,
es susceptible de protección a través del amparo,
siempre que se deniegue su otorgamiento a pesar de
cumplirse con los requisitos legales.
Quincuagésimo Primero.- Ahora bien, en la sen-
tencia 06572-2006-PA/TC declaró fundada la de-
manda interpuesta por la ciudadana Janet Rosas
Domínguez y ordenó a la Oficina de Normalización
Previsional que, de acuerdo a la interpretación del
artículo 53° del Decreto Legislativo 19990 realizada
por el Colegiado, se abone la pensión de viudez a la
demandante. El Tribunal estimó que pese a no con-
tar con el requisito de la celebración del matrimonio,
el artículo 53° del Decreto Legislativo 19990, visto a
la luz del texto fundamental, debe ser interpretado

de forma tal que se considere al conviviente supérs-
tite como beneficiario de la pensión de viudez (29).
Quincuagésimo Segundo.- Para llegar a esa conclu-
sión, el Tribunal Constitucional toma como punto de
partida el considerar a la tutela de familia dentro del
Estado Democrático y Social de Derecho. Siguiendo
esa ruta, ha esclarecido que en los nuevos contextos
sociales se han evidenciado una pluralidad de fami-
lias; que la realidad ha venido imponiendo distintas
perspectivas de familia generando estructuras dis-
tintas a la tradicional como son las surgidas en las
te
uniones de hecho, las monoparentales o las recons-
tituidas. En ese sentido, precisa que el texto constitu-
cional peruano no pretendió reconocer un modelo
específico de familia. De todo el camino trazado, ha
arribado a la conclusión que, sin importar el tipo de
eu
familia ante el que se esté, esta será merecedora de
protección frente a las injerencias que puedan surgir
del Estado y de la sociedad; no podrá argumentarse,
en consecuencia, que el estado solo tutela a la familia
matrimonial, tomando en cuenta que existe una gran
variedad de familias extramatrimoniales; es decir que
R
el instituto de familia trasciende al matrimonio, pu-
diendo darse la situación de que extinguido este per-
sista aquella (30).
Quincuagésimo Tercero.- El Tribunal Constitucio-
nal parte de una premisa fáctica, esto es la pluralidad
n
de familias. Desde el ámbito de la antropología tam-
bién se tiene en claro esta diversidad. Señala Harris
que aún cuando la familia nuclear (31) está presente
so
en la gran mayoría de las culturas humanas, es evi-
dente que todas las culturas tienen formas alterna-
tivas de organización doméstica y que estas son con
frecuencia más importantes que la familia nuclear
(32). Señala como ejemplo, entre muchos, el caso
de los nayar de Kerala. En este el esposo y la esposa
om
no viven juntos; las mujeres se casaban con maridos
rituales y residían en el domicilio de sus hermanos y
hermanas; sus compañeros eran hombres que les vi-
sitaban durante la noche; los hijos nacidos de estas
relaciones sexuales eran educados en unidades do-
mésticas dominadas por el hermano de su madre y
nunca conocían a su padre (33).
Th
Quincuagésimo Cuarto.- El Tribunal Constitucio-
nal no hace alusión expresa a los modelos de familia
surgidos en las Comunidades Campesinas y Nativas,
pues no era materia de controversia. Sin embargo,
para complementar lo expresado por el máximo in-
térprete de la Constitución, y siguiendo la concepción
del Estado como uno pluricultural, caracterizado por
su pluralidad étnica y diversidad cultural, puede tam-
bién afirmarse que el texto constitucional peruano no
pretendió reconocer solamente el modelo de familia
matrimonial, así como las monoparentales o las re-
constituidas, los cuales pertenecen a la cultura mayo-
Silvina Ramírez
ritaria, sino también los modelos de familia pertene-
cientes a las Comunidades Campesinas y Nativas.
Quincuagésimo Quinto.- Debe también tener-
se presente la Sentencia dictada por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (34) en el caso
Aloeboetoe y otros Vs. Surinam (35). En esta Senten-
cia la Corte determinó que a efecto de identificar a los
rs
sucesores de las víctimas en lo relativo a la indemni-
zación, se deben aplicar los principios generales del
derecho e interpretar los términos “hijos” “cónyuges”
y “ascendientes” según el derecho de los saramaca
(36). Y dado que los saramaca tenían una estructura
familiar fuertemente matriarcal (37) y basada en la
poligamia (38), dispuso se indemnizara a todas las
esposas de cada una de las víctimas. En este caso, la
Corte no solo reconoció la existencia de un derecho
consuetudinario saramaca, sino también, y más im-
portante todavía, admitió, a efecto de goce de dere-
chos, un modelo de familia no tradicional, distinto a
los modelos familiares de la sociedad surimanesa.
Quincuagésimo Sexto.- Estando a lo expuesto,
puede concluirse que los modelos de familia cons-
tituidos de acuerdo al derecho consuetudinario de
las Comunidades Campesinas y Nativas, entre ellas,
la comunidad Machiguenga de Poyentimari, serán
merecedores de protección frente a las injerencias
que puedan surgir del Estado y de la sociedad. O di-
cho de otro modo, las pensiones de sobrevivencia o
viudez que se produzcan como consecuencia de las
uniones conyugales surgidas dentro de las Comu-
nidades Campesinas y Nativas son susceptibles de
protección a través del amparo, a pesar de no cum-
plir con el requisito legal del matrimonio.
Conclusiones
Quincuagésimo Séptimo.- En mérito a todo lo
considerado en la presente sentencia, este Despacho
arriba a las siguientes conclusiones: 1) Que el Go-
bierno Regional de Madre de Dios, con la emisión de
la Resolución Gerencial Regional N° 161-2017-GO-
REMAD/GRDS, de fecha 04 de mayo de 2017, ha
desconocido la Jurisdicción de la Comunidad Nativa
Poyentimari, representada por Leonidas Lazo Gos-
hi y, en consecuencia, ha vulnerado el derecho a la
identidad étnica y cultural de dicha comunidad; 2)
Que el Gobierno Regional de Madre de Dios, con
la emisión de la Resolución Gerencial Regional N°
161-2017-GOREMAD/GRDS, de fecha 04 de mayo de
2017, ha vulnerado el derecho a la no discriminación
y a la identidad étnica y cultural de la demandante
Eva Cárdenas Pereira.
Quincuagésimo Octavo.- Que por tanto, reponien-
do las cosas al estado anterior a la vulneración del
derecho, debe declararse la nulidad de la Resolución
Octubre | 2020-V • RDF • 281
 PENSIÓN DE VIUDEZ
Gerencial Regional N° 161-2017-GOREMAD/GRDS,
de fecha 04 de mayo de 2017, ordenado al Gobier-
no Regional de Madre de Dios cumpla con acatar la
decisión de la Asamblea de la Comunidad Nativa de
Poyentimari del pueblo indígena Machiguenga con-
tenida en el “Acta comunal que esclarece la unión
conyugal y reconoce derechos de viudez según el
derecho Machiguenga” y, en consecuencia, otorgue
la pensión de viudez a la demandante Eva Cárdenas
Pereira.
Quincuagésimo Noveno.- Finalmente, de con-
te
formidad con el artículo 660° del Código Civil, desde
el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia
se transmiten a sus sucesores. Dicho de otro modo,
con el fallecimiento se produce la apertura de la
eu
sucesión y la transmisión de los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia. Por tanto,
le corresponde a la demandante Eva Cárdenas Pe-
reira gozar de pensión de viudez a partir del falleci-
miento de su cónyuge, Raúl Pedro Metaki Olivera; en
ese sentido, las pensiones devengadas a su favor de-
R
ben contabilizarse a partir del 11 de enero de 2016.
Costas y Costos
Sexagésimo.- El artículo 56° del Código Procesal
Constitucional señala que “si la sentencia declara
n
fundada la demanda, se impondrán las costas y cos-
tos que el Juez establezca a la autoridad, funcionario
o persona demandada. (...) En los procesos constitu-
so
cionales el Estado solo puede ser condenado al pago
de costos”. En ese sentido, corresponde imponer el
pago de costos al Gobierno Regional de Madre de
Dios, al ser este una entidad del Estado.
III. Decisión
om
Por estas consideraciones, administrando Justicia
a Nombre de la Nación, de conformidad a lo esta-
blecido en el artículo 138° de la Constitución; y con
independencia de criterio, de conformidad a lo es-
tipulado en el inciso 1 del artículo 146° de la misma
norma fundamental.
Th
Fallo: 1. Declarando fundada la demanda de am-
paro interpuesta por Eva Cárdenas Pereira y Leo-
nidas Lazo Goshi contra el Gobierno Regional de
Madre de Dios, por vulneración a los derechos de
igualdad ante la ley e identidad étnica y cultural de
Eva Cárdenas Pereira y el derecho a la identidad ét-
nica y cultural de la Comunidad Nativa Poyentimari.
2. Declarando nula de la Resolución Gerencial Re-
gional N° 161-2017- GOREMAD/GRDS, emitida por
la Gerencia de Desarrollo Social del GOREMAD, de
fecha 04 de mayo de 2017. 3. Ordenando al Gobier-
no Regional de Madre de Dios cumpla con acatar la
282 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera
decisión de la Asamblea de la Comunidad Nativa de
Poyentimari del pueblo indígena Machiguenga con-
tenida en el “Acta comunal que esclarece la unión
conyugal y reconoce derechos de viudez según el
derecho Machiguenga” de fecha 01 de diciembre de
2016; en consecuencia: 4. Se ordena al Gobierno Re-
gional de Madre de Dios que expida nueva resolu-
ción administrativa, disponiendo se otorgue la pen-
rs
sión de viudez a favor de Eva Cárdenas Pereira, con
abono de las pensiones devengadas a partir del 11
de enero de 2016. 5. Imponiendo el pago de costos
del proceso a la parte vencida en este proceso. 6. Dis-
pongo que al cuarto día de que adquiera firmeza la
presente sentencia, la parte demandada INFORME
a este Juzgado, sobre su cumplimiento, incluyendo
el nombre del (los) funcionario (s) responsables de
la ejecución efectiva de cada uno de los extremos
estimados en favor de la parte demandante; bajo
apercibimiento de multa de cinco unidades de refe-
rencia procesal, en caso de incumplimiento. 7. Re-
mítase copia certificada de la presente sentencia al
diario oficial “El Peruano”, a través de la Oficina de
Administración de la Corte Superior de Justicia de
Madre de Dios, para su publicación correspondien-
te, de conformidad a lo establecido en la Cuarta Dis-
posición Final del Código Procesal Constitucional.
Y por esta mi sentencia así la pronuncio, mando y
firmo en la Sala del Despacho del Juzgado Civil Per-
manente de Tambopata. Descárguese en el sistema,
comuníquese y cúmplase. — Alejandro Chau Pauca
Mamani.
(1) El Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos
Andinos, Amazónicos y Afroperuanos nació como
un Organismo Público Descentralizado de la Presi-
dencia del Consejo de Ministros. Actualmente se en-
cuentra adscrito al Viceministerio de Interculturali-
dad del Ministerio de Cultura del Perú. Ver el mapa
en https://centroderecursos.cultura.pe/sites/de-
fault/files/rb/pdf/Mapa_etnolinguistico_del_Peru.
pdf.
(2) Tribunal Constitucional (2008). Expediente
5854-2005-PA/TC-Piura. Lima, 8 de noviembre de
2005, fundamento 12. Recuperado en http://tc.gob.
pe/jurisprudencia/2005/05854-2005-AA.pdf.
(3) Tribunal Constitucional (2005). Expediente
0042-2004-AI/TC-Lima. Lima, 13 de abril de 2005,
fundamento 1. Recuperado en https://www.tc.gob.
pe/jurisprudencia/2005/00042-2004-AI.pdf.
(4) Ibíd.
(5) Tribunal Constitucional (2005). Expediente
0763-2004-PA/TC-Lima. Lima, 13 de abril de 2005,
fundamento 6. Recuperado en https://tc.gob.pe/
jurisprudencia/2006/00763-2005-AA.html.

(6) Instituto Nacional de Estadística e Informáti-
ca. III Censo de Comunidades Nativas 2017. Recu-
perado en https://www.inei.gob.pe/media/Menu-
Recursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1598/
TOMO_01.pdf.
(7) El artículo 246° de la Constitución Política de
Colombia señala expresamente lo siguiente: “Artícu-
lo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas po-
drán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean con-
te
trarios a la Constitución y leyes de la República. La
ley establecerá las formas de coordinación de esta
jurisdicción especial con el sistema judicial nacio-
nal.”
eu
(8) Corte Constitucional de Colombia (2012).
Sentencia T-236/12. Bogotá, 22 de marzo de 2012.
Fundamento 24. Recuperado en https://www.corte-
constitucional.gov.co/relatoria/2012/T-236-12.htm.
(9) Corte Constitucional de Colombia (2012). Sen-
R
tencia T-001/12. Bogotá, 11 de enero de 2012. Funda-
mento 4.2.7. Recuperado en https://www.cortecons-
titucional.gov.co/relatoria/2012/T-001-12.htm.
(10) La Declaración de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indígenas fue adoptada
n
en Nueva York el 13 de septiembre de 2007 durante
la sesión 61 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas. Esta declaración tiene como predecesoras a
so
la Convención 169 de la OIT y a la Convención 107.
(11) https://www.un.org/es.
(12) Tribunal Constitucional (2016). Expedien-
te 07009-2013-PHC/TC-Madre de Dios. Lima, 03
om
de marzo de 2016, fundamento 15. Recuperado en
https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/07009-2013-
HC.pdf.
(13) El artículo VI del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional establece que “los Jueces in-
terpretan y aplican las leyes o toda norma con rango
de ley y los reglamentos según los preceptos y prin-
Th
cipios constitucionales, conforme a la interpretación
de los mismos que resulte de las resoluciones dicta-
das por el Tribunal Constitucional”.
(14) Real Academia Española. Diccionario de la
lengua española. Disponible en https://dle.rae.es/.
(15) El Protocolo de Coordinación entre Sistemas
de Justicia del Consejo ejecutivo del Poder Judi-
cial conceptualiza la “Coordinación” del siguiente
modo: “Articulación de medios y esfuerzos entre el
sistema de justicia ordinaria y los sistemas de justi-
cia especial para garantizar el derecho de acceso a la
Silvina Ramírez
justicia de los ciudadanos que forman parte de las
comunidades campesinas, comunidades nativas y
las rondas campesinas bajo un enfoque de intercul-
turalidad”.
(16) Tribunal Constitucional (2003). Expediente
261-2003-AA/TC-Lima. Lima, 26 de marzo de 2003,
fundamento 3.1. Recuperado en https://tc.gob.pe/
rs
jurisprudencia/2003/00261-2003-AA.pdf.
(17) Tribunal Constitucional (2004). Expediente
0018-2003-AI/TC-Lima. Lima 26 de abril de 2004,
fundamento 2. Recuperado en https://tc.gob.pe/
jurisprudencia/2004/00018-2003-AI.html.
(18) Kottat, Conrad Phillip. (2011). Antropología
cultural. México, D. F. McGraw-Hill, p. 29.
(19) Harris, Marvin. (1981). Introducción a la An-
tropología General. Madrid. Alianza Editorial, p. 478.
(20) Los antropólogos distinguen dos perspectivas
desde las que se puede enfocar los pensamientos
y conductas de las diferentes culturas. La primera,
desde el punto de vista de los participantes, a lo que
llaman emic; y, la segunda, desde el punto de vista
del observador, lo que conocen como etic. Cuando
se hace alusión en esta sentencia al matrimonio o
unión conyugal machiguenga se hace desde el pun-
to de vista del observador, pues el magistrado no es
participe de dicha cultura, sino más bien de la occi-
dental. No tiene certeza si dentro de la cultura Ma-
chiguenga se llame matrimonio o unión conyugal a
lo que nosotros conocemos con esas denominacio-
nes, y si tenga el mismo significado; pero para efec-
tos prácticos, en esta resolución, se utilizan indistin-
tamente los términos de “matrimonio Machiguen-
ga” o “unión conyugal Machiguenga” para referirnos
al modo en que dos personas Machiguenga se unen
para conformar una familia.
(21) Tribunal Constitucional (2007). Expediente
6089-2006-PA/TC-Tacna. Lima, 17 de abril de 2007,
fundamento 45. Recuperado en http://www.tc.gob.
pe/jurisprudencia/2007/06089-2006-AA.pdf.
(22) Toda sociedad humana posee una cultura
predominante, pero todas las sociedades contie-
nen grupos de personas cuyos estilos de vida no son
compartidos por el resto de la sociedad. Para referir-
se a los patrones de cultura característicos de tales
grupos los antropólogos emplean a menudo el tér-
mino subcultura (HARRIS, 1981, pp. 142 y 143).
(23) Kottat, Conrad Phillip. (2011). Antropología
cultural... p. 159.
(24) Ibíd.
Octubre | 2020-V • RDF • 283
 PENSIÓN DE VIUDEZ
(25) Tribunal Constitucional (2005). Expedien-
te 0050-2004-AI/TC 0051-2004-AI / 0004-2005-AI /
0007- 2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados. Lima,
03 de junio de 2005, fundamento 54. Recuperado
en https://www.tc.gob.pe/tc/private/adjuntos/cec/
gaceta/gaceta/normativas/00050-2004-AI%2000051-
2004- AI%2000004-2005-AI%2000007-2005-AI%20
00009-2005-AI.html.
(26) Ibíd. Fundamento 74.
(27) Tribunal Constitucional (2005). Expediente
te
1417-2005-AA/TC-Lima. Lima, 08 de julio de 2005,
fundamento 37. Recuperado en https://www.tc.gob.
pe/jurisprudencia/2005/01417-2005-AA.html.
(28) Ibíd.
eu
(29) Tribunal Constitucional (2007). Expediente
06572-2006-PA/TC-Piura. Lima, 06 de noviembre de
2007, fundamento 36. Recuperado en https://tc.gob.
pe/jurisprudencia/2008/06572-2006-AA.pdf.
(30) Ibíd. fundamento 11.
R las reparaciones y sobre las costas del procedimiento.
(31) La compuesta por un padre, una madre y los
hijos, y predominante en el mundo occidental. Este
modelo de familia encaja perfectamente con las fa-
milias matrimoniales y las surgidas en la conviven-
n
cia o uniones de hecho.
(32) Harris, Marvin. (2011). Antropología Cultural.
so
Madrid. Alianza Editorial, p. 209.
(33) Ibíd. pp. 210 y 211
(34) Corte Interamericana de Derechos Humanos
(1991). Caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones. 10 de
om
septiembre de 1993
(35) El caso es el siguiente: El 31 de diciembre de
1987, en Suriname, 20 saramacas varones regresaban
de Paramaribo -capital del país- a sus aldeas de origen
-en la zona selvática de Suriname-. En el camino fue-
ron interceptados por un grupo de militares y deteni-
dos bajo la sospecha de pertenecer al grupo subversivo
Th
Comando de la Selva. Los militares dejaron ir a trece
de los saramacas, pero mantuvieron detenidos a siete,
entre los que se encontraba un menor de 15 años de
edad. A los siete les vendaron los ojos y luego los in-
trodujeron a un vehículo militar que se dirigió rumbo
a Paramaribo. Luego de recorrer cierta distancia, el
vehículo se detuvo y los saramaca fueron obligados
a bajar recibiendo malos tratos y vejámenes. A cada
uno se le dio una pala y se les obligo a cavar. Uno de
los detenidos de nombre Aside huyó y fue herido tras
el intento de escapar, pero no lo persiguieron. Los otros
seis fueron asesinados. El 2 de enero de 1988, algunos
hombres originarios de las aldeas de los detenidos se
284 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera
dirigieron rumbo a Paramaribo para recabar informa-
ción. Tras no haber obtenido información regresaron
a sus aldeas y el 4 de enero encontraron a Aside. Te-
nía una bala en el muslo derecho e indicó que era el
único sobreviviente de la masacre. El grupo regresó a
Paramaribo con la información y el sobreviviente fue
internado en el Hospital Académico de Paramaribo el
6 de enero, pero falleció pese a los cuidados que reci-
rs
bió. Hasta el 6 de enero los familiares de las otras vícti-
mas no habían obtenido autorización para enterrar sus
cuerpos. La Comisión solicitó que se declare la respon-
sabilidad del Estado de Suriname por la muerte de los
señores Daison Aloeboetoe, Dedemanu Aloeboetoe,
Mikuwendje Aloeboetoe, John Amoida, Richenel Voo-
la (Aside), Martin Indisie Banai y Beri Tiopo, mientras
se encontraban detenidos, y que los hechos del caso
constituyen una violación de los artículos 1,1, 1,2, 4.1,
5.1, 7.1, 7.2, 7.3 y 25 de la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos. En Audiencia de fecha 2 de
diciembre de 1991, el agente de Suriname reconoció
la responsabilidad de su país en el caso planteado.
Ante este hecho, la Corte consideró que había cesado
la controversia, con lo cual correspondía decidir sobre
Respecto a las personas que tendrían derecho a una
indemnización, la Comisión sostuvo que habría que
apartarse de las reglas habituales del Derecho Civil y
propuso tomar en consideración la estructura familiar
de los saramaca, estructura fundamentalmente ma-
triarcal (matrilineal) en donde la práctica de la poliga-
mia (poliginia) es habitual. Por tanto, el resarcimiento
debería hacerse extensivo a un grupo de personas bas-
tante más amplio, siguiendo la línea materna y según el
grado de dependencia económica que existía respecto
de la persona difunta. Asimismo, en lo referente a la in-
demnización del daño moral, la Comisión solicitó que
se resarza a toda la comunidad, pues en la sociedad sa-
ramaca tradicional, una persona no es solo miembro
de su grupo familiar sino también miembro de su co-
munidad aldeana y del grupo tribal, los aldeanos cons-
tituyen en la práctica una familia en sentido amplio.
(36) Los saramaca son una etnia descendiente de los
esclavos fugitivos de ascendencia africana llevados a
Surinam para el trabajo en las plantaciones. Este grupo
no califica como “pueblo indígena”; sin embargo, difie-
re en aspectos sustanciales de la sociedad surimanesa
mayoritaria; por tanto su situación es semejante a la de
los pueblos indígenas latinoamericanos.
(37) Matrilineal es el término correcto. Durante un
tiempo se pensó que el control político de las muje-
res o matriarcado - opuesto al control político de los
hombres o patriarcado - tuvo lugar en un determina-
do estadio de la organización social; sin embargo, en
la actualidad, todos los antropólogos están de acuerdo
en rechazar la existencia de cualquier sociedad ma-
triarcal. La idea de que los matriarcados existieron al-

guna vez, surge frecuentemente de la confusión entre
matrilinialidad y matriarcado. La matrilinealidad no
significa que las mujeres inviertan la dominación del
hombre en la política y se conviertan en dominantes,
sino que es una variedad de filiación donde se sigue las
líneas ascendiente o descendiente solo a través de las
hembras (HARRIS, 2011, pp. 243, 244, 462 y 463).
El reconocimiento de diferentes
te
modelos de familia a través del
eu
reconocimiento de la jurisdicción
indígena
R
n
Sumario: I. Introducción.— II. Artículos constitucionales y sus alcan-
ces.— III. Principios de igualdad e identidad cultural.— IV. Modelos de
so
familia y Estados pluriculturales.— V. Consideraciones finales.
I. Introducción
La sentencia del Juzgado Civil Permanente de
Tambopata (Madre de Dios) (1) en el caso de la
om
presentación de un amparo por los demandantes
(Eva Cárdenas Pereira, indígena machiguenga, y
Leónidas Lazo, en su calidad de Presidente y re-
presentante de la Comunidad Nativa Poyentima-
ri, del Pueblo Machiguenga) contra el Gobierno
Regional de Madre de Dios (GOREMAD), solici-
Th
tando la nulidad de la resolución Gerencial Re-
gional en la que se deniega la pensión por viudez
a la solicitante, es una decisión judicial relevante,
que traduce el reconocimiento de los derechos
(*) Abogada. Doctora en Derecho. Especialista en De-
rechos indígenas. Docente en las Facultades de Derecho
de la UBA y UP. Miembro de la Asociación de Abogados/
as de Derecho Indígena (AADI). Miembro de la Junta Di-
rectiva del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales y Sociales (INECIP).
(1) De fecha 26 de febrero de 2020.
Silvina Ramírez
(38) La corte hace referencia a la poligamia, pero el
término más preciso es poliginia. La poligamia es el
matrimonio con más de un cónyuge al mismo tiem-
po; la poliginia, el matrimonio con más de una esposa
al mismo tiempo; y la poliandria, el matrimonio con
más de un marido al mismo tiempo (Harris, 1981, pp.
368 y 369).
rs
Silvina Ramírez (*)
indígenas vigentes en Perú. Los demandantes
sostuvieron que se vulneraron el derecho con-
suetudinario y la jurisdicción indígena al desco-
nocer, por parte del Estado de Madre de Dios, la
unión conyugal celebrada de acuerdo a las pau-
tas de la comunidad nativa (2) (jurisdicción in-
dígena machiguenga), negándole su derecho a la
pensión por viudez.
Esta decisión, favorable a la amparista, reco-
noce no solo su derecho a la pensión por viudez,
sino que recepta dentro del Estado diferentes
modelos de familia que reflejan una multipli-
cidad de culturas, y avanza finalmente hacia un
reconocimiento efectivo de los derechos indíge-
(2) De acuerdo a esta misma sentencia que se comen-
ta, “comunidades campesinas” son aquellas ubicadas
en la zona rural de los Andes del Perú (también deno-
minadas Comunidades Andinas), y las “comunidades
nativas” son las comunidades ubicadas en la zona rural
de la Amazonía (también denominadas Comunidades
Amazónicas).
Octubre | 2020-V • RDF • 285
 El reconocimiento de diferentes modelos de familia a través del reconocimiento…
nas, la gran deuda pendiente de todos los Esta-
dos de la región. La sentencia que se comenta
a continuación es especialmente interesante,
porque más allá de hacer lugar a la demanda
en concreto, refleja una comprensión acabada
de los artículos constitucionales que receptan
los derechos indígenas, y expresa asimismo los
alcances de la construcción de un Estado inter-
cultural.
Este comentario se estructura en tres partes.
te
En la primera, se señala el material normativo
invocado, y la interpretación que realiza el juez
sobre su contenido. En la segunda parte, se ana-
lizará los principios de igualdad y de identidad
eu
cultural que se invocan para declarar la nuli-
dad de la decisión administrativa. En tercer lu-
gar, se reflexiona sobre los modelos de familia
que deben sostenerse en Estados pluricultura-
les, destacando la argumentación alrededor de
la convivencia de paradigmas que responden a
cosmovisiones diferentes.
R indígena es independiente de la jurisdicción or-
II. Artículos constitucionales y sus alcances
El Tribunal apela al art. 149 de la Constitución
n
política del Estado de 1993, para empezar su
análisis normativo. Dice este artículo: “Las auto-
ridades de las Comunidades Campesinas y Na-
so
tivas, con el apoyo de las Rondas Campesinas,
pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial de conformi-
dad con el derecho consuetudinario, siempre
que no violen los derechos fundamentales de
om
la persona. La ley establece las formas de coor-
dinación de dicha jurisdicción especial con los
Juzgados de Paz y con las demás instancias del
Poder Judicial”.
Asimismo, la jurisdicción indígena o comunal
se asienta en el inc. 19 del art. 1º de la CN. Este
Th
artículo expresa: “Toda persona tiene derecho
(...) a su identidad étnica y cultural. El Estado re-
conoce y protege la pluralidad étnica y cultural
de la Nación”. Es notable que en la sentencia se
afirma que el artículo deba ser interpretado en
consonancia con el inc. 3º del art. 139, que dis-
pone que la función jurisdiccional debe obser-
var el debido proceso y la tutela jurisdiccional.
En otras palabras, para la demandante la tutela
jurisdiccional estaba dado por la propia justicia
comunal y sus autoridades, que deben proteger
286 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera
los derechos de la comunidad o frente a las cua-
les pueden hacer valer cualquier protección.
La sentencia acredita que en fecha 1 de di-
ciembre de 2016, la Asamblea de la Comunidad
Nativa de Poyentimari emitió el “Acta comunal
que esclarece la unión conyugal y reconoce de-
rs
rechos de viudez según el derecho Machiguen-
ga”. En este documento se determinó que Eva
Cárdenas Pereira y Raúl Pedro Metaki Olivera
mantuvieron una unión conyugal desde 1975,
de acuerdo al derecho propio del pueblo Machi-
guenga. Este documento, asimismo, es la base
para reconocer derechos de pensión por viudez
y otras prestaciones sociales. El acta comunal
es el ejercicio de la jurisdicción indígena, en el
marco de su propio sistema jurídico.
Todo esto se deriva de los artículos constitu-
cionales, que reconocen los sistemas jurídicos
indígenas y que disponen que la jurisdicción
dinaria, otorgándoles a las comunidades cam-
pesinas y nativas la atribución de administrar
justicia dentro de su territorio. En definitiva, la
sentencia no da lugar a equívocos con respecto
al derecho a ejercer derecho propio. En el caso
que se analiza, las autoridades comunitarias de-
terminaron la unión de la pareja de acuerdo con
sus propias prácticas, lo que debe ser reconoci-
do por el Estado para otorgar el subsiguiente be-
neficio.
Es importante destacar la mirada de la justi-
cia ordinaria (a través de esta sentencia) sobre la
jurisdicción indígena. Se reconoce plenamente
las bases sobre las que se asienta el Estado pluri-
cultural peruano. Dice el considerando décimo:
“Para comprender ello se hace necesario aban-
donar la tradicional concepción del derecho en
la que se atribuye exclusivamente al Estado la
producción de normas y el uso de la fuerza para
su cumplimiento. Pues siendo el Perú un país
pluricultural, no resulta razonable que exista
solo un sistema normativo y este sea de obliga-
torio cumplimiento para todos. Ello implicaría
la dominación de una cultura sobre las otras, es
decir una relación desigualitaria. Resulta más
irrazonable aun si se tiene en cuenta que las Co-
munidades Campesinas y Nativas, dentro de las
que se encuentra el Pueblo Machiguenga, habi-
taban el territorio americano antes de llegada

de la cultura europea que trajo consigo el siste-
ma jurídico occidental”.
De este modo se reafirma la existencia de plu-
ralismo jurídico en Perú, esto es la coexistencia
de diferentes sistemas jurídicos dentro del mis-
mo espacio geopolítico, y se reafirma la potestad
de las comunidades indígenas de conservar sus
propias instituciones de acuerdo a la normativa
internacional y nacional vigentes. Por otra par-
te, la capacidad de administrar justicia indígena
te
es expresión de los derechos a la autonomía y a
la libre determinación, tal como se encuentran
contemplados en la Declaración de Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos in-
dígenas. Sus alcances encuentran un límite en
eu
el respeto de la Constitución y de los derechos
fundamentales.
En este caso particular, los hechos dan cuen-
ta del ejercicio del derecho propio sin que en
R
ningún momento se discuta la vulneración de
derechos humanos. Así, dice la sentencia: “(...)
desde el año 1975 mantuvo una unión conyu-
gal, según el derecho propio del pueblo Machi-
guenga, con Raúl Pedro Metaki Olivera, también
n
indígena del Pueblo Machiguenga, nacido el 11
de abril de 1953 en la entonces Misión Koribe-
ni; que la unión conyugal se realizó según sus
so
costumbres respetando las reglas de su cultu-
ra, llegando a formar una familia estable con
7 hijos y viviendo juntos en la Comunidad por
40 años, hasta el fallecimiento de Raúl Pedro el
11 de enero de 2016; que formalizaron su unión
om
por la Iglesia Católica el 30 de agosto de 1975 en
la Parroquia de Koribeni; y que, finalmente, se-
gún las normas de su derecho propio, Eva Cár-
denas Pereira y Raúl Pedro Metaki Olivera están
casados y actualmente ella se encuentra viuda.
Como se aprecia claramente, ninguno de estos
hechos tiene el menor signo de ser atentatorio
Th
contra algún derecho fundamental”.
Las reglas son claras. Se reconoce la juris-
dicción indígena, y el derecho a administrar
su propia justicia. Por otra parte, esta jurisdic-
ción indígena genera obligaciones para todos
los funcionarios públicos, que deben respetar
sus decisiones. Asimismo, las decisiones de las
autoridades indígenas deben respetar la Cons-
titución, que se presenta como una suerte de
paraguas contenedor de todos los sistemas de
justicia vigentes. Los derechos fundamentales
Silvina Ramírez
siguen siendo una valla que no puede traspa-
sarse.
III. Principios de igualdad e identidad cul-
tural
Los principios de igualdad e identidad son
rs
centrales para conformar Estados intercultu-
rales y plurinacionales. El principio de igual-
dad debe ser reinterpretado, para contemplar
no solo al ser humano en su faceta individual,
sino también para incluir la noción colectiva
de pueblos. Finalmente, debe construirse una
conceptualización que incluya la igualdad entre
pueblos.
Por otra parte, la identidad ha sido entendi-
da como un derecho fundamental por la Corte
IDH (3). La identidad es un concepto abarcati-
vo. La cultura debe ser vinculada con procesos
económicos, políticos, territoriales. La idea de
“identidad cultural” puede resumirse en una
frase simple y reveladora: “que los pueblos indí-
genas puedan seguir siendo lo que son”. En otras
palabras, el respeto a los derechos territoriales,
al derecho a la consulta (junto con el consen-
timiento previo, libre e informado) el derecho
a decidir autónomamente sobre su modelo de
desarrollo, el derecho a administrar derecho
propio, va configurando un sentido potente y
robusto de la identidad cultural (4).
Al respecto, la sentencia enfatiza adecuada-
mente el contenido y las consecuencias de la
jurisdicción indígena. De lo contrario, si le exi-
gimos que lleven adelante las mismas prácticas
que en la justicia ordinaria, sería no reconocer-
la. Dice en su considerando vigésimo segundo:
“(...) no puede exigirse a un miembro de una co-
munidad campesina o nativa, como es el caso
de la demandante Eva Cárdenas Pereira, a que,
con el fin de hacer efectivos sus derechos, ins-
criba su estado civil en la oficina registral res-
pectiva; tampoco a una comunidad campesina
o nativa, como la comunidad nativa Poyente-
(3) Corte IDH, “Sarayaku vs. Ecuador”, 2012.
(4) Cfr. RAMÍREZ, Silvina, “La identidad cultural como
desafío a las teorías políticas contemporáneas”, en FAUN-
DES, J. J. - RAMÍREZ, Silvina (coeds.), El derecho funda-
mental a la identidad cultural, abordajes plurales desde
América Latina, Universidad Autónoma de Chile, 2020.
En imprenta.
Octubre | 2020-V • RDF • 287
 El reconocimiento de diferentes modelos de familia a través del reconocimiento…
mari, a que haga las funciones de registrador
a falta de este último. Esto porque la figura de
inscripción en registros es una institución pro-
pia de la jurisdicción ordinaria (...). Queda claro
entonces que la comunidad nativa Poyentimari
tiene derecho a conservar sus costumbres e ins-
tituciones. Por tanto, no se le puede exigir que
ejerza de las funciones de Registro Civil cuando
este esté ausente en la Comunidad; y en caso de
que hubiera una Oficina Registral, no se puede
exigir a un miembro de la Comunidad inscriba
te
su estado civil en dicha oficina”. Este análisis es
central en la comprensión del “hecho de la di-
ferencia”. Si la interpretación de los principios
de igualdad y de identidad cultural no conlle-
eu
va (como consecuencia inmediata) el respeto
de las instituciones indígenas (entre ellas aque-
llas que administran justicia) no estamos fren-
te a genuinos Estados interculturales. Que una
sentencia sea tan explícita en este punto, reve-
la hasta dónde el Estado debe comprometerse
R
con la institucionalidad indígena, que puede ser
muy diferente de aquella propia de las estructu-
ras estatales occidentales.
Si el Convenio 169 de la OIT reconoce el de-
n
recho a conservar sus propias instituciones, mal
podría un organismo del Estado exigir que cum-
plan con una forma de matrimonio que le es
so
ajena, y que responde a otras pautas culturales.
El derecho a la identidad cultural reconocido en
la Constitución peruana significa, precisamen-
te, que otros procesos políticos y jurídicos, entre
otros, deben ser reconocidos como formando
om
parte de aquello que distingue a los diferentes
pueblos entre sí. El juzgado, al permitir otra for-
ma de matrimonio distinta de la prevista en su
legislación civil, da un paso adelante en la cons-
trucción de una estructura intercultural muchas
veces ausente en el entramado estatal.
Th
En cuanto al principio de igualdad, la senten-
cia lo relaciona de modo pertinente con el prin-
cipio de identidad cultural. Empieza afirmando
que la “igualdad ante la ley”, de acuerdo a todo
el material normativo vigente, debe interpretar-
se como “tratar igual a los iguales”. De esa ma-
nera, destacan las formas propias de establecer
una pareja y formar una familia, que no nece-
sariamente debe adoptar las formas dispuestas
por el Código Civil. De otra manera, se estaría
dando un trato no igualitario, vulnerando un
principio y un derecho básicos. La igualdad
288 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera
debe ser entendida como la posibilidad de go-
zar de los mismos derechos. Dice la sentencia
en su trigésimo cuarto considerando: “(...) que
subsumiendo la unión conyugal machiguenga
dentro del concepto de igualdad (tratar igual a
los iguales) se evidencia claramente que se en-
cuentra en la misma situación de hecho que un
rs
matrimonio civil o un concubinato, es decir que
son iguales; y, además, por extensión, la calidad
de cónyuges (de ambas modalidades de matri-
monio) son equivalentes. Por tanto, el Gobier-
no Regional de Madre de Dios, al no reconocer
la unión conyugal de la demandante, ha tratado
de forma desigual a los iguales, es decir que la
ha discriminado”.
Vale la pena destacar “el test de igualdad” al
que hace mención la sentencia (citando al Tri-
bunal Constitucional), para llegar a la conclu-
sión que se vulneró el principio de igualdad.
De acuerdo al primer paso del test, la dene-
gación de la pensión por viudez puede consi-
derarse un acto discriminatorio, y por lo tanto
inconstitucional. Dice la sentencia: “(...) el su-
puesto de hecho acusado de discriminación, es
decir la unión conyugal Machiguenga, es igual
al supuesto de hecho que sirve de compara-
ción, en este caso el matrimonio civil y el con-
cubinato. Por tanto, al haberse determinado su
igualdad, se colige que el accionar de la entidad
demandada de negarle la pensión de viudez a
la demandante deviene en inconstitucional por
tratar de modo diferente a dos supuestos de he-
cho similares”.
Este razonamiento incorpora un análisis fác-
tico que se vincula con la doctrina y la juris-
prudencia que han sostenido alrededor del
principio de igualdad. Si las prácticas culturales
diferentes (el registro civil para la sociedad oc-
cidental, una unión conyugal de acuerdo a sus
prácticas, en la comunidad) deben ser respeta-
das en un Estado pluricultural, sus efectos (en
cuanto a la obtención y el goce de determinados
derechos) deben ser los mismos.
No es razonable, contrario sensu, exigir a la
demandante que cumpla con las exigencias de
una determinada cultura (otra cultura), en un
idioma que no es el propio, con formas que le
son totalmente extrañas, cuando puede “igual-
mente” demostrar (y así se acredita en la senten-
cia) que conformó una familia, y que su relación

de pareja (y los hijos que tuvo a lo largo de su
vida) así lo indican. El principio de igualdad, y
el principio a la identidad cultural, son ladrillos
fundantes de un Estado que recepta la plurali-
dad de culturas, y que es consecuente con una
de sus características más sobresalientes.
IV. Modelos de familia y Estados pluricultu-
rales
Los diferentes modelos de familia y aquel/
te
los modelos que recepta el Estado son centrales
para avanzar en la construcción de un Estado
que incluya culturas diferentes. En ese sentido,
se debe reflexionar sobre la injerencia (o no) que
debe tener el Estado frente a la elección de para-
eu
digmas familiares que posiblemente no respon-
dan al paradigma imperante (modelo clásico
con padre y madre e hijos propios o adoptados),
concepción ya superada con la inclusión dentro
de la normativa internacional y nacional de otro
R
tipo de familias, que reflejan una conformación
que amplía el horizonte, y que es respetuoso de
la diversidad sexual, de familias que pueden ser
ensambladas, de diferentes tipos de concep-
ción, etcétera.
n
Dentro de la sociedad occidental, los modelos
de familia han sufrido cambios profundos solo
so
en los últimos años. Diferentes concepciones
fueron abriéndose paso a miradas de las rela-
ciones de familia que han superado largamen-
te las legisladas en nuestros primeros códigos
civiles. La posibilidad de engendrar hijos fuera
om
del cuerpo de la madre, las parejas que pueden
conformarse independientemente del sexo, la
emergencia de las llamadas “disidencias sexua-
les”, la conformación de familias ensambladas,
han generado nuevas situaciones que también
demandan nuevos marcos normativos y una ju-
risprudencia renovada.
Th
Desde una perspectiva amplia y superadora
de concepciones estáticas y conservadoras, esta
sentencia traduce el reconocimiento de fami-
lias que responden a culturas diferentes, y que
se suman a la complejidad existente en el marco
de la sociedad occidental, descripta en el párra-
fo anterior. Así, el considerando quincuagésimo
segundo expresa: “(...) el Tribunal Constitucio-
nal toma como punto de partida el considerar a
la tutela de familia dentro del Estado Democrá-
tico y Social de Derecho. Siguiendo esa ruta, ha
Silvina Ramírez
esclarecido que en los nuevos contextos sociales
se han evidenciado una pluralidad de familias;
que la realidad ha venido imponiendo distintas
perspectivas de familia generando estructuras
distintas a la tradicional como son las surgidas
en las uniones de hecho, las monoparentales o
las reconstituidas. En ese sentido, precisa que el
rs
texto constitucional peruano no pretendió reco-
nocer un modelo específico de familia. De todo
el camino trazado, ha arribado a la conclusión
que, sin importar el tipo de familia ante el que se
esté, esta será merecedora de protección frente
a las injerencias que puedan surgir del Estado y
de la sociedad; no podrá argumentarse, en con-
secuencia, que el estado solo tutela a la familia
matrimonial, tomando en cuenta que existe una
gran variedad de familias extramatrimoniales;
es decir que el instituto de familia trasciende al
matrimonio, pudiendo darse la situación de que
extinguido este persista aquella”.
El fallo claramente afirma cuáles son las con-
secuencias de la pluralidad étnica y diversi-
dad cultural. No solo se trata de abrir la puerta
a relaciones familiares transformadas en la so-
ciedad mayoritaria, sino de abrir la puerta más
aún a aquellas tramadas en las comunidades
campesinas y nativas. Otra vez, esto es profun-
damente coherente y consistente con el respeto
a la identidad cultural y transita un camino de
respeto a la dignidad humana, pero también a la
dignidad de los pueblos. En uno de sus párrafos,
dice la sentencia: “(...) puede también afirmarse
que el texto constitucional peruano no preten-
dió reconocer solamente el modelo de familia
matrimonial, así como las monoparentales o las
reconstituidas, los cuales pertenecen a la cul-
tura mayoritaria, sino también los modelos de
familia pertenecientes a las Comunidades Cam-
pesinas y Nativas”.
Un último punto es la cita que, en la senten-
cia, remite a una decisión de la Corte IDH (5).
La remisión es relevante, porque en una contro-
versia que se salda, finalmente, con la indem-
nización que el Estado debe proporcionar a los
familiares de la masacre, se tuvo especialmen-
te presente para concederla las características
de relacionamiento social y familiar del pueblo
Saramaka. Dado que su conformación es matri-
(5) Corte IDH, “Caso Aloeboetoe y otros”, reparaciones,
10 de septiembre de 1993.
Octubre | 2020-V • RDF • 289
 El reconocimiento de diferentes modelos de familia a través del reconocimiento…
lineal, y que tienen establecida la poligamia, la
Corte IDH autorizó a que las indemnizaciones
fueran dirigidas a todas las esposas de las vícti-
mas. En otras palabras, se reconoció un modelo
de familia no tradicional, que igualmente pudo
gozar de los derechos contemplados en el orde-
namiento jurídico ordinario.
La apertura que evidencia esta sentencia ha-
cia otros tipos de familia permite llevar las dis-
cusiones sobre los derechos indígenas a otro
te
nivel. Se admite con contundencia que la plu-
ralidad cultural implica reconocer diversidades
de derechos, prácticas, relaciones, etc., lo que
amplía de modo notable la concepción clásica
sostenida tradicionalmente por las estructuras
eu
del Estado, y permite avizorar un horizonte que
lleva a la práctica nuevas formas de entender la
diversidad.
V. Consideraciones finales
R
Los derechos de los pueblos indígenas, des-
de su surgimiento y paulatina consolidación,
han interpelado fuertemente las bases mismas
de los Estados modernos. Sus reivindicaciones
centrales que transitan desde los derechos terri-
n
toriales y el derecho a la gestión de sus bienes
comunes naturales, hasta el derecho a su propia
so
justicia (entre otros), siempre teniendo presente
como telón de fondo los derechos a la identidad
cultural, a la libre determinación y a la auto-
nomía, generan un estado de situación que ha
trastocado fuertemente los principios básicos
alrededor de los que se organizó, históricamen-
om
te, el Estado y la sociedad.
La sentencia que aquí se presenta y comenta
forma parte de aquellos esfuerzos encamina-
dos a construir otros paradigmas estatales. En
un país como Perú, con fuertes contradiccio-
nes internas alrededor del reconocimiento de
Th
derechos indígenas, esta decisión judicial es un
“soplo de aire fresco” que permite renovar la lu-
cha por alcanzar estructuras estatales más in-
clusivas.
290 • RDF • jurisprudencia anotada extranjera
El caso que se discute en este fallo no presenta
aristas complicadas. No involucra ningún dere-
cho fundamental que tensione con el marco va-
lorativo de una comunidad indígena, no existen
intereses encontrados dentro de la comunidad,
no afecta el derecho de terceros ni tampoco se
encuentran intereses contradictorios. Sin em-
rs
bargo, la denegación de la pensión de viudez
solo traduce un rigorismo formal inaceptable
junto a una falta de comprensión y respecto por
culturas diferentes.
La sentencia pone las cosas en su lugar. Lle-
va adelante un prolijo análisis de los artícu-
los constitucionales y de qué tipo de Estado se
conforma a partir de la carta fundamental. La
valoración que hace de las diferentes culturas
es consistente con el modelo estatal recepta-
do normativamente; con este punto de partida
pone de relieve la práctica de la comunidad al-
rededor de la unión conyugal, así como enfatiza
lo inadecuado de exigir que la comunidad nati-
va siga los requerimientos del registro civil de la
sociedad mayoritaria.
Esta sentencia, sin lugar a dudas, avanza en el
camino correcto. La necesidad de garantizar Es-
tados igualitarios, inclusivos e interculturales se
asienta en actos equivocados (como los llevados
adelante por el Gobierno Regional) que aún hoy
traducen falta de reconocimiento e ignorancia
por “lo diferente”. En la medida en que sea po-
sible construir una jurisprudencia sólida, que
acompañe la lucha por los derechos indígenas
en otros ámbitos, será posible también ir trans-
formando uno de los pilares más conservadores
del Estado: el Poder Judicial.
Esta decisión judicial coloca en el centro del
debate aspectos que son centrales en el respeto
de los derechos indígenas, respeto que siempre
es relativo y cuyos contenidos son recurrente-
mente vulnerados. Debe entenderse que “la di-
ferencia” siempre es deseable para Estados que
se enriquecen con la interculturalidad. La pre-
sente sentencia es una muestra de ello.
Th
om
so ACTUALIDADES
n
R
eu
te
rs
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
 Actualidad en Derecho
Sucesorio 2/2020

rs
Mariana B. Iglesias

te
Sumario: I. Acción de indignidad.— II. Administración de la heren-
cia.— III. Acción de colación.— IV. Administración de la herencia.—
V. Exclusión hereditaria conyugal.— VI. Derecho real de habitación del
cónyuge supérstite.— VII. Acumulación de sucesiones.— VIII. Acción

eu
de colación.— IX. Prueba del último domicilio del causante.

I. Acción de indignidad cidir en este sentido, la Juez de la instancia pre-

I. Tema: Acción de indignidad.
II. Datos de localización del fallo.
R atención a la fecha de fallecimiento de P. F. C. 16
Cámara 5ª de Apelaciones en lo Civil, Comer-
cial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza(C5
aCivComMinasPazyTribMendoza), 08/11/2019;
“V., G. I. c. C., V. M. s/ ordinario”, Publicado
n
en: RCCyC 2020 (abril), 78, Cita Online: AR/
JUR/42068/2019.
so
cedente, luego de considerar aplicable a la
indignidad pretendida y las normas contenidas
en el nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación en
de noviembre del 2016 [...]aclara que el causan-
te cumplió 21 años el 15 de diciembre del 2013
sin que se haya acreditado su condición poste-
rior de estudiante, tiene en cuenta que la proge-
nitora Sra. G. I. V. solicita la apertura del proceso
sucesorio de su hijo y pide la declaración de in-
dignidad del padre del fallecido fundado ello en

III. Síntesis de la problemática abordada el incumplimiento de los deberes alimentarios

Se excluye la vocación hereditaria de un padre
con relación a la sucesión de su hijo fallecido, en
virtud del art. 2281 inc. e) del Cód. Civ. y Com.
om
del Sr. C. respecto de su hijo desde el año 2002.
[...] A tal fin, tiene en cuenta lo dispuesto por el
art. 2281 del Cód. Civ. y Com. de la Nación en
cuanto dispone que el juez debe analizar si exis-

tía la obligación incumplida de alimentos por

IV. Extractos del fallo (1) alguno de los progenitores sin que sea necesaria
la decisión judicial que condenara al cum-
“Mendoza, noviembre 8 de 2019. 1ª ¿Es justa
plimiento de la obligación alimentaria Valora
la sentencia apelada? 2ª Costas. 1ª cuestión.—
que con los elementos incorporados a la causa
El doctor Zanichelli dijo: I. Llegan los autos a
se acreditaron los siguientes extremos: que has-
este Tribunal en virtud del recurso de apelación
ta el 15 de diciembre del 2013, fecha en que P. F.
Th

interpuesto por la parte demandada, en contra

de la sentencia recaída a fs. 139/142 por la que
se declara la indignidad del Sr. V. M. C. y en con-
secuencia se lo excluye de la sucesión conside-
rándoselo como si nunca hubiese sido heredero
de P. F. C.; se imponen las costas al demandado
y se difiere la regulación de honorarios. Para de-
(1) C. 5ª de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas,
de Paz y Tributaria de Mendoza, 08/11/2019, “V., G. I. c.
C., V. M. s/ ordinario”, Publicado en: RCCyC 2020 (abril),
78, Cita Online: AR/JUR/42068/2019.
cumplió los 21 años, ambos progenitores de-
bían cumplir con la obligación alimentaria; que
el Sr. V. C. se retiró del hogar conyugal el día 1 de
abril del 2001 y que se decretó el divorcio de las
partes por culpa de la Sra. G. I. V. declarándose
disuelta la sociedad conyugal desde el 2 de junio
del 2005; que el día 4 de septiembre del 2001 en
instancia de mediación las partes establecieron
una cuota alimentaria para los entonces meno-
res P. F. y R. de $75 mensuales haciéndose cargo
el Sr. C. de la obra social y de una deuda por al-

Octubre | 2020-V • RDF • 293

 Actualidad en Derecho Sucesorio 2/2020
quileres, monto que a partir de enero del 2002
sería de $200 (conf. a.e.v. 4392); que el 4 de mayo
del 2005 la Sra. V. inicia incidente de aumento
de cuota alimentaria, reconociendo que hasta
esa fecha el demandado seguía pagando la
suma de $200 mensuales convenida; que el 31
de diciembre del 2007 se dicta sentencia la cual
hace lugar al aumento disponiendo que el Sr. C.
pague en concepto de alimentos en un monto
equivalente al 30% de cualquier ingreso que tu-
viere, más el 100% de las asignaciones familiares
te
con efecto retroactivo a la fecha de interposición
de incidente; que el día 3 de agosto del 2009 la
accionante inicia el trámite de ejecución de sen-
tencia donde se hace lugar a la demanda por la
eu
suma de $59.854,88 (a.e.v. 4347); que el 12 de
agosto del 2015, luego de un embargo trabado
sobre los haberes del Sr. C. restaba todavía pagar
la suma de $24.476; que por resolución de la Cá-
mara de Apelaciones se dispuso que el progeni-
tor al día 10 de diciembre del 2018 adeudaba la
R
suma de $87.188,41. Pondera que no se ha pro-
bado por medio alguno que dicho monto haya
sido cancelado con posterioridad a dicha fecha.
En punto a la prueba testimonial rendida, meri-
tua que solo hace referencia a que el demanda-
n
do compraba ciertos elementos a sus hijos
cuando iban a su hogar, pero no precisan he-
so
chos concretos que hayan acontecido y sobre
todo si se trataba de un hecho habitual, normal
y permanente. Infiere de la referida testimonial
que no hubo comunicación entre el padre y sus
hijos durante un largo período de años hasta
hace aproximadamente cinco años, momento
om
en el cual nació F., hijo de R. por lo que concluye
que en el caso no se acreditó la subrogación en
especie de lo debido en concepto de cuota ali-
mentaria. II. A fs. 161/164 expresa agravios el
apelante. Cuestiona la valoración de la prueba
efectuada por la Juez de la instancia precedente.
Sostiene que jamás incumplió con la obligación
Th
alimentaria a su cargo. Hace referencia al proce-
so de divorcio vincular del que surge que el su-
puesto abandono del hogar que se le endilga se
debió a una infidelidad de la accionante a raíz
de la cual incluso quedó embarazada de quien
hasta la fecha es su pareja. Señala que en los au-
tos 936/05/4f en los que la demandante solicitó
el aumento de la cuota alimentaria, ella misma
reconoce que su parte cumplía con la cuota
oportunamente pactada. Niega que haya incu-
rrido en abandono material y moral de sus hijos
294 • RDF • actualidades
por lo que aduce, no existe la ofensa tipificada
por la normativa vigente a fin de considerárselo
indigno de suceder a su hijo. Relata que siempre
mantuvo una excelente relación con su hijo P.
Citando doctrina que considera aplicable al
caso, sostiene que para que opere la causal de
exclusión el desinterés del progenitor debe ser
rs
manifiesto de tal gravedad que pueda erigirse
en verdadera situación de abandono. Agrega
que estas causales deben ser de interpretación
restrictiva. Atribuye al decisorio en crisis caren-
cia de fundamentación normativa, doctrinaria
y/o jurisprudencial lo que le impide formular
un reproche técnico jurídico. III. Corrido trasla-
do de la expresión de agravios a fs. 169/174 la
parte apelada solicita se declare diserto el recur-
so y en subsidio se lo rechace por las razones
que expone las que doy por reproducidas en ho-
nor a la brevedad. IV. Corresponde en primer lu-
gar a analizar la solicitud de deserción del
recurso formulada por la apelada. Tanto la doc-
trina como la jurisprudencia, han sostenido que
la expresión de agravios, para ser tal, debe con-
tener una crítica concreta y razonada de los fun-
damentos de la sentencia, en la que se demuestre
punto por punto la existencia de errores de he-
cho o de derecho en que pudiera haber incurri-
do el juzgador de primera instancia, o las
omisiones, defectos, vicios o excesos que pueda
contener, no pudiendo calificarse como agra-
vios las simples expresiones reiterativas de ar-
gumentaciones antes vertidas en similares
términos en la primera instancia del proceso y
que han sido desechadas por el juez con funda-
mentos no contradichos por el recurrente. “Es
imprescindible a los efectos de abrir la posibili-
dad revisora de la Alzada, que el apelante ex-
ponga claramente las razones que tornan injusta
la solución adoptada por el magistrado de la
instancia anterior, para lo cual debe aportar
consistentes razonamientos contrapuestos a los
invocados en la sentencia, que demuestran ar-
gumentalmente el error de juzgamiento que se
le atribuye” (cfr. CNCiv., sala J, 14/09/1978, Exp-
te. 22.066/00 “Andrés, Lidia F. c. Swiss Medical
Group y otros p/ daños y perjuicios”, Diario Judi-
cial). [...] La simple disconformidad con la reso-
lución atacada, discrepando de la interpretación
dada y sin fundamentar la oposición o sin ex-
presar los argumentos jurídicos que dan susten-
to a un distinto punto de vista no es expresar
agravios. Es decir, la expresión de agravios o la

fundamentación del recurso debe constituir
una exposición jurídica completa y autosufi-
ciente que contenga el análisis razonado y críti-
co de la resolución impugnada, caso contrario
con sujeción al art. 137 del CPC, debe declararse
desierto el recurso de apelación. (HADID, Hu-
sain, Comentario a los arts. 133 y ss., en GIANE-
LLA, Horacio [coord..], Código Procesal Civil de
la Provincia de Mendoza, Ed. La Ley, Buenos Ai-
res, 2009, t. I, ps. 1024 y ss.) [...]. Y con este razo-
namiento aprecio que en el caso no es
te
procedente la pretensión en el sentido que se
declare desierto al recurso, pues la lectura del li-
belo recursivo pone de manifiesto, sin perjuicio
de su procedencia, lo que será luego merituado,
eu
que la recurrente cuestiona no la valoración de
la prueba efectuada por la Juez a quo y a través
de la cual tiene por configurada la causal de in-
dignación alegada, por lo que corresponde el
tratamiento de los agravios. Entiendo, entonces,
a semejanza del precedente dictado por la Su-
prema Corte de Justicia de fecha 06/04/2018
R José L. comentario a los arts. 3291/3310 en BUE-
que dicha pieza recursiva cumple, mínimamen-
te, con las exigencias del art. 137, inc. III del
CPCCyT, por lo que, declarar desierto el recurso,
en ejercicio de las facultades conferidas por di-
n
cha norma, resulta excesivamente rigorista. Dijo
el máximo Tribunal provincial, que “correspon-
so
de revocar la sentencia que declara desierto el
recurso de apelación si la pieza recursiva supera
el mínimo indispensable de fundamentación
exigible en este acto procesal, puesto que en di-
cho supuesto aquella declaración exhibe un ex-
cesivo apego a las formas, incompatible con los
om
derechos fundamentales de defensa en juicio,
acceso a la justicia y tutela judicial efectiva ga-
rantizados por nuestra Constitución Nacional y
Tratados internacionales” (Expte. 13-00710454-
9/1, “Vázquez Catalano de Bertero, Lucía en J.
118028/13-00710454-9 [010302-52202] Vázquez
Catalano de Bertero, Lucía c. CIMESA - A Tiem-
Th
po (Serv. de emerg.) y Código Rojo s/ daños y
perjuicios p/ recurso ext. de inconst.”). Pasando
a analizar la procedencia de la queja adelanto
que el recurso intentado resulta improcedente,
imponiéndose la confirmación de la sentencia
venida en revisión. Acuerdo con la Juez de la
instancia precedente en cuanto a que la causal
de indignidad invocada debe ser analizada a la
luz de las normas contenidas en el nuevo Cód.
Civ. y Com. de la Nación dada la fecha del falle-
cimiento del causante P. F. C. (16 de noviembre
Mariana B. Iglesias
del 2016). Ahora bien, la indignidad es una san-
ción legal operada mediante una sentencia judi-
cial a petición de los legitimados activos, en
virtud de la cual se excluye de la herencia al he-
redero o legatario que haya inferido al causante,
alguna de las ofensas tipificadas por la ley [...]
Hay en la noción de indignidad, un evidente jui-
rs
cio de reproche que la ley hace al llamado a su-
ceder en función de actos que han agraviado la
persona del causante. La ley se funda en cir-
cunstancias que afectan a sujetos de derecho
con aptitud general para ser instituidos herede-
ros o legatarios. En las causas de indignidad do-
mina la idea de acto ilícito concreto al que se
responde con la sanción civil de la pérdida de la
herencia (conf. ZANNONI, Eduardo A. “Dere-
cho Civil. Derecho de las Sucesiones”, Ed. As-
trea, Buenos Aires, 1997, t. 1, p. 193). Esta
sanción civil tiene un doble fundamento: la vo-
luntad presunta del causante y también el senti-
miento de moral social (conf. PÉREZ LASALA,
RES - HIGHTON, Código Civil. Análisis doctri-
nario y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2001). La causal de indignidad en análisis
fue incorporada en art. 3296 bis del Código de-
rogado a través de la ley 23.264 el que establecía
que “es indigno de suceder al hijo el padre o ma-
dre que no lo hubiera reconocido voluntaria-
mente durante la menor edad o que no le haya
prestado alimentos y asistencia conforme su
condición y fortuna”. En el código vigente el ins-
tituto se encuentra legislado en el art. 2281 el
que bajo epígrafe “causas de indignidad” esta-
blece, entre otros supuestos, que son indignos
de suceder “los parientes o el cónyuge que no
hayan suministrado al causante los alimentos
debidos, o no lo hayan recogido en el estable-
cimiento adecuado si no podía valerse por sí
mismo”. A pesar de que en la redacción actual se
ha suprimido la locución referida a la condición
y fortuna del alimentante, cabe considerar que
el alcance de la obligación alimentaria siempre
pivotea entre dos pautas: las necesidades del
alimentado y las posibilidades económicas del
alimentante (arts. 658 del Cód. Civ. y Com. de la
Nación y art. 265 código derogado). De allí que a
los fines de considerar si tal deber ha sido o no
cumplido por el llamado a la sucesión del cau-
sante deben necesariamente ponderarse la
“condición y fortuna” del obligado por alimen-
tos. En punto a la interpretación que debe darse
Octubre | 2020-V • RDF • 295
 Actualidad en Derecho Sucesorio 2/2020
a esta sanción civil se ha dicho que “no puede
tratarse de cualquier incumplimiento. Un atraso
temporal que no haya puesto en peligro al cau-
sante no tiene la entidad suficiente como para
habilitar la sanción. Por otro lado, deben consi-
derarse las circunstancias de los sujetos, es de-
cir, tener en consideración todos aquellos
elementos que resultan pertinentes en la deter-
minación no solo de la vigencia del deber ali-
mentario sino también de su cuantía. Deberá
considerarse si se trata de alimentos de padres a
te
hijos o de mayores a sus ascendientes, o si se
trata de alimentos de colaterales; en definitiva,
la totalidad de las diversidades en que la legisla-
ción atiende este deber asistencial” (confr. CÓR-
eu
DOBA, Marcos M., comentario a los arts. 2277 a
2443, en “Código Civil y Comercial de la Nación.
Comentado”, dir. LORENZETTI, Ricardo L., Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. X, p. 421).
En este mismo sentido, se ha dicho en referen-
cia al régimen anterior, pero en solución igual-
mente aplicable al ordenamiento actual, que
R respecto de su fijación como su ejecución, toda
“no cualquier ofensa por inmoral y repugnante
que sea puede ser sancionada con la pérdida del
derecho hereditario. Solo aquellas ofensas o
agravios contra el causante, tipificados taxativa-
n
mente por la ley (arts. 3291 a 3296 bis) dan lugar
a la indignidad, siendo ellas de interpretación
so
restrictiva e insusceptibles de ser ampliadas por
los jueces” (conf. MEDINA, Graciela, ob. cit.).
Con anterioridad a la sanción del nuevo código
se consideraba que, dado los términos del art.
3296 bis que se refería a los alimentos de los hi-
jos menores de edad, quedaban excluidos los
om
supuestos de incumplimiento del deber de ali-
mentos debidos por el padre a su hijo mayor de
edad carente de recursos económicos o imposi-
bilitado de procurárselos por sí mismo, como
también el incumplimiento del deber alimenta-
rio del hijo mayor hacia su padre o madre en la
misma circunstancia (conf. MEDINA, Graciela,
Th
ob. cit.). El régimen actual amplía la legitima-
ción pasiva y habilita a iniciar una acción de in-
dignidad contra cualquier pariente que esté
llamado a suceder en el proceso sucesorio de un
causante al cual le debió haber prestado ali-
mentos (conf. MAZZONELLI, María Laura, “In-
dignidad y prestación alimentaria. Algo
perdimos en el camino: la desheredación”, DFyP
2019 [abril] 10/04/2019, 118, AR/
DOC/1883/2018).En el supuesto en examen, tal
como lo pone de manifiesto la Juez de la instan-
296 • RDF • actualidades
cia precedente, en rigor la causal de indignidad
invocada en el escrito de postulación inicial está
representada por el incumplimiento del deber
alimentario que recaía sobre el demandado
hasta que el causante cumplió los 21 años de
edad, esto es comprende los llamados alimen-
tos ‘puros o “netos” —los que corresponden clá-
rs
sicamente a los padres en relación con los hijos
menores de edad— y los llamados “impuros,
‘‘mezclados o ‘‘singulares” que son los que de-
ben afrontar los progenitores a favor de sus hijos
mayores de 18 años y menores de 21 entendién-
dose que corresponden a una obligación exten-
dida o prorrogada de la responsabilidad parental
(arts. 265 y 267 del Cód. Civil). Ello, por cuanto
no ha sido invocada su condición de estudiante
con posterioridad a dicha momento (art. 663,
Cód. Civ. y Com. de la Nación). A fin de determi-
nar si debe tenerse por configurada la causal in-
vocada, advierto que la prueba dirimente son
las actuaciones judiciales por alimentos, tanto
vez que las testimoniales rendidas se neutrali-
zan entre si dado que por un lado los testigos
propuestos por la parte actora manifiestan que
el demandado no cumplió con su obligación ali-
mentaria, en tanto que los propuestos por el ac-
cionado, afirman lo contrario. Fuera de ello,
incurren en contradicciones en sus declaracio-
nes lo que les resta eficacia probatoria a sus di-
chos. Así la pareja de la progenitora del causante
afirma que los hijos del demandado no tenían
contacto con su padre, para luego afirmar que
se desplazaban en trolebús cuando iban a visi-
tarlo; la Sra. V. afirma que el Sr. C. nunca pagó
cuota alimentaria cuando en el incidente de au-
mento de cuota alimentaria ella misma invoca
que el accionado abonaba por tal concepto la
suma de $200, pagos que han sido descontados
en las diversas liquidaciones practicadas que no
fueron impugnadas por la ejecutante. A su turno
la Sra. C. afirma que el accionado fuera de la
cuota en efectivo siempre se hizo cargo de diver-
sos gastos de sus hijos comprándole vestimenta,
útiles, etc., para luego decir que durante largos
períodos de tiempo no se frecuentaban, sin sa-
ber las razones de dicho distanciamiento, por lo
que difícilmente podía solventar esos gastos en
especie. En el supuesto en examen, reitero, esti-
mo que la prueba dirimente a los fines de anali-
zar si el demandado incurrió en la causal de
indignidad prevista en el art. 2281, inc. 2º del

Cód. Civ. y Com. de la Nación, esto es si le sumi-
nistró “los alimentos debidos” son las diversas
actuaciones judiciales tramitadas entre las par-
tes relativas a la prestación alimentaria, en espe-
cial el expediente 1666/9/4F caratulados “V. G.
c. C. V. p/ ejecución de sentencia” que tengo a la
vista. Dichos obrados fueros iniciados en el año
2009 a los fine de ejecutar la resolución de fecha
8 de noviembre del 2007 por la que se disponía
el aumento de la cuota alimentaria pactada en
$200 a la suma equivalente al 30% de los ingre-
te
sos que percibía el demandado. El trámite de la
causa ha insumido diez años toda vez que a la
fecha aún resta un saldo deudor a cargo del de-
mandado de $87.188. Si bien parte de la deuda
eu
reclamada fue pagada a través de diversos depó-
sitos, los mismos fueron el resultado de una me-
dida de ejecución forzosa (embargo). Es decir, a
través del embargo de los haberes del demanda-
do, su empleadora realizó los mentados depósi-
R
tos. Tal fue la reticencia del demandado en dar
cumplimiento a la resolución que disponía del
aumento de una cuota que había quedado ab-
solutamente desactualizada, que el causante,
habiendo alcanzado la mayoría de edad, a fs.
n
141 compareció al proceso por su propio dere-
cho ratificando todas las actuaciones llevadas a
so
cabo por su madre durante su minoría de edad
en su representación. Siendo ello así, aun cuan-
do no soslayo que el incumplimiento del de-
mandado no fue absoluto, por cuanto, a
diferencia de los sostenido por la accionante,
om
continuó abonando la cuota históricamente fi-
jada, lo cierto es que no puedo dejar de advertir
que igualmente, la sustracción a su deber ali-
mentario fue grave al pagar un monto a todas lu-
ces desactualizado, siendo necesaria la
iniciación de un proceso, el que incluso se en-
cuentra pendiente luego del fallecimiento del
Th
alimentado. No ha sido invocado, y mucho me-
nos acreditado que no haya dado cabal cum-
plimiento a su obligación alimentaria por
razones que no le son imputables, como v.gr.,
circunstancias económicas, de enfermedad, etc.
No tengo dudas que tal conducta resulta incom-
patible moralmente con la vocación hereditaria
que el demandado pretende conservar y de esta
forma obtener beneficio del acervo sucesorio,
razón por la cual, al igual que lo estimara la Juez
a quo considero acreditada la causal de indigni-
Mariana B. Iglesias
dad invocada, imponiéndose por tanto el recha-
zo del recurso en trato. Así voto. A la misma
cuestión, por sus fundamentos, las doctoras Ca-
nela y Moureu adhieren al voto que antecede. 2ª
cuestión.— El doctor Zanichelli dijo: Por el
modo en que se resuelve el recurso, las costas de
alzada deberán ser soportadas por el recurrente
rs
vencido (arts. 35 y 36, CPCCT). Así voto. A la
misma cuestión, por sus fundamentos, las doc-
toras Moureu y Canela adhieren al voto que an-
tecede. Por lo que resulta del acuerdo
precedente, el Tribunal resuelve: I. Rechazar el
recurso de apelación interpuesto a fs. 143 en
contra de la sentencia de fs. 139/142. II. Impo-
ner costas a la parte apelante. III. Diferir la regu-
lación de honorarios hasta tanto se practique la
de primera instancia. Cópiese, notifíquese y ba-
jen. — Carla Zanichelli. — Beatriz Moureu. —
Patricia Canela”.
V. Breve comentario.
Compartimos la solución del fallo en cuanto
a que no basta haber pagado “algo” en concep-
to de alimentos, o sumas completamente desac-
tualizadas, requiriendo de continuas acciones
judiciales tendientes a que el padre cumpla con
la responsabilidad por alimentos. La situación
fáctica descripta en el fallo encuadra en la cau-
sal del art. 2281, inc. e), desde que no le “sumi-
nistró los alimentos debidos”.
II. Administración de la herencia
I. Tema: Administración de la herencia.
II. Datos de localización del fallo.
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Pro-
vincia de Mendoza, sala I(SCMendoza)(SalaI)
Fecha: 29/11/2019 Partes: Vera Fluixa, Rami-
ro en J°252.366 “Fluixa, Elba p/ sucesión s/ re-
curso extraordinario provincial”. Publicado en:
RCCyC 2020 (abril), 01/04/2020, 97 Cita Online:
AR/JUR/48409/2019.
III. Síntesis de la problemática abordada.
Designación judicial como administrador de
la herencia a un tercero ajeno a la sucesión.
Octubre | 2020-V • RDF • 297
 Actualidad en Derecho Sucesorio 2/2020
IV. Extractos del fallo (2)
Mendoza, noviembre 29 de 2019. Anteceden-
tes: A fojas 11/23, el Sr. Ramiro Vera Fluixá, por
apoderado, interpone Recurso Extraordinario
Provincial contra la resolución dictada por el
juez del Vigésimo Segundo Juzgado en lo Civil,
Comercial y Minas (GEJUAS N° 3), a fojas
375/376 de los autos 13-04056161-1 (012022-
252366), caratulados: “Fluixa, Elba p/ sucesión”.
A fojas 42 se admite formalmente el recurso de-
te
ducido, se ordena correr traslado a la parte con-
traria, quien a fojas 54/58 vta. contesta
solicitando su rechazo, con costas. A fojas 61/
vta. se registra el dictamen de Procuración Ge-
neral del Tribunal, quien aconseja el rechazo
eu
formal del recurso deducido. A fojas 80 se llama
al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 81 se
deja constancia del orden de estudio efectuado
en la causa para el tratamiento de las cuestiones
por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160
R conveniente la designación de alguno de los he-
de la Constitución de la Provincia, se plantean
las siguientes cuestiones a resolver: 1ª ¿Es pro-
cedente el Recurso Extraordinario Provincial in-
terpuesto? 2ª En su caso, ¿qué solución
n
corresponde? 3ª Costas. 1ª cuestión.— El doctor
Llorente dijo: I. Relación sucinta de los hechos
de la causa. Entre los hechos relevantes para la
so
resolución de la presente causa se destacan los
siguientes: 1. El 28/12/2016, el Sr. Ramiro Vera
Fluixa, por su propio derecho, solicita la apertu-
ra de la sucesión de su madre, Sra. Elba Fluixa.
Señala que le suceden sus tres hijos: Julio Maxi-
om
miliano Vera, Octavio Adolfo Vera Fluixa y Ra-
miro Xavier Vera Fluixa. Denuncia que Julio
Maximiliano Vera es incapaz y a fs. 67 acredita
que su hijo Nicolás Javier Vera Fluixá ha sido de-
signado figura de apoyo provisoria (curador
provisorio). 2. A fs. 68/69 se presentan Ramiro
Vera Fluixa y Nicolás Vera Fluixá, este último en
Th
representación de Julio Maximiliano Vera, cargo
que ejercen conjuntamente y manifiestan que
aceptan la sucesión. Solicitan también sean de-
signados administradores de la sucesión en for-
ma conjunta o indistinta. 3. A fs. 292 se presenta
el heredero Octavio Adolfo Vera. Solicita se dicte
la declaratoria de herederos y propone como
administrador definitivo al nieto de la causante,
(2) SC Mendoza, sala I, 29/11/2019, “Fluixa, Elba p/ su-
cesión” s/ recurso extraordinario provincial”, RCCyC 2020
(abril), 01/04/2020, 97 Cita Online: AR/JUR/48409/2019.
298 • RDF • actualidades
Sr. Ignacio Darío Vera. 4. A fs. 304 obra la decla-
ratoria de herederos a favor de los tres hijos de la
causante. 5. A fs. 313/315, el heredero Ramiro
Vera Fluixá, por su propio derecho y su hijo Ni-
colás Vera Fluixá, en representación de Julio
Maximiliano Vera se oponen a que sea designa-
do administrador de la sucesión el Sr. Ignacio
rs
Vera. 6. A fs. 318, la Sra. Asesora de Menores e
Incapaces manifiesta que debe designarse para
el cargo de administrador de la sucesión al Sr.
Ramiro Vera por ser persona de apoyo definitivo
designada para velar por los intereses persona-
les y patrimoniales de su hermano Julio Maxi-
miliano. 7. A fs. 347 se acredita el fallecimiento
del heredero Julio Maximiliano Vera. 8. A fs. 350
el juez de primera instancia designa como ad-
ministrador definitivo de la sucesión al Conta-
dor que se designe mediante sorteo a practicarse
por Secretaría del Tribunal. Señala que se dan
en el caso las razones especiales del art. 2346,
Cód. Civ. y Com. de la Nación, que tornan in-
rederos, máxime teniendo en cuenta que dos de
las personas propuestas para el cargo no son he-
rederos, sino nietos de la causante, lo que suma-
do a la aparente litigiosidad existente entre los
hijos herederos hace suponer como más razo-
nable la designación de un extraño como admi-
nistrador del sucesorio. Agrega que carece de
relevancia el dictamen de la Sra. Asesora de Me-
nores, atento el fallecimiento del heredero inca-
paz. 9. A fs. 356 se celebra una audiencia para
intentar acordar la designación del administra-
dor en alguno de los herederos, la que fracasa.
10. A fs. 357/358 vta., el heredero Ramiro Vera
Fluixa interpone recurso de reposición en con-
tra del auto de fs. 350. Del recurso se corre tras-
lado al otro heredero, quien se opone a fs.
369/371 y solicita la confirmación del auto de fs.
350. 11. A fs. 375/376 el juez rechaza el recurso
de reposición. Sostiene que no ha existido error
in iudicando o inadecuada aplicación del dere-
cho al caso concreto. El art. 2346, Cód. Civ. y
Com. de la Nación establece claramente que
cuando haya razones especiales que tornen in-
conveniente designar como administrador a al-
guno de los herederos, puede el juez designar
un extraño. Una de esas razones especiales se
configura en autos por la manifiesta litigiosidad
entre los coherederos desde el inicio del suceso-
rio, la cual derivó en el planteo del hoy recurren-
te de un incidente de exclusión por indignidad

en contra del restante heredero, que actualmen-
te tramita ante el mismo Tribunal. Además,
existen bienes suficientes en el acervo como
para hacer frente al costo de la remuneración
del administrador designado por sorteo. 12. En
contra de dicha resolución, el heredero Ramiro
Vera Fluixa interpone Recurso Extraordinario
Provincial ante esta Sede. II. El recurso extraor-
dinario provincial interpuesto. El recurrente, Sr.
Ramiro Vera Fluixá, se agravia de la decisión de
primera instancia que designa como adminis-
te
trador definitivo de la sucesión de su madre, a
un contador que deberá ser sorteado. Insiste en
que se nombre administrador a su persona y en
forma conjunta e indistinta, a su hijo Nicolás
eu
Vera Fluixá. Sostiene que tiene interés personal
y directo en la resolución en crisis, en tanto y en
cuanto es heredero forzoso de la causante y tie-
ne interés directo en el acervo hereditario, su
conservación y preservación. Agrega que exis-
ten valores espirituales y familiares que lo unen
R
a esos bienes. Señala que ha sido quien ha esta-
do en contacto permanente con la causante y
quien se ha ocupado de su hermano mayor in-
capaz. Sostiene que la resolución es definitiva
desde que no puede ser cuestionada por otro
n
medio y, de concretarse, afecta su derecho de
propiedad, debido proceso y defensa en juicio.
so
Cita lo dispuesto en el art. 2346, Cód. Civ. y Com.
de la Nación, en el cual se establece el orden de
preferencia respecto de quienes deben ser ad-
ministradores de la sucesión. Refiere que fue
designado curador definitivo de su hermano
Maximiliano, lo cual fue omitido por el juez.
om
Agrega que el juez debe designar al heredero
que presente mayor aptitud para ejercer el car-
go. Señala también que tanto Octavio como Ig-
nacio Vera tuvieron una pésima relación con su
madre y jamás se preocuparon de Maximiliano.
Por ello, su parte inició demanda para declarar
la indignidad de Octavio para suceder a su ma-
Th
dre, la que tramita por vía incidental. III. Con-
testación de la recurrida. El heredero recurrido,
Sr. Octavio Vera Fluixa, contesta traslado a fs.
54/58 vta. Sostiene que el auto cuestionado no
resulta definitivo, conforme lo exige el art. 145,
CPCyTM. El administrador definitivo de cual-
quier proceso sucesorio puede ser removido rá-
pidamente si no cumple honrada y lealmente
con las funciones que se le encomiendan. Coin-
cide, además, con el juez de primera instancia
en cuanto a la existencia de evidente litigiosidad
Mariana B. Iglesias
entre los hermanos. Agrega que el recurrente re-
side en Alemania y su hijo Nicolás no ha sido de-
clarado heredero. Solicita, en consecuencia, se
rechace el recurso interpuesto y se confirme la
decisión de primera instancia. IV. Solución al
caso. La cuestión a resolver en la presente causa
consiste en determinar si resulta arbitraria o
rs
normativamente incorrecta la resolución que
designa como administrador definitivo de la su-
cesión en trámite a un contador que deberá ser
sorteado de la lista de contadores, conforme lo
dispone el art. 2346, Cód. Civ. y Com. de la Na-
ción. Previo a ello, tal como lo pone de manifies-
to la Procuración General del Tribunal,
corresponde analizar si la cuestión propuesta
para resolución ante esta Sede reviste el carácter
de definitiva del modo en que lo exige el art. 145,
CPCyTM. La ausencia de definitividad impedirá
a este Tribunal el análisis de los aspectos sus-
tanciales de la queja interpuesta. Ausencia de
definitividad de la resolución recurrida. Tiene
dicho este Tribunal en forma reiterada que “la
admisión formal del recurso extraordinario en
la etapa preliminar no impide el posterior re-
examen de la cuestión en la oportunidad de dic-
tar sentencia definitiva” (LS 152-360; LS 119-01).
Asimismo, es criterio pacífico del Tribunal, in-
terpretando el alcance de la restricción estable-
cida por el art. 151 del CPC —hoy art. 145,
CPCyTM— que “solo resulta susceptible de los
recursos extraordinarios en el orden local, la de-
cisión que pone fin al pleito, que dirime el deba-
te sobre el aspecto principal de la contienda,
impidiendo a su vez toda discusión ulterior so-
bre el mismo, o aquella que, pese a resolver una
cuestión incidental, obsta a la prosecución de la
causa. Tales condiciones integran el concepto
de definitividad erigido como recaudo formal
de procedibilidad de la queja y, por tanto, de
cumplimiento insoslayable” (LA 84-318; 86-475;
85-21; 99-316; 128-22). Conforme con lo ex-
puesto, advierto que, pese a la admisión preli-
minar del recurso en trato, corresponde en esta
instancia el rechazo formal de la queja por
cuanto no existe definitividad en la resolución
recurrida. En efecto, la resolución dictada en
primera instancia solo ha resuelto que el cargo
de administrador definitivo de la sucesión de la
Sra. Elba Fluixá, sea ejercido por un contador
que deberá designarse de la lista respectiva.
Para fundar su decisión, el juez recurre a lo dis-
puesto en el art. 2346, Cód. Civ. y Com. de la Na-
Octubre | 2020-V • RDF • 299
 Actualidad en Derecho Sucesorio 2/2020
ción, advirtiendo la notoria litigiosidad y
enemistad existente entre los herederos decla-
rados. La norma citada dispone que “Los copro-
pietarios de la masa indivisa pueden designar
administrador de la herencia y proveer el modo
de remplazarlo. A falta de mayoría, cualquiera
de las partes puede solicitar judicialmente su
designación, la que debe recaer preferentemen-
te, de no haber motivos que justifiquen otra de-
cisión, sobre el cónyuge sobreviviente y, a falta,
renuncia o carencia de idoneidad de este, en al-
te
guno de los herederos, excepto que haya razo-
nes especiales que lo hagan inconveniente, caso
en el cual puede designar a un extraño”. El juez
de origen ha considerado acreditadas las razo-
eu
nes especiales que, en el caso, tornarían incon-
veniente designar a alguno de los herederos
declarados —litigiosidad, acción de exclusión
de un heredero contra el otro por indignidad,
etc.— para decidir la designación de un tercero.
Precisamente esta situación de litigiosidad es
R
uno de los supuestos contemplados por los co-
dificadores al señalar que “Existen motivos sufi-
cientes para designar a un tercero como
administrador si los herederos tienen intereses
contrapuestos y existen discrepancias que pue-
n
dan provocar conflictos entre ellos. Los even-
tuales desencuentros, la simple disconformidad
so
o la mera enemistad de los herederos son causa-
les que habilitan a designar a un tercero, aunque
no se traduzcan en un enfrentamiento que ad-
quiera proporciones de relieve” (LORENZETTI,
Ricardo, “Código Civil y Comercial de la Nación
comentado”, t. X, p. 638). A ello debe agregarse
om
que ninguno de los herederos declarados tiene
su domicilio real en el país. El recurrente reside
en forma permanente en Alemania y el recurri-
do en Costa Rica. Por lo que, la designación de
un tercero se advierte como la más conveniente
si se tiene en cuenta el lugar donde se encuen-
tran los bienes del acervo hereditario. Más allá
Th
de lo expuesto, no puede soslayarse el hecho
que la designación de ese tercero como admi-
nistrador en modo alguno reviste el carácter de
definitiva. El administrador puede ser removido
en cualquier momento, por imposibilidad de
ejercer el cargo o mal desempeño de este (art.
2351, Cód. Civ. y Com. de la Nación), lo que deja
en evidencia que la resolución en crisis no pone
fin al litigio, no prejuzga sobre el fondo de los
derechos en disputa, ni deja en estado de inde-
fensión al recurrente ni al otro heredero, quie-
300 • RDF • actualidades
nes podrán solicitar al administrador que rinda
cuentas de su gestión, conforme lo dispone el
art. 2355, Cód. Civ. y Com. de la Nación. Final-
mente, tampoco advierto razones de índole eco-
nómicas para refutar la decisión del juez de
origen. El administrador, sea un heredero o un
tercero, tiene derecho a remuneración que de-
rs
berá ser fijada por el juez (art. 2349, Cód. Civ. y
Com. de la Nación), por lo que no existe perjui-
cio económico ni patrimonial que pueda ser vá-
lidamente invocado por el quejoso. Además, tal
como lo señala el juez de origen, existen bienes
suficientes en el acervo como para hacer frente
al costo de la remuneración del mismo, aspecto,
además, que ni siquiera ha sido cuestionado o
planteado por el recurrente. En virtud de todo lo
expuesto, no advirtiéndose la configuración de
un gravamen irreparable considerado este
como patrón o medida de lo definitivo, entiendo
que corresponde el rechazo de la queja. Así
voto. Los doctores Gómez y Garay Cueli adhie-
ren al voto que antecede. 2ª cuestión. — El doc-
tor Llorente dijo: Atento lo resuelto en la
cuestión anterior, corresponde el rechazo del
recurso interpuesto y, en consecuencia, la con-
firmación de la resolución dictada por el juez
del Vigésimo Segundo Juzgado en lo Civil, Co-
mercial y Minas (GEJUAS N° 3), a fojas 375/376
de los autos 13-04056161-1 (012022-252366),
caratulados: “Fluixa, Elba p/ sucesión”. Así voto.
Los doctores Gómez y Garay Cueli adhieren al
voto que antecede. 3ª cuestión.— El doctor Llo-
rente dijo: Atento lo resuelto en las cuestiones
anteriores, corresponde imponer las costas de
esta instancia al recurrente vencido (art. 36, CP-
CyTM). Así voto. Los doctores Gómez y Garay
Cueli adhieren al voto que antecede. Por el mé-
rito que resulta del acuerdo precedente, la Sala
Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia,
fallando, en definitiva, resuelve I. Rechazar el
Recurso Extraordinario Provincial interpuesto y,
en consecuencia, confirmar la resolución dicta-
da por el juez del Vigésimo Segundo Juzgado en
lo Civil, Comercial y Minas (GEJUAS N° 3), a fo-
jas 375/376 de los autos 13-04056161-1 (012022-
252366), caratulados: “Fluixa Elba p/ sucesión”.
II. Imponer las costas al recurrente vencido. III.
Diferir la regulación de honorarios para su opor-
tunidad. IV. Dar a la suma de mil doscientos
($1.200), de la que da cuenta la boleta de depó-
sito obrante a fs. 2, el destino previsto por el art.
47, apart. IV del CPCyCT.M. Notifíquese. Ofície-

se. — Pedro J. Llorente. — Julio R. Gómez. —
Dalmiro F. Garay Cueli”.
V. Breve comentario.
El Código Civil y Comercial de la Nación
propone un orden respecto de cuáles son las
personas que deben desempeñar el cargo de
administrador de la herencia para el supues-
to que no se logre la mayoría que determina el
art. 2346 del Cód. Civ. y Com. para su elección.
te
En este sentido determina que la prioridad la
tiene el cónyuge supérstite, en caso que no por
razones fundadas este no pueda tomar el car-
go corresponderá al heredero y “excepto que
haya razones especiales que lo hagan inconve-
eu
niente, caso en el cual puede designar a un ex-
traño” determina la norma citada. Es decir que
la designación de un tercero es completamente
excepcional. En síntesis, el juez no puede apar-
tarse de dicho orden salvo razones debidamen-
te fundadas. En cuanto al fallo que analizamos,
R 490; BORDA, Guillermo A., “Tratado... Sucesio-
no caben dudas que conforme surge de los he-
chos relatados, no había otra alternativa que re-
currir a la designación de un tercero.
n
III. Acción de colación
I. Tema: Acción de colación.
so
II. Datos de localización del fallo.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala E (CNCiv)(SalaE); 11/11/2019. Partes: “B.,
R. N. c. B., I. s/ colación”; LA LEY 28/11/2019,
om
28/11/2019, 10 - LA LEY 2019-F, 280; Cita Onli-
ne: AR/JUR/38381/2019.
III. Síntesis de la problemática abordada.
El fallo resuelve el rechazo de la acción de co-
lación iniciada, a partir de la falta de prueba de
Th
una donación de dinero obrante en una cuenta
en el extranjero.
IV. Extractos del fallo (3)
“2ª Instancia.— Buenos Aires, 11 de noviem-
bre de 2019. Y Considerando: I. Contra la sen-
tencia de fs. 242/6, que desestimó la demanda
(3) CNCiv., sala E, 11/11/2019, “B., R. N. c. B., I. s/ cola-
ción”, LA LEY 28/11/2019, 28/11/2019, 10 - LA LEY 2019-
F, 280; Cita Online: AR/JUR/38381/2019.
Mariana B. Iglesias
de colación interpuesta por R. N. B. respecto del
sucesorio de su madre A. B., contra sus herma-
nos I. B. y P. B. B., se alza la primera de las nom-
bradas, por las quejas que vierte en la
presentación de fs. 260/2, que fueron respondi-
das a fs. 264/5. II. La colación en nuestro dere-
cho no consiste en restituir bienes o valores a la
rs
masa hereditaria o directamente al heredero
forzoso que la reclama, como si se tratara de una
condena de pagar una suma de dinero, sino que
constituye una operación contable o aritmética,
a practicarse en oportunidad de la partición,
asignando en esta al heredero donatario una
porción menor de modo de equilibrar su parti-
cipación en el haber hereditario con la de sus
coherederos que reclaman la colación; es decir,
“tomando menos” (conf. doctr. arts. 3476 y 3477
del Cód. Civil y notas a los arts. 3441 y 3477;
FORNIELES, Salvador, “Tratado de las Sucesio-
nes”, 4ª ed., t. I, nro. 298/303; LAFAILLE, Héctor,
“Curso de Derecho Civil, Sucesiones”, t. I, nro.
nes”, t. I, nro. 642; ZANNONI, Eduardo, “Dere-
cho Civil - Derecho de las Sucesiones”, 4ª ed., t.
1, nro. 741 y siguientes; MAFFÍA, Jorge O., “Ma-
nual de Derecho Sucesorio”, t. I, nro. 333; CN-
Civ., sala C, 03/02/1977, ED, 78-328; Sala F,
29/08/1978, LA LEY 1979-A-216). En este senti-
do, la acción de colación no persigue que se de-
clare que el bien nunca salió del patrimonio del
causante sino, por el contrario, que se trasmitió
al heredero forzoso, el cual debe compensar va-
lores en la partición y constituye la acción prin-
cipal, con independencia de que el ejercicio de
aquella demuestre la existencia de un acto si-
mulado (conf. CNCiv., sala D, 05/12/1997, LA
LEY 1998-F-439). Para efectuar la colación el co-
dificador optó por el método más sencillo: el de
traer el valor de la cosa colacionable y dismi-
nuirlo de la hijuela del heredero que los recibió
en el momento de la partición. Es decir, se trata
de una simple operación de contabilidad, pues-
to que el heredero donatario recibe de menos lo
que ya percibió en vida del causante (conf. CN-
Civ., esta sala, c. 22.073 del 17/10/1986 y sus ci-
tas). III. Establecido ello, debe decirse que de la
lectura de la sentencia obrante a fs. 526/531 re-
sulta que el Sr. Juez de grado llegó a la conclu-
sión de la ausencia de prueba sobre la existencia
de fondos de A. B. depositados en la cuenta
mencionada en el escrito de inicio, por lo que
rechazó la pretensión deducida. Al respecto,
Octubre | 2020-V • RDF • 301
 Actualidad en Derecho Sucesorio 2/2020
cabe recordar que la carga de la prueba es el
peso que tienen las partes de activar las fuentes
de prueba para que manifiesten los hechos que
fueron afirmados, de manera convincente, en el
proceso, a través de los medios probatorios y sir-
ve al juez en los procesos dispositivos como ele-
mento que sustituye su convicción ante prueba
insuficiente, incierta o faltante (conf. FALCÓN,
“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Anotado, Concordado, Comentado”, Ed. Abele-
do Perrot, Buenos Aires, 1989, t. III, p. 149) Es
te
conocido que la colación, en nuestro derecho,
tiene por objeto que se imputen las donaciones
realizadas en vida por el causante a cualquiera
de los herederos forzosos que concurren a la su-
eu
cesión, a la parte o porción que al beneficiario
de la donación corresponde en la herencia
(ZANNONI, Eduardo A., “Derecho de las suce-
siones”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 1, p.
723; GOYENA COPELLO, Héctor R., “Tratado de
derecho de sucesión”, Ed. La Ley, Buenos Aires,
R
1975, t. III, p. 333). De allí que un presupuesto
ineludible de procedencia de la demanda pro-
movida en tal sentido es que el causante haya
transmitido al heredero, a título gratuito, el valor
colacionable. Por ende, si cada una de las partes
n
—por regla— debe acreditar los presupuestos
de hecho de la norma que invoca como funda-
so
mento de su pretensión (art. 377 del Cód. Proce-
sal; CNCiv., Sala A, 22/08/2012, L. 584.026; idem,
20/03/2014, expte. 90.282/08; idem, 30/03/2016,
expte. 79.373/13, entre muchos otros preceden-
tes), en la acción de colación recae sobre el de-
mandante acreditar dichos extremos. Ahora
om
bien, eso no obsta a que el actor, frente a la im-
posibilidad o dificultad para aportar prueba di-
recta de los hechos invocados, recurra a prueba
indirecta o de indicios, de los cuales el juez pue-
da inferir que el hecho principal efectivamente
se produjo (art. 163, inc. 5º del Cód. Procesal).
Sin embargo, eso no importa una inversión de la
Th
carga de la prueba, pues ella recae sobre la mis-
ma parte. La única diferencia reside en que la la-
bor probatoria del interesado se dirige —en ese
caso— a la comprobación de los indicios, y no
del hecho principal que pretende demostrar
(CNCiv., sala A, autos “Q., D. A. c. Q., G. F. s/ co-
lación”, 03/05/2018, LLOnline: AR/
JUR/15317/2018). IV. A fs. 23 de los autos suce-
sorios de A. B., venidos ad effectum videndi, se
declaró en cuanto ha lugar por derecho y sin
perjuicio de terceros que por fallecimiento del
302 • RDF • actualidades
causante son sus herederos I., R. N. y P. B. B. y B.,
y su esposa A. B., esta última en cuanto a los bie-
nes propios, sin perjuicio de los derechos pro-
pios que la ley le confiere a la cónyuge supérstite
sobre los gananciales. Asimismo, resulta del ex-
pediente sucesorio de A. B., que por su falleci-
miento le suceden en carácter de únicos y
rs
universales herederos sus hijos P. B. B. y B., I. B.
y B. y R. N. B. y B. (ver fs. 50 y rectificatoria de fs.
188 de dichos autos venidos ad effectum viden-
di). Conforme surge de la copia certificada de la
escritura número doscientos sesenta y siete pa-
sada ante el escribano M. A. Z. de fecha 6 de oc-
tubre de 2000 (ver fs. 28) A. B. y sus hijos P. B., I.
y R. N. B. manifestaron que con anterioridad a
esa fecha han procedido a realizar la partición
de la totalidad de los bienes de la sucesión de A.
B. en trámite por ante el Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil N° 90 en forma pri-
vada; que han partido proporcionalmente la to-
talidad de los bienes que conforman el acervo
hereditario y recibido lo que corresponde a cada
uno de ellos, agregando que se encuentran
compensadas las hijuelas y sin más que recla-
marse con motivo del citado sucesorio. Asimis-
mo, es dable mencionar que de las copias
presentadas por la propia accionante y su ma-
dre en la sucesión de A. B. con fecha 23 de di-
ciembre de 1999 (confr. fs. 223), surge el
conocimiento de parte de la actora de cuentas
en el D. B. S. A. y R. B. S. A. (ver fs. 212/4) de pro-
piedad del causante. Ello resulta también reco-
nocido por el propio demandado I. B. al absolver
posiciones (ver fs. 99), oportunidad en la que el
absolvente señaló que el dinero fue retirado
oportunamente por su madre. Ahora bien, tal
como concluyó el Sr. Magistrado de grado en la
sentencia recurrida, no se ha podido probar la
existencia de fondos de A. B. en la cuenta men-
cionada en el escrito a despacho, ni ello se ha
podido probar indirectamente o por indicios
(art. 163, inc. 5º del Cód. Procesal). En efecto, al
iniciar la aquí demandante la sucesión de su
madre no denunció la existencia de cuentas en
el extranjero (ver fs. 9/10) y con la prueba infor-
mativa producida en autos al D. B. B. C. de la R.
A. y B. C. (confr. fs. 112, 113 y 203/8) no ha podi-
do probarse la existencia de fondos de A. B. en la
cuenta denunciada en el escrito de inicio. Por lo
demás, conforme lo señalara el Sr. Juez de la ins-
tancia anterior, la recurrente nunca libró el ex-
horto ordenado a fs. 581 de la sucesión de A. B.,

a la Casa Central del D. B., sita en Alemania; y
tampoco instó adecuadamente la producción
de la prueba ordenada en estos obrados a fs.
197/8, ampliada a fs. 206, a dicha casa matriz de
la referida entidad bancaria. En suma, la prueba
producida en autos no permite dar por cierto la
existencia de fondos de A. B. en la cuenta que se
mencionó en el escrito inaugural y conforme a
lo previsto por el art. 377 del Cód. Procesal esta-
ba a su cargo probar la existencia de ello. En su
mérito, forzoso es concluir que tampoco ha po-
te
dido probar que el Sr. I. B. haya retirado sumas
de dinero de dicha cuenta sin rendir cuentas a
sus hermanas para poder, ahora, reputarlas an-
ticipos de herencia colacionables por la deman-
eu
dante. A su vez, cabe señalar que lo resuelto por
el Magistrado de grado con respecto a los co-
rreos electrónicos obrantes a fs. 144/58 y su tra-
ducción resulta ajustado a derecho, ya que de
habérsela admitido se hubiese cercenado a la
contraparte la adecuada posibilidad de ofrecer
R
prueba contrarrestante, y al tribunal de verificar
la necesidad, procedencia y conveniencia de su
admisión, conforme a los hechos conducentes
controvertidos (conf. MOLINA PORTELA en
HIGTHON - AREÁN, “Código Procesal Civil y
n
Comercial de la Nación”, t. 6, p. 385, comen. art.
333). Asimismo, la ley 26.685 invocada por la de-
so
mandada en sus agravios (ver fs. 262 tercer pá-
rrafo) no resulta aplicable al respecto, ya que
mediante la sanción de dicha ley se autorizó la
utilización de expedientes, documentos, firmas,
comunicaciones, domicilios electrónicos y fir-
mas digitales en todos los procesos judiciales y
om
administrativos que se tramitan ante el Poder
Judicial de la Nación, con idéntica eficacia jurí-
dica y valor probatorio que sus equivalentes
convencionales (art. 1º). En consecuencia, co-
rresponde desestimar las quejas vertidas por la
parte actora en su presentación de fs. 260/2. Por
todo ello; se resuelve: I. Confirmar, en lo que
Th
fuera materia de agravios, la sentencia de fs.
242/6. Las costas de Alzada se imponen al ape-
lante vencido (art. 69 del Cód. Procesal). II. En
atención a la calidad, eficacia y extensión de la
tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto
por los arts. 16, 21, 29 y concs. de la ley 27.423
(Acordada 28/2019), se confirma la regulación
de las Dras. A. M. R. D., A. B. y M. N. C., letradas
apoderadas de las demandadas, por resultar
ajustadas a derecho. Por la actuación cumplida
en esta instancia, resultado obtenido y lo dis-
Mariana B. Iglesias
puesto por el art. 30 del arancel, se regulan los
honorarios del Dr. P. A. C., letrado patrocinante
de la actora, pesos ... ($...) (... uma) y los de la
Dra. R. D. en pesos ... ($...) (...uma). Notifíquese
y devuélvase. — Juan C. G. Dupuis. — Fernando
M. Racimo. — José L. Galmarini”.
rs
V. Breve comentario.
Si bien no nos resulta posible expedirnos res-
pecto a la falta de prueba que invoca el fallo por
no surgir con claridad dicho aspecto, dos cues-
tiones nos parecen de particular importancia
para resaltar.
Por un lado, la mención que realiza el fallo
respecto a que todos los herederos habían sus-
cripto una partición por escritura pública. Este
solo dato, importa una renuncia tácita a la ac-
ción de colación, puesto que el objeto que per-
sigue es computar a la masa partible el valor de
los bienes donados que no fueron dispensados
de colacionar. Es decir, amplía la masa a divi-
dir. A mayor abundamiento transcribimos el
art. 2376 del Cód. Civ. y Com. que expresa que:
Composición de la masa. La masa partible com-
prende los bienes del causante que existen al
tiempo de la partición o los que se han subro-
gado a ellos, y los acrecimientos de unos y otros.
Se deducen las deudas y se agregan los valores
que deben ser colacionados y los bienes suje-
tos a reducción. Por tanto, si ya se realizó una
partición en virtud de la doctrina de los propios
actos, se consintió que los bienes partibles eran
exclusivamente los dejados por el causante.
La segunda cuestión es que no compartimos
algunos conceptos que el fallo esgrime respecto
a la caracterización que realiza de la acción de
colación. Fundamentalmente nos referiremos
al párrafo que dice: “[...] La colación en nuestro
derecho no consiste en restituir bienes o valores
a la masa hereditaria o directamente al heredero
forzoso que la reclama, como si se tratara de una
condena de pagar una suma de dinero, sino que
constituye una operación contable o aritméti-
ca, a practicarse en oportunidad de la partición,
asignando en esta al heredero donatario una
porción menor de modo de equilibrar su par-
ticipación en el haber hereditario con la de sus
coherederos que reclaman la colación; es decir,
‘tomando menos’ [...]”. Sintéticamente la acción
de colación importa computar el valor de lo do-
Octubre | 2020-V • RDF • 303
 Actualidad en Derecho Sucesorio 2/2020
nado a la masa de bienes e imputarlo a la hijue-
la del donatario. Fecho, pueden presentarse tres
opciones: a) que falte para completar su hijuela
lo que llenará con bienes del acervo; b) que con
el bien donado quede cubierta su porción no to-
mando nada de los bienes del acervo o c) que,
con la donación recibida, haya sobre pasado el
monto de su hijuela y por tanto deberá devolver
en dinero, convirtiéndose en una deuda de va-
lor. Por tanto, puede suceder —y de allí nuestro
desacuerdo— con el fundamento del fallo cita-
te
do, que se condene a pagar una deuda de valor
en concepto de colación.
IV. Administración de la herencia
eu
I. Tema: Administración de la herencia.
II. Datos de localización del fallo.
“Actis Giorgetto, Ricardo H. s/ sucesión ab
intestato” CCCLM, General Pico, La Pampa;
27/11/2019; Rubinzal Online; RC J 13212/19.
R fue denegado, concediéndose el recurso de ape-
III. Síntesis de la problemática abordada.
Obtención de una tarjeta azul de un camión
n
de propiedad del acervo hereditario con la fina-
lidad de continuar con el giro del patrimonio del
causante
so
IV. Extractos del fallo (4)
“En la ciudad de General Pico, provincia de
La Pampa, a los veintisiete días del mes de no-
om
viembre del año dos mil diecinueve, se reúne en
Acuerdo la Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda
Circunscripción Judicial para resolver el recur-
so de apelación interpuesto en los autos cara-
tulados “Actis Giorgetto, Ricardo H. s/ sucesión
ab intestato” (expte. 6589/19 r.CA), venidos del
Th
Juzgado Civil de Primera Instancia N° 3 de esta
Circunscripción y existiendo unanimidad (art.
257, CPr.) la Cámara de Apelaciones dijo: 1. En
este sucesorio de Ricardo Héctor Actis Giorgetto
(partida de defunción de fs. 6) se presentaron
sus hijos Silvia, Silvana, Héctor Ramón y Ricar-
do Venancio, todos Actis Giorgetto y, de común
acuerdo, solicitaron que se designe como admi-
(4) CCCLM, General Pico, La Pampa, 27/11/2019, “Ac-
tis Giorgetto, Ricardo H. s/ sucesión ab intestato”, Rubin-
zal Online; RC J 13212/19.
304 • RDF • actualidades
nistradores provisorios de la sucesión a los he-
rederos Silvia y Ricardo Actis Giorgetto quienes
podrán actuar de manera conjunta e indistinta,
a quienes otorgaron expresamente la facultad
de realizar trámites bancarios, ante AFIP y per-
cibir alquileres devengados por los bienes del
causante (fs. 14). Así se dispuso a fs. 15. Acep-
rs
taron el cargo a fs. 15 vta. A fs. 22 se abrió el su-
cesorio. La administradora solicitó, en virtud de
que el estado de salud de la cónyuge supérstite
impide avanzar sobre la disposición de los bie-
nes de la herencia, que se libre oficio al Registro
Público del Automotor a fin de emitir una tar-
jeta azul del camión que identifica para que el
heredero Ramón Actis Giorgetto pueda realizar
viajes para transportar mercadería desde Mar
del Plata hacia La Pampa (fs. 49). La jueza dene-
gó el pedido aduciendo que el mismo excede el
trámite sucesorio (fs. 50). Contra esta decisión
la heredera administradora interpuso revocato-
ria con apelación en subsidio (fs. 51). El primero
lación en relación y con efecto suspensivo (fs.
52/53). 2. Al interponer revocatoria la apelante
manifestó que se trata de un acto de adminis-
tración a realizarse durante el período de indi-
visión de la herencia. Invocó lo dispuesto por
el art. 2353 del Cód. Civ. y Com., que estable-
ce que el administrador debe continuar el giro
normal de los negocios del causante. La magis-
trada, para denegar la solicitud requerida, juz-
gó que, si fuera imprescindible la autorización
para continuar el giro del negocio del causante,
el peticionante cuenta con las herramientas que
ofrece el ordenamiento jurídico para superar
la imposibilidad alegada y de esta forma, con-
tar con la presencia de la cónyuge supérstite y
cumplir con el objeto del proceso. Además, me-
rituó que otorgar la autorización para circular el
camión pondría en riesgo el patrimonio relicto
en caso de tener algún accidente, por la respon-
sabilidad civil que acarrearía. En respaldo de su
argumentación, la sentenciante citó un prece-
dente jurisprudencial de la provincia de Men-
doza (“Del Olmo, Olga Fanny y Doña Ernesto
César p/ sucesión”, expte. 258.906 del Tribunal
G. J. A. N° 2). Ahora bien, la detenida y comple-
ta lectura del citado fallo permite apreciar algu-
nos significativos aspectos que lo distinguen del
caso que aquí nos convoca. En efecto, en el an-
tecedente mendocino la petición de los presun-
tos herederos tuvo que ver con un automotor

destinado a uso particular y el administrador ju-
dicial aún no había sido designado. En cambio,
en las presentes actuaciones, nos encontramos
ante un requerimiento vinculado a un vehículo
afectado al giro comercial en cabeza del causan-
te, formulado por uno de los administradores
designados de común acuerdo por los cohere-
deros, con facultades para actuar en forma in-
distinta. Desde esa perspectiva, es oportuno
señalar que de conformidad con lo establecido
por el primer párrafo del art. 2353 del Cód. Civ.
te
y Com., el administrador —judicial— de la su-
cesión debe realizar los actos conservatorios de
los bienes y continuar el giro normal de los ne-
gocios del causante. Al respecto, se enseña que
eu
son actos de administración ordinaria aquellos
necesarios para mantener y garantizar la pro-
ductividad o rentabilidad de los capitales: con-
tinuación del giro comercial o de la explotación
agropecuaria o industrial (...) Tal es la doctrina
R
amplia consagrada claramente en el Código Ci-
vil y Comercial, pues su art. 2353 dispone que
“El administrador debe realizar los actos con-
servatorios de los bienes y “continuar el giro
normal de los negocios del causante” (...). Aho-
n
ra, el administrador queda autorizado para rea-
lizar no solo actos propiamente conservatorios,
so
sino también los de gestión común del patrimo-
nio hereditario, “a continuar el giro normal de
los negocios del causante”, lo que significa que
no se requiere acuerdo unánime de los cohere-
deros, ni autorización judicial supletoria, para
om
los actos de administración ordinaria de los bie-
nes hereditarios, lo cual representa un induda-
ble avance de nuestra legislación (de acuerdo:
PÉREZ LASALA, José, “Tratado de Sucesiones”,
Ed. Rubinzal-Culzoni, citado por SANTARELLI,
Fulvio en Código Civil y Comercial comentado,
Jorge ALTERINI [dir.], t. XI, ps. 348-349, Ed. La
Th
Ley, año 2015). Teniendo en cuenta la doctrina
expuesta, en este particular caso, no se advierte
impedimento para otorgar la autorización pre-
tendida a efectos de que el requirente obtenga
la emisión de la tarjeta azul a favor del cohere-
dero Ramón Actis Giorgetto, quien se encargará
de conducir el vehículo destinado al transpor-
te de carga (fs. 48). Ello así, por cuanto según
se expresara con antelación, la solicitud bajo
estudio persigue lograr la continuidad del giro
comercial del causante —explotación de índole
Mariana B. Iglesias
familiar—. Naturalmente, la circulación de todo
automotor conlleva el riesgo de provocar daños,
sucede que, en la especie, el rodado en cues-
tión forma parte del giro normal del causante,
de modo que aquella potencial contingencia no
puede erigirse como un obstáculo para la proce-
dencia de la autorización requerida. Además, va
rs
de suyo que la observancia del criterio de conti-
nuidad alojado en el primer párrafo del art. 2353
del Cód. Civ. y Com., al mismo tiempo, ayudaría
a solventar los gastos de atención que demanda
la enfermedad que afecta a la cónyuge supérsti-
te, máxime cuando no ha habido oposición de
los restantes herederos presentados. 3. En con-
secuencia, por las razones antes vertidas co-
rresponde hacer lugar al recurso de apelación,
revocar lo resuelto de fs. 50, segundo párrafo, y
disponer que una vez vueltos los autos a prime-
ra instancia se ordene el libramiento de oficio al
Registro de Propiedad del Automotor a los fines
requeridos. Por ello, esta Cámara de Apelacio-
nes: resuelve: Admitir el recurso de apelación
interpuesto en subsidio, en consecuencia, revo-
car lo resuelto de fs. 50, segundo párrafo, y dis-
poner que vueltos a primera instancia se ordene
el libramiento de oficio al Registro de Propie-
dad del Automotor a los fines solicitados por la
apelante. Protocolícese, notifíquese y oportuna-
mente devuélvase al juzgado de origen. Dr. Ma-
riano C. Martín - Dr. Alejandro Pérez Ballester”.
V. Breve comentario.
Nos parece un fallo impecable desde todo
punto de vista el compartimos en un todo.
V. Exclusión hereditaria conyugal
I. Tema: Exclusión hereditaria conyugal.
II. Datos de localización del fallo.
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comer-
cial de Gualeguaychú, sala I (CCivComGuale-
guaychú) (SalaI); 28/11/2019; “B. F. E. c. S. M. N.
s/ ordinario exclusión hereditaria”; Cita Online:
AR/JUR/52500/2019
III. Síntesis de la problemática abordada.
Exclusión hereditaria conyugal por separa-
ción de hecho sin voluntad de unirse.
Octubre | 2020-V • RDF • 305
 Actualidad en Derecho Sucesorio 2/2020
IV. Extractos del fallo (5).
“[...] 2ª Instancia.— Gualeguaychú, noviem-
bre 28 de 2019. ¿Es justa la sentencia apelada?, y
¿qué resolución corresponde dictar? A las cues-
tiones planteadas el doctor Portela dijo: 1. Que
vienen los presentes a despacho en virtud del
recurso de apelación articulado por la deman-
dada contra la sentencia de fs. 99/100 y su acla-
ratoria de fs. 102, por cuanto hizo lugar a la
demanda, disponiendo la exclusión como here-
te
dera en la sucesión del Sr. de la Sra. Impuso las
costas a la accionada y reguló honorarios. 2. Que
el magistrado consideró acreditada y reconoci-
da por ambas partes la separación de hecho.
Aclaró que era la demandada quien debía pro-
eu
bar que la separación fue solo temporaria. Con
esos elementos reunidos, sostuvo que no existió
prueba alguna que permitiera demostrar que
subsistía el proyecto de vida en común no obs-
tante la cesación de la convivencia. 3. Que ex-
presa agravios a fs. 108/111 la demandada,
R poner en discusión lo resuelto por el juez, por
señora. En primer lugar, se queja de que el juez
sentencia sin elementos de convicción que den
andamiaje y reconocimiento al derecho preten-
dido. Sostiene que la parte actora no aporta nin-
n
guna resolución judicial que se hubiera
expedido sobre un trámite de divorcio o separa-
ción de hecho, al menos iniciada. Como segun-
so
do agravio, se queja de la crítica por la falta de
comprobación de los hechos esgrimidos por
parte de la demandada. Advierte que la Sra. S.
participó activamente en el proceso, rechazan-
do, relatando la verdad de los hechos, ofrecien-
om
do y produciendo prueba en respaldo y
compareciendo al juzgado cada vez que fue re-
querida. En tercer lugar, se agravia de la funda-
mentación del fallo en el art. 2437. Revela que
no existe juicio de divorcio, ni tampoco aporta,
la actora, prueba alguna del cese de la conviven-
cia por decisión judicial. Manifiesta que la inter-
Th
pretación del juez se fundamenta en la
valoración de los testimonios rendidos. Como
último agravio, advierte que en la sentencia
existe un uso y abuso de discrecionalidad por
parte del juez al valorar la prueba. Afirma que el
fallo recaído castiga a la Sra. S. considerándola
adúltera, sin contemplar las situaciones de vio-
lencia que la motivaron al retiro de su casa y
(5) CCiv. Com. Gualeguaychú, sala I, 28/11/2019, “B. F.
E. c. S. M. N. s/ ordinario exclusión hereditaria”, cita Onli-
ne: AR/JUR/52500/2019.
306 • RDF • actualidades
quita relevancia a los dichos de la testigo. Solici-
ta se haga lugar al recurso y se revoque la sen-
tencia por arbitraria. 4. Que contestó agravios la
parte actora a fs. 113/116. Mociona la deserción
del recurso por insuficiencia. Con relación al
primer agravio, sostiene que obra a fs. 3 exposi-
ción policial no controvertida, aceptada y reco-
rs
nocida, que acredita la fecha en que acaeciera la
separación de hecho de los cónyuges sin volun-
tad de unirse. Asimismo, que resulta probado el
nacimiento de un hijo extramatrimonial, fruto
de la unión de la Sra. S. con el Sr. M., como así
también, el pago de adelanto de honorarios por
parte del causante a un profesional con los fines
de iniciar trámite de divorcio. En respuesta al
segundo agravio, considera que, del recorrido
de la prueba agregada en autos, no surge acredi-
tada la reconciliación que denuncia en el escrito
de contestación de demanda. Advierte que nada
se probó, respecto al supuesto maltrato que se
vocifera. Respecto del tercer agravio, refiere que
ausencia de una sentencia de divorcio importa
reducir la aplicación del art. 2437 en sus alcan-
ces a 1/3 de lo dispuesto en dicha norma jurídi-
ca. Por último, considera que existe una
ausencia de crítica concreta y razonada del fallo.
Sostiene que la Sra. S. intenta interpretar y tor-
cer las claras y contundentes afirmaciones verti-
das por los testigos, volviendo sobre cuestiones
no probadas. 5. Que en virtud de lo establecido
en los arts. 257 y 258 del Cód. Proc. Civ. y Com.,
la expresión de agravios debe contener una crí-
tica concreta y razonada de los argumentos em-
pleados por el juez de primera instancia al
pronunciarse. La última norma mencionada in-
dica que en esta instancia debe señalarse cuál o
cuáles son las motivaciones del pronunciamien-
to no rebatidas eficazmente. 6. Que, en ese sen-
tido, considero que la expresión de agravios de
fs. 108/111 no cumple con la exigencia legal, ya
que de su literalidad surge que se remite a las
presentaciones anteriores; esto es, reitera su
versión respecto a que la situación de abandono
del hogar que le imputa la contraria se debió a la
condición de víctima de malos tratos de que ha-
bría sido objeto por parte de J. B. 7. Que la ver-
sión referida a recepción de malos tratos por
parte de B. fue ratificada únicamente por la se-
ñora B. —ver audiencia de vista de causa—, hija
de la demandada. Esta declaración fue recep-
cionada con reservas por parte del juez de pri-

mera instancia frente a la oposición que hizo el
abogado de la parte actora a raíz de la relación
de parentesco que la testigo mantiene con la de-
mandada. Si bien nada indica que esa declara-
ción haya sido deliberadamente tendenciosa,
debe ponderarse en conjunto con las demás ex-
posiciones, de donde no surgen corroborados
esos malos tratos. De tal manera, la exposición
de la señora no fue ratificada en este punto por
otra prueba. 8. Que el argumento medular del
pronunciamiento de primera instancia pasa por
te
el rechazo a la versión de la demandada, en el
sentido que habría existido una reconciliación
que pusiera fin a la separación de hecho aconte-
cida en el año 1989 —reconocida por la señora
eu
S.—. El juez de primera instancia consideró que
estaba a cargo de esta demostrar la voluntad de
unirse luego de esa separación —consid. 2°—; y
valoró en contra de tal voluntad la existencia de
un hijo extramatrimonial de la señora S. Asimis-
mo, otorgó al documento que demostraría la in-
R
tención de llevar a cabo el divorcio el mismo
sentido; esto es, la ausencia de voluntad de (re)
unirse. 9. Que los agravios de la demandada no
tienen entidad para minar las bases del pronun-
ciamiento ni se sustentan en prueba no valora-
n
da. En síntesis, el primer agravio refiere a la
ausencia de decisión judicial que de autentici-
so
dad o legitimidad a la versión de la separación.
Frente a ello debe señalarse que la propia de-
mandada reconoció haberse separado de su
marido en 1989 debido a la recepción de malos
tratos. Además, que el art. 2437 del Cód. Civ. y
Com. contiene dos supuestos de hecho, encon-
om
trándose el del caso encuadrado en el segundo
de ellos —”El divorcio, la separación de hecho
sin voluntad de unirse y la decisión judicial de
cualquier tipo que implica cese de la conviven-
cia, excluyen el derecho hereditario entre cón-
yuges”—. De tal modo, el agravio es inatendible.
Luego, se agravia de que se consideraran no
Th
comprobados los hechos por su parte cuando, a
su entender, participó activamente en el proce-
so. Como puede advertirse, este agravio no tiene
andamiaje jurídico y parte de la base de consi-
derar injusto el resultado debido a su disconfor-
midad. El tercer agravio tiene directa relación
con el primero, ya que se trata de la queja por-
que no existiría decisión judicial que declarara
la separación de hecho. Como ya vimos, la se-
gunda parte del art. 2437 del Cód. Civ. y Com. no
repite el primer tramo, sino que contiene una
Mariana B. Iglesias
hipótesis de hecho distinta: la ausencia de vo-
luntad de unirse. Según el juez, reconocida la
separación por la demandada, estaba a su cargo
demostrar que esta fue temporal. De acuerdo
con su razonamiento —que se comparte—, ello
no aconteció, por lo que la ausencia de voluntad
de unirse quedó en evidencia. Por último, consi-
rs
dera que la sentencia es arbitraria, ya que, en su
opinión, se castiga a la señora S. debido a su re-
conocimiento de adulterio sin contemplar las
situaciones de violencia que la habrían llevado a
abandonar su casa. El juez de primera instancia
valoró el reconocimiento del adulterio de la se-
ñora S. —ratificado por el testigo M.—, en un
sentido distinto al expuesto. Lo que el doctor Ar-
nolfi expone, en mi interpretación, es que el na-
cimiento del hijo M. / S. es demostrativo de la
falta de intención de unirse luego de la separa-
ción. Esa forma de ver la cuestión no fue rebati-
da idóneamente, por lo que este agravio
tampoco puede prosperar. 10. Que, por lo ex-
puesto, a la primera cuestión me pronuncio por
la afirmativa. En consecuencia, propicio recha-
zar el recurso de apelación articulado por la de-
mandada, confirmar la sentencia de primera
instancia e imponer las costas a la apelante ven-
cida. Finalmente, regular los honorarios profe-
sionales por la labor desplegada en esta
instancia. Así voto. La doctora Barbiero de De-
beheres dijo: Adhiero a la solución propuesta
por quien me precede en el orden de votación,
más me interesa agregar, que viene indiscutido
el marco legal aplicable —art. 2437 del Cód. Civ.
y Com.— que en el supuesto “separación de he-
cho” previsto por la norma como lo marcó el
juez, la separación de hecho es objetivamente
considerada. De ello se sigue, que al cónyuge
supérstite a quien se pretende excluir debe pro-
bar que la separación de hecho cesó, que fue
solo temporaria puesto que, no se le exige requi-
sito de contenido subjetivo alguno, sistema que
es coherente en el contexto del código unificado
con la eliminación de la culpa por la ruptura
como causal de divorcio (cfr. en ese sentido, FE-
RRER, Francisco A. M., “Código Civil y Comer-
cial Comentado. Tratado Exegético”; ALTERINI,
Jorge H. [dir. Gral.], Ed. La Ley, t. XI, ps. 536 y
ss.). En síntesis, a la accionada correspondía
acreditar la voluntad de unirse y el cese de la se-
paración verificada en el año 1989 con el cau-
sante. Bajo ese marco, normativa aplicable y
cargas probatorias que rigen la cuestión, lo cual
Octubre | 2020-V • RDF • 307
 Actualidad en Derecho Sucesorio 2/2020
no ha sido adecuadamente criticado, el juez
adoptó su decisión que se advierte acertada va-
lorando la prueba reunida y las presunciones
que en torno a la cuestión es dable considerar
sin que se observe en modo alguno haya puesto
en tela de juicio la moral de la demandada; en
suma, valoró que la Sra. S. no acreditó en autos
el cese de su admitida separación de hecho con
el causante B., cuestión medular del fallo que no
logró conmover la apelante en su memorial de
agravios sellando así la suerte adversa del recur-
te
so. Así voto. La doctora Pauletti dijo: Que exis-
tiendo mayoría hace uso de la facultad de
abstenerse de emitir su voto, conforme lo auto-
rizado por el art. 47 de la LOPJ (texto según Ley
eu
9234). Por los fundamentos del Acuerdo que an-
tecede, por mayoría; se resuelve: 1. Rechazar el
recurso de apelación interpuesto a fs. 103, en re-
presentación de M. N. S., contra la sentencia de
fs. 99/100 y su aclaratoria de fs. 102. 2. Imponer
las costas a la apelante vencida (art. 65, Cód.
R
Proc. Civ. y Comercial). 3. Regular... 4. Registrar,
notificar conforme SNE y, oportunamente, re-
mitir al juzgado de origen. — Leonardo Portela.
— Ana C. Pauletti. — Valeria M. Barbiero de
Debeheres”.
n
V. Breve comentario.
so
Resulta importante destacar en cuanto a la
caracterización de la separación hecho, que
la perspectiva del Código Civil y Comercial de
la Nación no atiende a la cohabitación de los
cónyuges, sino a la convivencia entre ellos. Por
om
tanto, para que se verifique la separación de he-
cho sin voluntad de unirse, quien pretende ex-
cluir al cónyuge debe probar que no se daban
los requisitos previstos en el art. 431 del Cód.
Civ. y Com. que expresa que: “Asistencia. Los es-
posos se comprometen a desarrollar un proyec-
to de vida en común basado en la cooperación,
Th
la convivencia y el deber moral de fidelidad. De-
ben prestarse asistencia mutua”. Por tanto, po-
drían haber vivido en casas separadas, tener un
hijo de otra relación, pero esos datos por sí so-
los no determinan la separación de hecho, sino
que debe probarse que no tenían entre ellos un
proyecto de vida en común basado en la coope-
ración y la convivencia (que no significa coha-
bitar). Y quien pretende excluir es quien debe
probar salvo que se determine en el expediente
la carga dinámica de la prueba.
308 • RDF • actualidades
VI. Derecho real de habitación del cónyuge
supérstite
I. Tema: Derecho real de habitación del cónyu-
ge supérstite.
II. Datos de localización del fallo.
rs
“Iriondo, Patricia c. Avilés, Marcelo y otros s/
materia a categorizar”, Cód. Civ. y Com. Sala II,
Mar del Plata, Buenos Aires; 10/12/2019; Rubin-
zal Online; 167778 RC J 270/20
III. Síntesis de la problemática abordada.
El fallo aborda la discusión en torno a la re-
nuncia tácita al derecho real de habitación del
cónyuge supérstite a partir de un “supuesto”
acuerdo de venta del inmueble sede del hogar
conyugal por parte de los herederos (incluido el
cónyuge) que, además, constituía el único bien
del acervo.
IV. Extractos del fallo (6).
“[...] En la ciudad de Mar del Plata, a los 10
días del mes de diciembre de 2019, reunida la
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,
Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos
de dictar sentencia en los autos caratulados
‘Iriondo, Patricia c. Avilés, Marcelo y otros s/
materia a categorizar’, [...] Para así decidirlo sos-
tuvo, luego de declarar aplicable el Código Civil
—Ley 340— y de recordar lo normado por el art.
3573 bis de ese cuerpo, que si bien no se encon-
traba discutido que ese bien constituía el único
inmueble habitable que integraba el acervo he-
reditario, sí se había desconocido que hubiera
sido la sede del hogar conyugal. Consideró que
de la prueba colectada (testimoniales produci-
das en el marco de la causa ‘Iriondo, Patricia s/
información sumaria’, expte. 81.662 de trámite
por ante al JCC Nº 4) surgía que efectivamente la
accionante y el causante tenían su domicilio
conyugal en ese inmueble. Entendió, sin perjui-
cio de ello, que la Sra. Iriondo no podía hacer
valer el derecho real de habitación pretendido.
Adujo, citando jurisprudencia, que la posibili-
dad de invocar ese derecho se extendía hasta
(6) C. Civ. y Com. Mar del Plata, Buenos Aires, sala II,
10/12/2019, “Iriondo, Patricia c. Avilés, Marcelo y otros
s/ materia a categorizar”, Rubinzal Online; 167778 RC J
270/20.

que la peticionaria expresara su conformidad
con la partición o venta del bien, o su adjudica-
ción a los herederos en plena propiedad o a al-
guno de ellos. Expresó, consecuentemente, que
el consentimiento de actos tendientes a lograr la
partición o venta del inmueble por parte de la
cónyuge supérstite implicaba una tácita renun-
cia del derecho real de habitación, resultando
contradictoria, la pretensión de ejercerlo con
posterioridad, siendo esa la actitud adoptada
por la Sra. Iriondo. Basó su decisión en que se
te
desprendía de las constancias de la causa ‘Avi-
lés, Jorge A. s/ sucesión ab intestato’ (expte.
113.572) que en fecha 11/09/2012 la incidentista
había solicitado una audiencia, en los términos
eu
del art. 726 del CPCC, en la que no lograron
‘consensuar una solución a la partición de los
bienes que componen el acervo hereditario’.
Con ello consideró probada la aquiescencia
prestada por la incidentista para llevar a cabo la
partición de los bienes relictos, mas no así los
R
términos en que debía llevarse a cabo. Agregó
que en el año 2010 la propia accionante había
encomendado a la martillera Atanasoff que rea-
lizara una tasación del inmueble y que en fecha
30/10/2013, conforme acta de fs. 42 reconocida
n
a fs. 107, en el marco de la mediación previa
obligatoria las partes consensuaron realizar ‘to-
so
dos los actos pertinentes que estén a su alcance
a fin de efectivizar la venta del bien inmueble’.
Interpretó que, si bien la etapa prejudicial se ce-
rró sin acuerdo, no podía soslayarse que la ac-
cionante había confesado que ‘acordaron la
partición privada del inmueble’ en cuestión y
om
que a la fecha de prestar declaración (casi tres
años después del acta) reveló que ‘se encontra-
ba a la venta’. Concluyó, en razón de todo ello,
que la pretensión devenía improcedente por
cuanto la accionante había consentido la venta
del bien en forma privada, lo que supuso una re-
nuncia tácita de su derecho real de habitación,
Th
desde que se trató de una conducta positiva,
irrefutable, contraria al derecho invocado y a los
actos voluntarios anteriores y sobrevinientes al
planteo y, por ende, reñida con el principio ge-
neral de la buena fe. Continuó refiriéndose a lo
alegado por los incidentados respecto a que el
inmueble sobrepasaba las necesidades de la
cónyuge supérstite. Trajo a colación los dichos
de la Sra. Iriondo que, en ocasión de absolver
posiciones, admitió que el departamento ten-
dría una valuación de mercado superior a los U$
Mariana B. Iglesias
S 190.000, lo cual se condecía con las tasaciones
por ella adjuntadas. Afirmó, teniendo en cuenta
ello y la circunstancia de que el bien sería de ca-
rácter ganancial (en virtud de lo resuelto en la
causa ‘Avilés, Patricia M. y otros c. Iriondo, Patri-
cia s/ exclusión de herencia’), que el valor supe-
raba las necesidades personales de la
rs
incidentista y su familia. Expuso, por último,
que no podía obviarse el hecho de que la peti-
cionaria adeudara expensas comunes, impues-
tos y tasas, lo cual ponía en evidencia la
insuficiencia de recursos para mantener el bien
y la posibilidad de generar perjuicios a los res-
tantes coherederos al someterlos a las conse-
cuencias de una venta forzada. Sostuvo, en
suma, que reclamar el derecho de habitación
cuando con el producido del bien podía adqui-
rir otros, constituía un ejercicio antifuncional de
un derecho que no podía ser convalidado. II.
Síntesis de los agravios. La incidentista apeló y
fundó en la misma pieza a fs. 281/287. La réplica
de los coincidentados Patricia Marcela Avilés,
Mariela Alejandra Avilés y Marcelo Daniel Avilés
tuvo lugar a fs. 289/99. En líneas generales, sus
quejas se centraron en tres cuestiones: 1) que se
haya considerado que hubieren mediado actos
de su parte que implicaron la partición o venta
del inmueble, con la consecuente pérdida del
derecho real de habitación invocado; 2) que el
inmueble sobrepasara las necesidades de habi-
tación del cónyuge supérstite y 3) el modo en
que se impusieron las costas, pues su parte
pudo considerarse con derecho a solicitar el ins-
tituto previsto en el art. 3573 bis del Cód. Civil.
II.1. Alegó que comenzó invocando y pidiendo
el reconocimiento de su derecho real de habita-
ción en el proceso sucesorio desde el 23 de fe-
brero de 2011, el cual fue reiterado el 29 de
agosto de ese año. Señaló, en función de ello,
que se daba la circunstancia que el juez indicó
como condición para que sea reconocido: ‘(...)
el otorgamiento de este beneficio requiere una
expresa petición del cónyuge supérstite ante de
consentir cualquier acto que suponga incompa-
tibilidad con la conservación del mismo’. Citó
jurisprudencia en apoyo a su postura. Resaltó
que la audiencia celebrada el 12/08/2010 en el
juicio sucesorio fue celebrada a raíz de la intimi-
dación que le habría provocado recibir una car-
ta documento por parte de tres de los restantes
coherederos, intimándola a desalojar el bien.
Fue en ese contexto que habrían acordado la li-
Octubre | 2020-V • RDF • 309
 Actualidad en Derecho Sucesorio 2/2020
quidación del inmueble, aún sin su presencia,
por lo que mal podría considerarse que prestó
su conformidad para la enajenación. Aclaró
también que ello se pactó estando involucrada
una menor de edad sin debida representación,
por lo que —sostuvo— el juez se valió de un acto
jurídico irregular para fundar el sentido de su
pronunciamiento. Sostuvo que la solicitud de la
audiencia llevada a cabo el 24/10/2012 en los
términos del art. 726 del CPCC no tuvo por fina-
lidad la realización de ninguna 5 / 10 partición,
te
sino la de definir los derechos que cada uno de
los herederos poseía sobre el inmueble, a raíz
del cuestionamiento que a esa fecha existía res-
pecto de su persona casada en segundas nup-
eu
cias con el causante. Expresó, con relación a las
manifestaciones vertidas en el acta de la media-
ción previa, que resultaba correcto que allí ha-
bían acordado poner en venta el inmueble para
zanjar diferencias, pero que el a quo omitió con-
siderar que en ese mismo instrumento manifes-
tó que lo convenido era ‘sin renunciar ni
R ral y hecha en interés del renunciante (la quita
reconocer hechos ni derechos’. Expuso, hacien-
do referencia a la absolución de posiciones refe-
rida en el auto apelado, que el juez omitió
considerar la respuesta a la séptima posición en
n
la que habría respondido que ‘no es cierto, si
bien reconozco los derechos de los hijos, no es
so
que he renunciado. Es para llegar a un acuerdo,
había otras demandas por canon locativo, pero
la finalidad no era renunciar sino acordar’. Con-
cluyó entonces que desde el año 2011 reclamó
que le reconozcan el derecho real de habitación
y que nunca renunció a aquel. II.2. Afirmó, en lo
om
atinente a que el inmueble superaba las necesi-
dades personales de la incidentista y su familia,
que ello no era cierto pues podía estimarse
como suficiente mas no excesivo como lo enten-
dió el colega de la instancia previa. Hizo referen-
cia al hecho de que, ante una posible venta, el
importe que le correspondería percibir no al-
Th
canzaría para adquirir una nueva propiedad.
II.3. Finalizó agraviándose de la imposición de
costas en su contra argumentando que se des-
prendía de los presentes actuados que pudo
considerarse con derecho a solicitar el recono-
cimiento del derecho invocado. III. Considera-
ción de los agravios. No se encuentra
controvertida la aplicación al caso del art. 3573
bis del Cód. Civil (Ley 340) en atención a la fe-
cha del deceso del Jorge Alberto Avilés
(22/02/2006) y a lo normado por los arts. 3410 y
310 • RDF • actualidades
3415 del Cód. Civil (Ley 340) y el art. 7º del Cód.
Civ. y Com. (Ley 26.994), como tampoco que el
inmueble objeto de la pretensión haya consti-
tuido la sede del hogar conyugal hasta ese des-
enlace fatal. III.1. En la resolución impugnada
se consideró que la accionante había renuncia-
do tácitamente al derecho de habitación que le
rs
correspondía, pues la conducta que había des-
plegado configuró un consentimiento suficiente
para llevar adelante la partición o la venta del
inmueble, implicando con ello una renuncia tá-
cita. En cuanto a la renuncia al derecho de habi-
tación, encuentro que es posible porque el art.
2969 del Cód. Civil remite a los modos de extin-
ción del usufructo. Sin embargo, debe tenerse
en cuenta que en doctrina hay tres tipos de re-
nuncia: a) La realizada por puro ánimo de libe-
ralidad, con el fin de favorecer al deudor (en este
caso a los herederos que no habitan el departa-
mento) que tiene causa donandi. b) La llevada a
cabo sin contraprestación, pero sin ánimo libe-
parcial de un crédito para cobrar algo, que es tí-
pica del acuerdo concursal). c) Y aquella que
forma parte de una transacción, y se plasma en
concesiones recíprocas que el renunciante rea-
liza a cambio de la que formula otro. (PIZARRO
- VALLESPINOS, “Tratado de las obligaciones”,
Ed. Hammurabi, t. III, p. 528). Algunos autores
sostienen que es “lisa y llanamente una transac-
ción”, ante lo cual “la transacción requiere que
cada una de las partes abdique de su pretensión
originaria” (PIZARRO - VALLESPINOS, ob. cit.,
p. 566). Es un requisito de tipicidad contractual
que hace a su emplazamiento como acto abdi-
cativo, porque el acreedor consiente en recibir
parte de lo que reclama y abandonar o renun-
ciar a otra parte. III.2. En el caso se ha presumi-
do una renuncia tácita cuyos actos constitutivos
son de interpretación restrictiva (art. 874 del
Cód. Civil). Encuentro que las conductas des-
plegadas por la accionante se orientaron
—eventualmente— a una renuncia onerosa (art.
945 del Cód. Civil), en tanto se hace a cambio de
una ventaja, y se rige por las normas y principios
propios de los contratos onerosos, por lo que si
se refiere a derechos litigiosos o dudosos, las
normas aplicables son igualmente las de la tran-
sacción (PIZARRO - VALLESPINOS, ob. cit., p.
516, con cita de LLAMBÍAS, ‘Obligaciones’, t. III,
p. 131, nro. 1859). Con ello quiero señalar que
no corresponde interpretar que hay una liberali-

dad, que en el caso la actora no renunció gratui-
tamente, no solo porque las liberalidades no se
presumen (art. 1818 del Cód. Civil), sino porque
lo que aquí aparece son una serie de actos pro-
pios de una transacción en curso, que no pue-
den disociarse del contexto en que las partes
proyectaban arreglar en aquel momento (acta
de fs. 42, posición séptima fs. 107). Todos los ac-
tos que se invocan como indicios de renuncia,
me parecen propios de pura abdicación condi-
cionada al respectivo sacrificio de la otra parte.
te
En términos que usa Ossola (‘Tratado de la re-
nuncia de los derechos y las obligaciones’, LLBA,
2012-101), no se advierte en ninguno de los tres
actos reseñados por el Juez una “voluntad abdi-
eu
cativa”, entendida como “la adopción de una de-
cisión que tiene como motivación primaria e
inicial la intención de desprenderse y perder
para sí la ventaja habida”. III.3. La primera peti-
ción judicial del reconocimiento de su derecho
es formulada por la Sra. Iriondo el 25/02/2011 a
R
fs. 118 del expediente sucesorio. El único acto
anterior es una tasación que le pidió a la marti-
llera Atanassof que declaró a fs. 90 del expedien-
te sobre fijación de alquileres. Pedir una tasación
no se presenta per se, como un acto incompati-
n
ble con el mantenimiento del derecho de habi-
tación. No es indicativo de haber puesto
so
decididamente a la venta el bien, pues puede
pedirse con varios fines, uno de ellos saber el
correcto valor para negociar. Mucho menos
puede interpretarse del modo que lo hace el
Juez cuando la misma martillera, ante la pre-
gunta 11 (fs. 87 vta.) “desde cuando tiene el de-
om
partamento a la venta o en alquiler”, responde
que “no lo tuvo ni lo tiene” a la venta o en alqui-
ler (fs. 90 vta.). No se advierte que la tasación de
Atanassof solo fue usada por la contraria al pe-
dir la fijación de un canon locativo a sus herma-
nos (fs. 35 vta. expediente sobre fijación de
alquileres). III.4. Lo mismo sucede respecto al
Th
contenido del acta de fs. 42 de este expediente
en el que no puede caber duda de que la inten-
ción de la Sra. Iriondo es obtener para sí el reco-
nocimiento del derecho real de habitación sobre
el inmueble, porque esa es su pretensión en la
demanda de fs. 27. No debe perderse de vista los
términos en que se realiza la introducción del
acta en cuestión: “1º Que sin renunciar ni reco-
nocer hechos ni derechos, las partes acuerdan:”.
Este condicionante fue ignorado. Es cierto que
se trata de una fórmula que pierde su sentido
Mariana B. Iglesias
cuando el acuerdo se alcanza, pero en este caso,
y más allá de haber acordado en varios puntos
(“a”, “b”, “c”, “d”, “f”, “g”, “h”) surge que no coinci-
dieron en el precio (punto “e”), único aspecto
que dejaron pendiente, y eso es suficiente para
descartar que se trate de un acto abdicativo de
simple renuncia. Es claro que el inmueble se
rs
pondría a la venta si acordaban el modo de par-
tir la herencia, los días de visita, el precio de la
venta, el cobro o no de los alquileres en el expe-
diente anexo contra los hijos de la accionante.
Estimo, por las circunstancias apuntadas, que la
Sra. Iriondo no tuvo intención de desprenderse
gratuitamente de su derecho, sino de consentir
la venta siempre y cuando acordaran respecto
(a) al precio, y (b) los alquileres reclamados. Y
por eso dejó establecido que no reconocía he-
chos ni derecho. No desistió de esta acción, ni
tampoco sus hijos desistieron de la apelación
contra la sentencia condenatoria a pagar alqui-
leres. En este último expediente se reclamó el
08/02/2011 el 60% del valor locativo (v. fs. 37)
como si la Sra. Iriondo no tuviera derechos so-
bre el bien ganancial, y en septiembre de ese
mismo año se pretendió excluirla de la herencia
aduciendo que el matrimonio era inválido (ver
expediente anexo). Este es el contexto en el que
tuvieron lugar las negociaciones entre las partes
respecto al destino del inmueble en cuestión, y
que no debe perderse de vista para comprender,
en definitiva, que la voluntad giró siempre en
torno a acordar o consensuar una solución que
pusiera fin al conflicto de manera satisfactoria
para ambas partes. III.5. En lo atinente a la prue-
ba confesional producida a fs. 107, su análisis no
puede ser dividido o parcelado en perjuicio de
la absolvente (art. 422 del CPCC). Para que una
manifestación pueda ser tomada como confe-
sión en perjuicio de quien la hace debe ser ter-
minante y cierta (FALCÓN, Enrique, “Tratado
de la Prueba”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, t.
II, p. 179), por lo que no puede estar desmentida
ni condicionada por otra previa o posterior he-
cha en el mismo acto. Aquí el juez ha omitido,
que la absolvente al responder a la posición sép-
tima (fs. 106) dice que no renunció a su derecho
de habitación: “Es para llegar a un acuerdo, ha-
bía otras demandas por canon locativo, pero la
finalidad no era renunciar sino acordar”. En
otras palabras, su voluntad nunca fue renunciar,
sino acordar. La causa final (entendida como el
o los motivos que tuvo en mira el renunciante)
Octubre | 2020-V • RDF • 311
 Actualidad en Derecho Sucesorio 2/2020
es el elemento esencial para el acto abdicativo
dice Ossola (ob. cit., p. 105). Por lo tanto, el reco-
nocimiento de que el inmueble se encuentra a
la venta en ese momento (posición 12) hecha en
el mismo acto no puede interpretarse como re-
nuncia gratuita, o voluntad puramente abdicati-
va, divorciada de un claro contexto de
negociación, porque la interpretación de los ac-
tos que induzcan a probar la renuncia debe ser
restrictiva (art. 874 del Cód. Civil) y ella manifes-
tó exactamente eso, su voluntad de acordar, no
te
de renunciar. El más elemental sentido común,
dice Ossola (ob. cit., p. 218) impone concluir
que las personas no buscan desprenderse de
aquello que les proporciona diversas ventajas o
eu
satisfacciones, cualquiera sea su origen o natu-
raleza. Aquí se buscaba componer el conflicto,
transar, terminarlo, no renunciar a un derecho.
Si la voluntad contenida en esos actos fue la de
“acordar”, la de celebrar una transacción, el acto
presuntamente abdicativo no puede escindirse
de la concesión necesariamente “recíproca” de
R del Cód. Civil). III) Diferir la regulación de los
la otra parte. III.6. Por otra parte, la audiencia
celebrada en la sucesión, en la que no lograron
ponerse de acuerdo para hacer la partición que
invoca el juez en la sentencia (fs. 277), le permi-
n
te a este presumir la aquiescencia de la aquí ac-
tora con la partición, no así con el modo de
so
llevarse a cabo. Lo refuerza sosteniendo que “en
la misma audiencia de conciliación no manifes-
tó la intención de no partir el acervo”, es decir, lo
presume del silencio. Sin embargo, en función a
los antecedentes hasta aquí reseñados y tal
como lo vengo exponiendo, de ninguna manera
om
las vicisitudes acaecidas en el marco de la au-
diencia pueden ser catalogadas como un acto
de renuncia, por el contrario, son claramente in-
dicativas de su voluntad de transar, de llegar a
un acuerdo sobre el bien. En suma, el embate
merece prosperar, la sentencia debe modificar-
se y, en definitiva, el derecho real de habitación
Th
del cónyuge supérstite resulta procedente en fa-
vor de la apelante respecto del inmueble objeto
de autos (arts. 242, 246, 270 y conc. del CPCC;
arts. 3573 bis del Cód. Civil). Por las razones ex-
puestas voto por la negativa. El Sr. Juez Dr. Ro-
berto J. Loustaunau votó en igual sentido y por
los mismos fundamentos. A la segunda cuestión
planteada el Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi
dijo: Corresponde hacer lugar al recurso de ape-
lación deducido por la incidentista a fs. 281/287,
modificar la sentencia de fs. 274/280 y, en con-
312 • RDF • actualidades
secuencia, receptar el incidente incoado por
aquella acogiendo el derecho real de habitación
respecto del bien sito en calle Mendoza nro.
2124 1° “2”, con costas en ambas instancias a car-
go de los incidentados vencidos (arts. 68, 242,
246, 270, 274, 726, 761 y conc. del CPCC; art.
3452, 3514, 3573 bis y conc. del Cód. Civil). Así lo
rs
voto. El Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau votó
en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En consecuencia, se dicta la siguiente sentencia
Por los fundamentos expuestos en el precedente
acuerdo, se resuelve: I) hacer lugar al recurso de
apelación deducido por la incidentista a fs.
281/287, modificar la sentencia de fs. 274/280 y,
en consecuencia, receptar el incidente incoado
por aquella acogiendo el derecho real de habita-
ción respecto del bien sito en calle Mendoza
nro. 2124 1° “2” [...]. II) Imponer las costas en
ambas instancias a cargo de los incidentados
vencidos (arts. 68, 242, 246, 270, 274, 726, 761 y
conc. del CPCC; art. 3452, 3514, 3573 bis y conc.
honorarios para su oportunidad (art. 31 de la
Ley 14.967). Regístrese. Notifíquese (art. 135 del
CPCC). Devuélvase. Ricardo D. Monterisi - Ro-
berto J. Loustaunau”.
V. Breve comentario.
A modo de comentario, y por vía de hipóte-
sis queremos agregar que, no debe perderse de
vista que se trata de un caso de vivienda y por
más que resulte aplicable el Código derogado,
en el que este derecho podía perderse —si se lo
incluía en la partición— o renunciarse de ma-
nera expresa o tácita por el cónyuge supérstite,
creemos sin temor a equivocarnos, que aten-
to a que se trata de un derecho constitucional,
igualmente la sentencia de Cámara hubiera po-
dido llegar a idéntico resultado si de los hechos
hubiera surgido que se había encomendado la
venta del bien, valiéndose para ello del art. 2383
del Cód. Civ. y Com., como pauta interpretativa
del 3573 bis, aplicable al caso.
VII. Acumulación de sucesiones
I. Tema: Acumulación de sucesiones.
II. Datos de localización del fallo.
Cámara 6a de Apelaciones en lo Civil y Co-
mercial de Córdoba (C6aCivyComCordoba);

18/02/2020; “Pautassi, Luis V. s/ declaratoria de
herederos”, Cita Online: AR/JUR/14506/2020.
III. Síntesis de la problemática abordada.
Se plantea un conflicto de competencia en
cuanto a la acumulación de sucesiones de un
matrimonio que se encontraba divorciado.
IV. Extractos del fallo (7).
“2ª Instancia.- Córdoba, febrero 18 de 2020.
te
Considerando: I. Originariamente radicada
la declaratoria de herederos del Sr. Luis Víctor
Pautassi en el Juzgado de Primera Instancia y
Décima Cuarta Nominación Civil y Comercial, a
eu
cargo del Dr. Julio Leopoldo Fontaine, mediante
decreto de fecha 30/07/2019 (fs. 100) se ordenó
su remisión al Juzgado de Primera Instancia y
Cuadragésima Octava Nominación en lo Civil y
Comercial, a cargo de la Dra. Raquel Villagra de
Vidal en donde tramitan los autos caratulados:
R
“Pudo, Judit M. - declaratoria de herederos (exp-
te. 4889647)” —cónyuge en primeras nupcias
del causante— a los fines de evitar eventuales
decisiones contradictorias respecto a los bienes
n
que conforman el acervo hereditario conforme
lo dispuesto por el art. 7º, inc. 1° del CPC. Me-
diante proveído de fecha 01/10/2019 (fs. 109), la
so
Titular del Juzgado de Primera Instancia y Cua-
dragésima Octava Nominación en lo Civil y Co-
mercial resolvió no avocarse al conocimiento de
la causa al entender que no se había configura-
do un supuesto de acumulación de acciones ni
un supuesto de conexidad contemplados en el
om
art. 7º, inc. 1º del CPC porque no coincidían las
masas hereditarias de los esposos. Asimismo,
sostuvo que tampoco se trataba de un supuesto
de prevención ya que no existía peligro de dic-
tar sentencias contradictorias. Vueltos los autos
al Juzgado de origen, con fecha 07/11/2019 (fs.
Th
115) se dispuso la remisión de la causa al Tribu-
nal de Alzada, por lo que queda radicada en este
Tribunal. A fs. 119/121, con fecha 04/12/2019
la Sra. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales
Dra. Ana Elisa Kuznitzky evacuó el traslado co-
rrido mediante proveído de fecha 14/11/2019
(fs. 118). En su dictamen sostuvo que no encon-
traban configurados dos de los tres requisitos
(7) C6ª Civ. y Com. Córdoba, 18/02/2020, “Pautassi,
Luis V. s/ declaratoria de herederos”, Cita Online: AR/
JUR/14506/2020.
Mariana B. Iglesias
pautados por la jurisprudencia para que proce-
da la acumulación de sucesiones, debido a que
cada causante tiene herederos diferentes según
lo resuelto en los autos 151 (de fecha 20/03/2009
fs. 4) y nro. 795 (de fecha 19/12/2017 fs. 75), en
consecuencia, también existían masas heredi-
tarias distintas. En virtud de lo expuesto, la Sra.
rs
Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales conclu-
yó que no resultaba procedente la acumulación
de la declaratoria de herederos del Sr. Luis Víc-
tor Pautassi a los autos “Pudo, Judit M. - decla-
ratoria de herederos - expte. 4889647”. Dictado y
firme el decreto de autos, queda la presente cau-
sa en estado de ser resuelta. II. La cuestión con-
trovertida: La cuestión traída a resolver a esta
instancia consiste en determinar si corresponde
la acumulación entre la presente causa que tra-
mitaba originariamente ante el Juzgado de Pri-
mera Instancia y 14° Nominación en lo C. y C.,
y la sucesión de la cónyuge en primeras nupcias
del causante —Sr. Luis Víctor Pautassi— (autos
caratulados “Pudo, Judit M. - declaratoria de he-
rederos (expte. 4889647)” radicada en el Juzga-
do de 1° Instancia y 48 CyC. III. La acumulación
de sucesiones. Debemos recordar que la aper-
tura de la sucesión tiene lugar cuando un juez
competente, ante la presentación de una per-
sona capaz para promoverla, y atento el falle-
cimiento que por medio de la documentación
pertinente se comprueba, declara reunidos los
extremos requeridos por la ley procesal para po-
ner en marcha los engranajes tendientes a lo-
grar la aplicación de las normas de fondo que
legisla el Cód. Civil con relación a la transmi-
sión de los bienes del difunto y aplicándolas al
caso particular, poner a los legítimos derecho-
habientes en situación de gozar en plenitud el
derecho que les asigna el Código (cfr. Goyena
Copello, H., Curso de Procedimiento Suceso-
rio, 7° Edición ampliada y actualizada, LA LEY,
Bs. As., 2000, p. 63). Cuando los bienes que con-
forman el acervo hereditario son los mismos, se
admite la acumulación de las sucesiones por ra-
zones de economía procesal, a fin de asegurar
la unidad del patrimonio y facilitar la división y
liquidación de los bienes comunes.- Las razo-
nes que justifican la acumulación de procesos
sucesorios vinculados o conexos, cuando se tra-
ta de distintos causantes, es precisamente agi-
lizar el procedimiento y simplificar la partición
evitando que resulten resoluciones contradic-
torias. Para ello, resulta necesaria la existencia
Octubre | 2020-V • RDF • 313
 Actualidad en Derecho Sucesorio 2/2020
de una única masa hereditaria como requisi-
to esencial para la procedencia de la acumula-
ción de las declaratorias. Al contrario, no puede
admitirse la acumulación de declaratorias de
herederos fundada en razones de conexidad
cuando no hay identidad de masa sucesoria. En
este sentido se ha señalado que “... la acumula-
ción de las denominadas sucesiones vincula-
das, al margen de lo dispuesto por el art. 696 del
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, solo es pro-
cedente cuando existe identidad de herederos
te
y de masa hereditaria o cuando medien razo-
nes de economía procesal que así lo aconsejen,
si existiesen diligencias pendientes en ambas
sucesiones que, dados los extremos citados re-
eu
sulte conveniente realizarlas en conjunto, para
evitar el dispendio de actividad jurisdiccional”
(CNCiv., Secretaría General N° 1, 06/06/2018,
“K., L. s/ sucesión ab intestato”, LLOnline; Cita
Online: AR/JUR/20437/2018). Se pondera, ade-
más que, en todos estos supuestos, la conexidad
R
es meramente instrumental, esto es, que obede-
ce a razones prácticas y de conveniencia, no a
una exigencia legal, no existiendo obstáculo al-
guno para que el tribunal originario de la cau-
sa siga entendiendo en ella. IV. Las constancias
n
de autos: Bajo los conceptos antes vertidos se
advierte, en coincidencia con el dictamen de
so
la Sra. Fiscal de Cámaras, que no se configuran
los extremos necesarios para que opere la acu-
mulación, desde que entre ambas actuaciones
no hay identidad de herederos. En efecto en los
autos “Pudo, Judit M. - declaratoria de herede-
ros - Expte. 4889647”, mediante auto 151 de fe-
om
cha 20/03/2009 (fs. 4) se declaró herederos a los
Sres. Luis Victor Pautassi, Bibiana Cecilia Pau-
tassi, Silvia Mónica Pautassi y Eduardo Adrián
Pautassi. En cambio, mediante auto 795 de fe-
cha 19/12/2017 (fs. 75/76) en la presente causa
se declaró herederos del Sr. Luis Víctor Pautassi
a la Sra. Liliana de las Mercedes Calvo (cónyu-
Th
ge supérstite), a sus hijos Bibiana Cecilia Pau-
tassi, Eduardo Adrián Pautassi y por derecho de
representación de su madre pre fallecida Sra.
S. M. P. a su hija Srta. Paloma Lucía Llavot. En
virtud de ello, no verificándose la identidad en-
tre los herederos del Sr. Pautassi y la Sra. Pudo y
por ende existiendo masas hereditarias diferen-
tes, no existen razones prácticas o de economía
procesal que justifiquen la tramitación conjun-
ta de las actuaciones. Adviértase, además que,
en este ámbito, a diferencia de lo que ocurre en
314 • RDF • actualidades
el “fuero de atracción”, no se encuentra en juego
el orden público. Es más, conforme enseña Go-
yena Copello: “Queda pues, en manos del juez
interviniente la admisión o no de la acumula-
ción pedida” (GOYENA COPELLO, H. R., “Cur-
so de Procedimiento Sucesorio”, ob. cit., p. 288).
V. Conforme todo lo expuesto, corresponde atri-
rs
buir competencia para entender en la presente
causa al Juzgado de Primera Instancia y Décima
Cuarta Nominación Civil y Comercial, debien-
do comunicarse lo aquí resuelto a la Sra. Juez de
Primera Instancia y Cuadragésima Octava No-
minación Civil y Comercial. Por lo expuesto, se
resuelve: 1) Atribuir la competencia al Sr. Juez
de Primera Instancia y Décima Cuarta Nomina-
ción Civil y Comercial, a quien se deben remi-
tir las presentes actuaciones. 2) Comunicar a la
Sra. Juez de Primera Instancia y Cuadragésima
Octava Nominación Civil y Comercial lo aquí re-
suelto. Protocolícese y hágase saber. — Silvia B.
Palacio De Caeiro. — Alberto F. Zarza. — Walter
A. Simes”.
V. Breve comentario.
Bien sabido es, que no es prorrogable la com-
petencia territorial del sucesorio. Sin embargo,
a modo de excepción, se autorizaría la prórroga
de la competencia por turno, cuando se trata de
una sucesión que tenga prácticamente los mis-
mos herederos y el mismo patrimonio. De au-
tos surge con mucha claridad que no se trata de
los mismos herederos en una y otra sucesión, de
hecho, entre los herederos del segundo fallecido
se encontraba su cónyuge supérstite.
VIII. Acción de colación
I. Tema: VIII. Acción de colación.
II. Datos de localización del fallo.
“De Rossetti, Roberto E. y otro c. Munell, Su-
sana D. y otro s/ simulación”, 3ª CCCMPT, Men-
doza, Mendoza; 08/11/2019; Rubinzal Online;
RC J 421/20.
III. Síntesis de la problemática abordada.
Se discute la legitimación pasiva de la cónyu-
ge supérstite en segundas nupcias en una ac-
ción de colación, cuando la donación simulada
se produjo durante la unión convivencial que
posteriormente se convirtió en matrimonio.

IV. Extractos del fallo (8).
“En Mendoza, a los ocho días del mes de no-
viembre de dos mil diecinueve reunidos en la
Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma.
Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Co-
mercial, Minas, de Paz y Tributario trajeron a
deliberar para resolver en definitiva los autos
53.889 - 252.549 1 / 8 caratulados “De Rossetti,
Roberto E. y otro c. Munell, Susana D. y otro p/
simulación”, [...] Primera cuestión: ¿Es justa la
te
sentencia apelada? Segunda cuestión: Costas. A
la primera cuestión, el Dr. Sebastián Márquez
Lamená dijo: I. Contra la sentencia que hace lu-
gar parcialmente a la demanda, los actores ape-
lan expresando los siguientes agravios: La jueza
eu
yerra cuando ordena colacionar el 50% del valor
de los inmuebles y no el 100% de ellos. Al descu-
brir el acto simulado, aparece el acto real: la do-
nación. La sentencia se muestra
autocontradictoria. [...] Cuando se acumulan las
acciones de simulación y colación, el objeto
R perteneciente al Loteo Las Magnolias, Guayma-
principal del juicio es la obligación de colacio-
nar. La sentencia rechazó la demanda con res-
pecto a la Sra. Susana Munell con el argumento
de que ella no ostentaba la calidad de heredera
n
forzosa al tiempo de la donación encubierta
bajo la compraventa. Se equivoca, al no tratar la
simulación ilícita en la que incurrieron el cau-
so
sante y su conviviente con el propósito de afec-
tar la legítima de los hijos del primer matrimonio.
Se comprobó en este juicio que la compra que
hizo Munell al causante fue simulada. El cau-
sante era un ingeniero prestigioso, con altos car-
om
gos universitarios. Sin embargo, a su
fallecimiento solo contaba con un automotor
chocado y bonos defaulteados. La demanda
presentada por los actores pretende llevar a la
sucesión el valor de las donaciones encubiertas.
Se entiende que primero se engrosó el patrimo-
nio de la Susana Munell y luego el del único hijo
Th
de su segundo matrimonio (Flavio De Rossetti).
Señala que diversos autores de Derecho Civil
sostienen que deben incluirse como colaciona-
bles las donaciones que el difunto hizo a una
mujer soltera, con la que luego se casa. De tal
modo, Susana Munell deberá colacionar el valor
del inmueble con una casa construida (lote 11
de la Manzana A del Barrio Wil-Ri, Chacras de
(8) 3ª CCCMPT, Mendoza, Mendoza, 08/11/2019, “De
Rossetti, Roberto E. y otro c. Munell, Susana D. y otro s/
simulación”, Rubinzal Online; RC J 421/20.
Mariana B. Iglesias
Coria, Luján de Cuyo). Por último y en subsidio,
cuestionan la decisión en materia de costas.
Para el caso de que no se admitiera el planteo
principal, debe tenerse presente que su parte
tuvo razones valederas para litigar, basado en la
importante doctrina y jurisprudencia que ha re-
señado. II. Los demandados respondieron al re-
rs
curso, solicitando, por las razones que
expresaron en su escrito, la confirmación de la
sentencia. III. La decisión judicial venida en
apelación estimó procedente la demanda por
colación presentada por los Sres. Roberto
Eduardo De Rossetti y Mónica Beatriz De Ros-
setti en contra del Sr. Flavio Adrián De Rossetti.
Ordena que este deberá colacionar el 50% del
valor de los siguientes bienes: a) inmueble ubi-
cado en calle Hipólito Irigoyen esquina con Ave-
nida General San Martín (Edificio Plazoleta) de
Godoy Cruz, Mendoza; b) inmueble ubicado en
calle Blanco Encalada 467 de Dorrego, Guayma-
llén y c) inmueble identificado como Lote 21
llén. Asimismo, declara que deberán colacionar
los actores el valor del 50% del inmueble sito en
calle Comandante Espora nro. 155 de Dorrego,
Guaymallén. Rechaza la demanda con relación
a la coaccionada Sra. Susana Munell, imponien-
do las costas a los actores. IV. Para comprender
el caso, la historia familiar puede resumirse así.
En 1957, Roberto R. De Rossetti y María Isabel
Lombardi se casaron. Tuvieron dos hijos: Ro-
berto Eduardo y Mónica Beatriz De Rossetti,
que son los actores en este pleito. Se divorciaron
en el año 1969. En aquella época el divorcio no
era vincular, sino una separación personal. Te-
nemos el expediente a la vista. Roberto R. De
Rossetti y Susana Munell formaron pareja, de
cuya unión nació Flavio Adrián De Rossetti. An-
tes de que se sancionara la Ley 23.515, se casa-
ron en México y también en Cipoletti, Río Negro.
Una vez dictada la ley, en septiembre de 1987, se
convirtió aquella sentencia de separación per-
sonal en divorcio vincular. En febrero de 1988,
contrajeron matrimonio ante la Oficina Chacras
de Coria del Registro Civil de la Provincia de
Mendoza. Durante el matrimonio De Rossetti-
Lombardi, se adquirió el inmueble de calle Co-
mandante Espora. En agosto de 1971, se
transmitió a los hijos de ese matrimonio como
anticipo de herencia. Constituida la pareja De
Rossetti-Munell, se adquirieron varios inmue-
bles. Ambos obtuvieron en condominio el lote
Octubre | 2020-V • RDF • 315
 Actualidad en Derecho Sucesorio 2/2020
11 de la manzana A del Barrio Wil-Ri de Chacras
de Coria. Tiempo después (año 1984), De Ros-
setti le vende su parte 3/8 indivisa a Munell. Mu-
nell compró en 1982 el lote 10 de la misma
manzana A. En 1998, Flavio De Rossetti y su ma-
dre adquirieron en condominio un inmueble en
calle Blanco Encalada del Barrio Alto Dorrego,
Guaymallén. En septiembre de 2004, Munell le
transmitió al hijo su parte indivisa a título de an-
ticipo de herencia. Flavio De Rosseti se hace
propietario de un departamento en calle Hipóli-
te
to Irigoyen de Godoy Cruz, en mayo de 1996.
Este demandado, en el año 1999, adquiere un
inmueble en el Loteo Las Magnolias de Guay-
mallén. V. La primera crítica se dirige contra el
eu
porcentual de los bienes respecto de los que la
acción por colación se admite. Este agravio debe
ser desestimado. La explicación es sencilla. Los
tres inmuebles cuyo valor se manda a colacio-
nar en la sentencia fueron adquiridos durante la
existencia de la sociedad conyugal integrada
por el causante y la Sra. Munell. Recordemos
R sivo. La pregunta a responder es la siguiente:
que el segundo matrimonio del Sr. De Rossetti
se celebró en el año 1988. Me refiero al casa-
miento celebrado en Mendoza, después de dic-
tada la sentencia de divorcio vincular la causa
n
54.476 caratulada “De Rossetti, Roberto M. y
María Isabel Lombardi p/ divorcio”, no al oficia-
so
do en México ni al que tuvo lugar en Río Negro.
Los inmuebles en cuestión fueron adquiridos en
los años noventa (1995, 1998 y 1999). La senten-
cia que hoy revisamos ha declarado que la com-
pra fue simulada. Hablamos de simulación por
interposición de personas. En apariencia fueron
om
adquiridos por Flavio de Rossetti, pero —en rea-
lidad— el comprador fue su padre. Establecía el
Código Civil: “Art. 1272. Son también ganancia-
les los bienes que cada uno de los cónyuges, o
ambos adquiriesen durante el matrimonio, por
cualquier título que no sea herencia, donación o
legado como también los siguientes: Los bienes
Th
adquiridos durante el matrimonio por compra u
otro título oneroso, aunque sea en nombre de
uno solo de los cónyuges...”. El fallecimiento del
causante provocó la disolución de la sociedad
conyugal que formaba con la Sra. Munell (art.
1291, Cód. Civil). Según las reglas de liquidación
de la sociedad conyugal, los gananciales se divi-
den por mitades entre los cónyuges o sus here-
deros (art. 1315, del mismo Código). Los actores
no tienen acción, porque no tienen interés (art.
41, CPCCyT), en que Flavio De Rossetti colacio-
316 • RDF • actualidades
ne en el sucesorio el otro 50% del valor de los
inmuebles. La interesada en ello sería la Sra. Su-
sana Munell. Me ocuparé del segundo agravio.
El punto del memorial bajo tratamiento com-
prende al inmueble del Barrio Wil-Ri de Chacras
de Coria, que —en rigor— son dos lotes unifica-
dos material, pero no catastralmente. Se acusa
rs
de simulada la venta realizada por el causante a
Susana Munell, cuando eran convivientes. El
lote identificado como número 11 fue adquirido
por los Sres. De Rossetti y Munell el 23 de junio
de 1978 (ver escritura a fs. 67/72), en condomi-
nio y partes iguales. Posteriormente, en el año
1982, la Sra. Munell adquiere el lote 10 (ver es-
critura a fs. 63/65). Sobre el lote 11 se construyó
una casa (entre los años 1978 y 1982). Tiempo
después, el 16 de abril de 1984, el 50% del lote 11
fue transferido por De Rossetti a Munell (la es-
critura obra a fs. 73/76). De tal modo, al momen-
to de la muerte del Sr. De Rossetti, Susana
Munell titulariza ambos lotes en dominio exclu-
¿debe Susana Munell colacionar el valor de esos
bienes? La colación es una acción que procede
entre herederos legitimarios y que está dirigida
a restablecer la igualdad de las porciones here-
ditarias. El fundamento de la colación se en-
cuentra en la nota al art. 3478 del Cód. Civil, ley
vigente al tiempo tanto de los actos jurídicos
cuestionados como de la muerte del causante.
Decía Vélez Sarsfield: “... La colación no se orde-
na sino para establecer la igualdad entre los he-
rederos...”. Así es que ese artículo del Código
preceptuaba: “La colación es debida por el co-
heredero a su coheredero: no es debida ni a los
legatarios, ni a los acreedores de la sucesión”.
Sobre la base de dicha característica, se señala
que, cuando el causante le donó un inmueble
que constituía el grueso de su patrimonio a una
mujer con la que convivía, el heredero forzoso
solo tiene derecho a resguardar su porción legí-
tima a través de la acción de reducción (véase:
MAZZINGHI, Jorge A. M., “La donación encu-
bierta de un inmueble y la justificada proceden-
cia de la acción de reducción”, DFyP 2019
[mayo], 79). El autor citado sostiene que con-
fundir las acciones de colación y de reducción
es un error gravísimo. Sin llegar a tal extremo,
me bastará decir que lo cierto es que los actores
no han ejercitado acción de reducción, sino de
colación. De cualquier modo, el tema presenta
aquí otra arista, pues Susana Munell no era, al

tiempo de la compra de los lotes, cónyuge de De
Rossetti, salvo que consideremos válidos alguno
de los matrimonios celebrados antes de su di-
vorcio vincular en la Argentina, lo que no es algo
que se haya sustentado en primera instancia y
por tanto está fuera del alcance de esta Cámara.
La Sra. Jueza tuvo en cuenta que, al momento de
la operación la demandada, no era “heredera
forzosa” del causante y, por lo tanto, no está
obligada a colacionar. Aclaró la magistrada: “Si
bien destacada doctrina y jurisprudencia enten-
te
dieron que, en el caso de matrimonio posterior
entre donante y donatario, este pasa a ser legiti-
mado pasivo de la acción de colación, lo cierto
es que se trató de una interpretación aislada
eu
frente a la postura prácticamente unánime de
que el cónyuge no debe colación cuando la do-
nación se realizó antes del matrimonio, solu-
ción receptada en el actual art. 2388”. La
observación de nuestra colega de la instancia
precedente es certera. Podrá discutirse —como
R
de hecho lo hacen los recurrentes— qué tan ais-
lada era la posición contraria (sobre el panora-
ma doctrinario y jurisprudencial en el anterior
sistema, véase: CHECHILE, Ana María, “Cuán-
do debe poseerse la calidad de legitimario, para
n
ser sujeto pasivo de una acción de colación”,
LLOnline 0003/001096; GREGORINI CLUSE-
so
LLAS, Eduardo L., “La colación y las liberalida-
des colacionables”, LA LEY 1993-D, 876). Lo que
resulta incontrastable es que el Código Civil y
Comercial ha venido a consagrar explícitamen-
te la adscripción a la postura que la Sra. Jueza
adopta y que, ciertamente, era la mayoritaria
om
bajo la vigencia del Código de Vélez Sarsfield.
En efecto, el art. 2388 establece: “Heredero que
no lo era al tiempo de la donación. El descen-
diente que no era heredero presuntivo al tiempo
de la donación, pero que resulta heredero, no
debe colación. El cónyuge no debe colación
cuando la donación se realiza antes del matri-
Th
monio”. El Proyecto de Unificación de 1998
adoptaba la solución contraria: “El cónyuge
debe colación, aunque la donación se haya rea-
lizado antes del matrimonio”. Si tal disposición
proyectada hubiese sido luego ley positiva, la
pretensión de los recurrentes sería admisible,
pero el legislador ha venido a inclinarse por la
postura mayoritaria que imperaba antes de la
unificación sancionada en el año 2014. No pre-
tendo significar que resulta aplicable el nuevo
Código, pues la muerte del causante tuvo lugar
Mariana B. Iglesias
bajo el imperio del Código Civil. Lo que expon-
go es que la nueva legislación ha venido a zanjar
la discusión que existía. Para concluir con el
asunto, me resta decir que no adhiero a aquella
posición minoritaria que los apelantes recla-
man que se aplique. Con toda lógica se la ha cri-
ticado con este argumento simple: el art. 3476
rs
del Cód. Civil establecía que “toda donación en-
tre vivos hecha a heredero forzoso que concurre
a la sucesión legítima del donante, solo importa
una anticipación de su porción hereditaria”. En-
tonces, ¿cómo puede hablarse de anticipo de
porción hereditaria al que no es heredero cuan-
do se hace ese anticipo con la donación? (com-
pulsar: PÉREZ LASALA, Fernando, “La colación
en el Anteproyecto de Código Civil”, JA 2012-III,
1370). Por lo desarrollado, no tiene ningún sen-
tido analizar si los actos jurídicos por medio de
los cuales la Sra. Munell adquirió el dominio de
esos lotes estuvieron viciados por simulación
pues, de haberlo estado, no tendría obligación
de colacionar. En este tipo de pleitos, el interés
del legitimario no es cuestionar la adquisición
del beneficiado ni la validez de una donación
encubierta, sino solo probar que fue simulada
para hacer exigible la colación misma. Se des-
prende la naturaleza instrumental de la acción
de simulación con relación al fin perseguido por
las acciones protectoras de la legítima (véase:
Plenario “Arce” de la CNCiv., 01/02/2011, www.
cij.gov.ar; SCBA, “B., C. C. c. B., L. A. s/ acción de
colación”, 27/11/2013, LLOnline AR/
JUR/82983/2013). Queda por tratar el último
cuestionamiento de los apelantes: la temática
de las costas. La regla en materia de imposición
de costas es la misma en cualquiera de los dos
Códigos Procesales, el de Ley 2269 o el de Ley
9001: “El vencido será condenado en costas”
(art. 36-I). La denominada “razón probable para
litigar” no está receptada en el Código Procesal
Civil de Mendoza a los efectos de eximir de cos-
tas o para discernirlas por su orden. Tampoco
en la Ley 9001 que lo sustituyó, salvo como ex-
cepción en procesos de consumo (art. 204-II). Sí
lo está en el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación (art. 68), pero no es la norma que
rige los procedimientos que se desarrollan ante
el Poder Judicial de Mendoza. La única cercanía
con el concepto —en el régimen procesal men-
docino— es justamente su versión opuesta: el
vencedor podrá ser condenado en costas o po-
drán imponerse por su orden cuando resulte
Octubre | 2020-V • RDF • 317
 Actualidad en Derecho Sucesorio 2/2020
evidente que el demandado no dio motivo a la
demanda, allanándose de inmediato y entre-
gando, o depositando lo debido (art. 36-V, CPC;
Idem, CPCCT). Con el mismo espíritu sanciona-
dor, el nuevo Código Procesal de Mendoza per-
mite corregir a quien litiga sin razón valedera
(art. 208). Como vemos, se trata de un juicio de
reproche. No desconozco que la Corte de Men-
doza ha decidido en algunos casos imponer las
costas por su orden con ese argumento de que
se litigó con razón probable (ver, p. ej., expte.:
te
13-02093825-5/1 “Nuevo Plaza Hotel Mendoza
SA en J° 250.865/52.041 Villarruel, Juan Abel c.
Regency Casino-Park Hyatt Mendoza p/ d. y p.
s/ inc. cas.”, sentencia del 19 de octubre de 2017).
eu
Ahora bien, la razón probable para litigar como
criterio de decisión en materia de costas es ex-
cepcional, porque la regla sigue siendo —tanto
en Mendoza que solo se admite la excepción ju-
risprudencialmente o ahora legalmente en pro-
R
cesos de consumo, como en la Nación que se la
prevé normativamente— la del principio de la
derrota promovido por Giuseppe Chiovenda. La
Corte Nacional tiene dicho que el principio rec-
tor en materia de costas, encuentra su razón de
n
ser en el hecho objetivo de la derrota. Quien
pretenda exceptuarse de esa regla debe demos-
so
trar acabadamente las circunstancias que justi-
ficarían el apartamiento de ella (“San Luis,
Provincia de y otra c. Consejo Vial Federal y otra
s/ acción de nulidad”, 11/07/2006, Fallos
329:2761). Cerraré el tema con una lúcida ob-
om
servación de la Corte Federal que desecha el ar-
gumento de los recurrentes: “la exención de
costas a la vencida sin apoyarse en elementos
fácticos y jurídicos suficientes puede redundar
en un injustificado aumento de la litigiosidad,
puesto que, indirectamente, se incentiva la pro-
moción de pleitos sin sustento legal, en los que
Th
bastaría citar alguna doctrina o jurisprudencia
discordante para no tener que soportar los gas-
tos del proceso” (CS, “Brugo, 10/04/2012, Fallos
335:353, consid. 8º del voto de la mayoría). Por
todo lo analizado, mi voto por la primera cues-
tión propuesta es por la afirmativa, inclinándo-
me por la desestimación del recurso de
apelación. Los Dres. Claudia Ambrosini y Gus-
tavo Colotto adhieren, por los mismos funda-
mentos, al voto que antecede. Sobre la segunda
cuestión, el Dr. Sebastián Márquez Lamená dijo:
318 • RDF • actualidades
De acuerdo con el art. 36-I del CPCCyT, las cos-
tas de la apelación deben ser impuestas, en vir-
tud del principio de la derrota, a los apelantes.
Este es mi voto. Sobre la misma cuestión, los
Dres. Claudia Ambrosini y Gustavo Colotto ad-
hieren al voto que antecede. Con lo que terminó
el acto, procediéndose a dictar la sentencia que
rs
a continuación se inserta: Sentencia: Y Visto: El
acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1°)
Desestimar el recurso de apelación presentado
por los Sres. Roberto E. De Rossetti y Mónica
Beatriz De Rossetti. 2°) Costas de alzada a cargo
de los recurrentes. 3°) Diferir la regulación de
honorarios hasta tanto obre la de primera ins-
tancia. Notifíquese y bajen. — Dra. Claudia A.
Ambrosini Roccuzzo. — Dra. Gustavo A. Colotto.
— Dra. Sebastián Márquez Lamená”.
V. Breve comentario.
No compartimos la decisión del fallo. Desde
nuestra mirada, creemos que si bien bajo la vi-
gencia del Código derogado se discutió larga-
mente la legitimación del cónyuge en la acción
de colación en el sentido de si debía exigirse la
calidad de heredero forzoso —tal como surgía
de la norma— al momento de la muerte del cau-
sante o debía asimilarse el caso a la acción de
reducción que establecía que debía serlo al mo-
mento de la donación. Esta discusión se daba
principalmente en la legitimación activa pero
no respecto a la pasiva, como se presenta en
este caso. Puesto que traer esta discusión a la le-
gitimación pasiva, es decir cuando el cónyuge es
demandado por haber recibido donaciones an-
tes de su matrimonio, lo ubica en una situación
de ventaja, dado que retiene los bienes donados
salvo que sea demandado por reducción, lo que
también lo beneficia ya que retiene la porción
disponible.
IX. Prueba del último domicilio del causante
I. Tema: Prueba del último domicilio del cau-
sante.
II. Datos de localización del fallo.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala C(CNCiv)(SalaC); 06/03/2020, “Gómez,
Mirta del Valle s/ sucesión testamentaria”; La
Ley Online; Cita Online: AR/JUR/702/2020.

III. Síntesis de la problemática abordada.
El caso aborda la temática de la inclusión de
un domicilio en la partida de defunción que no
responde al que verdaderamente resultó el últi-
mo del causante
IV. Extractos del fallo (9).
“2ª Instancia.- Buenos Aires, marzo 6 de
2020. Considerando: I. Contra la resolución de
fs. 38 mediante la cual el Sr. Juez a quo se de-
te
claró incompetente para entender en estas ac-
tuaciones en atención a que el domicilio del
causante según la partida de defunción era en
extraña jurisdicción, se alza la presentante de
eu
fs. 9. A fs. 47 se expidió el Sr. Fiscal de Cámara
propiciando se revoque el decisorio en crisis.
Alega la recurrente que, dada la limitación fí-
sica que la aquejaba que no le permitía asistir
a su hermana —aquí causante— personalmen-
te en el domicilio de la misma sito en la calle
..., sumado al delicado estado de salud de la
R intestato” del 01/09/2005). III. En el caso, se-
causante, que padeció en sus últimas semanas
de vida, es que se resuelve internarla transito-
riamente en un hogar cercano a su domicilio
n
en la Pcia. De Buenos Aires. Que con motivo
de solicitar cobertura de su Obra Social PAMI
a esos efectos, se le explicó que hasta tanto no
so
se gestione un nuevo documento de identidad
con un domicilio afín al radio de cobertura se
le denegaría la prestación. Así es que con esa fi-
nalidad se le gestiona un nuevo documento de
identidad. II. De conformidad con el art. 2336,
om
parte 1ª del Cód. Civil, “la competencia para
entender en el juicio sucesorio corresponde al
juez del último domicilio del causante”. Así, la
competencia territorial en materia sucesoria se
determina por el último domicilio del causan-
te, el cual debe acreditarse en legal forma (CS,
19/11/1951, LA LEY 65-273). Se ha sostenido
Th
que “en la partida de defunción, en general,
consta el domicilio del difunto, pero como este
documento prueba el deceso y el lugar en que
ocurrió, y no el domicilio que tenía el causan-
te, tal constancia es solo una presunción que
admite prueba en contrario sin necesidad de
impugnarlo” (conf. ALTERINI, Jorge H., “Códi-
go Civil y Comercial de la Nación. Comentado,
(9) CNCiv., sala C, 06/03/2020, “Gómez, Mirta del Va-
lle s/ sucesión testamentaria”, LLOnline; Cita Online: AR/
JUR/702/2020.
Mariana B. Iglesias
Tomo XI”, Ed. La Ley, p. 286). En este sentido,
por tratarse la determinación del domicilio de
una cuestión de hecho, serán válidos todos los
medios y toda clase de prueba, siendo pau-
ta importante el que se asiente en la partida
de defunción, dado el carácter de instrumen-
to público que le asignan los arts. 979, inc. 2°
rs
del Cód. Civil y 24 del dec.-ley 8204/1963. (CN-
Civ., sala H en autos “Chas, Stella D. s/ suce-
sión” del 21/08/1998, C.H247569). Por ende,
cuando se alega un domicilio distinto al que
figura en la partida de defunción depende del
mérito de la prueba acumulada sobre el par-
ticular que debe ser categórica, aun siendo vá-
lidos todos los elementos de convicción, ya que
la duda hace suponer que el domicilio lo tenía
en el lugar del fallecimiento y allí debe abrirse
el juicio sucesorio (Sumario 16.680 de la Base
de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de
la Cámara Civil - Boletín 1/2006) (CNCiv., sala
B, R.433407 “Anselmo, Elsa F. s/ sucesión ab
gún se desprende de la partida de defunción
glosada a fs. 1 el causante tenía su domicilio
en ..., Tortuguitas, Malvinas Argentinas, Pro-
vincia de Buenos Aires. No obstante, la recu-
rrente afirma que su hermana se domiciliaba
en esta ciudad en su domicilio de la calle ..., y
que solo fue trasladada transitoriamente a un
hogar conforme se reseñó precedentemente.
Ahora bien, tal afirmación aparece avalada por
la documentación que se ha anexado a los fi-
nes de acreditar el domicilio de la causante en
esta ciudad (conf. fs. 2, 7, 17/21) e informes del
Syntis (fs. 28/29) y de la Cámara Nacional Elec-
toral (fs. 31/2), lo que a nuestro entender resul-
ta suficiente, para desvirtuar lo consignado en
la partida de defunción; más allá de lo que se
desprende del informe del RENAPER donde se
denunció el domicilio en Pcia. de Buenos Ai-
res, recién un mes antes de su fallecimiento,
lo que torna veraz el argumento expuesto por
la recurrente en torno a los motivos los cuales
se procedió de esa manera. A mayor abunda-
miento es del caso señalar, además, que el bien
que compone el acervo hereditario se corres-
ponde con el del domicilio que se le atribuye a
la causante en esta jurisdicción. En mérito a lo
expuesto se verifican los supuestos que auto-
ricen el desplazamiento de competencia pre-
tendido. IV. En consecuencia y de conformidad
con lo dictaminado precedentemente por el Sr.
Octubre | 2020-V • RDF • 319
 Actualidad en Derecho Sucesorio 2/2020

Fiscal Coadyuvante, se resuelve: Revocar la re- V. Breve comentario.

solución de fs. 38, y en consecuencia disponer
que las actuaciones sigan tramitando por ante
el Juzgado N° 54 del Fuero. Regístrese, notifí-
quese en los términos de la Acordada 38/2013
de la CS, publíquese y oportunamente devuél-
Compartimos la solución del caso. Basta con
aportar prueba suficiente que dé cuenta de cuál
fue el último domicilio real del causante, para
que proceda la apertura del sucesorio ante di-
cho juez, independientemente del que figure en

rs
vase. — Pablo Trípoli. — Omar L. Díaz Solimi- la partida de defunción o en el documento o en
ne. — Juan M. Converset”. el RENAPER.

te
eu
R
n
so
om
Th

320 • RDF • actualidades

 Síntesis de Jurisprudencia de la
Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires 2/2020 (*)
te
eu
Sumario: I. Proceso de determinación de capacidad. Principios. C.
123.112, sentencia de fecha 29 de abril de 2020.— II. Atribución de la
vivienda familiar. C. 122.832, sentencia de fecha 10 de junio de 2020.
I. Proceso de determinación de capacidad.
Principios. C. 123.112, sentencia de fecha 29
de abril de 2020 (1)
R dica de I. G. G. estableciendo que el mismo no
I.1. Antecedentes
La señora N. M. C. se presenta ante la justi-
n
cia requiriendo la determinación de un sistema
de apoyos en la toma de decisiones respecto de
su hijo I. G. G. Expresó que su hijo padecía un
so
retraso mental moderado, que no sabía leer ni
escribir, que se comunicaba oralmente casi sin
dificultad, no viajaba solo, requería asistencia
para los actos de su vida cotidiana y que no co-
nocía el valor del dinero.
om
El Juzgado de Familia Nº 2 del Departamento
Judicial Lomas de Zamora manda a realizar una
(*) Los fallos completos pueden extraerse de www.
scba.gov.ar/jurisprudencia.
(**) Abogada, Universidad Nacional de La Plata
Th
(UNLP). Maestrando en Derecho de Familia, Infancia y
Adolescencia, Facultad de Derecho, Universidad de Bue-
nos Aires (UBA).
(***) Abogado, Universidad Nacional de La Plata
(UNLP). Maestrando en Derecho de Familia, Infancia y
Adolescencia, Facultad de Derecho, Universidad de Bue-
nos Aires (UBA). Docente en Derecho de las Familias y
Sucesiones, Universidad Nacional de La Plata (UNLP) y
Universidad de Buenos Aires (UBA).
(1) Puede verse en https://juba.scba.gov.ar/VerTexto-
Completo.aspx?idFallo=174710, compulsado en fecha 22
de junio de 2020.
rs
María Julia Navas Roggero (**)
Leonardo R. Víttola (***)
evaluación interdisciplinaria y con su resultado
dicta sentencia restringiendo la capacidad jurí-
podrá realizar por sí solo actos de disposición,
administración y garantía de sus bienes mue-
bles e inmuebles registrables y otros bienes de
cualquier tipo cuyo importe supere el salario
mínimo vital y móvil, ni podrá percibir y admi-
nistrar por sí solo tu beneficio previsional.
Tampoco podrá por sí solo celebrar contra-
tos con expresa salvedad de aquellos de menor
cuantía y que hagan a su vida cotidiana como
ser, p. ej., transporte, almacén, kiosco, etcétera.
En igual sentido, tampoco podrá expresar su
voluntad para contraer matrimonio, votar, en-
trar a una comunidad religiosa, autorizar el uso
de su imagen para fines comerciales ni públicos,
autorizar la donación de sus órganos ni para au-
torizar ninguna intervención quirúrgica o estu-
dio médico que conlleve riesgo para sí, todo ello
sin previa autorización judicial.
Dicho pronunciamiento fue apelado por la Ti-
tular de la Unidad Funcional de Defensa Civil Nº
14, Especializada en Salud Mental, quien inter-
viene en carácter de defensora especial, confor-
me arts. 35 y 36 del Cód. Civ. y Com. y art. 22, ley
26.657. Conferido el traslado del memorial, a su
turno, la señora N. M. C. se acoge a la expresión
de agravios.
Octubre | 2020-V • RDF • 321
 Síntesis de Jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires 2/2020
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comer-
cial de dicho Departamento Judicial confirmó la
sentencia de primera instancia e hizo saber a N.
M. C. —persona designada como “apoyo”— que
tendrá como función principal la de promover
la autonomía de I. G. G. favoreciendo las deci-
siones que respondan a sus preferencias.
Contra dicho pronunciamiento la Defensora
designada se alza incoando recurso extraordi-
nario de inaplicabilidad de ley y, seguidamente,
te
una presentación en igual sentido de I.G.G., por
derecho propio, con el patrocinio de la Defen-
soría Oficial.
eu
I.2. Dictamen del Procurador General (2)
El Procurador General comienza por señalar
que el bien jurídico a proteger en esta instan-
cia es el respeto de los derechos humanos fun-
joven para adoptar decisiones.
R
damentales y la promoción de la autonomía del
En esa línea, subraya que el Código Civil y Co-
mercial de la Nación establece como reglas ge-
n
nerales la presunción de capacidad general de
ejercicio, la excepcionalidad de su limitación, la
intervención interdisciplinaria tanto en el pro-
so
ceso como en el tratamiento, el derecho a recibir
información, a participar en el proceso judicial y
a otorgar prioridad a las alternativas terapéuti-
cas menos restrictivas.
om
Continúa, expresando que “... dicho cuerpo
legal prevé que el juez puede restringir la capa-
cidad para determinados actos de una persona
mayor de trece años que padece [...] una altera-
ción mental permanente [...] siempre que estime
que del ejercicio de su plena capacidad puede
resultar una daño a su persona o a sus bienes;
Th
y Por excepción, cuando la persona se encuen-
tre absolutamente imposibilitada de interaccio-
nar con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado y el
sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede
declarar la incapacidad y designar un curador,
debiendo garantizarse las medidas de accesibi-
(2) Puede verse en: https://cijur.mpba.gov.ar/
dictamen/C/123112, compulsado en fecha 22 de junio
de 2020.
322 • RDF • actualidades
lidad y los ajustes razonables del procedimiento
de acuerdo con la situación del interesado” (3).
Asimismo, refiere que el Código Civil y Co-
mercial en su art. 37 requiere una evaluación in-
terdisciplinaria para interiorizar al juez sobre la
realidad en la que se encuentra situada la perso-
rs
na en diversos aspectos de la vida, sus recursos,
habilidades.
Agrega, que tal singularidad aporta el pará-
metro indispensable para corroborar lo que esa
persona en particular requiere en procura de
superar las barreras que le impiden, en igualdad
de condiciones con las demás personas, ejercer
sus derechos.
Teniendo en cuenta los referidos postulados,
el Sr. Procurador General entiende que la sen-
tencia de la Alzada no es acorde a la normativa
vigente, al confirmar el pronunciamiento de pri-
mera instancia, y en tal sentido, argumenta que
“... en desmedro de los principios que emergen
de la capacidad plena de todo individuo, cuya
afectación debe ser evaluada con criterio res-
tricto y sus limitaciones determinadas específi-
camente (doctr. causa C. 15091, ‘’D., E. J. Insania
y curatela”, sent. 03/04/2014), se restringió sin
sustento fáctico alguno el ejercicio de la capa-
cidad de Iván respecto de derechos y actos per-
sonalísimos; para tal restricción, no basta con
tener por acreditada la necesidad de apoyo en
la toma de decisiones para otros actos estableci-
dos en la sentencia” (4).
Debe tenerse en cuenta, en lo que nos con-
cierne, que “El apoyo en la adopción de deci-
siones no debe utilizarse como justificación
para limitar otros derechos fundamentales de
las personas con discapacidad, especialmente
el derecho de voto, el derecho a contraer ma-
trimonio (o establecer unión civil) y fundar una
familia, los derechos de reproducción, la patria
potestad, el derecho a otorgar su consentimien-
to para las relaciones íntimas y el tratamiento
(3) Extracto del Dictamen del Sr. Procurador General
de la Suprema Corte.
(4) Extracto del Dictamen del Sr. Procurador General
de la Suprema Corte.

médico y el derecho a la libertad (II.25.F Obser-
vación Nº 1, CRPD)” (5).
El Sr. Procurador General, hace hincapié en
que asiste razón a la recurrente en cuanto a que
la Alzada en su pronunciamiento omitió esta-
blecer la modalidad del apoyo y las condiciones
de validez de los actos específicos sujetos a la
restricción con indicación de la persona o per-
sonas intervinientes.
te
Por tal motivo, y a fin de habilitar la realiza-
ción de la tutela legal efectiva de los derechos
del joven I., entiende que se debe evaluar la ne-
cesidad de sistemas de apoyo al ejercicio de su
eu
capacidad en relación con sus derechos y actos
personalísimos.
Debido a todo ello, dictamina propiciando
el acogimiento favorable del recurso extraor-
dinario impetrado, debiendo volver los autos a
R
la instancia de origen a fin de que queden sin
efecto las restricciones a la capacidad decreta-
das sin sustento probatorio, se fijen la validez de
los actos sujetos a restricción, se indique la o las
personas intervinientes y la modalidad de su ac-
n
tuación, conforme lo normado por el art. 38 del
Cód. Civ. y Com.
so
Finalmente, propicia que se verifique la nece-
sidad de sistemas de apoyo sobre derechos y ac-
tos personalísimos.
I.3. La decisión
om
El magistrado encargado de abrir la votación
es el Dr. Torres.
Luego de un recuento de los hechos y actos
procesales acaecidos en la causa, puntualiza y
centra el análisis en los argumentos vertidos en
el mentado recurso extraordinario. Allí la recu-
Th
rrente denuncia la violación de los arts. 31, 32,
37 y 38 del Cód. Civ. y Com., de la Convención
de las Personas con Discapacidad, de la Con-
vención Interamericana para la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad, de la garantía de
igualdad ante la ley y de los derechos de propie-
dad y de defensa en juicio. Puntualmente hace
(5) Extracto del Dictamen del Sr. Procurador General
de la Suprema Corte.
María Julia Navas Roggero - Leonardo R. Víttola
hincapié en que el fallo confirma la restricción
de actos personalísimos y que no han sido de-
bidamente fundados ni encuentra sustento en
las constancias de autos. Como tampoco se han
señalado las condiciones de validez de los actos
específicos sujetos a la restricción, con indica-
ción de la o las personas intervinientes y la mo-
rs
dalidad de actuación.
El magistrado recuerda que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación tiene dicho que “... a par-
tir de la incorporación a nuestro ordenamiento
jurídico de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (aprobada por
la ley 26.378 y ratificada por el Poder Ejecutivo
Nacional el 18/07/2008 y dotada de jerarquía
constitucional a través de la ley 27.044), se pro-
dujo un cambio sustancial en el régimen relati-
vo a la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad mental. En efecto, el art. 12 de la
referida Convención reconoce que las personas
con discapacidad tienen capacidad jurídica en
igualdad de condiciones con los demás en todos
los aspectos de la vida y que se debe disponer
un sistema de toma de decisiones con apoyos y
salvaguardias proporcionales y revisables perió-
dicamente...” (cfr. CS 698/2011 [47-P] CS1, “P.,
A. C. s/ insania”, sentencia del 11 de diciembre
de 2014). Y, asimismo, que “... este modelo so-
cial fue receptado por la ley 26.657 de Derecho a
la Protección de la Salud Mental. El art. 42 esta-
blece que las declaraciones judiciales de inhabi-
litación o incapacidad deberán fundarse en un
examen de facultativos conformado por evalua-
ciones interdisciplinarias y deberán especificar
las funciones y actos que se limitan, procurando
que la afectación de la autonomía personal sea
la menor posible (...) la capacidad general de
ejercicio de la persona humana se presume y la
limitación a la capacidad para realizar determi-
nados actos jurídicos es de carácter excepcional
y se impone en beneficio de la persona...” (cfr.
CS, CIV 83563/l997/CSI, “F., H. O. s/ art. 152 ter,
Cód. Civil”, sentencia de 10/07/2018).
Con base en estas consideraciones y en con-
sonancia con lo reseñado por el Procurador
General, sostiene que la Cámara restringió sin
sustento fáctico alguno el ejercicio de la capaci-
dad de I. respecto de derechos y actos persona-
lísimos, siendo que para tal restricción no basta
con tener acreditada la necesidad de apoyo en
Octubre | 2020-V • RDF • 323
 Síntesis de Jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires 2/2020
la toma de decisiones para otros actos de la vida
cotidiana establecidos en la sentencia.
De esta manera, todos aquellos derechos y
actos personalísimos que la sentencia restrin-
ge sin su debida fundamentación ni que tam-
poco encuentran sustento en las constancias de
la causa, incumplen con la obligación de que la
afectación de la autonomía persona deba ser la
menor posible. Debido a ello, entiende que co-
rresponde hacer lugar al recurso extraordinario
te
y devolver los autos a la instancia de origen a fin
de que se dejen sin efecto las restricciones a la
capacidad decretadas sin sustento probatorio
y, sumado a ello, que se fijen las condiciones de
eu
validez de los actos sujetos a restricción, se indi-
que la o las personas intervinientes y la modali-
dad de su actuación conforme lo normado por
el art. 38 del Cód. Civ. y Com.
Por su parte, el Dr. Genoud comparte lo expre-
sado por el preopinante y destaca que para res-
R terponiendo recurso extraordinario de inaplica-
tringir derechos y actos personalísimos de un
modo válido “... debió determinarse que el señor
G. carecía de capacidad para dichos actos especí-
ficos a través de evaluaciones que brindaran ra-
n
zones concretas por las cuales no se encontraba
en condiciones de ejercerlos, ni aún con alguna
medida de apoyo que lo permitiera sin sustituir
so
su voluntad...” (6). Del informe interdisciplinario
y del informe socio ambiental llevado a cabo en
autos no solo no surge la limitación a tales dere-
chos, ni tampoco se infiere la restricción para su
ejercicio en forma concluyente, sino que incluso
om
cuando hacen referencia al ejercicio del derecho
a votar por parte de I., se limitan a expresar: “Ha
votado, esto no significa que se halle intelectual-
mente capacitado para ello”; “no incluyéndolo
posteriormente en sus conclusiones como uno
de los actos que aquel no puede efectuar debido
al cuadro psicopatológico de retraso mental mo-
Th
derado y epilepsia que padece” (7).
Considera que el recurso debe prosperar (8).
Cerrada la votación, por unanimidad y de
conformidad con lo dictaminado por el Procu-
rador General se hace lugar al recurso extraor-
(6) Extracto del voto del Dr. Genoud.
(7) Extracto del voto del Dr. Genoud.
(8) Voto al que adhieren los doctores Pettigiani y Soria.
324 • RDF • actualidades
dinario de inaplicabilidad de ley y se revoca la
sentencia impugnada, remitiéndose la causa a
la instancia de origen a los fines del dictado de
un nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta
lo indicado en el presente acuerdo.
II. Atribución de la vivienda familiar. C.
rs
122.832, sentencia de fecha 10 de junio de
2020 (9)
II.1. Antecedentes
La Sala II de la Cámara Primera de Apelación
en lo Civil y Comercial del Departamento Judi-
cial de Mar del Plata confirmó la sentencia de la
instancia baja que atribuyó la vivienda familiar
en favor de la señora M. L. S. y los niños K. P. R.,
P. S. L. y C. A. R., rechazando el planteo de nuli-
dad articulado por el accionado.
Frente a tal decisión se alzó el demandado in-
bilidad de ley.
II.2. Dictamen del Procurador General (10)
El Sr. Procurador General comienza por ob-
servar la insuficiencia técnica de recurso inter-
puesto por la parte.
No obstante, lo cual, aborda su tratamiento,
y expresa que “En el caso, en que el objeto de
la Litis es la atribución de la vivienda, si bien es
cierto que el caso en estudio no resulta encua-
drado completa y técnicamente en el art. 676
del Cód. Civ. y Com. —que establece la obliga-
ción alimentaria del progenitor afín—, no lo es
menos que la finalidad con que fue incorporada
dicha norma a nuestro ordenamiento jurídico
coincide en un todo con la situación que ana-
lizamos: proveer de lo imprescindible a los me-
nores que en este caso, si bien no son hijos se
encuentran en proceso de declaración de adop-
tabilidad para ser adoptados —de prosperar—
por la señora S. —su ex conviviente—, cuyas
necesidades fueron cubiertas voluntariamente
(9) Puede verse en: https://juba.scba.gov.ar/VerTexto-
Completo.aspx?idFallo=174945, compulsado en fecha 22
de junio de 2020.
(10) Puede verse en: https://cijur.mpba.gov.ar/
dictamen/C/122832, compulsado en fecha 22 de junio
de 2020.

por el señor R. y que su corte abrupto e intem-
pestivo podría ocasionar un grave daño (art. 2º
del del Cód. Civ. y Com.)” (11).
En apoyo a lo expuesto, cita a la Excma. Cá-
mara en cuanto señala que: “Si bien en el caso,
el accionado aún no había sido emplazado en
estado de padre adoptivo, el cese intempesti-
vo de la guarda por su propia voluntad ha pro-
vocado —tal como ha quedado acabadamente
demostrado con todas las intervenciones in-
te
terdisciplinarias dispuestas en la instancia pre-
via—, un impacto dañoso en los niños en los
que se encuentra inmerso el desamparo mate-
rial —que incluye la proporción de su derecho
eu
a una vivienda digna— derivado directamente
de tal disrupción del vínculo afectivo —que se
encontraba consolidado— habido con ellos (...)
Atento lo expresado, habiendo el demandado
asumido durante la vida en común con la aquí
accionante el sustento económico de los niños,
R
incluido el aporte material del rubro vivienda, y
que un cambio de situación al respecto les oca-
sionaría un grave daño a aquellos, la exigibili-
dad prevista en el art. 676 del Cód. Civ. y Com.,
en este caso, y por analogía jurídica con la figu-
n
ra del padre afín, deviene incuestionable” (12).
Por otra parte, el Sr. Procurador sostiene que
so
el art. 526 del Cód. Civ. y Com., es otro de los
fundamentos jurídicos para la resolución del
caso que tiene como principales protagonistas
a tres niños que resultan destinatarios de una
protección particular por su fragilidad.
om
En tal sentido, señala “En sintonía con la con-
cepción pluralista de la familia, y la protección
brindada a los derechos fundamentales de todas
las personas, el art. 526 del nuevo Cód. Civ. y Com.
contempla la atribución del uso de la vivienda en
el caso de ruptura de la unión convivencial a favor
Th
de uno de los convivientes. A diferencia del ma-
trimonio, el plazo no puede ser mayor al que hu-
biera durado la convivencia, con un máximo de
dos años a contar desde que se produjo el cese.
Este límite no rige cuando hay hijos menores de
edad o con capacidad restringida, porque en este
caso, ellos son los verdaderos beneficiarios de la
(11) Extracto del Dictamen del Sr. Procurador General
de la SCBA.
(12) Extracto del dictamen del Sr. Procurador General.
María Julia Navas Roggero - Leonardo R. Víttola
atribución del uso”. Ello pues “La protección de
la vivienda de los niños, niñas y adolescentes re-
ceptada en el nuevo Código Civil y Comercial se
nutre de un plexo de valores fundamentales que
emanan del paradigma constitucional argentino,
cuales son la dignidad de la persona, la igualdad
real de oportunidades y el derecho humano a la
rs
vida familiar” (KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Aída — MOLINA DE JUAN, Mariel F., “La protec-
ción de la vivienda de niños, niñas y adolescentes
en niños, niñas y adolescentes en el Código Civil
y comercial”, en Actualidad Jurídica Iberoameri-
cana, 2, febrero 2015, p. 111) (13).
Hace hincapié en que, tanto el señor R. como
la señora S. han revestido, sin ningún lugar a du-
das, el carácter de responsables por estos niños.
Afirma, que se encuentra corroborado con los
extremos analizados que la señora S. en cuanto
guardadora de los menores no tiene otra posi-
bilidad de vivienda que la que se encuentra en
condominio con el señor R.; que ambos han
asumido voluntariamente la guarda de los me-
nores y han ratificado dicha voluntad en reite-
radas oportunidades conformando un grupo
familiar para esos niños comprometiéndose el
señor R. —incluso después de la separación de
la señora S.— a brindar a los menores alimentos
y vivienda.
Todo ello, conlleva a que el recurrente no
pueda pretender desligarse de esa situación
—desdecirse de su compromiso— de un modo
abrupto e imprevisible, produciendo daños que
podrían resultar irreparables en la vida de las
tres personas que se encontraban bajo su cuida-
do y protección.
Con base en lo expuesto, el Sr. Procurador Ge-
neral estima que corresponde rechazar el recur-
so impetrado.
II.3. La decisión
El Dr. Genoud abre la votación, quien adelan-
ta que el recurso no puede prosperar (14).
Señala que el recurrente impugna la senten-
cia atacada en cuanto al rechazo de la nulidad
(13) Extracto del dictamen del Sr. Procurador General.
(14) Voto al que adhiere el Dr. Torres.
Octubre | 2020-V • RDF • 325
 Síntesis de Jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires 2/2020
articulada y, posteriormente, los argumentos
que descartan la falta de legitimación activa y
pasiva, como, asimismo, la imposición a su par-
te de la figura del padre afín y al plazo de la atri-
bución de la vivienda familiar hasta la mayoría
de edad. Y, hace hincapié en la omisión del tra-
tamiento del agravio relativo a la violación del
derecho de propiedad.
Con respecto a ello, destaca que los argumen-
tos de la Cámara “abastecen adecuadamente la
te
respuesta que cabe dar al recurrente” (15) com-
partiendo y haciendo propios los fundamentos
y conclusiones del dictamen de la Procuración
General.
eu
El magistrado resalta que los exconvivientes
tenían un proyecto de adopción y en el marco
de dicho proyecto común se les otorgó la guar-
da simple de los niños. Devenida la ruptura de
la unión convivencial el accionado mantuvo el
R
proyecto un tiempo y luego desistió unilateral y
arbitrariamente del trámite de adopción “... adu-
ciendo expresamente su voluntad de desligarse
no solo de las obligaciones asumidas sino tam-
bién de toda consecuencia que semejante deci-
n
sión pudiera generar en la vida de esos pequeños,
tanto en lo afectivo como en lo económico” (16).
so
Frente a esta situación fáctica, si bien el caso
no encuadra técnicamente en el art. 676 del
Cód. Civ. y Com., una respuesta que tenga en
cuenta su finalidad concluye en: proveer de lo
imprescindible a los menores en este caso (cfr.
om
art. 2º del Cód. Civ. y Com.).
Debido a ello entiende que corresponde re-
chazar el recurso interpuesto (17).
Seguidamente el Dr. Soria expresa y sostiene
que el recurso no debe prosperar.
Th
Para así decidirlo destacó como argumento
central del tribunal las siguientes consideracio-
nes efectuadas: “... la cuestión sometida al órgano
jurisdiccional no se trata de la mera atribución de
la vivienda ante la ruptura de una unión convi-
vencial, sino de un pedido de atribución por par-
(15) Extracto del voto del Dr. Genoud.
(16) Extracto del voto del Dr. Genoud.
(17) La Dra. Kogan adhiere al voto del Dr. Genoud.
326 • RDF • actualidades
te de la exconviviente, quien, además, resulta ser
condómina del inmueble en cuestión (...) y revis-
te la calidad de guardadora de tres niños meno-
res de edad, de los cuales detenta a su exclusivo
cargo el cuidado personal (...) que dichos niños
se hallan en extrema situación de vulnerabilidad
por los padecimientos derivados de su historial
rs
de vida —desprendimiento de su familia bioló-
gica o de origen—, los que se han visto aún más
potenciados por el accionar intempestivo del de-
mandado, ante el desistimiento de su voluntad
adoptiva para con aquellos (...) esta última cues-
tión, al igual que lo considerado por la magistra-
da, incide de manera directa en la solución del
caso” (18).
Asimismo, señaló en la causa conexa que tra-
mita entre las partes sobre materia alimentaria,
la guardadora y ex conviviente del recurrente, al
promover la acción no incluyó el rubro “vivien-
da” en su reclamo, pues considera que al ser
condómina también ella está cubriendo parcial-
mente dicho rubro.
Luego de culminar la reseña de los distintos
antecedentes procesales que delimitan el sen-
dero de la sentencia en revisión, el Magistrado
sostiene que “... se advierte con nitidez que más
allá de la discusión que propone el recurren-
te respecto de la infracción a la normativa in-
vocada por el a quo, y sea cual fuere el régimen
jurídico aplicable al caso, la presente controver-
sia se sitúa en el ámbito de una prestación ali-
mentaria de fuente convencional adoptada en
el contexto de un acuerdo de voluntades plas-
mado no ya, y tan solo, en la audiencia (...) sino
que fue alumbrada tempranamente como una
primera respuesta —madura y consensuada por
las partes— a partir del quiebre de la relación
convivencial (...) las partes manifestaron que
M. quedará al cuidado de los niños conforme lo
pautado desde el principio de la guarda y que
M. proveerá del hogar” (19).
Al respecto, el recurrente sostuvo que ha sido
obligado por el órgano jurisdiccional a suscribir
el acta en la cual se le adjudicaran tales obliga-
ciones como la atribución de la vivienda fami-
liar y prestación alimentaria. Sin embargo, en
(18) Extracto del voto del Dr. Soria.
(19) Extracto del voto del Dr. Soria.

cuanto a esto el Dr. Soria reflexiona que, si el
impugnante pretendió reeditar en esta instan-
cia extraordinaria la discusión acerca de la in-
validez de aquella manifestación de voluntad,
debió introducir una crítica eficaz dirigida a
cuestionar el argumento esgrimido por el Tri-
bunal de Alzada en tal sentido; cosa que no hizo.
En este entendimiento, hace hincapié en que
quedando convalidado dicho aspecto proce-
sal el tratamiento de los agravios relativos a la
te
inaplicabilidad de las normas que refuta infrin-
gidas pierde virtualidad, desde que la decisión
recurrida queda abastecida a partir del acuerdo
de voluntades.
eu
No obstante, señala que “... la decisión que
se propicia confirmar en cuanto a la prestación
asistencial (...) en tanto tributaria del carácter
alimentario de esa atribución, no causa estado,
pudiendo ser modificada si se alterasen las ba-
R
ses fácticas tenidas en miras para su fijación, cir-
cunstancia que involucra la consideración tanto
de la posición económica de las partes, cuan-
to de lo que atañe a la suerte que ha de correr
el proceso de adopción de los menores”  (20).
n
Cuestión que propicia se reedite en la instancia
de origen con conocimiento de las cuestiones
acaecidas en las instancias superiores.
so
En otro orden de ideas el Dr. Pettigiani, a
su turno, discrepa de la decisión de sus cole-
gas preopinantes, considerando que el recurso
debe tener parcial favorable acogida.
om
Si bien comparte que el impugnante no ha lo-
grado rebatir de manera adecuada la mayoría
de los fundamentos de la sentencia en revisión,
entiende que los embates dirigidos a objetar la
extensión temporal de la atribución de la vivien-
da familiar satisfacen las exigencias técnicas, a
la vez que de las constancias de la causa puede
Th
extraerse que una limitación temporal más aco-
tada en dicho goce responde al concreto supe-
rior interés de los niños, importando, asimismo,
una adecuada armonización con los intereses
de los adultos involucrados.
Sobre este punto, señala que los fundamentos
dados en la instancia de origen, y que han sido
avalados implícitamente por el Tribunal de Al-
(20) Extracto del voto del Dr. Soria.
María Julia Navas Roggero - Leonardo R. Víttola
zada, para fijar la extensión temporal de la atri-
bución hasta la mayoría de edad de los niños
se cimentaron en el superior interés de estos,
a partir del riesgo en el que fueron colocados
como consecuencia de la ruptura de la unión
convivencial y el cese intempestivo de la guarda
por parte de R. y su posterior actitud en cuanto
rs
a los reiterados incumplimientos de la cuota ali-
mentaria —siendo que hasta ese entonces, era
el único proveedor—.
Al respecto destaca que el impugnante consi-
dera que su obligación subsidiaria debía haber-
se establecido con un plazo equivalente al de su
convivencia con los menores de edad, ello de
conformidad con lo dispuesto por el propio art.
676 del Cód. Civ. y Com. que las instancias han
aplicado de modo análogo o, en su caso, el pla-
zo bienal máximo establecido por el art. 526 del
mismo cuerpo normativo. Y que hace hincapié
en que el establecimiento de un plazo mayor
ha resultado absurdo y se exhibe como contra-
rio a tales normas, a los principios de justicia y
equidad, así como conculca su derecho consti-
tucional de propiedad al impedírsele ejercer los
derechos derivados de la copropiedad del bien.
En efecto, el Magistrado señala que el Tribu-
nal de Alzada no abordó expresamente la limi-
tación temporal reclamada.
Luego de analizar en extenso el interés superior
del niño plasmado en la Convención sobre los
Derechos del Niño, bajando dicho principio rec-
tor en materia de niñez al caso en concreto, el Dr.
Pettigiani reflexiona que “... si bien podría parecer
que lo más conveniente para los menores K., P. y
C. sería asegurar el mantenimiento del statu quo
vigente, esto es, prolongar su convivencia con la
señora S. en el lugar donde hoy habitan, sin em-
bargo, las constancias de la causa arrojan otro
parecer...” (21). En este sentido, destaca que del
informe ambiental evacuado en primera instan-
cia dimana que luego de la ruptura de la convi-
vencia la señora S. privilegia el acompañamiento
que recibe de sus padres y de su hermana que re-
side en la ciudad, por lo que evalúa la venta del
inmueble como alternativa más apropiada para
reorganizar su vida y la de los niños en un marco
que les provea seguridad física y emocional. Ha-
biendo concluido la perito trabajadora social que
(21) Extracto del voto del Dr. Pettigiani.
Octubre | 2020-V • RDF • 327
 Síntesis de Jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires 2/2020
“... debido a la desigualdad económica significa-
tiva entre las partes y los agudos conflictos inter-
personales de los ex convivientes (...) la señora S.
ha sufrido variaciones gravitantes (...) generando
numerosas deudas principalmente en lo que res-
pecta al mantenimiento de la vivienda en la que
residen, por lo que (...) convendría privilegiar la
alternativa de su venta (...) como alternativa su-
peradora de la continuidad de su proyecto fami-
liar, por la posibilidad de trasladar su centro de
vida en proximidad a sus familiares y contar así
te
con intercambios facilitadores del ejercicio de
su función materna, a la vez que de acompaña-
miento y contención afectiva de los niños” (22).
eu
Con base a tales consideraciones, el Dr. Pet-
tigiani expresa: “... me lleva a identificar el con-
junto, concreto y actual superior interés de los
menores aquí involucrados con la inmediata
instrumentación de la pretendida venta del in-
mueble en cuestión, como la opción que mejor
R Y continúa diciendo: “... no obstante la in-
satisface sus reales necesidades de desarrollo
integral, permitiéndoles superar definitivamen-
te la conflictiva actual, para trasladarse a la ciu-
dad y mantenerse al cuidado de la señora S. y
n
su grupo familiar extenso (...) Tal solución re-
presenta un razonable y armonioso mecanismo
so
para establecer un límite modal a la obligación
alimentaria —en su faceta de provisión de vi-
vienda— a cargo del señor R., atento a su res-
ponsabilidad análoga a la de progenitor afín de
los niños, el que —por más acotado que el fijado
actualmente, extensible hasta el año 2027— me-
om
jor engarza en el sistema de solidaridad diseña-
do por el nuevo digesto para la exigibilidad de la
obligación alimentaria entre personas no vincu-
ladas por un estado de familia...” (23).
De manera tal, que concluye que corresponde
Th
hacer lugar parcialmente al recurso impetrado
debiendo extenderse la atribución de vivienda
familiar mientras dure el proceso de venta del
inmueble en cuestión.
Finalmente, el Dr. De Lázzari expresa que
comparte los fundamentos del Dr. Genoud rea-
lizando unas breves consideraciones.
(22) Extracto del voto del Dr. Pettigiani.
(23) Extracto del voto del Dr. Pettigiani.
328 • RDF • actualidades
Por un lado, estima que el compromiso en la
crianza de parte de R., bajo el amparo del prin-
cipio de buena fe, y el obrar posterior de pre-
tensión inmediata de la vivienda, sin tener en
cuenta la nueva situación jurídica que tran-
sitaría su expareja, deben ser estimados a los
efectos que ello produce. En tal sentido, “... es
rs
necesario en la interpretación y aplicación de
las normas tener en cuenta los valores jurídicos
presentes en los modelos familiares, tales como
solidaridad, libertad e igualdad (arts. 1º a 3º del
Cód. Civ. y Com.), que tienen un alcance en
clave convencional para los mismos derechos
y responsabilidades respecto de la custodia y
adopción de los niños, o instituciones análo-
gas cuando quiera que estos conceptos existen
en la legislación nacional —art. 16 inc. “f” de
la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW)” (24).
conveniencia de forzar algún vínculo del señor
R. con K., C. y P. cuando es fuerte su desinterés
de llevarlo a cabo, ello no puede consolidar el
ejercicio abusivo de ese derecho con relación
a cristalizar con su conducta las desigualdades
existentes en términos de género. En efecto: la
medida adoptada de atribución del hogar con-
yugal (...) atiende a reparar la limitación de los
recursos económicos destinados a satisfacer sus
necesidades como consecuencia de la ruptura
intempestiva del varón en el involucramiento
en la crianza (...) que afectan a la mujer en ma-
yor medida por la incidencia del rol que ocupa-
ba en la vida familiar de la unión convivencial
—ama de casa, sin una ocupación laboral for-
mal—. A la par, atiende a amortiguar en el corto
plazo el nuevo posicionamiento que debe asu-
mir la señora S. respecto de la mayor dedicación
a la crianza al quedar atrapada en su monopa-
rentalidad (arts. 2º, 5º, 3º, 15 y 15, inc. “f” preám-
bulo de la CEDAW; 5.5 de la ley 26.485)” (25).
De esta manera, el Superior Tribunal Provin-
cial, de conformidad con el dictamen del Pro-
curador General, por mayoría, se rechaza el
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
(24) Extracto del voto del Dr. De Lázzari.
(25) Extracto del voto del Dr. De Lázzari.
 Región Litoral
Silvia L. Esperanza

rs
Sumario: I. Alimentos.— II. Derecho de comunicación.— III. Situación
de adoptabilidad.— IV. Responsabilidad parental.— V. Restricción a la
capacidad.— VI. Compensación económica.— VII. Régimen de comu-

te
nicación.

I. Alimentos - Las posibilidades económicas, hacen refe-

rencia también a las alternativas que el obligado

eu
I.1. Fijación cuota. Actualización
El caso: Contra la sentencia que dispuso ad-
mitir el incidente y fijar una cuota alimentaria
de $17.000 a favor de XX y CC a cargo del pa-
dre, estableciendo que se actualizará según ín-
R
dice de precios al consumidor nivel general del
INdEC, en los meses de marzo y septiembre de
cada año, difirió la cuantía y número de cuotas
suplementarias por los alimentos devengados
durante el trámite, rechazo el pago de alimentos
n
extraordinarios por viaje de egresados, y admi-
tió la contribución para los gastos del mismo e
so
debe agotar para el cumplimiento de su obliga-
ción, y a la necesidad de invocar razones obje-
tivas (como la extensión de su jornada laboral
o impedimentos físicos limitantes) y de probar,
porqué, los ingresos alegados no pueden mejo-
rar con ese mayor esfuerzo adicional (voto de la
mayoría).
- Más allá de la capacidad de contribución de
la progenitora (quien está a la vista afronta in-
cluso necesidades extraordinarias como el viaje
de egresados de la hija mayor), lo cierto es que
según lo indica el art. 660, Cód. Civ. y Com., sus

impuso las costas al alimentante, este interpo-
ne recurso de apelación, el que fuera rechazado
(voto de la mayoría).
I.1.a. Contexto doctrinario:
om
tareas cotidianas inherentes al cuidado perso-
nal de los hijos, también tienen un valor econó-
mico y constituyen un aporte a su manutención
(voto mayoría).
I.1.b. Contexto normativo:

- La obligación alimentaria que emerge de la

responsabilidad parental —art. 658, Cód. Civ. y - Convención de los Derechos del Niño: arts.
Com.—, tiene el alcance establecido en el art. 3º y 27.
659, Cód. Civ. y Com. (voto de la mayoría).
- Cód. Civ. y Com.: arts. 659, 659 y 660.
- El derecho de todo niño a un nivel de vida
Tribunal: Cámara de Apelaciones, Sala Ci-
adecuado para su desarrollo físico, mental, es-
Th

vil y Comercial, Gualeguaychú (Entre Ríos),

piritual, moral y social, y la responsabilidad pri-
05/02/2020, “S. S. N. y B. D. D. - divorcio vincular
mordial de los padres de proporcionar, dentro
por presentación conjunta s/ incidente aumen-
de sus posibilidades y medios económicos, las
to cuota alimentaria (y gastos extraordinarios),
condiciones de vida que sean necesarias para el expte. 6756/F.
desarrollo del niño (voto de la mayoría).
Cita: Inédito.
- Ambos extremos (necesario reacomoda-
miento en la vida productiva del alimentante y I.2. Fijación cuota. Abuela
aumento de las necesidades de los hijos), pue-
de apreciarse la razonabilidad de la estimación El caso: La Sra. XX promueve incidente ali-
realizada en la especie (voto de la mayoría). mentos contra la abuela paterna Sra. ZZ, atento

Octubre | 2020-V • RDF • 329

 Región Litoral
a la insuficiencia de la cuota fija por sentencia
en autos principales a cargo del progenitor.
I.2.a. Contexto doctrinario:
- La cuestión alimentaria es un tema de dere-
chos humanos básicos y los niños, niñas y ado-
lescentes son titulares de aquellos derechos
generales, como el derecho a llevar una vida
digna o al pleno desarrollo de su personalidad,
pero, además, debido a su especial situación de
te
vulnerabilidad se le reconoce el derecho a un
plus de protección.
- La obligación alimentaria que deriva del
parentesco involucra un conjunto de medios
eu
materiales necesarios para procurar el manteni-
miento de un decoroso nivel de vida que trasun-
ta principios de solidaridad familiar.
- En los juicios de alimentos es necesario que
R
la justificación de los ingresos de los obligados
resulte de la prueba directa siendo computable
a los fines de su apreciación la meramente in-
diciaria.
n
- No se trata de demostración exacta del pa-
trimonio sino de contar con un mínimo de ele-
mentos que permitan ponderar su capacidad
so
económica, la cual dará las pautas necesarias
para estimar el quantum de la pensión en rela-
ción con sus posibilidades la que, por otra parte,
debe ser apreciada con criterio amplio, favora-
ble a la prestación que se persigue.
om
- La solidaridad familiar que alumbra el de-
recho de familia y alimentario hace posible de-
terminar el abono de un porcentaje o suma de
dinero por parte del familiar que resulte subsi-
diariamente responsable.
- La insuficiencia de la suma aportada y la im-
Th
posibilidad manifestada por el propio obligado
en proveerle a su hijo la cobertura de todas sus
necesidades, quedando demostrado que este
no está en condiciones de aportar una cuota
más alta, permite hacer recaer la obligación ali-
mentaria en el ascendiente que se encuentra en
mejores condiciones de proporcionarla.
- A través del abono del 15% del total de los
haberes que percibe la Sra. ZZ como pensiona-
da de la Prefectura Naval Argentina, sumado a
330 • RDF • actualidades
la cuota que abona el padre, se cubrirán ínte-
gramente las necesidades del niño de alimen-
tación, vestimenta, vivienda, educación inicial,
esparcimiento y recreación, siendo importante
que retome las actividades recreativas extracu-
rriculares.
rs
- La cuota alimentaria que se fija en favor del
niño, no tiene carácter definitivo por cuanto re-
sulta pasible de modificación en el futuro, se-
gún varíen las circunstancias fácticas tenidas en
cuenta en este decisorio.
- La abuela podrá obtener el cese, o reducción
en caso en que el progenitor cumpla con su de-
ber alimentario completo frente al niño.
- Las costas son a cargo del alimentante a fin
de garantizar la intangibilidad de la cuota ali-
mentaria.
I.2.b. Contexto normativo
- Cód. Civ. y Com.: arts. 537, 546, 660, 668.
- Cód. Proc. Civ. y Com.: arts. 638 y 639.
Tribunal: Juzgado de Familia, Paso de los Li-
bres (Corrientes), abril 2020, “Incidente de
alimentos contra la abuela paterna en autos ca-
ratulados: “XX c. ZZ s/ alimentos”.
Cita: inédito.
I.3. Costas. Imposición
El caso: Contra el pronunciamiento de la ins-
tancia anterior que hizo lugar a la demanda y se
estableció la cuota alimentaria definitiva en un
20% de los haberes que percibe el demandado,
con más salario familiar, escolaridad, obra so-
cial y todo otro concepto que corresponda y se
impone las costas al alimentante, esté deduce
recurso de apelación agraviándose de la imposi-
ción de costas. Se rechaza el recurso y confirma
el pronunciamiento de primera instancia.
I.3.a. Contexto doctrinario del fallo
- Deben imponerse las costas en un juicio de
alimentos cuando el beneficiario es una niña,
incluso cuando la cuota alimentaria haya sido
convenida por las partes, y aun cuando a la fe-
cha la misma alcanzara la mayoría de edad.

- El único interés comprometido justamen-
te es de la niña ya que, la progenitora al iniciar
la acción no litigaba por propio derecho, sino
que lo hacía en representación de su hija y a
ella afecta toda erogación que cercene su pres-
tación.
- No existe discusión acerca de que la regla de
aplicación general en la materia es que las mis-
mas estén a cargo del alimentante, salvo claro
está, casos excepcionales (planteos desmesu-
te
rados, u oposición o renuencia infundada ante
propuestas razonables y ajustadas a derecho)
que, por cierto, no se vislumbran configurados
en el presente supuesto.
eu
- Disponiendo, como en el caso, las costas en
el orden causado se estarían gravando la cuota
alimentaria que, por su naturaleza, en principio,
debe estar libre de cargas, en tanto ello significa-
ría desatender fondos que requiere el alimenta-
do para la satisfacción de sus necesidades.
R
- Aun cuando se había llegado a un acuerdo
conciliatorio, por la materia que se trata se im-
pone las costas al alimentante, máxime en este
n
caso donde no hubo acuerdo y se debió´ dictar
sentencia.
so
I.3.b. Contexto normativo del fallo
Ley 5822: arts. 9º y 14.
Tribunal: Cód. Civ. y Com. Sala III, Corrientes,
om
29/11/2019, “S. M. c. E. M. D. s/ alimentos”.
Cita online: RC J 2260/20.
II. Derecho de comunicación
II.1. El caso
Th
Audiencia de régimen de comunicación —du-
rante la pandemia— entre el padre y el hijo. El
progenitor solicita que se lleve a cabo de sábado
a sábado. La propuesta de la madre es domingo
de 11:00 a 16:00. Se logra un acuerdo provisorio.
II.1. Contexto doctrinario del fallo
- Audiencia a través el sistema Webex, tenien-
do en cuenta el protocolo establecido en razón a
la pandemia COVID-19.
Silvia L. Esperanza
- Los documentos de las partes se presentan
exhibiendo a través de la cámara web.
- Se logra un acuerdo provisorio del régimen
de comunicación, a través de la video llamada.
Tribunal: Juzgado de Familia y Menores, Cu-
rs
ruzú Cuatiá, Corrientes, 15/05/2020, “N. M. A.
c. P. M. N. s/ derecho de comunicación”, expte.
CXP 13.521/20.
Cita online: http://www.juscorrientes.gov.ar/
sin-categoria/un-papa-podra-visitar-a-su-hijo-
durante-la-cuarentena/
III. Situación de adoptabilidad
III.1. Plan de vinculación. Estado de emergen-
cia sanitaria.
III.1.a. El caso
Se dejó sin efecto la vinculación de la niña y se
procedió a la búsqueda de personas inscriptas
en el DNRUA, seleccionándose un matrimonio.
Se dispone la vinculación, simultáneamente se
dicta a nivel nacional el ASPO como consecuen-
cia de la pandemia de COVID-129. Se continuó
con el plan de vinculación dentro del marco del
estado de emergencia sanitaria.
III.1.b. Contexto doctrinario del fallo
- Posibilidad de habilitar, ante la urgencia, ca-
nales que aseguren una pronta inserción al nú-
cleo familiar a la niña.
- Ante la situación particular de la pandemia
se debe recurrir a las buenas prácticas que ha-
biliten el uso de medios “TIC” a fin de mantener
una comunicación fluida y constante.
- La fomentación del uso de los medios tec-
nológicos en el contexto de aislamiento y
emergencia sanitaria fue foco de atención y ocu-
pación como política institucional del STJ de la
provincia.
- El soporte tecnológico del programa “Web-
exMeet” facilita las audiencias por videoconfe-
rencias grabadas con las reservas pertinentes al
caso judicial.
Octubre | 2020-V • RDF • 331
 Región Litoral
-La tarea de la Dirección de Informática, se
valora, destaca y agradece por cuanto habilita a
que cuestiones relativas a la niñez, en tiempos
de pandemia y aislamiento no sean suspendi-
das.
- Es oportuno continuar con el abordaje juris-
diccional relativo al “Plan de vinculación” ini-
ciado oportunamente, el cual se torna, ante la
situación particular en la que nos encontramos
sumamente necesaria para darle el marco pro-
te
cedimental y por sobre todo otorgar certidum-
bre a sus protagonistas y direccionar hacia la
efectividad de una posible inserción de la niña.
eu
III.1.c. Contexto normativo del fallo
- Constitución Nacional: art. 75, inc. 22.
- Organización de las Naciones Unidas: Res.
41/85.
- Convención sobre los Derechos del Niño:
R - Sopesando la situación de acelerar la vincu-
art. 12.
- Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos: Res. 1/20.
n
- Comité de los Derechos del Niño. Documen-
so
to ante la situación de pandemia.
- Poder Ejecutivo Nacional: Decs. 297,
355/2020 ASPO.
- Decreto-Ley de la provincia de Corrientes
om
129/2001.
- Superior Tribunal de Justicia de Corrientes:
Acuerdos extraordinarios 5, 6, punto 13, 8/20.
Tribunal: Juzgado de Menores de feria ex-
traordinaria, Corrientes, 17/04/2020, “V. E., P.
Th
J. F. y E. M. s / medidas proteccionales”, expte.
3998/11.
Cita online: RC J 2183/20; MJ-JU-M-125429-
AR | MJJ125429.
III.2. El caso
En la audiencia realizada por medios digitales
en fecha 21/04/2020, se resolvió iniciar el proce-
so de vinculación de T. X. y A. X. y la niña X. Te-
niendo en cuenta los tiempos de la niña de poco
332 • RDF • actualidades
más de un año y medio de vida y los recaudos
de protección ante la situación epidemiológica
que existe, pero que la misma no puede vedar
su realización, priorizando el derecho de la niña
a construir un vínculo con los pretensos adop-
tativos.
rs
III.2.a. Contexto doctrinario del fallo
- En el marco de acceso a los derechos que
prevé como horizonte de políticas públicas para
las infancias el instituto adoptivo, no puede res-
tringirse a ningún otro tiempo su concreción,
que aquel que imponga la niña.
- Durante del ASPO, este juzgado ha resuel-
to que a los fines de apartarse del dec. 297/2020
PEN, el mismo debe ser derribado con prueba o
con argumento legal que redunde en interés su-
perior de las niñas.
lación o materializar un marco de ejercicio de
derechos para el desarrollo integral de la adop-
ción, y con ella de los derechos de la niña la fór-
mula de decisión surge palmaria.
- El rol de la justicia de las familias es acom-
pañar la vinculación de los pretensos adoptivos
y la niña, sin apurar ni condicionar los tiempos
de ella.
- No se debe permitir en ese sentido postergar
más tiempos de institucionalización de la niña,
la decisión es impostergable y urgente en los
términos de la Acordada 210/2020 STJCH.
III.2.b. Contexto normativo del fallo
- Convención Americana sobre los Derechos
Humanos: art. 19.
- Poder Ejecutivo Nacional: DNU 297/2020,
art. 6º, inc. 5º.
- Ley provincia del Chaco: L 2198 M.
- Superior Tribunal de Justicia del Chaco:
Acuerdo 210/2020.
Tribunal: Juzgado del Menor de edad y la fa-
milia, Castelli, Chaco, “B. s/ declaración de
adoptabilidad”.

Cita online: MJ-JU-M-125167-AR | MJJ125167;
RC J 1799/20.
IV. Responsabilidad parental
IV.1. El caso
Se autoriza el egreso de los menores bajo el
cuidado de sus progenitores, quienes deberán
acreditar la realización del tratamiento psico-
terapéutico continuado y sistemático para la
deshabituación en el consumo de sustancias tó-
te
xicas hasta su efectiva alta.
IV.1.a. Contexto doctrinario del fallo
eu
- A través de video llamada por WhatsApp
(conforme pautas ordenadas por Acuerdo ex-
traordinario 8/2020) los niños manifestaron sus
claros deseos de retornar junto a sus padres.
- La oportunidad de oír a los niños, sumado la
R
especial situación de Pandemia y las recomen-
daciones esgrimidas por los distintos organis-
mos internacionales ha generado convicción
del egreso de los niños a fin de propender a su
sano desarrollo psicofísico con su consecuente
n
retorno a la vida familiar.
- Es dable destacar que el derecho a la vida fa-
so
miliar es un principio rector en el ámbito del de-
recho internacional y nacional.
- Se aprecia no solo como una obligación pa-
siva de no intromisión o respeto por parte del
om
Estado, sino como una obligación positiva, es
decir, un deber de favorecer, incentivar y forta-
lecer los vínculos familiares.
- Uno de los principios básicos que se deri-
van de los derechos humanos de NNA es el de
permanencia y preservación de los vínculos fa-
Th
miliares de origen, mas como no hay derechos
absolutos, ese derecho puede ceder cuando esa
preservación no es la medida que mejor condi-
ce con el principio rector del interés superior del
niño.
- La familia de los NNA son el lugar privilegia-
do para el desarrollo integral de estos.
- Corresponde al Estado, en todos sus poderes,
desplegar todas aquellas acciones tendientes a
lograr la promoción, protección y restitución de
Silvia L. Esperanza
los derechos de NNA dentro de sus ámbitos fa-
miliares y comunitarios.
- Se entiende a la institucionalización como la
última alternativa.
IV.1.b. Contexto normativo del fallo
rs
- Convención sobre los Derechos del Niño:
arts. 3.1, 9.1.
- Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos: Res. 1/2020, punto 63, 66.
- Comité de Derechos del Niño del 08/04/2020:
aparts. 6º, 7º, 8º.
- Ley 23.849.
- Ley 26.061: arts. 5º, 30, 39 y 40.
- Ley 5773.
- Poder Ejecutivo Nacional: DNU 297/2020.
Tribunal: Juzgado de Menores de feria ex-
traordinaria, Corrientes, 23/04/2020, “V. T. A. y
T. N. y C. A. y D. G. s/ situación”.
Cita online: MJ-JU-M-125430-AR | MJJ125430.
V. Restricción a la capacidad
V.1. El caso
Contra el pronunciamiento de la Cámara de
Apelaciones que —por mayoría— modificó
la sentencia elevada en consulta y, en conse-
cuencia, declaró la incapacidad de la Srta. XX,
designando como curadora definitiva a su her-
mana, la Defensora Pública interpuso recurso
de inaplicabilidad de ley, declarándose proce-
dente.
V.1.a. Contexto doctrinario
- La nueva legislación material, siguiendo las
directrices de la ley 26.378, estructura un nue-
vo paradigma en cuanto a la idea o mira que se
debe tener respecto de las personas con disca-
pacidad, edificado sobre la base de pilares tales
como la autonomía, igualdad y dignidad.
- El nuevo modelo social de la discapacidad
dejó en el pasado la vieja concepción médica
Octubre | 2020-V • RDF • 333
 Región Litoral
velezana ideada con base a un arquetipo susti-
tutivo de la voluntad.
- Hoy se impone dar vigencia a un sistema de
apoyos en la adopción de decisiones.
- Ninguna diversidad funcional puede impli-
car per se una supresión automática e irreflexiva
de derechos.
- La capacidad jurídica debe ser reconocida
te
en igualdad de condiciones con las demás per-
sonas en todos los órdenes de la vida.
- Cual decisión jurisdiccional debe ser toma-
da en beneficio de la persona con discapacidad
eu
y, por ello, debe estar necesariamente direccio-
nada a estimular su autonomía, dignidad e in-
clusión social.
- Toda declaración de incapacidad general
R
de derechos deberá estar reservada únicamen-
te para supuestos de extrema gravedad donde
la persona no pueda manifestarse ni darse a en-
tender de ninguna manera.
n
- En el caso se plasmó errónea aplicación del
último párrafo del art. 32 del Cód. Civ. y Com.,
en tanto no se encuentran reunidos los requisi-
so
tos exigidos por la norma para declarar la inca-
pacidad de la causante.
- Siempre que se presencie a una persona so-
metida a esta clase de procesos que muestre la
om
posibilidad de expresar algunos aspectos de su
personal, esa voluntad debe ser atendida por el
órgano jurisdiccional.
- El régimen de incapacidad previsto en la
nueva legislación civil y comercial —sin perjui-
cio de su perfeccionamiento legislativo— es cla-
Th
ramente excepcional y extraordinario.
- Solo en casos extremos donde la persona
esté absolutamente imposibilitada de comu-
nicarse o de interactuar con quienes integra su
círculo ampliado de vida puede —recién ahí, en
ese extremo— pensarse en declarar su incapaci-
dad en grado total con designación de curador.
- Tiene que comprobarse una ausencia plena
de aptitud para dirigir su persona o administrar
siquiera mínimamente parte de su patrimonio.
334 • RDF • actualidades
- El art. 32 respeta mandatos de la CDPD
prohibiendo dictar medidas de extrema inca-
pacidad en forma generalizada por cuanto la
aplicación funcional del sistema vigente debe
reunir tres elementos esenciales e imprescindi-
ble.
rs
- El juzgador debe construir o idear una espe-
cie —coloquialmente hablando— de vestimen-
ta a medida de cada persona afectada.
- No todos los casos pueden pensarse y re-
solverse de manera mecánica sin atender las
singularidades de quien padece dolencias de
etiología mental.
- Son sujetos de derecho y aspiran a ser res-
petados en su autonomía personal dejando para
última ratio la sustitución de su voluntad, aun-
que sea limitada según su propia realidad bio-
lógica.
V.1.b. Contexto normativo
- Convención de Derechos de Personas con
Discapacidad: art. 12.
- Cód. Civ. y Com.: art. 31, inc. a), 32, 43, 101,
inc. c).
- Ley de Salud Mental.
- Ley 27.044: art. 12.
- Ley Procesal de Familia: arts. 185, incs. 4º, 5º.
Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de En-
tre Ríos. Sala Civil y Comercial.
Cita: inédito.
V.2. El caso
La sentencia que restringió la capacidad de
ejercicio de XX en los términos del art. 32 del
Cód. Civ. y Com., va en revisión de acuerdo con
la elevación en consulta prevista por la Ley Pro-
cesal de Familia. Se confirma la sentencia.
V.2.a. Contexto doctrinario
- No procede ampliar (en el marco dado) el
sistema de apoyos dispuesto en la sentencia,
por cuanto los hermanos de XX propuestos por
la progenitora, en la entrevista personal para

que actúen conjunta o indistintamente con ella
como apoyo designado, no estuvieron presentes
en dicha audiencia ni fueron motivo de evalua-
ción y correlativo abordaje interdisciplinario en
la instancia de grado (voto de la mayoría).
V.2.b. Contexto normativo
- Cód. Civ. y Com.: 31, 32, 37, 38, 43 y 103.
- Ley Procesal de Familia: arts. 186, 189.
te
Tribunal: Cámara de Apelaciones, Sala Prime-
ra Civil y Comercial, Gualeguaychú (Entre Ríos),
05/02/2020, “D. M. M. s/ restricciones a la capa-
eu
cidad”, expte. 6780/F.
Cita: inédito.
VI. Compensación económica
VI.1. El caso
R capacitación laboral y posibilidad de acceso al
Contra el pronunciamiento de la instancia
anterior que rechazo la demanda de compensa-
ción económica por cese de la unión conviven-
n
cial, consistente en una renta mensual de $7000,
con más la adhesión a la obra social. La recla-
mante interpuso recurso el que fue rechazo.
so
VI.1.a. Contexto doctrinario
- La unión convivencial inscripta presupone
una exigencia que la define como tal, la convi-
om
vencia.
- En la causa no indicó y mucho menos pro-
bó, que se trate de un supuesto donde a partir
del cese de la convivencia, un conviviente sufra
un desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento de su situación económica con
Th
causa adecuada en la convivencia y su ruptura
que le dé derecho a la compensación.
- La norma busca compensar los desequili-
brios económicos sufridos por uno de los miem-
bros de la unión disuelta con respecto al otro a
raíz de la ruptura.
- Cuando se ponga a la luz que, a raíz de la
convivencia y sus condicionamientos, uno de
los miembros de la pareja no puede lograr un
Silvia L. Esperanza
desenvolvimiento económico independiente
provocando una desigualdad y una suerte de
enriquecimiento injusto de quien logró esa con-
dición merced a condicionantes sufridos por el
primero.
- Una cosa es que uno de los integrantes de la
rs
disuelta pareja atraviese un detrimento o des-
censo de las posibilidades de desarrollo, y otra
que la razón de esa situación sea la dedicación
al hogar, a los hijos, la colaboración en la acti-
vidad económica o profesional del otro, donde
la desventaja tendría su causa en la vida en co-
mún.
- No se está frente a un caso donde haya me-
diado una división estereotipada de roles con
causa adecuada en la unión, que provoque que,
tras su ruptura, la posición económica de la mu-
jer sea claramente inferior a la del hombre, y su
empleo resulte dificultosa por no haber ejercido
la profesión en función de la familia.
- La compensación económica no se vincula
con el estado de necesidad, precisamente por
no tener naturaleza alimentaria.
VI.1.b. Contexto normativo
- Cód. Civ. y Com.: arts. 441, 509, 510, inc. e),
524.
Tribunal: Cámara de Apelaciones, Sala Ci-
vil y Comercial, Gualeguaychú (Entre Ríos),
03/12/2019 “R. L. M. c. G., C. A. s/ ordinario
(compensación económica)”, expte. 6598/F.
Cita: Inédito.
VII. Régimen de comunicación
VII.1. El caso
El progenitor no conviviente solicita que se
establezca régimen de comunicación paterno-
filial, propone lugar, días y horarios de visita.
Se establece un régimen de comunicación pro-
visorio teniendo en cuenta la edad del niño (5
meses). El progenitor peticiona ampliación del
régimen.
Octubre | 2020-V • RDF • 335
 Región Litoral
VII.1.a Contexto doctrinario
- Para la ampliación del régimen de comuni-
cación se ha de aplicar un criterio amplio y favo-
rable a su concesión.
- Cabe presumir, salvo acreditación en contra-
rio, que un mayor contacto y estrechamiento del
vínculo entre padre e hijo será beneficioso para
este.
te
- Está ampliación fundamentalmente ha de
tener presente la edad del pequeño niño quien
transita aún el período de lactancia.
eu
- Pretender que permanezca de martes a jue-
ves bajo el cuidado de su padre y ante su ausen-
cia, el de su abuela, no luce aconsejable a su tan
corta edad.
- La primera necesidad de un niño pequeño
R
es beneficiarse de un vínculo principal con una
persona estable, única, que es la figura de ape-
go tranquilizante y de una estabilidad en su lu-
gar.
n
- En los primeros tiempos de vida, sobre todo
durante la lactancia, son fundamentales los
cuidados y atenciones de la madre sin que ello
so
om
Th
336 • RDF • actualidades
imple sustituir la activa intervención que debe
tener el padre.
- En el caso, es la madre quien ocupa el rol
de cuidadora conviviente del niño, que conlle-
va a concluir que en la actualidad lo beneficioso
para el niño es lograr una mayor y frecuente co-
rs
municación con su padre mas no que pernocte
en el domicilio del padre no conviviente.
- La ampliación del régimen en beneficio del
niño, podrá materializarse de manera paulati-
na abarcando una mayor carga horario de las
visitas y adicionarse un fin de semana al mes,
manteniendo el statu quo del niño al cuidado
personal cotidiano de su progenitora.
VII.1.b. Contexto normativo
- Convención sobre los Derechos del Nino:
art. 9º, inc. 3º).
- Cód. Civ. y Com.: arts. 555, 652.
Tribunal: Juzgado de Familia, Paso de los Li-
bres (Corrientes), febrero 2020, “XX c. ZZ s/ de-
recho de comunicación”, expte. LXP 19555/19,
Res. 2/2020.
Cita: inédito.
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