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“Pater Familias”

Revista de Derecho Familiar

AÑO 1 No. 1 Julio - Diciembre 2013

De las opiniones sustentadas en los trabajos firmados responden


exclusivamente sus autores. El hecho de su publicación no
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“PATER FAMILIAS”
Revista de Derecho Familiar

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Sandoval López, María Antonieta Magallón Gómez, Patricia Fernández.

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Número de certificado de licitud de contenido: En trámite
Primera edición: 2013
DR ® 2013, Universidad Nacional Autónoma de México.
Impreso y hecho en México.
ISSN En trámite
ÍNDICE
PRIMERA PARTE

ENSAYOS
Los derechos de los niños y adolescentes en la jurisprudencia de la
corte interamericana de derechos humanos............................... 1
Aída Kemelmajer de Carlucci

Ausencia y declaración de fallecimiento en el Derecho Privado


Español............................................................................... 37
Carlos Lasarte

Los principios de derecho sucesorio chileno.............................61


Cristian Lepín

Criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México


con relación al matrimonio entre personas del mismo sexo......... 81
Fernando Sosa Pastrana

¿Hacia dónde nos conduce hoy el Derecho de Familia?............ 101


Héctor Roberto Goyena Copello

Los métodos de reproducción asistida y su impacto en la filiación.


..........................................................................................127
Irene López Faugier

Los efectos de la adopción.................................................... 157


José Barroso Figueroa

De los ausentes e ignorados en el Código Civil para el Distrito


Federal.............................................................................. 167
Juan Luis González Alcántara y Carrancá

Naturaleza jurídica del Derecho Familiar...............................183


Julián Güitrón Fuentevilla
Género, política e historia. A propósito de las leyes argentinas.217
María Beatriz Goyena Giménez

Desafíos de la reproducción asistida en el ámbito jurídico. .......231


María Leoba Castañeda Rivas

Obligaciones derivadas del matrimonio en Cuba........................251


Olga Mesa Castillo

SEGUNDA PARTE

JURISPRUDENCIA

Sentencia de Divorcio.......................................................... 275

TERCERA PARTE

LEGISLACIÓN

Código Familiar para el Estado de Hidalgo. ............................ 281

CUARTA PARTE

PROPUESTA

Bases para un anteproyecto de Código Familiar Federal........... 361


Julián Güitrón Fuentevilla

QUINTA PARTE
PROPUESTA

Convocatoria al semestre 2015-01........................................ 379


Ensayos
LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS.

Aída Kemelmajer de Carlucci

1. PUNTO DE PARTIDA. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMA-


NOS COMO INSTRUMENTOS GENERADORES DE DERECHOS
INDIVIDUALES.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (de ahora en


más Corte IDH, o la Corte) señala, desde hace tiempo, que los tratados
modernos sobre Derechos Humanos no son tratados multilaterales del
tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco
de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes;
por el contrario, cuando los Estados aprueban un tratado sobre
Derechos Humanos quedan sometidos a un ordenamiento legal
dentro del cual asumen obligaciones en relación con los individuos
bajo su jurisdicción1.
Este punto de partida es de significativa importancia jurídica,
en tanto la persona individual puede invocar los derechos que surgen
de los tratados y, ante el incumplimiento, obtener condenas contra el
Estado que no cumple con estos deberes.

1 Corte IDH, Opinión Consultiva O.C.-2/82, “El efecto de las reservas sobre
la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts.
74 y 75)”, solicitada por la Comisión IDH, 24 de septiembre de 1982, Serie A, N° 2,
párr. 29.
-1-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

2. LA NIÑEZ Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERE-


CHOS HUMANOS.

La Corte IDH2 destaca que los niños integran un grupo que ha


merecido especial interés de la comunidad internacional, a punto
tal que en el siglo XX se produjeron, al menos, 80 instrumentos
internacionales que resultan aplicables a los niños, de una u otra
manera.
El número parece no coincidir con el grado de eficacia.
Lamentablemente, en la gran mayoría de los países se verifican
continuas violaciones a derechos enfáticamente reconocidos por esos
instrumentos.
De cualquier modo, hay que señalar que diversos organismos
trabajan denodadamente por cambiar esa realidad. Uno de esos
organismos es la Corte IDH.

3. LOS EFECTOS VINCULANTES DE LA JURISPRUDENCIA DE LA


CORTE IDH.

Lamentablemente, las sentencias de la Corte IDH no tienen


gran difusión, ni en los medios masivos de comunicación, ni entre
los operadores del derecho3. Esta falta de información puede generar
2 Opinión Consultiva n° 17, Condición jurídica y Derechos humanos del niño
(OC 17), 28/8/2002 n° 25 y 26.
3 Lo expuesto en el texto no significa que no haya preocupación doctrinal por el
tema. Véase, como ejemplo paradigmático, la obra reciente de GIALDINO, Rolando,
Derecho internacional de los Derechos humanos, Bs As, ed. A. Perrot, 2013;
compulsar también, entre otros, ROSSETTI, Andrés, El sistema interamericano de
derechos humanos y los derechos del niño, la niña y los adolescentes: la OC 17/2002
de la Corte Interamericana, en ROSSETTI, A y ALVAREZ, M., Derechos de los niños,
niñas y adolescentes, Córdoba, ed. Advocatus, 2011, pág. 57; IBAÑEZ RIVAS, Juana
M., El rol de la Corte Interamericana de Derechos humanos en la protección de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes desde su jurisprudencia, en Diálogo entre
la Iniciativa Niñ@Sur y los sistemas universal de protección de derechos humanos,
Bs. As., ed Niñ@sul, 2011 pág. 87, además de otros citados en este trabajo.
-2-
consecuencias graves para los Estados.
Efectivamente, la Corte Federal argentina ha dicho
reiteradamente4:

“11)… Tras la reforma constitucional de 1994, deben tenerse en


cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los Derechos
Humanos. En el precedente Mazzeo (Fallos”:330:3248, 13-7-2007), se
enfatizó que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) que importa una insoslayable pauta de
interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de
su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas
por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los
derechos humanos” (considerando 20). La Corte IDH ha señalado que es
consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio
de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en
el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a
velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde
un inicio carecen de efectos jurídicos. Concluyó que “[e]n otras palabras,
el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad
entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos” (caso “Almonacid”, del
26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando. 12). En diversas
ocasiones posteriores, la Corte IDH ha profundizado el concepto fijado en el
citado precedente Almonacid. En efecto, en el caso Trabajadores Cesados del

4 CSN 27/11/2012, Rodríguez Pereyra, Jorge L. c/Ejército Argentino s/Daños


y perjuicios, en Doc. Jud. Suplemento La Ley de Derecho Administrativo, Febrero
2013 n° 1 pág. 63, con nota de FALCÓN, Juan Pablo, Mensajes y metamensajes. A
propósito del fallo “Rodriguez Pereyra”.
-3-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Congreso precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un
control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio
entre las normas internas y la Convención Americana [“Caso Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 24 de noviembre
de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio fue reiterado algunos años más tarde,
expresado en similares términos, en los casos “Ibsen Cárdenas e Ibsen
Peña vs. Bolivia” (del 1° de septiembre de 2010, parágrafo 202); «Gomes
Lund y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs. Brasil” (del 24 de noviembre de
2010, parágrafo 176) y “Cabrera a y Montiel Flores vs. México” (del 26 de
noviembre de 2010, parágrafo 225).
Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control
de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y
órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana (conf. caso “Fontevecchia y D’Amico vs.
Argentina” del 29 de noviembre de 2011).

Cada vez con mayor fuerza, entonces, la jurisprudencia de


la Corte Federal, argentina subraya la obligatoriedad de seguir
las decisiones del tribunal regional5.

La tendencia es similar en Europa. Bien se ha dicho


en términos que hoy pueden trasladarse al continente
latinoamericano: El adagio “la ignorancia de la ley no excusa”,
que prohíbe al justiciable alegar su ignorancia de la regla para
evitar su aplicación, ¿no podría inspirar una nueva máxima
dirigida al juez: La ignorancia de la jurisprudencia de Estrasburgo
no excusa al juez? ¿Podría el juez rechazar someterse a esta
jurisprudencia bajo pretexto de que él no la conoce, o que no

5 Para el tema, ver, entre otros, LOIANNO, Adelina y GOZAINI, Osvaldo


A., Los alcances del derecho a la salud ante del deber de realizar el control de
convencionalidad, Rev.La Ley 2011-A-508.
-4-
ha podido conocerla?6

4. LA “INCOMODIDAD” DE ALGUNOS.

Está clara, pues, la importancia jurídica de las decisiones de


la Corte, aunque muchos intenten escapar a su obligatoriedad, con
distintos argumentos, cuando no comparten las soluciones o las
argumentaciones. El caso más evidente quizás sea la reacción de
algunos grupos frente a la sentencia dictada en el caso Artavia c
Costa Rica. No han faltado, incluso, expresiones carentes del más
mínimo respeto. Esos trabajos, muchos de ellos publicados en la
Argentina, me recuerdan la excelente descripción de Carbonnier,
quien al referirse a los autores que no quieren acatar la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos humanos dice: “En el cuerpo del
derecho nacional se introdujo un cuerpo de derecho que proviene
del exterior. No se trata de un conjunto de normas determinado,
sino de un cuerpo viviente que continua produciendo derecho. Los
intransigentes de la soberanía nacional lo presentan a través de
la terrible imagen de la mujer que se dejó seducir –sin haber sido
violada- y, sin comprender bien lo sucedido, se horroriza al sentir
como vive y crece dentro de ella un niño que considera extraño”7.

5. LÍMITES DE ESTE TRABAJO.

Como es sabido, la Corte tiene competencia para resolver las


cuestiones contenciosas presentadas (generalmente por la Comisión,
pero también por los Estados Parte) y para emitir opiniones
consultivas.
En este trabajo me refiero especialmente a una de esas opiniones
consultivas, la Opinión Consultiva n° 17, Condición jurídica y Derechos
6 La pregunta la formula MARGUÉNAUD, Jean Pierre, CEDH et Droit privé.
L’influence de la jurisprudence de la CEDH sur le droit privé français, Paris, ed. La
documentation française, 2001, pág. 106.
7 Carbonnier, Jean. Droit et passion du droit sous la Vème République, p. 36.
-5-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

humanos del niño (OC 17), del 28/8/2002, de ahora en adelante


OC17, y a diversas sentencias dictadas en procesos contenciosos8.
En general, no reseño las medidas provisionales, aun reconociendo
su importancia significativa, ni las decisiones relativas al régimen
de las personas menores de edad infractores de la ley penal, pues
pretendo puntualizar las cuestiones más significativas vinculadas a
la vida familiar.
No me detengo en las Recomendaciones de la Comisión9 y
de otros organismos, aun cuando su incumplimiento también
puede llegar a generar consecuencias para los Estados. Cabe
recordar que, a partir del caso “Loayza Tamayo vs. Perú”, Serie
C Nro. 33, del 17 de septiembre de 1997, la Corte dijo:
“79. Anteriormente, esta Corte ha dicho que, de conformidad con
la regla de interpretación contenida en el artículo 31.1 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el término “recomendaciones”,
usado por la Convención Americana, debe ser interpretado conforme a su
sentido corriente (Caso Caballero Delgado y Santana, Sentencia del 8 de
diciembre de 1995. Serie C Nº 22, párr. 67 y Caso Genie Lacayo, Sentencia
de 29 de enero de 1997. Serie C Nº 30, párr. 93). 80. Sin embargo, en
virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo artículo 31.1
de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado
internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el
caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores
esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como
la Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales
de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función
“promover la observancia y la defensa de los derechos humanos” en el
hemisferio (Carta de la OEA, artículos 52 y 111).

8 Todos los casos reseñados se pueden compulsar en la página web de la


Corte Interamericana (www.corteidh.or.cr)
9 Para estos supuestos, compulsar prolijo trabajo de PINTO, Mónica, Género
y Derechos humanos en el sistema interamericano, en FLAH, Lily (directora), Los
desafíos del Derecho de Familia en el siglo XXI, Bs. As., ed. Errepar, 2011, pág. 163.
-6-
O sea, el mero incumplimiento de una recomendación quizás
no genere responsabilidad internacional del Estado, pero sí la
produce “no realizar los mejores esfuerzos para aplicarla”. La Corte
Federal argentina, por cuatro votos contra tres, dijo el 6/8/2013, en
el caso Carranza Latrubesse, Gustavo Estado Nacional- Ministerio de
Relaciones Exteriores – Provincia del Chubut que el incumplimiento de
una Recomendación de la Comisión genera responsabilidad al Estado,
si esa recomendación no fue sometida (conforme las disposiciones
estatutarias) a la decisión de la Corte y el Estado no acredita haber
realizado sus mejores esfuerzos para el cumplimiento.
Tampoco me refiero al trabajo de otro organismo muy
importante, como es la Relatoría sobre los derechos de la niñez de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, creada en octubre
1998, de gran relevancia en la materia10.

6. EL ENCUENTRO DEL MUNDO DE LOS DERECHOS DEL NIÑO


CON EL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE TODAS LAS PERSO-
NAS.

Como afirma Mary Beloff, la reunión del mundo de los derechos


humanos con los derechos de la infancia se produjo en la Corte IDH
a través de la aplicación de la Convención a los derechos específicos
de los niños11.

10 El resultado de su labor puede compulsarse en http://www.cidh.org/


niñez.
11 Beloff, Mary, Los derechos del niño en el sistema interamericano, Buenos
Aires, del Puerto, 2004, capítulo IV.
-7-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

7. ARTÍCULOS DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA QUE SE


REFIEREN ESPECÍFICAMENTE A LOS NIÑOS.

El núcleo duro lo configura el art. 19 que, bajo el epígrafe de


“Derechos del niño”, dispone:
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad
y del Estado.
Otros artículos de la Convención son:
ART. 4.5.  No se impondrá la pena de muerte a personas que,
en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho
años de edad o más de setenta, ni se aplicará a las mujeres en estado
de gravidez.
ART. 5.5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben
ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados,
con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.
ART. 13.4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por
la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso
a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
ART. 17.4. ……En caso de disolución, se adoptarán disposiciones
que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única
del interés y conveniencia de ellos.
17. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo12.
ART 27.  Suspensión de Garantías.   1. En caso de guerra, de
peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o
12 Este artículo es una de las bases de la jurisprudencia consolidada de la
Corte según la cual en la Convención Americana no se encuentra determinado
un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo. Cfr.
Opinión Consultiva OC-17/02, supra nota 51, párr. 69, y, en similar sentido, Caso
Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 142.; Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Reparaciones
y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 42, párr. 92; Fornerón
c/Argentina, 27/4/2012 n°99.
-8-
seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en
la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de
la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta
Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles
con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y
no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no
autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes
artículos……. 19 (Derechos del Niño).

8. EL LENGUAJE.

El art. 19 se titula “Derechos del niño”; incorpora la palabra


“menor” como calificativo de la condición de niño. Adviértase que a
mitad del siglo XX, la palabra menor era utilizada con frecuencia por
los convenios internacionales; así por ej., la Convención internacional
sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores, de 1984;
la Convención Interamericana sobre restitución internacional de
menores, de 1989; la Convención Interamericana sobre obligaciones
alimentarias, de 1989; la Convención Interamericana sobre Tráfico
Internacional de Menores, de 1994, etc.
Por eso, aunque en el lenguaje actual de las leyes sobre los
derechos del niño se evita la palabra menor, en el de la Corte se usan
como sinónimos. Así, en el voto concurrente (o razonado) del Juez
Sergio García Ramírez en la OC 17, n ° 28 se lee: “Las voces niño y
menor se utilizan indistintamente en su sentido más estricto, y al
mismo tiempo, más distante de cualquier intención descalificadora,
prejuiciosa o peyorativa. El idioma es un sistema de claves. Debo
establecer el alcance de las que empleo, para colocarlas por encima
o fuera -como se prefiera- de un debate que a veces aporta más
sombras que luces. La palabra “menor”, ampliamente utilizada en el
orden nacional, alude a la persona que aún no ha alcanzado la edad
que aquél establece para el pleno -o amplio- ejercicio de sus derechos
-9-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

y la correspondiente asunción de sus deberes y responsabilidades.


El concepto niño coincide con el de menor de edad cuando uno y
otro se juridizan, valga la expresión, y concurren bajo unas mismas
consecuencias de Derecho”.

9. Algunos hitos en la jurisprudencia de la Corte IDH.


Me propongo resumir los lineamientos más significativos de las
decisiones de la Corte que interpretan los artículos antes reseñados;
especialmente, las que emanan de la OC 17, antes citada (dictada por
6 votos contra 1), y de una veintena de casos contenciosos. El leading
case en la materia, “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) c/
Guatemala, 19/11/1999 y 26/5/2001. Le siguen los siguientes:
Bulacio c/Argentina, 18/9/2003.
Molina Theissen c/Guatemala, 4/5/2004.
Hermanos Gómez Paquiyaur, c/Perú, 8/7/2004.
Instituto de Reeducación del Menor v/Paraguay, 2/9/2004.
Hermanas Serrano Cruz c/El Salvador, 1/3/2005.
Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominica, 8/9/2005.
Masacre de Mapiripán c/Colombia, 15/9/2005.
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, 29/3/2006.
Masacre de Ituango c/Colombia, 1/7/2006.
Servellón García v/Honduras, 21/9/2006
Vargas Areco c/Paraguay, 26/9/2006.
Tiu Tojín c/Guatemala, 26/11/2008.
González y otras (Campo Algodonero) c/México, 16/11/2009.
Masacre de Las Dos Erres c/ Guatemala, 24/11/2009.
Chitay Nech y otros c/. Guatemala, 25/5/2010.
Comunidad indígena Xákmok Kásek c/ Paraguay, 24/8/2010.
Gelman c/Uruguay, 24/2/2011.
Familia Barrios c/ Venezuela, 24/11/2011.
Atala Raffo c/Chile e hijas, 24/2/2012 (y del 29/11/2011,
referido al derecho a ser oído y que la opinión de las personas menores

-10-
de edad sea tenida en cuenta también en el sistema interamericano)13.
Forneron e hija c/Argentina, 27/4/2012.
Furlan y Familiares c/. Argentina, 30/8/2012.
Masacres de Río Negro vs. Guatemala, 4/9/2012
Gudiel Álvarez y otros (Diario militar) c/Guatemala, 20/11/2012.
Artavia c/ Costa Rica del 28-11-2012.
Mendoza y otros c/Argentina, 14/5/2013.

10. PAUTAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN.

De las decisiones mencionadas pueden extraerse las siguientes


pautas para interpretar la normativa transcripta:

a) Al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de


ahora en adelante TEDH) y la Corte Federal argentina, la Corte IDH
no se cansa de repetir que la interpretación de los textos debe atender
a “la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”;
realiza, pues, una interpretación dinámica y no originalista.
b) Para asegurar la concordancia de una norma con el objeto y
fin de la Convención, cabe recurrir a la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, particularmente, al principio de buena fe.
c) La interpretación correspondiente a otras normas
internacionales no puede ser utilizada para limitar el goce y el
ejercicio de un derecho; asimismo, debe contribuir a la aplicación
más favorable de la disposición que se pretende interpretar.

13 Me he referido a este caso, en coautoría con Marisa Herrera, en “Cuando la


Corte Interamericana de Derechos Humanos habla, hay que escucharla. El derecho
a ser oído de niños y adolescentes en el ámbito regional”, Rev. La Ley 2011-F-1365.
Me remito, pues, a lo dicho en ese comentario.

-11-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

11. CONCEPTO DE NIÑO. EL EMBRIÓN IN VITRO.

La Corte IDH recurre al art. 1 de la Convención Internacional de


los derechos del niño para establecer quién es el sujeto protegido14.
Según la CIDN, “Niño es todo ser humano menor de dieciocho
años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad”.
Por otro lado, de la sentencia recaída en el caso Artavia c/Costa
Rica del 28-11-2012 surge que la palabra “niño” no puede ser aplicada
al embrión in vitro, desde que la palabra concepción utilizada en el
art. 4 de la Convención Americana, como momento en el que, en
general, comienza la protección de la vida humana, no es sinónimo
de fecundación, y solo puede ser aplicada a partir del momento en
que el embrión está anidado en el cuerpo de una persona que tiene
órganos femeninos15.

12. RELEVANCIA DEL ATAQUE.

La Convención protege a todas las personas; todas tienen


derecho a la vida, a la salud, etc. Con este punto de partida,
la Corte IDH señala que “revisten especial gravedad los casos
en que las víctimas de violaciones a los derechos humanos son
niños”16. Así, por ej., en el parágrafo 146 del caso Masacre de
Mapiripán c/Colombia, del 15/9/2005 se lee:
“146. La Corte no puede dejar de señalar la especial gravedad
que reviste el presente caso por tratarse las víctimas de jóvenes, tres de

14 Opinión Consultiva n° 17, Condición jurídica y Derechos humanos del niño


(OC 17), 28/8/2002 n ° 38.
15 Compulsar, en coautoría con Marisa Herrera y Eleonora Lamm, “El embrión
no implantado. El Proyecto de Código Civil y Comercial y su total consonancia con la
Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Rev. La Ley 2013-A-907.
16 Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales), 19/11/1999, n° 146;
Caso de los Hermanos Gómez Paquiyaur, 8/7/2004 n°162; Caso Bulacio, 18/9/2003
párr. 133;
-12-
ellos niños, y por el hecho de que la conducta estatal no solamente viola
la expresa disposición del artículo 4 de la Convención Americana, sino
numerosos instrumentos internacionales, ampliamente aceptados por la
comunidad internacional, que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar
medidas especiales de protección y asistencia en favor de los niños bajo su
jurisdicción”.

13. UN PRINCIPIO BÁSICO: EL NIÑO SUJETO DE DERECHOS.

La Corte IDH insiste en lo que hoy es una verdad de Perogrullo:


el niño es sujeto de derechos; lo hace vinculándolo al principio de
interpretación dinámica antes reseñado. En este sentido dice:
“Debe darse una interpretación dinámica del art. 19 de la
Convención, que responda a las nuevas circunstancias sobre las que
debe proyectarse y atienda a las necesidades del niño como verdadero
sujeto de derecho y no sólo como objeto de protección”.
El voto concurrente (o razonado) del juez Antônio Augusto
Cançado Trindade en la tantas veces citada Opinión Consultiva n° 17,
Condición jurídica y Derechos humanos del niño (OC 17), 28/8/2002
afirma:

“Sujetos de derecho son los niños, y no la infancia o la niñez. Son


sujetos de derecho los ancianos, y no la vejez. Son sujetos de derecho
las personas con discapacidad, y no la discapacidad ella misma. Las
limitaciones de la capacidad jurídica en nada substraen a la personalidad
jurídica. El titular de derechos es el ser humano, de carne y hueso y alma,
y no la condición existencial en que se encuentra temporalmente. Desde el
universo conceptual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
- en el cual se enmarcan, a mi modo de ver, los derechos humanos del
niño - son los niños los titulares de derechos, y no la infancia o la niñez.
Un individuo puede tener derechos específicos en virtud de la condición de
vulnerabilidad en que se encuentre (v.g., los niños, los ancianos, las personas
con discapacidad, los apátridas, entre otros), pero el titular de derechos

-13-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

sigue siendo siempre él, como persona humana, y no la colectividad o el


grupo social al que pertenece por su condición existencial (v.g., la infancia o
niñez, la vejez, la discapacidad, entre otros)”.

14. DOS REGLAS REITERADAS.

A lo largo de las decisiones antes mencionadas se reiteran dos


reglas:
(a) Los niños poseen los derechos que corresponden a
todos los seres humanos y tienen, además, derechos especiales
derivados de su condición, a los que corresponden deberes
específicos de la familia, la sociedad y el Estado.
Es decir, los niños también son titulares de los derechos
de los adultos; no les deben ser negados porque ellos también
son sujetos de derecho. Tienen, además, otros derechos.
(b) El Estado debe prestar especial atención a las
necesidades y a los derechos de los niños por su condición
particular de vulnerabilidad17.
La Corte IDH repite que “Toda persona que se encuentre
en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección
especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento
por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones
generales de respeto y garantía de los derechos humanos” 18.
Esta especial vulnerabilidad, se hace aún más evidente en
ciertas circunstancias, tales como el conflicto armado interno,
“pues los niños son los menos preparados para adaptarse o
responder a dicha situación y, tristemente, son quienes padecen
sus excesos de forma desmesurada”19.
17 Opinión Consultiva OC-17/02 de 28/8/ 2002 n° 54; Caso Masacre de
Las Dos Erres Vs. Guatemala, 24/11/2009 n° 184, y Caso Chitay Nech y otros Vs.
Guatemala, 25/5/2010, n° 156.
18 Opinión Consultiva n° 17, Condición jurídica y Derechos humanos del niño
(OC 17), 28/8/2002, n° 93
19 Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. 15/9/ 2005 n° 156
-14-
En este sentido, resalta una de las decisiones:
“La violencia desatada durante la masacre de Mapiripán alcanzó con
particular intensidad a los niños y las niñas de la población: muchos de ellos
vieron cómo se llevaban a sus familiares –en su mayoría padres– escucharon
sus gritos de auxilio, vieron restos de cuerpos tirados, degollados o decapitados
y, en ciertos casos, supieron lo que los paramilitares les habían hecho a sus
familiares. Más aún, durante la masacre fueron ejecutados o desaparecidos
los niños Hugo Fernando y Diego Armando Martínez Contreras, de 16 y 15
años de edad respectivamente, y existen declaraciones de testigos de los
hechos que refieren niños no identificados que habrían sido ejecutados,
incluidos algunos de meses de nacidos20.

15. LAS ACCIONES POSITIVAS. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN


DEL ART. 19.

En aras de la protección de las personas vulnerables, “no basta


con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que
es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en
función de las particulares necesidades de protección del sujeto de
derecho21.
Así, en el caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros)
vs Guatemala, la Corte dio contenido a las medidas especiales de
protección del artículo 19 de la Convención Americana22, citó diversos
artículos de la CDN, y destacó la obligación del Estado de adoptar
medidas destinadas “a la asistencia especial a los niños privados de

20 Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. 15/9/ 2005 n° 160.


21 Furlan Vs/Argentina, 31/8/2012, n° 134.
22 Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs.
Guatemala.  Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr.
188, en igual sentido, Corte IDH.  Caso Contreras y otros Vs. El Salvador.  Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011 Serie C No. 232. párr.
107; Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero
de 2011 Serie C No. 221, párr. 121; Caso Forneron e hija Vs. Argentina.  Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, párr. 44.
-15-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

su medio familiar, a la garantía de la supervivencia y el desarrollo del


niño, al derecho a un nivel de vida adecuado y a la reinserción social
de todo niño víctima de abandono o explotación” 23.
Al aplicar el art. 19, la Corte ha señalado las siguientes reglas:
(a) Las medidas especiales de protección contempladas en el
artículo 19 deben ser definidas según las circunstancias particulares
de cada caso concreto24.
(b) La adopción de medidas especiales para la protección del
niño corresponde tanto al Estado, como a la familia, la comunidad y
la sociedad a la que aquel pertenece25.
(c) Aunque la obligación recae sobre distintos sujetos, el Estado
asume una posición especial de garante, con mayor cuidado y
responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el
principio del interés superior del niño26.
Desde esa posición de garante, la obligación del Estado de
respetar el derecho a la vida de toda persona bajo su jurisdicción,
presenta modalidades especiales en el caso de los niños y niñas, y

23 La Corte indica que tanto las normas del Sistema Universal como las del
Sistema Interamericano configuran un “corpus juris internacional de protección de
los niños y las niñas” que debe servir de guía para definir el contenido y los alcances
de las obligaciones que ha asumido el Estado cuando se analizan los derechos de las
niñas y los niños y adolescentes. En la sentencia se trascriben los artículos 2, 3, 6, 20,
27 y 37 de la Convención de los Derechos del niño para sostener la responsabilidad
internacional del Estado por violación del artículo 19 de la Convención Americana
(párr. 195).
24 Gelman Vs. Uruguay, 24 de febrero de 2011, párr. 121, Forneron e
hija Vs. Argentina, párr. 44; Furlan c/Argentina, 31/8/2012, publicada en Rev.
Jurisprudencia Argentina 2013-I-422, con nota de ALBANESE, Susana, Un voto
concurrente y los derechos a la salud y a la seguridad social en la Convención
Americana y de SAGÜES, Néstor, El debido proceso y el repliegue del principio
dispositivo.
25 Furlan y Familiares Vs. Argentina, párr. 125; Mendoza y otros c/Argentina,
14/5/2013, n° 141.
26 Barrios c/ Venezuela, 24/11/2011n° 55; Chitay Nech y otros c/. Guatemala,
25/5/2010, n° 164; Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. 15/9/ 2005 n° 152.
-16-
se transforma en la obligación de “prevenir situaciones que pudieran
conducir, por acción u omisión, a la afectación de aquél27.
(d) La interpretación y aplicación sistemática del
art. 19 con otras normas de la Convención permiten precisar
que el Estado debe tomar medidas tendientes a garantizar, entre
otros derechos: la no discriminación, la asistencia especial a
los niños privados de su medio familiar, la supervivencia, el
desarrollo del niño, el derecho a un nivel de vida adecuado,
y la reinserción social de todo niño víctima de abandono o
explotación28.
(e) En definitiva, la protección de los niños en
los instrumentos internacionales tiene como objetivo último
el desarrollo armonioso de la personalidad y el disfrute de los
derechos que les han sido reconocidos. Corresponde al Estado
precisar las medidas que adoptará para alentar ese desarrollo
en su propio ámbito de competencia y apoyar a la familia en la
función que ésta naturalmente tiene a su cargo para brindar
protección a los niños que forman parte de ella29.

16. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL ART. 19 Y LA SANCIÓN


PENAL CONTRA QUIEN ATACA DERECHO DE LOS NIÑOS.

En mi opinión, el derecho penal no siempre es el instrumento


adecuado para responder con eficacia a la violación de los
derechos humanos.
No es ésta la posición de la Corte Interamericana que,
frecuentemente, expresa su fe en el derecho penal, calificando
las penas, incluso, como medida reparativa de la víctima. De allí
que, reiteradamente, condena al país denunciado a investigar y
27 Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. 15/9/ 2005 n° 162.
28 Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) c/Guatemala, 19/11/1999, N°
196.
29 Opinión Consultiva OC-17/02 de 28/8/ 2002 n° 53; Hermanos Gómez
Paquiyaur, c/Perú, 8/7/2004 n° 168.
-17-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

sancionar penalmente a los culpables de esas violaciones, sean


o no crímenes de lesa humanidad.
Pero allí no termina su posición penalizadora. En ocasiones,
condena al Estado a tipificar penalmente determinadas figuras. Así,
por ej., en el caso Fornerón e hija vs Argentina, 27/4/2012, n° 139
argumentó: el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño
establece que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas de
carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para
impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin
o en cualquier forma”.  Esta norma precisa y determina el contenido
de algunas de las “medidas de protección” aludidas en el artículo 19
de la Convención Americana estableciendo, entre otras, la obligación
de adoptar todas las medidas necesarias para impedir la “venta” de
niños cualquiera sea su fin o forma. El texto resulta claro en afirmar
que el deber del Estado consiste en adoptar todas las medidas
idóneas para alcanzar el fin de impedir toda venta de niños; es decir,
no puede optar entre distintas medidas, sino que debe impedir la
“venta” de todas las maneras posibles, sin excepciones o limitaciones,
lo cual incluye, entre otras medidas legislativas, administrativas y
de cualquier otro carácter, la obligación de prohibir penalmente la
“venta” de niños y niñas, cualquiera sea su forma o fin”. De este
modo, la Corte considera que la sanción penal es una de las vías
idóneas para proteger determinados bienes jurídicos.

17. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO COMO MARCO DEFINITO-


RIO DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA DE PROTECCIÓN.

El Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas emitió


la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que
su interés superior sea una consideración primordial. Se trata de un
documento básico para la mejor comprensión del tema.
Por su parte, la Corte Interamericana ha marcado líneas
conductoras precisas para su valoración y aplicación. Así, ha señalado
-18-
que:
(a) El principio se funda30 en:
la dignidad misma del ser humano;
las características propias de las niñas y los niños;
la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades;
la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos
del Niño.
(b) La prevalencia debe ser entendida como la necesidad de
satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado
e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de
la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. O sea,
el concepto de “interés superior del niño es estrictamente jurídico
en tanto se vincula a los derechos31. La ley argentina 26061 respeta
exactamente este criterio.
(c) La expresión “interés superior” implica que el desarrollo del
niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados
como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas
en todos los órdenes relativos a su vida32.
(d) La determinación del contenido debe hacerse “a
partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos
y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el
caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o
imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones,
presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre
características personales de los padres o preferencias culturales
30 Ver Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, 30/8/2010, n° 126.
31 Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva
OC-17/02, supra nota 286, párrs. 56, 57 y 60; Caso Masacre de las Dos Erres Vs.
Guatemala, supra nota 12, párr. 184, y Caso González y otras (“Campo Algodonero”)
Vs. México, párr. 408; Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales), 19/11/1999
párr. 146; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra nota 85, párr. 162, y
Caso Bulacio, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, párr. 133.
32 CIDH, 28/08/2002, Opinión Consultiva OC 17/02.
-19-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia”.


O sea, en abstracto, el “interés superior del niño” es
un fin legítimo, pero su sola mención, sin probar, en concreto, los
riesgos o daños que podrían conllevar, no puede servir de medida
idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder
ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna.
(e) En consecuencia, el interés superior del niño no
puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la
madre o el padre por su orientación sexual. Si bien es cierto que
ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la
raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona,
los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar
tratos discriminatorios. Los Estados están internacionalmente
obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias “para hacer
efectivos” los derechos establecidos en la Convención, como se estipula
en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano, por lo que
deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones
intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o
negación de una determinada condición33.
(f) Debe existir un balance justo entre los intereses del
individuo y los de la comunidad, así como entre los del menor y sus
padres. La autoridad que se reconoce a la familia no implica que
ésta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera
acarrear daño para la salud y el desarrollo del menor34.

18. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y SU VIOLACIÓN POR EL


TRANSCURSO DEL TIEMPO.

Hay un derecho humano a que los juicios concluyan dentro de un


tiempo razonable. Las condenas a los Estados por violar este derecho

33 Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, 24/2/2012 §109 y ss


34 CIDH, Opinión Consultiva OC 17/02, 28/08/2002, n° 74, con cita de
sentencias del TEDH.
-20-
son frecuentes. Cuando estos procesos involucran los derechos de
los niños, el daño que puede producirse es superlativo.
Esta verdad ha llevado al tribunal a paliar los inconvenientes
del principio dispositivo en aquellos supuestos en los que los
niños son víctimas de estas violaciones, generando deberes
específicos a los jueces. Así, en el caso Furlan c/Argentina,
31/8/2012, referido a un accidente sufrido por un adolescente
en terrenos del Estado que lo dejaron con una incapacidad grave,
el tribunal dijo: “En vista de la importancia de los intereses
en cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales
que conciernen la protección de los derechos humanos de
personas menores de edad, ………….deben ser manejados
con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las
autoridades”35.
En algunos casos, el efecto del tiempo sobre la vida de
los niños es evidente. Así, la Corte IDH ha dicho que “El mero
transcurso del tiempo puede constituir un factor que favorece
la creación de lazos con la familia tenedora o acogedora que,
en una eventual decisión sobre los derechos del niño, podrían
a sus vez erigirse en el fundamento principal para no cambiar
la situación actual del niño, principalmente debido a que se
incrementa el riesgo de afectar seriamente el balance emocional
y psicológico del mismo. En otros términos, el paso del tiempo
se constituiría inevitablemente en un elemento definitorio de
vínculos afectivos que serían difíciles de revertir sin causar un
daño al niño o niña”36.  
De allí que, pese a reconocer que el derecho ha sido violado,
en ocasiones, no pueden ordenarse medidas específicas. Así,
por ej., en el caso Fornerón contra la Argentina, se decidió que

35 Ver, especialmente, nota de SAGÜES, Néstor, El debido proceso y el


repliegue del principio dispositivo, Rev. Jurisprudencia Argentina 2013-I-422 y ss
36 Asunto L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay, 1 de Julio de
2011, §18.
-21-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

la dilación en los procedimientos puede llevar a situaciones


de hecho irreversibles o irremediables en perjuicio del interés
de los niños y sus padres biológicos; que en el caso, “se han
desarrollado vínculos de la niña con sus padres adoptivos y con
su entorno social en el cual ella se desenvuelve desde hace casi
doce años”; cabe tomar nota de lo señalado por los peritos que
tomaron parte de las audiencias públicas en el sentido de que
“los vínculos de la niña con el padre biológico y su entorno no
pueden establecerse inmediatamente” por lo que se “desaconsejó
una restitución al padre biológico”. En suma, “los procesos
internos que culminaron con la decisión de entregar en guarda
y posterior adopción de M, violaron los derechos a las garantías
judiciales, a la protección judicial, a la protección de la familia
y a los derechos del niño” y “en principio, correspondería que
el Tribunal deje sin efecto las decisiones internas de dichos
procesos”, pero “en el presente caso no resulta posible el
establecimiento inmediato de la relación padre e hija que no se
produjo durante casi doce años”37.
No ignoro la crítica formulada a esta solución por un
autor argentino. Se afirma que resulta lamentable que la Corte
IDH no haya aprovechado la oportunidad para señalar que
la situación no fue el resultado exclusivo del accionar de la
República Argentina, sino también de la dilación con la que la
denuncia fue tratada por el sistema interamericano de Derechos
Humanos. Adviértase que la petición de los representantes de
las víctimas se produjo el 14 de Octubre de 2004; el informe de
admisibilidad de la Comisión, el 26 de Octubre de 2006 (requirió
dos años); el informe de fondo, el 13 de Julio de 2010 (seis años
desde que se recibió la petición); el sometimiento del caso a la
CIDH, 29 de Noviembre de 2010 y finalmente, la sentencia, el
27 de Abril de 2012.
No obstante, e independientemente de este caso concreto,
37 “Fornerón e Hija vs. Argentina”, 27-4-2012 §52 y 156.
-22-
cabe señalar que la Corte trata de dar respuesta efectiva a estos
inconvenientes a través de las medidas provisionales. Así, por
ej., en un caso contra el Paraguay, frente a un niño de casi
dos años de edad, que no había tenido contacto con sus padres
biológicos durante la tramitación de su guarda, custodia y patria
potestad (que aún se encontraban pendientes de resolución),
afirmó: “El riesgo que presenta el transcurso del tiempo puede
erigirse en el fundamento principal para no cambiar la situación
actual del niño, principalmente debido a que se incrementa el
riesgo de afectar seriamente el balance emocional y psicológico
del mismo”; y “aunque es improcedente ordenar la agilización
de los procesos judiciales, cabe ordenar que el Estado tome las
medidas necesarias para permitir al niño mantener vínculos
con su familia de origen”38.

19. UN RECONOCIMIENTO QUE NO IMPIDE LAS REGLAS ANTE-


RIORES.

Con manifiesto fundamentalismo, algunas voces sostienen


que los códigos civiles deben eliminar a los niños de la categoría de
personas que necesitan representación. No coincido con esa posición,
que se desentiende de principios básicos reconocidos por la Corte
IDH.
Se lee en algunas sentencias: “La mayoría de edad conlleva la
posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como
capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en
forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir
plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza
personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de
ésta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la
autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación. Pero
todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e

38 Asunto L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay, §18-19.


-23-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

inherentes a la persona humana”39.


“En virtud de los artículos 1.1 y 24 de la Convención, los
Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una
justificación objetiva y razonable y no tengan como objeto único, en
definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquella”. Por
eso, no existe “discriminación por razón de edad o condición social
en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a
quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no están en
condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio”40.
De allí que en el ámbito procesal se decida que “las condiciones
en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en
que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería
la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para
la protección de los niños, con grave perjuicio para estos mismos.
Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias
de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes
participan en un procedimiento”41. En consecuencia, “debe matizarse
razonablemente el alcance de la participación del niño en los
procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés
superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en este dominio”42.
En definitiva, en razón de las condiciones en las que se
encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores
y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido
proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de
permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño.

39 Opinión Consultiva OC-17/02 de 28/8/ 2002 n°41.


40 Opinión Consultiva OC-17/02 de 28/8/ 2002 n°48.
41 Opinión Consultiva OC-17/02 de 28/8/ 2002 n°96.
42 Opinión Consultiva OC 17/02, 28/08/2002, n° 101.
-24-
20. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PROGRESIVA, UNIDO AL
DEL INTERÉS SUPERIOR.

Claro está, los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera
progresiva, a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía
personal. Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo
físico e intelectual, en la experiencia y en la información que los niños
poseen. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a
la de un adolescente de 16 años.
En consecuencia, “el aplicador del derecho, sea en el ámbito
administrativo o en el judicial, debe tomar en consideración las
condiciones específicas del menor de edad y su interés superior
para acordar la participación de éste, según corresponda, en la
determinación de sus derechos. En esta ponderación, se procurará
el mayor acceso del menor de edad, en la medida de lo posible, al
examen de su propio caso”43.

21. ALGUNOS DERECHOS ESPECIALMENTE AMPARADOS.

En los párrafos siguientes analizaré algunos de los derechos


especialmente amparados. La índole de este trabajo me impide hacer
un estudio exhaustivo de todos ellos.

21.1. Derecho a la vida. Generalidades. Desaparición, tortura y muer-


te de niños y adolescentes.

La Corte sostiene que el derecho a la vida, consagrado en


el artículo 4 de la Convención Americana, no sólo comporta las
prohibiciones que en ese precepto se establecen, sino la obligación de
realizar las medidas necesarias para que la vida revista condiciones
dignas44.
O sea, la privación arbitraria de la vida no se limita al ilícito del
43 Mendoza y otros c/Rca Argentina, 14/5/2013, n° 143.
44 CIDH, Opinión Consultiva OC 17/02, 28/08/2002, n°84
-25-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

homicidio; se extiende a la privación del derecho de vivir con dignidad.


Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al
mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como
al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la
interrelación e indivisibilidad de todos los derechos humanos.
En diversas decisiones, la Corte ha señalado que “Las amenazas
y torturas en contra de los niños se utilizan, además, como una forma
de torturar a sus familias45.
El relato de los hechos en las sentencias que se citan a
continuación muestra qué poco se ha protegido esa dignidad en el
continente latinoamericano.
(a) “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) c/Guatemala,
19/11/1999.
Se trata del leading case en esta materia. El voto concurrente
(o razonado) de los jueces A.A. Cançado Trindade y A. Abreu
Burelli señala: “En el presente caso Villagrán Morales versus
Guatemala atinente a la muerte de niños por agentes policiales
del Estado, hay la circunstancia agravante de que la vida de los
niños ya carecía de cualquier sentido; es decir, los niños víctimas
ya se encontraban privados de crear y desarrollar un proyecto
de vida y aun de procurar un sentido para su propia existencia.
Una persona que en su infancia vive, como en tantos países de
América Latina, en la humillación de la miseria, sin la menor
condición siquiera de crear su proyecto de vida, experimenta un
estado de padecimiento equivalente a una muerte espiritual; la
muerte física que a ésta sigue, en tales circunstancias, es la
culminación de la destrucción total del ser humano”.
Por eso, el deber del Estado de tomar medidas positivas
se acentúa en relación con la protección de la vida de personas
vulnerables e indefensas, en situación de riesgo, como son los
niños en la calle.
45 Cfr. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 4 de mayo
de 2004. Serie C No. 106, párr. 40.6
-26-
El parágrafo 191 de la sentencia, común a todos los jueces,
argumenta:
“A la luz del artículo 19, debe constatar la especial gravedad que
reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte el cargo de haber aplicado
o tolerado en su territorio una práctica sistemática de violencia contra niños
en situación de riesgo. Cuando los Estados violan los derechos de los niños
en situación de riesgo, como los “niños de la calle”, los hacen víctimas de
una doble agresión: (i) En primer lugar, no evitan que sean lanzados a
la miseria, privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e
impidiéndoles el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”, a pesar
de que todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser
cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su
beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece; (ii) En segundo lugar,
atentan contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su
propia vida.
Más adelante, se describe la situación particular de uno
de ellos:
“197. Jovito Josué Juárez Cifuentes estaba registrado en “archivos
delincuenciales” del Gabinete de Identificación de la Policía Nacional. Al
respecto, la Corte considera pertinente destacar que si los Estados tienen
elementos para creer que los “niños de la calle” están afectados por factores
que pueden inducirlos a cometer actos ilícitos, o disponen de elementos
para concluir que los han cometido, en casos concretos, deben extremar las
medidas de prevención del delito y de la reincidencia. Cuando el aparato
estatal tenga que intervenir ante infracciones cometidas por menores de
edad, debe hacer los mayores esfuerzos para garantizar la rehabilitación de
los mismos, en orden a permitirles que desempeñen un papel constructivo y
productivo en la sociedad”.
(b) Bulacio c/Argentina, 18/9/2003.
En este caso, la Corte describe, califica y sanciona el fenómeno
de las “razzias” de los adolescentes: “Una detención masiva y
programada de personas sin causa legal, en la que el Estado
detiene masivamente a personas que la autoridad supone que
-27-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

podrían representar un riesgo o peligro a la seguridad de los demás,


sin indicios fundados de la comisión de un delito, constituye una
detención ilegal y arbitraria. Las razzias son incompatibles con el
respeto a los derechos fundamentales, entre otros, la presunción
de inocencia, la existencia de orden judicial para detener –salvo en
hipótesis de flagrancia- y la obligación de notificar a los encargados
de los menores de edad”.
(c) Hermanos Gómez Paquiyaur, c/Perú, 8/7/2004.
Según relata la sentencia del epígrafe,
“162. Rafael Samuel y Emilio Moisés Gómez Paquiyauri eran
niños de 14 y 17 años, respectivamente, cuando fueron detenidos
ilegal y arbitrariamente, torturados y ejecutados extrajudicialmente
por agentes de la Policía Nacional del Perú”. Adviértase la gravedad
del hecho comprobado que, obviamente, dio lugar a graves condenas
contra el estado peruano.
(d) Servellón García v/Honduras, 21/9/2006.
La Corte IDH describe un fenómeno lamentablemente
frecuente, cual es el de las detenciones colectivas, ya reseñadas en el
caso Bulacio:
“91. La detención de las víctimas constituyó una detención colectiva
y programada, en la que aproximadamente 128 personas fueron detenidas,
sin orden de detención y sin haber sido aprehendidas en flagrante delito,
y que fue realizada con la declarada finalidad de evitar disturbios durante
los desfiles que se realizarían para celebrar el Día de la Independencia
Nacional”. Reconoce que “92. La detención colectiva puede representar un
mecanismo para garantizar la seguridad ciudadana cuando el Estado cuenta
con elementos para acreditar que la actuación de cada una de las personas
afectadas se encuadra en alguna de las causas de detención previstas por
sus normas internas en concordancia con la Convención. Es decir, que
existan elementos para individualizar y separar las conductas de cada uno
de los detenidos y que, a la vez, exista el control de la autoridad judicial”.
Sin embargo, en el caso, sin cumplir ninguno de estos
requisitos, el parágrafo 99 describe hechos impensables en un
-28-
Estado de derecho:
“El menor Marco Antonio Servellón García fue ejecutado con cuatro
disparos de arma de fuego dirigidos a su rostro y su cabeza. El menor Rony
Alexis Betancourth Vásquez recibió dos disparos de arma de fuego en la
cabeza, y cuatro heridas de arma blanca, tres de las cuales localizadas
en el pecho. El ensañamiento con que se ejecutó a las víctimas, privándoles
de la vida en forma humillante, las marcas de tortura física presentes en los
cadáveres, y la forma como sus cuerpos fueron abandonados a la intemperie,
constituyeron graves atentados al derecho a la vida, a la integridad y libertad
personales”.
Más adelante, la sentencia descarta las eximentes
invocadas por Honduras:
“El Estado reconoce la existencia de lo que llama fenómeno de muertes
violentas de menores, aunque rechaza la alegación de que el fenómeno se
trate de una política de profilaxis social. Pero la defensa no lo exime.
“107. La responsabilidad internacional puede configurarse aún en
ausencia de intencionalidad, y hechos violatorios de la Convención son
de responsabilidad del Estado independientemente de que éstos sean o no
consecuencia de una política estatal deliberada”.
“110. …. La Relatora Especial de las Naciones Unidas para Ejecuciones
Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias, señaló en su informe de 14 de junio
de 2002 respecto de Honduras, que “[s]i bien los niños son vulnerables y
están expuestos a abusos y a la delincuencia por su falta de autonomía, la
delincuencia juvenil nunca puede utilizarse para justificar que las fuerzas de
seguridad maten a niños a fin de mantener el orden público”46.
El tribunal también reflexiona sobre la discriminación que
sufren los niños pobres:
46 Cfr. Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas
con las desapariciones y las ejecuciones sumarias. Ejecuciones extrajudiciales,
Sumarias o Arbitrarias. Informe de la Relatora Especial, Sra. Asma Jahangir,
presentado en cumplimiento de la resolución 2002/36 de la Comisión de Derechos
Humanos. Adición. Misión a Honduras. E/CN.4/2003/3/Add.2. de 14 de junio de
2002.

-29-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

“112. La Corte advierte que, en atención al principio de igualdad


ante la ley y no discriminación, el Estado no puede permitir por parte de sus
agentes, ni fomentar en la sociedad prácticas que reproduzcan el estigma
de que niños y jóvenes pobres están condicionados a la delincuencia, o
necesariamente vinculados al aumento de la inseguridad ciudadana. Esa
estigmatización crea un clima propicio para que aquellos menores en
situación de riesgo se encuentren ante una amenaza latente a que su vida y
libertad sean ilegalmente restringidas”.
(e) Vargas Areco c/Paraguay, 26/9/2006.
La Corte IDH tiene por probado los siguientes hechos: (i) el
niño Gerardo Vargas Areco fue reclutado para el servicio militar en
las fuerzas armadas de Paraguay cuando tenía 15 años de edad; (ii)
en diciembre de 1989, se encontraba supuestamente arrestado como
sanción por no haber regresado al destacamento oportunamente,
luego de disfrutar una licencia para visitar a su familia en Navidad; se
presentó a la enfermería de la unidad militar donde le atendieron de
una hemorragia nasal; al regresar de la enfermería, supuestamente
comenzó a correr, presumiblemente para huir del destacamento y
evitar la sanción a la que se le había sometido; (iii) al ver que el
niño se alejaba corriendo, un suboficial le disparó por la espalda,
ocasionándole la muerte: (iv) el cadáver fue encontrado al día
siguiente a 100 metros de la enfermería del destacamento.
La sentencia rememora:
“129. No obstante las normas del derecho internacional, a
veces se efectúa el reclutamiento de niños de manera forzada, por
medio de coacción sobre ellos o sus familias. En ocasiones se recurre
a la falsificación de registros de edad de los niños enlistados. Una vez
que han sido reclutados, generalmente reciben trato similar al de los
adultos, lo cual acarrea severas consecuencias físicas y psicológicas”.
“132. ….Los castigos y actos de violencia en contra de niños
soldados en el Estado son aceptados y justificados dentro de la vida
militar. Asimismo, sólo se ha sancionado al responsable de un caso
de muerte de conscriptos, a pesar de que se han registrado 110
-30-
hechos de esta naturaleza desde el año 1989”.
(f) González y otras (“Campo algodonero”) vs. México, 16/11/
2009.
Las víctimas Claudia I. González, Laura B. Ramos y Esmeralda
Herrera eran mujeres jóvenes de 20, 17 y 15 años respectivamente,
todas humildes, una estudiante, las otras dos trabajadoras (dos de
ellas, menores de edad). Salieron de su casa un día y sus cuerpos
fueron encontrados días o semanas más tarde en un campo algodonero
con signos de violencia sexual y demás maltratos. En los días entre
sus desapariciones y el hallazgo de sus cuerpos, sus madres y
familiares acudieron a las autoridades en busca de respuestas, pero
se encontraron con juicios de valor respecto al comportamiento de
las víctimas y ninguna acción concreta destinada a encontrarlas con
vida aparte de la recepción de declaraciones.
La Corte IDH insiste en la necesidad de que las medidas a
cumplir por el Estado sean eficientes.
El Estado, dijo, tenía la obligación de adoptar todas las medidas
positivas que fueran necesarias para garantizar los derechos de las
niñas desaparecidas. En concreto, tenía el deber de asegurar que
fueran encontradas a la mayor brevedad, especialmente debido a que
el Estado tenía conocimiento de la existencia de un contexto específico
en el que otras niñas habían desaparecido. A pesar de la existencia de
legislación para la protección de la niñez y de determinadas políticas
estatales, de la prueba aportada por el Estado no consta que, en el
caso concreto, esas medidas se hayan traducido en medidas efectivas
para iniciar una pronta búsqueda, activar todos los recursos para
movilizar a las diferentes instituciones y desplegar mecanismos
internos para obtener información que permitiera localizar a las
niñas con rapidez y, una vez encontrados los cuerpos, realizar las
investigaciones, procesar y sancionar a los responsables de forma
eficaz y expedita.
 

-31-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

21.2. El derecho a la salud y a la educación.

La Opinión Consultiva OC-17/02, 28/08/2002 destaca: “La


educación y el cuidado de la salud de los niños suponen diversas
medidas de protección y constituyen los pilares fundamentales para
garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños, que
en virtud de su inmadurez y vulnerabilidad se hallan a menudo
desprovistos de los medios adecuados para la defensa eficaz de sus
derechos.
Todo niño, afirma, tiene efectivamente el derecho de crear y
desarrollar su propio proyecto de vida. La adquisición del conocimiento
es una forma - quizás la más eficaz - de emancipación humana, e
imprescindible para la salvaguarda de los derechos inherentes a todo
ser humano.
El derecho a la salud aparece claramente configurado en la
sentencia recaída en el caso Comunidad indígena Xákmok Kásek vs.
Paraguay, 24-8-2010.
n° 259: “Las probadas condiciones de extrema vulnerabilidad
atacaron en forma particular a los niños y niñas. La falta de una
alimentación adecuada ha afectado el desarrollo y crecimiento
de los niños, ha aumentado los índices normales de atrofia en su
crecimiento y ha ocasionado altos índices de desnutrición entre ellos.
Asimismo, de la prueba aportada se desprende que para el 2007 los
niños y niñas de la Comunidad “o no recibieron todas las vacunas, o
no fueron vacunados según el estándar internacional, o no poseían
certificación alguna referente a las vacunas recibidas”.
n° 260. “Igualmente, resulta preocupante que 11 de los 13
miembros de la Comunidad cuya muerte es imputable al Estado
eran niños o niñas. Más aún, la Corte nota que las causas de dichos
fallecimientos se hubieran podido prevenir con una adecuada atención
médica o asistencia por parte del Estado. Por ello, difícilmente se
podría decir que el Estado ha adoptado las medidas especiales de
protección que debía a los niños y niñas de la Comunidad”.
-32-
21.3. Derecho a la identidad, al nombre, y a los papeles.

Este tema ha sido abordado en varias decisiones, entre otras,


Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, 24-11- 2009; Gelman c/
Uruguay, 24/2/2011. No obstante, me detendré sólo en el caso
de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominica, 8/9/2005, en
razón de que, lamentablemente, la República Dominicana ha negado
obligatoriedad interna a esta decisión.
En el caso que se comenta, el Estado dominicano negó a
dos niñas nacidas en la República Dominicana, ambas hijas de
madres dominicanas y padres haitianos la inscripción tardía en el
registro; consideró que no se había cumplido con los once requisitos
exigidos. Como consecuencia de la negativa, podían ser expulsadas
arbitrariamente de su país natal, ya que no tenían documento.
El Estado obligó a las víctimas a permanecer en una situación de
continua ilegalidad y vulnerabilidad social, violaciones que adquieren
una dimensión más grave cuando se trata de menores, toda vez que
negó a las niñas su derecho a la nacionalidad dominicana y las
mantuvo como apátridas hasta el 25 de septiembre de 2001(o sea,
cuatro años y cuatro meses)
La sentencia relata: “n° 109.1. Las primeras grandes migraciones
de haitianos hacia la República Dominicana ocurrieron durante el
primer tercio del siglo 20, cuando alrededor de 100 mil personas se
trasladaron a los campos azucareros de aquel país. Los ingenios
dominicanos estuvieron en un primer momento bajo el control de
empresas privadas y después, en su mayoría, pasaron al control
del Consejo Estatal del Azúcar (CEA). Muchos migrantes haitianos
pasaron a vivir de forma permanente en la República Dominicana,
constituyeron familia en este país y ahora viven con sus hijos y
nietos (segunda y tercera generación de dominicanos de ascendencia
haitiana), quienes nacieron y han vivido en la República Dominicana.
109.2. La mayoría de los haitianos y dominicanos de ascendencia
haitiana en la República Dominicana viven en condiciones de pobreza
-33-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

en zonas conocidas como bateyes, que consisten en asentamientos


de trabajadores agrícolas, que se ubican en torno a las plantaciones
de caña de azúcar. En esos lugares los servicios públicos básicos son
escasos, y las carreteras están en mala condición lo cual, durante
la temporada lluviosa puede llegar a impedir por varios días la
comunicación entre los bateyes y las ciudades. 109.10. Los haitianos
y dominicanos de ascendencia haitiana, en su mayoría, recurren al
procedimiento de declaración tardía de nacimiento para declarar a
sus hijos nacidos en la República Dominicana. Las madres suelen
dar a luz a sus hijos en sus casas, dada la dificultad que tienen para
trasladarse desde los bateyes hasta los hospitales de las ciudades,
la escasez de medios económicos, y el temor de presentarse ante los
funcionarios de un hospital, de la policía o de la alcaldía “pedánea” y
ser deportados.
La Corte IDH decidió: “n° 182. El derecho al nombre,
reconocido en el artículo 18 de la Convención Americana, constituye
un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona”.
“Los Estados deben garantizar que la persona sea registrada con el
nombre elegido por ella o por sus padres, según sea el momento del
registro, sin ningún tipo de restricción al derecho ni interferencia en
la decisión de escoger el nombre. Una vez registrada la persona, se
debe garantizar la posibilidad de preservar y restablecer su nombre y
su apellido. El nombre y los apellidos son esenciales para establecer
formalmente el vínculo existente entre los diferentes miembros de la
familia”.
Para evitar la repetición de estos hechos, la Corte IDH emplazó
a la República Dominicana a que: “N° 240. Al fijar los requisitos para
la inscripción tardía de nacimiento, el Estado deberá tomar en cuenta
la situación especialmente vulnerable de los niños dominicanos de
ascendencia haitiana. Los requisitos exigidos no deben constituir
un obstáculo para obtener la nacionalidad dominicana y deben ser
solamente los indispensables para establecer que el nacimiento
ocurrió en la República Dominicana. Al respecto, la identificación del
-34-
padre o de la madre del niño no puede estar limitada a la presentación
la cédula de identidad y electoral, sino que el Estado debe aceptar
otro documento público apropiado, ya que la referida cédula es
exclusiva de los ciudadanos dominicanos. Asimismo, los requisitos
deben estar claramente determinados, ser uniformes y no dejar su
aplicación sujeta a la discrecionalidad de los funcionarios del Estado,
garantizándose así la seguridad jurídica de las personas que recurran
a este procedimiento, y para una efectiva garantía de los derechos
consagrados en la Convención Americana”.
Reitero, con preocupación, que el mandato no se ha cumplido,
tal como surge de la sentencia del Tribunal Constitucional dominicano
n° TC/0168/13 del 23/9/2013.

21.4. Derecho a vivir con la familia de origen.

La Corte IDH reconoce que la familia constituye el ámbito


primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos.
Por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a través de
las diversas medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento
de su función natural en este campo. Debe preservarse y favorecerse
la permanencia del niño en su núcleo familiar, salvo que existan
razones determinantes para separarlo de su familia, en función del
interés superior de aquél. La separación debe ser excepcional y,
preferentemente, temporal1.
La regla es que “La carencia de recursos materiales no puede
ser el fundamento para una decisión judicial o administrativa
que suponga la separación del niño con respecto a su familia,
y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la
Convención”2.

1 Opinión Consultiva OC-17/02 de 28/8/ 2002, puntos 4 y 5 de la resolución;


Gelman c/ Uruguay, n° 125.
2 Masacre de Las Dos Erres Vs Guatemala, n° 188; Gudiel Álvarez y otros
(Diario militar) c/Guatemala, 20/11/2012
-35-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

22. CONCLUSIONES PROVISIONALES

El derecho latinoamericano de la niñez y la adolescencia


está hoy claramente identificado con la doctrina de los Derechos
Humanos. Así lo demuestran las numerosas leyes dictadas con el
fin de adecuar el derecho interno a la Convención internacional de
los derechos del niño. Por eso, conocer la jurisprudencia de la Corte
IDH es un imperativo, no solo de jueces y abogados, sino de cada
funcionario público y de cada operador del sistema de protección
de niños, niñas y adolescentes. No conocerla o no aplicarla puede
generar responsabilidad internacional del Estado.

-36-
AUSENCIA Y DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
EN EL DERECHO PRIVADO ESPAÑOL

Carlos Lasarte

1. FUNDAMENTO DE LAS INSTITUCIONES RELATIVAS A LA AU-


SENCIA EN SENTIDO AMPLIO

En términos coloquiales, se indica que una persona está


ausente cuando se encuentra fuera del lugar en que habitualmente
mora, reside o trabaja. Se trata en definitiva de la conocida respuesta
telefónica latinoamericana de que la persona que se busca, o con la
que se pretende conectar, “no se encuentra”.
Para el Derecho civil, sin embargo, el término «ausencia» tiene
una significación más concreta y precisa: se denomina «ausente» a
quien, además de encontrarse fuera del lugar en que habitualmente
desarrolla su vida ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin
comunicarse con sus allegados y familiares. Por tanto, en relación con
el ausente, lo fundamental es que se desconoce su paradero e incluso
si se encuentra vivo, con independencia de que semejante situación
fáctica haya sido provocada consciente y deliberadamente por el
propio ausente (abandonando su hogar y familia) o sea consecuencia
de cualquier otra eventualidad (secuestro o rapto, pérdida en parajes
desconocidos, asesinato, retención ilícita, etc.).
Como se comprenderá, en el terreno práctico, la suerte del
ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente
y sin límite temporal alguno. Aparte del dato puramente afectivo
(interés de los familiares y allegados por conocer el paradero y las
condiciones de vida del desaparecido), es evidente que las relaciones
jurídicas atinentes al ausente (desde el matrimonio, por ejemplo,
hasta la administración de sus bienes o el pago de sus deudas) y,
-37-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

lógicamente, a terceros (en cuanto no cabe pensar en una relación


jurídica entablada con uno mismo) no pueden quedar indefinidamente
en suspenso.
Con mayor razón, quizá, ocurre así cuando quepa la duda de que
el desaparecido ha actuado de forma consciente: ¿habrá de guardarle
su cónyuge fidelidad vitalicia?; ¿deberán sus familiares y allegados
hacer frente al pago de sus deudas pendientes, sin posibilidad, sin
embargo, de contar al menos con la administración de sus bienes?
Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema
jurídico reacciona estableciendo una serie de normas que, atendiendo
a los legítimos intereses del ausente (sobre todo en el caso de la
que podríamos llamar desaparición forzosa o coactiva), procuran
encontrar un punto de equilibrio entre éstos y los propios intereses
y expectativas de sus familiares y allegados, así como de los terceros
en general que tuvieran entabladas relaciones jurídicas con el
desaparecido.
A tal efecto, nuestro Código civil (al igual que sus homólogos)
establece una serie escalonada de medidas que, comenzando por una
representación interina y provisional de los intereses del ausente,
puede concluir incluso con la declaración de fallecimiento del
desaparecido, a partir de la cual el ausente debe ser considerado
oficialmente muerto. O, según otra terminología, muy frecuente en
Iberoamérica, muerte presunta.
Las cuestiones, pues, que debemos considerar en este breve
ensayo son de extrema gravedad e importancia, sobre todo en
períodos de acusada inestabilidad social (revoluciones o subversiones
políticas, terremotos, maremotos, guerras o guerrillas, etc.) en los
que el cauce de la vida ordinaria queda roto y acaba por desconocerse
la suerte de una serie de personas.
No es de extrañar, por tanto, que en lo fundamental la redacción
actual del Código Civil español sobre la ausencia proceda de la Ley
de 8 de septiembre de 1939: las consecuencias personales de la
fratricida guerra civil española provocaron la necesidad de sustituir
-38-
el texto originario del Código Civil (tomado del Code Napoléon, en
buena medida, como en tantos otros países iberoamericanos) por
una redacción más cuidada y completa, ante el numerosísimo elenco
de «desapariciones» habidas (que alcanzaron a la mayor parte de
familias españolas, destruidas por uno u otro bando militar que,
como siempre, pasó por encima de la población civil arrasándola y
destruyéndola).
A consecuencia de ello, la doctrina civilista española consideró
el tema de la ausencia en las décadas inmediatamente subsiguientes
a la guerra civil (años cuarenta y cincuenta del pasado siglo) con
un detalle y una extensión que, posiblemente, hoy puedan parecer
exageradas para nuestra pacífica normalidad democrática y cotidiana.
No obstante, aunque hoy el tratamiento de la materia pueda
llevarse a cabo con mayor brevedad, conviene no olvidar la verdadera
importancia del tema y sobre todo la angustia de quienes dependen,
aunque sólo lo sea desde el punto de vista emocional o afectivo, del
desaparecido o ausente. No digamos, de añadidura, de aquellos
supuestos en los que el desaparecido es el sostén de la familia. Por ello,
la trascendencia de las cuestiones a considerar tras la desaparición
de la persona se ponen de manifiesto recurrentemente aun sin
necesidad de guerra propiamente dicha o verdadero cataclismo.
Así, es sobradamente conocido que la importancia del tema
renace en cualquier momento de perversidad política o autoritarismo
dictatorial que desconozca los más elementales derechos de la
persona (piénsese, por un momento, en las «desapariciones» chilenas
o argentinas habidas bajo los regímenes de Pinochet o Videla, como
dramáticos ejemplos) o bien porque el legislador decida reconsiderar el
tema de los plazos exigidos para declarar la ausencia o la presunción
de muerte.
En este último sentido, la Ley española 4/2000, de 7 de enero,
ha tenido como designio central acortar los plazos establecidos en la
regulación anterior del Código para llevar a efecto la declaración de
fallecimiento, tratando de evitar sobre y ante todo las consecuencias
-39-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

perniciosas para las familias de los pescadores muertos en la mar,


sea por naufragio propiamente o por caídas al mar («hombre al agua»).
En relación con las normas procesales debe tenerse en cuenta
que el artículo 749 y normas concordantes de la LEC-2000 insisten
en la línea de que la intervención del Ministerio Fiscal es preceptiva,
entre otros casos, cuando en los procedimientos sobre capacidad,
filiación, matrimonio o menores, pueda encontrarse interesada una
persona que se encuentre en situación de ausencia legal.
De otro lado, deben entenderse vigentes las normas de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 reguladoras de los procedimientos de
jurisdicción voluntaria (Libro III, arts. 1.811 a 2.181), hasta que se
haga realidad (si es que alguna vez ocurre) la premonición contenida
en la disposición final 19.a de la LEC-2000: «En el plazo de seis meses
a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el gobierno
remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre jurisdicción
voluntaria».
Las normas decimonónicas sobre jurisdicción voluntaria, pues,
siguen vigentes en el momento de cierre de esta aportación (verano de
2012), pues durante la legislatura 2000-2004 el Gobierno, presidido
por D. José M.a Aznar, no presentó el proyecto de ley al que se refiere
la Disposición Adicional de la LEC-2000. Sí lo hizo en la siguiente
legislatura 2004-2008 el Gobierno presidido por D. José L. Rodríguez
Zapatero, pero al final, aunque por poco, tampoco fue aprobada
la correspondiente Ley y el proyecto caducó al disolverse la citada
legislatura.
En la siguiente legislatura 2008-2011, el Gobierno presidido
nuevamente por Rodríguez Zapatero ni siquiera presentó de nuevo
el correspondiente proyecto… lo que acredita suficientemente que
los mandatos legislativos se nos imponen a los ciudadanos sin que
los poderes públicos se sientan demasiado vinculados por ellos,
conclusión ciertamente poco edificante para quienes nos dedicamos
al mundo del Derecho y de la Justicia, en general, que realmente
sufren un enorme deterioro social, motivado sobre todo por la
-40-
desatención y continuas tropelías materializadas por organismos
políticos, tribunales y órganos constitucionales que, compuestos por
personas de dudosa formación y calificación, no siempre demuestran
una conducta ejemplar.
En todo caso, una vez más, creemos que nuestro modo de actuar
respecto de “anuncios políticos”, o bien de proposiciones y proyectos
de ley, limitándonos meramente a mencionarlos, se encuentra
reforzado y avalado por el affaire de la reforma de la jurisdicción
voluntaria, materia que tampoco parece merecer la atención del
actual Ministro de Justicia, Sr. Ruiz Gallardón. Así pues, en breve,
llegaremos a tres quinquenios y habrán pasado cuatro gobiernos
de la Nación, sin atender al compromiso legislativo. ¿No deberían
responder los políticos, con su propio patrimonio personal, por su
inacción sistemática y falta de respeto al ordenamiento jurídico?
¿Quid iuris?

2. MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE DESAPARICIÓN DE LA


PERSONA

2.1. En general: presupuestos y requisitos

Ante la eventualidad de la injustificada desaparición de


cualquier persona, de la que se carece de noticias, la primera medida
que adopta el Código Civil español, al igual que sus homólogos, es
la posibilidad de designación de un defensor del desaparecido, para
que, interina o transitoriamente, atienda los asuntos más urgentes
atinentes a aquél.
Tales medidas son calificadas unánimemente como provisionales,
para acentuar su carácter transitorio, pues en principio deberían
tener una duración temporal muy limitada: en efecto, a partir del año
de la desaparición o de las últimas noticias (art.  183.1.o) deberían
verse sustituidas por las correspondientes a la situación de ausencia

-41-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

legal, que seguidamente estudiaremos.

2.2. El defensor del desaparecido

El nombramiento del defensor no requiere que haya


transcurrido plazo alguno desde la desaparición y carencia de
noticias de cualquier persona, pues precisamente basta la incógnita
(aunque sea meramente provisional) sobre la posibilidad de que el
desaparecido atienda a sus propios asuntos para que pueda ponerse
en marcha el nombramiento del defensor. De ahí que constituya
un presupuesto necesario de la figura que el desaparecido no
se encuentre representado por un apoderado con facultades
de administración de todos sus bienes, pues en tal caso no hay
problemas para que dicho apoderado atienda todos los asuntos
(urgentes y no urgentes) relativos al desaparecido.
El defensor ha de ser nombrado por el Juez mediante auto,
«a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal», tras haber
seguido el oportuno procedimiento de jurisdicción voluntaria (cfr.
arts.  2.031 y 2.032 de la LEC). El auto de nombramiento debe
inscribirse en el Registro Civil (art.  89.2 LRC). Como ya afirmara
en su día el Profesor Serrano y Serrano, en su conocida monografía
sobre el tema (de 1943), la expresión de la «parte interesada» debe
ser interpretada en sentido amplio, sin limitarla desde luego a los
familiares del desaparecido que, en principio, son llamados por el
artículo 181 para el desempeño de la función de defensor.
Según el artículo 181 del Código civil español, el defensor nato
del desaparecido, si estuviera casado, será su cónyuge, siempre que
sea mayor de edad y que no haya habido separación legal.
En la actualidad, puede entenderse, sin embargo, que en el
caso de existir una separación de hecho constatable e indiscutible,
el cónyuge debiera dejar de ser reconocido como «representante y
defensor nato del desaparecido», dado que la falta de coincidencia
de intereses entre ambos cónyuges (aunque lo sigan siendo)
-42-
desaconsejaría su nombramiento (arg. ex art. 184.1.o).
En caso de falta o inexistencia de cónyuge, habrá de ser
nombrado defensor «el pariente más próximo hasta el cuarto grado,
también mayor de edad».
Si no existieren ninguno de los familiares considerados, dispone
el artículo 181 que «el Juez nombrará persona solvente y de buenos
antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal».
El orden de llamamientos para el desempeño de la función de
defensor del desaparecido reseñado anteriormente es el establecido
por el artículo  181 del Código civil español (y, complementándolo,
el art. 2.033 de la LEC), para el supuesto específico de que venimos
hablando. Por tanto, a nuestro juicio, no debería entenderse afectado
(ni mucho menos derogado) por los artículos  299 y siguientes,
incorporados al Código Civil por la Ley 13/1983, de 24 de octubre,
rubricada oficialmente de reforma del Código civil en materia de tutela
de la que ya hemos tenido ocasión de hablar antes.
Sin embargo, conviene advertir (aunque no vayamos a
desarrollarlo en esta sede) que, para otros autores, la conclusión
debería ser la contraria: la Ley 13/1983 habría derogado tácitamente
los artículos 181 del Código Civil y 2.033 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, de forma tal que (conforme al vigente art. 300) el Juez «nombrará
defensor a quien estime más idóneo para el cargo».
Inicialmente las funciones propias del defensor deben
entenderse limitadas al amparo y representación del desaparecido
«en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio
grave» (art.  181.1). Asume, pues, el defensor funciones puramente
cautelares y legalmente muy delimitadas.
Sin embargo, en contra de semejante planteamiento del tema, en
exceso doctrinal o doctrinario posiblemente, el propio artículo 181.3
CC faculta al Juez para «adoptar las providencias necesarias a la
conservación del patrimonio del desaparecido, según su prudente
arbitrio».
Según ello, parece que en definitiva, se impone el debido y prudente
-43-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

casuismo, y será el propio auto judicial el que delimitará la extensión


de las facultades del defensor, en dependencia de las circunstancias
concretas del caso. Como ha afirmado el profesor Cabanillas Sánchez,
«el Juez podrá conferir al defensor la administración de todo o parte
de los bienes del desaparecido, y establecer las cautelas que juzgue
oportunas en relación con la conservación de dicho patrimonio».

3. LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL

Según acabamos de ver, el nombramiento del defensor del


defensor del desaparecido tiene carácter provisional y constituye,
en términos coloquiales, un primer paso para atender a los asuntos
del presunto desaparecido, que no puede prolongarse de manera
indefinida. En consecuencia, si transcurre un determinado período
de tiempo sin que reaparezca el presunto ausente o se tengan nuevas
noticias del desaparecido, la mayor parte de los sistemas jurídicos
tratan de promover una segunda fase en el tema que nos ocupa,
conocida doctrinalmente en nuestro sistema como declaración de
ausencia legal.
En efecto, aunque en el encabezamiento del artículo 183 hable
el Código Civil de «situación de ausencia legal», ésta (la «situación»)
no tiene virtualidad alguna si no se ve seguida de la correspondiente
declaración judicial, como afirmara acertadamente mi maestro el
profesor A. de Cossío y corral. Así pues, la «situación de ausencia
legal» es, sencillamente, el supuesto de hecho de la «declaración
judicial de ausencia legal».
La declaración de ausencia legal se formaliza a través de
un auto judicial (art.  2.038.4 de la LEC) y, en todo caso, requiere
verse precedida de una especial publicidad del expediente, dada la
trascendencia de la misma. En tal sentido, dispone el artículo 2.038.3
de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «es requisito indispensable [...]
la publicidad de la incoación del expediente mediante dos edictos
que, con intervalo de quince días, se publicarán en el Boletín Oficial
-44-
del Estado, en un periódico de gran circulación de Madrid y en otro
de la capitalidad de provincia en que el ausente hubiere tenido su
última residencia o, en su defecto, el último domicilio. Además, se
anunciará por la Radio Nacional dos veces y con el mismo intervalo
de quince días. El Juzgado podrá también acordar otros medios para
que esa publicidad sea aún mayor, si la considerase conveniente».
Pese a que, idealmente, la declaración de ausencia legal puede
ser configurada como una segunda fase del conjunto de actividades
dirigidas a la declaración de fallecimiento, conviene advertir que la
declaración de ausencia legal no presupone necesariamente que se
hayan llevado a efecto las medidas provisionales establecidas en el
artículo 181.
Por tanto, no obstante la aparente configuración del tema,
la declaración de ausencia legal puede ser promovida aunque
previamente no se haya instado el nombramiento del defensor del
desaparecido (cfr. art. 2.040.2 de la LEC). De otra parte, la declaración
de ausencia legal no tiene por qué verse seguida de forma necesaria
de la declaración de fallecimiento; pues durante la etapa de ausencia
legal pueden producirse eventualidades que hagan innecesaria tal
declaración de fallecimiento.
Así:
A)  Puede reaparecer el ausente. Así lo prevé expresamente el
artículo 187.2, que establece en tal caso la restitución del patrimonio
al ausente y, aunque no lo diga expresamente, todos los derechos de
contenido o naturaleza puramente personal.
B)  Puede, al contrario, darse la circunstancia de que se pruebe
la muerte del declarado ausente, en cuyo caso, obviamente, todos los
expedientes judiciales considerados en este tema decaen frente al
efectivo fallecimiento del ausente. Por tanto, a partir de tal momento,
se considera abierta su sucesión o herencia, conforme a las reglas
generales. Así lo dispone expresamente el artículo 188.1 del Código
civil español.

-45-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

3.1. Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia


legal

Tales requisitos se encuentran enunciados en el artículo  183


CC, en cuya virtud la «situación legal de ausencia» del desaparecido
comienza:
A)  Transcurrido un año desde las últimas noticias o de la
desaparición de la persona que no hubiere designado o tuviere
nombrado un apoderado general.
B)  Transcurridos tres años, en caso de existencia de apoderado
general del desaparecido.
Ya se ha apuntado con anterioridad que la existencia de un
apoderado general del desaparecido o del ausente permite suponer
fundadamente que aquél atenderá todos los asuntos relativos a su
representado y que, por tanto, la desaparición o ausencia de una
persona no tiene por qué provocar peligro para su patrimonio y, en
general, para los asuntos en que pueda encontrarse interesado. No
es de extrañar, por tanto, que el artículo 183 convierta la existencia
o inexistencia de un apoderado general en criterio diversificador de
los períodos temporales cuyo transcurso origina la «situación de
ausencia legal».

3.2. Personas legitimadas para promoverla

El Código Civil es sumamente generoso en la legitimación para


instar la declaración de ausencia legal, pues, según el artículo 182,
podrá pedirla «cualquier persona que racionalmente estime tener
sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida
del mismo o dependiente de su muerte», al tiempo que el Ministerio
Fiscal y los familiares quedan obligados a promoverla.
Conforme a ello, teóricamente al menos, convendría distinguir

-46-
entre personas facultadas y personas obligadas a promover el
expediente de declaración de ausencia legal. Sin embargo, lo cierto es
que el carácter imperativo del artículo 182, en relación con las personas
obligadas, es relativamente inoperante, en cuanto no establece
consecuencia alguna para los supuestos de falta de cumplimiento,
como resalta unánimemente la doctrina civilista española.
Las personas obligadas a instar la declaración de ausencia legal
son:
1.  El cónyuge del ausente no separado legalmente.
2.  Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. Mas
pese a ello, pese al tenor literal de la norma, en la actualidad, no
parece posible excluir el parentesco por reproducción asistida o el
parentesco adoptivo.
3.  El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.

3.3. Efectos de la declaración legal de ausencia

El efecto fundamental de la declaración de ausencia legal,


una vez que tenga lugar efectivamente, es el nombramiento de un
representante, a cuya problemática dedicamos el siguiente epígrafe.
Determina asimismo la declaración de ausencia legal que la
patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente
(art. 156.4).
En la redacción vigente del Código Civil otro de los efectos de
la declaración de ausencia legal viene expresada en el conciso tenor
literal del artículo 189: «El cónyuge del ausente tendrá derecho a la
separación de bienes». La redacción de dicho precepto, introducida
por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, es concordante con lo establecido
en los artículos  1.393.1.a y, por remisión, en el 1.415, y una pura
consecuencia de lo establecido en ellos: cualquiera que sea el régimen
económico del matrimonio, en caso de declaración de ausencia legal,
el denominado cónyuge presente tendrá derecho a solicitar al Juez la
sustitución de dicho régimen por el de separación.
-47-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

3.4.  El representante legal del ausente


Indica el artículo 2.039.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que
«en el auto de declaración legal de ausencia, el Juzgado nombrará el
representante del ausente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 184
del Código Civil», demostrando así que, a lo largo del expediente de
declaración de ausencia legal, debe considerarse el fundamental
aspecto del nombramiento del representante.
Conforme a los artículos  184 y siguientes del Código Civil,
el representante del ausente puede pertenecer a dos grupos de
representantes diferentes: los legítimos y los dativos, denominación
utilizada por el propio Código Civil en varios pasajes de los artículos
referidos.
En sí misma considerada, tal terminología puede ser considerada
intrascendente y trata sólo de expresar que las facultades y funciones
—en definitiva, el denominado régimen jurídico— del representante
del ausente varían en atención al grupo de personas de que proceda
el representante efectivamente nombrado por el Juez. En una primera
aproximación al tema, pueden identificarse como representantes
legítimos los que son familiares del ausente; mientras que las personas
extrañas al círculo familiar del ausente merecerían la calificación de
representantes dativos.
A)  Los representantes legítimos
Según el artículo 184.1, deben ser considerados tales:
1.a  El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente
o de hecho.
2.a  Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos
los que convivían con el ausente y, en caso de ser varios, el mayor de
entre ellos.
3.a  El ascendiente más próximo (abuelo, después bisabuelo o
tatarabuelo) de menor edad, con independencia de que pertenezca a
la línea paterna o materna.
4.a  Los hermanos mayores de edad que hayan convivido
familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor de entre
-48-
ellos.
El orden de prelación establecido por el artículo transcrito
vincula al Juez, quien sólo podrá alterarlo si apreciare un motivo
grave que así lo aconsejara (por ejemplo, entender que el cónyuge,
dada su edad y su formación, no puede atender la representación
patrimonial del ausente), debiendo además fundamentarlo en el auto
de declaración de ausencia legal.
La convivencia con el ausente a que se refieren los números 2.o
y 4.o se entiende circunscrita temporalmente, como es natural, al
momento de desaparición del ausente.
Los hermanos del ausente, como veremos, ven restringidas
ciertas atribuciones, expectativas o facultades en relación con los
restantes familiares del ausente. Por tanto, nos referiremos en
adelante a ellos como representantes legítimos impropios, frente a
los demás (representantes legítimos propios), para evitar continuas
referencias numéricas a los ordinales del Código Civil.
B)  El representante dativo
En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares reseñados,
el artículo  184.2 faculta al Juez para designar, a su prudente
arbitrio, como representante dativo del ausente a cualquier «persona
solvente de buenos antecedentes». El representante dativo, pues,
no ha de tener entronque familiar con el ausente (aunque puede
tenerlo) y su nombramiento es de segundo orden (o subsidiario), ante
la eventualidad de que los familiares más allegados al ausente no
puedan desempeñar la representación de éste.
A los representantes dativos se les aplican, mutatis mutandis,
los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de
inhabilidad, excusa y remoción de los tutores (art. 185.2).
C)  Funciones y obligaciones del representante
Salvo lo apenas indicado (aplicación al representante dativo
de las reglas de la tutela), una vez designado, al representante del
ausente, sea «legítimo», sea «dativo», le «corresponde la representación
del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones»


(encabezamiento art. 184 CC).
Estamos, obviamente, frente a un supuesto de representación
legal: las facultades y atribuciones del representante derivan
directamente de la ley, pues no pueden considerarse fundadas en
voluntad alguna (sea tácita o presunta) del ausente.
Se trata al mismo tiempo de una representación general, en el
sentido de que el representante debe asumir el conjunto de funciones y
decisiones que corresponderían al declarado ausente si se encontrare
presente (con excepción, claro es, de las personalísimas y, por tanto,
intransferibles: patria potestad, posición en el matrimonio, derechos
políticos, etc.). En tal sentido, la redacción del inciso es claramente
redundante: la representación, en su aspecto patrimonial, comprende
desde luego la administración de los bienes y el cumplimiento de las
obligaciones correspondientes al ausente.
La referencia normativa a «la pesquisa de la persona del ausente»
significa sencillamente que el representante debe procurar seguir las
huellas de su representado, dada la provisionalidad de la situación
de ausencia legal, tratando de contrastar su paradero o, en su caso,
su efectivo deceso. Pero ello no puede significar que el representante
deba ser considerado como «guardador de la persona del ausente».
Las obligaciones básicas del representante del ausente,
cualquiera que sea su condición, consisten en inventariar y administrar
correctamente los bienes que conforman el patrimonio del ausente,
obteniendo los rendimientos normales de aquéllos (arts.  185 CC y
2.045 LEC).
Los «representantes legítimos propios» cuentan con amplias
facultades de administración (art.  2.046.1 LEC). En cambio, los
«representantes legítimos impropios» y los dativos deben prestar la
garantía o fianza que el Juez considere pertinente (arts. 185.2.o CC
y 2.046.2 LEC), deben rendir cuentas semestralmente al Juzgado, y
sólo pueden realizar actos de administración hasta la cuantía que
señale el Juez en cada caso (art. 2.046.3 LEC).
-50-
D)  La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio
de la representación dativa
El encabezamiento de los artículos 187 y 188 evidencia que, para
el Código, hay una profunda diferencia entre la posición atribuida a
los representantes legítimos (que califica de posesión temporal) y a los
dativos (que se identifica como mero «ejercicio de la representación
dativa»). Efectivamente, una y otra posición jurídica tienen mucho
en común (como ya hemos visto en el subepígrafe anterior), pero
también difieren notoriamente en relación con las expectativas o
derechos atribuidos al representante sobre el patrimonio del ausente.
El artículo 186 califica de «poseedores temporales del patrimonio
del ausente» únicamente a los representantes legítimos, quienes tienen
derecho a «hacer suyos los productos líquidos» del patrimonio del
ausente en la cuantía que el Juez señale. Así pues, los representantes
legítimos reciben, en alguna medida, una retribución que depende
de sus propias aptitudes y capacidad técnica para administrar el
patrimonio del ausente, que, por supuesto, sigue perteneciendo a
éste en exclusiva.
El Juez, realmente, más que señalar la cuantía de los productos
líquidos propiamente dicha, de ordinario, señalará un determinado
porcentaje en concepto de retribución del representante. Además
debe hacerlo «habida consideración al importe de los frutos, rentas
y aprovechamientos, número de hijos del ausente y obligaciones
alimenticias para con los mismos, cuidados y atenciones que la
representación requiera; afecciones que graven al patrimonio y
demás circunstancias de la propia índole» (art.  186.1). Esto es, el
Juez deberá fijar el porcentaje correspondiente atendiendo, de una
parte, a la situación económica general del patrimonio del ausente y,
de otra, a las cargas familiares que pesen sobre el mismo. Si es así, la
expresión «productos líquidos» utilizada por el Código Civil habría de
ser identificada con el «rendimiento neto» del patrimonio del ausente.
El artículo  186.2 establece que a los representantes legítimos
impropios no podrá concederles el Juez «más de los dos tercios de
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

los productos líquidos» (o, en su caso, rendimiento neto), porcentaje


desde luego nada desdeñable, aunque se encuentre legalmente
tasado.
Es llamativo que el Código Civil no haga referencia alguna en el
artículo 186 a la posible consideración del representante del ausente
como heredero del mismo para facilitar al Juez la determinación de
la cuantía de los productos líquidos que aquél pueda retener. Sin
embargo, entiendo que puede considerarse implícitamente acogida
en la propia prelación de personas llamadas a ser representante
legítimo del ausente: en cuanto a éstas coinciden con los sucesores
legitimarios (esto es, las personas con derecho a la legítima en la
herencia del ausente) se explica o justifica la retención de los productos
líquidos del patrimonio del ausente, aparte el hecho evidente de
que la remuneración encuentra fundamento en la actividad de
administración desempeñada por el representante.
En caso de representante dativo, la remisión general del
artículo  185.2 a las reglas sobre la tutela, conlleva que aquél sólo
tiene derecho a la retribución fijada para el tutor. Actualmente se
encuentra establecida en el artículo  274 (redactado por la Ley
13/1983) que, más realistamente, obliga al Juez a fijarla teniendo
en cuenta «el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los
bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no
baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido
(obsérvese, no producto) de los bienes».

4. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO

La declaración de fallecimiento supone la tercera y definitiva


fase de la problemática que consideramos. En virtud de ella, no es
que se contraste la desaparición de la persona, ni que se declare su
condición de ausente legal, sino que, finalmente, se le da por muerto,
aunque realmente no haya garantía cierta de que el ausente haya
fallecido.
-52-
La declaración de fallecimiento, por tanto, supone una
presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido, pero,
mientras tal no ocurra, se le considera muerto. Como dijera el Profesor
F. de Castro, cabiendo siempre dudar de la posible supervivencia del
ausente, «la declaración (de fallecimiento) significa que oficialmente
se le desconoce o niega su existencia (efecto más grave que la
incapacitación y la muerte civil)».
Ahora bien, aunque en cierto sentido la declaración de fallecimiento
consista en la tercera fase de la institución de la ausencia, conviene
subrayar que, realmente, las medidas provisionales, la declaración
de ausencia y la declaración de fallecimiento no constituyen fases
necesariamente concatenadas: cabalmente y al contrario, puede
promoverse la declaración de ausencia legal sin haber instado medidas
provisionales, igual que procede la declaración de fallecimiento sin
previa declaración de ausencia legal (cfr. art. 2.042 LEC).

4.1. Requisitos exigidos

También respecto de la declaración de fallecimiento los


requisitos establecidos se identifican con el transcurso de ciertos
períodos temporales que permiten, fundadamente, presumir la
muerte del ausente. Innecesario es advertir que, dada la gravedad
de la declaración de fallecimiento, tales plazos son suficientemente
amplios como para presumir la efectiva desaparición o desconexión
del ausente con el mundo de los vivos.
De otra parte, por la misma razón, la declaración de fallecimiento
se caracteriza por requerir una especial publicidad del expediente; de
ahí que la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca que la existencia
del expediente de declaración de fallecimiento debe ser publicada,
con intervalo de quince días, en el Boletín Oficial del Estado, en un
periódico de considerable tirada de la capital del Estado, en otro
periódico de la capital de provincia en que hubiere tenido su última
residencia el ausente, y en la Radio Nacional (cfr. art. 2.042 LEC).
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Los artículos dedicados por el Código Civil (193 y 194) a los


plazos de ausencia son enormemente prolijos y detallados. Por tanto,
remitiéndonos a su lectura detenida y advirtiendo la necesidad de
atender al momento cronológico de la desaparición de la persona de
que estemos tratando, pues a partir del día 11 de enero de 2000, ha
de considerarse aplicable la Ley 4/2000, cabe realizar una síntesis
de los mismos para no alargar en exceso la exposición:
A)  En caso de que la desaparición de la persona haya tenido
lugar en condiciones de peculiar riesgo, considera el Código Civil
que, transcurrido el plazo de dos años, ha lugar la declaración de
fallecimiento.
Tales supuestos serían los siguientes: siniestros de peculiar
gravedad (terremoto, tifón, etc.); subversiones políticas o sociales;
participación en campañas bélicas; naufragios y accidentes aéreos.
Tras la aprobación de la Ley 4/2000, el plazo de dos años ha sido
drásticamente recortado; siendo sustituido por un año, como plazo
general para los supuestos violencia contra la vida; y por el de tres
meses en caso de siniestro, en particular en los casos de naufragio,
inmersión en el mar o siniestro de aeronave.
B)  En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se
eleva diez años, si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar
los cinco primeros años el ausente hubiere cumplido ya setenta y
cinco años.
La diversificación de supuestos de hecho realizada por el
Código Civil lleva a algunos autores a denominar a los primeros
ausencia cualificada, mientras que los comprendidos sub B) deberían
englobarse en la llamada ausencia simple. Sin embargo, realmente, tal
confrontación conceptual resulta innecesaria, salvo que se le otorgue
un puro valor descriptivo (en tal caso, es obvio, la adjetivación de
ausencia cualificada vendría a resaltar que la brevedad del plazo se
asienta en la situación de especial riesgo), pues verdaderamente no
hay consecuencia alguna de orden normativo, una vez transcurridos
los plazos reseñados.
-54-
4.2.  Efectos de carácter patrimonial

Dado que la declaración de fallecimiento equivale


tendencialmente a la propia muerte de la persona, el principal
efecto de carácter patrimonial debe ser entender que «el patrimonio
del ausente», considerado en su conjunto, pasará a los herederos o
sucesores del declarado fallecido. En palabras más terminantes y
claras, la declaración de fallecimiento dará lugar a la herencia del
fallecido, conforme a las reglas generales en la materia (art.  196.1
CC), salvo algunas excepciones.
Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad
de «reaparición del fallecido», tienen una clara función cautelar y,
principalmente, se concretan en las siguientes:
A)  Los herederos están obligados a formalizar notarialmente
un «inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de
los inmuebles» pertenecientes al declarado fallecido (art. 196.4).
B)  Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta
cinco años después de la declaración de fallecimiento (art.  196.2),
aunque sí podrán hacerlo a título oneroso (arg. ex art. 197).
C)  En caso de que en el testamento del declarado fallecido
se hubiesen instituido legados, quedarán igualmente en suspenso
durante un período de cinco años (art. 196.3). Se exceptúan de dicha
cautela los denominados «legados píos».
Dada la función cautelar de las medidas reseñadas, han
de considerarse claudicantes en el caso de que, efectivamente, se
probase o acreditase el fallecimiento efectivo del ausente durante el
período reseñado.

-55-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

4.3.  Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del de-


clarado fallecido

Hasta la Ley 30/1981, de 7 de julio (popularmente conocida


como en España como Ley del divorcio, aunque su rúbrica oficial
es otra bien diferente y, desde luego, mucho más extensa: por la
que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y
se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad,
separación y divorcio), el artículo  195.3 del Código Civil establecía
que «la declaración de fallecimiento no bastará por sí sola para que el
cónyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio». Dicha norma,
llamativa, provocaba el resultado de que el cónyuge del declarado
fallecido quedaba oficialmente viudo (en cuanto su cónyuge  era
declarado, también oficialmente, muerto), pero, sin embargo, no
contaba con libertad para volver a contraer matrimonio.
El vigente artículo  85 del Código Civil (redactado por la Ley
30/1981), de forma más coherente, establece que «el matrimonio se
disuelve [...] por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de
los cónyuges y por el divorcio», lo que ha comportado la supresión
del referido artículo  195.3. En consecuencia, una vez declarado
el fallecimiento, el «cónyuge presente» podrá volver a contraer
matrimonio si lo desea.
La reforma operada ha sido criticada por algunos autores.
No obstante, parece plausible, pues en todo caso, en un sistema
divorcista como el actualmente vigente desde la publicación de la Ley
30/1981, el juego de los plazos de las causas de separación y divorcio
(cfr. los arts. derogados 82 y 86) vigentes hasta la promulgación de la
Ley 15/2005, podían traer consigo —en caso de desearlo el «cónyuge
presente»— una disolución del matrimonio, por divorcio, incluso
previa a la declaración de fallecimiento.

-56-
4.4.  La reaparición del declarado fallecido

Hemos indicado ya repetidamente que la declaración de


fallecimiento es una mera presunción iuris tantum que, por
consiguiente, no excluye la eventualidad de supervivencia del
declarado fallecido y su posible reaparición, ya sea porque el ausente
se presente de nuevo en su círculo habitual o porque, de cualquier
manera, se acredite su existencia, como indica el encabezamiento del
artículo 197 del Código Civil.
Dicho artículo, sin embargo, se preocupa exclusivamente —una
vez más— de los aspectos puramente patrimoniales, estableciendo
que el reaparecido «recuperará sus bienes en el estado en que se
encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido,
o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá
reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni productos obtenidos con
los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la
declaración de no haber muerto».
Esto es, en las relaciones entre el reaparecido y sus sucesores o
herederos, juega con carácter general el principio de subrogación real,
considerándose que los bienes en su día inventariados o los bienes
o valores que lo hayan sustituido (en las transmisiones, claro es, a
título oneroso), corresponden al reaparecido, en cuanto la sucesión
abierta en su día queda sin efecto.
Sin embargo, dicha recuperación en favor del reaparecido
no tiene carácter retroactivo, pues se parte de la base de que,
durante el período en que sus sucesores hayan sido titulares de los
bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios
de los mismos. Por tanto, si, en cuanto tales, han llevado a cabo
transmisiones a título gratuito (pasados los cinco años desde la
declaración de fallecimiento), los bienes donados o cedidos no podrá
recuperarlos el reaparecido, salvo que pueda acreditar la mala fe de
los herederos.
En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones


jurídicas. Así, por ejemplo, en las relaciones familiares es obvio que
recuperará la patria potestad respecto de sus hijos. Sin embargo,
por lo dicho anteriormente, no podrá ser considerado cónyuge de
su consorte, aunque éste le «haya guardado la ausencia» y no haya
vuelto a contraer matrimonio posterior alguno.
Entre otros autores, por ejemplo, el Profesor G. García Valdecasas,
en cambio, entiende que, en tal supuesto, el reaparecido «podrá
reanudar [...] la convivencia conyugal». Alega para ello que «esta
solución parece más razonable que la de considerar definitivamente
disuelto el matrimonio del ausente, en cuyo caso, para reanudar
la convivencia conyugal, habrían de celebrar nuevo matrimonio los
antiguos cónyuges». La propuesta, sin duda, puede considerar desde
luego «razonable», pero choca frontalmente con el vigente artículo 85.
Por tanto, en definitiva, se impone la nueva celebración de matrimonio
entre los antiguos cónyuges, en su caso, por llamativo que pueda
parecer.

Nota bibliográfica

CORRAL TALCIANI, H., Desaparición de personas y presunción


de muerte en el Derecho civil chileno, Santiago de Chile, 2000; Corral
Talciani, H., La declaración de fallecimiento, Madrid, 1991; Moreno
Martínez, J. A., El defensor judicial, Madrid, 1989; Serrano y Serrano,
I., La ausencia en Derecho español, Madrid, 1943; Ogáyar y Ayllón, T.,
La ausencia en el Derecho sustantivo y adjetivo, Madrid, 1936.

CORRAL TALCIANI, H., “La disolución del matrimonio por


muerte presunta de uno de los cónyuges”, Rev. de Derecho, Univ.
Católica de Valparaíso, 1998, XIX, 89 ss.; Padial Albás, A.  M., «La
presunción de vida en la declaración de fallecimiento», RDP, 1991,
1003; Cabanillas Sánchez, A., Com. Ministerio Justicia, I, Madrid, 1991;
Alonso Pérez, M., Matrimonio y divorcio (coord. J. L. Lacruz), Madrid,
-58-
1982; Ogáyar y Ayllón, T., «La novísima legislación sobre ausencia»,
RGLJ, 1941/1, 414 y 1941/2, 83; Comentarios Edersa, IV, Madrid,
1978 (2.a, 1985); Calvo Castillo, T., «Efectos de la declaración de
fallecimiento en el Derecho de familia», RGLJ, 1978, 5 y 115; Sapena
Tomás, J., «La ausencia en Aragón», RDP, 1951, 985; Serrano y Serrano,
I., «Los efectos de la declaración de fallecimiento», RDP, 1943, 785; «La
reserva de los artículos 191 y 192 del Código Civil», RDP, 1943, 37;
«La declaración de ausencia y de fallecimiento», RDP, 1951, 285; Puig
Peña, F., «Ausencia», en NEJSeix, III, Barcelona, 1951, 114; Jordano
Barea, J. B., «La teoría del heredero aparente y la protección de los
terceros», ADC, 1950, 669; De Castro y Bravo, F., «Remuneración del
representante legítímo del ausente», ADC, 1948, 100; Espín Cánovas,
D., «La presunción de paternidad y la ausencia declarada del marido»,
RGLJ, 1945, 9; De Cossío y Corral, A., «El patrimonio del ausente»,
RDP, 1942, 369; «Teoría general de la ausencia», RDP, 1942, 85;
Vázquez Guindín, E., «El ausente y sus derechos hereditarios», RCDI,
1942, 516.

-59-
LOS PRINCIPIOS DE DERECHO SUCESORIO CHILENO

Cristian Lepín

El sistema sucesorio chileno es la parte más original del Código


Civil, en varios aspectos. Desde luego, por la ubicación del derecho
sucesorio, como una cuestión merecedora de un libro separado,
apartándose del Código Francés que trata de esta cuestión en el
libro Tercero a propósito de las diferentes maneras de adquirir la
propiedad1.
Sus normas se encuentran en el Libro Tercero “De la sucesión
por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”, artículos 951 y
siguientes.
Se establece en base al sistema de sucesión en la persona,
es decir, sigue el sistema clásico o romano, en que los herederos
son los continuadores de la personalidad del causante, y que en
consecuencia no sólo adquieren los bienes o cosas corporales, sino
que lo reemplazan en todas las relaciones jurídicas activas y pasivas
transmisibles. Así se desprende del tenor literal del artículo 951
inciso 2° del Código Civil, según el cual “el título es universal cuando
se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto”.
El Código establece dos tipos de sucesión: testada o intestada,
dependiendo si existe testamento. En el primer sistema es el testador
quien va a disponer de sus bienes, respetando –como se verá– las
asignaciones forzosas, y pudiendo en consecuencia disponer de forma
restringida de la cuarta de mejoras (para el cónyuge, descendientes
o ascendientes) y con absoluta libertad de la cuarta parte de sus
bienes, denominada cuarta de libre disposición.
En el segundo sistema, es el legislador el que suple el silencio

1 Domínguez A., Ramón, “Principios del derecho sucesorio en el Código de Bello y su


estado actual”, Revista de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Concepción, N°
219 y 220, año LXXIV, Ene-Dic, 2006, p. 216.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

del causante, presumiendo su voluntad, en los denominados


órdenes sucesorios, donde son llamados el cónyuge, descendientes,
ascendientes, colaterales y en último lugar el Fisco.
Los principios que rigen el fenómeno sucesorio son: el de la
unidad sucesoria, de igualdad de los asignatarios y de protección a la
familia. Se aplican preferentemente a la sucesión intestada, como se
analizará a continuación.

1. PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA SUCESIÓN2

En la legislación chilena el sistema sucesorio se considera como


un proceso único. Se establecen normas que regulan la transmisión
del patrimonio del causante a sus herederos como una unidad.
En este sentido, se ha señalado que “como se sabe, Bello consagró
expresamente la unidad de la sucesión, tanto porque desaparecerían
así distinciones impropias de un orden social republicano, cuanto
porque ése era además el principio del derecho romano, por sobre
el que regía en aquellas legislaciones que mantenían distinciones
heredadas del derecho germánico. Y esa unidad se observa desde un
doble aspecto: desde el de la unidad de los bienes y el de la unidad
de legislación”3.
Según Domínguez y Domínguez, “la unidad del patrimonio se
traduce en que las leyes que regulan la sucesión intestada son las
mismas para todos los bienes del de cujus: muebles e inmuebles;
heredados o adquiridos a cualquier título por el causante”4.
Para Elorriaga, “de acuerdo al sistema de unidad sucesoria, la
sucesión del causante se rige por una sola ley, la que se determina
según el domicilio o la nacionalidad del causante. Ello no conlleva
necesariamente que la sucesión quede sometida a la jurisdicción de
2 Para algunos autores, principio de unidad de patrimonio, Cfr. Domínguez B., Ramón
y Domínguez A., Ramón, Derecho Sucesorio, t. I, segunda edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, Chile, 1998.
3 Domínguez A., Ramón, ob. cit., p. 219.
4 Domínguez B., Ramón y Domínguez A., Ramón, ob. cit., t. I, p. 95.
-62-
un único juez, sino que la ley aplicable será una sola”5.
Este principio rector del derecho sucesorio chileno, alcanza
consagración legal en el artículo 955 del Código Civil, que dispone “la
sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte
en su último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados”, y
en su inciso 2° agrega “la sucesión se regla por la ley del domicilio
en que se abre; salvas las excepciones legales”. De lo expuesto se
concluye que la legislación chilena atiende a la ley del domicilio del
causante y no a otros criterios, como podría ser la nacionalidad.
Por ello se sostiene que “lo anterior es una fuerte excepción a
la regla general contenida en el artículo 166, según el cual los bienes
situados en Chile se rigen por la ley chilena, aun cuando sus dueños
sean extranjeros y no residan en Chile. En este caso, a pesar de que
se trata de bienes situados en Chile, ellos se regirán por la ley del
último domicilio del causante, aun cuando éste haya sido en otro
país”7.
También se ve reflejado este principio de unidad de la sucesión,
en el artículo 981 del Código Civil que señala “la ley no atiende al
origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con
restituciones o reservas”, de forma que en la sucesión intestada
no se considera el origen de los bienes para reglar la sucesión, en
consecuencia es indiferente el título con el que el de cujus adquirió
los bienes que integran su patrimonio al momento de su muerte.
Se ha señalado que “el artículo 981 no tiene, en realidad, una
gran significación práctica. Es más bien un llamado que se hace
a prestar atención a la tradición histórica de la Edad Media y de
la Revolución francesa. Es una de las tantas normas que cumplen
únicamente la función de reafirmar una concepción de las cosas y

5 Elorriaga D., Fabián, Derecho Sucesorio, segunda edición, AbeledoPerrot


LegalPublishing, Santiago, Chile, 2010, p. 61.
6 Artículo 16 Código Civil, inciso 1°: “Los bienes situado en Chile están sujetos a las
leyes chilenas aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”
7 Elorriaga D., Fabián, ob. cit., p. 62.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

que preside, implícitamente, la reglamentación positiva. Se quiere


declarar que la ley no permite que se restablezcan instituciones
derogadas por los principios de la Revolución francesa, distinguiendo,
para regular la sucesión, el origen o la naturaleza de los bienes. El
Derecho francés antiguo tenía distinciones de los bienes en nobles
y plebeyos; muebles e inmuebles, según el origen. En cuanto a la
naturaleza, los había paternos y maternos, gananciales y propios”8.
Las principales consecuencias derivadas de la adopción de
este principio por la legislación chilena son9:
a. Que los órdenes sucesorios, para los casos de sucesión
intestada abiertas en Chile, serán los establecidos por el Código Civil
chileno, en el artículo 983, que prescribe que “son llamados a la
sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el
cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el
Fisco”.
Para Domínguez, “el establecimiento del principio de unidad no
podía sino convenir a la idea de Bello, quien estimaba que ‘los derechos
para suceder abintestato se fundan en presunciones de la voluntad
del difunto’, las que se extraen del orden natural de las afecciones del
causante según la proximidad de la sangre y no tomándose en cuenta
el origen de los bienes que nada tienen que ver con los presuntos
afectos del autor de la sucesión. Por otra parte, la reglamentación
unitaria permite establecer una sociedad democrática, en lo político,
e individualista, en lo económico y que venían bien a la concepción
liberal de la época de la redacción y que por lo demás funda en no
poca medida al Código Civil en materia de propiedad y en materia de
contratos”10.
b. La capacidad del asignatario para suceder al causante se
determina por la ley de su último domicilio, en consecuencia si la

8 Domínguez B., Ramón y Domínguez A., Ramón, ob. cit., t. I, pp. 97 y 98.
9 Siguiendo a los profesores Domínguez B., Ramón y Domínguez A., Ramón, ob. cit.,
t. I, pp. 96 y 97.
10 Domínguez A., Ramón, ob. cit., p. 222.
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ley personal del asignatario establece una regla de incapacidad no
reconocida por la ley chilena, no se verá afectado por dicha norma.
c. Los derechos y las obligaciones de los sucesores quedan en
todo sujetos a la ley local. De tal forma que el o los bienes o la porción
que le corresponde a cada asignatario, los requisitos para suceder,
las obligaciones o cargas, entre otros, se determina por la ley del
último domicilio del causante.
d. Por último, para determinar los derechos de los asignatarios,
no se considerará su origen (familia del padre o madre) ni su naturaleza
(mueble o inmueble).
Sin embargo, parte de la doctrina sostiene que no se trata de un
principio absoluto, incluso que prácticamente se establece la regla
inversa. Así, Elorriaga señala que “el principio del artículo 955 tiene
excepciones que, siendo propias del derecho Internacional Privado,
aminoran drásticamente la excepcionalidad al referido artículo 16, e
imponen una regla prácticamente inversa”11.
Obviamente si el causante es chileno, tiene bienes en Chile
y sus herederos son chilenos, no existe problema- Lo propio ocurre
cuando un chileno fallece en el extranjero, dejando bienes y herederos
en el extranjero. Sin embargo, los problemas comienzan cuando se
mezclan los factores antes señalados12.
Así, por ejemplo, Elorriaga señala que el caso de un chileno
que fallece en el extranjero, pero con cónyuge y parientes chilenos,
se aplicará la ley chilena (artículo 15 Código Civil13). Como se puede
observar, se trata de una excepción al artículo 955 inciso 2° del
11 Elorriaga D., Fabián, ob. cit., p. 62.
12 Cfr. Elorriaga D., Fabián, ob. cit., pp. 62 a 64.
13 Artículo 15 Código Civil: “a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
civiles permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero.
1° En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos,
que hayan de tener efecto en Chile;
2° En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Código Civil, ya que no se aplicaría la ley del último domicilio del


causante.
Otra excepción corresponde a los casos de muerte presunta14,
ya que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 81 del Código Civil15,
debe ser declarada por el juez del último domicilio que el desaparecido
haya tenido en Chile. En este caso la sucesión se abre en Chile y, en
consecuencia, se aplica la ley nacional para efectos sucesorios.
Se debe considerar también la situación del extranjero que
fallece fuera de Chile, pero dejando herederos chilenos. Según el
artículo 998 del Código Civil16, tendrán los chilenos, a título de herencia
o alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Es menester mencionar que quedan excluidas del principio
de unidad de la legislación, las prestaciones sociales derivadas del
régimen de seguridad social, que en Chile se rigen principalmente por
el sistema de AFP, consagrado en el Decreto Ley N° 3.500, publicado
el 13 de noviembre de 198017. Estas prestaciones, aunque también
buscan la protección de la familia del causante, por su fin público
14 Cfr. Corral T., Hernán, Desaparición de personas y presunción de muerte
en el derecho civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 2000.
15 Artículo 81 Código Civil, número 1: “la presunción de muerte debe
declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile,
justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han
hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas
noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco años”.
16 Artículo 998 Código Civil: “en la sucesión abintestato de un extranjero que
fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título
de herencia o de alimentos , los mismos derechos que según las leyes chilenas les
correspondan sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se adjudique en los bienes
del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno en país
extranjero”.
17 Disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=7147
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asistencial, tienen una regulación distinta.
Por último, con la entrada en vigencia de la Ley N° 19.58518,
publicada el 26 de octubre de 1998, y que introduce modificaciones
al Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación19, se
incorpora a nuestra legislación el derecho de atribución preferente de
la vivienda principal de la familia a favor del cónyuge sobreviviente en
la partición, y del derecho de habitación o de uso sobre las cosas que
no le sean adjudicadas en propiedad (artículo 1337 regla 10 Código
Civil20). Materias que serán analizadas más adelante.
Respecto a este derecho, Domínguez ha señalado que “…la
legislación de reforma del derecho de familia requerida para igualar
las filiaciones, es decir la de la Ley 19.585, de 1998, contiene otra
excepción notable a la unidad sucesoral cuando establece, a favor
del cónyuge sobreviviente , el derecho de atribución preferencial
del hogar común, del art. 1337 N° 10. Con él, y respecto del que la
mayoría de los casos es el bien más importante del as hereditario, se
contraviene el principio de la unidad desde que para aquel bien se
establece un sistema sucesoral diverso al resto de los bienes, de tal
18 Disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=126366
19 Cfr. Álvarez C., Raúl, La filiación y otras reformas al Código Civil, Ley N°
19.585, Alfabeta Artes Gráficas, Santiago, Chile, 1998; VVAA, Derecho sucesorio
actual y adjudicación de la vivienda familiar, Las reformas de la Ley N° 19.585 de
1998, Cuadernos de Extensión Jurídica 4, Hernán Corral (edit.) Facultad de Derecho,
Universidad de los Andes, Santiago, Chile, 2000; VVAA, El nuevo estatuto filiativo y
las modificaciones al derecho sucesorio, a la luz de las normas y principios de la Ley
N° 19.585, Serie Legislativa, Lom Ediciones, segunda edición, Santiago, Chile, 2000.
20 Artículo 1337 regla 10° Código Civil: “con todo, el cónyuge sobreviviente
tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la
adjudicación a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge,
éste podrá pedir que sobre las cosas que no sean adjudicadas en propiedad, se
constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las
cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios…”.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

forma que aquí se tiene en cuenta la naturaleza del bien para definir
su destino”21.

2. PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS ASIGNATARIOS

El principio de igualdad sucesoria inspira las normas del


Derecho Sucesorio chileno, en búsqueda de la igual repartición del
patrimonio del causante entre sus herederos.
Como expresa Peñailillo, “una de las grandes ideas orientadoras
de nuestro Derecho Hereditario, dice relación con el espíritu
igualitario que el legislador ha mantenido en las normas sucesorias.
Un gran número de instituciones, según lo veremos más adelante,
tienen una clara base en la igualdad que la ley pretende entre los
llamados a recoger el as hereditario, además de otras, en que esa
aludida igualdad es al menos uno de entre varios fundamentos”22.
Para Domínguez, “su aplicación, claro está, se limita a las
normas de la sucesión intestada, pues la testamentaria será el
causante quien determinará el monto de los derechos que acuerda,
sin perjuicio de lo dispuesto por la ley para las asignaciones forzosas.
No obstante, aun en sucesión testamentaria el principio recobra
aplicación en caso que el causante designe a varios para sucederle,
sin determinar sus cuotas respectivas o bienes precisos para
enterarlas”23.
Este principio se manifiesta en dos facetas: igualdad en el
valor o cuota (un tercio, un cuarto); e igualdad respecto de los bienes
que cada asignatario se adjudica en la partición de la herencia.
Ahora bien, como dice Peñailillo, “debemos insistir en que, no
obstante la dualidad precitada, la idea de igualdad es una sola, y
los fundamentos que el legislador ha tenido para consagrarla son
21 Domínguez A., Ramón, ob. cit., p. 229.
22 Peñailillo A., Daniel, “El principio de igualdad en el Derecho Sucesorio”,
Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de
Concepción, año XXXVI, enero-Marzo 1968, N° 143, p. 59.
23 Domínguez B., Ramón y Domínguez A., Ramón, ob. cit., t. I, p. 106.
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unos mismos, como más adelante lo expondremos; se trata de un
solo principio rector aplicado a dos aspectos distintos; puede incluso
decirse, una idea de igualdad aplicada a la sucesión en dos momentos
diferentes y sucesivos de la transmisión del patrimonio: primero,
al determinarse los derechos a la sucesión –continente– y luego, al
pretenderse singularizar el dominio de los bienes que componen la
masa –contenido– en manos de los asignatarios”24.
En primer lugar, la igualdad en el valor o cuota, se refiere a
que el derecho sucesorio chileno no establece privilegios en razón del
sexo o de la prioridad de nacimiento, así lo prescribe el artículo 982
Código Civil, que señala “en la sucesión intestada no se atiende al
sexo ni a la primogenitura”.
La igualdad también se expresa en el Derecho de Representación,
como en el artículo 985 del Código Civil, que dispone “los que suceden
por representación heredan todos casos por estirpes, es decir, que
cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o
madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera
cabido al padre o madre representado”, y en el inciso segundo agrega
“los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es,
toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los
llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente”25.
También se consagra este principio en las normas sobre la
formación de los acervos que determinan la masa partible, permitiendo
considerar incluso en forma ficticia las donaciones que el causante
pudo realizar en vida a favor de uno de los herederos, evitando de
este modo que el causante altere la distribución igualitaria de sus
bienes.
Por último, según la doctrina, se debe considerar la llamada
“obligación de garantía en la participación de la comunidad
hereditaria”, consagrada en el artículo 1345 del Código Civil, que
prescribe que “el partícipe que sea molestado en la posesión del

24 Peñailillo A., Daniel, ob. cit., p. 61.


25 El destacado es nuestro.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo


denunciará a los otros participes para que concurran a hacer cesar la
molestia, y tendrá derecho le saneen la evicción”. Luego, el artículo
1347 del Código Civil señala que “el pago del saneamiento se divide
entre los participes a prorrata de sus cuotas”, y en el inciso segundo,
agrega que “la porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus
cuotas de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado”.
En este caso, se busca proteger la igualdad incluso en la
etapa de partición de la comunidad hereditaria, en situaciones de
turbación en la posesión por las causas señaladas, lo que significaría
una disminución de los derechos del afectado. En consecuencia, el
participe tiene, en estos casos, derecho a ser indemnizado. Según
Domínguez y Domínguez, “el mismo fundamento tiene la admisión de
la rescisión de las particiones por causa de lesión enorme (art. 1348)
porque aquel que es perjudicado en más de la mitad de su cuota no
está recibiendo lo que por ley debiera corresponderle”26.
Se pretende no sólo la igualdad en el valor, sino también la
igualdad en la especies adjudicadas, como lo sanciona el 1337 N°
7 del Código Civil, según el cual “en la partición de una herencia
o de lo que ella restare, después de las adjudicaciones de especies
mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible
igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la
misma naturaleza y calidad que a otros, o haciendo hijuelas o lotes de
la masa partible”27.
Lo dicho respecto al activo de la herencia se aplica también
a su pasivo, distinguiendo el legislador en el pago de las deudas
hereditarias y las testamentarias, que se dividen entre los herederos
a prorrata de sus cuotas (artículos 1354 y 1360 del Código Civil).
Por último, la reciprocidad para suceder también se considera
una manifestación del principio de igualdad.
Según Peñailillo, “entendemos por reciprocidad, la idea en

26 Domínguez B., Ramón y Domínguez A., Ramón, ob. cit., t. I, p. 109.


27 El destacado en nuestro.
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cuya virtud cada vez que la ley manda que una persona suceda a
otra, generalmente manda asimismo que ésta suceda a aquélla.
Así, por ejemplo, los hijos suceden a los padres (artículo 988) y los
padres a los hijos (artículo 989); el marido sucede a la mujer y la
mujer al marido (artículos 988, 989, 990, etcétera); los colaterales
suceden recíprocamente (artículos 990, 991, 992). De esta manera,
todos los parientes son, en potencia, herederos los unos de los otros,
encontrándose, en esta materia, en igualdad de condiciones. Será el
orden de los fallecimientos lo que determinará a favor de quién esa
potencialidad se hará efectiva”28.
Sin embargo, existen excepciones al principio de igualdad,
así por ejemplo, el artículo 990 del Código Civil favorece al hermano
carnal por sobre el hermano paterno o materno, que lleva sólo la mitad
de la porción. Otras excepciones, fueron eliminadas en sucesivas
reformas, como la denominada porción conyugal29 (antigua redacción
del artículo 1178 inciso 2° del Código Civil), y la situación de los
denominados hijos naturales, a quienes les correspondía la mitad de
la porción que recibía el hijo legítimo (antigua redacción del artículo
988, inciso 2° del Código Civil).
El Código Civil, sin embargo, establecía los derechos sucesorios
de los hijos según el tipo de filiación.
Para Álvarez, “se reconocían diferentes tipos de filiación, tales
como la filiación legítima, filiación ilegítima y, dentro de ésta, la
filiación natural respecto de aquel que había recibido reconocimiento
voluntario del padre o madre, o respecto de aquel que había
obtenido tal reconocimiento mediante una sentencia judicial, en
juicio contradictorio, seguido contra el padre o la madre respectivos.
Igualmente, existían los hijos simplemente ilegítimos reconocidos

28 Peñailillo A., Daniel, ob. cit., p. 66.


29 Cfr. Rodríguez G., Pablo, Estudio crítico de la porción conyugal y de los
bienes reservados de la mujer casada en la legislación chilena, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, Chile, 1961.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

para el solo efecto de pedir alimentos”30.


La distinción anterior fue eliminada con la entrada en vigencia
de la Ley N° 19.585, que modifica el Código Civil y otros cuerpos
legales en materia de filiación, de 26 de octubre de 1998, consagrando
la plena igualdad de los hijos.
Muñoz, comentando la reforma, señala que “es menester tener
presente que al introducir esta importante reforma, la nueva ley no
hace sino concluir, como dice el mensaje del proyecto:…‘una larga
e interesante evolución habida en el derecho sucesorio chileno, en
virtud de la cual los hijos concebidos fuera del matrimonio han
accedido a posiciones más equitativas, aunque aún discriminatorias’.
Debemos recordar que en la legislación ahora vigente, los hijos
naturales eran legitimarios, esto es herederos forzosos, y concurrían
en el primer orden de sucesión con los descendientes legítimos,
correspondiéndoles, sin embargo, la mitad de la cuota que llevaban
los legítimos y con la limitación que la parte que les correspondiere,
en concurrencia con los hijos legítimos, en ningún caso podía exceder,
en conjunto, de una cuarta parte de la herencia o de una cuarta parte
de la mitad legitimaria, en su caso (art. 988 del C. Civil, antes de la
reforma)”31.

3. PRINCIPIO DE PROTECCIÓN A LA FAMILIA

En materia sucesoria se mezclan dos de las principales


instituciones del Derecho civil: la familia y los bienes. De esta forma,
el derecho sucesorio se transforma en el principal mecanismo de
protección de la familia, desde el punto de vista patrimonial.
Según el propio Bello, “acaso ningún ramo de la legislación
ejerce un influjo más trascendental sobre la dicha y el sosiego de las
familias que las leyes que reglan la materia de sucesiones. Decir que

30 Álvarez C., Raúl, ob. cit., p. 35.


31 Muñoz S., Andrea, “Aspectos sucesorios de la reforma” en VVAA, El nuevo
estatuto…, cit., p. 132.
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el legislador puede sacar de ellas un gran partido para la disciplina
de las familias, para la pureza y ternura de los afectos domésticos
y para la felicidad conyugal; decir que ellas rodean de consuelo
el lecho del moribundo y velan sobre la integridad y conservación
de los patrimonios, es sólo dar una ligera idea de su importancia,
idea bastante, sin embargo, para que veamos en ellas importante
complemento de las disposiciones relativas a la traslación del
dominio”32.
Así, se señala que “la afectación familiar de los bienes de los
miembros de la familia se traduce de otra manera. Es necesario que los
bienes estén afectados no sólo al sostenimiento, sino a la supervivencia
de la familia. Los hijos crean nuevas familias; para que éstas puedan
proseguir la obra comenzada por las generaciones precedentes, se
precisa que reciban los bienes familiares”33. Domínguez y Domínguez
agregan que “en tal concepción, todas las normas sucesorias tratarán
de velar porque los bienes sean adjudicados a la familia. De ahí
la restricción cada vez más importante a la facultad de testar y a
disponer entre vivos a título gratuito”34.
Según Elorriaga, “es obvio que en la sucesión de una persona
concurre su propio interés. Es ella la titular del patrimonio y, por lo
mismo, está naturalmente interesada en la suerte de este conjunto de
bienes a su muerte. En función de este evidente interés es que la ley
le reconoce al causante la posibilidad de disponer de sus bienes para
después de sus días mediante testamento, a fin de que sea él quien
decida qué pasará con sus bienes después de su muerte”35. Luego,
agrega, “también resulta bastante evidente que en la sucesión del
difunto está comprometido el interés de su familia. En la formación
del patrimonio de una persona normalmente han contribuido de
32 Andrés Bello, Diario El Araucano, 1839, citado por Domínguez A., Ramón,
ob. cit., p. 216.
33 Mazeaud, H. L. y J., citados por Domínguez B., Ramón y Domínguez A.,
Ramón, ob. cit., t. I, p. 21.
34 Domínguez B., Ramón y Domínguez A., Ramón, ob. cit., t. I, p. 21.
35 Elorriaga D., Fabián, ob. cit., p. 7.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

manera cercana sus familiares. Incluso, en su masa de bienes pueden


existir herencias que el propio difunto recibió de otras personas. Es
por este interés que la ley establece las asignaciones forzosas, que el
causante está obligado a hacer, y que la ley suple aun en perjuicio de
las disposiciones del causante”36.
Se ha señalado que “en la sucesión se encuentran siempre
en colisión los intereses individuales del causante y los del grupo
familiar al que pertenece”37. En este sentido, se ha sostenido que
“la herencia está basada, en gran parte, en la defensa de la familia,
manteniendo sus bienes, asegurándole que el patrimonio con el que
cuentan subsistirá dentro de ella más allá de la vida de alguno de
los componentes”38. Luego, agregan los mismos autores, “desde el
punto de vista sucesoral, se reconoce la libertad para disponer por
testamento, pero en cuanto no perjudique a la familia legítima del
causante. El sistema sucesoral se origina bajo la idea de voluntad
presunta del causante y de preeminencia del interés familiar sobre
el interés individual. Desde el primer punto de vista, la organización
del régimen sucesoral significará que la herencia va a los parientes
cercanos del difunto, con la idea de que ‘el amor desciende, luego
asciende y por último se extiende’”39.
Esta tensión el ordenamiento jurídico chileno la resuelve
privilegiando el interés y la protección de la familia, por sobre el
interés y la autonomía de la voluntad del causante.
La importancia de la familia queda consagrada en la mayoría de los
tratados internacionales sobre Derechos Humanos. Así, por ejemplo,
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 16.3:
señala que “la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado40.
36 Elorriaga D., Fabián, ob. cit., p. 7.
37 Domínguez B., Ramón y Domínguez A., Ramón. ob. cit., t. I, p. 25.
38 Domínguez B., Ramón Y Domínguez A., Ramón. ob. cit., t. I, pp. 114 y 115.
39 Domínguez B., Ramón Y Domínguez A., Ramón. ob. cit., t. I, p. 114.
40 En términos similares el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en el artículo 23.1, señala que “la familia es el elemento natural y fundamental de
-74-
Por su parte, nuestra Constitución Política, ya en el artículo
1° inciso 2°, señala que “la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad. En el inciso 5°, agrega “es deber del Estado resguardar la
seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,
propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración
armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de
las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional”41.
Resulta importante reflexionar sobre el sentido y alcance de las
expresiones del artículo 1° de la Constitución Política, según el cual
son deberes del Estado: “dar protección a la familia” y “propender al
fortalecimiento de ésta”.
En cuanto al deber del Estado de dar protección a la familia,
podríamos señalar que la norma constitucional obliga a todos
los poderes del Estado. En este sentido, tanto el poder ejecutivo
como legislativo deberán dictar normas que establezcan estatutos
protectores de la familia o perfeccionar la legislación existente.
Además, nos parece que el poder ejecutivo debe implementar políticas
públicas dirigidas en el mismo sentido.
En cuanto a propender al fortalecimiento de la familia, nos
parece que tanto las normas como las políticas públicas deben ir
incardinadas a mantener y reforzar los vínculos familiares, velando
por el interés familiar, pero con pleno respeto a los derechos

la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Por su parte


el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A su vez,
en el artículo 10.1 prescribe que “se debe conceder a la familia, que es el elemento
natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posible,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y
la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre
consentimiento de los futuros cónyuges”. Y, por último, en la Convención sobre
Derechos Humanos denominada “Pacto de San José de Costa Rica”, se prescribe, en
el artículo 17.1, que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.
41 El destacado en nuestro.
-75-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

fundamentales de sus integrantes.


El ámbito de protección desde el punto de vista legal, está
determinado por la existencia del matrimonio, las normas sobre
filiación y los derechos sucesorios. En conjunto integran un estatuto
protector de las relaciones familiares.
Tradicionalmente se ha señalado que el principio se establece
para proteger a la familia legítima o matrimonial, pero nos parece
que eso se mantuvo desde la entrada en vigencia del Código Civil en
1855 hasta la Ley N° 19.585. Con la entrada en vigencia de esta ley
se elimina la odiosa discriminación de los hijos, según nacieran o no
dentro del matrimonio.
En la actualidad, se protege a la familia considerando al
cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos y otros colaterales
hasta el sexto grado. Aunque el principal beneficiado es el cónyuge
sobreviviente, como veremos a continuación.
La concreción del principio de protección de la familia en
materia sucesoria se manifiesta través de las asignaciones forzosas42,
reguladas en el artículo 1167 del Código Civil, los alimentos que
se deben por ley a ciertas personas (artículo 321 Código Civil), las
legítimas (artículos 1181 y 1182 Código Civil) y la cuarta de mejoras
en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge
(artículo 1195 Código Civil), en la sucesión testada, y de los órdenes
sucesorios en la sucesión intestada (artículos 98343 y siguientes del
Código Civil). Todas estas asignaciones se establecen en relación
al grado de parentesco para los descendientes, ascendientes y el
cónyuge sobreviviente44.
42 Artículo 1167 inciso 1° Código Civil: “asignaciones forzosas son las que
el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.
43 Artículo 983 inciso 1° Código Civil: “son llamados a la sucesión intestada
los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus
colaterales, el adoptado, en su caso, y el fisco”.
44 Cfr. Domínguez B., Ramón Y Domínguez A., Ramón. ob. cit., t.I; Elorriaga
D., Fabián, ob. cit.
-76-
En la sucesión testada, el causante sólo puede disponer por
testamento, existiendo legitimarios, de la cuarta parte de la herencia,
denominada cuarta de libre disposición.
Por su parte, el cónyuge sobreviviente en la sucesión testada es
legitimario por lo que el causante debe respetar la asignación que le
corresponde, y puede ser beneficiado con la parte o la totalidad de
la cuarta de mejoras (artículo 1195 Código Civil) y, eventualmente,
de la cuarta de libre disposición. Los legitimarios concurren y son
excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión
intestada (artículo 1183 Código Civil).
En la sucesión intestada, el cónyuge concurre en el primer orden
de sucesión con los descendientes, y le corresponde doble de lo que
por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo, salvo que
hubiere un hijo: en este caso su cuota será igual a la legítima rigorosa
o efectiva del hijo (artículo 988 Código Civil). Si el causante no tiene
descendientes, concurre en el segundo orden de sucesión con los
ascendientes, y en este caso la herencia se divide en tres partes, dos
para el cónyuge y una para los ascendientes, a falta de éstos, llevará
todos los bienes el cónyuge (artículo 989 Código Civil).
Por último, en la etapa de partición de la comunidad hereditaria,
el cónyuge sobreviviente tiene derecho a que su cuota se entere con
preferencia mediante la adjudicación a favor suyo de la propiedad
inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de
la familia, así como los bienes muebles que la guarnecen. Si el valor
de dichos bienes excede la cuota hereditaria, el cónyuge sobreviviente
puede solicitar que se constituya en su favor derechos de habitación
y de uso, de carácter gratuito y vitalicio (artículo 1337 N° 10 Código
Civil)45.
Es fácil constatar la situación privilegiada del cónyuge por sobre
los otros herederos, situación que se puede enmarcar dentro del
denominado estatuto protector del matrimonio, entendiendo por tal,
la serie de derechos de carácter patrimonial que son indisponibles
45 Cfr. VVAA., Derecho sucesorio…, ob. cit.
-77-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

para las partes durante el matrimonio, y que tienen por objeto


proteger a los cónyuges46.
Para Domínguez, “el cónyuge sobreviviente pasa a ser entonces
el sucesor preeminente, como nunca lo fue en la historia del derecho
hereditario. En todos los derechos, el cónyuge sobreviviente ha sido
un personaje extraño en la sucesión y rompe todos los principios,
porque al no integrar la noción de pariente consanguíneo del de
cujus, los diversos sistemas que guardan el fundamento familiar
del derecho sucesorio tienen dificultades para darle cabida y de allí
las variedades de sucesión por usufructo o mediante asignaciones
alimenticias”47.

CONCLUSIONES

El sistema sucesorios chileno busca mantener la unidad en la


sucesión, sin distinguir, por ejemplo, respecto del origen de los bienes
o la nacionalidad del causante. En este sentido la sucesión se rige
por regla general por la misma legislación, la ley vigente en el último
domicilio del causante.
Además, establece la igualdad de los asignatarios, en dos
momentos: en la determinación de su cuota, garantizando el mismo
valor y en la etapa de partición, procurando una identidad en los
bienes adjudicados.
Por último, estimamos que el Derecho Sucesorio se transforma
en el principal mecanismo de protección patrimonial de la familia,
a través de normas indisponibles para los integrantes del grupo
familiar, por tanto de Orden Público.
46 Sobre el estatuto protector del matrimonio Cfr. Vidal O., Álvaro, “La
compensación por menoscabo económico en la ley de matrimonio civil, en Nuevo
derecho chileno del matrimonio, Álvaro Vidal (coord.), Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, Chile, 2006, pp. 225 y siguientes; Lepin M., Cristián, La compensación
económica. Efecto patrimonial de la terminación del matrimonio, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, Chile, 2010, pp. 64.
47 Domínguez A., Ramón, ob. cit., p. 230.
-78-
BIBLIOGRAFÍA

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-79-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

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sucesorio, a la luz de las normas y principios de la Ley N° 19.585,
Serie Legislativa, Lom Ediciones, segunda edición, Santiago, Chile,
2000.

-80-
“CRITERIOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIÓN DE MÉXICO CON RELACIÓN AL MATRIMONIO ENTRE
PERSONAS DEL MISMO SEXO”

Fernando Sosa Pastrana

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo, contiene la exposición del suscrito en el


Curso Internacional de Derecho Civil, que organizó la Facultad de
Derecho y el Programa de Posgrado en Derecho de la Universidad
Nacional Autónoma de México, del 23 de julio al 08 de agosto del año
2013, precisamente bajo el tema “Criterios de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación sobre Matrimonios entre Personas del Mismo
Sexo”, de ahí que el presente trabajo sea básicamente descriptivo,
pues presenta de forma sintética que criterios ha sostenido nuestro
Tribunal Supremo con relación al matrimonio entre personas del
mismo sexo.
No esta demás recordar que la incursión de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, en temas torales del “Derecho Familiar”, pone
en relieve la importancia que esta materia tiene en nuestro sistema
jurídico, y la relevancia de su análisis doctrinal.
Es por eso, que hoy más que nunca, el derecho familiar de nuestros
días debe ser analizado desde una perspectiva doctrinal como lo hace
el distinguido jurista Julián Güitrón Fuentevilla, especialista de gran
prestigio a nivel internacional y Nacional, quien fundó toda una teoría
en materia de Derecho Familiar, basta recordar el Primer Congreso
Mundial sobre Derecho Familiar y Derecho Civil en México, celebrada
en Acapulco, Guerrero, del 23 al 29 de octubre de 1977, destacando la
presencia del “Doctor Henri Mazeud, miembro del Instituto de Francia
y Catedrático Honorario de la Facultad de Derecho de la Universidad
de París. También España estuvo representada por juristas como
-81-
Diego Espín Cánovas y José Manuel Almanza Pastor; de Alemania el
profesor Gunther Beitzke. De Polonia, el doctor Witold Czachorski; de
Italia el doctor Alberto Trabucci; de la Universidad de Regensburgo,
la doctora Katherin Schenk; la doctora Agrawala de la Universidad
de la India; de Latinoamérica, el Doctor Guillermo Cabanellas de la
Torre, catedrático de la Universidad de Ciencias Económicas, de la
Universidad de Buenos Aires; la doctora Marina Hart Dávalos, de la
Universidad Nacional de la Plata, Argentina, el doctor Augusto César
Belluscio; el doctor Silvio Rodríguez, representante de la Universidad
de Sao Paulo, Brasil.”1
De tal suerte que, es indiscutible que el Derecho Familiar ha
separado el ámbito privado y público para surgir como una nueva
categoría de protección hacia el núcleo familiar, un tercer género de
orden público y social, entendida como “conjunto de normas que
regulan las relaciones entre los miembros de la familia, entre sí y los
que éstos tienen con otras familias, con la sociedad y el Estado”.2
Desde luego, el campo de acción de qué se debe entender por
orden público y social, ya no queda restringido únicamente a lo que el
legislador señale, sino que también a lo que los tribunales sostienen
en sus resoluciones, y ese es básicamente el propósito del presente
trabajo, mostrar que ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, con relación al “matrimonio de personas del mismo sexo”.

II. ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHO FAMILIAR.

En lustros recientes, la actividad jurisdiccional, en todas partes


del mundo, y en concreto en México, se ha incrementado; lo que
ha hecho que las Cortes Constitucionales, o que ejercen función de
control último constitucional, empiecen a incursionar en temas que
1 Güitrón Fuentevilla, Julián, Veinte años de derecho familiar, Memoria
del Primer Congreso Mundial sobre Derecho Familiar y Derecho Civil, México,
Promociones Jurídicas y Culturales, 1978, p. V.
2 Güitrón Fuentevilla, Julián, Derecho Familiar, México, Universidad
Autónoma de Chiapas, 1988, p. 229.
primigeniamente se encontraban reservadas para el legislador, y eso
no ha sido la excepción para nuestra Suprema Corte de Justicia de
la Nación.
Esta forma de activismo judicial, por lo menos lo que concierne
a Latinoamérica, se ha vinculado estrechamente con una noción
“legitimadora” que buscan los poderes judiciales, con relación a
los otros poderes, legitimidad que puede abordarse, desde diversas
perspectivas epistemológicas, mismas que Rodolfo Luis Vigo, explica
de la siguiente forma:
a) Ontológicas: desde la filosofía jurídica clási-
ca se identifica al derecho algo intrínseco al hombre
y a la sociedad- ubi societas, ubi ius-, y esa juridici-
dad forzosa exige la función judicial encargada de diri-
mir los conflictos jurídicos que inevitablemente surgen
en toda sociedad. Seguramente que puede modali-
zarse el discurso de diversas maneras, pero lo pecu-
liar será explicar la existencia de los jueces de ciertas
inclinaciones de lo humano, al margen de las carac-
terísticas históricas que asuman su concreción […]
b) Constitucionales: se mueven en este terreno
los que reconocen en el Poder Judicial el ejercicio de
una especie de mandato otorgado por el poder cons-
tituyente, que por ser tal debe prevalecer sobre los
poderes constituidos. Por sobre la voluntad de los le-
gisladores ejerciendo la competencia fijada constitu-
cionalmente, está la voluntad de los constituyentes.[…]
c) Democráticos: durante la década del seten-
ta John Ely en los Estados Unidos y Peter Häberle
en Alemania desestiman los intentos por atribuir a
los jueces funciones encaminadas a consagrar va-
lores sustantivos. Su propuesta consiste en recono-
cerle legitimidad en tanto su actividad específica se
orienta a fortalecer los procedimientos participativos
-83-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

de los distintos sectores comunitarios, en particular


“facilitar la representación de las minorías”. Los va-
lores admitidos son meramente procedimentales: fa-
vorecer la apertura de la sociedad para que los cam-
bios se produzcan según las decisiones mayoritarias.
d) Formales o procesales: atienden a las carac-
terísticas con las que cuenta el modo apropiado de la
actuación judicial. Así Capelleti apoya la legitimidad
de los tribunales en virtudes pasivas procesales tales
como independencia, sometimiento a la ley, motivación
de las decisiones, etc., Fuller también intenta precisar
las fuentes de la autoridad judicial de las resoluciones
judiciales: derecho de las partes a ser oídos y presentar
pruebas, obligación del decisor de razonar el acto, etc. […]
e) Axiológicas: frente a los que restrin-
gen el papel del Poder Judicial a valores mera-
mente formales, tenemos las clásicas posturas
que ponen el acento en el plano sustancial. […]
f) Históricos: Escuchemos a García de Enterría
cómo responde a las objeciones que le han formula-
do a la justicia constitucional: “Nuestro argumen-
to esencial para esa replica es este: la cuestión ya
ha sido juzgada por el Tribunal de la Historia, ante
la cual la justicia constitucional no sólo ha sido ab-
suelta de tan graves cargos, sino que se ha afianza-
do definitivamente como un técnica quintaesencia del
gobierno humano. Lo cierto es que el “invento nortea-
mericano” muestra desde una perspectiva histórica
una fuerza expansiva sorprendente, la que va acom-
pañada además con un fortalecimiento y ampliación
de las funciones del control a cargo de los jueces. 3

3 Vigo, Rodolfo Luis, De la Ley al Derecho, 2a ed., Porrua, México, 2005, pp.
211-213.
-84-
Con independencia, de la postura epistemológica que uno adopte,
y que brillantemente explica Rodolfo Luis Vigo, válidamente podemos
apreciar que el activismo judicial, empieza a penetrar y compenetrar,
las nociones del Derecho Familiar. Es por eso, como nos comenta
Tamar Pitch, y nosotros agregamos que como consecuencia de este
activismo judicial, que:
El derecho de familia (sic) no se agota en las nor-
mas escritas. Más que otros, este ámbito jurídico es el
resultado de las interpretaciones de quienes lo aplican,
y dichas interpretaciones están caracterizadas, más
que en otros ámbitos y más o menos implícitamente,
por las creencias, los modelos culturales, los valores de
quien debe interpretar, tanto porque muchas de las no-
mas en realidad son “normas en blanco” (por ejemplo,
el interés superior del menor) o genéricas, como porque
se refieren a un campo de relaciones y problemas en el
que todo el mundo está involucrado de alguna forma. 4
Es evidente que el activismo judicial, empieza a apreciarse más
en temas torales y fundamentales del Derecho familiar, y que esto ha
creado una doctrina jurisprudencial, con conclusiones diferenciadas,
y dispares, sobre una misma temática, como es el caso, del matrimonio
de personas del mismo sexo, en donde los tribunales constitucionales
que han estudiado el tema, se han pronunciado diferenciadamente.
Un breve recorrido, en el derecho judicial comparado, nos
puede mostrar que el enfoque con que se analizan esta institución,
puede ser abordada con diferentes ópticas; por ejemplo el caso de la
sentencia BVerfGE 105, 313, del Tribunal Constitucional Alemán,
que determinó:
“[…] la Ley Fundamental no contiene definición al-

4 Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo


y sexualidad, trad. de Cristina García Pascual, UNAM-Ed. Trotta., Madrid, 2003, pp.
140-141.
-85-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

guna de matrimonio, sino que la presupone, como una


forma muy especial de la convivencia humana. La rea-
lización de la protección jurídico constitucional exige
en esa medida una regulación jurídica que configure y
delimite qué forma de convivencia ha de ser conside-
rada como matrimonio y ha de gozar, por tanto, de la
protección constitucional. Para ello, el legislador tiene
un amplio margen de configuración para determinar la
forma y contenido del matrimonio. […] La Ley Funda-
mental no garantiza la institución jurídica del matri-
monio en forma abstracta, si no de acuerdo con la con-
figuración de las distintas (cosmo)visiones dominantes
en una sociedad, las cuales se expresan a través de la
reglamentación legal […]. Sin embargo, al configurar la
institución jurídica del matrimonio, el legislador debe
respetar los principios estructurales esenciales, que
se deriva de la referencia que hace el Art. 6, párrafo 1
de la Ley Fundamental a una forma de vida preexis-
tente, así como en relación con el carácter de derecho
de libertad que se desprende del derecho fundamen-
tal protegido y de otras normas constitucionales. […]
Dentro del contenido del matrimonio se encuentra-in-
dependientemente del cambio social y de las modifica-
ciones que dicho cambio implica para su configuración
jurídica-que éste constituya la unión de un hombre
con una mujer, por la que se forma una comunidad de
vida con permanencia en el tiempo, fundada sobre una
determinación libre y con la intervención del Estado.5

Otro ejemplo, lo podríamos encontrar en la sentencia 1.881,

5 Schwabe, Jürgen, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal


Alemán, trad. de Marcela Anzola Gil y Emilio Maus Ratz, Konrad Adenauer, México,
2009, pp. 267-268.
-86-
pronunciada por el Tribunal Constitucional de Chile, el 3 de noviembre
de 2011, en el que se impugnó la inconstitucionalidad del artículo 102
del Código Civil Chileno,6 al no permitir o excluir la posibilidad del
matrimonio entre personas del mismo sexo; y aunque básicamente
no analizó el fondo del asunto, por considerar fundamentalmente que
la reglamentación de tal matrimonio, era una cuestión de reserva de
ley, en los votos particulares se expresaron diversas opiniones, como
apunta el profesor Luis A. Silva Irarrázaval, de la siguiente forma:
Aunque la sentencia nada dijo sobre la constitu-
cionalidad del artículo 102 del Código Civil, nuevo de
los diez ministros del Tribunal sostuvieron en sus votos
que era constitucional. Su Presidente, Ministro Berte-
lsen, dijo: “la definición [de matrimonio] contenida en
el artículo 102 del Código Civil (...) se conforma con la
garantía constitucional de igualdad ante la ley y de ahí
que la aplicación judicial del precepto legal impugnado
no resulte contraria a la Constitución Política” (punto 8
del voto); la Ministra Peña no lo afirma expresamente,
pero su argumento no deja lugar a dudas; el voto de los
ministros Venegas, Navarro y Aróstica dice: “...nuestro
voto descarta la inconstitucionalidad del artículo 102
del Código Civil” (punto 14 del voto), y los ministros Fer-
nández, Viera-Gallo, Carmona y García no lo afirmaron
explícitamente, pero se infiere con facilidad de algunos
pasajes de su voto: “no hay (...) razones para sostener
que se afecta el deber del Estado de proteger a la fami-
lia si la ley restringe el matrimonio sólo a personas de
sexos diferentes” (punto 22 del voto); “...el artículo 102
del Código Civil (...) establece una definición legal. Nada
obsta a que, desde el punto de vista constitucional,

6 Tal numeral del Código Civil chileno, establece: “El matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por
toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.
-87-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

el legislador cambie esta regla” (punto 34 del voto). 7

Otro ejemplo de tratamiento judicial diverso, al matrimonio de


personas del mismo sexo, lo encontramos en la jurisprudencia de
la Corte Constitucional de Colombia, en concreto en la sentencia
C-577/2011 de 26 de julio de 2011, en la que, determinó, entre otras
cosas, lo siguiente:
[…]Con fundamento en las consideraciones que
preceden corresponde ahora analizar los cargos for-
mulados para cuestionar la constitucionalidad de
la expresión “un hombre y una mujer”, contenida en
el artículo 113 del Código Civil y sobre el particu-
lar cabe recordar que el principal cuestionamiento
consiste en que se restringe el matrimonio a las pa-
rejas conformadas por personas homosexuales, reser-
vándolo a las parejas integradas por heterosexuales.
Ampliamente se ha discurrido aquí acerca de
que, de conformidad con una interpretación literal
del artículo 42 de la Carta, se puede concluir que el
Constituyente de 1991 le confirió un especial tra-
tamiento al matrimonio al preverlo en relación con
las parejas heterosexuales, por lo cual no se apre-
cia inconstitucionalidad en la mención que el artícu-
lo 113 del Código Civil hace del hombre y la mujer,
en cuanto autorizados para celebrar el matrimonio,
pues ello se aviene a las prescripciones superiores.
[ … ]
En contra de lo señalado por los actores, en lo que
hace al matrimonio, no es cierto que el artículo 113

7 Silva Irarrázaval, Luis A., “La constitucionalidad del artículo 102 del
código civil ante el tribunal constitucional. comentario crítico del requerimiento de
inaplicabilidad fallado en la sentencia rol no 1.881, de 3 de noviembre de 2011”,
Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 1, 2012, p. 473.
-88-
del Código Civil esté afectado por una omisión legis-
lativa de carácter relativo, pues se limita a regular el
matrimonio entre heterosexuales de un modo compa-
tible con la Carta que, conforme se ha indicado, cuen-
ta con expresa previsión en el artículo 42 superior, lo
que no se opone a que el legislador defina los carac-
teres y alcances de una institución que, brindándole
a las parejas homosexuales la alternativa de formali-
zar su unión, torne posible superar el déficit de pro-
tección anotado que no tiene su origen en la expre-
sión acusada del artículo 113 de la codificación civil. 8

Otro caso de activismo judicial, en relación al matrimonio entre


personas del mismo sexo, se aprecia también en la jurisdicción
estadounidense, que en el año de 2003, empezó a incursionar en estos
tópicos, en especifico la Corte Suprema del Estado de Massachusetts,
en el caso Goodridge v. Dep´t of Pub. Health, que determinó que la
limitación del matrimonio a personas del mismo sexo era contrario a
la Constitución del Estado de Massachusetts,9 hasta el reciente caso
United States v. Windsor, decidida el 26 de junio de 2013, por la Corte
Suprema de Estados Unidos, en donde determinó que el artículo 3
de la “Ley de Defensa del Matrimonio” (Defense of Marriage Act), que
obligaba básicamente al gobierno federal a tratar a las parejas del
mismo sexo como no casadas, y a negarles acceso a prestaciones
federales,10 era inconstitucional a la luz de la Quinta Enmienda de
8 Cfr. La sentencia C-577/11, visible en la página web de la Corte Constitucional
de Colombia en el siguiente hipervinculo: http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2011/c-577-11.htm
9 Cfr. Krau, Harry D., Meyer, David D., Family Law, 5ª ed., Thomson-West,
Estados Unidos de Norteamerica, 2007, pp. 34-35.
10 El mencionado numeral, establece basicamente: “Para determinar
el significado de cualquier ley del Congreso, o de cualquier fallo, regulación o
interpetratation de las distintas oficinas administrativas y agencias de los Estados
Unidos, la palabra “matrimonio”, significa solamente la unión legal entre un hombre
-89-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

la Constitución Estadounidense, porque “[…] el principal propósito y


el efecto necesario de es[t]a ley son de degradar a las personas que
están en un matrimonio legal entre personas del mismo sexo […]”.11
En el campo de los Tribunales Internacionales, el análisis de la
regulación o no del matrimonio entre personas del mismo sexo, no ha
sido objeto de análisis a profundidad, pues atendiendo a su doctrina
del “margen de apreciación nacional”, el Tribunal Europeo Derechos
humanos, ha considerado que si bien “[l]as peculiaridades legales de
un determinado ordenamiento nacional, su posición aislada respecto
a un aspecto de su legislación no necesariamente implica que ese
aspecto contradiga el Convenio, particularmente en un campo-el
matrimonio-que está fuertemente unido a tradiciones culturales e
históricas de cada sociedad […]”. 12
Es decir, que básicamente para el Tribunal Europeo, si bien,
el artículo 12 del Pacto Europeo de Derechos Humanos, protege dos
libertades: la de casarse y la de fundar una familia, pero que habrá
que estarse, en ambos casos, a lo que dispongan las leyes nacionales
que disciplinan cada uno de esos derechos.” 13
Diversos son los tribunales que se han pronunciado sobre
el “matrimonio de personas del mismo sexo”, y desde luego, no se
busca mostrar un estado del derecho judicial comparado sobre este
tema, sino mostrar que, una institución que parecía tan uniforme
y pétrea hace unos lustros atrás, como es el “matrimonio”, al ser
sujeta a la interpretación de los jueces, se transforma en dinámica,
constituyendo a favor de sus connacionales, derechos y prerrogativas
o una mujer como esposo y esposa […]”
11 Véase la mencionada sentencia pronunciada por la Corte Suprema de los
Estados Unidos, en específico su página 25, localizable en su página de internet oficial,
visible en la siguiente dirección: http://www.supremecourt.gov/opinions/12pdf/12-
307_6j37.pdf
12 Sarmiento Daniel, Mieres Mieres, Luis Javier, y Presno Linera, Miguel, Las
sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Pamplona, Civitas,
2007, p. 104.
13 Cfr. Ibidem.
-90-
diferenciados con los de otros países; pero en concreto, en el plano
del derecho familiar, nos muestra como estas “normas en blanco”,
se van a construir no sólo a partir de lo establecido por el legislador,
sino también por el juzgador, que empieza a tener mayor relevancia y
calce en las instituciones fundamentales de la familia.
Otro de los propósitos de mostrar, de forma extremadamente
concisa, algunos de las resoluciones que han sostenido tribunales
extranjeros, es para recalcar el valor de lo construido por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación de México, pues sus consideraciones,
constituyen una propia y particular doctrina, por lo menos en lo que
se refiere al matrimonio de personas de un mismo sexo, y que se
diferencia y distingue de otras.

III. CRITERIOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NA-


CIÓN DE MÉXICO CON RELACIÓN AL MATRIMONIO ENTRE PER-
SONAS DEL MISMO SEXO.

Son dos sentencias que ha pronunciado la Suprema Corte de


Justicia de la Nación que han generado los criterios relevantes y
rectores con relación al matrimonio entre personas del mismo sexo:
1. La acción de inconstitucionalidad 2/2010, contra la reforma
al artículo 146 del Código Civil del Distrito Federal, emitida por el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
2. Amparo en revisión 581/2012. (art. 143 Código Civil del
Estado de Oaxaca), emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación.
Lo que se precisará, en los subsecuentes apartados, son
precisamente las tesis derivadas, que aunque no conforman
jurisprudencia, es decir, criterios que vinculen y obliguen al resto de
los tribunales mexicanos, sí son guía para los órganos jurisdiccionales
mexicanos; es otras palabras, son los criterios relevantes que hasta
la fecha, constituyen básicamente la doctrina judicial que se ha
-91-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

conformado con relación al matrimonio de personas del mismo sexo


en nuestro país.
a) La acción de inconstitucionalidad 2/2010.
La acción que fue presentada por el Procurador General de la
República, argüía diversos conceptos de violación a la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos por las reformas presentadas
por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal; de lo resuelto por tal
sentencia, se publicaron diversas tesis en el Semanario Judicial de la
Federación y Su Gaceta, que se constituyeron en los pronunciamientos
primigenios de nuestra Corte, con relación al matrimonio entre
personas de un mismo sexo, desde un plano legislativo, es decir, su
inclusión en el numeral 146 del Código Civil para el Distrito Federal
y otros numerales. 14
Con relación a tal acción de inconstitucionalidad, el Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se determinaron diversos

14 EL mencionado numeral establece: “Artículo 146.- Matrimonio es la


unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos
se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del
Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente código”; (reformado
mediante decreto publicado en la Gaceta Oficial de la entidad el 29 de diciembre de
2009); al respecto, el Dr. Julián Güitrón en su momento comentó que: […] El nuevo
texto estableció que el matrimonio es la unión libre de dos personas, repitiendo
que es “para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto,
igualdad y ayuda mutua”. Se eliminó la hipótesis “con la posibilidad de procrear
hijos de manera libre, responsable e informada”. Con esta reforma, desapareció del
matrimonio uno de sus fines primarios y originales, que es la procreación de la
especie. En la parte final se repitió el viejo texto, cambiando que debe celebrarse ante
el Juez del Registro Civil y “con las formalidades que estipule el presente Código”,
antes decía “que esta ley exige”. Es evidente que el legislador del Distrito Federal se
equivocó. Al decir que el matrimonio es la unión libre de dos personas, no estipuló
que sean ambas del mismo sexo o de diferente sexo; lo que obviamente se presta a
una gran confusión”, Véase: Güitrón Fuentevilla, Julián, Homosexuales y lesbianas,
matrimonio y adopción, El Sol de México, Organización Editorial Mexicana, 28 de
febrero de 2010, en el siguiente hipervínculo: http://www.oem.com.mx/oem/notas/
n1537055.htm.
-92-
criterios, siendo los más relevantes para explicitar esta institución a
nivel legislativo, los siguientes:
La protección constitucional de la familia no obedece a un
modelo o estructura específico, al tratarse de un concepto social y
dinámico que, como tal, el legislador ordinario debe proteger, y eso
incluye a las familias formadas por personas del mismo sexo. 15
Al redefinir el matrimonio como la “unión libre de dos personas”
el artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal tuvo como
objetivo modificar dicho concepto, a efecto de extenderlo a parejas
del mismo sexo, por lo que se trata de una medida legislativa que
no restringe o limita un derecho sino que, por el contrario, busca
equiparar u homologar las relaciones entre personas del mismo sexo
y las heterosexuales. 16
El artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal, establece
un concepto jurídico de matrimonio (unión libre de dos personas para
realizar la comunidad de vida, bajo principios tales como el respeto,
la igualdad y la ayuda mutua) y determinar que aquél debe celebrarse
ante el Juez del Registro Civil, cumpliendo con las formalidades que
sobre el particular establezca el propio Código Civil, no se advierte
forma alguna en que vulnere los principios de legalidad y seguridad
jurídica contenidos en su expresión genérica en los artículos 14 y 16
15 Cfr. Tesis. P. XXIII/2011, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, con el rubro: FAMILIA. SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL COMPRENDE
A LA FORMADA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO (HOMOPARENTALES), localizable
en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y Su Gaceta, Tomo
XXXIV, Agosto de 2011; Pág. 871.
16 Cfr. Tesis. P. XXIV/2011, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, con el rubro: MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. AL
TRATARSE DE UNA MEDIDA LEGISLATIVA QUE REDEFINE UNA INSTITUCIÓN
CIVIL, SU CONSTITUCIONALIDAD DEBE VERIFICARSE EXCLUSIVAMENTE
BAJO UN PARÁMETRO DE RAZONABILIDAD DE LA NORMA (ARTÍCULO 146 DEL
CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, REFORMADO MEDIANTE DECRETO
PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE DICIEMBRE DE
2009). localizable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y Su
Gaceta, Tomo XXXIV, Agosto de 2011; Pág. 873.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que


se advierte que define claramente una institución civil y sujeta la
actuación de las autoridades encargadas de perfeccionar la unión de
dos personas, bajo la figura del matrimonio, sin que puedan actuar
arbitraria o caprichosamente, generando con ello certidumbre en los
gobernados sobre el registro y las consecuencias jurídicas que se
producirán.17
El hecho de que en una entidad se regule de determinada manera
una institución civil, no significa que las demás deban hacerlo en
forma idéntica o similar, como tampoco que se limite o restrinja la
facultad de una entidad para legislar en sentido diverso a las restantes,
por lo que si bien es cierto que el artículo 146 del Código Civil para el
Distrito Federal sólo tiene obligatoriedad en dicho territorio, en virtud
de que cada entidad legisla para su propio ámbito territorial, también
lo es que la regla contenida en la fracción IV del artículo 121 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, referente a
que los actos del estado civil que se encuentran ajustados a las leyes
de un Estado tendrán validez en los otros, implica el reconocimiento
pleno de que todo acto del estado civil que se lleve a cabo cumpliendo
con las formalidades contenidas en la ley de una entidad, será válido
en las demás, aun cuando no guarde correspondencia con su propia
legislación. 18

17 Cfr. Tesis. P. XXIX/2011, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de


la Nación, con el rubro: MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. EL
ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, REFORMADO
MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL
29 DE DICIEMBRE DE 2009, NO VULNERA LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y
SEGURIDAD JURÍDICA, localizable en la Novena Época del Semanario Judicial de la
Federación y Su Gaceta, Tomo XXXIV, Agosto de 2011; Pág. 874.
18 Cfr. Tesis. P./J. 12/2011, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, con el rubro: MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN
EL DISTRITO FEDERAL. TIENE VALIDEZ EN OTRAS ENTIDADES FEDERATIVAS
CONFORME AL ARTÍCULO 121 DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA
(ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, REFORMADO
-94-
La posibilidad jurídica de que los matrimonios del mismo sexo
puedan adoptar, no constituye, como no sucede tampoco con los
heterosexuales, una autorización automática e indiscriminada para
hacerlo, sino que debe sujetarse al sistema legalmente establecido
al efecto, en cuanto tiene como fin asegurar el interés superior del
menor, como derecho fundamental del adoptado. 19
La existencia previa de una figura legal distinta a la institución
del matrimonio (como Sociedades de Convivencia o Pactos de
Solidaridad), no impide que se permita el acceso al matrimonio, ya
que no existe limitación constitucional alguna para que el legislador
ordinario amplíe el concepto de matrimonio para comprender las
relaciones heterosexuales y las homosexuales que, por igual, pueden
resultar estables y permanentes. 20

Como apreciamos de los criterios sostenidos por la Suprema Corte de


Justicia de la Nación antes relatados, la primera incursión que realiza nuestro
Máximo Tribunal, fue en el sentido de analizar, si la medida legislativa que
propuso el órgano legislativo del Distrito Federal al incluir el matrimonio de
personas del mismo sexo, era acorde a los principios y valores contenidos
MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29
DE DICIEMBRE DE 2009)., localizable en la Novena Época del Semanario Judicial
de la Federación y Su Gaceta, Tomo XXXIV, Agosto de 2011; Pág. 875.
19 Cfr. Tesis. P./J. 14/2011, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, con el rubro: MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. LA
POSIBILIDAD JURÍDICA DE QUE PUEDAN ADOPTAR NO DEBE CONSIDERARSE
COMO UNA AUTORIZACIÓN AUTOMÁTICA E INDISCRIMINADA (ARTÍCULO 391
DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL)., localizable en la Novena Época
del Semanario Judicial de la Federación y Su Gaceta, Tomo XXXIV, Agosto de 2011;
Pág. 876.
20 Cfr. Tesis. P. XXVII/2011, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, con el rubro: MATRIMONIO. LA EXISTENCIA DE DIVERSAS FORMAS
DE RECONOCIMIENTO LEGAL DE LAS UNIONES ENTRE PERSONAS DEL
MISMO SEXO, NO IMPIDE LA AMPLIACIÓN DEL CONCEPTO DE AQUÉL PARA
COMPRENDER DICHAS UNIONES., localizable en la Novena Época del Semanario
Judicial de la Federación y Su Gaceta, Tomo XXXIV, Agosto de 2011; Pág. 879.
-95-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

en nuestra constitución, así como las reglas del federalismo.


b) Amparo en revisión 581/2012.
Si bien es cierto que la sentencia mencionada con anterioridad,
fijó criterios relacionados con la regulación del matrimonio de personas
del mismo sexo en la codificación civil para el Distrito Federal, y su
constitucionalidad en nuestro sistema jurídico, también lo es que no
estableció como obligación para el resto de los órganos legislativos
para que lo reglamentaran o lo incluyeran en sus cuerpos legales. 21
Es quizás que por eso, que los restantes códigos civiles de
nuestra república, a pesar de los criterios emitidos por la Suprema
Corte, no incluyeron la posibilidad de que personas del mismo sexo
pudieran contraer matrimonio, generándose como consecuencia que
existiesen, por así decirlo, diversas “apreciaciones” legislativas de qué
debe entenderse por matrimonio en nuestro orden jurídico nacional.
Sin embargo, en meses anteriores, se presentaron diversas
impugnaciones de parejas del mismo sexo en el Estado de Oaxaca,
que quisieron contraer matrimonio, pero como su código civil local, en
específico su numeral 143, sólo previa el matrimonio entre hombre y
mujer, acudieron, pasando ciertas etapas jurisdiccionales, a defender
su derecho ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
resolvió diversos puntos en las tesis aisladas que emitió, siendo los
más relevantes, los siguiente:
El primer párrafo del artículo 143 del Código Civil del Estado
de Oaxaca, al establecer que “el matrimonio es un contrato civil
celebrado entre un solo hombre y una sola mujer, que se unen para
perpetuar la especie y proporcionarse ayuda mutua en la vida”, prevé
una distinción implícita entre las parejas de heterosexuales y las
21 Recuérdese que los criterios emitidos por el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, se consideró que: “El hecho de que en una entidad se regule de
determinada manera una institución civil, no significa que las demás deban hacerlo
en forma idéntica o similar, como tampoco que se limite o restrinja la facultad de una
entidad para legislar en sentido diverso a las restantes […]”, (énfasis añadido), véase
nota al pie de página 18.
-96-
homosexuales, pues mientras a las primeras se les permite el acceso
al matrimonio, a las segundas no se les otorga esa posibilidad; pues
aunque la norma citada conceda el poder normativo para casarse a
cualquier persona, con independencia de su preferencia sexual, si ese
poder únicamente puede ejercitarse para contraer matrimonio con
alguien del sexo opuesto, es indudable que sí comporta en realidad
una distinción basada en las preferencias sexuales; de ahí que el
mencionado numeral está basado implícitamente en una categoría
sospechosa, toda vez que la distinción que traza para determinar
quiénes pueden utilizar el poder normativo para crear un vínculo
matrimonial se apoya en las preferencias sexuales de las personas,
las cuales constituyen uno de los criterios enunciados en el último
párrafo del artículo 1o. de la Constitución. 22
El matrimonio comporta el derecho a tener acceso a los
beneficios expresivos asociados a dicha institución, así como el
derecho a otros beneficios materiales, económicos y no económicos,
que las leyes adscriben al matrimonio (por causa de muerte de uno
de los cónyuges, de solidaridad, de propiedad, en la toma subrogada
de decisiones médicas, migratorios, etcétera). En este sentido, debido
a que el artículo 143 del Código Civil del Estado de Oaxaca impide
a las parejas del mismo sexo el acceso a la institución matrimonial,
esta exclusión se traduce en una doble discriminación, pues no sólo
se les priva a las parejas homosexuales de los beneficios expresivos,
sino también de los materiales, exclusión que también afecta a sus
hijos al colocarlos en un plano de desventaja respecto de los hijos de
las parejas heterosexuales. 23
22 Cfr. Tesis 1a. C/2013 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, con el rubro: MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO
SEXO. EL ARTÍCULO 143 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA
QUE DEFINE LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO, CONTIENE UNA DISTINCIÓN
CON BASE EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA, visible en la Décima Época del
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XIX, Abril de 2013, Tomo 1;
Pág. 963.
23 Cfr. Tesis 1a. CIII/2013 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de
-97-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Si el legislador contempla un “régimen jurídico diferenciado”


o un “modelo alternativo” al matrimonio, al cual puedan optar las
parejas del mismo sexo, en lugar de casarse es discriminatorio, sin
importar que ambos contemplen los mismos derechos y que su única
diferencia con el matrimonio sea la denominación que se le da. Ello
es así, toda vez que la exclusión de las parejas del mismo sexo del
acceso al matrimonio que el legislador intenta remediar con modelos
alternativos implica la creación de un régimen de “separados pero
iguales” lo que es contrario a la dignidad de las personas. 24

IV. CONCLUSIONES

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha considerado que


existe dos niveles o formas constitucionales de analizar el matrimonio
de personas del mismo sexo. 25
El primer nivel de análisis, es de aquellas normas que amplían
el acceso del matrimonio a personas del mismo sexo, en donde se

Justicia de la Nación, con el rubro: MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO


SEXO. EL ARTÍCULO 143 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE OAXACA CONTIENE
UNA DOBLE DISCRIMINACIÓN, AL PRIVAR A LAS PAREJAS HOMOSEXUALES DE
LOS BENEFICIOS MATERIALES Y EXPRESIVOS QUE SE OBTIENEN CON DICHA
INSTITUCIÓN. visible en la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Libro XIX, Abril de 2013, Tomo 1; Pág. 962.
24 Cfr. Tesis 1a. CIV/2013 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, con el rubro: EXCLUSIÓN DE LAS PAREJAS DEL MISMO
SEXO DEL MATRIMONIO. EL HECHO DE QUE EXISTA UN RÉGIMEN SIMILAR
PERO DISTINTO AL MATRIMONIO Y QUE POR ELLO SE LES IMPIDA EL ACCESO
A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO ES DISCRIMINATORIO., visible en la Décima
Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XIX, Abril de 2013,
Tomo 1; Pág. 959.
25 Cfr. Tesis 1a. XCVIII/2013 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, con el rubro: MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO
SEXO. PERSPECTIVAS PARA ANALIZAR SU CONSTITUCIONALIDAD., visible en la
Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XIX, Abril
de 2013, Tomo 1; Pág. 965.
-98-
estudiará, como la Corte lo hizo, que la inclusión del matrimonio de
personas del mismo sexo sí es acorde a los principios constitucionales;
el segundo nivel de análisis, es de aquellas normas que impiden o
limitan el acceso a las parejas del mismo sexo al matrimonio, en esta
hipótesis, se tendrá que determinar, que la exclusión implica una
discriminación implícita y por tanto una categoría discriminatoria.
En conclusión podemos ver que la jurisprudencia mexicana, ha
abordado el matrimonio de personas del mismo sexo, desde dos estadios
distintos, tanto de las legislaciones que la incluyen como aquellas que
implícitamente lo excluyen, con categorías y razonamientos que la
distinguen y diferencian de otras Cortes Constitucionales, creando,
en cierta medida su propia doctrina judicial.

V. BIBLIOGRAFÍA.

GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián, Derecho Familiar,


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PRESNO LINERA, Miguel, Las sentencias básicas del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, Pamplona, Civitas, 2007.
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Emilio Maus Ratz, Konrad Adenauer, México, 2009.
SILVA IRARRÁZAVAL, Luis A., “La constitucionalidad del artículo
-99-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

102 del código civil ante el tribunal constitucional. comentario crítico


del requerimiento de inaplicabilidad fallado en la sentencia rol no
1.881, de 3 de noviembre de 2011”, Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº
1, 2012.
VIGO, Rodolfo Luis, De la Ley al Derecho, 2a ed., Porrua, México,
2005.

-100-
¿HACIA DONDE NOS CONDUCE HOY EL DERECHO DE
FAMILIA?

Héctor Roberto Goyena Copello*

Siempre se ha dicho que el derecho va detrás de los hechos.


Suele ser cierto. Pero cabe hacerse una pregunta: ¿Es correcto que
el derecho regule “todos los hechos” o debe seleccionar aquellos
adecuados y desechar los inadecuados. Pregunta esta que nos conduce
a otra presupuesta: ¿Qué es lo adecuado y qué lo inadecuado?...
Adecuado ¿a qué?... Inadecuado con respecto ¿a qué?...
El Diccionario de la Lengua nos define el término “adecuado”
como: “Apropiado o acomodado a las condiciones, circunstancias u
objeto de alguna cosa”.1
La acción de “encuadrar” que es mas acorde dentro del instituto
que nos movemos nos la define también el Diccionario de la Lengua
como: “Determinar los límites de algo, incluyéndolo en un esquema u
organización”.2
Por ello considero que debemos referirnos en primer término
a la manera en que el derecho de familia actual incorpora institutos
o modalidades de conducta que en su conjunto actúan como
determinantes en la proyección que en nuestros días ha adquirido el
mismo.
El derecho de familia desde los tiempos primitivos y a través
de los textos conocidos, sean de carácter religioso3 o netamente civil4
ha sido regulado partiendo de las dos vertientes propias, conocidas e
1 * Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires. Doctor en Derecho y Ciencias Jurídicas por la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de La Plata (Argentina). Catedrático de Derecho Civil V
(Familia y Sucesiones) de la Universidad de Buenos Aires
Diccionario de la Lengua Española, 21ª. Edición, Madrid 1992, t. I pg. 40
2 Op. Cit. T. I Pg. 827
3 La Biblia
4 El Código de Hamurabi
-101-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

inmutables, aún hasta nuestros días: el matrimonio y la filiación.


Dentro de ellas han sido objeto de diferentes enfoques y
evaluaciones propias de las influencias sociales y religiosas que el
medio imponía.
Así, las regulaciones que admitían la poligamia5 o la
monogamia, o la filiación matrimonial, o provenientes de uniones
sin impedimento matrimonial, o aquellas que por su origen eran
reconocidas por exclusión, etc.
Todas ellas partían de la base de que la familia se estructuraba
sobre la base de un hombre y una mujer que de una forma religiosa las
más, o civiles las menos, acordaban una unión permanente destinada
a sobrellevar unidos las vicisitudes propias de la convivencia, en
primer término, y las consecuencias casi lógicas de la procreación,
en segundo orden y “Hasta que la muerte los separe”.
Así fue y así ha sido hasta nuestros días.
Diferentes contingencias sociales y religiosas; revoluciones y
secularizaciones; fueron haciendo que a través del tiempo y ciertos
medios se fuesen adecuando las formas regulatorias que a esas
conductas implicaban. Matrimonio religioso o matrimonio civil.
Hijos matrimoniales o extramatrimoniales. Algunos o todos. Pero
siempre dentro del ámbito señalado. Unión de hombre y mujer. Hijos
engendrados por ambos, por uno o adoptados.
Hasta aquí la ley religiosa o civil regulaba algo que partía de la
formación natural o religiosa6 del hombre.
Pero, siempre hay un pero, los tiempos han cambiado y ciertas
circunstancias, que cabe analizar, han impuesto merced a una labor
de difusión y presión llevada a cabo por grupos sin pertenencia
propia a dichos parámetros la necesidad (¿necesidad?) de que la ley
amplíe la regulación de dichas instituciones: matrimonio y filiación,
comprendiendo situaciones inadecuadas e impropias tanto en su

5 A la poliandría no cabe referirse porque responde mas a desarrollos teóricos


que a casos comprobados y extendidos en legislaciones o costumbres ciertas.
6 Caso de la adopción en Roma.
-102-
origen como en su conformación.
Así tenemos que una gran parte de las legislaciones modernas
admiten el matrimonio homosexual.
¿Es esto correcto?.. ¿Cuál es el referente correcto respecto del
cual cabe afirmar que lo es?...
Si por tal partimos de considerar al matrimonio a la unión
heterosexual habida y regulada por TODAS las leyes hasta el siglo
XX, pareciera que es incorrecto.
Y…¿Por qué durante miles de años se regulo de dicha manera
al matrimonio?... porque respondía y era la respuesta legal a una
situación natural que era la normal ya que, como hemos dicho,
dentro de los objetivos de dicha unión se encontraba la procreación y
la misma no puede darse entre dos sujetos del mismo sexo.
Más, no creo que en ninguna nación, ni de la antigüedad ni de
siglos cercanos, haya habido siquiera un atisbo de considerar las
uniones homosexuales para ser objeto de regulación por parte de las
leyes civiles, de las religiosas tampoco. ¡¡¡Ni pensarlo!!!
En aquella época, durante todos esos siglos, si alguien lo pensó,
lo consideró inadecuado.
Sin embargo en nuestros días y como todos sabemos,
existen dichas leyes.
¿A qué responden?... ¿Qué es lo que ahora se torna
adecuado y, consecuentemente, admite que la ley lo acoja
y lo regule?...
Dentro de los aspectos destacados en la crisis del mundo a los
cuales aludía Castán Tobeñas a mediados del siglo pasado, señalaba:
“El debilitamiento de la familia (institución básica de las
sociedades cristianas y, en general, de las agrupaciones humanas)
acosada ahora por multitud de factores que le son hostiles”7 y que
en su criterio desembocaba en:
“La desesperanza y angustia del hombre, que se ve

7 Castán Tobeñas, José “Crisis Mundial y Crisis del Derecho”, Reus, Madrid,
1961 pgs. 21/22 i)
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

desorientado y perdido en un mundo de desorden, falto de ideales


elevados y lleno de contrastes e inquietudes”.8
Yo creo que estas razones y sus inevitables consecuencias
son las que nos están conduciendo en los momentos y con la
realidad que estamos viviendo tanto social como legislativa.
La pérdida de los valores éticos de la población
masificada, cualquiera sea el nivel social al que pertenezcan,
hace que hoy se pueda aceptar algo tan antinatural como el
matrimonio homosexual.
Es lo que Castán Tobeñas, respaldándose en Ortega y Gasset
calificaba como “…fenómeno de la aparición de las masas y de su
brutal imperio social”9
Debemos reconocer que, perversión y actos antinaturales
existieron siempre y todos los textos antiguos e incluso autores
griegos y romanos hablaron de ellos, pero a ninguno se le ocurrió que
porque existiesen la ley debía regularlos.
El derecho de familia se ha caracterizado siempre, a mi entender,
por haberse conformado con la normativa regulatoria de las relaciones
entre sujetos que, vinculados originalmente por vínculos sanguíneos,
establecían grupos, las mas de las veces autónomos, que buscaban
un objetivo propio: convivencia y supervivencia y un objetivo
trascendente y social: procrearse y evolucionar económicamente.
Todo eso dentro de las vertientes ya referidas: matrimonio y
filiación.
Hoy nos encontramos, y a eso vamos, con que tales esquemas
se tornan difusos no sólo en el contenido interno y propio de los
mismos, sino en los parámetros sobre los cuales se proyectan hacia
su exterior.
A partir de allí poder determinar si el Derecho de Familia sigue
siendo resultante de la normativa que sea a partir de los hechos que
se admiten para el, o si estas son creadas en base a las necesidades

8 Castan Tobeñas, José. op. cit. pg. 22 b)


9 Castán Tobeñas, José “op. cit. pg. 21 c)
-104-
que nos conduce el efecto multiplicador y previendo lo que puede
llegar a necesitarse realmente.
Se podrá hablar de “crisis”, yo creo que la misma ya está
superada por la realidad que nos conduce inexorablemente hacia la
pérdida de la identidad de las instituciones que lo componen.
Cierto es también que no es la primera vez que se habla de la
crisis del derecho de familia, pero siempre aludiendo a modificaciones
que hacían al manejo interno de sus instituciones.
En el matrimonio:
Matrimonio civil versus matrimonio religioso.
Indisoluble o con divorcio vincular.
Potestad marital versus equilibrio conyugal.
Incapacidad de la mujer versus equiparación y plena capacidad.
Etcétera.
En la filiación:
Hijos legítimos versus ilegítimos.
Adopción sí o no.
Adopción simple versus adopción plena.
Incapacidad versus capacidad según la edad y para ciertas
cosas.
Etcétera.
Lo que otrora se calificaba de crisis, en el momento actual se
podría decir que era casi un acomodamiento circunstancial (como
toda crisis) en aspectos secundarios pero sin visos de desaparición de
las estructuras de la institución.
Quintiliano Saldaña, en el prólogo a la obra de Castan Tobeñas,
nos dice:
“El matrimonio está en crisis. Alegrémonos. Morirá como
rutina necesaria, para renacer como vocación consciente y
libre”10

10 Castán Tobeñas, José “La Crisis del Matrimonio (Ideas y Hechos)”, Hijos de
Reus editores, Madrid, 1914, pg. 11.

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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Y lo mismo cabría decir de la filiación, cuyos movimientos


reformistas apuntaban, básicamente, hacia la mayor protección de
los menores, especialmente de los nacidos fuera del matrimonio.

EN TORNO A LA FAMILIA

Conceptualmente la familia es un todo y el derecho que la regula


lo hace de manera general en cuanto al instituto11 y con aplicaciones
concretas respecto al matrimonio y la filiación.
Sin embargo, existen un concepto que subyace en forma vulgar
en el cual cada uno posee uno mas o menos abarcativo de la misma.

EN TORNO AL MATRIMONIO

No existe en el mundo, hasta nuestros días, literatura jurídica


que nos hable respecto de la unión homosexual y no ya para referirse
a la regulación que cabría darle, sino tan sólo a la necesidad de
hacerlo.
Cuando se ha hablado del matrimonio apartándose, de los
principios generales que rigen el instituto, ha sido excepcionalmente
para referirse a su crisis, en cuanto a las circunstancias que hacen
a su pervivencia, tanto si se lo consideraba indisoluble como si no, o
bien para reconocer que los parámetros religiosos dejaban de tener la
fuerza necesaria para sostener principios considerados básicos y la
ley civil sustituía lo que otrora estaba fuera de su ámbito.
Pero siempre aludiendo a la unión de un hombre y una mujer.
Y eso puede apreciarse tanto en la famosa obra de
don José Castán Tobeñas 12 como en todos los autores

11 Bajo el enunciado genérico de la Constitución Argentina, que en el art.


14 bis en su tercer parágrafo declara que es obligación de la ley garantizar “…la
protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación
económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.
12 Castán Tobeñas, José op. cit. en nota 10
-106-
contemporáneos, pasando por Pedro Juan Viladrich 13 y sus
reflexiones en torno a algo que parecía poseer certeza de
supervivencia en un estado ideal.
El derecho acusa el cambio de principios éticos merced
a la influencia de la política en sus normas y respondiendo
mas a intereses políticos que a razones de Estado y, sobre
todo, de la supervivencia del Estado.
Dentro del derecho, el “matrimonio”, institución
milenaria y por eso mismo sensible a cualquier cambio, es
quien sufre el primer embate.
El ataque al matrimonio es el ataque a la familia y a
través de ella al propio Estado.
Conforme lo decía ya Montaigne en sus famosos
“Ensayos” aludiendo al matrimonio:
“El que tan pocos se vean buenos es signo de su
valer y elevado precio”. 14
Pero de allí a devaluarlo equiparando lo inequiparable
ya es otra cosa. Pero no es este nuestro tema. Sigamos
adelante.
La admisión del matrimonio homosexual, que es el
principal giro al que nos lleva hoy día el derecho de familia,
no es resultado de una necesidad sino de una imposición.
La imposición proviene de grupos que en nombre de la no
discriminación en primer término y de los derechos humanos,
en segundo orden, han conseguido que los legisladores,
mas ocupados de sus bancas que de la responsabilidad en
sus funciones, acepten reclamos individuales ampliando el
concepto y aceptando “encuadrar”, dentro de una institución
milenaria como el matrimonio, algo ajeno por completo a la

13 Viladrich, Pedro Juan “Agonía del matrimonio legal” Ediciones Universidad


de Navarra, Pamplona 1984.
14 Ensayos de Montaigne, Casa Editorial Garnier Hermanos, Paris, t. II pg.
225
-107-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

misma.
Podríamos consolarnos con la célebre frase de Theo
Colignon cuando afirmaba que:
“Es cierto que el cuidado de legislar fue abandonado
a una mayoría de primates que confunde la Ley con un
texto” 15
Pero no podemos hacerlo ya que el tema es grave y sus
consecuencias mayores.
Independientemente pues de lo dicho, creo que el
legislador, en el ámbito de sus funciones, equivocado o no,
no puede alterar lo que es propio de la naturaleza.
Considero que una actitud semejante, no sólo
desnaturaliza el matrimonio sino al propio sujeto, hombre
u mujer en sí, al condenarlo a participar en algo cuyos
límites se tornan imprecisos.
¿Cabe al hombre oponerse a lo que el legislador
resuelve?... Sólo puede esperar a las próximas elecciones
y no renovarle su mandato pero, esa posibilidad, ¿será
efectiva?... No, porque quien lo sustituya va a promocionarse
blandiendo la misma bandera mientras que quienes estén
en contra lo callarán por el mismo motivo: perder votos, con
lo cual quien esté en contra, que me atrevería a decir que
es la mayoría, no encontrará quien lo represente y diga su
verdad.
Con el objeto de recepcionar algo que hace 50 años no
representaba sino el deseo silencioso de una minoría se
fueron pautando leyes que creaban uniones de personas
del mismo sexo: unión civil, pax, o como quiera llamársele.
Sin embargo ello no conformó los reclamos de quienes
necesitaban la palabra “matrimonio” para ocultar, casualmente, sus
diferencias, cosa que es evidente los avergonzaba.

15 Theo Colignon:”Iniciación al ejercicio de la abogacía” trad. De la 2da. Edición


belga, Inst. Editorial Reus, Madrid, 1952, pag. 34
-108-
Lo cierto es que merced a todos esos componentes el
tema quedó instalado y regulado en gran número de países
¿qué mas nos puede pasar?...
Pues yo creo que nos puede pasar que con los mismos
argumentos dados para obtener el “derecho” al matrimonio
homosexual, con mucha mayor razón pueden reclamar los
ciudadanos cuya religión es el Islam, la posibilidad de que
se les permita contraer matrimonio con varias mujeres
porque su religión así lo admite, pues de lo contrario
podrían sentirse discriminados legislativamente por motivos
religiosos.
También podría suceder que se reclamara la posibilidad
de contraer matrimonio entre varios hombres y varias
mujeres… ¿por qué no?...
Mas de uno ha de fruncir el ceño pensando que esto es una
fantasía… Hace apenas unos años, pensar sólo en el matrimonio
homosexual hubiese producido resultado semejante.
En torno a la filiación
Y con la filiación son aún mayores los problemas.
Cuando Aldous Huxley escribiera “Un mundo feliz” en 1932 o
cuando estrenaron la película de cine “Los niños del Brasil” en 1978,
todo parecía ciencia ficción, sin embargo la realidad posterior nos
demostró que casi todo lo que allí ocurría puede ser posible.
Hoy se celebran contratos que hace menos de un siglo ni siquiera
se pensaba en la probabilidad16, conste que digo probabilidad y no
posibilidad,17 de que llegaran a existir.
Hoy hablamos del alquiler de vientres, de bancos de esperma,
de maternidades sustitutas, de implantación de embriones,
de crioconservación de embriones sobrantes o no, adopciones

16 El Diccionario de la Lengua Española nos dice que “Probabilidad” es


“Verosimilitud o fundada apariencia de verdad”
17 El mismo diccionario nos dice que posibilidad es “Aptitud, potencia u
ocasión para ser o existir las cosas”.
-109-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

internacionales, países proveedores de niños en adopción, etc.


A lo que cabe agregar la adopción de niños por homosexuales, uno
o dos, según acepte o no la legislación tales uniones o “matrimonios”,
sin importar el efecto que tal situación pueda llegar a provocar en la
vida de interrelación de los menores en el futuro.
Por otra parte y a título de ejemplo del dislate a que se ha
llegado en este ámbito, estamos frente a la incongruencia de legislar
y permitir el aborto, por un lado, y de leyes y medidas protectoras de
los embriones crioconservados por el otro.
¿Cabe esperar algo mas?... Sí.
¿Qué mas podemos esperar?...
Cabe esperar contratos de resultado para la entrega de
“productos” dentro de un determinado número de características
fenotípicas: pelo rubio, morocho o pelirrojo; lacios o crespos, ojos
de determinado color, etc. y eso sin contar el análisis a la luz de los
progenitores naturales de ciertas características de ADN en los que
primen inteligencia, coeficiente intelectual, inclinaciones, etc. Cosas
que, inclusive cuando esto escribo, ignoro si pueden lograrse, pero
que en el sinfín de los estudios evolutivos que día a día se presentan
no creo que demore mucho en poderse determinar.

EN TORNO AL FUTURO

Toda ley es resultado de un proyecto redactado por alguien con


un objeto determinado. Suele ser el resultado de un razonamiento
elucubrado a partir de un objeto necesitado de la misma y dentro
de un esquema mayor que lo comprende, lo justifica y lo proyecta al
medio social.
O sea, merced al recorrido de diversos razonamientos que se
concatenan con un objetivo futuro.
Y cual puede ser el razonamiento, o los razonamientos, que hoy
día se apartan de lo natural para crear ficciones.
¿Existe un razonamiento A y un razonamiento B?.
-110-
Para encontrar una mediana explicación a un razonamiento
que no contempla lo que es natural podemos señalar que como dice
Hernández Gil:
“No es tanto el razonamiento en sí el que cambia como las
aplicaciones que se hacen del mismo”.18
O sea, que en este caso, poseemos un razonamiento funcional
con el objeto de crear una entelequia que en realidad conduce a un
sofisma que podríamos resumir en tres palabras: “Todo es igual”.
Y tal sofisma nos golpea de pleno en nuestra realidad y se
proyecta en multiplicados efectos que tienden a ocupar un lugar en
el derecho de familia.
Hace ya bastantes años formulaba la siguiente pregunta ante el
XIV Congreso Internacional de Derecho de Familia, reunido en Sevilla
en 2004, España:
¿El Derecho de Familia sigue siendo derecho?...
La pregunta en si misma no representaba sino un
cuestionamiento evolutivo de algo que subyace en quienes llevamos
una vida estudiando y enseñando el derecho de familia, asistiendo
una y otra vez a reuniones tanto nacionales como internacionales
en las que se intercambian conocimientos, experiencias y debates
sobre normativas existentes, proyectadas o recién incorporadas en
las diferentes legislaciones.
Años después la pregunta fue mas grave, preguntaba:
¿Tiene futuro el derecho de familia?...
Esas preguntas que formulara y las conclusiones siempre
repetidas, de que el derecho de familia existe y existirá porque
mientras exista la familia se necesitarán normas que lo regulen, pero
¿todas las normas son igualmente válidas o sólo aquellas que regulen
lo que está consensuado que debe regularse?..
Aquellas preguntas, al igual que la que formulo en esta
oportunidad, creo que nos las debemos hacer muchas veces, a la luz

18 Hernández Gil, Antonio, “El abogado y el razonamiento jurídico” Madrid,


1975, pg. 61
-111-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

de las experiencias recogidas.


En un principio me cuestionaba si las nuevas normativas
afectaban su naturaleza, luego, su eventual supervivencia y hoy
invirtiendo el orden del enfoque, ya no me preocupo de si es o no, si
tiene futuro o no, quiero saber –porque estoy inmerso en él- quien
contribuye al caos y hacia donde nos conduce.
Es por eso que agregamos a nuestro interrogantes:
¿Hacia donde vamos?... ¿Somos nosotros quienes marcamos
el camino o a esta altura de los acontecimientos es el descontrol
normativo y la falta de ética social quienes nos lo imponen y nos
llevan sobre la cresta de la ola sin que podamos hacer otra cosa que
intentar no hundirnos mas?...
El derecho de familia ¿lo hacemos conforme a las circunstancias
apropiadas dentro de las cuales se deberían considerar teniendo en
cuenta los principios que creemos absolutos o es el “todo vale” que
nos impone la normativa consecuente?...
Normativa que adoptamos sin analizar ni su adecuación ni su
trascendencia.
Podemos decir como lo hacía Theo Colignon hace mas de un
siglo:
“Busco vanamente en el Código Civil las bases que se tenían por
indestructibles en tiempo de mis estudios”19
Y a partir de todo lo dicho, ¿Merece el derecho de familia seguir
siendo considerado como tal o ha pasado a conformar un pedazo
importante de la legislación reservada a un conjunto de situaciones
alejadas por completo de aquello que hasta hoy se entendía como
específico de las relaciones entre los individuos unidos por el
matrimonio o la filiación?...
Hasta hoy, cuando ya afinábamos el concepto y lo
circunscribíamos a lo que entendíamos por “derecho de familia” la
respuesta tendía a ser mas o menos concreta.
Es que el derecho de familia, aún en la simpleza de su enunciación,
19 Theo Colignon, op. y loc. en nota nº 15
-112-
fácilmente comprensible en apariencia, encierra connotaciones que
podían –hasta hoy- delinearse con mas o menos certeza.
Pero hoy día, ya no cabe preguntarse ¿cual es el derecho que
alcanza a la familia?... sino al revés: ¿cuál es la familia alcanzada por
el derecho?...
Para referirnos al derecho que alcanzaba a la familia no
necesitábamos andar muy lejos: Todas las legislaciones poseían
invalorables comentaristas que han estudiado sus normas, valorado
sus conclusiones, aconsejado sus interpretaciones e inclusive
proyectado sus reformas.
Pero diferente es cuando uno pretende conceptuar en nuestros
días a la familia. Poder determinarlo nos lleva nuevamente y de frente
a una pregunta que ya nos hemos hecho:
¿Qué entiende cada uno por familia?,
Durante mis largos años de docencia en la materia, he intentando
tratar de adentrarme en el pensamiento de lo que cada uno, en forma
común y diaria considera “familia”.
Así, durante años y al comienzo de los cursos pedía a mis
alumnos que me respondiesen un cuestionario que comprendía una
sola pregunta:
¿Cómo se compone mi familia?...
La conclusión a la que pude arribar después de unos años de
tales encuestas fue que el concepto de familia se basaba mas en el
afecto que en un vínculo jurídico20.
Y a partir de allí se hace difícil conformar a todos con normas
que van mas allá de algo que pueda estratificarse y generalizarse:
dependía de algo tan incontrolable como los sentimientos.
La norma que no satisface los sentimientos se torna injusta: al
menos se considera injusta, uno quiere que la ley prevea su caso, y
ante el conflicto, le resuelva su caso. Y si puede ser conforme a lo que
uno considera justo, mejor.

20 Algunos llegaron a responder que se integraba con… xx y “mi perro Dante”


o “mi gato Tomas”
-113-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

A partir de todo esto, lo que me quedó claro es que nos movemos


en un medio que, contrariamente a lo que uno pudiese pensar, es
difuso. Y digo que es contrario a lo que se puede pensar, porque el
concepto de familia pareciera ser unívoco.
Las familias suelen tener –según el concepto generalizado-
una estructura más o menos similar. Gentes más, gentes menos, al
hablarse socialmente se parte de presuponer que sabemos de qué
estamos hablando. Sin embargo no es así, y en los tiempos actuales y
ya avanzado el siglo XXI las circunstancias parecen, no sólo confirmar
ese concepto, sino aumentar el caos conceptual.
En consecuencia, si ya de por sí hablar de familia hace años
se tornaba difuso y complejo, hoy por hoy con ciertas innovaciones,
legislativamente recibidas en algunos casos o en más o en menos
socialmente reclamadas últimamente, se hace aún más difícil.
¿Qué decir entonces del derecho que le competa y que debe
partir de premisas más o menos regulares?... ¿Puede hacerlo?...
¿Podrá hacerlo?...
Como señalara el inolvidable maestro Lafaille: “Nada arraiga
tan hondamente en el espíritu de un pueblo como la organización
de la familia, que es resultante de las modalidades de cada
sociedad y se vincula estrechamente con el medio en que ésta se
desenvuelve”21.
La esquematización es variada y supera con creces aquél viejo
texto de Paulo que reconocía como familia a un grupo de personas
sujetas a la voluntad de una sola.
En nuestro último siglo ha pasado de la familia grupal y
extendida a la familia nuclear y mínima.
Hace un siglo alcanzaba y se extendía a aquellos que convivían
con el jefe de familia, a aquellos a los que éste debía alimentos y
al “número de sirvientes necesarios”. Aquí la voluntad no era de
sujeción sino de alcance de efectos.

21 Héctor Lafaille, Derecho de Familia, Biblioteca Jurídica Argentina, Bs as.


1957 pg. 7
-114-
Aquella que comprendía el número de sirvientes necesarios,
como ejemplifica aún en nuestros días el artículo 2953 del Código
Civil argentino22.
Hoy podemos decir que no estamos en presencia de una familia
extendida, según el concepto de nuestros días, sino a una familia
“desaparecida” ya en nuestros días:
Ahora bien, ya a finales del siglo XX veíamos con asombro los
movimientos que nacidos al amparo de ideas particulares, por así
llamarlas de alguna manera, venían desarrollándose con el objetivo
de obtener la aceptación jurídica de la convivencia de personas
homosexuales y la extensión de derechos similares a los reconocidos
al matrimonio para ellos.
Tales movimientos, que en su origen eran rechazados in limine,
han ido adquiriendo presencia y adherencias a través de los años,
especialmente por medidas políticas tendientes a obtener el respaldo
político de los grupos de pertenencia a la hora de votar.
No cabe otra razón para avanzar en el reconocimiento de
igualdad de situaciones que “naturalmente” no son iguales.
Como ya hemos dicho, un argumento sustentado para lograr el
reclamo era la “no discriminación”.
Merced a ella y en su nombre se ha intentado confundir, y como
resultado de la confusión se pretende asimilar lo que no es asimilable.
Y lo peor no es eso. Lo peor es que lo han logrado. Legislativamente,
claro.
Si tenemos en cuenta un concepto básico que es el de determinar
qué se quiere decir cuando se habla de discriminación, tenemos
que tener en cuenta la palabra en si, y para ello debemos señalar lo
siguiente:
22 El art. 2953, al referirse al derecho de uso y habitación, en su segundo
párrafo dice: “La familia comprende la mujer y los hijos legítimos y naturales, tanto
los que existan al momento de la constitución, como los que naciesen después,
el número de sirvientes necesarios, y además las personas que a la fecha de la
constitución del uso y de la habitación vivían con el usuario o habitador, y las que
personas a quienes éstos deban alimentos”.
-115-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Conforme al Diccionario de la Lengua, en su primera acepción


“discriminar” es: “Separar, distinguir, diferenciar una cosa de
otra”.
O sea, en base a las características de cada cosa, saber que es
una u otra.
Eso se observa en cada acto propio que cumplimos: Para
trasladarnos usamos nuestro automóvil y no el del vecino; regresamos
a nuestro hogar y no a la casa de al lado, y mil actos que en forma
instintiva cumplimos, sin que podamos decir que al hacer una cosa
“ofendemos” a las otras por no considerarlas iguales, no, sabemos
distinguir y sabemos diferenciar, y lo hacemos por las características
propias de esas cosas porque de otra manera sería imposible actuar
en un medio social adecuado donde cada uno de sus miembros y
todos ellos en conjunto saben qué pueden hacer, qué pueden pedir,
etc.
Es cierto también que el mismo Diccionario de la Lengua en la
segunda acepción del verbo “discriminar”, nos señala que es: “Dar
trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos
raciales, religiosos, políticos, etc.”
O sea, sería ofensivo discriminar a alguien por su inclinación
sexual pero no por eso la condición personal lo habilita para cualquier
cosa conforme a la naturaleza de la función a cumplirse.
En cuanto al matrimonio todas las normas de derecho, y
aún las religiosas, han sido dictadas, teniendo en cuenta que esa
pareja tiene por fin posible no sólo el remedio de la concupiscencia
sino también la procreación, y aún en los matrimonios de personas
mayores y con impotencia “generandi” la estructura responde al
arquetipo previsto para la generalidad y no uno especial para esos
casos.
Entendemos que así debe ser el derecho, estructurado y
armónico para lo general, para poder ser predecible y aplicable en lo
particular.
A partir de esto, cabe señalar que el intento de forzar la
-116-
normativa que a través de los siglos se ha ido desarrollando para las
dos vertientes que conforman la familia: el matrimonio y la filiación,
intentando introducir en las mismas las uniones homosexuales y
posibles adopciones por parte de sus miembros, eso no sólo contradice
lo que se ha entendido y se entiende por matrimonio y por hijos, sino
que genera, no sólo confusión terminológica sino conceptual.
Y como no se puede razonar explicando porqué dos
cosas desiguales tienen que ser consideradas iguales, como ya
anticipáramos, el argumento en boga en nuestros días, que sirve
para atacar la oposición y que posee efectos de “demoler paredes”
consiste en afirmar que tal negativa es “discriminatoria”.
Pero hemos visto también que ello no es así. No toda
discriminación es negativa.
Ahora bien, esto es así y es fácilmente comprensible, pero cuando
se generaliza y se intenta aplicar no ya a objetos sino a instituciones,
que como tales poseen características que permiten separar unas de
otras, nos presenta un problema que es diferente23.
Las instituciones en sí son conceptos, y como tales y para
evitar ser confundidas y perder el carácter de tal se hace necesario
que tales conceptos sean claros para que se sepa de qué estamos
hablando. Así sabemos qué clase de instituciones nos rigen en el
marco legal adoptado como sistema de gobierno a nivel nacional, qué
instituciones nos rigen dentro del ámbito mas limitado de los estados
provinciales o municipales, etc.
Y aún sabemos qué instituciones nos rigen en otros ámbitos de
nuestra vida social: tales como los deportivos (que son estrictamente
voluntarios) como aquellos que hacen al convivir, más allá del político
23 Véase lo que dice Norbert Lösing, en su ponencia sobre “Los derechos humanos
en las parejas del mismo sexo” en El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas”,
ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 1999, t. I pgs.115/132 donde señala que
“La imposibilidad-prohibición de casarse para parejas homosexuales representa un
tratamiento diferencial y no una discriminación prohibida, ya que se puede justificar
con la comprensión del término matrimonio que tuvo en mente el legislador y que es
compartido por la mayoría en la sociedad actual”.
-117-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

antes aludido y dentro de los cuales, la interrelación originada en la


convivencia dentro de nuestra propia casa forma parte.
En nuestro caso, el matrimonio y la filiación marcan las pautas
específicas que suelen darse en dicho ámbito, y es en dicho ámbito
que se tiene, o se debe tener claro, qué institución es la que nos rige
Si confundimos la institución perdemos de vista la integración
y los objetivos propios.
Traigo como referencia lo que dijera Luis Diez-Picazo y Ponce de
León en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado
en Mendoza, Argentina, en el año 1998 y donde con la claridad que
le es proverbial señalaba al referirse a “Las nuevas fronteras y la
crisis del concepto de familia”24.
“Debo decir, desde ahora, que mi opinión personal se
encuentra mucho mas cerca de la sentencia del Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos que de la vaga pretensión
“progresista” de estos grupos sociales. En mi opinión, tanto
en el artículo 12 del Convenio de Derechos Humanos como en
el artículo 32 de la Constitución española se institucionaliza
y se presta una garantía institucional a una institución
denominada matrimonio, que es contraído por hombre y mujer
y que tiene, además, por finalidad institucional, la creación
de una familia. Por otra parte, siempre me ha parecido que
pretender la protección jurídica para situación creada en el
reino de las más absoluta libertad no deja de constituir una
especie de trampa que se hace en el juego, porque la voluntad
sólo se ha manifestado sobre la libertad, sin dejar de reconocer,
insisto, la justicia y procedencia jurídica de la pretensión de
liquidación, que no queda condenada por la naturaleza de las
uniones”25.
Y agrega más adelante:

24 El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas”, ed. Rubinzal-Culzoni,


Santa Fe, Argentina, 1999, t. I pgs. 17 y sgts.
25 op. cit. Pg. 24
-118-
“En puridad no existe familia en el sentido moderno de la
palabra si no existe el fenómeno de la filiación, y que la familia
se agrupa necesariamente en torno de la filiación”26.
“...cualquier otro tipo de uniones que las personas
puedan establecer tienen un carácter nítidamente asociativo
y son relaciones que, si se hace abstracción de la mencionada
situación entre progenitores, no pertenecen, en sentido estricto,
al Derecho de Familia”27.
Y concluye categóricamente: “Una cosa son las opciones,
que deben mantenerse en un mundo pluralista, y otra cosa son
las instituciones que el ordenamiento debe acoger”28.
Si partimos de la base que históricamente el matrimonio ha
sido la institución reservada a la unión de un hombre y una mujer
en vista de un proyecto de los mismos por el establecimiento de una
comunidad de vida estable y con derechos y obligaciones establecidos,
preestablecidos la mayoría de ellos, y con un destino común a sus
integrantes como conjunto, dentro de los cuales estuvo y está la
posible procreación o la adopción en su defecto, querer asimilar la
unión de dos personas del mismo sexo no es sino un intento, que
además de forzar una institución propia y característica, logra
confundir la historia y el futuro.
Y si a ello agregamos las adopciones irregulares y los bebes por
encargo29, podemos ver claramente que aquello que respondía
En su momento señalamos en el Congreso Internacional de
Derecho de Familia, celebrado en la Habana en el 2002, que la familia
es el primer templo y la primer escuela y dijimos también que:
“...ello se traduce en variadas consecuencias: En ella hemos
señalado que se aprende a rezar, y en ella, también, se aprende
26 op.cit. pg. 26
27 ibidem.
28 op.cit. phg,. 27.
29 Y no olvido lo que dijera en el Congreso de Derecho de Familia celebrado
en Sevilla en el año 2006 cuando aludí a que a algunos menores sólo le faltaba en el
brazo “el código de barras” propio de los despachos de mercaderías
-119-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

a pensar”.
A este “pensar” es que creo que apunta el interés de generar la
confusión que acarrea el pretender que cosas diferentes parezcan
iguales. Si confundimos conceptos el pensar no será coherente y el
resultado puede permitir un mejor manejo del sujeto confundido.
Es cierto que mas arriba hemos señalado que, en nuestro
entender, la familia se basa mas en el afecto que en un vínculo
jurídico, pero también es cierto que una cosa es el ámbito de los
afectos y otro muy diferente el del derecho aplicable a ciertos sujetos.
Si permitiésemos que sólo el afecto gobierne y estructure la
familia y sus consecuencias en cualquier ámbito que fuere, podríamos
llegar a alterar de tal modo la base social que desaparecerían muchos
crímenes y, posiblemente, la sociedad misma, envuelta en un mare
magnun de ideas personales carentes de sustento comprobable y
esencialmente erráticas.
Es por ello que en nuestros días el problema del derecho de
familia considero que va mas allá de una simple crisis, creo que el
problema del derecho de familia hace a la subsistencia del individuo
como ser social organizado. Básicamente esto último: ser social
organizado.
La organización del individuo no creo que baste con que lo sea
en el día de hoy, sino en su proyección de cara al futuro. Es el futuro
del hombre el que está comprometido sin que baste con darle normas
para hoy sino apuntalamos el objetivo del día de mañana.
Y a ese mañana es que me pregunto si vamos conscientes de lo
que queremos o nos lleva la ola de las aguas que nosotros mismos (la
sociedad) hemos agitado.
Admitir que para hoy le basta con que la ley le reconozca algo
que históricamente no ha tenido, podrá servir para generalizar o
ampliar el concepto de ciertos papeles de comercio, aeronaves, medios
de comunicación, etc., pero tratándose del estado de la persona en
su correlación como sujeto individual de una estructura básica de la
sociedad como es la familia, la situación cambia pues hace al futuro,
-120-
al mañana.
Consecuencia directa de la admisión de una unión homosexual
en el marco de lo que hasta hoy conocemos como matrimonio: o sea,
la unión de un hombre y una mujer en el marco establecido por la ley
del Estado para quedar comprendidos en una comunidad de vida y
de bienes que reconoce derechos y obligaciones mutuas, y proyectar
a los mismos en la prole y a través de ella reciclar a sus antecesores
y retroalimentar al Estado en su integración, quedaría desvirtuada
ante la situación de dos sujetos del mismo sexo que no pueden
procrear y cuyo único objetivo inmediato sería quedar alcanzados por
las normas de una institución estructurada para sujetos diferentes
con objetivos diferentes.
Si a ello agregamos, que también se reclama, consecuentemente
la posibilidad de la adopción de menores como si se tratara de una
pareja heterosexual, podemos notar que la proyección en la sociedad
se hace con una estructura que intenta ser “como si, pero que no es”.
La inserción de un menor dentro de una pareja homosexual no
es necesario profundizar mucho para darse cuenta que generará en
el adoptado una profunda confusión respecto del espejo social que lo
circunda.
Uno y otro grupo sostienen contar con estudios psicológicos
variados que demuestran desde la inconveniencia de tales adopciones
hasta la bondad de las mismas.
Sin embargo no es necesario ser psicólogo para darse cuenta
del enorme peso social que tendrá en su vida de relación el confronte
de su situación “de familia” frente a los demás menores en su ámbito
educativo y luego en la vida social que desarrolle.
Creo que no podemos asistir impávidos quienes estudiamos el
derecho de familia al permitir que se avance, en nombre de quién
sabe qué intereses, y bajo el argumento de que la oposición es
discriminatoria, en la obtención de igualdades que “naturalmente”
no es posible ni siquiera que sean consideradas.
Gran parte de la humanidad, que se dice occidental tiene
-121-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

un compromiso que debe cumplir, y ese compromiso no apunta


solamente a asegurar su supervivencia ni el confort de nuestros
días, el compromiso nos obliga y obliga al mundo a impedir que se
generalicen y confundan instituciones que hace a la identidad propia
del hombre como tal.
Sin embargo esto no parece ser así, países de los que hace no
mucho tiempo no hubiera pasado siquiera por la mente que podían
admitir uniones homosexuales, como Argentina o México sin ir mas
lejos, hoy vemos con verdadero asombro que se permite en todo su
territorio (Argentina) o en alguno de sus estados (México).
Luego vendrán los niños A), B), C) y así hasta el infinito, que
luego serán los hombres A), B) C) y así hasta el infinito en el que la
línea de producción y montaje serán vientres, no ya alquilados sino
creados para tal fin.
Creo, y si se me permite el ejemplo, ya que en el ámbito del
derecho de familia estamos, que no hay ninguna mujer que pueda
estar “un poquito embarazada”. Se está o no se está. Y a la gente del
derecho de familia la situación que estamos viviendo no le puede
resultar parcialmente viable: se está con las instituciones o se está
en contra. No se puede ser prescindente. Y como no cabe sino estar,
en tal caso debemos defenderlas porque hace a la base misma de la
sociedad.
El derecho de familia podrá estar en vías de extinción o podrá con
el tiempo cambiar de nombre o de contenido, pero en última instancia
es el hombre quien lo proyecta merced a diferentes motivaciones,
por el cual queda entrampado en el laberinto que crea, pero el
individuo en sí no puede ser cambiado ni su objeto trascendente ser
desnaturalizado.
Por ello considero que si en este momento vuelvo a hacerme las
preguntas que he formulado en ocasiones anteriores tanto sobre el
futuro del derecho de familia como sobre su supervivencia como tal
tendría que decir que, ante la ineficacia institucional en la defensa
del cuerpo social que nos convoca, el derecho de familia carece de
-122-
futuro tal cual como hoy lo conocemos por haber permitido que se
convierta en medio y resultado de la desnaturalización hacia la que
nos lleva merced a nuestras propias actitudes.
Creo que nos conviene tener en cuenta lo que escribiera el
Profesor Pedro Juan Viladrich, Catedrático de la Universidad de Navarra,
a quien quiero ceder la palabra, cuando en su obra citada30 nos dice:
“Esta crisis de la familia me recuerda aquella tan sugestiva
fábula del viaje al polo Norte. A través de un vasto paisaje helado,
azotado por la ventisca, se desliza un trineo. Acerquémonos para
observar con detalle la escena. Su único ocupante viaja hacia el polo
Norte. De su rostro, cubierto de agujas de hielo, destacan los ojos
febriles clavados con ansia en el horizonte. Corre el trineo con la
prisa de quien llega tarde. No se distrae el viajero en su valioso
equipaje, que es todo lo que posee. No permite que el tiro de perros
se desvíe un ápice del septentrión, ni concede respiro a su esfuerzo,
ni disminuye su velocidad. Todo en él es tensa voluntad de alcanzar
pronto la meta. En llegar al polo Norte ha puesto lo mejor de sus
energías, la más entrañable de sus esperanzas, el sentido final
de su destino. Solamente de trecho en trecho, nuestro viajero se
detiene un instante para comprobar si la dirección es correcta y
cuánta es la distancia que todavía le separa del Norte. Y aquí la
sorpresa. Los instrumentos le demuestran, sin lugar a dudas, que
la dirección resulta exacta, pero la distancia del Norte es cada vez
mayor. En vano verifica una y otra vez sus instrumentos: no están
estropeados, no hay error en la medición, la dirección es buena,
mas la distancia no cesa de aumentar. Y nuestro viajero, entre el
desaliento y la esperanza, fuerza siempre la velocidad, castiga sin
piedad a sus perros y los lanza vertiginosamente entre la ventisca
con la desesperación de quien huye. Todo es inútil, no obstante. En
cada sucesiva medición, pese a la fidelidad de la dirección, el

30 Viladrich, Pedro Juan “Agonía del matrimonio legal” Ediciones Universidad


de Navarra, Pamplona 1984, pg. 19 y sgts..

-123-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

polo Norte se aleja más y más...”


“¿Qué le ocurre al protagonista de tan dramático viaje? Para
descubrirlo conviene alejarnos del detalle de la escena: Es preciso
tomar perspectiva para dominar todo el contexto. Porque, hecho
esto, es muy fácil advertir que aquel vasto paisaje helado, por
cuyo interior viaja un diminuto trineo, no es más que un inmenso
témpano de hielo, un colosal iceberg, que se desplaza hacia el Sur
a mucha mayor velocidad que nuestro pobre viajero corre hacia el
Norte. La meta del viaje y los ideales de su equipaje eran nobles. Su
esfuerzo, admirable. Pero la base sobre la que se sustentaba toda la
aventura era tan radicalmente errada que le conducía con fatalidad
al polo opuesto”.
“También en la crisis actual de la familia es aconsejable una
prudente perspectiva que nos evite ser víctimas de lo inmediato.
Esa crisis no es tanto de falta del deseo de ideales —que hay
síntomas de un próximo clamor por ellos—,cuanto de un radical
error en la base misma desde la que se persiguen aquellos ideales
de mejora de la pareja humana. Y este yerro de base conduce a las
más diversas alternativas sexuales, matrimoniales y familiares,
que sobre él se emprenden, a la fatal producción de contravalores,
al empobrecimiento de los lazos humanos y a la conciencia de
frustración”.
Y en estas última palabras: “…fatal producción de contravalores,
empobrecimiento de los lazos humanos y conciencia de frustración” es
lo que nos empuja al descontrol en el cual se trata de boyar para no
hundirnos mas en la incoherencia que estamos viviendo.
Estamos como el explorador, sobre bases sueltas y alejándonos
de la verdadera realidad.
Estamos viviendo una realidad legal que no condice con el
rumbo que el hombre se ha fijado, pues responde a una realidad
virtual de la familia que no condice ni con su estructura natural ni
con los verdaderos objetivos que el hombre tiene.
El hedonismo que subyace en los pretensos derechos de
-124-
minorías que intentan justificar su falta de entidad trascendente con
la igualación normativa de lo que es natural, es lo que hace que nos
veamos inmersos en tratar de rebatir y discutir situaciones que de no
ser por la agresión constante y la provocación de dichas minorías, no
justificaría dedicarles la menor atención.
Y el debate será eterno, pues mientras que aquellos parten de
su virtualidad, “parece ser pero no es”, eso los lleva a vivir en pleno
conflicto con la realidad. Y quienes vivimos en la realidad natural
demostrada como tal durante miles de años, se nos hace imposible
penetrar en aquél mundo irreal.
Creo que la sociedad moderna ha perdido el control de la
legislación que en conjunto denominábamos habitualmente “Derecho
de Familia” el que queda a una deriva en la que todos quieren
participar olvidando que la familia no es un trofeo sino una realidad
natural y que como tal responde a una ley superior que no está en
manos del hombre modificar.
El pecado de vanidad de querer suplantar la Voluntad Superior
que crea y estructura al ser humano es la que nos lleva al castigo
social que todos recibimos, tanto quienes lo promueven como quienes
lo toleran.

-125-
LOS MÉTODOS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y SU IMPACTO
EN LA FILIACIÓN

Irene López Faugier

I. INTRODUCCIÓN

Hoy en día, los avances en la tecnología de la reproducción


humana ponen a disposición de aquellas personas infecundas,
métodos para la procreación fuera del proceso natural, los cuales
están perfectamente determinados en el campo de la medicina, a
diferencia de lo que ocurre en el ámbito del Derecho.
Hago referencia a esa falta de precisión en el sistema normativo,
pues aun cuando el Código Civil para el Distrito Federal, contempla
una somera regulación en materia de métodos de reproducción
asistida, omite una de las cuestiones principales, como es determinar
primeramente lo que debe entenderse por método de reproducción
asistida.
Al respecto, interesa destacar los cuatro ordenamientos legales
mexicanos, en los que se define la fertilización asistida o asistencia
médica para la procreación, como son: El Reglamento de la Ley
General de Salud en Materia de Investigación para la Salud; el Código
Civil para el Estado de Coahuila; el Código Familiar para el Estado de
San Luis Potosí; y el Código Familiar del Estado de Sinaloa.
El Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de
Investigación para la Salud, determina en su artículo 40 fracción XI:
“Para los efectos de este reglamento se entiende por:
XI. Fertilización asistida.- Es aquélla en que la inseminación es
artificial (homóloga o heteróloga) e incluye la fertilización in vitro.”
El Código Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza, establece
en su artículo 482:
-127-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

“Se entiende por asistencia médica para la procreación las


prácticas clínicas y biológicas que permiten la concepción in vitro, la
transferencia de embriones y la inseminación artificial, así como toda
técnica de efecto equivalente que permita la procreación fuera
del proceso natural.”
Mientras, el Código Familiar para el Estado de San Luis Potosí,
en dos preceptos legales pretende diferenciar lo que debe entenderse
por reproducción humana asistida y por técnicas de reproducción
asistida, al señalar:
“Artículo 236. Se entiende por reproducción humana asistida,
la que se verifica a través de la participación de terceras personas y el
empleo de técnicas biológicas de reproducción sin coito de la pareja.”
“Artículo 237. Se entiende por técnicas de reproducción asistida
aquéllas donde la unión de las células germinales o la implantación
del embrión en el útero, se logra mediante la intervención directa en
el laboratorio.”
Y finalmente, el Código Familiar del Estado de Sinaloa, en su
artículo 282, dispone:
“Se entiende por reproducción humana asistida, las prácticas
clínicas y biológicas, para la creación de un nuevo ser humano,
logrado mediante el conjunto de técnicas científicamente acreditadas
y autorizadas por la secretaría de salud, y realizadas con la
intervención del personal de la salud, constituidas por métodos de
fertilización de células germinales, gametos, de uno o ambos sexos;
además de la reproducción de cigotos, y embriones, que permita la
procreación fuera del proceso natural, de la pareja infértil o estéril.”
Como es posible observar de la simple lectura de las definiciones
legales antes transcritas, ninguna es satisfactoria, las proporcionadas
por el Código Civil para el Estado de Coahuila y por el Código Familiar
del Estado de Sinaloa, se abstienen de precisar cuáles son los métodos
de reproducción asistida, y sólo señalan que puede ser cualquier
técnica que permita la procreación fuera del proceso natural.
Esta falta de especificación de los métodos de reproducción
-128-
asistida en el Código Civil para el Estado de Coahuila y en el Código
Familiar del Estado de Sinaloa, implica que en dichas legislaciones se
permite la práctica de la inseminación artificial, la fecundación in vitro,
igualmente denominada fecundación extrauterina o extracorpórea,
así como la maternidad gestante, e incluso, la clonación, pues todas
éstas técnicas clínicas y biológicas, permiten la procreación fuera del
proceso natural.
Además, es absurdo que la definición del Código Familiar del
Estado de Sinaloa, deja abierta la posibilidad dentro de los métodos
de reproducción asistida, al conjunto de técnicas científicamente
acreditadas y autorizadas por la secretaría de salud, pues lo idóneo
hubiese sido señalar específicamente cuáles son y cuáles pueden
practicarse, por las implicaciones médicas, legales y éticas, refiriendo
su aceptación no a la secretaría de salud de esa entidad federativa,
sino a la comunidad científica internacional, por no tratarse de
métodos experimentales.
Por otra parte, la definición del Reglamento de la Ley General
de Salud en Materia de Investigación para la Salud, es muy
escueta, limitativa e incompleta, al sólo determinar que los métodos
de reproducción asistida son dos: La inseminación artificial y
la fecundación extrauterina, las cuales pueden ser homólogas
o heterólogas, dependiendo de los componentes genéticos que
intervengan en las mismas.
Y en cuanto a lo dispuesto en el Código Familiar para el Estado
de San Luis Potosí, aun cuando la pretensión era diferenciar la
reproducción humana asistida de las técnicas de reproducción
asistida, ésta finalidad no se cumple por la deficiente redacción de las
definiciones, pudiéndose corroborar también la falta de especificación
de los métodos de reproducción asistida y el anómalo señalamiento,
de tratarse de todas las técnicas biológicas de reproducción sin
necesidad del coito de la pareja .

-129-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

II. MÉTODOS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA.

Como ya quedó establecido, los métodos de reproducción asistida


son básicamente cuatro: La inseminación artificial, fecundación
extrauterina, maternidad gestante y clonación.

1. Inseminación artificial

La inseminación artificial es una técnica, cuyo objetivo es salvar


“...los obstáculos orgánicos o funcionales que impiden la
fecundación mediante la cópula o coito normal entre marido y mujer.”
La pareja puede ser infecunda por múltiples motivos, en ocasiones
este problema atañe a la mujer, la cual sin ser estéril padece “...
trastornos endocrinos o del metabolismo, secreciones vaginales que
neutralizan los espermatozoides, aplasia ovárica, atresias vaginales
que impiden la introducción adecuada del pene, entre muchas otras”.
Así, al no poderse superar estos padecimientos mediante tratamiento
terapéutico se puede recurrir a este método. 11
El método de inseminación artificial en el que concurren los
aportes genéticos de los cónyuges, concubinos o pareja de hecho, es
decir, un óvulo y un espermatozoide fértiles, se denomina inseminación
homóloga, la cual tiene como objetivo facilitar el encuentro apto de
los mismos para lograr la fecundación. 22
Por otra parte, se puede dar el caso de que la esterilidad provenga
del marido, bien, porque no tenga el número de espermatozoides
necesarios para realizar la fecundación, o porque dichos
espermatozoides no sean viables para la misma. En este supuesto,
será necesario recurrir a la inseminación artificial utilizando el
esperma fértil de un tercero, con lo cual dicha técnica aporta un
componente genético ausente en la pareja para fecundar, y por este
1 1
Zannoni, Eduardo, Inseminación Artificial y Fecundación Extrauterina, Ed. Astrea,
Argentina, 1978, p. 43; Cfr. Ernesto Gutiérrez y González, Derecho Sucesorio. Inter vivos y
Mortis Causa, 5ª ed., Ed. Porrúa, México, 2003, pp. 274 y 275.
2 2 Cfr. Zannoni, Eduardo, Inseminación Artificial… op.cit., p. 44.
-130-
motivo, se denomina a esta técnica inseminación heteróloga. 33
Independientemente, del tipo de inseminación artificial de
que se trate, es decir, homóloga o heteróloga, existe entre ellas un
denominador común:
“La fecundación se obtiene sin cópula o coito. El semen es
inoculado mediante jeringas o catéteres y depositado en el cuello
vaginal o en las cercanías del óvulo femenino.” 44

2. Fecundación extrauterina

La fecundación extrauterina al igual que la inseminación


artificial, tampoco requiere de la relación sexual de un hombre y
una mujer para procrear, necesitándose únicamente la unión de un
óvulo y un espermatozoide en una placa de laboratorio, obteniendo
así el embrión, cuyo implante tendrá lugar en el útero de la cónyuge,
concubina, madre gestante o cualquier mujer.55
De este modo, la inseminación artificial y la fecundación
extrauterina tienen en común, que no requieren la relación sexual de
un hombre y una mujer para fines procreativos, mientras su diferencia
radica en cuanto, la inseminación artificial se lleva a cabo dentro del
vientre de la mujer, en cambio, la fecundación extrauterina se realiza
fuera del cuerpo de la misma. 66

3 3 Cfr. Idem.
4 4 Idem.
5 5
Cfr. Gómez De la Torre Vargas, Maricruz, La fecundación In Vitro y la Filiación, Ed.
Jurídica de Chile, Chile, 1993, pp. 13, 16 y 17.
6
Cfr. Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho Sucesorio... op. cit., pp. 270, 272, 276 y 284;
Maricruz Gómez De la Torre Vargas, op. cit., p. 13.

6
-131-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

3. Maternidad Gestante

En este tema será importante iniciar desde su denominación,


por la discusión de cual es el vocablo correcto para identificarla, sí
subrogada, delegada, incubadora o sustituta, porque de acuerdo con
el significado gramatical de dichos términos:
“Subrogar” es “Subsistir o poner una persona o cosa en lugar
de otra”; “Delegar” es “Dar una persona a otra la jurisdicción que
tiene por su dignidad u oficio, para que haga sus veces o conferirle su
representación”; “Incubar” es “Ponerse el ave sobre los huevos para
sacar pollos”; “Sustituir o “Substituir” es “Poner a una persona o cosa
en lugar de otra”. 7
Como puede observarse, con todas estas denominaciones no
se contempla en realidad la naturaleza médica de este método de
reproducción asistida, pues el mismo consiste en implantar en el
útero de una mujer, el embrión para su desarrollo, debiendo ella
llevarlo en su seno durante toda la duración del embarazo hasta el
parto.
Por eso, a mi parecer la acepción más correcta para denominar
esta técnica de reproducción asistida, es la de madre gestante, porque
“gestar” significa:
“Llevar o sustentar la madre en sus entrañas el fruto vivo de la
concepción hasta el momento del parto.” 8
Aunque también es factible admitir como correcta la acepción
“gestación subrogada”, al tratarse de la técnica de reproducción
asistida consistente en sustituir a una mujer por otra en la gestación,
es decir, en sustentar el embarazo y dar a luz al descendiente.
Así, tenemos entonces que la maternidad gestante o gestación
subrogada, se encuentra comprendida dentro los métodos de

7 7
Real Academia Española, Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua.,
21ª ed., Ed. Espasa-Calpe, España, 2001, pp. 429, 739, 1223 y 1224.
8
Ibídem, p. 664.

8
-132-
reproducción asistida, por tratarse de la técnica de inseminación
extracorpórea o extrauterina, mediante la cual se realiza la unión
de un óvulo y un espermatozoide en una placa de laboratorio, con
el objeto de obtener el embrión que posteriormente será implantado
en el útero de una mujer ajena, a quienes hicieron las aportaciones
genéticas, es decir, una madre gestante.
Este método de reproducción asistida puede presentarse en dos
casos, el primero de ellos se actualiza, cuando la cónyuge, concubina
o cualquier mujer, sin ser estéril está imposibilitada biológicamente
para sobrellevar el embarazo, requiriendo la fecundación in vitro en
una madre gestante, a quien se implanta el embrión de la pareja en
su útero, para llevar a cabo el embarazo y dar a luz un descendiente
en beneficio de esa pareja, constituida por las personas que aportaron
el óvulo y el semen, es decir, el embrión implantado. 9
El segundo caso, se denomina inseminación artificial en madre
gestante y tiene lugar, cuando la madre gestante es inseminada con
el esperma del cónyuge, concubino o varón de la pareja, sobrelleva
el embarazo y da a luz un descendiente en beneficio de la pareja. En
este caso, la mujer inseminada es genéticamente la madre del nacido,
pues es ella quien aporta el óvulo, en virtud de la esterilidad de la
cónyuge, concubina o mujer requirente de esta técnica. 1010
En realidad, este segundo supuesto no puede ser considerado
una maternidad por sustitución, porque la madre gestante coincide
con la madre genética. En cambio, en el primer caso, si existe una
disociación voluntaria entre la madre biológica y la gestante, que es
lo característico en la hipótesis de la maternidad gestante. 11

9 9
Cfr. Zannoni, Eduardo, La Inseminación… op. cit., p. 490; Gutiérrez y González,
Ernesto, Derecho Sucesorio…op. cit, p. 287.
10 10 Cfr. Zannoni, Eduardo, La Inseminación… op. cit., p. 461.
11 11 Cfr. Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, T. I, Abeledo-Perrot,
Argentina, 1992, p. 358.
-133-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

4. Clonación

La clonación también denominada gemelaridad provocada, es


una técnica de manipulación genética, a través de la cual se obtienen
individuos genéticamente idénticos, a partir de un sólo individuo.
Una definición más completa de la clonación o clonificación la
aporta el Doctor Don Ernesto Gutiérrez y González, al señalar:
“…ES LA REPRODUCCIÓN ASEXUADA, QUE
SE OBTIENE: A.- DE DESARROLLAR UN GRUPO DE
CÉLULAS U ORGANISMOS IDÉNTICOS, O UN SOLO
MIEMBRO DE DICHO GRUPO, PROPAGADOS A PAR-
TIR DE UNA MISMA CÉLULA CORPORAL, (CASO DE LA
“RAMITA” O “PIECITO”), O B.- LA FECUNDACIÓN QUE
SE OBTIENE RETIRANDO EL NÚCLEO DEL ÓVULO NO
FECUNDADO, Y SE SUSTITUYE POR EL NÚCLEO DE
UNA CÉLULA NO SEXUAL DE UN ORGANISMO ADUL-
TO, MASCULINO O FEMENINO, DESARROLLÁNDOSE
ESTE ÓVULO COMO SI HUBIESE SIDO FECUNDADO
POR UN ESPERMA, DANDO LUGAR A UN SER IDÉN-
TICO AL QUE APORTO LA CÉLULA ASEXUADA.” 12
De acuerdo con esta definición, su autor destaca que existen
dos procedimientos de clonación:
El primero, es una técnica desarrollada en animales y vegetales,
que tiene por objeto reproducir especies genéticamente idénticas,
a partir de la extracción de cualquier célula de esos organismos.
Normalmente, su utilización ha tenido la finalidad de mejorar dichas
especies. 1313
El segundo procedimiento, aunque parte del primero es mucho
más complejo, pues requiere en principio la existencia de dos células:
12 12 Cfr. Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho Sucesorio... op. cit., pp. 291.
13
Cfr. Ibídem, p. 293; Loyarte Dolores y Rotonda, Adriana E., op. cit., p. 357.
13 14 Cfr. Soto La Madrid, Miguel Ángel, Biogenética, Filiación y Delito, Ed. Astrea,
Argentina, 1990, p. 244; Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho Sucesorio…op. cit., pp. 296 y
297.
-134-
una sexual (un óvulo) y otra no sexual. Una vez que se han obtenido
ambas, se les extraerá a cada una el núcleo, para después colocar
en la célula sexual, el núcleo de la célula no sexual, y obtener así, la
célula sexual clonificada, la cual será implantada en un útero para
su desarrollo, tal como ocurre en el caso de una fecundación in vitro.
1414

Con este último procedimiento, se actualiza el nacimiento de un


ser substancialmente idéntico en fisonomía y sexo, a aquél del que se
extrajo el núcleo de la célula no sexual.
Esta técnica sin duda alguna, puede despertar la imaginación
científica y de hecho así ha ocurrido, pues la posibilidad de su
utilización ha sido prevista desde hace más de una década, por un
equipo de investigadores suecos de la Universidad de Upsala, quienes
han conseguido reactivar trozos de ADN tomados de la epidermis de
la momia de un príncipe egipcio, que murió hace 2430 años. 1515
En este supuesto, no se resucitaría propiamente al príncipe
egipcio, pero si se podría engendrar a su doble perfecto, bastando
para ello extraer la molécula de ADN de una célula de la momia y
colocarla en el óvulo de una mujer, para luego implantar esa célula
sexual clonificada en el útero de la misma, a efecto de que pueda dar
a luz al bebe milenario.
Tal pareciera que nos encontramos ante una película de ficción
científica, no obstante, cada día es más factible la actualización de
supuestos de esta naturaleza, pues aunque la práctica de la clonación
sólo ha tenido lugar de manera pública en animales como en el
caso de la borrega Dolly, cuyo nacimiento tuvo verificativo en 1997,
seguramente no tardará mucho su aplicación en la especie humana
(aunque ya hay indicios de haberse aplicado).

14
15 15Cfr. Soto La Madrid, Miguel Ángel, Biogenética, Filiación… op. cit., p. 245.
-135-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

III. PROBLEMAS DE FILIACIÓN ANTE EL USO DE LOS MÉTODOS


DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

La filiación proveniente del uso de los métodos de reproducción


asistida, por regla general tiene su origen, en el acuerdo de voluntades
entre el hombre y la mujer, que se someten a estas técnicas para tener
descendencia, aunque en este acuerdo pueden también intervenir
más personas, dependiendo de los aportes genéticos utilizados en
dichos procesos.
Precisamente por eso, en ocasiones éste tipo de filiación no
tiene un carácter biológico sino exclusivamente jurídico, se trata por
tanto de una filiación legal, en virtud de que el vínculo jurídico se
actualiza en función de la imputación de la ley y sólo existe en los
casos previstos por la misma.

1. Problemas de filiación en el caso de la inseminación artificial y de


la fecundación extrauterina.

Como ya comenté, tanto la inseminación artificial como la


fecundación extrauterina, pueden llevarse a cabo de dos formas:
Homóloga y heteróloga.
La inseminación artificial y la fecundación extrauterina
homólogas no representan mayor problema, pues los aportes
genéticos, es decir, el óvulo y el espermatozoide provienen de ambos
cónyuges, concubinos o miembros de una pareja.
Sin embargo, no sucede lo mismo en el supuesto de la
inseminación artificial y la fecundación extrauterina heterólogas,
pues bajo esta modalidad se comprenden todas aquellas situaciones
en las cuales el descendiente, si bien ha sido concebido durante el
matrimonio, concubinato o relación de hecho, de quienes jurídicamente
son su padre o madre, es el resultado de una fecundación en que
ha intervenido uno o ambos componentes biológicos extraños a la
pareja.
-136-
Algunos casos de inseminación artificial heteróloga y de
fecundación extrauterina heteróloga, se pueden dar de la siguiente
forma:
a) Fecundación con semen de un tercero en un óvulo de la
esposa, concubina o mujer de la pareja de hecho;
b) La fecundación con semen del cónyuge, concubino o pareja
en un óvulo que no es de la esposa, concubina o mujer de la pareja e
implantación ulterior del embrión en el útero de ella;
c) Fecundación con semen de un tercero en un óvulo que no
es de la esposa, concubina o mujer de la pareja, e implantación del
embrión en el útero de ella;
d) Fecundación con semen del marido, concubino o pareja en
un óvulo de la esposa, concubina o mujer de pareja, e implantación
del embrión en el útero de otra mujer. 16
La aplicación de la tecnología no a la concepción, sino a la
totalidad del proceso de la gestación de un ser humano, da lugar a que
por primera vez en la historia, un individuo pueda ser descendiente
hasta de cinco personas a la vez.
En este caso, dos hombres y tres mujeres: El hombre que aporta
el esperma, la mujer que aporta el óvulo, la mujer que alberga al
producto en su seno durante la gestación y los cónyuges, concubinos
o pareja de hecho, a quienes se considerará institucional y legalmente
como los progenitores del mismo.
Pero el problema se puede complicar más, si se tiene en cuenta
que el uso de la inseminación artificial y de la fecundación extrauterina
no está condicionada por el estado civil, pues el artículo 293 de
la Ley sustantiva civil del Distrito Federal, prevé expresamente la
posibilidad de utilizar estas técnicas para concebir fuera del proceso
natural, tanto en el caso de parejas entre las cuales existe vínculo
matrimonial o concubinato, así como en el supuesto de personas
solteras.
De igual forma, conforme al artículo 4° de la Constitución
16 16 Cfr. Zannoni, Eduardo, Inseminación Artificial...op.cit., p. 41.
-137-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual establece en su


segundo párrafo:
“Toda persona tiene derecho a decidir
de manera libre, responsable e informada so-
bre el número y espaciamiento de sus hijos.”
De dicho precepto constitucional, se desprende que la facultad
de tener descendientes, no está limitada a ciertas personas, en
función de características especiales como su edad, estado civil
u otra situación de hecho o derecho, por ello, la misma garantía
(derecho humano) constitucional tienen tanto hombres como
mujeres, independientemente de su estado civil y del tipo de método
utilizado para la fecundación, ya sea, la relación sexual natural o los
provenientes de los avances de la ciencia. 17

2. Problemas de filiación en el caso de la maternidad gestante

Las dificultades que la permisión de la maternidad gestante


representa en cualquier sistema jurídico es muy discutible, y no sólo
se restringen a la filiación, sino a aspectos contractuales, penales y
éticos. Son numerosas las interrogantes que la utilización de esta
técnica plantea, como por ejemplo:
a) La determinación de la maternidad.
b) El derecho de la madre gestante a interrumpir el embarazo.
c) El derecho de la madre gestante a no entregar al menor.
d) El derecho a repetir lo pagado, cuando la madre portadora se
niega a entregar al menor.
e) La revocabilidad del contrato (En este caso, los momentos en
los cuales se puede dar esa revocación).
f) La aplicabilidad o no de las presunciones de paternidad.
g) La necesidad de la autorización expresa del marido de la
17 17 Cfr. Galván Rivera, Flavio, “La Inseminación Artificial en Seres Humanos y su
Repercusión en el Derecho Civil “, Revista Jurídica de Posgrado, México, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca, Publicación Trimestral, Año 1,
Nº 2, Abril-Junio de 1995, p. 83.
-138-
madre gestante.
h) La posibilidad de impugnar la maternidad.
i) Los posibles derechos hereditarios del menor, cuando sus
progenitores biológicos mueren durante la gestación. 1818
Específicamente en cuanto al aspecto de la filiación, lo más
relevante es la imputación de la maternidad, pues debe precisarse
sí dicha imputación del nexo materno filial se hará privilegiando,
el nexo biológico o el nexo biosíquico del embarazo con la madre
gestante, es decir, el vínculo de gestación.
En los países donde se permite la práctica de la maternidad
gestante, se privilegia el nexo biológico, sin considerar también la
importancia de los nexos biosíquicos creados entre el menor y la
madre gestante durante los nueve meses del embarazo, ya que si
bien, los códigos genéticos del menor son determinantes, también
su futura personalidad está vinculada a la salud física y psicológica
de la madre durante la gestación, influyendo por ejemplo, la buena
alimentación y los trastornos emocionales de la gestante. 19

3. Problemas de filiación en el caso de la clonación

Sin duda alguna, la filiación sería una de las instituciones


jurídicas que más impacto tendría con la clonación, pues de esta
técnica puede derivar la procreación de un individuo con las
aportaciones genéticas de una sola persona.
Ante estas circunstancias, me planteo ¿Cuál podría ser la
filiación de un individuo clonado con la célula sexual y la no sexual
de una mujer casada, a quien posteriormente se implantara la
célula clonificada en su útero, para el desarrollo de la gestación y el
alumbramiento?
En tal supuesto, como las aportaciones genéticas provienen de
18 18 Cfr. Rivera, Julio César, Instituciones de… op. cit., p. 359.
19 19 Cfr. Loyarte, Dolores y Rotonda, Adriana E., Procreación Humana Artificial:
Un Desafío Bioético, Ed. Depalma, Argentina, 1995, p. 357; Soto La Madrid, Miguel Ángel,
Biogenética, Filiación…op. cit., pp. 243 y 244.
-139-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

ella y asimismo se actualiza el parto y la identidad del descendiente,


es evidente la acreditación de los extremos de la filiación materna.
Pero que sucede con su marido ¿Cuál sería la relación con el hijo
o hija de su cónyuge?, sí el no hizo ninguna aportación genética.
¿Se le podría imputar la paternidad sólo porque nació durante el
matrimonio?
Otro caso que se me ocurre, es el de un individuo clonado con
células de dos personas distintas, es decir, si una aportó la célula
sexual y la otra aportó la célula no sexual, para luego una vez
clonificadas, se implanten a una mujer, a efecto de que en ella se
desarrolle la gestación y de a luz al producto.
En tal caso, ¿Quién es el progenitor o progenitores?, ¿Los que
hicieron las aportaciones genéticas?, ¿Quién de ellos?, ¿El que aportó
la célula no sexual, porque la fisonomía del individuo clonado sería
exactamente igual a la de esa persona, o bien, sólo la madre gestante
o todos ellos? En un supuesto de esta naturaleza, el descendiente
podría tener hasta tres progenitores, de los cuales necesariamente
uno de ellos sería la mujer a quien se implantó la célula clonificada,
pero que pasaría si quienes aportaron tales células eran dos mujeres
¿Sólo tendría madres?
Aunque sólo esté especulando, considero que la clonación no sólo
traería complejas repercusiones en materia de filiación, sino graves
consecuencias en otros rubros, como por ejemplo: El recrudecimiento
del racismo, el optar por tener descendientes por catálogo, al saberse
de antemano el sexo y la fisonomía de los mismos, y sobre todo,
fomentaría la pérdida de la individualidad de los seres humanos,
quienes ante todo somos únicos e irrepetibles.
Además, me preocupa otro aspecto, como es lo relativo a la huella
genética, la cual hasta ahora ha sido considerada como irrepetible,
pero en el caso de la clonación, tratándose de una gemelaridad
provocada, es evidente que ese principio queda desechado, pues
en estos supuestos, el individuo clonado tiene exactamente o con
mínimas variaciones, la huella genética de quien aportó el núcleo de
-140-
la célula no sexual.

IV. REGULACIÓN DE LOS MÉTODOS DE REPRODUCCIÓN ASISTI-


DA EN EL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL.

En la Ley sustantiva civil del Distrito Federal prevalece una


regulación muy escueta y totalmente imprecisa en materia de métodos
de reproducción asistida, tal como lo comento a continuación:
Artículo 162, segundo párrafo
“Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre,
informada y responsable el número y espaciamiento de sus hijos, así
como emplear, en los términos que señala la ley, cualquier método
de reproducción asistida, para lograr su propia descendencia. Este
derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges.”
En principio, este precepto jurídico es omiso, en cuanto a definir
y especificar cuales son los métodos de reproducción asistida, pues
únicamente establece el derecho de los cónyuges para decidir de
manera libre, informada y responsable el número y espaciamiento
de sus descendientes, así como para emplear cualquier método de
reproducción asistida para lograr su propia descendencia.
Desde mi punto de vista, ésta omisión existente en el Código Civil
para el Distrito Federal, relativa a la falta de definición y especificación
de los métodos de reproducción asistida, es grave, dado que dicho
artículo 162 deja abierta la posibilidad de los cónyuges para tener
descendencia a través de cualquier método de reproducción asistida,
sin embargo, como ya quedó establecido, dentro de tales técnicas se
incluye la maternidad gestante y la clonación, lo cual llevaría a inferir
que con fundamento en la Ley sustantiva civil del Distrito Federal,
su utilización está permitida. No obstante, no es posible admitir su
práctica dada la naturaleza e implicaciones jurídicas y éticas de estos
dos últimos procedimientos.
Por eso, enfatizo que el definir y especificar cuáles son los
métodos de reproducción asistida, es una cuestión muy importante
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

y no puede ni debe omitirse en ninguna legislación en la cual se


regulen estas técnicas, precisamente, porque ello da certeza jurídica
a quienes pretendan someterse a las mismas y evita la actualización
de casos que amparados bajo una legislación imprecisa e incompleta,
puedan ser contrarios al contexto general del sistema legal.
Al respecto, interesa destacar que aun cuando la maternidad
gestante, no está explícitamente prohibida en el Código Civil para el
Distrito Federal, tampoco se puede admitir su práctica de acuerdo
con el contexto general de nuestro sistema jurídico, pues este tipo
de negocios, pactos o acuerdos que se celebran en Estados Unidos, la
India, Federación Rusia y Ucrania son muy criticables.
En primer lugar, porque la implementación de la maternidad
gestante opera bajo un sistema de contratos, mediante los cuales
una pareja (o una persona soltera) contrata con una mujer, para que
a título oneroso, le sea implantado en la matriz el embrión obtenido
de las aportaciones genéticas de esa pareja (o puede coincidir que la
madre gestante también sea quien aporte el óvulo para la obtención
del embrión, posteriormente implantado) y lo desarrolle hasta su
nacimiento, para a posteriori una vez nacido, lo entregue a la pareja
o persona soltera solicitante.
Y en segundo lugar, debido a que en la relación contractual
generada, tanto la madre como el embrión primero (más tarde el feto)
y al final cuando nace, el menor, reciben indefectiblemente el trato
de cosas.
Así, la madre gestante es vista de esta forma, a través de la
prestación de su útero; el embrión aportado por la pareja o el resultante
de la inseminación artificial, realizada con las aportaciones genéticas
de la madre gestante y del cónyuge varón o de un tercero, es otro
objeto; y finalmente el menor, no es más que la cosa debida, es decir,
el objeto del contrato. 20
Así, aclaro que aunque en nuestro sistema legal, no podría
tener efectos jurídicos un contrato relativo a la maternidad gestante,
20 20 Cfr. Zannoni, Eduardo, La Inseminación…op. cit., p. 494.
-142-
la forma legal mediante la cual se puede celebrar en aquellos países
donde la práctica de este método de reproducción es admitido, es a
través de un contrato innominado de derecho familiar con normas de
excepción del mismo derecho de familia, pues no se pueden aplicar
las reglas generales de los actos jurídicos, en virtud, de que su objeto
principal entraña una circunstancia novedosa, en relación con los
contratos tradicionales reglamentados por la Ley sustantiva civil del
Distrito Federal, al pactarse en él aspectos relativos a una técnica
de reproducción asistida, producto de los avances de la ciencia en
materia de procreación humana y porque en esa área de la ciencia
jurídica, es donde principalmente surgen consecuencias de Derecho.
Como ya señalaba, considero que en nuestra legislación un
contrato de esta naturaleza, no podría tener efectos jurídicos, e
incluso, sería nulo absolutamente. Primero, porque con fundamento
en el artículo 1794 fracción II del Código Civil para el Distrito
Federal, la existencia de todo contrato requiere que su objeto pueda
ser materia del mismo y en el caso de la maternidad gestante, el
objeto del contrato es una persona, es decir, el menor que debe ser
entregado, lo cual evidentemente no puede actualizarse, pues las
personas son sujetos no objetos de los contratos. Más aun, cuando
los artículos 1824 y 1825 de ese mismo ordenamiento legal, relativos
a la cosa objeto de los contratos, excluyen como posibilidad de ello al
ser humano.
En segundo lugar, cabe destacar que en este tipo de contratos se
comercializa con el útero de la madre gestante, lo cual se encuentra
prohibido con fundamento en el artículo 327 de la Ley General de
Salud, que establece a la letra:
“Está prohibido el comercio de órganos, tejidos y células. La
donación de éstos con fines de trasplantes, se regirá por principios
de altruismo, ausencia de ánimo de lucro y confidencialidad, por lo
que su obtención y utilización serán estrictamente a título gratuito.”
E igualmente, con fundamento en el artículo 22 del Reglamento
de la Ley General de Salud en Materia de Control Sanitario de la
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos, se


prohíbe cualquier acto de comercio de órganos o tejidos desprendidos
o seccionados por intervención quirúrgica, accidente o hecho ilícito.
Entonces, además de estar frente a la violación de normas de
orden público, también resulta que otro de los objetos del contrato
como es el útero materno, tampoco puede ser objeto del mismo,
pues de acuerdo con el artículo 1825 del Código Civil para el Distrito
Federal, la cosa objeto del contrato debe estar en el comercio.
En tercer lugar y precisamente porque los contratos relativos
a la maternidad gestante, son contrarios a los artículos 1794
fracción II, 1824, 1825 del Código Civil para el Distrito Federal y 22
del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Control
Sanitario de la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres
Humanos, se consideran ilícitos en términos del artículo 1830 del
Código Civil para el Distrito Federal, el cual dispone:
“Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público
o a las buenas costumbres.” 21
Antes estas circunstancias, como el objeto es ilícito, los contratos
de este tipo son nulos, tal como lo establece el artículo 2225 del
Código Civil para el Distrito Federal, al señalar:
“La ilicitud en el objeto, el fin o la condición del acto produce su
nulidad, ya sea absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley.”
Y en este caso se trata de nulidad absoluta, porque dicha nulidad
reposa sobre el supuesto de la violación de reglas de orden público
y aunque el contrato produciría provisionalmente sus efectos, hasta
21 21 Desde el punto de vista doctrinal, el concepto de buenas costumbres se refiere
a la conformidad que debe prevalecer entre los actos del ser humano y los principios morales,
constituyéndose así un aspecto particular del orden público, en el cual se comprende la
valoración fundamental de determinados modelos de vida e ideas morales admitidas en una
determinada época y sociedad. Por eso, Ripert considera que las buenas costumbres son una
concepción sociológica, cuyo origen se encuentra en la opinión dominante de los pueblos en
cada momento histórico, lo cual determina su naturaleza variable y contingente y esfuma su
carácter firme y obligatorio. Cfr. Ripert, Georges, La Régle Morale Dans Les Obligations Civiles,
quatriéme édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, France, 1949, pp. 69-73.
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en tanto no se pronunciara la nulidad judicialmente, la misma no
desaparecería por la confirmación del contrato. 22
Pero además, de que el contrato sería nulo absolutamente, existe
otra situación que conforme a nuestro Derecho sería intolerable en
condiciones normales, e incluso, daría lugar a la actualización de
una conducta delictiva. Me refiero al derecho de la madre gestante
para concebir, sobrellevar el embarazo, dar a luz un descendiente y
luego entregarlo a otra persona, pues normalmente cualquier persona
en ese supuesto, sería objeto de una imputación penal, tal como lo
determina el artículo 156 del Código Penal para el Distrito Federal, el
cual dispone a la letra:
“Al que abandone a una persona incapaz de valerse por sí misma
teniendo la obligación de cuidarla, se le impondrán de tres meses a
tres años de prisión si no resultare lesión o daño alguno. Además,
si el activo fuese ascendiente o tutor del ofendido, se le privará de la
patria potestad o de la tutela.”
Atendiendo a este precepto, una madre no podría dar a luz
un descendiente y luego abandonarlo o entregarlo, pues estaría
cometiendo el delito de abandono de persona, aunque de ese
abandono no resultará un daño para el menor. En este caso, además
de las penas privativas de libertad previstas, se le sanciona con la
pérdida de la patria potestad.
De igual forma, los contratos de maternidad gestante configuran
otros hechos delictivos, al tener dentro de su objeto la comercialización
tanto del útero de la madre como del feto, tal como lo dispone el
artículo 462 fracción II de la Ley General de Salud, al siguiente tenor:
“Se impondrán de seis a diecisiete años de prisión y multa por
el equivalente de ocho mil a diecisiete mil días de salario mínimo
general vigente en la zona económica de que se trate:

II. Al que comercie o realice actos de simulación jurídica que

22 22 Cfr. Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, 15ª ed., Ed. Porrúa,
México, 2003, p.189.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

tengan por objeto la intermediación onerosa de órganos, tejidos


incluyendo la sangre, cadáveres, fetos o restos de seres humanos.
Aunado a los graves aspectos contractual y penal señalados,
existen razones de tipo ético en contra de estos procedimientos, por
la reflexión casi generalizada de que los mismos atentan contra la
dignidad de la persona, pues el descendiente no puede ser considerado
una mercancía, ni ser objeto de comercio ni de contrato alguno, al
tratarse de un ser humano.
Y en cuanto a la madre, se considera que constituyen una
distorsión deshumanizadora de la maternidad y promueven una nueva
forma de manipulación del cuerpo femenino, porque la disponibilidad
del derecho subjetivo de ser madre dentro de las relaciones jurídicas
familiares, impide contrato o transacción en esta materia, y al ser un
acto intuite personae debe ser indelegable. 23
De hecho, desde 1983 el Comité de Ética del Colegio Real de
Obstetras y Ginecólogos del Reino Unido, se opuso a la práctica
de este método de reproducción asistida, argumentando los serios
trastornos emocionales que pueden sufrir las mujeres sujetas a los
mismos, al no poder predecirse de antemano sus actitudes respecto
a los descendientes alumbrados por ellas, e independientemente de
cualquier sentimiento estar vinculadas a entregarlos. 24
Por ese motivo, el Consejo de Europa considera que en principio
la maternidad gestante debe prohibirse, pero en el caso de insistir
en su práctica, sólo podría permitirse en dos supuestos. El primero,
cuando se realice sobre una base exclusivamente benévola, y
en segundo lugar, cuando la madre gestante tuviese la opción de
quedarse con el menor una vez nacido este, si así lo desease. Dentro
de este esquema, es lógica la prohibición absoluta de establecer
cualquier acuerdo según el cual, la madre gestante se comprometa a

23 23 Cfr. Chávez Asencio, Manuel, La Familia en el Derecho. Relaciones Jurídicas Paterno-


Filiales, 7ª ed., Ed. Porrúa, México, 1992, pp. 61 y 62; Zannoni, Eduardo La Inseminación… op.
cit., p. 492.
24 24 Cfr. Idem.
-146-
renunciar al menor alumbrado por ella. 25

25 25 Cfr. Zannoni, Eduardo, La Inseminación…op. cit., pp. 491 y 492.


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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

B) Artículo 293, segundo párrafo.


“También se da parentesco por consanguinidad,
entre el hijo producto de la reproducción asistida y el
hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado
el nacimiento para atribuirse el carácter de progenito-
res o progenitora. Fuera de este caso, la donación de
células germinales no genera parentesco entre el do-
nante y el hijo producto de la reproducción asistida.”
Las cuestiones que puedo comentar a partir de este presupuesto
legal son:
a) Que se prevé el uso de los métodos de reproducción
asistida en todo tipo de personas, independientemente de cualquier
circunstancia personal, tal como su estado civil, pues dicho precepto
hace referencia al hombre y a la mujer, o sólo a ésta, que haya
procurado el nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores
o progenitora.
Con lo cual se contempla el uso de métodos de reproducción
asistida en el caso de parejas unidas por vínculo conyugal,
concubinato, parejas de hecho o personas solteras.
b) Que los descendientes nacidos mediante el uso de los métodos
de reproducción asistida durante el matrimonio, concubinato o
relación de hecho, se consideran descendientes de los cónyuges,
concubinos y de la pareja de hecho, generándose entre los progenitores
y el mismo, el parentesco de consanguinidad, sin que pueda existir
duda respecto de su filiación, por la intervención de uno o ambos
componentes biológicos extraños a la pareja.
Con tal determinación resulta entonces, que en los casos de
inseminación artificial y fecundación extrauterina heteróloga, aun
cuando el descendiente fue concebido con uno o los dos componentes
genéticos extraños a la pareja, cuya pretensión es atribuirse el
carácter de progenitores, no se pone en tela de juicio el vínculo filial
de dicho descendiente, pues la ley sustantiva civil del Distrito Federal
determina que entre el mismo y sus progenitores legales existirá el
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parentesco consanguíneo.
c) En la parte in fine de dicho precepto jurídico se determina
que la donación de células germinales no genera parentesco entre el
donante y el hijo producto de la reproducción asistida.
Al respecto, refiero que es incorrecta la alusión al contrato de
donación, en el caso de una persona que otorga o proporciona células
germinales a otra u otras para procrear fuera del proceso natural,
pues la donación es un contrato que sólo puede presentarse entre
personas determinadas y sólo se perfecciona desde que el donatario
la acepta y le hace saber al donador, la aceptación del bien o bienes
transferidos. (Artículo 2340 de la Ley sustantiva civil del Distrito
Federal)
Destaco lo incorrecto de considerar donación al acto jurídico
consiste en aportar células germinales, dado que por regla general,
el trámite llevado a cabo en los bancos de material genético, consiste
en proporcionar de forma anónima el componente genético requerido
a quien o quienes pretenden procrear, entonces quien o quienes
quieren ser progenitores desconocen la o las personas a quienes
pertenecen las células germinales, y por tanto, están imposibilitados
para aceptar donación alguna, con lo cual no se perfecciona una
donación.
Así, resultaría que sí una mujer es inseminada artificialmente
con el semen obtenido de un banco de semen, necesariamente
debería hacer saber la aceptación de la donación al donante, lo cual
evidentemente no ocurre en la práctica, porque en esos bancos de
semen se guarda estrictamente la identidad de quienes aportaron
las células germinales, precisamente para evitar la actualización
de cualquier relación de filiación. Por eso, es erróneo pretender la
tipificación de una donación.
C) Artículo 326, segundo párrafo
“Tampoco podrá impugnar la paternidad de
los hijos que durante el matrimonio conciba su cón-
yuge mediante técnicas de fecundación asistida, si
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

hubo consentimiento expreso en tales métodos.”


a) Este artículo se refiere a la posibilidad de impugnar la
paternidad de los hijos concebidos durante el matrimonio mediante
técnicas de reproducción asistida. (La cual no es posible sí hubo
consentimiento en el uso de dichas técnicas).
b) Además de la simple lectura de este precepto y relacionándolo
con el artículo 293 segundo párrafo de la misma Ley sustantiva civil
del Distrito Federal, se infiere como requisito para la utilización de
los métodos de reproducción asistida, el consentimiento expreso de
la pareja que va a utilizarlos para procrear fuera del proceso natural,
pues aun cuando el artículo 326 en comento, sólo se refiere al
consentimiento expreso de los cónyuges, conforme al numeral 293 en
el cual se contempla el uso de dichas técnicas también en personas
solteras, se hace extensivo el requisito de la manifestación expresa de
la voluntad a los concubinos, parejas de hecho o personas solteras
que se sometan a su práctica.
Respecto de dicho consentimiento expreso, la Ley sustantiva
civil del Distrito Federal, no establece la forma como deberá constar, lo
cual es otra deficiencia legislativa, no obstante, atendiendo al vocablo
“expreso”, según el artículo 1803 del Código Civil para el Distrito
Federal, el mismo deberá manifestarse verbalmente, por escrito o por
signos inequívocos.
En cuanto a la manifestación expresa de la voluntad de los
destinatarios de los métodos de reproducción asistida, cabe destacar
que de las disposiciones más avanzadas de nuestro país con relación a
éstas técnicas para la procreación fuera del proceso natural, interesa
el Código Civil para el Estado de Coahuila, en el cual el artículo 486
determina como requisito sine qua non para el inicio del tratamiento,
el otorgamiento del consentimiento de los cónyuges o concubinos en
escritura pública, debiéndose justificar además con la certificación
de tres médicos especialistas en la materia, de los cuales uno de
ellos deberá ser de la Secretaría de Salud del Estado de Coahuila, la
necesidad de someterse a su práctica para tener descendencia.
-150-
c) Considero totalmente inadecuada la prohibición de impugnar
la paternidad de los hijos concebidos durante el matrimonio mediante
técnicas de reproducción asistida, cuando el cónyuge hubiera
consentido expresamente en la práctica de estos tratamientos,
particularmente porque la Ley sustantiva civil para el Distrito Federal
es omisa en la forma como debe obrar ese consentimiento.
d) La importancia de permitir la impugnación de la paternidad
de los descendientes concebidos mediante estos métodos, estriba en
la actualización de casos que pueden presentarse en la realidad, como
por ejemplo: Cuando se presuma que el descendiente no nació, como
consecuencia del tratamiento de reproducción asistida practicado
a la cónyuge; o bien, la posibilidad de cambio de los componentes
genéticos, pues si en ocasiones se ha visto en los hospitales errores
humanos, en los cuales se han cambiado menores recién nacidos,
porque entonces no considerar la probabilidad de una situación
similar, sobretodo si se toma en cuenta el tamaño minúsculo de las
aportaciones genéticas.
e) Considero que la prohibición relativa a impugnar la paternidad
de los descendientes concebidos mediante el uso de los métodos
de reproducción asistida, vulnera dos garantías de seguridad
jurídica, ahora denominadas derechos humanos, consagradas en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la primera
es el derecho de audiencia con fundamento en el artículo 14, y la
segunda, es el derecho de acceso a la justicia contemplado en el
artículo 17.
f) La violación del artículo 14 constitucional se actualiza, en
virtud de que la ley sustantiva civil del Distrito Federal está privando
de un derecho al padre, le está impidiendo el ejercicio de un derecho
subjetivo, es decir, le imposibilita el ejercicio de la hipótesis general
establecida en la norma de derecho objetivo, pues a través de este
precepto se limita el derecho del padre a impugnar la paternidad de
los descendientes concebidos por su cónyuge durante el matrimonio,
mediante la utilización de métodos de reproducción asistida.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

En el caso específico, se vulnera el derecho de audiencia, pues


se le está privando de alegar lo que a su derecho convenga y de ser
oído y vencido en juicio, sin la existencia de un juicio ante tribunales
previamente establecidos, ni cumpliendo las formalidades esenciales
del procedimiento y sin la obtención de una decisión jurisdiccional
conforme a Derecho.
Se trata de un caso en el que una ley secundaria, limita la
defensa u oposición de un acto privativo y la facultad probatoria,
quebrantando con ello, el principio de supremacía constitucional
contrario a la intención del Constituyente, quien expresamente
limitó por medio de estas garantías (derechos humanos) la actividad
del Estado en cualquiera de sus formas. Esta cuestión, debió ser
considerada por el legislador del Código Civil para el Distrito Federal,
evitando que dicha inconstitucionalidad deba hacerse valer a través
del juicio de amparo respectivo, ante el Poder Judicial Federal. 2626
g) Relacionada con la violación al derecho de audiencia de
todo gobernado, se presenta también la vulneración del derecho de
acceso a la justicia, consagrado en el artículo 17 constitucional, cuyo
segundo párrafo determina:
“Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia
por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y
términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera
pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en
consecuencia, prohibidas las costas judiciales.”
El derecho de acceso a la justicia se encuentra relacionado con
el cumplimiento de las formalidades procesales esenciales, el cual es
a su vez, la tercera garantía específica (derecho humano) de seguridad
jurídica que integra el derecho de audiencia, pues el procedimiento
para dirimir una controversia impone la inaplazable necesidad de
hacerlo del conocimiento del tribunal previamente establecido, para

26 26 Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, Las Garantías Individuales, 34ª ed., Ed. Porrúa,
México, 2002, pp. 564 y 565.

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ejercer el derecho de defensa y el derecho de probar los hechos
constitutivos de las pretensiones opositoras. La inobservancia de
cualquiera de estos dos derechos, es la privación de defensa en
perjuicio del gobernado.
h) Toda autoridad del país y en el caso particular que me ocupa,
el poder legislativo del Distrito Federal, antes de privar a algún
gobernado de los bienes jurídicos protegidos por las garantías (derechos
humanos) de audiencia y de acceso a la justicia, en detrimento de su
esfera jurídica, debe prever en las leyes que expidan, un procedimiento
por medio del cual los órganos del Estado encargados de aplicarlas,
oigan en defensa a los presuntos afectados y les reciban las pruebas
pertinentes para la preservación de sus derechos, en virtud, de la
supremacía constitucional sobre la legislación ordinaria
Pero de todos modos y sin perjuicio de lo dispuesto por las leyes
secundarias sobre algún procedimiento defensivo, es deber de todo
órgano estatal acatar las exigencias instituidas en nuestra Carta
Magna. 2727
Por ello, desde mi punto de vista, aun cuando el Código Civil
para el Distrito Federal, prohíbe la impugnación de la paternidad de
los descendientes concebidos mediante las técnicas de reproducción
asistida, el presunto padre debe tener acceso al ejercicio de la acción
correspondiente, cuando la misma se base en hechos que puedan
comprobar la imposibilidad de su paternidad respecto de ese hijo
o hija, pues de lo contrario, se le estarían violando la garantía de
audiencia y su derecho de acceso a la justicia.
De este modo, en el caso de que el presunto padre presente
la demanda de impugnación de paternidad, comprobando la
imposibilidad de su nexo filial con el presunto descendiente concebido
mediante cualquiera de las técnicas de reproducción asistida, y el
juez no admita la demanda, fundando su negativa en los artículos
326 y 329 del Código Civil para el Distrito Federal, el presunto padre
tiene la posibilidad de interponer el juicio de amparo respectivo en
27 27 Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, Las Garantías…op. cit., p. 567.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

contra de dicha decisión judicial, que aun cuando se encuentra


debidamente fundada en una ley secundaria, no podrá ser negada
del amparo de la justicia federal, en virtud de la inconstitucionalidad
de la Ley sustantiva civil del Distrito Federal.
Artículo 329.- “Las cuestiones relativas a la paternidad del hijo
nacido después de trescientos días de la disolución del matrimonio,
podrán promoverse, de conformidad con lo previsto en este Código,
en cualquier tiempo por la persona a quien perjudique la filiación;
pero esta acción no prosperará, si el cónyuge consintió expresamente
en el uso de los métodos de fecundación asistida a su cónyuge.”
a) Este artículo se refiere a la posibilidad de impugnar la
paternidad de los hijos nacidos después de 300 días de la disolución
del matrimonio, mediante técnicas de reproducción asistida. (La cual
no es posible sí hubo consentimiento en el uso de dichas técnicas)
b) A partir de este precepto, también se puede interpretar como
en el caso del artículo 326 de la Ley sustantiva civil del Distrito Federal,
que es requisito para la utilización de los métodos de reproducción
asistida, el consentimiento expreso de la pareja requirente de los
mismos, para procrear fuera del proceso natural.
c) Tal como ocurre en el caso del artículo 326 del Código
Civil para el Distrito Federal, considero totalmente inadecuada la
prohibición de impugnar la paternidad de los hijos concebidos durante
el matrimonio mediante técnicas de reproducción asistida, cuando
el cónyuge no hubiera consentido expresamente en la práctica de
estos tratamientos, específicamente porque la Ley sustantiva civil
para el Distrito Federal es omisa en la forma como debe obrar ese
consentimiento.
d) Reitero por tanto, la importancia de permitir la impugnación
de la paternidad de los descendientes nacidos después de 300 días
de la disolución del matrimonio, mediante técnicas de reproducción
asistida, en virtud de la actualización de casos reales, tales como:
La posibilidad fundada de que el descendiente no nació, como
consecuencia del tratamiento de reproducción asistida practicado
-154-
a la cónyuge; o bien, la posibilidad de cambio de los componentes
genéticos.
e) La prohibición comprendida en este artículo es igualmente
violatoria de los artículos 14 y 17 de la Carta Magna, pues también se
le está privando de un derecho al padre, consistente en impugnar la
paternidad de los descendientes nacidos nacidos después de 300 días
de la disolución del matrimonio, mediante técnicas de reproducción
asistida, pues como ya señalé la privación de ese derecho se está
realizando sin la existencia de un juicio ante tribunales previamente
establecidos, ni cumpliendo las formalidades esenciales del
procedimiento y sin la obtención de una decisión jurisdiccional
conforme a Derecho.
f) En cuanto a la violación del artículo 17 constitucional,
esta se actualiza en virtud de la vulneración del derecho de
acceso a la justicia, al prohibir al padre ejercer su derecho de
defensa y su derecho de probar que el hijo nacido después de
300 días de la disolución del matrimonio, mediante técnicas de
reproducción asistida, no es su descendiente.

V. CONCLUSIONES

PRIMERA. El definir y especificar cuales son los métodos de


reproducción asistida, es una cuestión muy importante y no debiera
omitirse en ninguna legislación en la cual se regulen estas técnicas,
precisamente, porque ello da certeza jurídica a quienes pretendan
someterse a las mismas y evita la actualización de casos que
amparados bajo una legislación imprecisa e incompleta, puedan ser
contrarios al contexto general del sistema legal.
SEGUNDA. Dentro de los métodos de reproducción asistida se
encuentran: La inseminación artificial, la fecundación extrauterina,
la maternidad gestante y la clonación.
TERCERA. No es posible que la Ley sustantiva civil del Distrito
Federal, deje abierta la posibilidad para tener descendencia a través
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

de cualquier método de reproducción asistida, pues dentro de dichos


métodos se incluye la maternidad gestante y la clonación, lo cual
llevaría a inferir que su utilización está permitida. No obstante, no
es posible admitir su práctica dada la naturaleza e implicaciones
jurídicas y éticas de estos procedimientos.
CUARTA. En mi opinión, las disposiciones jurídicas que cuando
menos deberían contemplarse en la regulación de los métodos de
reproducción asistida en el Código Civil para el Distrito Federal, son:
a) Determinación de que son los métodos de reproducción
asistida.
b) Precisión de ¿Cuáles son los métodos de reproducción
asistida?
c) Determinar las formalidades legales conforme las cuáles debe
obrar la voluntad o el consentimiento, para hacer uso de los métodos
de reproducción asistida.
d) Posibilidad para impugnar la paternidad de los hijos
concebidos mediante el uso de métodos de reproducción asistida,
aun cuando se haya emitido la voluntad o el consentimiento expreso
para el uso de los mismos.
e) Incorporar una norma jurídica expresa en la que se permita la
investigación de la filiación de los descendientes concebidos mediante
la utilización de técnicas de reproducción asistida.
QUINTA. Sugiero que se legisle la posibilidad de investigar la
filiación de los descendientes concebidos mediante la utilización de
métodos de reproducción asistida, por los siguientes motivos:
1) Porque en ocasiones no se puede asegurar que efectivamente
el descendiente fue concebido a través de estas técnicas y no de otra
forma.
2) Porque no se puede garantizar que no hubiesen existido
errores humanos, y por ende, casos en los cuales se actualizó el
cambio de los componentes genéticos utilizados para su procreación.
3) Porque pueden actualizarse circunstancias que comporten
un comprobado peligro para la vida del descendiente.
-156-
LOS EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

José Barroso Figueroa

Aunque existen en las diversas legislaciones nacionales y


extranjeras conceptos y regulaciones distintas de la adopción,
podemos decir que todas coinciden en lo que es la esencia de esta
figura jurídica.
La República Mexicana es una federación compuesta por treinta
y un estados y un Distrito Federal. La materia familiar en nuestro
país es de competencia local, por lo cual cada entidad federativa o
tiene un Código Civil donde se incluye la regulación de lo relativo al
Derecho de Familia, o bien un Código Familiar para su aplicación
específica a los asuntos de este orden (cuentan con Códigos Familiares
los estados de Aguascalientes, Michoacán, Morelos, San Luís Potosí,
Sinaloa y Zacatecas). La aclaración anterior es pertinente, porque las
soluciones locales a las cuestiones familiares pueden variar de una
a otra entidad.
En lo que concierne al Distrito Federal, tenemos dentro del
Código Civil una nueva regulación de la adopción que fue publicada
en la Gaceta Oficial del 15 de junio de 2011, la cual introdujo
modificaciones importantes a la anterior. Para los efectos de esta nueva
regulación podemos definir a la adopción de la siguiente manera:
Institución jurídica por la cual, mediante sentencia judicial, se
crea irrevocablemente relación paterno – filial entre adoptante
y adoptado, así como parentesco consanguíneo entre éste y la
familia del primero, y entre el adoptante y los descendientes del
segundo.
Esta definición, que hemos elaborado, difiere de la legal, pero
recoge lo substancial de la nueva regulación. Procediendo a un breve
desglose de la misma, se advierte que atribuimos a la adopción la
naturaleza de institución jurídica. Entendemos por institución
jurídica, siguiendo al maestro Benjamín Flores Barreta, al “conjunto
-157-
de normas jurídicas, de igual naturaleza, que regulan un todo
orgánico y persiguen una finalidad de interés público”1. En efecto, si
cotejamos lo que en nuestro medio es la adopción, con el concepto de
institución proporcionado, percibimos su coincidencia, pues casan
absolutamente. Efectivamente, las normas que rigen a la adopción
poseen cada una de ellas la misma naturaleza que las otras, pues
son imperativas y, como todas las atinentes a la familia en nuestro
Derecho, de “orden público e interés social”, como expresamente
lo establece el artículo 138 ter. del Código Civil; asimismo regulan
un todo orgánico, esto es la figura jurídica adopción, y persiguen
una finalidad que interesa a la comunidad, pues según también lo
indica el precepto aludido, importa a la sociedad “ la organización y
desarrollo integral” de la familia y sus miembros.
Continuando con el desglose encontramos que la adopción como
tal, resulta de una sentencia de naturaleza constitutiva, que tiene
ese carácter porque extingue una relación jurídica preexistente que
es la de parentesco consanguíneo entre el adoptado y su familia de
origen, y crea una nueva también de parentesco consanguíneo entre
aquel a quien se adopta y el adoptante, y los familiares de éste. Esta
sentencia se dicta tras un complejo y, en ocasiones, excesivamente
prolongado procedimiento ubicado en el ámbito de la jurisdicción
voluntaria.
Supongamos que se ha tramitado felizmente la adopción y ha
quedado consumada al declararse ejecutoriada la sentencia que la
decreta. ¿Qué efectos va a producir?
Como advertimos al inicio de esta exposición, dado el carácter
local del Derecho Familiar, cuando hablamos de los efectos de la
adopción requerimos ceñir nuestras afirmaciones a un determinado
territorio, en este caso el del Distrito Federal.

1 FLORES BARROETA, Benjamín. Lecciones de Primer Curso de Derecho


Civil. Universidad Iberoamericana. Edición privada hecha con permiso del autor.
México. D.F. 1965. P. 313.
Comenzaremos por recordar que el tipo de adopción que
actualmente acoge al Código Civil del Distrito Federal, corresponde al
que anteriormente se conoció como adopción plena, que coexistía con
el de la adopción simple, ubicada esta última en la Sección Segunda
del Capítulo de la adopción y que en ese momento comprendía los
artículos 402 al 410. Esta Sección quedó derogada casi en su totalidad
por el artículo segundo del Decreto Publicado en la Gaceta Oficial del
Distrito Federal de 25 de mayo de 2000. Decimos “casi” por un único
numeral que subsistió, aunque reformado por el mismo Decreto, que
fue el 410 – D, al cual por cierto no tocó la más reciente reforma, la
de 15 de junio de 2011, aludida inicialmente, reforma que asignó un
nuevo texto a los artículos que van del 402 al 406.
La adopción plena ha dejado de llamarse así, pues al ser la única
que regula actualmente el Código Civil, no requiere el calificativo de
“plena” que tuvo para distinguirla de la extinta simple. Hoy basta con
nombrarla como la adopción.
El Código Civil vigente en el Distrito Federal precisa en su
artículo 395 los efectos de la adopción:
Artículo 395. La adopción produce los efectos jurídicos
siguientes:
I. Constitución plena e irrevocable entre adoptado y adoptante
de todos los derechos y obligaciones inherentes entre padre e hijos
consanguíneos;
II. Constitución de parentesco consanguíneo en los términos del
artículo 293 de este Código;
III. Obligación de proporcionar al adoptado un nombre y
apellidos de los adoptantes, salvo que por circunstancias específicas
y a juicio del Juez se estime inconveniente; y
IV. Extinción de la filiación entre el adoptado y sus progenitores
y el parentesco con la familia de éstos, salvo los impedimentos
de matrimonio. En el supuesto de que el adoptante esté casado o
tenga una relación de concubinato con alguno de los progenitores
del adoptado, no se extinguirán los derechos, obligaciones y demás
-159-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

consecuencias jurídicas que resulten de la filiación consanguínea.”

FRACCIÓN I.

La fracción I consagra el efecto que es connatural a la adopción,


esto es la creación del vínculo paterno-filial, la conversión del adoptante
y el adoptado en padre e hijo consanguíneos respectivamente, con
todas las consecuencias inherentes a esa calidad, traducidas en
derechos y obligaciones. Aquí debemos recordar que ese parentesco
consanguíneo no se agota entre el (o los) adoptante(s) y el adoptado,
sino que se extiende a los familiares ya especificados de uno y otro.
Por otra parte, se enfatiza que el parentesco emanado de la
adopción es irrevocable, lo cual pensamos que constituye un error.
Responde este proceder a una concepción idílica pero alejada de la
realidad, de la adopción, y es que en verdad suena muy bien aquello
de que la adoptado rompe con el pasado, con los lazos que lo unen
a su familia de origen (si es que la tiene), para integrarse de lleno a
una nueva familia que supuestamente (sólo supuestamente) lo va a
recibir con los brazos abiertos, como si hubiera nacido en ella. Es
una hermosa manera de concebir los resultados de la adopción, que
ojalá y acontecieran invariablemente. Lo cierto es que en el mundo
real no todo sale bien siempre; de ello da testimonio, por ejemplo,
el divorcio, pues como sabemos durante largo tiempo el matrimonio
fue indisoluble, lo que muchas veces daba lugar a sufrimiento
permanente para uno o ambos cónyuges, con el consiguiente
denigrante espectáculo para los hijos: por ello se optó en los países
occidentales por permitir la disolución del vínculo. Sucede de manera
análoga para la adopción, que ocasionalmente no funciona de modo
adecuado, por lo cual sería preferible revocarla y buscar una nueva
opción para el adoptado. Al menos, quien fue adoptado cuando era
menor debería tener al llegar a la mayor edad (aunque hubiere dado
su consentimiento originalmente, como lo requiere el artículo 398,
fracción IV, CCDF, cuando el que va a ser adoptado tiene cumplidos
-160-
doce años) la posibilidad de promover la revocación de la adopción,
pues pudo ser maltratado de diversas maneras en el tiempo previo
y estimar que no hay porqué hacer perdurar el vínculo. Se trataría
de un derecho análogo al que el artículo 376 del CCDF concede
al hijo reconocido durante su menor edad, de reclamar contra su
reconocimiento cuando arribe a la mayoría (si el hijo presuntamente
biológico puede hacerlo, ¿por qué no el adoptado?).
Empero, no es posible soslayar el hecho real del paulatino
crecimiento del número de los países que han adicionado sus
legislaciones dando cabida a la adopción plena y caracterizando a
ésta como irrevocable; a título de ejemplo podemos citar los casos de
Argentina (CCA. Art. 323: “La adopción es irrevocable”; Costa Rica
(Código de Familia. Art. 111- reformado por el art.2. Ley N° 7538 del
22 de agosto de 1995- “La adopción se constituye desde que queda
firme la sentencia aprobatoria; es irrevocable); España (CCE. “Art.
180:1. La adopción es irrevocable”), país donde sin menoscabo de
la irrevocabilidad de la adopción, se admiten ciertos casos de lo que
se califica como la “extinción” de la misma, lo cual atempera el rigor
de la imposibilidad de la revocación, y Francia (CCF art. 359: “La
adopción es irrevocable”).

FRACCIÓN II.

La fracción II extiende la constitución del parentesco


consanguíneo a los familiares del adoptante y a los descendientes
del adoptado. Hagamos una breve reflexión al respecto: no deja de
inquietar la circunstancia de que se vean obligadas como resultado
de la adopción, personas que jamás consintieron en ella e, incluso,
pudieron haber desaprobado que su familiar la tramitara. Se podrá
replicar que así es el Derecho de Familia y que se busca una finalidad
noble, pero en todo caso pareciera que en éste se está pasando por
encima de la protección constitucional que consagra el derecho de
audiencia y el derecho al previo juicio, a favor de aquel a quien se
-161-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

busca imponer una obligación en la cual no ha consentido.


Quizá se pudiera argumentar que para procrear hijos mediante la
relación sexual ordinaria, tampoco se toma en cuenta el asentimiento
de los familiares y, sin embargo, éstos quedan obligados a socorrer
al así nacido, si lo llega a requerir. Sin embargo, obviamente no es lo
mismo. Existe un dato de la naturaleza que nos inclina a mirar con
afecto a aquellos con quienes estamos emparentados por vínculos
biológicos. El abuelo, salvo rara excepción, ve con amor a su nieto, y
le interesa e ilusiona su futuro, pero no siempre asumirá la misma
actitud con aquel que ha llegado sin ese lazo genético a la casa de su
hijo, y a cuya adopción quizá hasta se opuso. La inclinación afectiva
que imprime la naturaleza a los progenitores, incluso no racionales,
para con sus hijos, cachorros o polluelos, es espontánea, natural; la
que se dirige a otros hay que labrarla con el sentimiento. No a todo
ser humano le funciona ese elevado mecanismo.
El involucramiento de la familia del adoptante y de los
descendientes del adoptado en las relaciones parentales que surgen
de la adopción, es una consecuencia directa de la concepción
dogmática que percibe a la adopción plena como una institución
que jurídicamente cumple un papel idéntico al que corresponde a
la procreación. Se trata de introducir al adoptado a la familia del
adoptante como si hubiera nacido en ella. Así, en el Código Civil
Argentino, el artículo 323 declara que la adopción plena “Confiere
al adoptado una filiación que substituye a la de origen. El adoptado
deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco
con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos, con
la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales.
El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismo derechos y
obligaciones del hijo biológico”. Debemos aclarar que en el Código
Civil Argentino al lado de la plena permanece la adopción simple (art.
329 a 336), en la cual sólo se trasmite la patria potestad al adoptante,
manteniendo el adoptado los vínculos de parentesco que tiene con su
familia biológica.
-162-
De manera semejante ocurre con la legislación costarricense,
cuyo Código de Familia en su artículo 102, incisos a y b, crea
parentesco consanguíneo que abarca a los familiares del adoptado y
desvincula en forma “total y absoluta” al adoptado de su familia de
origen. En el Código Civil Español, el artículo 178 se limita a disponer
en su primer párrafo: “1. La adopción produce la extinción de los
vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior”. El Código
Civil Francés en su artículo 357 señala que “La adopción conferirá
al adoptado una filiación que substituirá a la filiación de origen: el
adoptado dejará de pertenecer a su familia biológica, con reserva de
las prohibiciones al matrimonio referidas en los artículos 161 a 164”.

FRACCIÓN III.

La circunstancia de que conforme a la fracción III surja la


obligación de proporcionar al adoptado un nombre y los apellidos de
los adoptantes, dependerá últimamente de la valoración que haga
el juez sobre la conveniencia de ello. Si el niño es muy pequeño, ni
dudarlo, pero si tiene, digamos cinco años y todo el tiempo se le ha
nombrado “Manuelito”, podría afectar la noción de su identidad, el que
de repente se le interpelara como “Ricardo” (algunos ordenamientos
toman en cuenta lo anterior, como ocurre en la República Dominicana,
cuyo Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su
artículo 46 establece: “El adoptado(a) llevará como apellidos los del
o de la adoptante. En cuanto al nombre, sólo podrá ser modificado
cuando el adoptado(a) sea menor de tres años o el juez encontrare
razones justificadas para su cambio, o cuando el propio interesado
adquiera la edad para expresar su consentimiento). En cuanto a
los apellidos, obviamente el hijo del señor Covarrubias no puede
apellidarse Mojica, pero si el adoptado ya ha recorrido un tramo de su
vida y cuenta con documentación de relevancia en la que aparezcan
los apellidos originales, es preferible que éstos se mantengan. Aquí
conviene recordar que nuestra legislación, siguiendo el ejemplo
-163-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

de otros países (Argentina, Costa Rica, España, Italia y República


Dominicana, por citar algunos), tras la reforma de 15 de junio de
2011, da cabida a la posibilidad de que sean adoptados mayores
de edad, quienes frecuentemente habrán llevado a lo largo de su
existencia un apellido diferente del que tiene el adoptante, apellido
con el cual se han ostentado en la comunidad y consignado además
en su documentación laboral, profesional, relativa al estado civil,
electoral y otras más de trascendencia para su vida pública o privada.
Resultaría aberrante en estos casos el cambio del apellido.

FRACCIÓN IV.

La extinción de todo parentesco entre el adoptado y su familia


de origen, que postula la fracción IV, es lógica consecuencia de su
incorporación irrevocable a su nueva familia. En el Código Civil
de 1928, según el texto inicial del artículo 403 (es decir el que
tenía a su promulgación), sólo se trasfería al o a los adoptantes la
patria potestad, persistiendo los vínculos parentales con la familia
consanguínea y como la adopción era revocable, de no salir bien,
podía dejarse insubsistente y quedar al adoptado el refugio que le
brindaran sus parientes biológicos que bien pudieron haberlo dado en
adopción no con la intención de deshacerse de él, sino para ofrecerle
una mejor oportunidad para su desarrollo y éxito en la vida, designio
que resultó frustrado. Esta es una consideración más para optar por
la revocabilidad de la adopción.
La previsión contenida en el artículo 396 del CCDF, en el
sentido de que los hijos adoptivos entre sí y también respecto de
los hijos consanguíneos del adoptante, tienen la consideración “en
todo momento” de hermanos, es inconveniente. Que se les tenga
como hermanos es inobjetable, pero no “en todo momento” (lo que
es consecuencia de la irrevocabilidad de la adopción), pues ello
manifiesta el desconocimiento de la naturaleza humana. Supongamos,
por ejemplo, que un hijo consanguíneo y una hija adoptiva, con
-164-
un padre común, se enamoran y desean contraer matrimonio; no
podrían hacerlo en su calidad de hermanos, pero si en verdad se
amaran (y hasta podría hacerse obsesivo su sentimiento, dada la
prohibición), optarían por vivir maritalmente (como amasios, pues
su unión no podría considerarse concubinato ya que para éste se
requiere la ausencia de todo impedimento matrimonial y aquí lo hay:
es precisamente el parentesco) aunque sin vínculo legal, lo cual no
sería lo mejor ni para ellos ni para sus descendientes. Nuevamente
encontramos un inconveniente para mantener a rajatabla la
irrevocabilidad de la adopción.
La fractura de todo parentesco que sufre el adoptado con respecto
a su familia de origen, no puede ignorar, como ya mencionamos antes,
la posibilidad de un incesto, por lo cual el parentesco no se extingue
en cuanto se trata de impedimentos matrimoniales.
Un segundo caso de excepción a la regla de que la adopción
extingue el parentesco biológico original, tiene lugar en el supuesto
de que quien procede a la adopción sea cónyuge o concubinario o
concubina del padre o la madre del adoptado y la unión se haya
prolongado al menos durante un bienio. Como ejemplo para ilustrar
esta hipótesis legal, podríamos imaginar el caso de una mujer que
ha procreado un hijo extramatrimonial y un cierto día contrae
matrimonio (o se une concubinariamente) con un varón con el cual
lleva ahora tres años haciendo vida marital, y ocurre que dicho
individuo manifiesta interés por adoptar al descendiente de su
pareja; desde luego no hay impedimento para ello, con la aclaración
de que tal adopción no trae consigo la desaparición del vínculo de
parentesco preexistente entre el adoptado y su madre, como ocurriría
de seguirse la regla general del artículo 395, fracción IV (parte inicial),
es decir que en el supuesto propuesto como ejemplo, se mantiene la
filiación del hijo con su madre; de este modo, el menor tendrá madre
(porque lo parió) y padre (porque lo adoptó), lo que aparecerá en su
nueva acta de nacimiento de manera ordinaria, como si se tratara del
hijo consanguíneo de ambos (art. 86 CCDF).
-165-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Un efecto adicional de la adopción es la creación de una nueva


identidad registral del adoptado. Dictada la resolución definitiva que
autoriza la adopción, dentro de los tres días siguientes el juez debe
remitir copia certificada de las diligencias al juez del Registro Civil
correspondiente, para que con la presencia del adoptante levante el
acta correspondiente (art. 84 CCDF), “como si fuera de nacimiento”
de hijo consanguíneo (art. 86 CCDF); el acta de nacimiento original
quedará reservada y no se expedirá “constancia alguna que revele el
origen del adoptado ni su condición de tal, salvo providencia dictada
en juicio”.

-166-
“DE LOS AUSENTES E IGNORADOS EN EL CÓDIGO CIVIL PARA
EL DISTRITO FEDERAL”

Juan Luis González Alcántara.

INTRODUCCIÓN

La institución jurídica de la ausencia de una persona, tiene


su origen en el derecho romano, la cual se presentaba cuando un
militar, ciudadano romano iba a la guerra y era capturado, cambiando
su estatus de libre a esclavo; por lo que, su familia desconocía su
paradero y la incertidumbre si regresaría a su lugar de origen.
En esta investigación, se pretende hacer una breve referencia
de los antecedentes de nuestra Codificación Civil, en el ámbito de
la ausencia e ignorados, partiendo de nuestra tradición francesa y
explicitando algunos sistemas que operan en el ámbito del derecho
internacional privado.
Así pues, sería preciso distinguir entre la ausencia, no presentes,
y los desaparecidos, ya que el no presente, es aquella persona que se
encuentra fuera de su lugar de origen. Asimismo, el desaparecido, es
aquel que no se le ha visto debido a un accidente o una catástrofe;
por ende, que el ausente se diferencia del no presente en que su
existencia es dudosa y del desaparecido en la falta de noticias.
Por otra parte, se estudiará el Código Civil para esta Ciudad,
y las medidas precautorias y etapas que deben seguirse desde
la declaración de ausencia hasta la declaración de presunción de
muerte, confrontándolo con los sistemas que existen en el mundo.
Finalmente, se narran hechos de un caso práctico relativo a
la declaración de ausencia, a fin poder conocer los efectos de tal
declaración, en cuanto al patrimonio, y la personalidad de quién
promueve, así como, los medios probatorios que tienen las partes
para acreditar tal circunstancia, esto es, publicación de edictos,
-167-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

averiguación previa, entre otras.

DERECHO ROMANO

En el derecho romano siguiendo la jurisprudencia clásica (Gayo),


se estableció que la ausencia de una persona tenía su origen en el ius
postliminii y la factio Cornelia, ello debido a causas de guerra, cuando
los militares estaban en conflicto con otros pueblos, se desconocía sí
efectivamente iban a regresar a su domus, de ahí que, todos los bienes
y las personas bajo la potestad del pater familias eran transferidos
al ascendiente más grande de la familia, pero en caso de que éste
paterfamilias perdido regresara, todas las cosas bajo su poder se le
tenían que devolver. 1
En este sentido, la ausencia está íntimamente relacionada con
el estatus del ciudadano romano: status libertatis, status civitatis y
status familiae. El primer estadio comprende que toda persona sea
libre y no esclavo. El segundo, significa que deben ser romanos y no
extranjeros. El tercero, requería la condición sine qua non de ser sui
iuris de la patria potestad;2 por lo que, si el guerrero no volvía a su
domicilio, era porque había caído en esclavitud y perdía su status
libertatis.
Así pues, para que el esclavo conquiste la libertad tenía que ser
mediante la manumisión, es decir, el acto por el cual su dueño le
hace libre, pues la simple renuncia de propiedad no le convertiría en
persona, sino en esclavo sin dueño, situación que lo expondría como
res nullius, a la apropiación por el primer ocupante.3

1 Cfr., El digesto del Emperador Justiniano, t, 1, México, TSJDF, 2007, pp.


180-181.
2 Floris Margadant, Guillermo, El derecho privado romano, 26ª Ed., México,
Porrúa, 2012, pp.120-127.
3 Existían cuatro clases de manumisiones: a) vindicta, se realiza in iure
cesio, el dueño y un tercero comparecían ante el pretor para que mediante una
varita le concediera libertad; b) censu, por inscripción del esclavo en las listas de los
ciudadanos que lleva el censor; c) testamento, conferido por el testador como un acto
-168-
Por otra parte, el procedimiento para declarar que una persona
se encontraba ausente y se presumía que había muerto, era de
forma voluntaria y no contenciosa, en la primera, el magistrado
decidía cuestiones que le fueron planteadas por las partes, de mutuo
acuerdo y en forma pacífica, sin choque de intereses en forma de
litigio, es decir, las personas se presentan motu proprio, a pedir la
intervención del pretor, para ello, existían dos clases: solemnes y
no solemnes, esto es, cumplir de forma rigurosa los actos, frente
al per aest libram, autoridad y testigos, o aquellas que carecían de
tales formalidades, como en los actos de declaración de ausencia.
En la segunda, implicaba necesariamente un enfrentamiento entre
intereses privados, de carácter moral, psicológico, económico, el cual
se hacía del conocimiento primero al magistrado y después a un Juez
quien sentenciaba.4

DERECHO COMPARADO

Luego de una gran evolución del derecho romano, en cuanto


a sus instituciones sustantivas, a partir del siglo XII y debido al
descubrimiento del gramático Irnerio, en la Universidad de Boloña,
comienza a difundirse en los reinos de Europa Occidental, dando
lugar a los glosadores, posglosadores o comentaristas, humanistas,
racionalistas y la ciencia pacdectística alemana.
Por tanto, siguiendo nuestra tradición francesa, es importante
destacar, que tal derecho común se formó desde la interpretación del
Corpus Iuris Civilis, como base fundamental de los pueblos europeos
y, específicamente, la escuela racionalista creó los códigos civiles,
cuyo contenido era esencialmente romanístico, publicados en los
jurídico unilateral; y d) in ecclesia, efectuada frente al obispo y la parroquia. Cfr.,
Petit Eugéne, Tratado elemental de Derecho Romano, 25ª Ed. Trad. José Ferrández
González, México, Porrúa, 2009, p, 87-93.
4 Cfr., Cuenca Humberto, Proceso civil romano, Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa- América, 1957, pp, 1-30.
-169-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

siglos XVIII y principios del Siglo XIX, siendo el más influyente el


Código Civil francés, denominado Código de Napoleón, publicado en
18045.
Así pues, la ausencia en el derecho francés ha sido definida
como: “la persona cuya existencia no es posible establecer por ningún
hecho, y cuya muerte no puede ser probada. Se distingue del no
presente y del desaparecido”6.
El no presente, es aquella persona que se encuentra fuera de
un lugar determinado, pero sobre la existencia del cual no hay dudas
serias. Mientras, el desaparecido, es aquel que no se le ha visto
debido a un accidente o una catástrofe; de tal suerte, que el ausente
se diferencia del no presente en que su existencia es dudosa y del
desaparecido en la falta de noticias.
En tal sentido, al estudiar la ausencia, deben tomarse en
consideración diversas instituciones del derecho internacional
privado, donde existen esencialmente cuatro grupos: a) sistemas
basados en la declaración de fallecimiento. Este modelo pretende
mediante un procedimiento específico una sentencia que repute
muerto al ausente a partir de una fecha determinada;7 b) Sistemas
basados en la declaración de ausencia. La particularidad de este
sistema hace que no sea posible obtener una decisión definitiva sobre
su inexistencia, pues únicamente se contemplan resoluciones con
eficacia limitada8; c) sistemas mixtos, que combinan los mecanismos

5 Cfr., Halpérin, Jean Louis, El Código civil francés, 2ª Ed., Trad., Gustavo
Cajica Lozada, CAJICA, 2009, p. 4.
6 Cfr., Planiol Marcelo y Jorge Ripert, Tratado práctico de derecho civil francés,
Tomo I, TSJDF, México, 2003, p. 38.
7 Verbigracia, el sistema alemán, países de Europa central, oriental y del
norte, así como Asia.
8 El modelo característico es el del Código Civil francés, quien protege los
bienes del desaparecido, ya que distinguía entre un período de abstención, cuyo
efecto inmediato era entregar los bienes del ausente a sus presuntos herederos;
sin embargo, si bien es cierto que este modelo ya no está vigente en Francia, con la
reforma de 1977, se introdujo con carácter general una declaración de ausencia con
-170-
básicos de los dos sistemas referidos; declaración de ausencia
y declaración de fallecimiento9; y d) sistemas que careciendo de
procedimientos específicos en materia de ausencia, se sustentan en
presunciones sobre la muerte del ausente, propio de los sistemas
anglosajones, toda vez que la presunción de muerte del ausente se
subordina a que haya transcurrido un plazo de cinco o siete años,
según los estados, sin que se reciban noticias del ausente.10

CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL

Los antecedentes del Código Civil de 1928, se podrían resumir


en cuatro episodios: i) El Código Civil de 1870 y 1884, y Ley de
Relaciones Familiares; ii) El proyecto de Sierra, Código Civil del
Imperio y Código Civil Portugués; iii) Proyecto García Goyena; y iv)
Fuentes extranjeras.
El Código Civil vigente, fue publicado por decreto de Pascual
Ortiz Rubio, el 29 de agosto de 1932, publicado en el Diario Oficial de
la Federación, el primero de septiembre del mismo año, se determinó
que el Código Civil de 30 de agosto de 1928, comenzaría a regir el
primero de octubre de 1932.11
Actualmente, debe precisarse que nuestra legislación sustantiva
en los numerales 648 al 719, contempla la institución jurídica de
los ausentes, ignorados, declaración de ausencia y presunción de
muerte del ausente.
En este tenor, la ausencia “en sentido normal significa falta de
presencia, derivado del latín absentia, equivale, según el Diccionario
de la Real Academia, a la acción de ausentarse o de estar ausente, o
efecto típico de declaración de fallecimiento.
9 Italia, es la legislación que actualmente se sitúa en este modelo.
10 DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto, La ausencia y la declaración de
fallecimiento en el derecho internacional privado, Revista Española de Derecho
Internacional, Vol. XLVII, 1995, núm. 2, pp. 41-70.
11 Cruz Barney, Óscar, Código Civil para el gobierno interior del Estado de los
Zacatecas, México, IIJ-UNAM, 2012, pp. 2-18.
-171-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

tiempo en que alguien está ausente…”.12


La palabra ausencia, tiene dos acepciones: el primero se refiere
al individuo que no está en su domicilio, pero del que se sabe el lugar
en que se encuentra, una aserción coloquial; el segundo, por ausente
se entiende aquella persona que no se encuentra en su domicilio y
cuya existencia se ha hecho incierta, por no tenerse noticias de él e
ignorarse su paradero del lugar de residencia, siendo ésta de carácter
eminentemente jurídico.13
De ahí que, la ausencia en sentido coloquial significa falta de
presencia, el que no se encuentra en un momento determinado, pero
técnicamente, se dice que una persona está ausente, no cuando no
está presente o falta de su domicilio14 o residencia, sino, habiendo
desaparecido, no existen noticias suyas.15
En cuanto a su naturaleza jurídica, no existe uniformidad
entre los tratadistas, algunos como Coviello, consideran un aspecto
negativo de la relación de una persona con su domicilio; Ruggiero,
afirma que es una extinción presuntiva de la personalidad humana;
Sánchez Roman, cree que se trata de una causa modificatoria de la
capacidad de obrar16.
Por lo antes narrado, la ausencia responde a una necesidad social;
donde tres géneros de intereses reclaman la atención del legislador

12 Cfr., Albaladejo, Manuel, Comentarios al Código Civil y compilaciones


forales, t. IV, España, Revista de Derecho Privado, 1978, p. 1.
13 Couto, Ricardo, Derecho Civil Mexicano, t. III, México, La Vasconia, 1919,
p. 204.
14 La doctrina ha distinguido diversos tipos de domicilio: a) Real, es el lugar
de su residencia habitual; b) legal, es aquél que la ley señala a una persona para
el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones; c) convencional, el
lugar que una persona señala para el cumplimiento de determinadas obligaciones; y
d) de origen, es el sitio donde una persona ha nacido. Cfr., Galindo Garfías, Ignacio,
Derecho Civil, 19ª Ed., México, Porrúa, 2000, p. 378.
15 Cfr., Albaladejo, Manuel, Derecho Civil I, Introducción y parte general, 17ª
ed., Madrid, EDISOFER, 2006, p. 330.
16 Véase Nueva Enciclopedia Jurídica, t. III, Barcelona, Seix, 1989, p.115.
-172-
en la situación dudosa: interés del ausente, cuyo patrimonio debe
preservarse; el interés de los terceros, particularmente sus presuntos
herederos; y c) el interés de la sociedad, que exige que la riqueza no
se pierda por falta de cuidado.17
Así las cosas, la ausencia atraviesa por tres etapas: i) presunción
de ausencia, el cual comienza desde que no se han tenido noticias del
individuo y hasta la declaración formal; ii) declaración de ausencia,
por regla general, dos años a partir de que se nombra representante
o tres años cuando exista apoderado del ausente; iii) presunción de
muerte, que inicia al concluir el anterior y se prolonga indefinidamente.
Tales etapas, tienen implicación en los efectos de la declaración
de ausencia, de carácter provisional y formal. El primero, se refiere
a varios aspectos: entrega judicial de los bienes a un depositario,
nombramiento de un representante del ausente y rendición de
cuentas y avisos anuales que efectuará el representante. Los
formales, consisten en: tener declarada legalmente la ausencia de
una persona, si hay testamento, entregar provisionalmente los bienes
a los herederos y legatarios, si no hay testamento, el administrador
seguirá en la vigilancia de los viernes hasta que transcurran seis
años y se inicie el procedimiento de presunción de muerte, si el
ausente estuviera casado bajo el régimen de sociedad conyugal y no
existe disposición en capitulaciones matrimoniales, ésta se suspende
y se entregan los bienes al cónyuge presente18, en caso de que el
ausente hubiera contraído nupcias bajo el régimen de separación de
bienes, el cónyuge presente tendrá únicamente derecho alimentario,
17 Couto, Ricardo, op. cit., p. 206.
18 Los Tribunales Federales han estimado que: “…la sociedad conyugal termina
por la disolución del matrimonio, por voluntad de los consortes, por la sentencia que
declare la presunción de muerte del cónyuge ausente…” Véase tesis aislada número
II.1o.C.T.32 C, emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil y de Trabajo
del Segundo Circuito, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, en la Novena Época, Tomo III, Marzo de 1996, Pág. 1023, con el siguiente
rubro: SOCIEDAD CONYUGAL. DISOLUCION DE LA. CUANDO REQUIERE DE
AUTORIZACION JUDICIAL. (LEGISLACION DEL ESTADO DE MEXICO).
-173-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

y si declarada la ausencia no existen herederos, el Ministerio público


pedirá que entre en posesión provisional de tales bienes.
Referente al procedimiento en la primera fase, se inicia ante
el Juez, a petición de parte o de oficio, cuando una persona ha
desaparecido, se ignora el lugar donde se halla y no ha dejado quien
lo represente. El Juez que conoce del procedimiento de ausencia,
nombrará un depositario de sus bienes; citará a la persona de que
se trata, por edictos publicados en los principales periódicos de su
último domicilio y le indicará para que se presente, un término que
no bajará de tres meses ni pasará de seis, dictando en todo momento,
las medidas precautorias.19
De estos edictos, el A Quo remitirá copia a los consulados
mexicanos de aquellos lugares del extranjero donde se presuma que
se encuentre el ausente.
En relación a la situación jurídica de los menores que se
encuentren bajo patria potestad del ausente, siempre que no haya
otro y otros ascendientes que deban entrar a ejercerla conforme a la
Ley, ni tutor testamentario, ni legítimo, a petición de la representación
social, el Juzgador deberá nombrar un tutor dativo.

Además, el Juez nombrará un depositario de los bienes de


esa persona, para la custodia de las cosas que le pertenecen. El
nombramiento, deberá recaer en el cónyuge, concubino, a falta de
éste, en uno de los hijos mayores de edad, que resida en el lugar.
Si hubiere varios hijos, el Juez elegirá el más apto; y a falta de hijos
y cónyuge o concubino, el ascendiente más próximo en grado, y a
falta de los anteriores el Juez nombrará a un presunto heredero y si
fueran varios, ellos mismos elegirán al depositario.
Una vez cumplidos los términos, en caso de que el ausente

19 Tal situación de ausencia interesa al cónyuge, concubino, conviviente,


descendientes, ascendientes y parientes colaterales, unidos por lazos de parentesco,
y en general todas las personas con quienes el ausente convivía o tenía una relación
jurídica.
-174-
hubiera nombrado representante, éste no va limitarse a la guarda de
los bienes, sino por el contrario, es el legítimo administrador de los
bienes, con las obligaciones y restricciones que la ley impone a los
tutores. 20
Posteriormente, una vez designado el representante o
depositario de los bienes, cada año, se publicarán nuevos edictos
llamando al ausente, en los que deberá constar el nombre y domicilio
del representante y el tiempo que falta para que se cumpla el plazo
de 2 años. Los edictos serán publicados por dos veces, con intervalos
de 15 días durante 2 meses, en los principales periódicos del último
domicilio del ausente y se remitirán a los consulados mexicanos
de aquellos lugares del extranjero, en que se puede presumir se
encuentra el ausente.
Seguido el trámite anterior, pasados 2 años de que se nombre
representante, el Ministerio Público, los presuntos herederos, podrán
pedir la declaración de ausencia. Si a juicio del Juez es procedente, se
publicará durante 3 meses con intervalos de 15 días, en el periódico
oficial del lugar donde se promovió la acción; sin embargo, este plazo
será de tres años, cuando exista apoderado del ausente.

Además, tal temporalidad no opera tratándose de la desaparición


de una persona por causas de naufragio21, terremoto, o cualquier

20 Deberá formar inventario y avalúo de los bienes sujetos a la administración


y presentar garantía por el manejo de dichos bienes, pudiendo consistir en prenda,
fianza e hipoteca.
21 Verbigracia: dos esposas solicitan ante el Juez Familiar la declaración de
presunción de muerte de sus esposos, manifestando esencialmente que éstos siendo
alpinistas mexicanos ampliamente reconocidos planearon una expedición para
ascender y conquistar la cumbre de la montaña Changabang en la Cordillera de
los Himalayas, Sección Uttarachal, en la República de la India, habiendo arribado a
Nueva Delhi, el 19 de octubre de 2010, fecha en la cual uno de los alpinistas llamó
vía teléfono satelital a su esposa y que la última llamada por dicho teléfono la recibió
la madre del otro alpinista, el 30 de octubre del mismo año, siendo esta la última
noticia que tuvieron de sus esposos, habiéndose iniciado una exhaustiva búsqueda
-175-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

otro desastre natural, tomando las providencias precautorias de


sus bienes;22 De ahí que si se alega como causa de la desaparición
de una persona la inseguridad que se vive en nuestro País, y sólo
han transcurrido nueve meses desde la desaparición, no proceda la
declaración de presunción de muerte, al no tratarse de ninguna de
las hipótesis del párrafo tercero del artículo 705 del Código Civil para
el Distrito Federal.
Transcurridos dichos plazos, desde la fecha de la última de las
publicaciones sin que apareciera el ausente, ni exista oposición de

de los mismos sin resultados satisfactorios. Así, para la declaración de ausencia,


tendrían que demostrarse: a) El último domicilio conyugal de los presuntos ausentes
y de ellas; b) Los alpinistas se encontraban en la India en las fechas indicadas;
c) Obtuvieron permiso correspondiente para escalar la montaña Changabang; d)
uno de ellos rentó teléfono satelital; e) Las proyecciones de imágenes satelitales
fueron detectadas las llamadas realizadas por los presuntos ausentes; f) Recabar la
información de la cronología de hechos, ascenso y descenso ante la Embajada de la
India; g) El Director General Adjunto de Protección de la Secretaría de Relaciones
Exteriores deberá rendir informe sobre la búsqueda efectuada de los alpinistas; h)
reporte técnico de apreciación de riesgos catastróficos, siniestros y sus consecuencias;
i) testigos para evidenciar que los presuntos ausentes eran alpinistas. Lo anterior, a
fin de que el Juez Familiar determine que por las características de tiempo, modo y
lugar, los alpinistas aún se encuentren con vida es totalmente de cero.
22 Nuestro Máximo Tribunal ha considerado que: “… al reducir el tercer
apartado del mismo artículo el lapso de desaparición a seis meses, a fin de que
proceda la declaración de presunción de muerte sin previa declaración de ausencia,
cuando la desaparición sea consecuencia de “incendio, explosión, terremoto,
catástrofe aérea o ferroviaria” y exista fundada presunción de que el desaparecido se
encontraba en el lugar del siniestro o catástrofe, ha introducido una clara excepción
a las reglas previstas en los dos párrafos que le preceden…” Cfr., Tesis aislada
número I.8o.C.301 C, emitida por el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Primer Circuito, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
en la Novena Época, Tomo XXXIII, Marzo de 2011, Pág. 2301, con el siguiente rubro:
DECLARACIÓN DE PRESUNCIÓN DE MUERTE DEL AUSENTE. NO PROCEDE
ACUDIR A LA ANALOGÍA EN TRATÁNDOSE DE LAS HIPÓTESIS PREVISTAS EN EL
TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 705 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO
FEDERAL.
-176-
parte interesada, el Juez declarará procedente la ausencia.
También, en esta etapa de la declaración de presunción de
muerte, se abre la sucesión del ausente, los poseedores provisionales
darán cuenta de su administración a los herederos; la sentencia pone
fin al régimen patrimonial de la sociedad conyugal.
Por todo lo anterior, debe criticarse la actual legislación en
materia de ausencia, pues si bien es cierto que contempla tres
situaciones: defensa de los bienes del desaparecido; declaración de
ausencia y declaración de fallecimiento; también cierto es que las
mismas no son autónomas, sino por el contrario dependen unas de
otras.
Por tanto, la propuesta sería que cada etapa procesal fuera
autónoma, donde el Juez tenga un amplio margen asignado al arbitrio
judicial en la aplicación de normas, quienes con carácter general
puedan adoptar de forma oficiosa todas las medidas de averiguación
e investigación que consideren pertinentes, así como las de protección
que juzguen útiles al ausente.
Es decir, adoptar un sistema mixto, pues incorporaría la
posibilidad de que un mismo supuesto dé lugar a declaración de
ausencia y posteriormente a declaración de fallecimiento. En esta
medida, el régimen propuesto presentará similitudes estructurales
no sólo con los mencionados sistemas mixtos, que recogen tres
situaciones previstas, sino también con los sistemas basados en
la declaración de fallecimiento, que suele contemplar dos de esas
situaciones (defensa de los bienes del desaparecido y declaración
de fallecimiento) y con los sistemas basados en la declaración de
ausencia.23
Desde la perspectiva comparada este sistema mixto, es utilizado
por Italia, en el que la declaración de ausencia, requiere que hayan
pasado dos años desde las últimas noticias, motiva la entrega y
posesión provisional de los bienes del ausente a los presuntos
herederos del mismo, para lo que ordena la apertura de sus actos de
23 DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto, op.cit., p. 11.
-177-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

última voluntad; los poseedores provisionales sólo podrán realizar


actos de disposición con autorización judicial.
Transcurridos diez años24 después de esta declaración, en
atención a la edad del ausente y las circunstancias de la desaparición, y
tras un procedimiento análogo de declaración de ausencia, procedería
la declaración de fallecimiento. El auto que la declara posee eficacia
constitutiva, será inscrita en el Registro Civil y en el Registro Público
de la Propiedad y del Comercio.

CASO PRÁCTICO

Para comprender el alcance jurídico de la declaración de ausencia


en nuestra legislación civil, me permito narrar los siguientes hechos:
El 12 de marzo de 2013, BASTET promovió por su propio
derecho y en representación de su menor hijo AMÓN, Diligencias de
Jurisdicción Voluntaria, solicitando la declaración de ausencia de su
presunto concubino HONORUS, a fin de que sea declarada depositaria
de los bienes del mismo, narrando los siguientes antecedentes:
a) Se unió en concubinato con HONORUS desde hace
aproximadamente 30 años; b) Su concubino HONORUS, tiene las
siguientes empresas: i) SPOTY S.A DE C.V., con residencia en la
Ciudad de Toluca, Estado de México, la cual es dirigida por JONSU
y HONORUS (quién es socio mayoritario y administrador único).
Además, su hijo HAPI les ayuda en la contabilidad; ii) ESTAMPADOS
BAST S.A DE C.V., donde son socios JONSU y HONORUS (es socio
mayoritario y administrador único), ubicado en la planta de la Ciudad
de Cuernavaca, Estado de Morelos, y a la fecha está dirigida por su
hijo HAPI en ausencia de HONORUS;
c) El 10 de enero de 2013, su concubino HONORUS y su hijo
HAPI , salieron de su domicilio situado en la Colonia Polanco, para
dirigirse al restaurante “Puerto Madero”, donde iban a desayunar con

24 Aunque algunas legislaciones prevén que debería ser de cinco o sólo dos
años.
-178-
la promovente y su hijo AMÓN , abordando un vehículo “BMW Serie 1”,
el cual conducía HAPI. Al salir del domicilio citado, su concubino y su
hijo, notaron que un vehículo de color blanco se paró abruptamente
para brindarles el paso, no tomando ellos la menor importancia.
Pero es el caso que llegando casi a la Avenida Presidente
Masarick, se les emparejó y obstruyó el paso una camioneta tipo Van,
la cual deduce su hijo HAPI, quien iba manejando, que era vieja y
cerrada totalmente tipo panel, deteniéndose frente a ellos, descendió
un sujeto de la puerta trasera corrediza. Ellos al observar tal maniobra
detectan que el sujeto se acercó a la ventanilla donde iba HONORUS,
y le preguntó ¿Dónde estaba el centro de la Ciudad?, éste abrió un
poco el cristal de la portezuela, y le indicó que tomaran Ejército
Nacional. En esos momentos, el desconocido se acercó a la ventanilla
y con voz altisonante y fuerte le dice ¡Miren esto es un asalto¡ Su hijo
HAPI, intentó acelerar y es cuando el agresor le manifestó a su pareja
“bájese del vehículo sino les iba a dar un balazo a los dos”.
Luego, su esposo se quitó un reloj- pulsera, lo dejó en el piso del
auto junto con una servilleta y una botella de agua, y le expresó a su
hijo “espera, no te muevas”, procediendo a bajarse del coche, siendo
escoltado por el tipo junto a él unos pasos hasta llegar a la camioneta
antes referida.
Después su hijo HAPI, le llamó por celular y le anunció la
desgracia que aconteció. Luego, se comunicaron a las autoridades
competentes, para que investiguen el secuestro de su concubino.
d) Posteriormente, los secuestradores se han puesto en
comunicación con JONSU, hermano de su concubino, quién vive en
Paseos del Pedregal, San Ángel, Distrito Federal;
e) El 13 de enero del presente año, le informó JONSU que los
secuestradores solicitaban la entrega de la cantidad de $600, 000.
00 (SEISCIENTOS MIL PESOS 00/100 M.N), los cuales fueron
entregados con supervisión de la policía de esta Ciudad, sin pedir
prueba de vida alguna.
f) Con tales hechos, hasta la fecha no se conoce el paradero de
-179-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

su concubino HONORUS, dejando a la Fiscalía de la Policía Federal


antisecuestros, la búsqueda de su concubino; y
g) Al ser concubina de HONORUS, trata de que sus negocios
continúen, y por ello solicita se le nombre administradora de los
bienes del presunto ausente.
Ahora bien, surgen varias interrogantes ¿BASTET tiene
personalidad para solicitar la declaración de ausencia de su presunto
concubino? ¿Cómo acreditar plenamente el último domicilio de
HONORUS? ¿De acuerdo al Código Civil para el Distrito Federal,
puede válidamente BASTET ser declarada depositaria de los bienes
de HONORUS, cuando aún no se acredita su calidad de concubina?
¿HAPI puede ser depositario de los bienes de HONORUS?
Así pues, BASTET seguirá las etapas procesales de la declaración
de ausencia ante el Juez Familiar del Distrito Federal, debiendo
exhibir todas las pruebas que tenga a fin de acreditar su relación de
concubinato, y expresar bajo protesta de decir verdad, si el presunto
ausente tenía apoderado constituido antes o después de su partida,
atento a lo dispuesto por el artículo 648 del Código Civil para el
Distrito Federal; sin embargo, como narró que existen intereses
contrapuestos, por una parte la presunta concubina y por el otro, el
hermano de HONORUS, quien es socio de las dos empresas, deberá
notificársele a éste último para que manifieste lo que a su derecho
convenga.
Si el Juez admite la demanda de la señora BASTET, por su
propio derecho y en representación de su hijo AMÓN, con fundamento
en los artículos 649, 650, 652, 653, y 654 del Código Civil, en
relación con los artículos 893, 895 y demás aplicables del Código
de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, ordenará citar al
señor HONORUS, para que se presente ante este órgano jurisdiccional
dentro del término de CIEN DÍAS, a fin de hacerle de su conocimiento
la tramitación del presente juicio, citación que deberá hacerse por
edictos en los periódicos de mayor circulación.25Asimismo, ordenará
25 Asimismo, dará vista al Ministerio Público para que manifieste lo que a su
-180-
emplazar al hermano del presunto ausente para que exprese lo que a
su interés corresponda.
Por tanto, no puede abrirse la sucesión de HONORUS, ya que
de conformidad con el artículo 1649 del Código Civil para el Distrito
Federal, dicha sucesión se abre en el momento en que muere el autor
de la sucesión y cuando se declara la presunción de muerte de un
ausente.

CONCLUSIONES

En el derecho romano no existía una diferencia entre ausentes,


no presentes y desaparecidos.
El procedimiento de declaración de ausencia en Roma se
tramitaba de forma voluntaria y no contenciosa.
En el ámbito del derecho internacional privado, se diferencian
diversos sistemas de ausencia de una persona, según su tradición
romano germánico y anglosajón.
Adoptar en el ámbito del derecho internacional privado un
sistema mixto de ausencia;
La declaración de ausencia y muerte de una persona deberían
ser inscritos en el Registro Civil y el Registro Público de la Propiedad
y del Comercio.

representación social corresponda.


-181-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

BIBLIOGRAFÍA

ALBALADEJO, Manuel, Comentarios al Código Civil y


compilaciones forales, t. IV, España, Revista de Derecho Privado,
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___________________, Derecho Civil I, Introducción y parte
general, 17ª ed., Madrid, EDISOFER, 2006.
COUTO, Ricardo, Derecho Civil Mexicano, t. III, México, La
Vasconia, 1919.
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Ediciones Jurídicas Europa- América, 1957.
CRUZ BARNEY, Óscar, Código Civil para el gobierno interior del
Estado de los Zacatecas, México, IIJ-UNAM, 2012.
DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto, La ausencia y la
declaración de fallecimiento en el derecho internacional privado,
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2.
FLORIS MARGADANT, Guillermo, El derecho privado romano,
26ª Ed., México, Porrúa, 2012.
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PETIT, Eugéne, Tratado elemental de Derecho Romano, 25ª Ed.
Trad. de José Ferrández González, México, Porrúa, 2009.
PLANIOL Marcelo y Jorge Ripert, Tratado práctico de derecho
civil francés, Tomo I, TSJDF, México, 2003
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL,
El digesto del Emperador Justiniano, t, 1, México, 2007.

ENCICLOPEDIAS

Nueva Enciclopedia Jurídica, t. III, Barcelona, Seix, 1989.


-182-
NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO FAMILIAR

Julián Güitrón Fuentevilla

Doctor en Derecho, graduado en la Universidad Nacional


Autónoma de México; profesor de carrera desde 1967 de Derecho
Civil y Derecho Familiar; nivel “C” tiempo completo, por oposición, en
la Facultad de Derecho de la UNAM y en su División de Estudios de
Posgrado. Maestro Emérito de la Universidad Autónoma de Tamaulipas
y de la Universidad Autónoma de Chiapas. Doctor Honoris Causa
por la Universidad Interamericana de Morelos. Presidente y fundador
del Colegio Nacional de Estudios Superiores en Derecho Familiar,
A. C., en 1973. Presidente del Comité Científico Internacional para
la Organización de los Congresos de Derecho Familiar. Profesor
invitado de tiempo completo en 1984, de l’Université de Paris XII
Val-de-Marne, France. Autor y asesor de los Códigos Familiares de
Hidalgo (1983), Zacatecas (1986), Autor de los Códigos Familiar y de
Procedimientos Familiares Tipo para los Estados Unidos Mexicanos.
Morelos (2006), Michoacán (2008), San Luis Potosí (2009), Yucatán
(2012) Sonora, (2013), Sinaloa (2013), y Durango (2013). Asesor
en la elaboración de la Legislación Familiar salvadoreña (1988) y la
panameña (1994). Senador de la República de la LXI Legislatura.
Presidente del Tribunal Universitario de la Universidad Nacional
Autónoma de México, de octubre del 2012 al 2018. A partir del año
1988, colaborador en la edición matutina del periódico El Sol de
México, la columna denominada “Derecho Familiar”, publicada los
domingos y reproducida en los 70 diarios de la Organización Editorial
Mexicana. Desde el 2009, conductor y responsable del Programa
Derecho Familiar, transmitido por el Canal Judicial, en dos horarios
los lunes y otro el sábado.

-183-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

I. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO FAMILIAR

1.- PROBLEMÁTICA GENERAL

Determinar la naturaleza jurídica del Derecho Familiar; en


otras palabras, saber si forma parte del Derecho Civil o del Privado;
o como algunos autores lo han pretendido, que pertenece al Derecho
Social y otros, en antaño, creían que podía ser Derecho Público, es
uno de los propósitos de esta investigación.1 La tradición milenaria,
si nos remontamos hasta el antiguo Derecho Romano, nos permite
afirmar, que cuando en aquella época, sólo se hablaba del Ius Civile
o Ius Comune, Derecho Común, del Civil, del Derecho del pueblo
romano, todo estaba dentro de este concepto e incluso, se llegó a
caracterizar como el Derecho Común, a diferencia del Derecho de
gentes o extranjero, que en determinadas circunstancias y épocas,
fueron normas aplicables, no a los ciudadanos romanos, sino a
los que llegaban a esa ciudad y que tenían necesidad de realizar
determinados actos o hechos jurídicos y de ahí que se tuvieran que
crear normas jurídicas que regularan las relaciones de esos grupos
foráneos.

2.- ¿QUÉ SIGNIFICAN LAS PALABRAS NATURALEZA JURÍDICA?

Para dejar clara la posición de si el Derecho Familiar es parte o


no del Civil, debemos precisar, que la teoría de la naturaleza jurídica,
permite en cualquier rama del Derecho y respecto a sus instituciones,
ubicarlas con precisión en el campo jurídico correspondiente.
Es decir, si nos preguntáramos cuál es la naturaleza jurídica del
Derecho Penal, la respuesta categórica, sin vacilaciones, es que
pertenece al Derecho Público, atendiendo fundamentalmente, a sus
1 GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián. Derecho Familiar. Editado por la
Universidad Autónoma de Chiapas, Tuxtla, Gutiérrez, Chiapas. Primera edición.
1972. p. 229.
-184-
características, a los valores que protege y sobre todo, que por ser
un Derecho punitivo, no puede dejarse al libre arbitrio de quienes
en un momento dado, sean sujetos activos o pasivos de un delito,
plantear o proponer soluciones, verbigracia, basadas en la autonomía
de la voluntad; es decir, que las penas o los castigos, quedaran a la
opinión de las víctimas o victimarios de un delito. En el mismo tono,
si quisiéramos saber cuál es la naturaleza jurídica del “nasciturus”;
es decir, el concebido no nacido, deberíamos determinar; si en primer
lugar, se habla del objeto que está en el seno materno y que para los
efectos declarados en el Código Civil del DF., -artículos 22 y 337- para
ser persona debe nacer viva y viable; en ese caso, desde la época de
la concepción hasta la del nacimiento, retroactivamente, estaríamos
aceptando lo que la ley ordena; el objeto de protección jurídica, es
un sujeto de derecho y así lo fue, durante los nueve meses de la
concepción. Esto es, la naturaleza jurídica del “nasciturus”, como
concebido; empero, en el mismo supuesto, si el sujeto concebido,
al término de los nueve meses, nace muerto, retroactivamente no
fue persona en derecho, por haber carecido de la viveza y viabilidad;
incluso, se otorgará por un mero formulismo, un acta de defunción
y no de nacimiento, porque ese producto, jurídicamente nunca fue
sujeto de Derecho. Para ser más claros, en lo referente a la naturaleza
jurídica en el primer supuesto en el del “nasciturus”, que nace vivo y
viable, si al día siguiente, o en un breve lapso, muriera, se tendrían
que otorgar dos actas de estado civil; la primera, cuando nació, que lo
convirtió en persona jurídica física y la segunda de defunción, porque
ese ser que estaba vivo, al morir, se le debe otorgar ésta.

3.- ¿CUÁL ES LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO FAMI-


LIAR?

Atendiendo a los ejemplos anteriores, que podrían abundar; si


dijéramos, qué es en Derecho un muerto; es igual que una persona
viva; el Derecho da una respuesta, el muerto, es una cosa y la persona,
-185-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

es un sujeto de derecho. Su naturaleza jurídica cambia, porque el


Derecho determina lo que cada acto, institución o hecho, es en la
ciencia jurídica. Más hipótesis. Si habláramos de un concubinato,
2
tendríamos que calificarlo de hecho jurídico y en ningún supuesto,
acto jurídico, lo que sí ocurre con el matrimonio; porque éste, surge
cuando dos personas manifiestan su voluntad expresa para crear,
transmitir, modificar o extinguir, derechos, deberes y obligaciones
por su voluntad, la cual, es recogida por el Derecho y al sancionarla,
les impone, no deja al arbitrio de los cónyuges, el cumplimiento de los
deberes y todo lo que implica el acto jurídico matrimonio; en cambio,
el concubinato es un hecho jurídico, los concubinos, no acuden al
Juez del Registro Civil, no existe solemnidad alguna, en su unión y
por cuestiones de orden público -artículos 138 ter, quater, quintus
y sextus del Código Civil del Distrito Federal.- la ley les impone la
obligación de otorgarse alimentos, de reglas especiales de sucesión
legítima, de derecho a reclamarse alimentos, si se necesitan, por el
número de años que hubiera durado el concubinato al disolverse
éste; incluso, a diferencia del acto jurídico matrimonio, en el hecho
jurídico concubinato, no se requiere la intervención del Estado, para
que nazca o para que se disuelva esta unión; lo que es fundamental,
esencial, para que haya matrimonio y por supuesto, divorcio. Ante
los planteamientos anteriores y las alternativas de solución, nuestra
respuesta, basada en la ciencia del Derecho, es que el Derecho
Familiar no forma parte del Civil, ni del Privado, sino que es un tercer
género, al lado del Derecho Público y del Derecho Privado.

4.- INTERROGANTES

1.- ¿En qué consisten y cuáles son los principios


fundamentales de la teoría de la naturaleza jurídica?
2.- ¿En qué se diferencian las expresiones

2 GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián. Proyecto de Código Familiar Tipo para los


Estados Unidos Mexicanos. Editorial Porrúa, 1ª edición 2004. p. 93
-186-
autonomía y naturaleza jurídica?
3.- De acuerdo con la tesis de Antonio Cicu, ¿En qué se funda este
autor para demostrar que el Derecho Familiar, es un tercer género al
lado del Derecho Público y del Derecho Privado?
4.- ¿Cuáles son los principios de Derecho Privado
o Civil, sostenidos por Roberto de Ruggiero, que no
se aplican a los actos jurídicos del Derecho Familiar?
5.- Según las tesis, jurisprudencias y contradicción de tesis, emitidas
por la Suprema Corte de Justicia de México, ¿Por qué todo el Derecho
Familiar es de orden público e interés social; o se puede afirmar y
probar que el Derecho Familiar es de orden civil y privado?
6.- De acuerdo con el Código Civil del DF., ¿Prevalece
la autonomía de la voluntad en los actos jurídicos de
Derecho Familiar; verbigracia, como el matrimonio, el
divorcio, la adopción o la tutela; por citar algunos ejemplos?
7.- ¿Cuándo entró en vigor la Ley Sobre Relaciones Familiares de
1917, seguía rigiendo los actos jurídicos de Derecho Familiar, el
Código Civil para el Distrito y Territorios Federales de 1884?
8.- ¿En cuántos estados de la República estuvo vigente la Ley
citada y hasta cuándo, al margen de los Códigos Civiles respectivos?
9.- ¿Cuál ha sido la trascendencia para el Derecho Familiar, del
Título Cuarto bis, denominado De la Familia en su Capítulo Único
que se agregó en el año 2000 y los artículos 138 Ter al Sextus?3
10.- A la fecha, nueve estados de la República Mexicana -Hidalgo
1983, Zacatecas 1986, Morelos 2006, Michoacán 2008, San Luis
Potosí 2008, Yucatán 2012, Sonora 2013, Sinaloa, 2013, y este año
en Durango, tienen en vigor leyes familiares o Códigos de la materia,
al margen de su legislación civil; ¿La naturaleza jurídica de estos
ordenamientos es de Derecho Privado o Derecho Civil?

3 GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián y Susana Roig Canal. Nuevo Derecho


Familiar en el Código Civil de México, Distrito Federal del Año 2000.1ª edición.
Editorial Porrúa. México, 2003. pp. 67, 68 y 69
-187-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

5.- RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

Es importante para los estudiosos del Derecho, entender la


expresión naturaleza jurídica. De ella se derivan circunstancias y
situaciones, que nos permiten ubicar con exactitud, la rama jurídica
a la cual pertenecen las instituciones en estudio; determinar sus
obligaciones y derechos; saber qué elementos deben reunir y sobre
todo, lo que a esa institución le corresponde, según sus características.
Lo que es en Derecho. Naturaleza jurídica significa ubicar en la
ciencia del Derecho, el acto jurídico, el contrato, la institución, la
situación a la que nos estamos refiriendo.4 Naturaleza jurídica es
lo primordial de cada institución. Lo que no requiere artificios ni
mezclas en su integridad. Es la esencia de cada figura jurídica. Origen
de las instituciones legales, según sus notas propias; verbigracia, la
naturaleza jurídica del divorcio, es la ruptura del vínculo matrimonial,
decretada por un Juez Familiar o un Juez del Registro Civil –según
el Código Civil para el Distrito Federal-- dejando a los cónyuges en
aptitud de contraer un nuevo matrimonio. Más todavía, ¿Cuál es
la naturaleza jurídica de la tutela? Es una carga de orden público,
impuesta por la ley o por disposición del Juez. ¿Y cuál es la naturaleza
jurídica de la compraventa? La de ser un contrato traslativo de dominio.
Si no supiéramos qué significa la expresión naturaleza jurídica en
general, probablemente diríamos que la tutela es un contrato o que
la compraventa transmite gratuitamente la propiedad de una cosa.
Ahondemos en este tema. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la patria
potestad? Para nosotros, es un derecho-deber derivado de la filiación,
es de orden público, es impuesto por la ley. Si no determináramos
cuál es la naturaleza jurídica de la patria potestad, podríamos
4 GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián. Proyecto de Código de Procedimientos
Familiares Tipo para los Estados Unidos Mexicanos. 1ª edición. Editorial Porrúa.
México, 2004. pp. 13 y ss.
-188-
equivocarnos y decir, es un convenio entre el padre y los hijos; quizá
cometeríamos el error de aceptar que un hermano o un pariente, que
no fueran los abuelos maternos o paternos, pudieran ser titulares
de la patria potestad. No debe quedar duda de que cuando decimos
naturaleza jurídica, queremos destacar lo que cada figura en Derecho
es, en la sistemática del Derecho. Metafóricamente hablando, en qué
cajón del escritorio, debemos ubicar esa institución. Ejemplificábamos
con un contrato de compraventa, cuya naturaleza jurídica, es la de
un contrato traslativo de dominio. Podría algún jurista, afirmar y
sostener, que el tiempo compartido tiene como naturaleza jurídica,
ser un contrato de compraventa. ¿Es el tiempo un objeto que puede
ser materia de un contrato traslativo de dominio? ¿Es posible física,
jurídica y comercialmente? ¿Se puede acudir a una tienda y comprar
tiempo? ¿Se puede comprar tiempo y compartirlo? ¿Será necesario
para no cometer más errores de los que ya existen, determinar cuál
es la naturaleza jurídica del tiempo compartido y de ahí derivar su
concepto, sus elementos, las obligaciones y derechos de los sujetos
que participan en ese contrato? ¿Cuál es la naturaleza jurídica del
matrimonio? ¿Habrá hoy en día quien afirme que es un contrato?
¿Debe, para que haya contrato de matrimonio, tener elementos
esenciales y de validez? ¿Pueden haber, siguiendo esa teoría del siglo
antepasado, matrimonios inexistentes y aceptar la “contradictio in
adiecto” de, “un acto jurídico inexistente”? ¿Cuál es el objeto del
matrimonio? ¿Existe en el comercio, es determinado o determinable,
existe físicamente, qué pasa si esos elementos de un contrato común
y corriente, que algunos pretenden imputárselos al matrimonio, no
se dan? ¿No habrá matrimonio? ¿Qué hay cuando una pareja se
casa en artículo de muerte? ¿No hay matrimonio? ¿Qué ocurre si
una pareja contrae matrimonio y en la propia oficialía del Registro
Civil –para nosotros del Estado Familiar—ocurre una desavenencia,
se pelean y cada quien regresa a su domicilio y no vuelven a verse en
los próximos 30 o 40 años? ¿Hay matrimonio, hay contrato, cuál es
la naturaleza jurídica del matrimonio?
-189-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Para nosotros, es premisa fundamental determinar qué es


naturaleza jurídica. Ella va a quitarnos las vendas de la ignorancia.
Va a darnos elementos científicos, intelectuales, juicios valorativos,
para no hacer afirmaciones temerarias o audaces, sino razonadas,
que nos permitan sostener con simpleza y sencillez, las respuestas
que el mundo jurídico tan complejo demanda. Qué importante es que
un estudiante, que un estudioso, que un jurista, ante la interrogante
¿Cuál es la naturaleza jurídica del nombre de una persona jurídica
física? Nos conteste sin ambages y sin titubeos; es un atributo de la
persona, algo inmanente a ella. Con lo que nace y no simplemente decir,
el nombre es algo que caracteriza a la persona, que la individualiza;
por ello, si razonamos juntos, llegaremos a la misma conclusión:
es fundamental, esencial, que cualquier estudioso del Derecho,
sea Familiar, Civil, Penal, Fiscal, Agrario, nos dé una respuesta,
una respuesta jurídica, científica y no lo que cree, o lo que puede
derivarse de no saber, que finalmente viene a exhibir una ignorancia
crasa, cuando no podemos categórica y sólidamente, responder
con una afirmación contundente, que la naturaleza jurídica es una
institución, es ésta o aquélla. Por eso, nuestro interés de ahondar en
el concepto, naturaleza jurídica en general, para después llevarlo a la
esencia de esta investigación.

6.- TEORÍA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO FAMI-


LIAR

La naturaleza jurídica del Derecho Familiar, es la de constituir


un tercer género, al lado del Público y Privado. No como Derecho
Social, tampoco como Civil, sino como una nueva rama jurídica,
con principios y objeto de estudios propios, que hoy, rebasa las
instituciones tradicionales y va más allá de los límites, que desde la
época de los romanos, se le ha marcado, al incluirlo en el Derecho
Privado y en el Civil.
Para nosotros, el Derecho Familiar tiene su propia naturaleza
-190-
jurídica.5 Su ubicación en el mundo del Derecho. Su contenido que
no es Privado ni Público, mucho menos Civil. El Derecho Familiar,
que no de Familia ni de la Familia, sino con su género Familiar,
es una nueva rama de la ciencia del Derecho, con características
singulares. Su objeto de estudio propio, la familia. Sus relaciones
jurídicas sometidas al orden público, pero sin ser un organismo
del Estado. Sus sujetos –cónyuges, hijos, abuelos, padres,
hermanos, madres, primos, divorciados, adoptantes, adoptados,
concubinos, emancipados, incapacitados, discapacitados, ausentes,
desheredados, herederos, etc.-- se rigen por normas de orden
público, que no son las del Estado, que éste se ha preocupado por
promulgarlas, con características especiales, donde se imponen –el
ius imperium-- a través del Derecho. La imposición que de estas
normas hace el Derecho, no las deja, como ocurre en el Derecho Civil
o en el Privado, al arbitrio o a la libre expresión y autonomía de la
voluntad, de quienes intervienen en ella. El Estado las impone, obliga
a los sujetos a cumplirlas.
Las relaciones jurídicas entre los sujetos del Derecho Familiar
–verbigracia cónyuges-- no se pueden sujetar a la voluntad de éstos,
si bien es cierto, el acto más privado que tiene el hombre es casarse.
En el momento mismo que acepta, cuando manifiesta su voluntad y
dice “sí me caso”, una vez en el estado familiar de cónyuge, la ley le
impone, sin concesiones, términos ni condiciones, el contenido de las
mismas. Los cónyuges no pueden, aunque quieran, sujetar su vida
matrimonial a un término. Tampoco a una condición suspensiva o
resolutoria. Muchos menos a una carga, que en realidad sería una
obligación, porque la misma tiene dos sujetos, uno activo con el
derecho subjetivo de exigir, un pasivo, con el deber jurídico de cumplir,
respecto a un objeto de dar, hacer o no hacer, que quedan vinculados

5 GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián. Compendio de Términos de Derecho


Civil. Coordinado por Jorge Mario Magallón Ibarra. 1ª edición. Editorial Porrúa,
Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurìdicas.
2004. pp. 169. 170. 171, 172 y 173.
-191-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

por la relación jurídica, ésta sí, sujeta a término o condición.


Los cónyuges se someten al imperio de la ley. Ésta ordena,
no discute. Cumplen o los hacen cumplir. Incluso, en el supuesto
del divorcio por mutuo consentimiento judicial, se requiere, se exige,
es un elemento “sine qua non”, la intervención del Juez Familiar;
sin él, no hay divorcio. La voluntad de los cónyuges es insuficiente
–por sí sola-- para disolver un vínculo matrimonial, en cambio, en
Derecho Civil, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, los
sujetos, arrendador y arrendatario, discuten, argumentan, pactan y
hasta aceptan, las cláusulas, el pago, los términos, las condiciones,
las cargas, la cláusula penal, las causas de rescisión, etc., porque
la naturaleza jurídica del Derecho Civil, es de orden privado,
individual, personal, egoísta, económico, patrimonial, de dinero,
donde la autonomía de la voluntad, es casi la suprema ley, es el
principio que regirá las relaciones en Derecho Civil; sin olvidar lo que
tradicionalmente afirma el propio Código Civil para el Distrito Federal,
que los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas
o de orden público son nulos. Sólo son renunciables los derechos
particulares, los privados, los que no afecten el orden público y aquí
surge una pregunta: ¿Cuál de los derechos familiares se deja en su
cumplimiento, al arbitrio de las partes o simplemente no se cumple?
El catedrático español Diego Espín, aporta a esta tesis, su
concepto de estado de familia, que “surge por medio del matrimonio
y la procreación”; 6 es decir, no se habla de estado civil, sino el que
deriva del matrimonio, del parentesco, incluido el civil y por adopción.
Volvamos al camino inicial. La naturaleza jurídica del Derecho
Familiar es ese tercer género de orden público, colectivo, general,
no económico, excepcionalmente patrimonial, donde la voluntad
particular no tiene cabida. No cuenta, no se sujetan los fines del
Derecho Familiar a lo que los cónyuges, los suegros, los hijos, los
primos, quieran. Que mejor ejemplo para ilustrar la importancia

6 ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Español. Volumen I.


Parte General. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, España, 1982. p. 331.
-192-
del Derecho Familiar, que el del testamento inoficioso. ¿Qué ocurre
cuando el dueño de los bienes, el autor de la sucesión, otorga un
testamento ológrafo –de su puño y letra-- y por ignorancia o mala fe,
distribuye sus bienes entre las personas a las que él quiere heredar y
deja fuera a sujetos a quienes tiene la obligación de dar alimentos? El
testador muere, se sabe su última voluntad, se llama a los herederos.
Se da lectura al testamento y los bienes se van a repartir.7 Sin embargo,
aparece la heredera preterida, la menor de edad, la reconocida en vida
por el propio testador, prueba su entroncamiento y qué ocurre con el
testamento, qué pasa con esa voluntad del dueño de los bienes; que
simplemente viene la ley, ordena y por su imperio dice, “a este sujeto,
a quien le debían alimentos y los olvidaste, hay que otorgárselos
con cargo a la masa hereditaria”. ¿Contó la voluntad del dueño de
los bienes? ¿Su derecho de propiedad? ¿Su libre disposición de los
mismos? ¿Qué ocurrió? Que en el Derecho Familiar hay un orden
público, un interés de la sociedad, una vigilancia del Estado para que
los fines superiores de la familia se cumplan. Por ello, es importante
entender que la naturaleza jurídica del Derecho Familiar, es distinta
al del Derecho Civil, al del Derecho Público, al del Derecho Penal
y a todos los demás, porque la familia es única, sus instituciones
también y de ahí que sea necesario darle ese tercer género y que los
juristas propugnemos por crear la teoría del acto jurídico en Derecho
Familiar, la teoría de las nulidades de los actos jurídicos del Derecho
Familiar, en una palabra, el Derecho Familiar y el Derecho Familiar
Patrimonial.
¿Quién puede dudar que el Derecho Familiar tiene sus propias
características?8 No admite la renuncia de derechos subjetivos
familiares. No permite el arbitraje. Tampoco las modalidades del acto
7 GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián. ¿Qué Puede Usted Hacer Con Sus Bienes
Antes De Morir? 1ª edición Editorial Promociones Jurídicas y Culturales, S. C.
México, 1993. pp. 9 y ss.
8 GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián. Código civil para el Distrito Federal.
Revisado, Actualizado y Acotado. 73ª edición. Editorial Porrúa. México, 2005. pp. 8
y 38.
-193-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

jurídico de Derecho Civil se le aplican. Rechaza la autonomía y la


exteriorización de la voluntad. Si se tuviera que aplicar lo que dice
el Código Civil, cuando hay discrepancia entre la intención de los
contratantes, respecto a su querer interno y lo que han declarado;
dice la ley específicamente, que si no van en el mismo sentido la
intención y la declaración, el acto está afectado de nulidad absoluta.
Este es Derecho Civil, no es Derecho Familiar. Si tuviéramos que
aplicar esos preceptos, esas normas al Derecho Familiar, llegaríamos
a lo absurdo. Una pareja de casados, después de treinta años, viene
ante un Juez y le dice el señor: “la intención, cuando me casé con
esta mujer era que ante mi creencia de que era una mujer millonaria,
con el matrimonio, me iba a convertir en rico. Es decir, mi intención
–adquirir riqueza-- no concordó con mi declaración de quererme
casar. Porque sí dije y así se asentó en el acta correspondiente, que
me quería casar y mi sorpresa mayúscula fue que era una mujer
pobre. Después de treinta años, vengo a pedirte que este matrimonio
lo declares nulo absoluto, con base en el artículo 1851 y demás del
Código Civil del Distrito Federal, porque la intención fue por un lado
y la declaración por otro y como expresamente dice la ley, que si
la intención no va en el mismo sentido que la declaración, el acto
está afectado de nulidad absoluta, vengo a pedirte que emitas esa
declaración, que retrotraigas los efectos al día en que me casé, que
destruyas todo lo que hubo y vuelvas las cosas al estado que tenían”.
Esto es Derecho Civil, no es Derecho Familiar. La naturaleza jurídica
de éste es de orden público, la familia es primero. No podemos seguir
utilizando subterfugios legaloides, para decir que el Derecho Familiar
es Derecho Civil.9
En el Derecho Familiar no podemos otorgar un mandato, ni
a nuestra hermana, para ejercer la patria potestad sobre nuestros

9 GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián. “Fundamentos Jurídicos para establecer


en México los Juicios Orales en Derecho Familiar”. 1ª edición. Universidad Nacional
Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México, 2009. pp. 78 y
ss.
-194-
hijos, sobre todo, porque los únicos titulares de ella son el padre, la
madre y los abuelos paternos o maternos. ¿De dónde habría materia
para un mandato, para una representación o para una carta poder?
Se prohíbe la enajenación, cesión y comercialización de los
derechos familiares, verbigracia, un casado, no puede ceder su
estado familiar, por una cantidad de dinero. Pensar en vender o
comprar un hijo, hacerlo con un hermano. Imposible, desde el punto
de vista del Derecho Familiar. ¿Se podrá aplicar la teoría tripartita
de las nulidades, que regula el Código Civil del Distrito Federal, a
los actos jurídicos del Derecho Familiar? ¿En qué cabeza cabe, que
el matrimonio putativo, el celebrado, sin haber disuelto el primero,
no produce efectos jurídicos? Que esos hijos no existen, que las
relaciones jurídicas con terceros, tampoco. ¿Qué pasa con los efectos
del segundo matrimonio? ¿Qué dice la ley respecto a la sociedad
conyugal del segundo matrimonio? ¿Cómo resuelve la sociedad
conyugal del primer matrimonio vigente y que produce todos sus
efectos jurídicos? Ella, la segunda esposa, ¿Se queda con todos los
bienes, si actuó de buena fe? Y ¿La primera esposa, que es la dueña
auténtica, pierde todo?

7.- DIVERSOS CONCEPTOS DE DERECHO CIVIL Y DERECHO FA-


MILIAR

¿Por qué no hay definiciones en esta materia? ¿Por qué se


sigue definiendo el Derecho Familiar, como parte del Civil? ¿Por qué
los auténticos estudiosos del Derecho Civil, continúan considerando
las relaciones familiares dentro de aquél? ¿Seremos los civilistas y
familiaristas, los representantes del más puro conservadurismo en el
Derecho? ¿Será posible que a pesar del contenido de las relaciones
familiares, se les siga considerando Derecho Civil?
Desde la época en que en Roma, el Derecho se dividía en dos
grandes partes, el Público y el Privado, éste hacía hincapié en tener

-195-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

por objeto, las relaciones entre los particulares. 10 Ya en ese tiempo,


al Civil se le daba un contenido personal y particular. Para Ulpiano,
el Derecho positivo en Roma, incluye preceptos naturales, el Derecho
de Gentes y el Civil; en este sentido, Felipe Clemente de Diego,
destaca que el Civil es todo el Derecho, “en particular el emanado
de la autoridad de los jurisconsultos”. 11 Para muestra de lo que
estamos señalando; para entender, que como afirma Rafael Rojina
Villegas, el Derecho Civil es Privado, su objeto es regular los atributos
de las personas físicas y morales, “y organizar jurídicamente a la
familia y al patrimonio, determinando el orden económico entre los
particulares, que no tenga contenido mercantil, agrario u obrero”.
12
Se mezclan el Derecho Familiar, el Sucesorio y el Civil. Guillermo
Floris Margadant, afirma, al hablar del Derecho Civil, que éste es el
antiguo Derecho Romano, en el cual hay costumbres, leyes, senado-
consultos y plebiscitos, que se desarrolla por la jurisprudencia
sacerdotal y seglar. Para este jurista, haber eliminado lo arcaico del
Derecho Romano, le dio la posibilidad de su enfoque mediterráneo.
Es evidente que al no haber referencia específica al Derecho Familiar,
se le sigue considerando como parte del Civil. 13
Benjamín Flores Barroeta, también entra a la definición del
Derecho Civil y como los demás, agrega en él las cuestiones de la
familia. Así, sostiene que este conjunto de normas jurídicas, incluyen
“las relaciones de la propia persona con la familia y sus semejantes,
así como el poder de la propia persona con respecto a los bienes,
ocupándose a lo último, de la transmisión de dichos bienes por

10 PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Traducido por José


Fernán González. Editorial Nacional. 1961. p. 21.
11 DE DIEGO, Felipe Clemente. Curso Elemental de Derecho Civil. Artes
Gráficas Julio San Martín. Madrid, España, 1959. p. 68.
12 ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Editorial Porrúa,
S. A. México, D. F., 1963. p. 22.
13 MARGADANT. Guillermo Floris. El Derecho Privado Romano. 4ª edición.
Editorial Esfinge, S. A. México, 1970. pp. 101, 102 y 103.
-196-
muerte”. 14 Eduardo García Maynes, describe el contenido del Derecho
Civil, da un concepto interesante de él y dice, “El Derecho Civil
determina las consecuencias esenciales de los principales hechos y
actos de la vida humana, en relación a sus semejantes (capacidad
civil, deudas y créditos) o en relación a las cosas (propiedad como
usufructo, etc.)”. 15 Se incluye en este concepto, el Derecho Familiar,
cuando habla sobre todo, de los principales hechos y actos de la vida
humana, es decir, matrimonio, divorcio, patria potestad, adopción,
tutela, curatela, etc. Silvio Rodrigues, afirma al referirse al Derecho
Civil y al Privado, que incluye las relaciones entre los hombres de
acuerdo a sus intereses particulares, “a la disciplina de las relaciones
humanas que surgen dentro del ámbito familiar; las obligaciones
que se establecen de individuo a individuo, las que resultan del
contrato, las que se derivan de los delitos o las provenientes de la ley;
de derechos reales sobre las cosas propias de dominio, los derechos
reales sobre cosas ajenas, tales como la enfitéusis, el usufructo, las
servidumbres, etc., y algunas cuestiones ligadas a la transmisión
de la propiedad por causa de muerte. Es –reafirma Rodrigues-- el
Derecho Privado”. 16 Es evidente la tradición. Es sin lugar a dudas,
la opinión unánime de que el Derecho Familiar es Civil, pero ¿será
cierto? ¿Se podrá sostener científicamente que la patria potestad es
como un contrato de mandato: o que un divorcio es la rescisión de un
contrato?
En Alemania, Ludwig Enneccerus afirma, respecto al Derecho
Civil, que éste es parte del Código de la materia, “así como de sus
leyes colaterales o que forman parte de aquél”. 17 Si en el Código
14 FLORES BARROETA, Benjamín. Lecciones del Primer Curso de Derecho
Civil. Tomo I. Editorial N. E. México, 1964. p. 89.
15 GARCÍA MÁYNES, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial
Porrúa, S. A. México, 1972. p. 89.
16 RODRIGUES, Silvio. Derecho Civil. Parte General. Volumen I. 6ª edición.
Editorial Saraiba. Sao Pablo, Brasil, 1976. Traducción del portugués al español por
Julián Güitrón Fuentevilla. P. 8.
17 ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Volumen
-197-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Civil están las relaciones de la familia, este Derecho es parte del Civil
y en consecuencia del Privado, opinión que no compartimos, pero
señalamos para destacar por qué la larga tradición ha dado como
resultado, que no se dé al Derecho Familiar, su verdadera dimensión.
En la Enciclopedia Jurídica Omeba, encontramos, al referirse
al concepto de Derecho Civil, la afirmación de que hay materias,
quizá la más importante de él, como la familia que “ahora es preciso
incluir más bien en el Derecho Público. Lo más severo es realizar
una descripción del contenido que abarca actualmente el concepto, y
señalar que comprende el régimen de los bienes (derechos reales), de
las obligaciones y contratos, de la familia y de las sucesiones, además
de un cierto número de nociones generales y comunes a todas esas
instituciones especiales”. 18 Debe destacarse de este concepto, que
el Derecho Familiar no es Privado sino Público, opinión que no
compartimos, pero es trascendente destacarlo, porque se hace una
verdadera distinción entre Civil y Familiar.
En España, Antonio Hernández Gil, al hablar de Derecho Civil,
sostiene de manera genérica, que concierne al hombre. Se refiere a la
persona, concretamente dice este autor, “factores o presupuestos de
todo ordenamiento jurídico son: la persona, la sociedad y el Estado.
De estos tres factores cobra especial relieve en la esfera del Derecho
Civil, la persona. En un sentido, Derecho Civil es obra de la persona;
en otro sentido, la persona es la materia primordial del Derecho
Civil. La persona es un ‘prius’ respecto del Derecho; una categoría
ontológica y moral; no meramente histórica o jurídica. La persona no
es una creación del Derecho (positivo). No se es persona porque se
tiene capacidad jurídica; se tiene capacidad jurídica en cuanto se es
persona”. 19 Del concepto de este jurista, debemos destacar su interés

I. Barcelona, España, 1934. p. 1.


18 Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo VII. Editorial Bibliográfica Argentina.
Buenos Aires, Argentina, 1964. p. 11.
19 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Derecho de Obligaciones. Tomo I. Editorial
Maribel. Artes Gráficas. Madrid, España, 1960. p. 7.
-198-
al hablar de la persona. Si bien, él no se refiere a que el Civil incluya
a la familia, pudiera ser que haya pensado en una distinción entre
uno y otro.
En cambio, José Castán Tobeñas, categóricamente expresa,
que los Derechos de Familia, son parte del Derecho Civil, incluyendo
la sucesión por causa de muerte. Mezcla los conceptos y así destaca
que estas normas jurídicas, van a regular las relaciones de los
individuos o entes colectivos y por supuesto, los de la familia y los
corporativos. La tesis es la misma, el Derecho Familiar es Derecho
Civil, según este autor. 20
Para Diego Espín, el Derecho Familiar tiene características
especiales, tomando en cuenta que su esencia; es decir, la familia
es una institución social; según el distinguido jurista español
mencionado, “La familia, al estar regulada por el Derecho, es una
institución jurídica, pero ante todo, es una institución social,
basada fundamentalmente en la diversidad de sexos, que da lugar
al matrimonio y, de edades, que da lugar a la patria potestad sobre
los hijos. Sobre estas realidades sociales, convergen, de una parte el
Derecho, y de otra, la religión, la ética y las costumbres, disciplinando
cada uno de estos órdenes normativos, los organismos familiares,
desde su punto de vista”. 21
En Francia, Julien Bonnecase, considera que el Civil y
el Familiar, son uno y así se engloba en el Derecho Privado, para
afirmar que éste, “tiene por objeto la regulación de la persona en su
estructura orgánica, en los derechos que le corresponden como tal,
y en las relaciones derivadas de su integración en la familia, y de ser
sujeto de un patrimonio, dentro de la comunidad”. 22
20 CASTÁN TOBEÑAS, José. Citado por de Pina, Rafael. Elementos de Derecho
Civil Mexicano. Volumen I. 6ª edición. Editorial Porrúa, S. A. México, D. F., 1968. p.
83.
21 ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Español. Volumen IV.
Familia. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, España, 1963. p. 4.
22 BONNECASE, Julien. Elementos de Derecho Civil. Editorial Cajica, 1950. p.
50.
-199-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

También de Francia, tenemos una opinión histórica en


relación al Derecho Familiar. Los hermanos Henri, Leon y Jean
Mazeaud, al referirse al Derecho Civil, mencionan que siguieron el
camino del Derecho Romano, que incluía los aspectos de la familia
en el siglo; sin embargo, destacan que “se asombrarán mucho los
legos en Derecho y también un gran número de juristas, al afirmar
que el decreto que determina el programa de los estudios de Derecho
Civil, ha realizado una verdadera revolución, cuando ha conseguido
un lugar a la familia”. 23 Ábrase el Código Civil; no se encontrará
en él ni libro, ni título, ni capítulo, ni sección que se titule de la
familia. Más aun, la palabra familia está ausente del mismo, salvo la
expresión Consejo de Familia y en el artículo 302, donde es sinónima
de parentesco. Los primeros comentaristas del Código Civil, que
seguían el texto, artículo por artículo, no consideraron tampoco a la
familia en sí misma, cuando ya más adelante, los autores buscaron
presentar una construcción de conjunto de Derecho Civil sobre un
plan lógico, tampoco advirtieron mejor la necesidad de hacer de la
familia el centro de toda una categoría de reglas jurídicas. El primero
que ha consagrado una parte de su Cours de Droit Civil Positif
Française a la familia, parece haber sido Josserand, pero en verdad,
apenas pasa de un epígrafe. Y la misma observación cabe hacer, sin
duda, para el volumen de Traité Practique de Droit Civil Francais de
Planiol y Ripert, consagrada a la familia. Mas no se vaya a concluir
de esto que los redactores del Código Civil y sus comentaristas,
hayan ignorado las reglas jurídicas que rigen a la familia. Tratan
extensamente del matrimonio, del divorcio, de la filiación, de la patria
potestad, de las incapacidades (Arts. 144 al 515 del Código Civil
Francés). Pero, por una parte se ocupan de ellas sobre todo desde
el punto de vista puramente individualista; se trata de regular las

23 MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte I. Volumen


III. La Familia. Constitución de la Familia. Traducción de Luis Alcalá Zamora y
Castillo. Editorial Mont Chrestien. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos
Aires, Argentina, 1959. pp. 45 y 46.
-200-
relaciones de particulares entre ellos, asegurando la posición de cada
uno; no consideran el interés general de la familia ni de la sociedad.
Por otra parte, tratan separadamente estas instituciones, sin adquirir
conciencia o al menos sin adquirir plenamente conciencia de que
todas sus reglas se relacionan con una institución única: la familia,
cuya constitución, organización y disolución determinan.
En la actualidad todas esas reglas han sido puestas de nuevo
en su sitio. Los juristas han comprendido que existe un Derecho
Familiar, rama distinta al Derecho Civil; la familia ha conquistado
el derecho de ciudadanía en el ámbito jurídico. Sin embargo, todavía
falta por recorrer un largo camino, falta sobre todo incluir en el
Derecho de Familia, las reglas de los regímenes matrimoniales, de
las sucesiones y en gran parte de las liberalidades. El término de la
evolución será promulgar un Código de la Familia que reunirá todas
las reglas del Derecho Privado y del Derecho Público, consagradas
a la familia. En el Anteproyecto que ha redactado la Comisión de
Reformas del Código Civil Francés, no ha llegado hasta allí. Tampoco
le ha consagrado un libro distinto a la familia; pero, al menos el Libro I
se titula: ‘De las Personas Físicas y de la Familia’; se encuentran en el
mismo, además de las reglas relativas al estado civil de las personas,
las relacionadas con el matrimonio, el divorcio y la separación de
cuerpos, con los regímenes matrimoniales, la filiación, la obligación
alimentaria y las incapacidades.
La cuestión no concierne sino al plan. Solamente si se agrupan
en torno a la familia cuantas instituciones le conciernen; y si, de
esa manera se hace de la misma un estudio de conjunto, es como
será posible elevarse a una visión general de su régimen jurídico,
especialmente al de la protección que el Derecho debe asegurarle. Una
cosa es proteger a la mujer, al marido, a los hijos; y otra cosa proteger
a la familia, considerada como institución. El interés individual de
cada uno de los miembros de la familia, deberá ceder a veces ante
el interés general de la misma, no solamente de tal o cual familia
particular de la que sea miembro, sino de la familia como elemento
-201-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

básico de la sociedad. 24
Si hubiera duda sobre el concepto de Derecho Familiar, los
Mazeaud han iluminado el camino. Han aportado a la ciencia jurídica
la gran luz, al determinar que existe el Derecho Familiar, que es
distinto al Civil y además, la necesidad de crear nuevas sistemáticas
de enseñanza y aprendizaje del Derecho Civil y Familiar, como ya
ocurrió en el año de 1993, concretamente en septiembre, cuando
el Consejo Universitario de la Universidad Nacional Autónoma de
México, a propuesta del Dr. Manuel Ovilla Mandujano y de quien ésto
escribe, aprobó la reforma al programa de estudios de la Facultad de
Derecho de la UNAM, separando científicamente el Derecho Civil del
Familiar, creando cinco cursos del primero y dos del segundo.

8.- ANTONIO CICU, PRECURSOR DEL DERECHO FAMILIAR

Como lo señalamos anteriormente, la expresión naturaleza


jurídica, significa la ubicación del Derecho, de la institución en
estudio, el lugar que le corresponde en las diferentes ramas del
Derecho Público, Privado, etc.
El Derecho Familiar es un tercer género al lado del Derecho
Público y del Privado. Su naturaleza jurídica, lo ubica al margen de
esas dos grandes ramas del Derecho, considerando que el contenido de
sus normas es distinto por referirse y proteger al núcleo fundamental
de la sociedad, que es la familia, es necesario que sus disposiciones
jurídicas tengan una naturaleza especial, distinta, efectiva, que no
sea Pública ni Privada, sino que sea Familiar.
En su época –1913-- Antonio Cicu, jurista italiano, quien ha sido
honrado, imponiéndole su nombre a la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad de Bolognia, primera fundada en el mundo. Fue
precursor de la nueva ubicación del Derecho Familiar. 25

24 Loc. Cit.
25 CICU, Antonio. El Derecho de Familia. Traducción de Santiago Sentís
Melendo. Editorial Elviar. Buenos Aires, Argentina, 1947. p. 40.
-202-
El Derecho Familiar es distinto al Público y al Privado, porque
la familia –materia prima de éste-- tiene una estructura diferente
en las relaciones jurídicas, respecto al individuo, a la persona, a la
sociedad y al propio Estado.
La familia es más importante que el Estado. Nace antes que éste,
se manifiesta como producto natural y necesario de la humanidad.
La familia es un hecho jurídico-social, que no se agota en la
relación sexual, ni en el hecho de la procreación. Va más allá de
esas necesidades. El sustento común y defensa de la familia, son
presupuestos indispensables del Derecho Familiar.
La familia no surge de la libre voluntad de quienes la integran,
sino a semejanza del Estado, por imperio, por mandato, por interés
público, por la necesidad de la supervivencia del sustento de todas las
formas que antes que el propio Estado, se dieron como organización
social y colectiva.
Existe analogía entre el Estado y la familia, porque hay similitud
en las relaciones jurídicas de ambos, razón entre otras, para crear
una nueva reglamentación y ubicación del Derecho Familiar. 26
El Derecho Familiar –quién lo puede dudar—es afín al Derecho
Público; pero distinto a éste. Tiene fisonomía propia. Atrae la
preocupación del Estado por su regulación y protección. El Derecho
Público debe proveer a la familia de legislaciones y Tribunales
Familiares. Establecer cátedras universitarias, separadas de su
tronco original: el Derecho Civil.
El Derecho Familiar representa y tutela un interés superior
que limita el individual o personal, y por ello, debe quedar claro, que
no haya dudas que los atributos de la persona jurídica física, por
ejemplo, son de Derecho Civil. En cambio, cuando ésta pertenece a
una familia, su actuar, su hacer, su conducta, debe regularse por el
Derecho Familiar.
Es un tercer género, distinto al Privado y al Civil, porque en
el Derecho Familiar se protege el interés público de preservar a la
26 Ob. Cit. p. 109.
-203-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

familia. Debe haber preeminencia de los actos y hechos jurídicos


familiares sobre los civiles.
El Derecho Familiar, tiene una estructura semejante al Derecho
Público, sin embargo –desde nuestro punto de vista-- la familia está
incluso por encima del propio Estado.
Se reafirma la naturaleza jurídica del Derecho Familiar,
distinta al Privado y al Civil, porque no hay libre disposición privada,
más bien se tiende a satisfacer el interés superior, representado por
la familia.
El contenido de las normas del Derecho Familiar, debe
interpretarse de manera distinta al Derecho Público y al Privado;
se debe satisfacer el interés superior, familiar, que representa esta
institución.
El Derecho Familiar no regula los bienes, los derechos reales,
la posesión, la propiedad, las obligaciones o los contratos; su objeto
exclusivo de estudio es la familia y las instituciones que de ella
derivan.
En el Derecho Familiar, dada su especial estructura, no se
considera el interés individual ni la voluntad particular, más bien el
de la familia, está por encima de cualquier otro.
Por ser distinto al Derecho Privado, Público y Civil, el Derecho
Familiar no tutela intereses individuales, ni el querer interno de sus
miembros, sobre ellos, aparece siempre la familia.
El Derecho Familiar subordina la voluntad particular a la de
la familia; determina el funcionamiento de todas las instituciones
del Derecho Familiar. Así, verbigracia, el matrimonio o el divorcio,
sólo pueden surgir por la regulación jurídica que de la voluntad que
se va a emitir, hacia el Derecho Familiar y no la libre expresión del
ejercicio de la autonomía de su voluntad, quienes sean miembros
de una familia. No puede la voluntad particular, crear una relación
jurídica de Derecho Familiar o darla por terminada.
El Derecho Familiar no considera los fines personales de sus
miembros, sino los superiores, generales, los más elevados, para que
-204-
la familia se realice plenamente.

-205-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

9.- TODAS LAS NORMAS DEL DERECHO FAMILIAR MEXICANO,


SON DE ORDEN PÚBLICO E INTERÉS SOCIAL

El Derecho Familiar, que no es Público ni Privado, delimita


la organización de la familia frente al Estado y el propio individuo;
tiene principios propios y por ello garantiza la protección de la familia
frente al Estado, impidiendo la intervención de éste en el núcleo
familiar; situación que con toda claridad se ve en el Derecho Familiar
mexicano, si acudimos al Derecho humano establecido en la Carta
Fundamental, en el artículo 4º, que entre otras situaciones, garantiza
al hombre, a la mujer, a la pareja, al matrimonio, el respeto a su
voluntad para determinar el número y espaciamiento de sus hijos.
Ejemplo éste de protección y no intervención del Estado en el núcleo
familiar.
Por su especial naturaleza jurídica, distinta al Derecho Privado,
al Civil y al Público, el Derecho Familiar debe regular correctamente
las consecuencias del nacimiento, crecimiento y disolución de la
familia; así como el destino adecuado de los bienes, cuando se dejan
en sucesión legítima o testamentaria a los miembros de esa familia.
El Derecho Familiar representa un interés superior, que debe
repercutir en la fortaleza del Estado y de la sociedad.
El Derecho Familiar persigue fines superiores que no pueden
dejarse en su cumplimiento, al libre arbitrio de los particulares, sino
confiarlos al Estado para conseguirlos a como dé lugar. La autonomía
y la exteriorización de la voluntad, pilares del Derecho Civil, son
inoperantes en el Derecho Familiar, dada la especial estructura y
naturaleza jurídica de éste.
El Derecho Familiar contiene normas imperativas, inderogables,
eficaces, que ordenan, aun en contra de la voluntad particular de los
miembros de esa familia. Se imponen para que los fines de la familia
se den, en muchas ocasiones, aun en contra de la voluntad de sus
integrantes.
El Derecho Familiar a diferencia del Civil y del Privado, ordena,
-206-
no discute. Se impone. Ejecuta, no pregunta. Obliga, aun en contra
de la voluntad particular.
El Derecho Familiar va más allá de los fines particulares.
Sus instituciones básicas, esenciales –matrimonio, familia, divorcio,
alimentos, estado familiar, concubinato, parentesco, filiación, hijos,
adopción, patria potestad, tutela, emancipación, Consejos de Familia,
personalidad jurídica de la familia, protección de inválidos, niños,
alcohólicos, ancianos, incapacitados y discapacitados, patrimonio
familiar, planificación familiar y control de la fecundación, así como
el registro del estado familiar-- subsisten, producen sus efectos
jurídicos, en ocasiones imponiéndose, en otras, aun en contra de la
voluntad de los miembros.
El Derecho Familiar, dada su naturaleza jurídica de lograr los
fines de la familia, se funda más en obligaciones por cumplir, que
derechos a exigir. Impone más deberes que facultades. Sanciona aun
en contra de la voluntad de los miembros de una familia, cuando
aquéllos atentan contra ésta.
El Derecho Familiar no permite el abuso o el mal ejercicio de
los derechos que otorga, porque entonces interviene y sanciona de
manera tal, que en ocasiones hace perder la patria potestad a sus
titulares o les impone sanciones, considerando que primero está la
familia y después, sus miembros en lo particular.

10.- AL DERECHO FAMILIAR MEXICANO, NO SE LE PUEDEN APLI-


CAR LAS NORMAS DEL DERECHO CIVIL

El Derecho Familiar, por su especial naturaleza jurídica, no


puede aplicarse a la clasificación o regulación de los bienes inmuebles
o muebles. No tiene cabida la posesión, como no sea en la excepción
de la posesión de estado de hijo o en el de hijo de matrimonio, fuera
de ahí, en ninguna circunstancia, puede por la posesión, adquirirse
algún derecho familiar. Tampoco el Derecho Familiar puede regular
la propiedad, la apropiación de animales, de tesoros, de accesión,
-207-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

de dominio de las aguas o establecer las reglas de la copropiedad. Si


bien es cierto, que cuando hay coherederos, se deben seguir ciertos
principios semejantes a la copropiedad, es porque se unen por el
concepto de propiedad y no por la cuestión de la herencia.
El Derecho Familiar, en ningún supuesto, podría regular el
usufructo, el uso o la habitación o las servidumbres. Por eso nuestra
insistencia de que el Derecho Familiar no puede seguir siendo parte
del Derecho Civil y no por el prurito de separarlo, sino porque la
naturaleza jurídica del Derecho Familiar es distinta a la del Civil.
Si entramos en materia de la prescripción, la positiva o la
negativa, tenemos que llegar a la misma conclusión, no es posible
que el Derecho Familiar sea sometido a estas cuestiones. Por
ejemplo, una persona que ha dejado de pagar la pensión alimenticia
¿Es prescriptible? La respuesta es categórica, no. Porque el Derecho
Familiar es distinto al Civil.
Es innegable que un pilar fundamental del Derecho Civil, es
la materia de las obligaciones; aun en este supuesto, no podemos
considerar que el Derecho Familiar pueda regular las fuentes de las
obligaciones tradicionales en el Civil, como son los contratos, las
diferentes formas que tiene el Código Civil, las modalidades de las
obligaciones, cómo se transmiten o los efectos que producen; incluso
la extinción de las mismas. En ningún supuesto vamos a encontrar
que haya aplicación precisa, exacta, al cien por ciento del Derecho
Civil al Derecho Familiar, en materia de obligaciones; porque el
Familiar tiene las suyas propias.
Es indiscutible que la teoría de las nulidades, la absoluta
y la relativa, con su inexistencia, es un soporte fundamental del
Derecho Civil; pero ¿Será posible aplicarlo al Derecho Familiar? ¿Se
le podrá dar el mismo tratamiento a un matrimonio putativo que a
un contrato que le falta un elemento esencial? ¿Podrá decretarse una
nulidad absoluta en Derecho Familiar y decirse paladinamente por el
Juez, “se destruyen todos los efectos retroactivamente”. ¿Qué pasará
con los hijos habidos en ese matrimonio, con los bienes, con las
-208-
relaciones jurídicas, respecto a terceros? ¿Estaremos en presencia de
la necesidad de crear para el Derecho Familiar, su propia teoría de
las nulidades?
Si usted es civilista, coincidirá con nosotros en aquel aforismo
latino puesto en vigor cuando se redescubre el Digesto que dice “nemo
civilista nemo jurista”. Nosotros parafraseándolo, hoy afirmamos
categóricamente: “nemo civilista nemo familiarista”; quien sepa
Derecho Civil, so pena de exhibirse como un ignorante, no puede
afirmar que el Derecho Familiar es Derecho Civil y no son cuestiones
emocionales ni sentimentales las que nos pueden llevar a esta batalla,
ya de tantas décadas, sino la ciencia, el conocimiento, la frialdad del
Derecho. El Derecho Familiar tiene su propio objeto de estudio, sus
instituciones y por supuesto, su propia naturaleza jurídica, como lo
hemos venido demostrando palmariamente hasta ahora.
Podría, en algún supuesto, el Derecho Familiar, regular o que
a él se le aplicaran, los contratos preparatorios, la promesa o los
traslativos de dominio, como la compraventa, la permuta, el mutuo o
la donación. Como no sea en este último, en relación a las donaciones
antenupciales o entre cónyuges; ¿Cómo podría darse la compraventa
de los derechos familiares, de un hombre casado, viudo, divorciado,
etc.? ¿Se podrá arrendar a un hijo? ¿Se podrá dar en comodato a
una esposa? ¿Se podrán celebrar contratos de depósito y secuestro,
regulados por el Derecho Familiar? Ni siquiera el mandato, como
antes lo habíamos expresado.
Así ocurre con los contratos de prestación de servicios, así sean
profesionales, sean domésticos, de obras, de hospedaje, etc. Tampoco
se le pueden aplicar al Derecho Familiar, los contratos asociativos;
no puede haber una asociación civil de los cónyuges, para cumplir
o dejar de hacerlo con sus obligaciones y derechos matrimoniales.
Al hablar de las sociedades, encontramos una excepción, cuando se
refiere a la sociedad conyugal, que tiene una especial naturaleza y
que incluso, debe ser objeto de revisión fundamental. La aparcería
rural de ganados o terrenos, no se da en el Derecho Familiar.
-209-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

¿Cómo podríamos considerar que los contratos aleatorios,


juego y apuesta, renta vitalicia, compra de esperanza o de cosa
esperada pudieran regularse por el Derecho Familiar o a la inversa,
que en el Derecho Familiar, se celebraran este tipo de acuerdos?
Definitivamente no es posible.
Por ejemplo, si hablamos de la fianza, cuando se trata de
obtener la libertad de uno de los cónyuges, tiene un tratamiento
especial, pero en general, la fianza como contrato accesorio , tiene
que regularse por el Derecho Civil y no por el Familiar. Lo mismo
ocurre con la prenda o con la hipoteca, aun cuando sabemos que en
materia de alimentos, éstas son formas de garantizarlos; pero desde
el punto de vista Civil y no Familiar. En otras palabras, quien esté
obligado a pagar una pensión alimenticia, lo hará garantizándolo, por
ejemplo, con una hipoteca, pero de ninguna manera, podrán darse
supuestos hipotecarios en Derecho Familiar.
Estas cuestiones, dichas “grosso modo”, nos llevan a una
conclusión definitiva en este trabajo. El Derecho Familiar tiene su
propia naturaleza jurídica. No es Privado ni Público. No es Civil ni
algo que se le parezca. Es Familiar, porque tiene sus características
en cuanto a sus instituciones, sus principios propios de estudio, sus
objetos de estudio, bien definidos y sus normas jurídicas de Derecho
Familiar.

11.- APORTACIONES DE ROBERTO DE RUGGIERO

Para este autor, discípulo de Antonio Cicu, el Derecho Familiar,


tiene una naturaleza jurídica distinta al Derecho Público y al Derecho
Privado y así sostiene, que “mientras en las demás ramas del Derecho
Privado, el ordenamiento lo que mira es el interés particular a un fin
individual de la persona, el derecho subjetivo se atribuye en ellas y
reconoce en función a la necesidad particular que debe ser satisfecha,
de modo que a toda obligación se opone un derecho del titular, y
mientras para ejercer tales derechos se conceden acciones cuyo
-210-
ejercicio se supedita a la libre voluntad del individuo, en las relaciones
familiares, por el contrario, el interés individual es sustituido por un
interés superior, que es el de la familia, porque a las necesidades de
ésta y no a las del individuo, subviene la tutela jurídica. Y a través
del interés familiar exige y recibe protección un interés más alto
que es el del Estado, cuya fuerza de desenvolvimiento y vitalidad
dependen de la solidez del núcleo familiar. Importa mucho al Estado
que el organismo familiar sobre el que reposa el superior organismo
estatal, se haya regulado de conformidad con el fin universal común
que persigue. Puesto que el fin de la familia no puede ser éste o
aquél del individuo, ni un fin querido libremente por el particular,
sino el fin superior de la comunidad social que ha de conseguirse
necesariamente, no puede abandonarse tal consecución a la voluntad
libre del particular que podría actuar contrariamente a la utilidad
general, sino que debe confiarse al Estado, el cual lo conseguirá a
toda costa. De esto derivan consecuencias notables que influyen
de modo decisivo en la naturaleza y en la estructura interna de las
relaciones”. 27
Para reafirmar la naturaleza jurídica del Derecho Familiar,
distinta al Privado y al Público y por supuesto al Social, Ruggiero afirma
que “no es aplicable el principio de la representación, por cuya virtud
en los demás campos de Derecho Privado, el interesado puede remitir
a la voluntad ajena a la determinación y declaración productivas de
efectos jurídicos”. 28 En este caso, según nuestra opinión, el principio
sostenido por este autor, sufre algunas excepciones, entre otras, que
el matrimonio, cuando menos en México, sí se puede realizar por
medio de apoderado legal y nada más; es decir, no serviría ese poder
o ese mandato, para ejercer las funciones de cónyuge auxiliar.
27 RUGGIERO, Roberto de. Instituciones de Derecho Civil. Traducción de la
4ª edición italiana anotada y concordada con la legislación española por Ramón
Serrano Suñer y José Santa Cruz Tejeiro. Tomo II. Derecho de las Obligaciones.
Derecho de Familia. Derecho Hereditario. Instituto Editorial Reus. Madrid, España,
1931. pp. 9 y 10.
28 Loc. Cit.
-211-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

El segundo principio de Derecho Privado, no aplicable al Derecho


Familiar, es el reglamento para imponer modalidades a los actos
jurídicos familiares, o sea, no se pueden sujetar a término o condición,
sea suspensivo o resolutorio. Ruggiero en este sentido, sostiene que
“no puede contraerse el matrimonio bajo condición suspensiva o
resolutiva o sujetándolo al término inicial o final; tampoco puede ser
reconocido de este modo, el hijo natural, ni efectuar en tal forma la
adopción, la emancipación, etc. Pugna con la esencial naturaleza de
estos actos, su sujeción a condiciones y términos; se trata de actos
generadores de estados personales y estos exigen certeza y duración y
a estas exigencias se oponen las modalidades de condición y término.
Además, son actos en que interviene el poder público y éste no tolera
limitaciones que provengan de los particulares”.
Otro principio no aplicable al Derecho Familiar, es la
irrenunciabilidad y no enajenación de los derechos subjetivos
familiares, así Ruggiero manifiesta: “no pueden transmitirse a otros
la potestad paterna, la marital, la tutelar; no es apenas admisible
la transmisión a otros del ejercicio de alguno de sus atributos (por
ejemplo, la función educativa encomendada a un preceptor), no
son transmisibles tampoco los estados personales ni los derechos
patrimoniales conexos a dichos estados; el derecho y el deber de
administrar la dote o los bienes pupilares en el marido o tutor, el
usufructo legal del padre, el derecho a alimentos, o se transfieren de
una persona a otra; aunque a veces parezca operarse esta transmisión,
no se opera en realidad; así por ejemplo, cuando el padre muere y
ejerce la patria potestad en la obligación alimentaria, que cesa o se
extingue, si el pariente más próximo muere o es pobre, surgiendo
en cambio en el pariente más remoto. Lo mismo puede decirse de la
renuncia; no son renunciables los poderes familiares y tampoco las
atribuciones inherentes a estos, porque tales poderes son creados por
la ley y subsisten independientemente de la voluntad del investido
con ellos, ya que no se crean para servicio o utilidad de éste, sino para
un fin superior, el padre, el marido, el tutor, no puede despojarse de
-212-
los poderes que le corresponden; porque le son atribuidos para servir
a un interés que trasciende del suyo particular. Y si en algunos casos
se autoriza la renuncia, como por ejemplo, ocurre con la acción de
desconocimiento de la paternidad –en el Derecho Familiar italiano--
impugnación del matrimonio, acción de separación personal de los
cónyuges, es porque el interés familiar resulta protegido, porque
con ellos se mantiene firme aquel vínculo, aquella relación que, de
otro modo –de no mediar la renuncia-- se hubiera disuelto. Con
más extensión se permite la renuncia de los derechos de contenido
patrimonial; ello es comprensible y no ataca el principio sentado”. 29
El cuarto principio consiste en la enorme intervención estatal
en las normas de relaciones de Derecho Familiar, pues en el Privado se
deja que las partes decidan a su libre arbitrio, cómo será su conducta.
Ruggiero dice en relación con lo antes expresado: “En algunos casos
la voluntad del particular es un mero supuesto de hecho en cuanto
vale como iniciativa o como incitación a la autoridad, de modo que el
acto es creador, la relación se constituye por voluntad de esta última.
Esta autoridad es la judicial en la adopción o en la separación
conyugal, el poder real en la legitimación de los hijos por decreto o
un órgano administrativo especial, como el funcionario del estado
civil llamado a intervenir en el matrimonio. Esto demuestra que la
voluntad privada es por sí sola impotente para crear la relación y
ello constituye la prueba más palmaria de que la relación familiar es
distinta de las demás relaciones”. 30
Para reafirmar esta naturaleza jurídica del Derecho Familiar
distinta al Civil, al Privado, al Público, el autor en estudio sostiene:
“Todo el Derecho Familiar reposa en esta idea: que los vínculos que
establecen y los poderes se otorgan no tanto por crear derechos como
por imponer deberes. Lo cual se manifiesta elocuentemente en el hecho
de que no solamente la violación del deber sino el abuso y hasta el mal
uso de las facultades correlativas, determinan la privación de ellas,

29 RUGGIERO. Ob. Cit. p. 12.


30 Ibidem. P. 13.
-213-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

así que los poderes se pierden si se ejercitan mal y, en cambio, no se


extinguen por prescripción ni por renuncia voluntaria. Es siempre el
aspecto de obligación o el de deber el que predomina en toda relación,
precisamente porque se trata de un interés superior, que se evidencia
especialmente cuando nos referimos al reducido círculo de la familia
estricta y a personas incapaces, a cuya protección responden muchas
instituciones familiares. Todas esas especialidades nos llevan a la
conclusión de que el Derecho de Familia se destaca de las demás
partes del Derecho Privado y se aproxima al Público. No se puede
decir, sin embargo, que sea verdadero Derecho Público, pero sí que
se separa del resto del Derecho Privado y que constituye una rama
autónoma”. 31
Es indiscutible que el contenido del Derecho Familiar, tiene
una organización distinta a la del Civil. “Todo Derecho Familiar se
desenvuelve por manifestaciones de poderes, cuya organización
es indispensable. Estos poderes no son las potestades típicas,
tradicionales (patria potestad, poder marital, tutela), ni encarnan
únicamente en los representantes legales de los incapaces. El
concepto de poder tiene aquí un sentido amplísimo, comprendiendo,
además de las instituciones que tienen por objeto la representación
y la asistencia de los incapaces (éstas son, ciertamente, las más
importantes), aquellas otras, que sin suponer una incapacidad,
tienden a realizar el interés familiar, cuyo cuidado y vigilancia se
encomiendan a otras”. 32
Se incluyen por este autor en la naturaleza jurídica del Derecho
Familiar, los aspectos patrimoniales, específicamente de sucesiones
y testamentos, “estos derechos –los patrimoniales-- que reproducen
a veces figuras de Derecho Patrimonial Común, son tipos especiales
y específicos de Derecho Familiar, constituyen siempre algo distinto
con peculiaridades y características privativas, de modo que sería
inútil para fijar su noción, recurrir a los principios que presiden las

31 Ibidem. P. 14.
32 Ibidem. P. 17.
-214-
demás ramas del Derecho Privado”. 33

12.- TEORÍA DE JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA SOBRE LA NATU-


RALEZA JURÍDICA DEL DERECHO FAMILIAR

Como síntesis de nuestras propias reflexiones, para hablar


de esta naturaleza jurídica del Derecho Familiar, debemos destacar
específicamente que no se le aplican las teorías en que se apoya
el Derecho Civil, como son la autonomía de la voluntad, la de la
exteriorización de la voluntad, la representación, el mandato, el
poder, las modalidades del acto jurídico, la renuncia a los derechos
privados, la enajenación, cesión, comercialización, venta, compra,
etc. De derechos privados. La teoría de las nulidades del Derecho
Civil, como la inexistencia, la nulidad absoluta o la relativa, la no
intervención del Estado en relaciones particulares y que sí es vigente
en el Derecho Familiar. La ley regula la relación familiar y no la
voluntad particular, así se determina el contenido de las potestades
en el Derecho Familiar, en relación a los hijos, a los cónyuges y
en el Privado es la voluntad particular la que manda. En cuanto a
los efectos de los actos del Derecho Familiar, estos surgen aun en
contra de la voluntad de sus autores, como ocurre en la filiación en
el matrimonio, en los testamentos, en los intestados, en la tutela, en
la adopción. El Familiar es distinto al Civil, porque los actos de aquél
exigen certeza y duración, en ellos interviene el Poder Público que
no tolera limitaciones provenientes de los particulares. La voluntad
privada es impotente por sí sola para crear la relación familiar, que
es distinta a todas las demás. La teoría de la prescripción, como lo
dijimos anteriormente, no se aplica al Derecho Familiar, incluso si
los deberes familiares se abandonan, no se cumplen o se ejercen mal,
se pierden como sanción y no se adquieren como derecho.
No se aplican al Derecho Familiar Patrimonial las teorías del
patrimonio de derecho común, en explotación en liquidación, etc.;

33 Ob. Cit. p. 36.


-215-
por ejemplo, el patrimonio de familia, la sociedad conyugal, la de
gananciales, la separación de bienes, los alimentos o las pensiones.
Asimismo, las constituciones políticas de la mayor parte de los países
del mundo, incluyen normas de Derecho Familiar, que no son del
Civil y que son declaraciones y garantías específicas a favor de la
familia.
Estamos en presencia de un descubrimiento científico
que va a revolucionar el estudio del Derecho Civil y del Familiar.
Podrá alguien “juris tantum” que sepa Derecho Civil, imponerle al
matrimonio término, condición suspensiva o resolutoria, que los
cónyuges pacten lo que quieran de una teoría de la voluntad, que le
apliquen la inexistencia o la nulidad absoluta al matrimonio putativo,
para destruir a los hijos, porque así lo autoriza una sentencia; podrá
adquirirse el estado familiar de casado, por el simple transcurso del
tiempo, sin haber contraído matrimonio; será factible ceder a un
hermano, la patria potestad de un hijo, enajenar o vender el estado
familiar de viudo, divorciado o casado; podrá aplicarse resolución de
las obligaciones --rescisión, revocación-- al matrimonio; será posible
que al no cumplir con las obligaciones en un matrimonio, surja como
fuente de éstas, el hecho jurídico ilícito y darle a las víctimas derechos
como la acción pauliana o la acción contra la simulación; podrá
renunciarse a un hijo y a la filiación que nos une con éste; o el hijo,
porque no le parezcan sus padres, podrá renunciar a su calidad como
tal y dejar de ser hijo por su simple voluntad, podrá una pareja –
casada de acuerdo a la ley familiar-- que ha vivido separada durante
treinta años, sin haber intentado el divorcio y lograrlo, argumentar que
ha operado la prescripción extintiva o liberatoria y que ya no poseen
el estado familiar de casados. El Derecho Familiar es independiente
y autónomo del Civil y del Privado, porque no se le aplican las teorías
ni los principios del Derecho Civil al Familiar. Por ello, el Derecho
Familiar es un tercer género al lado del Público y Privado.
GÉNERO, POLÍTICA E HISTORIA. A PROPÓSITO DE LAS LEYES
ARGENTINAS.

María Beatriz Goyena Giménez.  

CONCEPTOS DE GÉNERO

El género es por antonomasia un parámetro clasificador.


En cualquier ámbito al que   refiera clasifica un modo de hacer; o
agrupa personas o cosas. Según la gramática el género es femenino,
masculino o neutro y etimológicamente, el entendimiento de género;
(del latín genus; generes) se aplica como conjunto de seres que tiene
uno o varios caracteres comunes.
La ley, como pauta reguladora de conductas siempre debe
situarse desde el plano de la realidad para lograr normarlas y
responder a su pública necesidad y expresión. Desde este sentido lo
que los ciudadanos básicamente pretenden de la sociedad es conocer
a sus miembros de una manera determinable y determinada, más
allá de preferencias personales.
En la Argentina, merced a la ley número 26.743 denominada
de Identidad de Género, las personas están facultadas a registrar
su sexo según su autopercepción. Sentimiento o capricho, todo es
válido.
 Así, el ?dato biológico? del sexo como determinante del género,
paso de ser una realidad  fáctica  a ser una opción personal que
puede ?ser o no ser?  conteste al sexo asignado por la naturaleza, sin
consideración judicial alguna.
La norma citada1  define identidad, en su art. 2 en estos
términos: ?Se entiende por identidad de género a la vivencia interna
e individual del género como cada persona la siente, lo cual puede
corresponder   o no a sexo asignado al momento de nacimiento,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo?  y, faculta en su artículo

1 26.743
-217-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

3ª a optar así: ? Toda persona podrá solicitar la rectificación registral


del sexo, y el cambio de nombre de pila o imagen, cuando no coincida
con su identidad de género autopercibida?.
             Hablar de vivencia interna e individual es una redundancia
que magnifica el sentir por sobre el carácter real de la diferenciación
sexual que hace a la especie y a su generación. No es menor el detalle. 
Para más confusión, el mismo artículo agrega: ?incluyendo la
vivencia personal del cuerpo?, y no aclara qué pasa si el cuerpo ha sido
sometido y violentado. Porque un hombre que ha sido sodomizado
contra su voluntad y vivenciado su ultraje pierde acaso la libertad
para reconocerse conforme a su real naturaleza. Gravísimo.
Sea como fuere se posibilita una rectificación registral desde la
proyección de una irrealidad psíquica.
Reflexionemos? Se equipara la voluntad autorreferente a
la realidad fáctica legalizando la disforia de género en cuanto
enfrentamiento con la realidad dada. El sexo existe, les guste o no.
Lo que antes era una situación psiquiátrica crítica, hoy son un nuevo
documento nacional de identidad y garantías de hormonas vitalicias
que hasta la fecha no se implementan?
Uno podría decir y con razón que el sistema de Registro Civil
perdió el criterio de realidad y que dejó de ser útil a sus fines. Un
registro que no refleja la realidad naturalmente dada de sus inscriptos
pierde la función de poder de policía que motiva su existencia. El
hecho político de Identificar a las personas sirve entre otras cosas
para relacionarnos civilmente, pero además y por sobretodo evitar
el tráfico de personas; las sustituciones y pérdidas de identidad. No
olvidemos que es primordial deber del estado la tutela integral de la
persona.
En este sentido, resulta avergonzante la realidad política de la
Argentina, que sangrando mundialmente su historia de Víctimas y
Desaparecidos, ha elegido ?gestar? dos leyes ?Matrimonio Igualitario
e Identidad de Género- que combinadas funcionan como la posibilidad
de emplazar niños en filiaciones que desconocen propiedades de la
-218-
naturaleza humana  como el detalle de la función del sexo en el origen
de la identidad.
Cabe reflexionar si con estas leyes no se facilita el tráfico de
personas. Dado que vuelve el interés de los mayores a ser lo que prima
como legal, desatendiendo pautas naturales que hacen directamente a
la identidad biológica de los menores. Peligrosísimo. ¿Dónde quedó el
Interés Superior del Niño? ¿Debe entenderse acaso que la identidad
biológica no es un valor tutelable? ¿Hasta dónde este reblandecimiento
de la realidad no importa de manera directa la afectación de terceros?
¿El derecho perdió su fin o la realidad su mérito?
Tenemos que entender que esta es una primera etapa de
oscuridades filiatorias que luego empeorarán merced a la proliferación
de técnicas de reproducción asistida y todo el universo médico que
ellas conllevan.

EL FORO DE LA DISFORIA

No puede ser constitutiva de identidad alguna la propia


aseveración de una irrealidad.  La no aceptación de uno como uno,
no puede ser otra cosa que no aceptación.
Por muy Juan que desde el fuero íntimo me plazca, si nací María?
Habrán aspectos de la propia tolerancia que se deberán estudiar. Se
dan cuestiones de psicoanálisis o psiquiatría que en caso de afectar
de alguna manera a la persona debieran dar intervención a un juez,
pero no. La ley argentina prescinde de un criterio judicial para el
primer cambio de sexo, no para el segundo, es decir,  el intento de
volver a la realidad biológica.
Desde el plano público debieran resultar repudiables las leyes
si en términos de adaptación posibilitan directamente la castración,
desde la ablación y/o alteración de órganos reproductivos, legalizando
la disfunción y el consumo de hormonas de por vida? Porque para
distorsionar la realidad puede servir internet, pero no un registro
público que justamente tiene por función el contralor y orden
-219-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

cuantitativo de los individuos en la sociedad.


El ejercicio de la función sexual será una libertad,? pero el sexo
es un hecho. Nada más ni nada menos.
Los niños son directamente afectados por estos falaces conceptos
de identidad de género, porque el sexo no sirve para otra cosa que
para responder a la filiación y emplazarla.
 Que la ley sustituya esa realidad característica por una opción
personal reblandece los conceptos de identidad desde emplazamientos
otrora impensados e imposibles.
Es así que la literatura jurídica actualmente se ha llenado
de rótulos psiquiátricos que atienden a traumas personales y
menosprecian al hombre el su estado más vulnerable, su origen, al
permitir emplazamientos que lejos de revelar su historia distorsionan
su origen desde un permiso legal.
La existencia de un registro que pierde el norte de la identidad
biológica termina abandonando al individuo en una falta de identidad
y seguridad jurídicas que importan el resquebrajamiento de todo el
sistema tutelar sobre el cual se asienta el derecho civil.
Entendiendo el género como clasificador, es una incoherencia
plantear su abolición desde el entendimiento de las leyes. Cuando
se dejan de señalar las diferencias se permiten confusiones que
atentan contra la seguridad tanto personal como pública. Las leyes
que versan sobre identidad de género, olvidar proteger hermafroditas
de su indefinición o asistirlas directa y gratuitamente y  responden a
minorías que lejos de tener un sexo u otro, el que tienen ?cualquiera
sea-  no les complace. Esta falta de complacencia responde al ámbito
de la intimidad psíquica más absoluta y no puede en modo alguno
venir a alterar una realidad cuando ella está biológicamente dada. El
sexo es un atributo de la persona, aunque a algunos no les plazca.
Es una moda irreverente que no puede ser atendible como necesidad
legal. Pero lo es? por intereses que responden a laboratorios, pero no
a niños, que están siendo mercancía de asignación contractual desde
la privación de su realidad biológica.
-220-
La diferencia de sexos es un dato de la realidad y existe como
distingo básico en los seres vivos en cuanto genera la pulsión natural
de reproducirse y emplaza la filiación. Eliminar este parámetro no
hará más que realzar la caracterización de su función y razón,  que
son aspectos que - dado el florecimiento de estos falsos derechos-
parecieran no tener sentido.
 Hoy creemos que ?avanzamos? merced a leyes que no distinguen
y lo que sucede justamente frente a la historia es que retrocedemos
abismos conceptuales y fácticos que nos hicieron otrora conformar
una sociedad bajo parámetros de realidad, necesidad y orden.

EL SEXO EN ROMA

Nuestro ordenamiento basalmente responde al sistema romano


y a medida que  uno estudia en profundidad ciertas instituciones del
derecho civil   puede entender que en Roma el sexo era un poder y
que las instituciones familiares se conformaron según la función de
cada género.
Los lineamientos de la patria potestad desde su origen fueron
limitando al Paterfamiliae en su poder de disposición respecto de los
hijos  a su cargo y determinó sus funciones.
En la familia original romana la manus del Pater importaba un
poder absoluto de disposición de las personas a su cargo y fueron
las leyes de a poco limitando las posibilidades de sus potestades.
Los primeros límites buscaron evitar que se disponga de las niñas en
edad no reproductiva y de posibilitar algunas entregas en términos de
uniones esponsalicias. Los límites en las edades fueron en atención
de evitar abusos y la humanización del derecho desde el respeto a la
infancia.
 ?Y es que los romanos cultivaban de buen grado el matrimonio
con ?mujeres-niñas?2.  ?Por repugnante que esta costumbre pueda

2 Refiere Piere Grimal en ?El AMOR en la Antigua Roma?, pag. 102 Ed.
PAIDÓS España 2011, citando la Tesis de Durry, M. ?Les marriages de les filles
-221-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

parecerle a una conciencia contemporánea ?aunque no obstante,


según se dice, todavía en nuestros días está muy extendida ?de
Marruecos a Camboya?- existen testimonios irrefutables que prueban
que las jóvenes romanas eran entregadas muy pronto al marido,
y también que los juristas romanos se esforzaron por limitar esa
práctica que , si bien no siempre conlleva a problemas fisiológicos,
provocaba casi con toda seguridad graves traumas psicológicos, o
por lo menos tendía a modificar peligrosamente el desarrollo de la
personalidad femenina?3
 Las formalidades previas al matrimonio  también importaban
garantizar el fin de la  trascendencia familiar mediante la sacralización
de los vínculos. Y luego, la consagración de esa unión en términos
de matrimonio y procreación forjada desde la idea de posibilitar la
legítima trascendencia lo cual era en el orden legal el interés social
civil.
La mujer, como mater y matriz, estuvo ligada a la progenie
desde su razón más básica que es la  generación y cuidado de seres
humanos, como integrante de la identidad del menor y su naturaleza.
La realidad es que la tutela de las mujeres  -que se diferencian
de todo otro grupo elemental a los fines sociales en cuanto a
procreadores  de la especie- en atención al hombre como primer
objeto del derecho, no puede escapar a las leyes. Esto es una realidad
fáctica. Constitutiva del derecho.   
Si bien a resultas de un análisis rápido podría parecer práctico
y jurídico equiparar a las personas en lo físico, al final todos
resultaremos   solo un número, sin filiación, a contabilizar   por el
Estado.
A   poco que se profundiza el análisis saltan a la vista
consecuencias   dañinas desde la falta de realidad y función con que

impùberes à Rome, Ctes rend. Acad. Inscr.?1955, pags. 84 y sgtes Id en Antrohopos,


L (1955) págs. 432
3 Piere Grimal en ?El AMOR en la Antigua Roma?, pag. 103 Ed. PAIDÓS
España 2011
-222-
estas las normas han venido a oscurecer las relaciones del sistema
familiar, que desde el origen de la historia se idearon para conocer y
asegurar la trascendencia desde la preservación de la especie humana
como función social y base cultural.

PARENTALIDAD Y PROGENIE. LA  IDENTIDAD COMO DERECHO.

El matrimonio igualitario, regulado en la Argentina por la


ley nacional nro.: 26.618       corrompe el formato original básico
que sustentaba la institución desde su fin primario y último que
es la reproducción y afecta las relaciones familiares ampliando y
distorsionando la adopción al facilitar a emplazar menores fuera de
aspectos de su naturaleza humana?
La familia es una respuesta social que organiza su célula básica
desde la protección de sus agentes naturales y es por ello que quitarle
al matrimonio la función social de la procreación significa vaciarlo de
contenido para que cualquier plan de dos personas  puedan proyectar
su vida privada adoptando menores y pactando patrimonios sin otro
límite que formatos legales que encuentre su ambición.
Se fulmina el concepto original sumiendo a las leyes un
positivismo disvalioso que en simplificaciones falaces ha perdido a
la razón institucional que inspirara la misma como es identificar a
las personas dentro de los grupos sociales primarios y su natural
desarrollo. Se generan falsos emplazamientos que desdibujan la real
filiación de menores porque se emplazan sin considerar la realidad
de su origen.
El sistema de adopción original emplazaba a una persona con
un vínculo que imitaba su origen natural.   La institución le daba
un lugar legal dentro de una familia a esa persona que por alguna
razón estaba en estado material de adoptabilidad y la identificaba
vincularmente a su naturaleza humana.
Actualmente la pérdida del carácter heterosexual del matrimonio
y la posibilidad de que el sexo sea opcional desdibuja el formato original
-223-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

de entendimiento y sepulta el fin social de las leyes al posibilitar que,


del acuerdo entre cualquier par de personas, pueda resultar en los
hechos afiliarse otra u otras personas.
Sin género se acabó en concepto de progenie. Y cabe aquí
preguntarse cual es el fin del derecho, porque  lo terrible no es pedirle
peras al olmo? Lo terrible es que el olmo te las dé? Es cierto que la
costumbres corrompen la naturaleza, pero también es cierto que la
naturaleza corrupta, perece.
Si la libertad individual va a servir para abolir la realidad,
tenemos que repensar conceptos jurídicos o más bien volver a los
pensadores que entendían la razón del derecho desde un fin social.
La identidad es un interés,? de Todos y Todas.
Es más serio abolir el matrimonio legal, que formatear un
contrato de Joint Venture que permite emplazar a niños y tercerizar
patrimonios de afectación bajo formatos de pares y llamarlo
matrimonio.
 Este escuadrón de leyes sistematiza de manera práctica la
alteración de  realidades biológicas desde el mero capricho individual
y posibilita que los registros públicos muestren una irrealidad ausente
de todo criterio judicial. La aberración jurídica termina de exponerse
cuando obliga la intervención judicial en caso de querer readoptar la
realidad biológica.
El derecho no es respetar la identidad  biológica, sino respetar
biologías y la biología justamente responde a la vida en su evolución,
desarrollo y trascendencia.
Las leyes de identidad de género desconocen los preceptos
darwinianos de adaptarse o perecer que pautan básicamente
la supervivencia de las especies y parecen indicar o al menos
posibilitan,   que a los fines de adaptarse a esa autopercepción
constitutiva de un degenerado género, uno pueda castrarse o recurrir
a placebos hormonales de autorealización personal. 
Pero no es tanto el problema de los mayores con su espejo,
sino el de los niños con su naturaleza. Esto lo digo porque las
-224-
autopercepciones que puedan afectar mi realidad no debieran
extenderse a oscurecer la identidad del origen de menores. Ellos
están resultando mercancía de afectación.
Ya estamos hablando de alquileres de vientres y en poco tiempo
más estaremos negociando cláusulas de la viabilidad de cigotos. Las
leyes están tratando de contemplar avances médicos y sobreatendiendo
el psicoanálisis de personas que creen que la realidad solo responde
a la voluntad. Y esto último es un error, porque merced a ello la
realidad de los niños hoy está  siendo abandonada desde falsos
emplazamientos .Lo que parece se esgrime como libertad individual
importa en realidad la erradicación de la consideración de un dato
fáctico de la naturaleza, el sexo. Y las implicancias de la distorsión de
esa entidad importan una flagrante afectación a la realidad biológica
de las próximas generaciones.
La materia del derecho familiar se ha tornado un foro que cobija
identidades que se desconocen a si mismas. Al  perder  la consideración
de la realidad como hecho y premisa de carácter esencial, la ciencia
jurídica cae en falsedades que importan el repudio a la naturaleza
humana y la desprotección de su trascendencia, con leyes impúdicas.
Ya no es un valor identificar al padre como predican actualmente
las leyes de adopción. El compromiso legal del art. 328 y concordantes
del Código Civil Argentino, en tanto  : ?El adoptado tendrá derecho
a conocer su identidad biológica y podrá acceder al expediente
de adopción a partir de los 18 años de edad?, hoy no existe como
garantía. Es más, legalmente se menosprecia la identidad biológica
de los menores permitiendo la falta de parentalidad que naturalmente
respondiera a su origen. Ya no se respeta la realidad de la mayoría,
por el capricho de grupos  minoritarios  que renegando de su realidad
pretenden transformar la de su entorno.
Es peligroso que las leyes desatiendan su objeto general
según vivencias y sentires  porque así el parámetro se corrompe  y
las leyes pierden su sentido. Los Poetas, las novelas y los divanes
pueden tener contención de vivencias y sentires en sus disciplinas,
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

ya sean románticas o psicoanalíticas, pero nada de esto es atendible


jurídicamente salvo que ello resulte en perfiles de violencia.
Respecto de los menores resulta que de la adecuación a vivencias
personales en desatención a la naturaleza de un sexo asignado, se
posibilitan un sinnúmero de situaciones en las que la identidad del
menor se verá afectada desde la negación de una realidad biológica
de origen.
Se dejó de atender la realidad biológica como factor de razón.
Factor que no hace en modo alguno a la realización personal pero
que se reconocía como interés de los niños. Así, si emplazo  hijo de
madre y madre a una persona y luego ese ser conoce a un hijo del
padre que la realidad desconoció, no podré objetar un vínculo entre
ambos. Si,  emplazada hija de madre y madre, luego me relaciono
afectivamente con el que me engendró, ese incesto no es punible. Y
esto no es más que el resultado de estas leyes que se desentienden
de aspectos básicos de la filiación natural y progenie o directamente
posibilitan el incesto.
Cada quien  contará  su historia  y  sus razones,  pero frente
al niño como resultado biológico, no se pueden alegar ?vivencias
personales? y destrozar su realidad biológica porque ello atenta de
manera directa al interés de la identidad de ellos. A todo efecto estas
osadías   de diván resultan en un cambio de paradigma brusco y
prepotente que debiera advertir las  consecuencias.
  Desde el análisis de la ley de identidad de género y el nuevo
matrimonio civil, se permite la pérdida de identidad biológica de
menores bajo la total impunidad de los caprichos de quien administre
el cigoto    
Muchos padres son los nuevos desaparecidos de esta era.
La valoración social de estas leyes las torna nocivas y
descartables. Su propia doctrina reconoce que atienden a minorías
disfóricas y a problemáticas personales que,  sin embargo,
generalizaron la afección como si haciéndola ley ya no fuera a existir.
Todo, sin atender a las implicancias de identidad biológica con que
-226-
se afecta a los futuros menores. Lo que se fomenta es un interesante
campo psicoanalítico, farmacológico y quirúrgico, según la autónoma
voluntad del paciente. Hablan de salud y se fomenta la esterilización
y el comercio de hormonas.
Identificar a los niños en su realidad no es un derecho político
renunciable, es un deber del Estado que hace a la seguridad jurídica.
Estas leyes son política jurídica que reprimen la realidad y posibilitan
descartar a lo humano como identificable. Oscurecen el rastreo de la
identidad biológica y esto atenta contra la dignidad de las personas
reduciéndolas a objetos sin caracterización, ni historia.
 No son menores las razones de registro social, no es un capricho
el sexo. Hay una realidad más allá de la que mienta un espejo o lo que
pueda ser objeto de lucro por laboratorios y estados.
Abandonar la realidad y los parámetros de orden general por
particularidades intimas que escapan de la naturaleza de la cosas es la
más baja corrupción del estado que abandona el interés general para
prostituirse en laboratorios y tráfico de niños y cirugías de ablación
e implantes. Nada en su análisis convence como una función social
justa.  Más bien se vislumbra en que las leyes tratan de adaptarse a
la falta de valores sociales que otrora fueran considerado bases del
derecho civil como regulaba el derecho familiar.

ADAPTACIÓN E IDENTIDAD. EL RAPTO DE LAS SABINAS.

La historia siempre enseña, no es sin razón que el hombre


incesantemente busque respuestas en ella.
Cuando uno trata de entender estas nuevas leyes se expone
que ellas resultarían impensables  en Roma desde que uno de los
primeros problemas que tuvo que enfrentar Rómulo en los orígenes
de la Ciudad  fue la ausencia de mujeres.
El problema era crucial porque sin ellas estaban condenados a
perecer sin trascendencia. Como pueblo de guerreros sus referencias
se limitaban a las colinas que conformaban el entorno y así eligieron
-227-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

entre sus vecinos, - vaya uno a saber si a aquellos dueños de las


mujeres más hermosas?- a los Sabinos, habitantes de las laderas del
Palatino. Por esa razón u otra,?pero los historiadores coinciden en
que los Romanos eligieron a los Sabinos y con el plan de apropiarse
de sus mujeres,   los invitaron a   Roma a participar de Fiestas y
Deportes. Una vez allí, los eventos o el alcohol fueron extenuando a
los convidados hasta dejarlos incapaces de proteger a sus mujeres
y fue entonces que presos de sus anfitriones fueron devueltos a sus
tierras, pero sin ellas
Las Sabinas se adaptaron a los Romanos y quedaron al cuidado
del fuego de la casa y de los telares, tranquilas y protegidas como
señoras de esos hogares, pero los Sabinos no tardaron mucho en
pretender recuperarlas. A tal fin usaron la debilidad de una Romana
que enamorada del Rey de los Sabinos les prometió enseñarles la
ruta a Roma a cambio de los escudos que llevaban los guerreros.
Esa mujer se llamaba Tarpeya y relatan que murió aplastada por los
escudos Sabinos una vez que los soldados se abrieron paso. Desde
entonces y por eso, es que en esa roca se castigaba a los traidores.
La  historia no termina allí, Los Sabinos se abrieron paso hasta
Roma y en el momento en los bandos se enfrentaron, fueron las Sabinas
?ahora señoras de la Domus  Romana- quienes evitaron la lucha.
¿Porque se interpusieron entre ambas filas de guerreros?  Blandiendo
tal vez a sus hijos de bandera?
Lo hicieron porque entendieron que en semejante enfrentamiento
o bien perdían en un bando a sus maridos e hijos; o bien perdían a
sus padres y hermanos en el otro?
Fuera de la multiplicidad de relatos que existen sobre los
orígenes de Roma, no deja de ser ilustrativa la historia para enseñar
los que significa las implicancias del género; la filiación; la identidad
como criterio de adaptación y  pertenencia; la trascendencia.
Catón, haciendo gala de una conciencia jurídica, cuya síntesis
resulta irrefutable, enseñaba: ?Nulla  Lex satis comoda omnibus est?.
Y es cierto, ninguna ley puede complacer a todos.
-228-
Ahora bien la ley debiera responder al interés general  que
inspira su existencia y nunca puede implicar que sea una minoría
inadaptada a su realidad quienes afecten con sus disconformidades
instituciones jurídico-políticas que conforman un orden social básico.
Cuando R. von Ihering habla del fin del derecho, respecto de
las condiciones vitales de la sociedad, habla de la preservación de la
vida y de la propagación de la vida como objeto perseguible por las
normas4.  Es esencial repensar el derecho sin olvidar que trabajamos
para generaciones futuras que exigirán conocer su historia.
¿Cómo se enfrenta la responsabilidad del Estado si las leyes
formulan posibilidades de apropiación de pares con ajenidad a la
realidad biológica de los mismos?   Estas nuevas generaciones nos
demandarán respuestas y no las vamos a encontrar.
El Estado tiene que asumir que con tales actuaciones traducidas
en leyes se posibilita el desarraigo de  menores y,  que el interés que
prima en las construcciones sociales es el apetito sexual absoluto
que desde un legitimado egoísmo parece haber ganado terreno sobre
la razón que otrora nos construyera y distinguiera como civilización.

4 R. von Ihering. EL fin del derecho. (ZWECK IM RECHT). Pags. 270 y sgtes.
Biblioteca de Filosofía y Sociología. Traducción de Leonardo Rodriguez. Madrid. B.
RODRIGUEZ SERRA, EDITOR. En pasta española y sin fecha
-229-
DESAFÍOS DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA
EN EL ÁMBITO JURÍDICO

María Leoba Castañeda Rivas.1*

I. INTRODUCCIÓN.

En las últimas décadas hemos podido apreciar la vertiginosa


evolución del conocimiento en materia de genética, cuyos supuestos
frecuentemente superan, a lo que otrora fue ciencia ficción,
percibiéndose en nuestros días, como una realidad actuante. Ese
avance frenético ha dado lugar a cuestiones como la “fecundación
artificial in vivo, la fecundación artificial in vitro, el arrendamiento
de vientre o maternidad subrogada, la congelación de esperma
para su posterior uso (incluso tras el fallecimiento de aquel a quien
perteneció dicho esperma), el crioalmacenamiento de embriones,
la histotipificación, el registro genético de espermatozoides, el
establecimiento cierto de compatibilidad o incompatibilidad
inmunogenética entre un individuo y su presunto descendiente,
la reproducción clónica, etc.”2 La posibilidad de manipulación del
material biológico trasmisor de las características hereditarias, que ya
es capaz de conseguir la ingeniería genética, hace predecir novedades
1 *
Es Doctora en Derecho por la UNAM, y Catedrática de Carrera de Tiempo
Completo de la Facultad de Derecho y de la División de Estudios de Posgrado. Es
Doctora Honoris Causa por la Universidad Autónoma del Estado de Morelos. Es
Miembro del Consejo Editorial de diversas y prestigiadas publicaciones jurídicas,
tanto de México como del extranjero. Evaluadora Par de los Programas Nacionales
de Posgrado de Calidad del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT).
Es Secretaria General de la Asociación Iberoamericana de Facultades y Escuelas de
Derecho. Primera mujer Directora de la Facultad de Derecho de la UNAM, en más de
459 años.
2 BARROSO FIGUEROA, José. Estudios jurídicos en homenaje a Antonio de
Ibarrola Aznar. Filiberto Cárdenas Uribe, Cárdenas Editor/Facultad de Derecho UNAM,
México, DF, 1996, Pp. 26 y 55.

-231-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

hoy apenas sospechadas, tales como la denominada “bebés por


encargo”, pues el desentrañamiento del genoma humano permitirá
en breve (si no es que ahora mismo) a los futuros padres, programar
al hijo por venir con el color de ojos, piel, complexión, estatura, entre
otras circunstancias, antes impensables.

II.- MOTIVACIÓN AL LECTOR MEDIANTE EL ESTUDIO DE CASO.

Para ilustrar la magnitud de la problemática que puede traer


consigo este adelanto científico, contemplemos el siguiente ejemplo:
Una mujer, ya sea casada o libre de matrimonio, desea vehemente ser
madre, pero fisiológicamente está impedida para ello, de modo que,
obtiene de otra un óvulo y hace que se le fecunde in vitro (con semen
de su marido o, si está libre de matrimonio, con el proporcionado por
un donador).
Posteriormente el óvulo es implantado en el útero de una tercera
mujer, quien lo gesta y finalmente alumbra un nene.
Surgen aquí una serie de inquietantes preguntas desde el punto
de vista legal: ¿quién es la madre?, ¿quién es el padre?, ¿a qué familia
o familias pertenece?
Jurídicamente, las tres mujeres tendrían razones para fundar el
reconocimiento de su maternidad.
La mujer que proporcionó el óvulo aduciría que biológicamente
de ella es el hijo, pues éste tiene la carga genética proporcionada por
ella, pues de esa línea desciende, y el parentesco consanguíneo se da
en línea recta entre personas “que descienden unas de otras”.3
La mujer que gestó y dio a luz al producto, podría exhibir
debidamente requisitado el certificado de nacimiento, mismo “que
hace prueba del día, hora y lugar del nacimiento, sexo del nacido y
de la maternidad”,4 donde seguramente aparecerá ella.

3 Código Civil para el Distrito Federal, artículo 297, 47ª edición, Ed. Sista,
México, D.F., mayo 2013. Pp. 55 y 56.
4 Ibídem. artículo 54, párrafo primero. P. 30
-232-
La tercera mujer, es la madre jurídico-convencional, quien
efectuó los acuerdos encaminados al nacimiento del niño, lo que
hace surgir entre éste y ella parentesco consanguíneo en tanto que
precisamente procuró el nacimiento “para atribuirse el carácter de
progenitora”.5
Así pues, el nacido podría tener hasta tres posibles madres. Pero
el problema podría hacerse aún más complejo. Conjeturemos que
las tres mujeres están casadas y recordemos que el hijo de quienes
lo están tiene como padre al marido, de modo que aquí surgiría la
factibilidad de tres presuntos padres, y todavía más, si el esperma
empleado para la fecundación proviniera de un donador, éste podría
afirmar su paternidad biológica (vendría a ser un cuarto aspirante
a padre). Presumiendo que cada una de las personas involucradas
tiene progenitores y una familia numerosa, el pequeño podría tener
hasta catorce abuelos (de tres madres y cuatro padres) y un número
incalculable de otros descendientes, y de hermanos, tíos, sobrinos y
primos. ¡Genial! Hace tres décadas no lo hubiéramos pensado.

III. EL PROBLEMA DE LA ESTERILIDAD HUMANA.

Como complemento del inciso anterior, debemos analizar el


problema de la esterilidad humana aparte.
Una natural tendencia en los seres humanos, es el anhelo de
procrear descendencia. Igualmente muchos de los seres irracionales
que conviven en el planeta con el hombre, están programados por la
naturaleza para perpetuar sus respectivas especies, pero mientras en
los animales obra el instinto manifestado en tendencias puramente
sexuales y la ausencia de descendientes no les aflige mayormente, en
el ser humano, frecuentemente, la carencia de prole es causa de un
agudo sentimiento de frustración, ajeno a la satisfacción sexual.
La mayoría de las veces, la ausencia de progenie procede de
deficiencias orgánicas originadas en la esterilidad, que en otras

5 Ibídem. artículo 293, párrafo segundo. P. 55.


-233-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

ocasiones pueden aquejar tanto a la mujer como al hombre. Es


verdad que, algunas personas toman la decisión de no procrear,
en consideración a diferentes razones de muy diversa índole, por
ejemplo, de voto religioso o porque la atención de que tanto requieren
los pequeños, las distraería de cumplir los objetivos del proyecto de
vida que se han fijado. Empero, no es lo ordinario. Hoy día, como es
conocido, en el mundo ha disminuido la natalidad, en atención al
reconocimiento generalizado de que existe un exceso de población,
lo cual merma la posibilidad de satisfacer a todos, adecuadamente,
las necesidades alimentarias y de bienes o servicios en general,
mas, ciertamente, lo que se desea es tener pocos hijos, no ninguno.
Particularmente, tratándose de parejas unidas matrimonialmente
o en concubinato, el anhelo de “completar” la familia con un hijo,
puede convertirse en obsesivo y en fuente de ansiedad el hecho de no
lograrlo.
¿Cuándo hay esterilidad humana? Según el Dr. Roberto Federico
Nicholson, surge, si la pareja (el matrimonio dice este científico) “…
luego de un año de mantener relaciones sexuales con una frecuencia
adecuada – y sin medidas anticonceptivas – no ha conseguido el
embarazo”.6
a) ¿Cómo remediar la esterilidad? Es necesario
remediar esta disfunción fisiológica, para ello, se diri-
gen esfuerzos en el campo científico, especialmente en
el de la genética, a fin de crear métodos de reproduc-
ción asistida, cuya práctica se incrementa y perfecciona
constantemente. Actualmente por su frecuencia y re-
sultados positivos, se pueden mencionar las siguientes:
I. La inseminación artificial.
II. Maternidad subrogada.
Aún podrían agregarse a las anteriores, dos más: la clonación y la

6 NICHOLSON, Roberto. ¿Cómo plantear el estudio y el tratamiento del matrimonio


estéril?, en “Ginecología y Reproducción”; año 1, volumen 1, Fundación Edgardo
Nicholson, P. 4.
-234-
ectogénesis. La primera es perfectamente posible en seres humanos,
como lo demostró en marzo de 1997 Ian Wilmut y su equipo de
colaboradores del Instituto Roslin de Edimburgo, Escocia, al clonar
a la célebre oveja Dolly, es decir a un mamífero superior, cuyas
funciones fisiológicas guardan estrecha simetría con las humanas; sin
embargo, las inconveniencias de éste método (haciendo abstracción
de consideraciones de orden ético o religioso), quedaron evidenciadas
con el acelerado envejecimiento de Dolly, cuya vida se acortó debido
a que no sólo adquirió las características somáticas de la borrega
de quien se tomó la célula cuyo núcleo sirvió para la clonación, sino
también la edad que dicho espécimen tenía. Curiosamente, ésta fue
una reproducción asexuada, pues las tres ovejas involucradas en ella
eran hembras: una, proporcionó el óvulo; otra, de la cual se obtuvo el
núcleo celular, que se integró al óvulo, y una más la tercera favoreció
la gestación en su vientre.
b) El caso especial de la ectogénesis a la ectogé-
nesis, a la fecha todavía es una quimera. Consiste en
la reproducción llevada a cabo por medio de aparatos,
es decir instrumentalmente, sin dependencia de inter-
vención humana en la gestación. Se contempla esta al-
ternativa, porque por una parte, evitaría los peligros de
gestación a mujeres que corren riesgos v. gr., cuando
su espina dorsal es débil o ha sufrido fracturas, y por
tanto es inadecuada para sostener el peso del infante
que crece constantemente, pudiendo con ello dar lugar
a fatales consecuencias) o bien facilitarles la preserva-
ción de su belleza corporal, evitando las deformaciones
que trae consigo, al menos temporalmente, el emba-
razo, pero principalmente, para eludir conflictos que,
en razón de la naturaleza humana, pueden surgir en
los casos de maternidad subrogada, por ejemplo cuan-
do la mujer gestante se resiste a entregar el producto.

-235-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

-236-
II. RESEÑA HISTÓRICA DE LOS MÉTODOS DE PROCREACIÓN AR-
TIFICIAL HUMANA.

Desde tiempos remotos la esterilidad y la infertilidad humanas


han preocupado a los diversos conglomerados sociales por diferentes
razones. Específicamente en el caso de la India, en Asia y de Grecia y
Roma, en Europa, por la necesidad de perpetuar el culto familiar, pues
la felicidad ultraterrena de las almas de quienes fallecían, dependía
de que se les rindieran los homenajes post mortem establecidos que
en la religión (las primeras deidades veneradas históricamente fueron
los familiares muertos, llamados dioses lares o penates); el rito no
podía efectuarse por cualquier descendiente, sino exclusivamente
por aquel habido de matrimonio religioso7. Existió, por tanto, en el
seno de las ceremonias mortuorias, un definido interés social, de
evitar que el alma del desatendido, rencorosa, apareciera por las
noches espantando a la población y malogrando las cosechas. El
único remedio posible para eludir tan nefastas consecuencias, era la
adopción cuya naturaleza entonces era únicamente religiosa.8
Los primeros intentos de reproducción asistida tuvieron lugar en
el reino vegetal. Se menciona que pueblos de la Mesopotamia (como
los sirios y los babilonios), quienes fueron notables agricultores,
recurrían a la polinización artificial como medio para incrementar la
magnitud de las cosechas.
En cuanto a la reproducción artificial tratándose de especies
animales, según noticia proporcionada por Manuel Chávez Asencio,
“La primera inseminación artificial documentada data del siglo XIV,
cuando un árabe obtuvo en secreto semen de un caballo enemigo y
fecundó a su yegua”. 9

7 Cfr. FUSTEL DE COULANGES, Numa Dionisio, La Ciudad antigua. Obras


Maestras, Barcelona, España, 1965, Pp. 62, 64, 67 y 68.
8 Ibídem, p. 66.
9 8
CHAVEZ ASENCIO, Manuel, La familia en el Derecho. Relaciones jurídicas
paterno–filiales, Ed. Porrúa, México, DF. 1992, P. 34.
-237-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Ya en el ámbito estrictamente científico, corresponde al Abad


italiano Lázaro Spallanzani, la primacía en lo que concierne a la
utilización sistemática de técnicas de reproducción asistida, quien
consiguió mediante ellas, el nacimiento de perros sin alteraciones
somáticas de ninguna índole.10 Se desconoce con precisión la fecha
en que esto ocurrió, pues se señalan varias. (1775, 1779 y 1784).
Paulatinamente se fueron perfeccionando las técnicas de
reproducción asistida, también proliferaron en la mejora de especies
animales.
En cuanto a la reproducción asistida humana, resulta difícil
dilucidar quiénes practicaron los primeros experimentos en este
campo, debido particularmente al celo de la iglesia católica, empeñada
en evitar tales prácticas consideradas como pecaminosas. Y aunque
la oposición a ellas se había debilitado en la primera mitad del siglo
pasado, en el sentido de permitirlas cuando se recurría a gametos
(espermatozoides y óvulos) de pareja unida por matrimonio religioso,
en ocasión del Cuarto Congreso Internacional de Médicos Católicos,
al participar el 29 de septiembre de 1949 el Papa Pío XII, la declaró
“prescrita e inmoral”,11 la utilización de las técnicas que nos ocupan,
por estimar que prescinden de la moral y el Derecho, para atender
únicamente a aspectos científicos del ámbito biológico.
No obstante, rodeada de una aureola más bien legendaria que
histórica, es la referencia de donde se infiere, quizá fue la primera
ocasión en que se realizó la inseminación artificial en seres humanos.
Se trató de la practicada en España a Juana de Portugal, segunda
esposa de enrique IV (“El impotente”), empleando para ello semen de
éste y una cánula de oro. En cuanto al resultado, es dudoso decir si
hubo o no éxito; empero, se menciona que de ella nació “Juana la

10 Cfr. GÖRAN EWERLOF, Swedish. Legislation artificial insemination, II


Congreso Mundial Vasco. La filiación a finales del siglo XX, Ed. Tivium., Madrid,
España, 1987.
11 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho civil para la Familia, Ed.
Porrúa, México, DF, 2001, P. 554.
-238-
Beltraneja”, aunque como reconoce Gutiérrez y González, se carece
de pruebas definitivas sobre este punto. 12
Finalmente, añadiremos que en cuanto a los datos disponibles,
la primera vez que se inseminó exitosamente a un ser humano, fue
entre los años de 1790 y 1799, cuando John Hunter, utilizando el
semen del cónyuge de la mujer inseminada, consiguió el nacimiento de
un infante.13 Se trató de una inseminación homóloga, cuya veracidad
se ha apuesta en duda; sin embargo, hay elementos documentales
para aseverar su autenticidad.

III. MÉTODOS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA.

La primera interrogante surgida al respecto, sería: ¿Qué se debe


entender por reproducción asistida?
Efraín Pérez Peña define a la reproducción asistida como “el
empleo de tecnología altamente especializada que substituye o
complementa al contacto sexual para que la fertilización ocurra”.14
Por nuestra parte, entendemos que la expresión reproducción
asistida admite dos variantes:
1ª. La consiste en introducir instrumentalmente (es decir,
prescindiendo de cópula heterosexual), el espermatozoide en el óvulo,
para fecundar éste, y
2ª. La que resulta del hecho de la prestación de vientre para que
se efectúe la gestación.
La primera da lugar a los métodos conocidos como inseminación
artificial in vivo e inseminación artificial in vitro, y la segunda a la mal
llamada maternidad subrogada (sería mejor nombrarla, simplemente,
prestación de vientre, pues la subrogación es una forma de transmitir
las obligaciones, que el Código Civil del Distrito Federal regula en sus
12 Ídem.
13 Cfr. Diccionario Enciclopédico de Tecnología Moral, Ed. Paulinas, Madrid,
España, 1978, P. 414.
14 PÉREZ PEÑA, Efraín, Infertilidad, esterilidad y endocrinología de la
reproducción., Ciencias y Cultura Latinoamericana, México, DF., 1995. P. 644.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

artículos 2058 a 2061). Sin embargo, la Real Academia de la Lengua


Española expone que subrogar significa, “sustituir o poner a alguien
o algo en lugar de otra persona o cosa”.15

a)Inseminación Artificial.

Frecuentemente se emplean como sinónimos los términos


inseminación artificial y fecundación artificial. En realidad no lo son.
La Real Academia Española expresa que inseminar significa “Hacer
llegar el semen al óvulo mediante un artificio cualquiera”.16 Si esta
operación resulta o no exitosa, esa es otra cuestión. La misma
Academia asevera que fecundar alude a la “operación de unir la
célula reproductora masculina a la femenina, para dar origen a un
nuevo ser”.17
Luis Orlando Leal Dávila entiende que la expresión “fecundación
artificial sólo es aplicable cuando la inseminación ha tenido éxito”,18
esto es, cuando la concepción ha sido lograda.
Así pues, la inseminación y la fecundación corresponden a dos
etapas sucesivas; la segunda tiene lugar sólo si la primera alcanza
su cometido.
La inseminación artificial (así denominada, porque ocurre sin
acto sexual consumado) admite dos variantes: la que tiene lugar
yendo al interior del cuerpo femenino (inseminación in vivo) y la que
ocurre extracorpóreamente, en el laboratorio (inseminación in vitro).
La inseminación artificial se escinde en homóloga y heteróloga.

15 Real Academia Española 2013, en http://rae.es, Consultada el 25 de


octubre de 2013.
16 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española. Vigésima
segunda edición, Espasa Calpe, 2002. p. 869.
17 Ibídem. P. 708.
18 LEAL DÁVILA, Luis Orlando, La reproducción artificial humana frente al
derecho civil colombiano. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
Núm. 86 (julio, agosto, septiembre de 1989), Universidad Pontificia Bolivariana.
Medellín, Colombia, P. 87.
-240-
Es homóloga a la que se procede utilizando el semen de la pareja
(marido o concubinario) y heteróloga la que se efectúa con semen
donado por un tercero, que jurídicamente resulta “extraño” al nacido.
La inseminación homóloga a su vez puede ser inter vivos o post
mortem; en este último caso cuando se emplea semen crioalmacenado
del cónyuge o concubino fallecido. En este supuesto, el hijo podría
nacer más allá de los trescientos días de disuelto el matrimonio por
muerte de la pareja masculina, plazo que considera el Código Civil a
efecto de imputar la paternidad (cónyuge, artículo. 324, fracción. II;
concubino, artículo. 383, fracción. II, ambos del Código Civil para el
D.F); no obstante lo dispuesto en estos preceptos, el planteamiento de
la cuestión relativa a la paternidad (su impugnación) no prosperará,
de haber consentido el varón, en uno y otro caso, en el empleo de
métodos de fecundación asistida (artículo. 329 Código Civil para el
D.F.).
Para proceder con células germinales donadas, a la inseminación
de la mujer que tiene pareja (o para la formación del cigoto19 que
se implantará en ella) se precisa el consentimiento de dicha pareja
(cónyuge o concubino), ya que le será imputada la paternidad del hijo
(artículo 324, fracción. I y 383, fracción. I. Código Civil para el DF);
si no se obtiene su anuencia, podría posteriormente impugnar esa
paternidad con resultados positivos, con fundamento en el artículo
293, párrafo segundo del Código Civil. Por supuesto la mujer libre de
matrimonio, también puede recurrir a este método de reproducción,
aunque se afirma que no es conveniente pues condena al nacido a la
orfandad paterna desde su arribo a la vida.
En lo que atañe a la inseminación artificial heteróloga, se asevera
que el donador actúa irresponsablemente, pues conociendo que de
sus gametos nacerá un infante (que biológicamente es su hijo), se
desentiende absolutamente de la suerte del mismo. En todo caso, el

19 “Cigoto (Del gr. zygotos = unido) s.m: Célula formada por la unión de dos
gametos, que dan lugar al óvulo fecundado”. Diccionario Anaya de la Lengua, Grupo
Anaya, S.A. Barcelona, España, 1991, P. 232.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

donador no puede obtener y menos exigir legalmente un estipendio,


pues la donación debe ser gratuita. El artículo 327 de la Ley General
de Salud expresamente prohíbe… “el comercio de órganos, tejidos y
células…”20 los espermatozoides tienen esta última naturaleza.
Desde el ángulo estrictamente jurídico cabe formular la
siguiente reflexión: resulta interesante y satisfactorio constatar
que la legislación considera a los nacidos mediante reproducción
asistida, verdaderamente como hijos (concretamente como hijos
consanguíneos), con lo cual les otorga el cúmulo de derechos que
establece a favor de éstos: “La ley no establece distinción alguna entre
los derechos derivados de la filiación, cualquiera que sea su origen”.21

b) Inseminación artificial in vivo.

Esta técnica de inseminación es intracorpórea; se trata de hacer


llegar el semen al interior de la vagina, para crear la posibilidad de que
se fundan los gametos masculino y femenino, produciéndose así la
fecundación. Miguel Ángel Soto Lamadrid condensa el procedimiento
a seguir dentro de este método, en los siguientes términos: “La
mecánica más simple, suponiendo la sanidad de los gametos será la de
recolectar el semen e introducirlo de inmediato, por cualquier medio
estéril, al fondo del conducto vaginal, lo que sugiere la posibilidad
de autoinseminación, la que puede resultar exitosa si se realiza en
la época de ovulación, en mujeres que no sufran ninguna deficiencia
funcional u orgánica. Sin embargo, la técnica más común, y la que
ofrece mayores garantías, es la introducción de los espermatozoides,
debidamente preparados, en la matriz de la mujer, usando cánulas o
jeringas, lo que no requiere de técnicas especiales, ni produce riesgos
importantes para la receptora”.22
20 Ley General de Salud, en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/
pdf/142.pdf, Consultada el 25 de octubre de 2013.
21 Código Civil para el D.F., artículo 338 Bis. Op. Cit., P. 61.
22 SOLO LAMADRID, Miguel Ángel. Biogenética, filiación y delito. La fecundación
artificial y experimentación genética, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1990,
-242-
Los procedimientos de inseminación artificial in vivo, han
demostrado eficacia en un alto porcentaje de casos; su práctica más
frecuente y sistemática es con ganado vacuno y especies similares.

c) Inseminación artificial in vitro.

Esta especie de inseminación es extracorporal. Se procede a ella


en el laboratorio, y tiene por objeto crear un cigoto que debe adquirir la
madurez embrionaria suficiente para ser provechosamente insertado
en el útero (la fecundación ocurre en la zona de la ampolla de la
trompa de Falopio) de la mujer que habrá de gestarlo. Normalmente,
con objeto de garantizar el buen éxito del procedimiento se implantan
varios embriones (no más de cuatro), para lo cual existe una pluralidad
de técnicas.
María Carcaba Fernández, expresa: “La fecundación in vitro
consiste en la unión del espermatozoide y del óvulo en un laboratorio,
creando un cigoto que tras la división celular adquiere el estatus
de embrionario, siendo transferido al útero de la que va a ser su
madre antes del décimo cuarto día a contar desde la fecundación
y descontando el tiempo que pudo estar crioconservado”23 Debe
aclararse que lo ocurrido en el laboratorio es la inseminación no la
fecundación, pues ésta se da con el buen resultado de la primera y
acontece que muchos de los óvulos inseminados son infecundos.
Se distinguen de lo anterior, cuatro etapas en la inseminación
in vitro:
1. La obtención de los óvulos y de los espermatozoides, a
emplearse en el proceso de inseminación.
2. Lograr la fusión del óvulo y el esperma hasta lograr la

P. 30.
23 CARCABA FERNÁNDEZ, María, Los problemas jurídicos planteados por las
nuevas técnicas de reproducción humana, Barcelona, José María Boch, S.A, 1995, P.
137 citada por Felipe de la Mata Pizaña y Roberto Garzón Jiménez. Derecho Familiar,
Ed. Porrúa, México, DF., .2004, P. 382.
-243-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

mórula.24
3. Cultivar el embrión con objeto de alcanzar la madurez
requerida para su implante.
4. La transferencia del cigoto al útero para que el inicio de la
preñez.
Hacia fines de la década de los 70’s nacieron los primeros
bebés de probeta (test-tube babies). Se trató de la niña Luisa Brown
(Inglaterra, 1978) y el niño Elaister Mongomery (Glasgow, Escocia,
1979). Rápidamente la técnica se popularizó, resultando su empleo
más frecuente que el de la inseminación in corpore; sin embargo, no
deja de tener ciertos riesgos, como el de la polispermia (cuando el óvulo
es fecundado por varios espermas), lo que conlleva consecuencias
indeseables.

d) Maternidad subrogada.

Como se dijo anteriormente, en ocasiones existen mujeres que


desean ser madres pero no quieren o no pueden gestar, y tampoco
optar por la adopción, porque prefieren un hijo biológicamente
emparentado con ellas, de modo que requieren de un vientre
ajeno para la gestación del ovocito fecundado. Esto último resulta
insoslayable, porque aún no es posible suplir instrumentalmente
la función que realiza el aparato reproductor femenino. Sería una
conveniente solución para el caso de la mujer que sufre el síndrome
de ovarios poliquísticos (o sea con numerosos quistes, que alteran
la producción de hormonas, afectan la ovulación y aun ocasionan
infertilidad); quienes tienen matriz infantil (hipoplasia uterina).
En realidad la prestación de vientre para la gestación es una
derivación de la reproducción in vitro, ya que para tener lugar
necesita de la previa conformación del embrión, la que se efectuará

24 “Del latín morula, dim. de mora). f. Biol. Embrión temprano que durante el
periodo de segmentación, tiene aspecto de mora”. Real Academia Española. Op.cit.
P. 1044.
-244-
extracorporalmente.
Prescindiendo del aspecto científico de la maternidad subrogada,
contemplada desde el ángulo netamente jurídico, consiste al decir de
Chávez Asencio en “el acto jurídico por el cual una pareja (o una sola
persona) contrata con una mujer para que a ésta se le implante el
embrión humano en la matriz y lo desarrolle hasta su nacimiento, de
modo que a posteriori lo entregue a la pareja solicitante”.25
Sin entrar al controvertido tema de si es o no contrato, el pacto por
el cual se conviene la prestación de vientre para efectos de gestación,
Surge la denominada maternidad subrogada, como el acuerdo de
voluntades celebrado entre una persona (no necesariamente mujer)26
o una pareja, por una parte, y por la otra una mujer, para que
ésta geste un embrión. Para ello, se le proporcionan los primeros
y al alumbramiento debe entregar el producto a su contraparte o
contrapartes, a fin de adjudicarlos en el contexto de una paternidad-
maternidad del nacido, sin que la gestadora mantenga relación
parental alguna con el producto.
Actualmente se encuentra en trámite la “Iniciativa de Ley
de Maternidad Subrogada del Distrito Federal”, propuesta por la
diputada Maricela Contreras Julián, el 26 de noviembre de 2009. En
la Exposición de Motivos del Proyecto se dice:

“Desde el artículo 1° se establece que debe entenderse por


maternidad subrogada a la práctica médica mediante la cual una
mujer gesta el producto fecundado por un hombre y una mujer unidos
por matrimonio o que viven en concubinato, en virtud de que la mujer
que forma parte de la pareja unida padece una imposibilidad física o
contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero,
y es subrogada por una mujer que llevará en su útero el embrión de

25 CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F, Op. Cit., P. 77.


26 Recordemos que el artista Ricky Martin, según dieron a conocer diarios y
revistas contrató a una mujer para la gestación de la cual nacieron dos niños, de los
que se autonombra padre.
-245-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

los padres subrogados y cuya relación concluye con el nacimiento”.27


Resultaría prolijo, comentar artículo por artículo el tenor de
dicha iniciativa en cuestión. Nos limitaremos a señalar algunos de
sus aspectos más destacados:
1. “La maternidad subrogada se realiza sin fi-
nes de lucro para los padres subrogados y
la mujer gestante”.28 Es decir, la prestación
de vientre debe ser gratuita (artículo 2°).
2. La Ley aplicable tanto a las instituciones de sa-
lud públicas como a las privadas (artículo 4°).
3. Se dispone la supletoriedad del De-
recho Civil común para el caso de
duda o controversia (artículo 5°)
4. Se establecen las normas a que deben su-
jetarse los médicos al efectuar el trata-
miento, incluído el secreto profesional y
el asesoramiento a las partes, explicándo-
les los riesgos existentes (artículos 6 a 9).
5. Se especifican las condiciones de salud
que deben satisfacer las partes, en parti-
cular la mujer gestante, cuya condición fí-
sica debe ser la conveniente para el buen
desarrollo del feto (artículos. 10 y 11).
6. Se especifican los requisitos para llevar a
cabo el proceso de maternidad subroga-
da, lo cual incluye la acreditación median-
te certificado expedido por médico espe-
cializado en reproducción humana, de la
imposibilidad de llevar a cabo la gestación

27 Iniciativa con proyecto de decreto por el que se expide la Ley de maternidad


subrogada del Distrito Federal, P. 5 en http://www.aldf.gob.mx/archivo-3f7e1195f
eb6a2a6fc616d1cef522305.pdf, Consultada el 23 de octubre de 2013.
28 Ibídem. P. 9.
-246-
por la madre subrogada y de la apropiada sa-
lud física de la mujer gestante. (artículo 14)29
7. “Artículo 16. El Instrumento para la Ma-
ternidad Subrogada, en concordancia con
los artículos precedentes, no podrá con-
tener cláusulas que contravengan las si-
guientes obligaciones internacionales sus-
critas por el Estado Mexicano en materia
de protección a los infantes y a las mujeres:
I. Limitaciones al acceso de la atención sa-
nitaria prenatal y postnatal por parte de las ins-
tituciones de salud públicas a la mujer gestante;
II. Limitación al derecho del menor para que conozca
su identidad personal, que trae aparejada la obligación
de que acceda a un nombre y apellidos propios y asegu-
rar este derecho incluso mediante nombres supuestos;
III. El derecho del menor a la protección del Estado
incluso a través de la Tutela que establece el Código Civil, y
IV. El derecho de la mujer gestante a decidir libre-
mente respecto a la interrupción del embarazo hasta la
décimo segunda semana en los términos que establece el
artículo 144 del Código Penal, sin que sea causa de res-
ponsabilidad civil, en términos de la legislación vigente”.30

29 Cfr. Ibídem. Pp. 11-14.


30 Ibídem. Pp. 14 y 15.
-247-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

PERMISIÓN LEGAL DE LAS PRÁCTICAS DE REPRODUCCIÓN


ASISTIDA.

¿Existe inconveniente legal para la práctica de las diversas


especies de reproducción asistida? La respuesta es negativa.
Ciertamente supone una definida manipulación genética, pero su
licitud está respaldada por disposiciones legales contenidas tanto
en la Constitución Política Federal, como en el Código Civil para el
Distrito Federal.
El artículo 4° constitucional, en su párrafo segundo, dispone que
“Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e
informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos”. En cuanto
al citado ordenamiento civil, es más explícito que la disposición
constitucional, pues en el párrafo segundo del artículo 162, prevé:
“Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre, informada y
responsable el número y espaciamiento de sus hijos, así como emplear,
en los términos que señala la ley, cualquier método de reproducción
asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho será
ejercido de común acuerdo por los cónyuges” (y notoriamente, por
los concubinos también). Estos preceptos franquean palmariamente
el empleo de todos los métodos de reproducción asistida que han sido
objeto de nuestra atención.

REFLEXIÓN FINAL

Es urgente la adecuada regulación de las nuevas figuras jurídicas


derivadas del progreso constante de las investigaciones, cada día más
profundas y sorprendentes, efectuadas en el campo de la Genética.
El Derecho es el árbitro de la actuación humana y la conciencia
social pendiente siempre del bien general. A los profesionales de los
diferentes ámbitos de la Ciencia Jurídica, nos corresponde aplicarnos
para que la ciencia no avance más rápidamente que la conciencia.

-248-
FUENTES DE CONSULTA

1. BARROSO FIGUEROA, José. Estudios jurídicos en homenaje


a Antonio de Ibarrola Aznar. Filiberto Cárdenas Uribe,
Cárdenas Editor/Facultad de Derecho UNAM, México, DF.,
1996.
2. CARCABA FERNÁNDEZ, María. Los problemas jurídicos
planteados por las nuevas técnicas de reproducción humana.
Barcelona. José María Boch, S.A, 1995, p.137 (citada por
Felipe de la Mata Pizaña y Roberto Garzón Jiménez. Derecho
Familiar, Ed. Porrúa, México, D.F., .2004.
3. CHAVEZ ASENCIO, Manuel, La familia en el Derecho,
Relaciones jurídicas paterno–filiales, Ed. Porrúa, México,
D.F. 1992.
4. FUSTEL DE COULANGES, Numa Dionisio, La Ciudad
Antigua, Obras Maestras, Barcelona, España, 1965.
5. GÖRAN EWERLOF, Swedish. Legislation artificial
insemination. II Congreso Mundial Vasco. La filiación a finales
del siglo XX, Ed. Tivium. Madrid, España. 1987.
6. GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho Civil para la
Familia, Ed. Porrúa, México, D.F. 2001.
7. LEAL DÁVILA, Luis Orlando, La reproducción artificial
humana frente al Derecho Civil colombiano. Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Núm. 86
(julio, agosto, septiembre de 1989). Universidad Pontificia
Bolivariana. Medellín, Colombia.
8. NICHOLSON, Roberto, ¿Cómo plantear el estudio y el
tratamiento del matrimonio estéril?, en “Ginecología y
Reproducción”; año 1, volumen 1, Fundación Edgardo
Nicholson.
9. PÉREZ PEÑA, Efraín. Infertilidad, Esterilidad y Endocrinología
de la reproducción, Ciencias y Cultura Latinoamericana,
México, D.F., 1995.
-249-
10. SOLO LAMADRID, Miguel Ángel, Biogenética, Filiación y
Delito, La Fecundación Artificial y Experimentación Genética,
Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1990.

LEGISLACIÓN

1. Código Civil para el Distrito Federal, 47ª ed., Ed. Sista.


México, DF., mayo 2013.

DICCIONARIOS

1. Diccionario Anaya de la Lengua. Grupo Anaya, S.A.


Barcelona, España, 1991.
2. Diccionario Enciclopédico de Tecnología Moral, Ed., Paulinas,
Madrid, España, 1978.
3. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española,
Vigésima segunda edición, Espasa Calpe, 2002.

FUENTES ELECTRÓNICAS

1. Iniciativa con proyecto de decreto por el que se expide la ley


de maternidad subrogada del Distrito Federal. http://www.
aldf.gob.mx/archivo-3f7e1195feb6a2a6fc616d1cef522305.
pdf.
2. Ley General de Salud, en http://www.diputados.gob.mx/
LeyesBiblio/pdf/142.pdf
3. Real Academia Española http://rae.es
“OBLIGACIONES DERIVADAS DEL MATRIMONIO EN CUBA”

Olga Mesa Castillo

EXORDIO

El planteo del tema acerca de las Obligaciones derivadas del


matrimonio en Cuba fue concebido de manera didáctica, pues no es
posible comprenderlo sin antes informar brevemente sobre el concepto
legal del matrimonio y la óptica con que se valora la naturaleza jurídica
del Derecho familiar. Asimismo resulta imprescindible conocer en su
esencia el sistema de divorcio vigente y las espectaculares estadísticas
sobre la promoción de la mujer cubana.
Sin estos antecedentes no se podría comprender por que
existen tan bajas estadísticas de radicación en los Tribunales de esta
obligación recíproca entre cónyuges.

NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE FAMILIA

Desde el año 1975 Cuba independizó el Derecho de Familia


del Derecho Civil, constituyéndose en el tercer país del continente
latinoamericano que desgajó la materia familiar del Código Civil
(antes lo habían hecho el Código de Familia de Bolivia en 1972 y el
Código de Familia de Costa Rica en 1973).
Este acontecimiento no significó un divorcio del Derecho
Civil, pero sí propició mayor autonomía para esta disciplina, para
el desarrollo de sus específicos rasgos jurídicos caracterizados por
su carácter imperativo, en general de orden público que norma
deberes y derechos que devienen, intransmisibles, irrenunciables,
imprescriptibles, indisponibles, inderogables. En resumen, la
sistematización de la materia familiar aunada en un Código
independiente contribuyó a valorar esta especial rama del Derecho
desde una óptica didáctica, científica, legislativa, y jurisdiccional,

-251-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

propia de su naturaleza específica y singular.


En Cuba, en el manual docente de la enseñanza de pre-grado,
válida para el post-grado, se define al Derecho de Familia como
un Derecho específico y singular, perfectamente diferenciado del
Derecho Civil1 como un derecho más público que privado y más
social que público. Pero, la peculiaridad del Código cubano se basa
en que reguló las instituciones familiares, por primera vez, en todo
el continente americano, desde un concepto socialista de la familia,
que privilegiaba la propiedad colectiva sobre la propiedad privada y
conceptualizaba a la familia como “la célula elemental de la sociedad,
entidad en que están presente e íntimamente entrelazados el interés
social y el interés personal”2.
Parte intrínseca de esta concepción de la naturaleza jurídica
del Derecho de Familia se refiere a cómo desde ella debe valorarse la
autonomía de la voluntad, los derechos subjetivos, los actos jurídicos
y las obligaciones civiles. Todas estas entidades jurídico-conceptuales
que conforman el sistema de Derecho Privado, cuando tienen lugar
y se aplican en la relaciones familiares devienen diferentes, pues
prima siempre el interés familiar, social o colectivo, sobre el interés
particular y las normas familiares son sometidas a controles sociales.
Se puede hablar de un orden público familiar donde el Estado actúa
a modo de control preventivo mediante los Tribunales o Juzgados de
Derecho Familiar.

1 Mesa Castillo, Olga, “Derecho de Familia”, Editorial Félix Varela, La Habana,


2010, p. 25.
2 Código de Familia de Cuba, sancionado el 14 de febrero (Día de San Valentín)
de 1975 y puesto en vigor el 8 de marzo de ese año (Día Internacional de la Mujer).
Cuarto Por Cuanto.
-252-
VALORACIÓN DESDE EL DERECHO DE FAMILIA DEL CARÁCTER
PATRIMONIAL DEL DERECHO DE CRÉDITO OBLIGACIONAL

La palabra obligación viene de la latina obligatio y ésta de


“ob” (alrededor) y “ligare” (ligar o atar). Significa pues, “ligadura”
“sujeción”3.
Cuando se trata de las obligaciones en materia de matrimonio
debemos detenernos brevemente en el régimen jurídico de las
obligaciones civiles, cuando éstas emanan de las llamadas potestades
propias del Derecho de Familia que surgen en situaciones de cumplir
deberes frente a miembros necesitados de la familia, como resultaría
de la obligación de dar alimentos un cónyuge al otro. En estos casos
no puede hablarse de un derecho subjetivo típico sino de un derecho
que tiene el titular para cumplir deberes, de manera que el que lo
ejerce posee más que una facultad, una función o una atribución
de derechos como medio de cumplir deberes. Esto es lo que define a
los llamados poderes familiares, potestades propias del Derecho de
Familia que cuando se trata del cumplimiento de obligaciones, rompen
con el régimen jurídico de las obligaciones civiles, convirtiéndose en
obligaciones sui-generis, especiales y adecuadas a la circunstancias
del fundamento humano o natural a que se refiere la relación jurídica
familiar implicada.
Desde otra óptica, que comparte y complementa la reflexión
anterior se nos recuerda que “en el ámbito doctrinal, la concepción
clásica se ha pronunciado en el sentido de que la prestación que es
objeto de la obligación debe tener carácter patrimonial… y aunque el
carácter patrimonial de los derechos de crédito puede estar presente
3 Peral Collado, Daniel A., “Obligaciones y Contratos Civiles”, Facultad de
Derecho, Universidad de La Habana, impreso por el Ministerio de Educación Superior,
1980, p. 131. El recordado profesor agrega que… “Pero debe distinguirse entre la
simple obligación o deber moral o social y la obligación jurídica propiamente dicha,
que se caracteriza por la obligatoriedad y la posibilidad de exigir su cumplimiento
(exigibilidad)”
-253-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

en los derechos de familia (como es el caso de los alimentos) las


facultades comprendidas en éstos no deben confundirse con los
créditos propiamente dichos, sino que se distinguen de ellos4 por las
características siguientes:
Los derechos de familia se basan en deberes morales a los cuales
el Derecho Positivo les confiere forma jurídica.
Los referidos derechos no se limitan a satisfacer un interés, sino
que implican una conducta personal y directa del obligado.
No tienen tales derechos sustantividad propia, sino que son
meras manifestaciones externas del complejo de las relaciones
jurídicas familiares5.
Estas apreciaciones confirman el carácter singular del Derecho
de Familia y resaltan el rango en que coloca las relaciones personales
por encima de las patrimoniales de ellas derivadas, al supeditar las
relaciones patrimoniales a los intereses superiores de la familia. Es
así un principio consagrado en materia de obligaciones alimentarias
que: Los derechos de los parientes y los cónyuges a recibir alimentos
no se derivan de un típico derecho de crédito obligacional. Por ello,
otros autores también han expresado “que la obligación alimenticia
es una obligación compleja que no entra en la clasificación de las
obligaciones. No hay una obligación determinada en abstracto, en
cuanto a su extensión o en cuanto a su objeto, sino tantas obligaciones
especiales y distintas como deudores obligados hay hacia el acreedor
de alimentos”6.

4 Rapa Álvarez, Vicente “Manual de Obligaciones y Contratos” Primera parte,


Universidad de La Habana, Facultad de Derecho, Enpes, 1992, pp. 19 -20.
(El Código Civil cubano (Ley No. 59, aprobada por la Asamblea Nacional el
16 de julio de 1987) sustituyó, casi 100 años después al Código Civil español que
comenzó a regir en Cuba el 5 de noviembre de 1889. En él se regula el Derecho de
Obligaciones y Contratos en el Libro Tercero con diecisiete títulos, en 232 artículos.)
5 Idem p. 20.
6 Forgués, cit pos Federico Puig Peña en Tratado de Derecho Civil español,
Tomo II, Volumen II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953, cita a pie
de página No. 10 p. 278.
-254-
EL CONCEPTO LEGAL DEL MATRIMONIO EN CUBA

Como tratamos de las obligaciones derivadas del Matrimonio en


Cuba, es necesario informar acerca de la singular manera en que el
Código de Familia regula el concepto legal del Matrimonio. Ante todo
se establece una definición de lo que debe considerarse matrimonio:
“El matrimonio es la unión voluntariamente concertada de un
hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida
en común”7
Se evidencia en este enunciado la importancia que en él se
le otorga a la esencia consensualista, elemento más definitorio
del concubinato o unión de hecho (unión no formalizada) que al
matrimonio mismo como institución jurídica. No se hace referencia,
como en otras legislaciones al matrimonio como una unión legal de un
hombre y una mujer, un contrato solemne o un negocio jurídico. Sino
por el contrario se resalta la voluntariedad como esencia del mismo,
concibiéndolo como el concierto de voluntades o consentimiento
mutuo de hombre y mujer que ha de ser de forma continuada para
hacer vida en común y siempre que ambos tengan aptitud legal
para ello, lo que equivaldría a tener capacidad nupcial, ausencia de
prohibiciones o impedimentos para unirse, una especie de “habilitis
ad nuptias”.
Visto así, este primer párrafo, pareciera que estamos definiendo
a la llamada barraganía del Derecho histórico español, que se refería
a la unión convivencial more uxorio.
Pero, contrariamente en el párrafo segundo de ese mismo
artículo se nos previene que:
“El matrimonio solo producirá efectos legales cuando se
formalice o se reconozca de acuerdo con las reglas establecidas en la
Ley del Registro del Estado Civil”8.

7 Código de Familia de Cuba. Artículo 2, primer párrafo.


8 Idem. Segundo párrafo.
-Ley del Registro del Estado Civil es la Ley No. 51 de 8 de julio de 1985. A su vez
-255-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Este enunciado pone de manifiesto que si la unión de hecho o


unión no formalizada, no se legaliza o sea, se formaliza ante Notario
o Registrador del Estado Civil, no puede considerarse con efectos
legales. Del mismo modo se hace mención a otra forma de legalización
que trata de la figura del matrimonio reconocido judicialmente, que
no es más que una unión de hecho que se ha extinguido por muerte
de uno de los convivientes o por abandono, pero que cumpliendo
los requisitos de aptitud legal, singularidad, y estabilidad, puede
reconocerse por el Tribunal como un matrimonio que fue y ya no
es, dándole valor jurídico a ese lapso, que se aprecia con carácter
retroactivo.
Esta singular figura del matrimonio reconocido judicialmente
con carácter retroactivo, dio lugar a que el legislador del Código se viera
obligado a aceptar este carácter retroactivo igualmente, cuando se
tratare de una unión que se legalizara o formalizara extrajudicialmente
ante Notario o Registrador y no por extinguirse como en el caso del
reconocimiento judicial, sino con el propósito de continuarla en el
futuro, lo que ha dado lugar al matrimonio formalizado con carácter
retroactivo, figura jurídica que creo solo existe en Cuba.
Como se aprecia la expectativa de matrimonio que se establece
en el párrafo primero, se frustra, si esa unión convivencial no se
formaliza ante Notario o Registrador (con carácter retroactivo o no)
o si no se reconoce en juicio ordinario ante el Tribunal que falla en
sentencia declarativa, pero extintiva, que allí hubo una unión igual al
matrimonio que existió (en pretérito) pero ya no existe.
Así Cuba, (creo que es el único país de Latinoamérica que tiene
tal regulación, si bien el Código de Familia de Honduras se inspiró
en ella y la asemeja, pero no la iguala)9 reconoce la existencia en la
realidad social del concubinato o unión de hecho, o no formalizada,
como manifestación sociológica con efectos que pueden trascender

la Ley de las Notarías Estatales, es la Ley No. 50 de 1984.


9 Cfr. Código de Familia de Honduras, Decreto No. 76 – 84 de 11 de mayo de
1984, artículos 46 y 63.
-256-
al Derecho, con atributos jurigénicos, si ese hecho se legaliza y se
convierte entonces en acto jurídico, mutado en matrimonio civil, no,
con efectos similares, iguales, equiparables o semejantes a los del
matrimonio civil, sino como un auténtico matrimonio civil.
Esta singular regulación del matrimonio en Cuba no es
comprendida por más de un estudioso del Derecho de Familia cubano
en Latinoamérica10 por lo que se necesita esclarecer los sustentos de
esta concepción sui-generis que hace surgir toda una nomenclatura
diferenciada para las distintas clases de uniones, pues existe una
unión no formalizada o unión de hecho (que es el concubinato sin esa
denominación) que no va a producir efectos si no se legaliza, una unión
no formalizada reconocida judicialmente, que fue un matrimonio que
ya no es, y un matrimonio civil o formalizado propiamente dicho (o
sea al que no le antecede necesariamente una unión convivencial
previa al casamiento) pero al que puede arribarse también con
carácter retroactivo extrajudicialmente, si esta unión existía antes
de celebrar el matrimonio, tratando de igualar la situación a la de la
unión de hecho reconocida judicialmente, pero esta vez subsistiendo
el matrimonio para el futuro.
En realidad no hay que atormentarse, el verdadero y único
matrimonio es el formalizado o civil pues el único que genera deberes,

10 Una excepción aproximativa de la comprensión de esta singularidad puede


ser la del Dr. Julián Güitrón Fuentevilla, reconocido catedrático de la Universidad
Nacional Autónoma de México, cuando expresó: … “El otro elemento es el que nos
permite inferir que no habrá efectos jurídicos propiamente dichos como en un
concubinato, porque éste no está regulado en el Derecho Familiar cubano. Este
elemento exigido es que se formalice legalmente ante un Tribunal competente, si no
lo es no surtirá efectos jurídicos en virtud de que al ser reconocido se convertirá en
matrimonio, y mientras no lo esté, estaremos en presencia de una unión de hecho
que no se puede negar va a producir consecuencias jurídicas, pero definitivamente
no caerá en lo comúnmente conocido como concubinato” en Tendencias legislativas y
jurisprudenciales del concubinato, ponencia presentada al X Congreso Internacional
de Derecho de Familia. “El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas”, Mendoza,
Argentina, setiembre de 1988, Publicado por Rubinzal Culzoni, Tomo III, p. 43.
-257-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

derechos y obligaciones entre los cónyuges, ya que el matrimonio


judicialmente reconocido que fue un matrimonio en pretérito, no
puede obviamente identificarse en todos sus efectos jurídicos con el
matrimonio civil y solo alcanza a lograr efectos económicos (derechos
sucesorios, liquidación de la comunidad matrimonial de bienes) y en
el ámbito paterno-filial a que surja una presunción de paternidad,
si los hijos fueron concebidos dentro del periodo de existencia de la
unión, si es que no habían sido reconocidos como tales hijos por el
progenitor, en su oportunidad.
En el tema que nos ocupa, a este tipo de matrimonio reconocido
con carácter retroactivo por el Tribunal, le son ajenos los deberes y
derechos conyugales y por ende la obligación de dar alimentos. Deberes
y derechos de que tampoco gozan los unidos consensualmente.
Solo a título de información cabe aclarar que la única y
verdadera unión de hecho, o el único y verdadero concubinato en
presente, en nuestro ordenamiento jurídico es la unión que ostenta
la llamada posesión constante del estado conyugal y a esa se le
reconocen efectos jurídicos específicos para reclamar determinados
derechos o defenderse de violaciones de ellos, en procesos civiles,
administrativos o penales, pero no se convierten ni les interesa a los
unidos convertirse en un matrimonio11.
En conclusión cuando nos referimos al matrimonio nos estamos
refiriendo al matrimonio civil, entre nosotros formalizado, único
válido en Cuba desde 1918 y solo posible (hasta el momento) entre
un hombre y una mujer.

CONTENIDO PERSONAL DEL MATRIMONIO: DERECHOS Y DEBE-


RES CONYUGALES

Ante todo el Código de Familia se adscribió al llamado sistema


11 Por ejemplo, un proceso promovido para la reivindicación de un bien mueble
comprado por ambos miembros de la pareja dentro de una unión no formalizada,
bien mueble que se valora como común, como si se tratara de un bien incurso en la
comunidad matrimonial de bienes.
-258-
de co-dirección matrimonial, de absoluta igualación jurídica entre
ambos cónyuges12.
Características de este sistema de absoluta igualdad es que
se rompe con la dogmática heredada del viejo Código Civil español
extensivo a Cuba como colonia en 1889 (ya derogado en 1987) que
rigió en la Isla en esta materia con grandes innovaciones y reformas,
pero hasta 1975 en que fue sancionado el Código de Familia
independiente. De esta forma, el marido no es más el cabeza de
familia, no ejerce la autoridad dentro del matrimonio, ni la mujer le
debe obediencia ni le otorga él su venia para la realización de actos
propios de la vida civil de la esposa, ni es su representante, ni su
apoderado. Por el contrario “la mujer y el hombre gozan de iguales
derechos en lo económico, político, cultural, social y familiar”13.
Además el único régimen económico dispuesto para el matrimonio es
el de la comunidad matrimonial de bienes.
Una propuesta resumida del contenido de los derechos y deberes
conyugales en el Código de Familia, podría ser la siguiente:
La absoluta igualdad de derechos y deberes de ambos cónyuges
sobre la base de la convivencia, lealtad, consideración, respeto y
ayuda mutua.
La coparticipación de ambos cónyuges en las tareas domésticas,
la educación, formación y guía de los hijos y el gobierno del hogar.
La satisfacción de las necesidades de la familia según sus
facultades y capacidad económica.
El ejercicio de derechos individuales y de superación personal,
sin descuidar el cumplimiento de las obligaciones conyugales.
Estos principios resumidos de los artículos del 24 al 28 del
12 Vid. Espín Cánovas, Diego, “Manual de Derecho Civil español”, Volumen IV
(Familia) Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, p. 151. nos informa:
“En la actualidad cabe hablar de tres sistemas de relaciones personales en el
matrimonio, según que admitan la tradicional potestad marital o sólo una jefatura
marital, o finalmente se basen en una co-dirección matrimonial de ambos cónyuges”.
13 Cfr. Artículo 44 de la Constitución de la República de Cuba, proclamada el 24
de febrero de 1976.
-259-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Código, que son los que se le leen a los contrayentes en el acto del
matrimonio tienen la peculiaridad de incluir en los derechos-deberes
conyugales, los deberes paternos filiales14 (educación, formación,
guía, cuidado de los hijos) extendiendo más allá los derechos-deberes
del ámbito de la reciprocidad entre cónyuges y comprometiendo
entonces a ambos en relación con la prole. En rigor, no dejan de ser
derechos-deberes recíprocos, pues coopera un cónyuge con el otro en
ese propósito, pero se convierte en lo que ambos padres (no ya vistos
como cónyuges) deben realizar y cumplir con respecto a los hijos
comunes y pudiéramos valorar que también a los hijos no comunes,
pero que convivan o no con el nuevo matrimonio de su progenitor o
progenitora, pues así se norma en la preceptiva que dicta lo que ha
de ser a cargo de la comunidad matrimonial de bienes15 y en ella se
incluyen los gastos en que se incurra en la educación y formación
de los hijos comunes y de los que sean de uno sólo de los cónyuges,
obligación propia de la titularidad y ejercicio de la patria potestad que
el nuevo esposo o esposa, por cierto no ostenta.
Como se aprecia, se trata de un nuevo matrimonio contraído
por el progenitor o la progenitora y la obligación que surge para el
nuevo esposo o esposa de los mismos, de atender al sostenimiento
de la familia y en especial a la formación, educación del hijo o hija
que ha pasado a ser parte de la nueva entidad familiar y por tanto
a quedar sometido su mantenimiento como carga de la comunidad
matrimonial de bienes del nuevo matrimonio.
Pudiéramos considerar esta situación como una obligación de
la familia ensamblada de sustentar la protección y mantenimiento
de estos hijos e hijas no comunes del matrimonio… pero en rigor no
se arriba con ello al rango de la institución alimenticia, por cuanto
el derecho y la obligación jurídica de recibir y dar alimentos sigue
siendo a cargo de los padres biológicos.

14 Con lenguaje de género debió decirse materno y paterno filiales.


15 Cfr. Artículo 33 del Código de Familia en la Sección que trata de las cargas
y obligaciones de la comunidad matrimonial de bienes.
-260-
Concentrándonos en los derechos-deberes entre los cónyuges,
los verdaderos derechos-deberes conyugales recíprocos, el Código
establece el de vivir juntos, guardarse la lealtad, la consideración
y el respeto debido y ayudarse mutuamente. Asimismo tienen el
derecho de ejercer sus profesiones u oficios y el deber de prestarse
recíprocamente cooperación y ayuda para ello. Todos estos enunciados
son en realidad deberes morales o éticos, cuyo incumplimiento no
acarrea sanciones penales, pues entran en la categoría de las leyes
huérfanas de sanción, que implican más que un mandato, un consejo,
una recomendación, que incumplidos, solo conducen a la separación
o al divorcio.
“Los deberes difícilmente pueden exigirse, es casi imposible exigir
en Tribunales, por ejemplo, el cumplimiento del deber de fidelidad”16.
Podemos valorarlos como “extra-jurídicos” o “meta-jurídicos” pues
no hay manera de obligar imperativamente, normativamente al
cumplimiento de ellos.
Solo excepcionalmente, el deber de ayudarse mutuamente,
especialmente dentro de él, el deber de socorro como auxilio
económico, de dar alimentos, es el único que deviene obligación
propiamente dicha con su consecuente tutela penalógica. “No cabe
duda que podría afirmarse que cada cónyuge debe al otro socorro
cuando lo necesite, entendido ello como asistencia económica, o si
se quiere material en general y que también le debe ayuda en un
sentido más moral, de apoyo, atención y auxilio espiritual”17. Pero
estas últimas no entran en la categoría de obligaciones, solo las de
asistencia económica o material son exigibles jurídicamente.
De esta suerte, dentro del contenido personal del matrimonio,
solo trasciende el derecho y deber de solicitar y dar alimentos como
verdadera obligación.

16 Chávez Asencio, Manuel F., “Matrimonio, compromiso jurídico de vida


conyugal”, Editorial Limusa, México, 1988, p. 50.
17 Albaladejo, Manuel, Curso de Derecho Civil, Tomo IV, Derecho de Familia,
José María Bosch Editor. S.L. Barcelona, 1997, p. 22.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN


ALIMENTARIA EN EL DERECHO FAMILIAR CUBANO

El vocablo alimentos proviene del latín “alimentun” de “alere”


que significa nutrir. En sentido jurídico es lo que una persona tiene
derecho a recibir de otra, por ley, para atender a su sustento, de ahí
el concepto de deuda alimenticia, que es una obligación de proveer
a la subsistencia de otra, que no se reduce a la alimentación, sino a
todo lo necesario para la satisfacción de las necesidades de la vida.
Esta obligación se inscribe en la regulación entre parientes (solo
en nuestro caso, consanguíneos) con la peculiaridad de aplicarse
a los cónyuges, quienes no son parientes entre sí. De esta forma,
pueden reclamar alimentos, los hijos menores a sus padres, como
descendientes en todo caso, y las demás personas, que son los
cónyuges, los ascendientes hasta el infinito, los demás descendientes
hasta el infinito, los adoptantes y adoptados que se asimilan a los
ascendientes y descendientes, por ser nuestra modalidad de adopción,
la plena y los hermanos ya sean de uno o doble vínculo.
En el caso de los hijos no es necesario que sean hijos
matrimoniales, basta con que sean reconocidos e inscritos como tales
hijos en el Registro del Estado Civil, pues la filiación no guarda relación
con el matrimonio, ya que todos los hijos son iguales, cualquiera que
sea el estado civil de los padres18. En cuanto a las demás personas,
fuera de los hijos menores, tienen derecho a recibir los alimentos
si carecen de recursos económicos, estén impedidos de obtener los
alimentos por sí mismos, por razón de edad o de incapacidad.
No se establece diferencia entre los llamados alimentos civiles
y alimentos naturales, los primeros reservados antes, a la familia
legítima y a los hijos naturales reconocidos, que se otorgaban de
acuerdo a la posición social de la familia (congruentes con esa posición

18 Cfr. Artículo 65 del Código de Familia: Todos los hijos son iguales y por ello
disfrutan de iguales derechos y tienen los mismos deberes con respecto a sus padres,
cualquiera que sea el estado civil de éstos.
-262-
social) por lo que se llamaban alimentos congrúos y los segundos eran
los alimentos que le correspondían a los hijos ilegítimos no naturales
y a los hermanos, que eran los alimentos necesarios para subsistir.
Podemos decir entonces, que en Cuba no se califican los alimentos ni
por esas razones, ni por ninguna situación social. Si tuviéramos que
hacerlo diríamos que todos los alimentos son civiles.
Pueden estar obligados a dar (o reclamar) alimentos más de una
persona, y en tal caso, el pago de la pensión será proporcional a los
ingresos económicos respectivos, conformándose en esa situación
una obligación mancomunada. Sin embargo en caso de urgente
necesidad, el tribunal podría obligar a uno solo de los deudores a
prestar los alimentos, con derecho a reembolso de los demás deudores.
De igual manera no surge para los acreedores derecho a exigir el total
cumplimiento de la deuda a uno solo de los alimentantes.
Los alimentos se definen en el Código como “todo lo indispensable
para satisfacer las necesidades de sustento, habitación y vestido
y en el caso de los menores de edad, también los requerimientos
para su educación y desarrollo”19. La cuantía de los alimentos
será proporcional a la capacidad económica de quien los de y a las
necesidades de quien los reciba y puede aumentarse o reducirse
según aumenten o disminuyan las necesidades del que las reciba o
los ingresos del que los de20.
Como regla casi universal, el derecho a los alimentos resulta
imprescriptible, irrenunciable e intransferible a tercero. Tampoco
puede compensarse con lo que el alimentista deba al obligado a
prestarlos21. Es además un derecho inatacable pues el crédito
alimenticio es inembargable.
Una característica contradictoria en la normativa en cuanto
a los alimentos es cuando se regula la presencia de más de una
persona en el desempeño de deudor alimenticio (alimentante) o de

19 Cfr. Artículo 121 del Código de Familia de Cuba.


20 Cfr. Artículos 127 y 128
21 Cfr. Artículo 132
-263-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

acreedor alimenticio (alimentista). Ante ese concurso de deudores


o de acreedores el Código establece un orden taxativo único para
ambas situaciones en la que se privilegia, luego del cónyuge (que
siempre ocupa el primer lugar) a los ascendientes, por encima de los
descendientes y exigiendo siempre, los alimentos en este caso de
ascendientes y descendientes a los parientes del grado más próximo22.
Este orden único quedando los ascendientes (padre, abuelo) primero
que los descendientes (hijos, nietos) es pertinente a la situación del
concurso de deudores (alimentantes) pues se solicitan los alimentos
primero al padre que al hijo) pero produce una ilógica e inhumana
situación, cuando el concurso es de acreedores (alimentistas) pues
han de privilegiarse los alimentos del padre primero que los del hijo.
El propio Código se vio obligado a esclarecer en el caso del cónyuge
alimentista que ocupa el primer lugar, que si concurre con los hijos
menores de edad o mayores incapacitados, éstos serán preferidos a
él23.
Otras de las características reguladas en el Código de Familia de
la obligación alimenticia para los parientes en general, que incumben
también al cónyuge constante matrimonio, son resumidamente las
siguientes:
• Se trata de una obligación recíproca, así el que da los
alimentos tiene el derecho de recibirlos de la misma persona
(se exceptúan por supuesto los hijos menores);
• La obligación surge desde que surge la necesidad para
subsistir del que los reclame;
• El pago de la pensión se realizará por mensualidades
anticipadas;
• Si el alimentista no reclama mensualidades no percibidas
por el transcurso de tres meses (por falta imputable a él)
prescribe la acción para reclamarlas, pero no prescribe la

22 V. gr. El nieto para reclamar alimentos al abuelo debe carecer de padres o


de tenerlos, éstos deben estar imposibilitados de dárselos.
23 Cfr. Artículo 126 del Código de Familia de Cuba, último párrafo.
-264-
obligación ya establecida de dar alimentos24;
• Puede un tercero no obligado (que puede ser el Órgano de
Asistencia Social) subrogarse en lugar del obligado con o sin
su consentimiento, pero con derecho a solicitar reembolso
de éste.
Por último, la obligación de dar alimentos termina por las causas
siguientes:
• La muerte tanto del alimentante como del alimentista;
• Si al alimentante se le hubieren reducido los recursos
económicos para poder satisfacer la deuda, desatendiendo
sus propias necesidades y las de su familia;
• Si el alimentista arribare a la edad laboral, no estuviese
incapacitado ni incorporado al estudio que le impidiera
trabajar;
• Y cuando cese la causa que hizo exigible la obligación25.

LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE CÓNYUGES

Circunscribiéndonos a la obligación entre cónyuges es obvio,


que el derecho y la obligación de solicitar como de dar los alimentos,
puede corresponder por igual al esposo que a la esposa, pues como
se ha informado la mujer y el hombre gozan de iguales derechos y se
establece la absoluta igualdad en el matrimonio, como lo dictan tanto
la Constitución de la República como el Código de Familia. Y aquí si
es necesario que haya matrimonio civil o formalizado, pues como ya
sabemos, ni los concubinos (unión no formalizada o de hecho) ni los
ex-cónyuges de matrimonio reconocido judicialmente tienen derecho
a alimentos y por ende no están obligados a prestarlos.
La mujer cubana ha alcanzado un relevante papel en la sociedad,
tanto en el orden de la economía, como en el ámbito político, cultural
y científico. Puede afirmarse que la situación de la mujer ha dado

24 Cfr. Artículos 130, 131 y 133 del Código de Familia de Cuba.


25 Cfr. Artículos 134 y 135 del Código de Familia de Cuba.
-265-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

un vuelco impresionante, como lo demuestran las estadísticas


demográficas. Solo para ejemplificarlo, diré que el 65,2% de los
profesionales y técnicos del país, el 51,6% de los investigadores, el
71% de los fiscales, el 60,3% de los jueces profesionales, el 62% de la
matrícula universitaria entre otros rubros, son mujeres26.
Este innegable ascenso alcanzado por la mujer en la sociedad, su
calificación técnica, educacional y cultural, su masiva incorporación
al trabajo remunerado, en el que recibe salario igual por trabajo igual
que el hombre27 ha coadyuvado a que se produzca un profundo cambio
estructural en la familia cubana. Por ello, está igual obligada a dar
alimentos al esposo cuando sea éste quien los requiera. Sin embargo,
todavía persisten los convencionalismos de género heredados de la
costumbre.
Tal vez por estas circunstancias es que resulta muy baja la
radicación en procesos de alimentos en los Tribunales Municipales
del país, en que esta obligación ocupa un segundo lugar con el 13,1%
bastante alejada del primer lugar de radicación que lo posee el divorcio

26 Otros rubros son:


Representan el 49,9% de la población
El 46% de la fuerza laboral en el sector estatal civil
El 72% de la fuerza laboral del sector educación
El 70% de la fuerza laboral del sector salud
El 55,5% de los médicos
El 48,9% en unidades de ciencia y técnica
De los 199 centros de investigación científica en el país, 48 son dirigidos por
mujeres (24%)
El 36% de los hogares están encabezados por mujeres
El 63,3 de los graduados universitarios
El 53,4% del personal docente de la Educación Superior
El 43,1% de los diputados en el Parlamento (tercer lugar en el mundo según
Informe de Desarrollo Humano 2005)
El 37,4% en la categoría ocupacional de dirigentes
El 47% de los jueces del Tribunal Supremo.
Fuente: Cuadro Estadístico de la Federación de Mujeres Cubanas, 2007.
27 Cfr. Artículo 43 de la Constitución de la República.
-266-
por justa causa con el 61,5% 28. Y esta radicación de alimentos es
fundamentalmente para los hijos y no para los cónyuges. A ello
contribuye la solvencia económica de la esposa que no los solicita.

LA SINGULAR OBLIGACIÓN DE DAR ALIMENTOS POR DIVORCIO


AL EX-CONYUGE

En los últimos años, con el desarrollo del turismo y la presencia


de elemento extranjero, se han radicado casos de solicitud de
alimentos por la esposa cubana en proceso de divorcio. Esta solicitud
de alimentos, que solo cabe en el proceso y al fallar el divorcio (por
lo que en rigor deviene obligación post-divorcio) tiene determinados
requerimientos, en el que también se incluye la posibilidad del esposo
de solicitarlos, pues la dicción del Código se refiere a los cónyuges,
en plural. Esta singular obligación se remite en su configuración
general al articulado en que se norma la obligación de dar alimentos
entre parientes, ya analizada. Con ello se acoge al dictado del propio
Código que dispone el carácter supletorio de las disposiciones sobre
el derecho a alimentos que el mismo regula29.
Pero es lo cierto que la obligación post-divorcio no se adecua en
su totalidad a esta preceptiva y siendo sumamente parca y omisa la
norma que la regula (como veremos más adelante) se requiere de un
ejercicio exegético a fin de acomodarla a los postulados ya vistos del
derecho legal de alimentos entre parientes y cónyuge presente, que se
ajustaran a su singular naturaleza.
Una de las razones de su singularidad se debe al sistema de
divorcio imperante en Cuba que es el de divorcio remedio y no el
de divorcio sanción, divorcio remedio que se regula sin relación de
causales pre-establecidas en numerus clausus, lo que no excluye la
necesidad de alegar la causa del divorcio, la cual cualquiera que fuera
28 Estadísticas de los Tribunales Municipales de Cuba (año 2006). Esta
situación de las estadísticas de radicación se mantienen semejantes hasta el
presente.
29 Cfr. Artículo 136 del Código de Familia cubano.
-267-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

su gravedad no inculpará nunca a un cónyuge30. Así, un divorcio


causado en la vida real por el adulterio de uno de los cónyuges,
no acarearía la posibilidad de una pensión indemnizatoria para el
cónyuge inocente, pues no esta la “conditio iuris” que da lugar a este
tipo de alimentos, sino que está basada en el deber de socorro de
auxilio económico que una vez se debieron los ahora ex-cónyuges
durante su vida matrimonial.
La obligación de dar alimentos al ex-cónyuge surge por sentencia
firme en juicio de divorcio por justa causa, también por escritura
notarial de divorcio por mutuo acuerdo, tipo de divorcio que se
estableció entre nosotros ex novo por el Decreto Ley No. 154 de 1994.
Se trata, sin dudas, de una obligación singular que solo compete
a los ex-cónyuges, que hace imposible la reciprocidad, pues es
irrepetible y que obliga a acudir a la interpretación de los Tribunales
en el análisis específico, de la pertinencia del derecho de este ex-
cónyuge al concurrir con parientes ascendientes, descendientes
o hermanos, pues no se garantiza que ocupe el primer lugar en el
orden de prelación, ya que el valor familiar de un ex-cónyuge no se
compadece con la de un cónyuge constante matrimonio.
Los requisitos que se exigen para que surja esta obligación son
los siguientes31:
Si los cónyuges hubiesen convivido por más de un año o
procreado durante el matrimonio, el Tribunal al fallar el divorcio,
concederá pensión a favor de uno de ellos en los casos siguientes:
Al cónyuge que no tenga trabajo remunerado y carezca de otros
medios de subsistencia. Esta pensión tendrá carácter provisional y
30 Se estableció así más bien un “divorcio remedio” concebido para dar fin a
una situación intolerable, que hiciera imposible alcanzar el fin del matrimonio y
exigiendo por supuesto, la existencia de causas que hubieren creado esa situación
objetiva, pero sin declaración de culpabilidad. De ningún modo estableció un
divorcio sin causa, más bien con una especie de “causa generalis”: la discrepancia
objetiva. Cfr. “El divorcio, otro ángulo de análisis” de esta autora en Revista Cubana
de Derecho, julio-sept. 1989, No. 38, La Habana.
31 Cfr. Artículo 56 del Código de Familia de Cuba.
-268-
será pagada por el otro cónyuge por el término de seis meses si no
existieran hijos menores a su guarda y cuidado, o de un año, si los
hubiera, a los efectos de que el beneficiario pueda obtener trabajo
remunerado.
Al cónyuge que por causa de incapacidad, edad, enfermedad
u otro impedimento insuperable esté imposibilitado de trabajar y
además carezca de otros medios de subsistencia. En este caso la
pensión se mantendrá mientras persista el impedimento.
En este último caso, una pensión para toda la vida, convertiría
esta obligación igual a la de un cónyuge constante matrimonio.
La posibilidad de aplicar las características de la obligación
legal de dar alimentos que establece el Código de Familia y de la
cual hemos informado, cabría, sólo, como hemos expresado antes,
realizando un análisis casuístico para la situación de ese ex-cónyuge y
sobre todo en su competencia de prioridad sobre los demás parientes
o incluso cónyuge nuevo de su ex-esposo o esposa, pues podría ser
el marido el que reciba los alimentos de la ex-mujer, lo cual rompería
las concepciones ancestrales, pero no sería un imposible, dada la
situación que ocupa hoy la mujer cubana en la sociedad.
También sería discutible si resulta pertinente la variante
establecida por el Código de satisfacer los alimentos recibiendo y
manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos, sobre
todo si el ex-cónyuge deudor ha contraído un nuevo matrimonio;
aunque esta convivencia obligada entre los ex-cónyuges se produce
en la realidad por la carencia de viviendas que obliga a vivir bajo el
mismo techo a los ya divorciados32.
La obligación de los ex-cónyuges termina con la muerte, tanto
del alimentante (deudor) como del alimentista (acreedor) pero también
con el nuevo matrimonio civil del alimentista, aunque el Código nada
dice ni se pronuncia de ello, ni tampoco sobre la posible relación
concubinaria que haya iniciado éste.
Sin embargo, las nuevas nupcias del deudor no lo libra de la
32 Cfr. Artículo 129 del Código de Familia de Cuba
-269-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

obligación asumida.
También cesa la obligación por el decurso de los plazos
establecidos según las distintas situaciones de carácter provisional
que se norman en los requisitos de esta singular figura.
De esta manera, concluimos con esta reflexión:
Un deber y derecho conyugal, devenido en obligación, como
es el mutuo auxilio de los cónyuges en cuanto al deber de socorro,
de asistencia económica o material es perdurable hasta después de
la situación de ruptura de la unión; pero esta obligación trasciende
también como un deber moral, espiritual, basado en el amor que los
unió una vez. Así, la ratio esendi de esta singular obligación, ratifica
el principio ofrecido acerca de cómo la obligación de dar alimentos
en el Derecho de Familia no deriva de un típico derecho de crédito
obligacional, sino que cuentan en ella factores morales y éticos y los
altos intereses de la familia.

LA SITUACIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL EN LA ACTUALIDAD CU-


BANA

En nuestro país, como se adelantó, solo el matrimonio civil


o formalizado es el que genera derechos, deberes y obligaciones
conyugales, por lo que resulta pertinente informar acerca de la
situación del matrimonio civil en el presente.
En ese sentido, es lo cierto, que el índice de nupcialidad ha
descendido notablemente, observándose el incremento de las uniones
libres o consensuales. Con ello Cuba se adhiere a la tendencia mundial
que ha dado en llamarse “crisis institucional del matrimonio civil”33.
Como es de notar, si no hay matrimonio, no habrá divorcio,
ni nulidad, ni vocación hereditaria por la viudez, ni obligación de
dar alimentos entre cónyuges y ex-cónyuges. Habrá una laguna de
juridicidad, máxime, que como hemos expresado, ni las uniones

33 Vid. Reina, Víctor y Joseph M. Martinell, en Curso de Derecho Matrimonial,


Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S. A., Madrid, 1995, pp. 49-51.
-270-
libres o concubinarias, ni los matrimonios reconocidos judicialmente
generan obligaciones alimentarias.
El tema podría ser objeto de otro trabajo. Solo vale informar que
según la Oficina Nacional de Estadísticas34, el número de matrimonios
descendió de 68,941 en 1980 a 54,969 en el 2009 y esas cifras siguen
descendiendo abruptamente en la actualidad.
El nuevo Código de Familia que se proyecta tendrá que
contemplar esta realidad y valorar como revertir de alguna forma esta
preocupante situación en el ámbito de la regulación jurídica. En el
campo de las ciencias humanísticas se impone investigar que factores
inciden en tal disminución, que causas culturales, económicas,
demográficas y también jurídicas, pueden estarla provocando. Esta
última, las jurídicas, pudieran aconsejar nada menos que un cambio
en la regulación del concepto legal del matrimonio en Cuba.

34 Dato ofrecido por el periódico Juventud Rebelde en el artículo titulado “Se


acabó la cola en el Palacio” (se refiere al Palacio de los Matrimonios) publicado el día
7 de noviembre de 2010.
-271-
Jurisprudencia
SENTENCIA DE DIVORCIO1

Familia | 68872 lecturas

-Señor Juez, yo creo que es cierto. Así que voy a aceptar la


sentencia de divorcio sin ninguna obligación de parte de mi marido
hacia mí. Después de todo, yo podría haber sido una mujer profesional
e independiente.
-¿Y por qué usted no se convirtió en una mujer profesional e
independiente? ¿Hay alguna razón que se lo impidiera? Le preguntó
el juez.
-Realmente, Señor Juez, no había ninguna,
fueron decisiones tomadas por mí voluntariamente.
-¿Puede ser más explícita y enumerarme las razones que alega?
-Bueno, cuando me casé, yo acababa de graduarme de la
secundaria. Mi intención había sido estudiar enfermería, pero no
había dinero para pagar los gastos de dos personas estudiando, así
que yo le dije a mi esposo que estudiara él y que luego lo haría yo.
-Bien, ¿y qué pasó cuando él se graduó de
ingeniero, por qué no estudió usted entonces?
-Pues verá, él me pidió que tuviéramos un hijo, ya que llevábamos
cinco años casados y yo accedí a sus deseos.
-¿Y qué pasó después?
-El niño nació, pero mi esposo no quería que lo cuidaran
personas extrañas y yo entendí que él tenia razón, pero que con
lo que él ganaba no podíamos pagar a otra persona. Así que decidí
quedarme en la casa con nuestro hijo.
-¿Y qué sucedió luego, cuando el niño creció, por qué no fue a
estudiar?
-Para ese entonces teníamos dos hijos más.
 -¿Dos más?

1 Tomado de: http://www.reflexionesparaelalma.net/page/reflexiones/


id/303/title/Sentencia-de-Divorcio
-275-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

-Si, porque después de que tuvimos el primer hijo, mi esposo me


pidió tener otro hijo, así que tuvimos el segundo tres años después,
pero era otro varón...
-¿Y qué tiene eso que ver?
-No, no había ningún problema, estábamos muy felices, pero mi
esposo me dijo que para que la felicidad fuera completa, debíamos
tratar de tener una niña...
-¿Y entonces por qué no estudió cuando ella creció?
-Porque no había quién pudiera llevar al mayor a las prácticas
de deporte, ni a la escuela, pues el autobús los dejaba muy lejos de
la casa.
Así que pensando en su seguridad, mi esposo y yo decidimos
que yo les llevaría a la escuela y les recogería.
Mi rutina diaria era: dejar al mayor en su colegio, llevar al
segundo a la escuela primaria y regresar a casa con la niña para hacer
todas las tareas del hogar y preparar todo para la tarde. Después,
tenía que ir a recogerlos y dejar al mayor en las prácticas de deporte,
mientras llevaba a la niña a clases de ballet.
-¿Entonces, siguió usted retrasando su educación?
-Sí, Señor Juez, pero lo hice de propia voluntad.
-Y cuando sus tres hijos ya no dependieron
más de usted, ¿Por qué no regresó a la Universidad?
-En aquel tiempo la madre de mi esposo había enviudado, se enfermó
y necesitaba de alguien que la cuidara, así que hablamos del asunto
y llegamos a la conclusión que no la íbamos a poner en un hogar de
ancianos, sino que la traeríamos a vivir con nosotros.
-¿Y cuánto duró esta etapa?  -Bueno, unos seis años.
Ella tenía Alzheimer y como la cuidábamos con tanto cariño,
ella vivió más que si la hubiéramos puesto en un asilo.
Aunque un día, después de regresar del paseo que todas las mañanas
dábamos por el parque, ella murió.
-¿Y durante todos estos años, había alguien
que le ayudara con los niños y su suegra?
-276-
-¿Ayudarme...? ¿A qué?
-Pues a limpiar la casa, cocinar…
las labores normales de cualquier hogar.
-No, aunque mi esposo ganaba muy buen sueldo, con tres
hijos que criar, los gastos de la educación, los gastos de la
medicación de su madre y todo, no había suficiente dinero.
Yo trataba de ahorrar, pero claro...
-¿Usted ahorraba...?
-Sí, de alguna manera trataba de reducir los gastos al
mínimo, así que en lugar de llevar la ropa de mi esposo y la
de mis hijos a la lavandería, la lavaba y planchaba yo en casa.
También yo misma arreglaba el jardín, aunque me costaba mucho,
por los problemas de columna, pero siempre hice todo lo que pude
para que nuestro jardín estuviera arreglado y hermoso.
-¿Y quién cocinaba, usted?
-Por supuesto, mi esposo odiaba la comida de los restaurantes.
Como él tenía que almorzar fuera con sus clientes tantas veces, decía
que nada como la comida que yo le preparaba.
-¿Y usted iba a esas comidas con su esposo?
-No, no tenía tiempo... precisamente, fue en una de esas comidas
que conoció a Sofía.
-¿Sofía? ¿Quién es Sofía?  Su novia, la joven con quien se va a
casar cuando arreglemos lo del divorcio.
-¿Y cómo sabe usted que se va a casar con ella?
-Porque me encontré con ellos en casa de unos amigos comunes
el día que estaban dando la noticia de su compromiso.
El Juez se quedó mirando a la mujer y al ex esposo. Se levantó,
tomó la carpeta con todos los datos y se retiró. Todos se quedaron
mirándose, mientras se sentaban a esperar que el Juez regresara.
Al cabo de unos minutos el Juez entró en la
sala, se sentó, abrió una de sus carpetas y dijo:
-Señores he revisado cuidadosamente esta
demanda. Y he llegado a las siguientes conclusiones:
-277-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

El divorcio se le adjudica con fecha efectiva a partir de hoy.


Y su esposo “NO” tiene que pasarle ningún tipo de manutención.
Al oír estas dos decisiones, el abogado
y el ex esposo se miraron sonrientes.
Pero el Juez, continuó diciendo:
-La declaro a usted señora, única dueña de la casa, del Mercedes
Benz  propiedad de su ex esposo, de la cuenta de ahorros, así como la
beneficiaria absoluta de los seguros de vida y planes de retiro de su
ex esposo. Además él tiene la obligación de seguir pagando su seguro
médico hasta que usted muera.
-Mi decisión se basa en la consideración de que: Sumando los
sueldos que usted merece como ama de casa al realizar todas las
tareas ya mencionadas y también por todos los cuidados dados a
su esposo, hijos y suegra, mi decisión es apenas una retribución
parcial de salarios retenidos por los veintiséis años de servicios
ininterrumpidos que usted ha prestado.
Como hay que ser objetivos, sabemos que su esposo no podrá
cumplir con esta deuda, pero entendemos que pague lo que pague,
si bien no será nunca suficiente, por lo menos, será relativamente
justo.
Además si usted decide regresar a la universidad a estudiar la
carrera que escoja, él pagará por sus gastos de educación, transporte
y libros.
“El Señor te exaltará ante los hombres, cuando te pongas a Su
disposición con humildad y obediencia”

Caso de la vida real. Enero /2003 - Corte de la familia,


Sydney, Australia
Familia - José Luis Prieto

-278-
Legislación
CÓDIGO FAMILIAR PARA EL ESTADO DE HIDALGO*

PO 8 de diciembre de 1986
Última reforma: 19 de agosto de 1996
CÓDIGO FAMILIAR PARA EL ESTADO DE HIDALGO

CAPÍTULO PRIMERO
DISPOSICIÓNES GENERALES

ARTÍCULO 1.- La familia es una institución social, permanente,


compuesta por un conjunto de personas unidas por el vínculo
jurídico del matrimonio o por el estado jurídico, del concubinato; por
el parentesco de consanguinidad, adopción o afinidad.
ARTÍCULO 2.- Se reconoce a la familia como el fundamento
primordial de la sociedad y del Estado.
ARTÍCULO 3.- El Gobierno del Estado de Hidalgo, garantiza la
protección de la familia en su constitución y autoridad, como la base
necesaria del orden social, indispensable al bienestar del Estado.
ARTÍCULO 4.- El Gobierno del Estado de Hidalgo, promoverá la
organización social y económica de la familia, sobre el vínculo jurídico
del matrimonio.
ARTÍCULO 5.- La familia tendrá como función, la convivencia
de sus miembros por medio de la permanencia y estabilidad de sus
relaciones, permitiendo satisfacer las necesidades de subsistencia y
defensa.
ARTÍCULO 6.- La familia seguirá siendo la esencia sobre la cual
evolucione el Estado.

* La versión original del Código Familiar para el Estado de Hidalgo, es la del 01


de noviembre de 1983, cuya autoría es del Dr. Julián Gûitrón Fuentevilla.

-281-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

CAPÍTULO SEGUNDO
DE LOS ESPONSALES

ARTÍCULO 7.- Los esponsales son fuente de obligaciones,


cuando se otorguen por escrito, sean aceptados por los presuntos
esposos, y ratificados ante el Oficial del Registro del Estado Familiar
o un Notario Público.
ARTÍCULO 8.- Pueden celebrar esponsales, el hombre y la
mujer que han cumplido 18 años, conforme al requisito de la edad
para contraer matrimonio.
ARTÍCULO 9.- Los pretendientes pueden estipular alguna
sanción para el caso de incumplimiento de los esponsales.
ARTÍCULO 10.- Si alguno de los pretendientes, rehusare
cumplir su promesa de matrimonio o la difiera indefinidamente,
tendrá la responsabilidad de indemnizar a la otra parte, de los gatos
que hubiere realizado, con motivo del matrimonio prometido. Esta
acción puede ejercitarse dentro de un lapso de seis meses, contados
a partir del vencimiento de la promesa.
CAPÍTULO TERCERO
DEL MATRIMONIO
ARTÍCULO 11.- El matrimonio es una institución social y
permanente, por la cual se establece la unión jurídica de un solo
hombre y una sola mujer, que con igualdad de derechos y obligaciones,
originan el nacimiento y estabilidad de una familia, así como la
realización de una comunidad de vida plena y responsable.
ARTÍCULO 12.- El matrimonio es un acto solemne, contractual
e institucional.
I.- Es un acto solemne, porque para su existencia, la voluntad
de los pretendientes debe manifestarse ante el Oficial del Registro
del Estado Familiar, y constar su firma, o huella digital en el acta
respectiva.
II.- Es un contrato de sociedad civil, porque hay consentimiento
de los futuros esposos en relación a un objeto: los bienes.
-282-
III.- Es una institución social, derivada de la permanencia
conyugal, para crear la familia.
ARTÍCULO 13.- El Estado establece el matrimonio, como el
medio reconocido por el Derecho, para fundar la familia.
ARTÍCULO 14.- El Estado protegerá la institución del
matrimonio, por ser el fundamento de la familia y la conservación de
la especie.
CAPÍTULO CUARTO
DE LOS REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

ARTÍCULO 15.- Son requisitos esenciales para contraer


matrimonio:
I.- Celebrarse ante el Oficial del Registro del Estado Familiar,
habiendo satisfecho las formalidades exigidas por la Ley.
II.- La edad para contraer matrimonio será de 18 años para el
hombre y la mujer salvo dispensa y autorización legalmente otorgada.
III.- Expresar su voluntad de unirse en matrimonio.
ARTÍCULO 16.- La suplencia del consentimiento se dará
conforme a las siguientes reglas:
I.- El Juez familiar lo otorgará discrecionalmente cuando medien
causas graves y justificadas.
II.- El hijo o la hija que no hayan cumplido 18 años, no pueden
contraer matrimonio sin consentimiento de quienes ejerzan la patria
potestad o la tutela, faltando éstos, el juez familiar.
III.- Una vez otorgado el consentimiento no podrá revocarse
sino por causa justificada.
ARTÍCULO 17.- Si el Juez se niega a dar su consentimiento, los
interesados ocurrirán al Tribunal Superior de Justicia en el Estado,
quién resolverá lo conducente.

-283-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

CAPÍTULO QUINTO
DE LOS IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

ARTÍCULO 18.- Impedimento es todo hecho que legalmente


prohíbe la celebración del matrimonio civil.
ARTÍCULO 19.- Toda persona tiene obligación de revelar al
Oficial del Registro del Estado Familiar, antes de la celebración del
matrimonio, si existen impedimentos para su realización.
ARTÍCULO 20.- Hay dos clases de impedimentos:
I.- Los dispensables que consisten en una prohibición de contraer
matrimonio, pero si se celebra es susceptible de convalidación y
confirmación.
II.- Los no dispensables, prohíben gravemente contraer
matrimonio e impiden su validez.
ARTÍCULO 21.- Son impedimentos no dispensables:
I.- La incapacidad permanente.
II.- El parentesco de consanguinidad sin limitación de grado en
la línea recta ascendente o descendente.
III.- El parentesco en la línea colateral igual.
IV.- El parentesco por afinidad en la línea recta, sin limitación
alguna.
V.- Haber sido autor o cómplice de homicidio o atentado contra
la vida de uno de los cónyuges, para casarse con el otro.
VI.- El consentimiento obtenido por error, violencia o miedo
grave.
VII.- Padecer alguna enfermedad crónica e incurable que sea
además contagiosa o hereditaria.
VIII.- El tutor no puede contraer matrimonio con su pupila.
IX.- El adoptante no puede contraer matrimonio con el adoptado.
X.- El adulterio habido entre las personas que pretendan
contraer matrimonio, cuando haya sido judicialmente comprobado.
ARTÍCULO 22.- Son impedimentos dispensables:
I.- No tener la edad de 18 años el hombre y la mujer, si no han
-284-
obtenido el consentimiento conforme a las reglas del Artículo 16 de
este Código.
II.- El parentesco en la línea colateral desigual, la cual comprende
sólo a los tíos y sobrinos en el tercer grado.
ARTÍCULO 23.- Ninguna persona puede contraer un nuevo
matrimonio antes de disolverse el primero por muerte o por sentencia
ejecutoriada de divorcio o declaración de nulidad.
ARTÍCULO 24.- El matrimonio celebrado mediante un
impedimento no dispensable, no produce efecto legal alguno en
cuanto a los cónyuges, en cuanto a los hijos, tendrán los mismos
derechos y obligaciones de un matrimonio existente y válido.
ARTÍCULO 25.- El matrimonio contraído sin obtener la dispensa
de los impedimentos señalados en el artículo 22, sólo podrá anularse
a petición de alguno de los cónyuges.
ARTÍCULO 26.- La anulación del matrimonio si existe parentesco
o matrimonio anterior, puede intentarse por cualquier persona con
interés jurídico o por el ministerio público.
ARTÍCULO 27.- El matrimonio celebrado en el extranjero será
válido si se adapta a las formalidades esenciales de la Legislación
Familiar Estatal.
ARTÍCULO 28.- Para que el matrimonio celebrado en el extranjero
surta efectos legales, retroactivamente, es necesario transcribir
dentro de los sesenta días siguientes, el Acta de Matrimonio en el
Registro del Estado Familiar, donde se domicilien los cónyuges; si se
hace después, surtirá efectos a partir del día de la transcripción.

CAPÍTULO SEXTO
DE LAS FORMALIDADES PARA CONTRAER MATRIMONIO

ARTÍCULO 29.- Las personas que pretendan contraer


matrimonio presentarán un escrito al Oficial del Registro del Estado
Familiar, expresando:
I.- Los nombres, apellidos, edad, ocupación y domicilio de los
-285-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

pretendientes y de sus padres, si éstos son conocidos. Si alguno de


los pretendientes o los dos han sido casados se expresará el nombre
de la persona con quién se celebró el anterior matrimonio y la fecha
de su disolución.
II.- Los nombres, apellidos, edad, ocupación y domicilio de
dos testigos por cada uno, mayores de edad y conocidos de los
pretendientes.
III.- No existir impedimento legal alguno para casarse.
IV.- La manifestación voluntaria de unirse en matrimonio,
señalando día, hora y lugar para la celebración.
La solicitud deberá ser firmada por los futuros esposos, y si
alguno no pudiere o no supiere escribir, lo hará otra persona conocida,
mayor de edad, vecina del lugar y ratificada su firma ante el Oficial
respectivo.
ARTÍCULO 30.- Por lo menos quince días antes de pretender
contraer matrimonio los futuros esposos lo solicitarán al Encargado
del Registro del Estado Familiar, entregando el escrito anterior.
ARTÍCULO 31.- Acompañarán al escrito a que se refiere el
artículo 29, los documentos siguientes:
I.- Acta de nacimiento de los presuntos cónyuges, constancia
de identificación personal, y en su defecto, un dictamen médico que
compruebe su edad, cuando por su aspecto sea notorio que el varón
y la mujer no sean mayores de 18 años.
II.- Certificado Médico de buena salud, expedido por institución
oficial, especificando no padecer enfermedad contagiosa, crónica o
incurable.
III.- Constancia de conocimiento sobre técnicas de control de
la fecundación, paternidad responsable y planificación familiar,
expedida por el Sector Salud.
IV.- Convenio respecto al régimen de los bienes. Si no tienen se
referirá los futuros.
V.- Acta de defunción del cónyuge fallecido, de divorcio o de
nulidad del matrimonio, si alguno de los pretendientes estuvo casado.
-286-
VI.- Escrito para determinar el nombre que usará la mujer como
casada, ya sea en el sentido de conservar su patronímico de soltera o
agregarse el apellido de su esposo y en caso de no haber declaración
expresa, conservará su patronímico de soltera.
ARTÍCULO 32.- Entregados los documentos anteriores, el
Oficial del Registro del Estado Familiar tiene obligación de recibir
cualquier denuncia de impedimento, pero si éstas son falsas, los
denunciantes incurrirán en la pena establecida para el delito de
falsedad en declaraciones o en informes dados a una autoridad.
ARTÍCULO 33.- Cuando haya impedimentos, el matrimonio no
podrá celebrarse a menos que haya sentencia judicial ejecutoriada
declarando su inexistencia o dispensa.
ARTÍCULO 34.- El Oficial del Registro del Estado Familiar, podrá
rehusarse a celebrar el matrimonio si no se reúnen las formalidades
establecidas en los artículos 29, 30 y 31.
ARTÍCULO 35.- Si el Oficial del Registro del Estado Familiar,
autoriza un matrimonio conociendo algún impedimento, será
sancionado conforme a la Ley.
ARTÍCULO 36.- El Oficial del Registro del Estado Familiar, al
recibir una solicitud de matrimonio, está autorizado para exigir a
los pretendientes, bajo protesta de decir verdad, las declaraciones
convenientes, para asegurarse de su identidad. También exigirá
declaración bajo protesta a los testigos, padres y médicos suscriptores
de los certificados y constancias presentadas, para constatar que
se llenan los requisitos legales correspondientes cuando ello fuere
necesario.
ARTÍCULO 37.- La fecha exacta de la celebración del matrimonio
se fijará de común acuerdo entre los futuros esposos y el Oficial del
Registro del estado Familiar.
ARTÍCULO 38.- El matrimonio será público y gratuito cuando
se celebre en las oficinas del Registro del Estado Familiar. Si los
futuros esposos piden la celebración del mismo a domicilio, el costo
será fijado por la Ley de Hacienda Municipal.
-287-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

ARTÍCULO 39.- Cuando los pretendientes no puedan concurrir


personalmente al acto, los representará un mandatario especial con
poder otorgado en Escritura Pública o en documento privado, firmado
por el otorgante y dos testigos, ratificando las firmas ante Notario
Público. Tratándose de extranjeros, el Poder debe ser legalizado como
lo prescriban las Leyes o Tratados respectivos.
ARTÍCULO 40.- En presencia de los presuntos cónyuges,
testigos y padres, el Oficial del Registro del Estado Familiar, llevará a
cabo el matrimonio en la siguiente forma:
I.- Leerá la solicitud de matrimonio y los documentos presentados.
II.- Preguntará a los testigos acerca de si los solicitantes son las
mismas personas a que se refiere la petición y documentos anexos.
III.- Preguntará a los presuntos cónyuges si ratifican su voluntad
de unirse en matrimonio, el contenido de la solicitud y reconocen
como suyas las firmas de la misma.
IV.- En seguida dará lectura a una síntesis sobre los principales
derechos y obligaciones que se derivan del matrimonio y que
constituirán el documento denominado Carta Familiar. Al término de
la ceremonia hará la declaración de que la pareja ha quedado unida
en legítimo matrimonio.
ARTÍCULO 41.- Si alguno de los contrayentes se niega a
contraer matrimonio o se arrepiente, el Oficial del Registro del Estado
Familiar, dará por terminada la ceremonia.
ARTÍCULO 42.- El acta de matrimonio contendrá:
I.- Nombre, apellidos paterno y materno, domicilio, lugar y fecha
de nacimiento de los cónyuges, sus padres y de los testigos.
II.- La autorización del Juez Familiar en su caso, y los certificados
médicos a que se refiere el artículo 31 Fracción II.
III.- El régimen de los bienes.
IV.- El nombre adoptado por la mujer. Salvo impedimento que
se hará constar, el Acta será firmada por los esposos, imprimiendo
además sus huellas digitales. El encargado del Registro del Estado
Familiar, los testigos y los padres si están presentes; tratándose de
-288-
menores de edad, siempre firmarán sus representantes legales y en
su caso, la autoridad que haya suplido el consentimiento.

CAPÍTULO SÉPTIMO
DE LOS DEBERES Y DERECHOS DE LOS CONYUGES

ARTÍCULO 43.- El matrimonio crea a la familia, y establece


entre los esposos igualdad de derechos y obligaciones.
ARTÍCULO 44.- El matrimonio impone como derechos y
obligaciones a los cónyuges la fidelidad recíproca, la vida y asistencia
comunes, y la relación sexual, siempre que no exista causa justificada
para la realización de ésta última.
ARTÍCULO 45.- Por el matrimonio los cónyuges tendrán la
obligación de alimentar, mantener, educar, criar y proteger a sus
hijos.
ARTÍCULO 46.- Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera
libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de
sus hijos, y la educación de éstos, en los términos establecidos por
la Ley.
ARTÍCULO 47.- Los cónyuges están obligados a vivir juntos en
el domicilio prefijado de común acuerdo.
Si el interés familiar está en peligro o gravemente afectado,
podrán eximirse de esta obligación, autorizados por el Juez Familiar.
Al cesar el peligro, los cónyuges deberán reunirse nuevamente.
ARTÍCULO 48.- Los cónyuges contribuirán económicamente al
sostenimiento de la familia, a su alimentación y a la de sus hijos,
así como a su educación en los términos establecidos por la Ley,
además de las cargas en la forma y proporción acordada para este
efecto, según sus posibilidades. A lo anterior, no está obligado el
imposibilitado para trabajar y si carece de bienes propios, el otro
atenderá íntegramente estos gastos.
ARTÍCULO 49.- Los derechos y obligaciones en el matrimonio
serán siempre iguales para los cónyuges, e independientes de su
-289-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

aportación económica. El trabajo realizado en el domicilio conyugal,


por la cónyuge o el cónyuge en su caso, tendrá el valor equivalente de
lo que en dinero entregue como gasto diario al otro cónyuge, lo cual
se considerará como aportación en numerario al sostenimiento de la
familia.
ARTÍCULO 50.- Los cónyuges deben contribuir con el producto
de sus ingresos al sustento de la familia, cualquiera que sea su
régimen matrimonial.
ARTÍCULO 51.- Cada uno podrá dedicarse a la profesión u oficio
que posean, cuando no sea perjudicial a los intereses o estructura
familiares.
ARTÍCULO 52.- Los cónyuges y los hijos en materia de alimentos,
tendrán derecho preferente sobre los ingresos y los bienes de quien
tenga a su cargo el sostenimiento económico de la familia. Podrán
demandar el aseguramiento de los bienes, para hacer efectivos estos
derechos.
ARTÍCULO 53.- Cada cónyuge puede disponer libremente de
los frutos de su trabajo, satisfaciendo previamente la obligación de
contribuir a los gastos de la familia.
ARTÍCULO 54.- Los cónyuges requerirán autorización judicial
para contratar entre ellos, excepto cuando el contrato sea el de
mandato para pleitos y cobranzas o para actos de administración.
ARTÍCULO 55.- Se requiere autorización judicial para que el
cónyuge sea fiador o aval de su consorte, o se obligue solidariamente
con él en asuntos de interés exclusivo de uno de ellos, salvo cuando
se trate de otorgar caución, para obtener el otro su libertad.
ARTÍCULO 56.- El contrato de compraventa, permuta o
donación, sólo podrá celebrarse entre los cónyuges, cuando el
matrimonio esté sujeto al régimen de separación de bienes. En caso
de sociedad conyugal voluntaria o legal, se necesita autorización
judicial.

-290-
CAPÍTULO OCTAVO
DE LOS REGIMENES MATRIMONIALES

ARTÍCULO 57.- Antes de celebrar el matrimonio, los


pretendientes están obligados a manifestar su voluntad, respecto al
régimen legal de sus bienes y a su administración.
ARTÍCULO 58.- El matrimonio se contratará bajo los siguientes
regímenes:
I.- Sociedad conyugal, voluntaria o legal.
II.- Separación de bienes.
Si no manifiestan expresamente su voluntad al contraerse el
matrimonio, se considera que lo hacen bajo el régimen de Sociedad
Conyugal Legal.
ARTÍCULO 59.- Durante el matrimonio, los esposos pueden
dar por terminado alguno de los regímenes y optar por otro, debiendo
tramitarse ante el juez de lo familiar que corresponda o ante Notario
Público.
Teniendo la obligación de remitir al encargado del Registro del
Estado Familiar, la sentencia o testimonio en que se haga constar el
cambio, para que se hagan las anotaciones en el acta de matrimonio.
ARTÍCULO 60.- El menor de edad que contraiga matrimonio
manifestará el régimen bajo el cual lo celebra con aprobación de su
representante legal. También requerirá de representación legal para
la liquidación anticipada de la sociedad.

CAPÍTULO NOVENO
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL VOLUNTARIA

ARTÍCULO 61.- La sociedad voluntaria se integra con bienes


aportados por los cónyuges o por uno solo de ellos, puede comprender
bienes presentes o futuros.
ARTÍCULO 62.- La sociedad voluntaria puede otorgarse antes o
-291-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

después de casarse. En el primer caso, surtirá efectos al contraerse


matrimonio, en el segundo, al celebrar la sociedad.
ARTÍCULO 63.- La sociedad conyugal se regirá por las reglas
del contrato de sociedad civil.
ARTÍCULO 64.- El contrato de sociedad conyugal voluntaria
y sus modificaciones, para que produzcan efectos contra terceros,
deberán inscribirse en el Registro Público de la Propiedad y del
Comercio.
ARTÍCULO 65.- No forman parte de la sociedad conyugal el
salario de los esposos, pero sí los bienes adquiridos con él.
ARTÍCULO 66.- El contrato de sociedad voluntaria, tendrá las
siguientes cláusulas:
I.- Lista de muebles e inmuebles aportados por cada socio,
especificando si tienen algún gravamen.
II.- La declaración de si la sociedad conyugal, comprende los
bienes presentes y los futuros, así como la forma de aprovechar los
frutos y sus productos.
III.- El nombre del administrador, quien deberá garantizar su
manejo, así como la remuneración que a él corresponda.
IV.- Las bases para liquidar anticipadamente la sociedad
conyugal.
V.- Y las demás que pacten los consortes.
ARTÍCULO 67.- Es nula la cláusula en cuya virtud uno de los
cónyuges ha de percibir todas las utilidades.
Tampoco se permite establecer que alguno de los socios sea
responsable por las pérdidas y deudas comunes de una parte,
si excede a la que proporcionalmente corresponda, a su capital o
utilidad.
ARTÍCULO 68.- El socio administrador está obligado a solicitar
la manifestación de voluntad de la otra parte, para ejecutar actos de
dominio de bienes de la sociedad. En caso de controversia, el Juez
Familiar resolverá oyendo a ambas partes.
ARTÍCULO 69.- El dominio de los bienes comunes corresponde
-292-
a ambos cónyuges, mientras subsista la sociedad.

CAPÍTULO DÉCIMO
DE LA SOCIEDAD LEGAL

ARTÍCULO 70.- La sociedad legal consisten en la formación y


administración de un patrimonio común diferentes de los patrimonios
propios de los cónyuges y cuya representación les corresponde
conjuntamente; el haber social se integra con todos los bienes
adquiridos durante el matrimonio, cualquiera que sea la forma de
obtenerlos, siendo lícita.
ARTÍCULO 71.- La sociedad legal nace desde el momento en
que se celebra el matrimonio.
ARTÍCULO 72.- Son propios de cada cónyuge los bienes y frutos
que rindan, de que era dueño al tiempo de celebrarse el matrimonio
y los que poseía antes de éste, aunque no fuera dueño de ellos, si los
adquiere por prescripción durante la sociedad.
ARTÍCULO 73.- Son propios de cada consorte los bienes
adquiridos por cualquier acto traslativo de dominio anterior al
matrimonio.
ARTÍCULO 74.- Son propios los bienes adquiridos por compra
o permuta de los raíces que pertenezcan a los cónyuges para adquirir
otros también raíces que se sustituyan en lugar de los vendidos o
permutados.
ARTÍCULO 75.- Cuando se vendan los bienes inmuebles propios
de uno de los cónyuges y el precio no se invierta en comprar otros
inmuebles, el precio adquirido se considera como propio del cónyuge
de los bienes vendidos.
ARTÍCULO 76.- No pueden renunciarse los gananciales durante
el matrimonio; pero disuelto éste o decretada la separación de bienes,
pueden renunciarse los adquiridos, y la renuncia surtirá sus efectos
si se hace en Escritura Pública.
ARTÍCULO 77.- Todos los bienes que existan en poder de
-293-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

cualquiera de los cónyuges se presumen gananciales, mientras no se


pruebe lo contrario.
ARTÍCULO 78.- Para la debida constancia de los bienes propios
de cada cónyuge, se formará un inventario de ellos, en las mismas
capitulaciones matrimoniales o en instrumento público separado,
si no se ha hecho inventario, se admite prueba de la propiedad en
cualquier tiempo, pero entre tanto, los bienes se presumen comunes.
ARTÍCULO 79.- El dominio y posesión de los bienes comunes
corresponde a ambos cónyuges mientras subsista la sociedad, de la
misma forma a ellos también corresponde su representación legal.
ARTÍCULO 80.- Los cónyuges no pueden disponer por
testamento, sino de su mitad de gananciales.
ARTÍCULO 81.- En el caso de ausencia declarada judicialmente
o de incapacidad sobrevenida, sólo podrá comprometerse el fondo
social mediante autorización judicial.
ARTÍCULO 82.- La sociedad legal termina:
I.- Por disolución del matrimonio.
II.- Por voluntad de los consortes,
III.- Por sentencia que declare la presunción de muerte del
cónyuge ausente.
IV.- Por resolución judicial.
ARTÍCULO 83.- En los casos de nulidad de matrimonio, la
sociedad se considerará subsistente hasta que se pronuncie sentencia
que cause ejecutoria si los dos cónyuges procedieron con buena fe.
ARTÍCULO 84.- Cuando uno sólo de los cónyuges tuvo buena
fe, la sociedad subsistirá también hasta que cause ejecutoria la
sentencia, si la continuación es favorable al cónyuge inocente, en
caso contrario, se considerará nula desde su principio.
ARTÍCULO 85.- Si los dos cónyuges procedieron de mala fe, la
sociedad se considerará nula desde la celebración del matrimonio,
quedando en todo caso a salvo los derechos que un tercero tuviere
contra el fondo social.
ARTÍCULO 86.- Ejecutoriada la resolución que disuelve a la
-294-
sociedad legal, los bienes que pertenecían al fondo social continuarán
respondiendo de las obligaciones a su cargo.
ARTÍCULO 87.- Terminada la sociedad se procederá a su
liquidación, formándose el inventario de activos y pasivos, se cubrirán
las obligaciones sociales y se liquidarán los gananciales por partes
iguales.
ARTÍCULO 88.- La división de los gananciales por mitad entre
los consortes o sus herederos tendrá lugar sea cual fuere el importe
de los bienes que cada uno de aquellos haya aportado al matrimonio
o adquirido durante él y aunque alguno o los dos hayan carecido de
bienes al tiempo de celebrarlo.
ARTÍCULO 89.- La muerte de uno de los cónyuges termina la
sociedad conyugal, el supérstite seguirá administrándola hasta la
adjudicación de la herencia.
ARTÍCULO 90.- Las disposiciones relativas a la terminación y
liquidación de la sociedad conyugal legal son aplicables a la sociedad
conyugal voluntaria.

CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO


DE LA SEPARACIÓN DE BIENES

ARTÍCULO 91.- En el régimen de separación de bienes, cada


uno de los cónyuges conserva el pleno dominio y administración de
sus bienes.
ARTÍCULO 92.- La separación de bienes, comprende los
que sean propiedad de los cónyuges y los adquiridos después del
matrimonio. La separación puede ser total o parcial. Si es parcial
esos bienes serán objeto de sociedad voluntaria que deban constituir
los cónyuges.
ARTÍCULO 93.- Si la separación de bienes se pacta durante
el matrimonio, tratándose de inmuebles se otorgarán en Escritura
Pública.
ARTÍCULO 94.- La separación de bienes permite a cada uno de
-295-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

los cónyuges conservar la propiedad y posesión de todos sus bienes.


ARTÍCULO 95.- Los bienes que los cónyuges adquieren en
común, por donación, herencia, legado, por cualquier otro título
gratuito o por don de la fortuna, entre tanto se hace la división, serán
administrados por ambos o por uno de ellos con acuerdo de otro; pero
en este caso el que administre será considerado como mandatario.
ARTÍCULO 96.- En el régimen de separación de bienes, un
cónyuge no responde de las deudas del otro.

CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNDO


DEL NOMBRE DE LA MUJER CASADA

ARTÍCULO 97.- Al celebrarse el matrimonio, la mujer elegirá el


nombre patronímico que usará como casada.
ARTÍCULO 98.- La mujer puede optar por los siguientes
patronímicos:
I.- Conservar su apellido de soltera; o
II.- Agregar al suyo, el de su marido.
ARTÍCULO 99.- En caso de no haber declaración expresa, la
mujer conservará su nombre y apellidos de soltera.
ARTÍCULO 100.- Asentado en el acta de matrimonio, el nuevo
nombre de la mujer, sólo podrá modificarse por disolución del mismo.

CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO


DE LAS NULIDADES DEL MATRIMONIO

ARTÍCULO 101.- Los grados de sanción admitidos por este


Código, para los matrimonios nulos, son nulidad absoluta y nulidad
relativa.
ARTÍCULO 102.- Los efectos jurídicos del matrimonio afectado
de nulidad absoluta o relativa se destruirán retroactivamente cuando
los Tribunales pronuncien la nulidad, quedando subsistentes
los derechos y obligaciones de los padres y los hijos habidos en el
-296-
matrimonio declarado nulo y en cuanto a los bienes se aplicarán las
reglas del régimen bajo el que se haya contraído el matrimonio.
ARTÍCULO 103.- La nulidad absoluta es inconfirmable,
inconvalidable, imprescriptible, invocable por todo interesado o el
Ministerio Público.
ARTÍCULO 104.- Son causas de nulidad absoluta del
matrimonio:
I.- El parentesco consanguíneo, en línea recta, ascendente o
descendente, sin limitación de grado; y en la línea colateral igual,
comprende a los hermanos y medio hermanos.
II.- La existencia de un vínculo matrimonial civil anterior, aún
cuando el nuevo se contraiga de buena fe.
III.- El celebrado entre el adoptante y el adoptado.
IV.- El contraído entre dos hijos adoptados, por la misma
persona.
V.- El estado de interdicción declarado judicialmente.
VI.- El atentado contra la vida de alguno de los casados para
contraer matrimonio con quien quede libre.
VII.- La fuerza o miedo graves. En caso de rapto, subsiste
el impedimento entre el raptor y la raptada, mientras ésta no sea
restituida a lugar seguro, donde libremente pueda manifestar su
voluntad.
VIII.- La ausencia de la manifestación de la voluntad de uno o
de ambos contrayentes.
IX.- El contraído por el tutor con la persona que está bajo su
tutela.
X.- El que celebren los parientes por afinidad en línea recta sin
limitación.
ARTÍCULO 105.- La acción para hacer valer la nulidad relativa
caduca a los sesenta días naturales siguientes a la fecha en que el
interesado tuvo conocimiento de ella.
ARTÍCULO 106.- La nulidad relativa es confirmable,
convalidable, prescriptible, invocable sólo por las personas afectadas.
-297-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

ARTÍCULO 107.- Son causas de nulidad relativa del matrimonio:


I.- El parentesco consanguíneo en línea colateral desigual,
incluyendo tíos y sobrinos, en tercer grado, y no habiendo obtenido
la dispensa correspondiente, por parte del Juez Familiar.
II.- El matrimonio contraído con persona distinta de aquella con
la cual se pretendió celebrarlo.
III.- La falta de edad requerida por la Ley, excepto que se haya
concedido la dispensa correspondiente por los titulares de la patria
potestad, de la tutela, o por el Juez Familiar.
IV.- La falta de solemnidad en el acta matrimonial consistente
en que el encargado del Registro del Estado Familiar y los cónyuges
no hayan firmado el acta respectiva y puesto éstos su huella digital.
ARTÍCULO 108.- El derecho de pedir la nulidad del matrimonio,
no es trasmisible por herencia. En consecuencia los herederos sólo
podrán continuar la acción de nulidad cuando ésta haya sido iniciada
por el autor de la sucesión.
ARTÍCULO 109.- En los juicios sobre nulidad de matrimonio,
los cónyuges menores de edad, necesitan un tutor para deducir la
acción y comparecer en juicio.

CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO


DEL DIVORCIO NECESARIO

ARTÍCULO 110.- Divorcio es la disolución del vínculo conyugal,


a petición de uno de los esposos, o de ambos, dejándolos en aptitud
de contraer un nuevo matrimonio.
ARTÍCULO 111.- El matrimonio se disuelve:
I.- Por muerte de uno de los cónyuges.
II.- Por divorcio legalmente pronunciado y declarado en
sentencia ejecutoriada.
III.- Por nulidad.
ARTÍCULO 112.- La demanda de divorcio se presentará ante el
Juez Familiar, por quien pretenda divorciarse o por ambos esposos,
-298-
según el caso.
ARTÍCULO 113.- Son causas de divorcio necesario:
I.- La separación sin causa justificada del domicilio conyugal
por más de seis meses consecutivos.
II.- La negativa injustificada a proporcionarse alimentos,
existiendo obligación legal.
III.- El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges.
IV.- La propuesta del marido para prostituir a su mujer no sólo
cuando el mismo marido la haya hecho directamente, sino cuando
se pruebe que ha recibido dinero o cualquiera remuneración con el
objeto expreso de que otro tenga relaciones carnales con su mujer.
V.- La incitación a la violencia hecha por un cónyuge al otro
para cometer algún delito, aunque no sea de incontinencia carnal.
VI.- Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer
con el fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su
corrupción.
VII.- Padecer alguna enfermedad crónica, incurable, que sea
además contagiosa o hereditaria, de acuerdo a los dictámenes médicos
correspondientes. La blenorragia en cualquiera de los cónyuges,
cuando el enfermo haya contagiado al cónyuge sano.
VIII.- Padecer enajenación mental incurable.
IX.- La separación del hogar conyugal originada por una causa
que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por más de
seis meses, sin que el cónyuge que se separó entable la demanda de
divorcio.
X.- La declaración de ausencia legalmente hecha o la presunción
de muerte.
XI.- La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge
para el otro.
XII.- La acusación hecha por un cónyuge contra el otro, por
delito que merezca pena mayor de dos años de prisión, si es absuelto
en sentencia ejecutoriada.
XIII.- Los hábitos de juego o de embriaguez, o la adicción a los
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

estupefacientes, cuando amenazan causar la ruina de la familia o


constituyen un continuo motivo de desavenencia conyugal.
XIV.- Cometer un cónyuge contra la persona o los bienes del
otro, un acto delictuoso que tenga señalada una pena que exceda de
dos años de prisión, aún en el caso de excusa absoluta.
ARTÍCULO 114.- El cónyuge que no quiera pedir el divorcio
fundado en las causales contenidas en las fracciones VII y VIII
del artículo 113, podrá sin embargo solicitar que se suspenda su
obligación de cohabitar con el otro cónyuge y el Juez con conocimiento
de causa, podrá decretar esa suspensión, quedando subsistentes las
demás obligaciones creadas por el matrimonio.
ARTÍCULO 115.- El divorcio sólo puede ser demandado por el
cónyuge que no haya dado causa a él, y dentro de los seis meses
siguientes a la fecha en que hayan llegado a su noticia los hechos en
que se funde la demanda.
ARTÍCULO 116.- Ninguna de las causas enumeradas en el
artículo 113, pueden alegarse para pedir el divorcio, cuando haya
mediado perdón expreso o tácito.
ARTÍCULO 117.- Al admitirse la demanda de divorcio, si hubiere
urgencia, se dictarán provisionalmente y sólo mientras dure el juicio,
las disposiciones siguientes:
I.- Separar a los cónyuges en todo caso.
II.- Depositar en casa de persona de buenas costumbres a la
mujer, si se dice que ésta ha dado causa al divorcio, y el marido
pidiere el depósito. La casa que para esto se destine será designada
por el Juez. Si la causa por la que se pide el divorcio no supone culpa
en la mujer, ésta no se depositará sino a solicitud suya.
III.- Señalar y asegurar los alimentos que debe dar el deudor
alimentario al cónyuge acreedor y a los hijos.
IV.- Dictar las medidas convenientes para que el marido no
cause perjuicios ni en su persona, ni en sus bienes, a la mujer.
V.- Dictar en su caso, las medidas precautorias que la ley
establece respecto a la mujer que quede encinta.
-300-
VI.- Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común
acuerdo hubieren designado los cónyuges, pudiendo ser uno de éstos.
En defecto de ese acuerdo, el cónyuge que pide el divorcio propondrá
a la persona en cuyo poder deben quedar provisionalmente los hijos.
El Juez, previo procedimiento que fije el
Código respectivo, resolverá lo conveniente.
ARTÍCULO 118.- La patria potestad de los hijos quedará a
cargo del cónyuge inocente, salvo el caso de los menores de cinco
años que siempre estarán bajo la custodia de la madre, excepto que
tenga notoria mala conducta.
ARTÍCULO 119.- El cónyuge inocente tendrá derecho a
una indemnización compensatoria por la cantidad que resulte de
multiplicar el salario mínimo general diario vigente integrado a
razón de tres meses por año, considerándose a partir de la fecha de
iniciación del juicio de divorcio, hasta su terminación por medio de
sentencia ejecutoriada.
ARTÍCULO 120.- En el divorcio, el Juez Familiar considerando
las circunstancias del caso, entre ellas, la capacidad de los cónyuges
para trabajar y su situación económica, sentenciará al cónyuge
culpable al pago de alimentos en favor del inocente. Este derecho
dura mientras no contraiga nuevas nupcias.
ARTÍCULO 121.- Si ambos cónyuges con culpables de la
desavenencia conyugal y divorcio, ninguno tendrá derecho a percibir
alimentos del otro, ni a la indemnización señalada en el artículo 119.
ARTÍCULO 122.- Cualquiera que sea la naturaleza del divorcio,
la reconciliación de los esposos pone fin al juicio si ésta tiene lugar
antes de que la sentencia haya causado ejecutoria.
ARTÍCULO 123.- El Juez podrá retener hasta el 50% de los
ingresos del deudor alimentario para ser entregado a sus acreedores,
en todo caso el 50% restante de los ingresos del deudor se reservarán
para su subsistencia.
ARTÍCULO 124.- Antes de proveer definitivamente sobre
la patria potestad o la tutela de los hijos, el Juez Familiar podrá
-301-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

acordar a petición de los abuelos, tíos, hermanos mayores de edad


o el Ministerio Publico, cualquier medida que se considere benéfica
para los menores.
ARTÍCULO 125.- La muerte de uno de los cónyuges pone fin al
juicio de divorcio. Sus herederos adquieren las mismas obligaciones
y derechos que tendrían si no hubiere existido dicho juicio.
ARTÍCULO 126.- Ejecutoriada una sentencia de divorcio
necesario o voluntario, el Juez Familiar remitirá un extracto de ella
al Juez del Registro del Estado Familiar, ante quién se celebró el
matrimonio, para levantar el acta correspondiente y publicar un
extracto de la resolución durante quince días en los tableros de
notificaciones de las oficinas del Registro del Estado Familiar.

CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO


DEL DIVORCIO VOLUNTARIO

ARTÍCULO 127.- El divorcio por mutuo consentimiento sólo


podrá pedirse cuando haya transcurrido cuando menos un año de la
celebración del matrimonio.
ARTÍCULO 128.- A la solicitud del divorcio por mutuo
consentimiento se anexará necesariamente un convenio, en que se
fijen los siguientes puntos.
I.- Designar a la persona que tendrá, la guarda y custodia de los
hijos durante el procedimiento y después de ejecutoriado el divorcio,
salvo lo dispuesto por el artículo 118.
II.- Garantizar la satisfacción de todas las necesidades de los
hijos durante el procedimiento y después de ejecutoriado el divorcio.
III.- Señalar la casa habitación donde vivirá cada uno de
los cónyuges y los hijos, durante el procedimiento y después de
ejecutoriado el divorcio.
IV.- Acordar que el padre o la madre según sea el caso, podrán
convivir con sus hijos todos los días de la semana, en horarios normales,
sin que el otro pueda impedirlo, excepto que sea en detrimento de
-302-
las cuestiones escolares o de la salud, estableciéndose que cualquier
acuerdo en contrario de esta disposición, será nulo. En caso de viajes
al extranjero, deberá recabarse por escrito el consentimiento del otro
cónyuge. Si hay conflicto el Juez Familiar lo resolverá.
V.- Garantizar la cantidad y la forma que por concepto de
alimentos un cónyuge debe pagar al otro, durante el procedimiento.
VI.- Establecer las bases para la disolución y liquidación de la
sociedad conyugal, voluntaria o legal.
ARTÍCULO 129.- El Juez puede facultar a los cónyuges a
otorgarse alimentos mutuamente de manera voluntaria. En este
caso, la pensión alimenticia se incrementará anualmente en el mismo
porcentaje que lo sea el salario mínimo general diario vigente en la
región.
ARTÍCULO 130.- Mientras que se decreta el divorcio necesario
o voluntario, el Juez autorizará la separación de los cónyuges de una
manera provisional y dictará las medidas necesarias para asegurar la
subsistencia de los hijos a quienes hay obligación de dar alimentos.
ARTÍCULO 131.- La solicitud de divorcio por mutuo
consentimiento será suspendida en su trámite por dos meses a partir
del día de su presentación, durante este lapso deberán celebrarse
dos juntas de aveniencia en las que el Juez tratará de reconciliar
a los cónyuges. Realizadas éstas sin conseguirlo, se continuará el
procedimiento.
ARTÍCULO 132.- La sentencia de divorcio deberá contener:
I.- Relaciones entre padres e hijos.
II.- Medidas cautelares de convivencia familiar.
III.- Situación del patrimonio familiar.
IV.- Modalidades en la custodia, vigilancia y cuidado de los
hijos.
V.- Pensiones alimenticias vencidas y futuras.
VI.- Educación de los hijos.
VII.- Liquidación de la sociedad conyugal legal o voluntaria.
VIII.- Nombramiento de los liquidadores.
-303-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

IX.- Indemnización compensatoria a que se refiere el artículo


119.
ARTÍCULO 133.- En los juicios de divorcio siempre tendrá
intervención el Ministerio Público.

CAPÍTULO DÉCIMO SEXTO


DE LOS ALIMENTOS

ARTÍCULO 134.- Alimentos comprende lo indispensable para


vivir, incluye comida, vestido, habitación y la asistencia en caso
de enfermedad. Respecto a los menores, además, gastos para la
educación primaria y secundaria.
ARTÍCULO 135.- La obligación de dar alimentos se deriva del
matrimonio, de concubinato, del parentesco por consanguinidad,
adopción o afinidad, y por disposición de la ley.
ARTÍCULO 136.- La obligación alimenticia no puede ser objeto
de compensación.
ARTÍCULO 137.- Se prohíbe constituir a favor de terceros,
derecho alguno sobre la suma destinada para alimentos.
ARTÍCULO 138.- La pensión alimenticia es intransferible,
inembargable e ingravable.
ARTÍCULO 139.- El derecho a recibir alimentos, no es
renunciable ni puede ser objeto de transacción. Se permite la
transacción sobre cantidades debidas por alimentos.
ARTÍCULO 140.- Los cónyuges tienen obligación de darse
alimentos. En caso de divorcio, se estará a lo dispuesto en el capítulo
correspondiente.
ARTÍCULO 141.- Los padres tienen obligación de dar alimentos
a sus hijos. En caso de fallecimiento e imposibilidad para otorgarlos,
la obligación recaerá en las siguientes personas:
I.- En los ascendientes por ambas líneas, más próximos en
grado.
II.- En los hermanos.
-304-
III.- En los parientes colaterales hasta el cuarto grado.
ARTÍCULO 142.- Los hijos están obligados a dar alimentos
a sus padres. A falta o por imposibilidad de aquéllos, la obligación
recae en las personas siguientes:
I.- A los descendientes más próximos en grado.
II.- A los hermanos.
III.- A los parientes colaterales hasta el cuarto grado.
ARTÍCULO 143.- Tratándose de alimentos para los hermanos
y parientes colaterales hasta el cuarto grado, se requiere el
consentimiento del otro cónyuge por sí y en representación de los
hijos menores.
ARTÍCULO 144.- La obligación de dar alimentos, de los padres
y de las personas señaladas en los artículos anteriores, surge desde
el momento del nacimiento de los hijos, hasta su mayoría de edad.
Esta obligación subsistirá si los hijos son mayores de edad y están
incapacitados para trabajar o están cursando una carrera profesional
con calificaciones aprobatorias.
ARTÍCULO 145.- Cuando los deudores alimentantes no cumplan
voluntariamente su obligación alimenticia, el Juez Familiar ordenará
retener los porcentajes correspondientes, según lo establecido en el
Código de Procedimientos Familiares para el Estado de Hidalgo.
ARTÍCULO 146.- Para el sustento de los adultos y de los hijos
incapacitados para trabajar, los alimentos no se concederán en un
porcentaje proporcional, sino en un monto mensual, fijado por el
Juez, de acuerdo a la situación económica de las partes.
ARTÍCULO 147.- Quién por su conducta culposa, ha llegado a
quedar incapacitado, sólo puede exigir lo indispensable para subsistir.
ARTÍCULO 148.- La obligación alimenticia derivada del
parentesco de adopción sólo existe entre el adoptante y el adoptado.
ARTÍCULO 149.- El que recibe alimentos está obligado a darlos
a aquél de quién los recibió, cuando éste los necesite.
ARTÍCULO 150.- El obligado a dar alimentos cumple asignando
una pensión suficiente y adecuada a la posibilidad de quien debe
-305-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

darlos y a la necesidad del que debe recibirlos, o incorporándolo a


la familia. Si el acreedor se opone justificadamente a ser incluido,
compete al Juez Familiar, según las circunstancias, fijar la manera
de suministrar los alimentos.
ARTÍCULO 151.- El deudor alimentante no podrá pedir la
incorporación a su familia, del acreedor alimentista, cuando se trate
de un cónyuge divorciado que reciba alimentos del otro.
ARTÍCULO 152.- Tienen acción para pedir el aseguramiento de
los alimentos:
I.- El acreedor alimentista.
II.- Las personas que ejerzan la patria potestad.
III.- Los hermanos y demás parientes, hasta el cuarto grado.
IV.- El suegro, la suegra, el yerno y la nuera.
V.- El tutor.
VI.- El Ministerio Público.
ARTÍCULO 153.- El aseguramiento de los alimentos se hará por
cualquier medio de garantía regulado por la Ley, el Juez Familiar y el
Ministerio Público vigilarán la existencia real y efectiva de la garantía.
ARTÍCULO 154.- La obligación de dar alimentos cesa:
I.- Cuando el alimentista deja de necesitarlos.
II.- En caso de injuria, falta o daño graves, calificados por el
Juez, inferidos por el alimentista contra el que debe darlos.
III.- Cuando la necesidad de los alimentos dependa de una
conducta viciosa o falta de aplicación al estudio, del alimentista
mayor de edad, mientras subsistan estas causas.
IV.- Si el alimentista, sin consentimiento de quien debe dar los
alimentos, abandona la casa de éste, por causa injustificada.
V.- Por muerte del acreedor alimentista.
ARTÍCULO 155.- Cuando el deudor alimentante no estuviere
presente, o estándolo, rehusare entregar lo necesario para los
alimentos de los miembros de su familia, será responsable de las
deudas contraídas para cubrir esas exigencias, en cuanto a lo
estrictamente necesario para ese objeto; se excluyen expresamente
-306-
los gastos superfluos.
ARTÍCULO 156.- El cónyuge separado del otro, sigue obligado a
cumplir con los gastos de los alimentos. En tal virtud, quien no haya
dado lugar a ese hecho, podrá pedir al juez familiar que obligue al otro,
a suministrarle los gastos necesarios por el tiempo de la separación,
como lo venía haciendo, así como pagar las deudas contraídas en los
términos del artículo anterior.
ARTÍCULO 157.- El acreedor alimentista puede exigir el
cumplimiento de la obligación ante el juez familiar cuando el deudor
haya incurrido en mora.

CAPÍTULO DÉCIMO SÉPTIMO


DEL ESTADO FAMILIAR

ARTÍCULO 158.- Las personas pueden tener alguno de los


siguientes estados familiares:
I.- Soltero: por no estar ligado por vínculo matrimonial.
II.- Casado: Por haber contraído matrimonio civil.
III.- Divorciado: Para quien ha disuelto su vínculo matrimonial
civil, quedando en aptitud de contraer un nuevo matrimonio.
IV.- Viudo: Por muerte de alguno de los cónyuges.
V.- Concubino.- Quien llena los requisitos del artículo 164 de
este Ordenamiento.

CAPÍTULO DÉCIMO OCTAVO


DEL NOMBRE DE LA MUJER SOLTERA, VIUDA O DIVORCIADA

ARTÍCULO 159.- Ejecutoriada la sentencia de divorcio la mujer


tiene la obligación de usar nuevamente su nombre de soltera.
ARTÍCULO 160.- El Oficial del Registro del Estado Familiar, al
levantar el acta de sentencia de divorcio, anotará al margen del libro
correspondiente, el nuevo nombre de la mujer divorciada.
ARTÍCULO 161.- Si a la muerte de su esposo, la viuda llevaba
-307-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

el apellido de él, podrá seguir usándolo, si así lo desea.


ARTÍCULO 162.- Si la viuda usaba su apellido de soltera,
continuará con éste, sin tener derecho a cambiarlo por el de su
cónyuge fallecido.
ARTÍCULO 163.- La madre soltera continuará con su mismo
nombre, aunque sus hijos sean reconocidos por el padre y lleven el
apellido de éste.

CAPÍTULO DÉCIMO NOVENO


DEL CONCUBINATO

ARTÍCULO 164.- El concubinato es la unión de un hombre y


una mujer libres de matrimonio, que durante más de cinco años,
de manera pacífica, pública, continua y permanente, hacen vida en
común como si estuvieran casados, y con obligación de prestarse
alimentos mutuamente.
ARTÍCULO 165.- Se presumen hijos de los concubinos:
I.- Los nacidos después de 180 días, desde la iniciación del
concubinato.
II.- Los nacidos dentro de los 300 días siguientes a la terminación
del concubinato.
Los hijos habidos en concubinato, tendrán los derechos
concedidos a los hijos, en el artículo 225 de este Ordenamiento.
ARTÍCULO 166.- La concubina no tiene derecho a usar el
apellido del concubino, aún cuando los hijos lleven el de ambos.
ARTÍCULO 167.- El concubinato termina:
I.- Por mutuo consentimiento de las partes. En este caso
deberán presentar al Juez de lo familiar un convenio que comprenda
los mismos aspectos del divorcio voluntario.
II.- Por muerte
III.- Por abandono de un concubino a otro por el término de seis
meses consecutivos sin causa justificada, siempre que no tuvieren
hijos.
-308-
IV.- Por matrimonio de alguno de los concubinos, previa
disolución judicial del concubinato.
La disolución del concubinato, faculta a los concubinos a
reclamarse mutuamente alimentos, en los términos establecidos
en el capítulo correspondiente de este Código. Atendiendo a las
circunstancias del caso, el Juez Familiar tendrá facultades para
fijar el tiempo en que deban otorgarse y el monto de los mismos,
considerando que la concubina o concubino no tenga bienes o no
esté en aptitud de trabajar. Esta acción deberá ejercerse dentro del
año siguiente a la ruptura del concubinato.
ARTÍCULO 168.- El concubinato se equipara al matrimonio
civil, surtiendo todos los efectos legales de éste, cuando se satisfagan
los requisitos siguientes:
I.- Que la unión concubinaria tenga las características que
dispone el artículo 164 de este Ordenamiento.
II.- Solicitar los concubinos conjunta o separadamente la
inscripción del concubinato, en el libro respectivo que sobre esta
materia y por separado del matrimonio, debe llevarse en la Oficialía
del Registro del Estado Familiar, siempre que llenen los requisitos del
artículo 164 de este Ordenamiento.
III.- Los bienes habidos durante el concubinato se rigen por las
reglas de la sociedad legal.
La solicitud a que se refiere este artículo, podrá pedirse por los
concubinos, conjunta o separadamente; los hijos por sí mismos o a
través de su representante legal; o por el Ministerio Público.
Hecha la solicitud mencionada, se procederá a la expedición y
anotación del acta respectiva en el Libro de concubinatos, surtiendo
sus efectos retroactivamente, al día cierto y determinado de iniciación
del concubinato. Si la petición se hace por uno de los concubinos, los
hijos o el Ministerio Público, se concederá al otro o a ambos, según
sea el caso, un plazo de 30 días hábiles para contradecirla. Si surge
controversia, se remitirán las actuaciones al Juez Familiar, para que
resuelva conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimientos
-309-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Familiares para el Estado de Hidalgo.

CAPÍTULO VIGÉSIMO
DEL PARENTESCO

ARTÍCULO 169.- Parentesco es el vínculo subsistente entre los


integrantes de una familia.
ARTÍCULO 170.- Existen tres clases de parentesco:
I.- Por consanguinidad,
II.- Por afinidad, y
III.- Por adopción o civil.
ARTÍCULO 171.- El parentesco por consanguinidad es la
relación jurídica entre personas descendientes unas de otras; o de
un progenitor común.
ARTÍCULO 172.- El parentesco por afinidad resulta del
matrimonio. Existe entre el esposo y los parientes de su esposa, así
como entre ésta y los parientes de aquél. Este parentesco se termina
con la disolución del matrimonio.
ARTÍCULO 173.- El parentesco civil resulta de la adopción y
sólo existe entre el adoptante y el adoptado con los mismos derechos
y obligaciones derivados del parentesco consanguíneo.
ARTÍCULO 174.- Cada generación forma un grado. La serie de
estos, constituye una líneas de parentesco.
ARTÍCULO 175.- Tronco es de donde parten dos o más líneas
en relación a su origen, se llaman ramas.
ARTÍCULO 176.- Linaje es la ascendencia y descendencia de
una familia. Tratándose sucesión hereditaria, el conjunto formado
por la descendencia del sujeto, se llama estirpe.
ARTÍCULO 177.- Las líneas pueden ser: recta, ascendente,
descendente y colateral, igual o desigual.
ARTÍCULO 178.- La línea recta ascendente es la serie de grados
y generaciones que unen al tronco común con su padre, abuelo y
demás ascendientes.
-310-
ARTÍCULO 179.- La línea recta descendente es la serie de
grados y generaciones que unen al tronco común con sus hijos, nietos
y demás descendientes.
ARTÍCULO 180.- La línea colateral está compuesta por la serie
de grados entre personas que, sin descender una de otras, proceden
de un mismo progenitor o tronco común.
ARTÍCULO 181.- En la línea recta, los grados se cuentan por
el número de generaciones o por el de las personas, excluyendo al
progenitor. El hijo está en primer grado, el nieto en segundo, y así
sucesivamente.
ARTÍCULO 182.- En la línea colateral, los grados se cuentan
por el número de generaciones, subiendo por una de las líneas,
descendiendo por la otra, o por el número de personas que hay de
uno a otro de los extremos, excluyendo la del progenitor o tronco
común.

CAPÍTULO VIGÉSIMO PRIMERO


DE LA FILIACIÓN

ARTÍCULO 183.- La filiación es la relación consanguínea entre


dos personas, por el hecho de engendrar o concebir una a la otra.
ARTÍCULO 184.- La relación entre padre e hijo se llama
paternidad; y entre madre e hijo, maternidad.
ARTÍCULO 185.- La filiación resulta del hecho de engendrar o
concebir a un hijo o por la adopción.
ARTÍCULO 186.- La declaración de nacimiento de un hijo, deberá
hacerse dentro de los cuarenta días siguientes al alumbramiento,
presentando al menor ante el Oficial del Registro del Estado Familiar.
ARTÍCULO 187.- Los padres tienen obligación de declarar el
nacimiento de sus hijos.
ARTÍCULO 188.- Quien encuentre a un recién nacido, está
obligado a declararlo al Oficial del Registro del Estado Familiar, del
lugar del hallazgo, debiendo entregar los objetos encontrados.
-311-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

ARTÍCULO 189.- Las actas de nacimiento deben contener los


requisitos señalados en el Artículo 396 de este Ordenamiento.
ARTÍCULO 190.- La madre y el padre solteros tienen obligación
de reconocer a su hijo; cuando lo hagan separadamente sólo se
asentará el nombre y generales de la persona que lo presente. La
filiación de los hijos nacidos fuera del matrimonio resulta con relación
a la madre del solo hecho del nacimiento, respecto del padre solo se
establece por el reconocimiento voluntario o por una sentencia que
declare la paternidad.
ARTÍCULO 191.- El padre o la madre solteros que no hayan
ocurrido a registrar a sus hijos, podrán reconocerlos en cualquier
momento, debiendo presentarse ante el Oficial del Registro del estado
Familiar o ante Notario Público a efectuar dicha manifestación, previa
su identificación y voluntad de hacerlo.
ARTÍCULO 192.- La investigación de la paternidad de los hijos
nacidos fuera del matrimonio está permitida:
I.- En los casos de rapto, estupro y violación, cuando la época
del delito coincida con la de la concepción.
II.- Cuando el hijo se encuentre en posesión de estado de hijo
del presunto padre.
III.- Cuando le hijo haya sido concebido durante el tiempo en
que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido padre
viviendo maritalmente.
IV.- Cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba
contra el pretendido padre.
Las acciones de investigación de la paternidad, sólo pueden
intentarse en vida del padre, quién será emplazado personalmente
de la imputación, siguiéndose el procedimiento que para el juicio
escrito, señala el Código de Procedimientos Familiares.
ARTÍCULO 193.- Está permitido al hijo nacido fuera del
matrimonio o a sus descendientes investigar la maternidad, la cual
puede probarse por cualquiera de los medios ordinarios, pero la
indagación no será permitida cuando tenga por objeto atribuir el hijo
-312-
a una mujer casada. No obstante se podrá hacer la investigación si
ésta se deduce de una sentencia judicial.
ARTÍCULO 194.- Los Oficiales del Registro del Estado Familiar
únicamente asentarán en las Actas lo manifestado por quien
comparezca, siguiendo las formas prescritas por la ley.
ARTÍCULO 195.- El hijo reconocido, tiene los mismos derechos
y obligaciones que el habido en matrimonio.
ARTÍCULO 196.- Se establece la filiación adoptiva, como un
vínculo jurídico, creado por la voluntad de las personas que adoptan
a un menor.
ARTÍCULO 197.- La filiación adoptiva producirá todos los
efectos jurídicos señalados en este Código.
ARTÍCULO 198.- Si un hijo nace después de 180 días de
celebrado el matrimonio, o dentro de los 300 siguientes a la disolución
o anulación del mismo, se presume que sus padres son los cónyuges.
ARTÍCULO 199.- Contra esta presunción se admite solo la
prueba de haber sido físicamente imposible al marido, tener acceso
carnal con su mujer, en los primeros 120 días de los 300 anteriores
al nacimiento.
ARTÍCULO 200.- El adulterio de la esposa, no autoriza al marido
para desconocer al hijo de su matrimonio; excepto que el nacimiento
se le haya ocultado, o por haberse cometido adulterio en la época de
la concepción, y así se declara en sentencia ejecutoriada.
ARTÍCULO 201.- Se presumen hijos de los cónyuges, los
nacidos después de los 300 días siguientes a la separación legal de
ellos, si se hubieren reunido temporalmente.
ARTÍCULO 202.- El marido no podrá desconocer que es padre
del hijo nacido dentro de los 180 días siguientes a la celebración del
matrimonio.
I.- Si se probare que supo antes de casarse, el embarazo de su
futura esposa; requiriéndose un principio de prueba escrita.
II.- Si al levantarse el acta de nacimiento, fue firmada por él.
III.- Si ha reconocido expresamente por suyo, al hijo de su
-313-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

mujer.
IV.- Si el hijo no nació capaz de vivir.
ARTÍCULO 203.- La acción para desconocer a un hijo nacido
de matrimonio, procede dentro del plazo de un año. Este término se
inicia a partir del momento en que el marido se entere del nacimiento
del hijo.
ARTÍCULO 204.- La impugnación de la paternidad de un hijo
de matrimonio, no puede realizarse, si el marido lo reconoce como
hijo suyo, después del nacimiento.
ARTÍCULO 205.- La impugnación de la paternidad puede
intentarse por el marido incapaz, por medio de su representante legal
dentro del plazo fijado; pero si no se ejercita, el marido, al recobrar la
capacidad la podrá solicitar, contando el plazo, a partir del día de la
desaparición de la incapacidad.
ARTÍCULO 206.- Cuando el esposo incapacitado muera, sin
haber desconocido la paternidad, sus herederos podrán intentarlo
dentro del plazo de seis meses, a partir de su muerte.
ARTÍCULO 207.- Si la viuda, divorciada o aquella cuyo
matrimonio sea declarado nulo, contrae nupcias, la filiación del hijo
nacido después de celebrado el nuevo matrimonio se establecerá de
la siguiente forma:
I.- Se presume ser hijo del primer matrimonio, el nacido dentro
de los 300 días siguientes a su disolución, y antes de 180 días de la
celebración del segundo,
II.- Se presume ser del segundo matrimonio, si nace después
de 180 días a la celebración del mismo, aunque el nacimiento tenga
lugar dentro de los 300 días posteriores a la disolución del primero.
III.- Se presume nacido fuera de matrimonio, si nace antes de
180 días de la celebración del segundo matrimonio; y después de 300
días de la disolución del primero.
ARTÍCULO 208.- La filiación de los hijos se prueba con su acta
de nacimiento.
ARTÍCULO 209.- A falta de actas o por ilegalidad de éstas, la
-314-
filiación se establece por la posesión de estado de hijo, declarada
judicialmente.
ARTÍCULO 210.- Una persona tiene la posesión de estado de
hijo, cuando es tratado por el hombre y la mujer sus parientes y
la sociedad, como tal, si además concurre alguna de las siguientes
circunstancias:
I.- Si el hijo ha usado constantemente el apellido del pretendido
padre, con conocimiento de éste, y sin objeción de su parte.
II.- Si el padre lo ha tratado como hijo, proveyendo a su
subsistencia, educación y establecimiento.
III.- Si el presunto padre tiene la edad exigida para contraer
matrimonio, más la del hijo que va a ser reconocido.
ARTÍCULO 211.- A falta de acta de nacimiento, de matrimonio
o de posesión de estado de hijo, la filiación podrá probarse por
cualquier medio lícito, siempre que haya un principio de prueba
escrita, proveniente de ambos padres, conjunta o separadamente.
ARTÍCULO 212.- La reclamación de posesión de estado de hijo,
se trasmite por herencia; pero si hubo desistimiento, por parte del
titular de esta acción, la misma no es transmisible a los herederos.
ARTÍCULO 213.- A quienes tengan interés legítimo, si el autor de
la herencia no dejó bienes suficientes para pagarles, se les conceden
los mismos derechos que a los herederos otorga el artículo anterior.
ARTÍCULO 214.- La posesión de estado de hijo no puede
perderse sino por sentencia ejecutoriada.
ARTÍCULO 215.- Declarada la paternidad, el obligado cubrirá
todos los gastos pre y post natales.
ARTÍCULO 216.- Salvo causa justificada, si la mujer no ejercita
el derecho mencionado en el artículo 220 en el plazo fijado, en ningún
caso podrá pedir la investigación de la paternidad y el reconocimiento
de un hijo, excepto cuando el padre lo haga en forma voluntaria, por
alguna de las formas señaladas en el
artículo 221.
ARTÍCULO 217.- La madre no puede desconocer a un hijo, y su
-315-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

nombre siempre se asentará en el acta de nacimiento.


ARTÍCULO 218.- Cuan uno sólo de los padres reconoce al hijo,
el reconocimiento solamente surtirá efectos respecto a esta persona.

CAPÍTULO VIGÉSIMO SEGUNDO


DE LOS HIJOS

ARTÍCULO 219.- Los hijos no recibirán calificativo alguno, son


iguales ante la ley, la familia, la sociedad y el Estado.
ARTÍCULO 220.- La madre soltera tiene derecho a que el padre,
reconozca al hijo en forma voluntaria, o por sentencia ejecutoriada que
declare la paternidad. Esta acción prescribe al año del alumbramiento.
ARTÍCULO 221.- El reconocimiento voluntario de un hijo es
irrevocable y puede hacerse por cualquiera de las formas siguientes:
I.- En la partida de nacimiento ante el Oficial del Registro del
Estado Familiar.
II.- En el acta de reconocimiento ante el oficial del Registro del
Estado Familiar.
III.- En Escritura Pública.
IV.- Por testamento en todas sus formas.
V.- Por confesión judicial directa y expresa.
ARTÍCULO 222.- Para el caso de hijos no reconocidos por la
madre, el padre, o por ambos, será el Estado quién otorgue, por
medio del Sistema de Desarrollo Integral de la Familia de Hidalgo, los
mismos derechos de los hijos de matrimonio reconocidos, consistentes
en darles un nombre y dos apellidos, alimentos, atención médica, así
como la educación primaria y secundaria.
ARTÍCULO 223.- Cualquiera de los cónyuges podrá reconocer
al hijo habido antes de su matrimonio, sin el consentimiento del
otro cónyuge, pero no tendrá derecho a llevarlo a vivir a su domicilio
conyugal, si no es con la anuencia expresa de éste.
ARTÍCULO 224.- Cuando el padre y la madre no vivan juntos
y reconozcan al hijo en el mismo acto, convendrán cual de los dos
-316-
ejercerá su custodia. Si no lo hicieren, el Juez Familiar, oyendo a las
partes, resolverá lo más conveniente al interés del menor.
ARTÍCULO 225.- El hijo reconocido por el padre, la madre o por
ambos; tiene derecho:
I.- A llevar el apellido del o de los que lo reconocen.
II.- A ser alimentado por éste.
III.- A recibir la porción hereditaria y los alimentos fijados por
la ley, y
IV.- En general, lo inherente a un hijo.

CAPÍTULO VIGÉSIMO TERCERO


DE LA ADOPCIÓN.

ARTÍCULO 226.- Adopción es la integración a una familia de


un menor de edad como hijo de matrimonio, previo el procedimiento
legal.
ARTÍCULO 227.- El adoptado tiene todos los derechos y
obligaciones inherentes a un hijo biológico.
ARTÍCULO 228.- El parentesco derivado de la adopción existe
entre los adoptantes y el adoptado.
ARTÍCULO 229.- La adopción produce los efectos siguientes:
I.- Permite al adoptado llevar los apellidos de los adoptantes.
II.- Darse alimentos recíprocamente, entre adoptante y adoptado.
III.- Derecho a heredar del adoptado respecto a los adoptantes.
IV.- Atribuir la patria potestad, al adoptante.
V.- En general, todos los derechos y obligaciones existentes
entre padre e hijos.
ARTÍCULO 230.- Si uno de los cónyuges adopta al hijo del otro,
el adoptado llevará el apellido de ambos.
En este caso, los vínculos consanguíneos existentes entre el hijo
que se adopta y su padre o madre, según el caso, no se destruyen.
ARTÍCULO 231.- Tienen derecho a adoptar:
I.- Los cónyuges de común acuerdo.
-317-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

II.- El cónyuge puede adoptar al hijo del otro cónyuge, habido


fuera de matrimonio, o por un casamiento anterior.
ARTÍCULO 232.- Son requisitos para adoptar:
I.- Tener los adoptantes 20 años más que el adoptado.
II.- Tener medios bastantes para proveer a la subsistencia del
adoptado.
III.- Ser benéfica la adopción para el adoptado.
IV.- Que el adoptante sea de buenas costumbres.
ARTÍCULO 233.- La adopción hecha por uno de los cónyuges,
no puede tener lugar, sin el consentimiento del otro, y en caso de
incapacidad, por su representante legal.
ARTÍCULO 234.- La adopción producirá efectos, aunque le
sobrevengan hijos al adoptante.
ARTÍCULO 235.- Para adoptar, deberán consentir, en sus
respectivos casos:
I.- Quien ejerza la patria potestad o la tutela.
II.- Quien haya acogido durante seis meses al que se pretenda
adoptar, y lo trate como hijo, cuando no hubiere quien ejerza la patria
potestad sobre él, o no tenga tutor.
III.- El Ministerio Público, cuando el adoptado no tenga padres
conocidos, ni tutor o personas quién lo proteja.
Si el menor adoptado tiene más de doce años, también necesitará
dar su consentimiento para la adopción.
ARTÍCULO 236.- Si el tutor o el Ministerio Público no consienten
en la adopción, deberán fundar y motivar su negativa. El Juez
Familiar la calificará, tomando en cuenta los intereses del adoptante
y del adoptado.
ARTÍCULO 237.- Dictada la sentencia de adopción y una vez
que haya causado ejecutoria, el adoptante; dentro del término de
ocho días, presentará al Oficial del Registro del Estado Familiar, copia
certificada de las actuaciones, a fin de levantar el acta correspondiente.
ARTÍCULO 238.- El acta de adopción, contendrá los nombres,
apellidos, edad y domicilio del adoptante; nombre y nuevos apellidos
-318-
del adoptado, edad y domicilio del adoptado. Si es una persona la
que lo adopta, llevará sus dos apellidos. Además se insertarán los
generales de las personas, cuyo consentimiento fue necesario para la
adopción, así como de los testigos, incluyéndose la resolución judicial
ejecutoriada, autorizando la adopción.
ARTÍCULO 239.- Extendida el acta de adopción, se anexará a la
de nacimiento del adoptado, y se archivará la copia de las actuaciones
relativas, poniéndole el mismo número del acta de adopción. En caso
de no existir acta de nacimiento, se levantará una de esta naturaleza,
haciéndose las referencias mencionadas.
ARTÍCULO 240.- La adopción surte sus efectos, cuando la
sentencia autorizándola cause ejecutoria.
ARTÍCULO 241.- La falta de registro de la adopción señalada
en el artículo 237, no invalida sus efectos.
ARTÍCULO 242.- El adoptante que no registre el acta de
adopción en el término señalado, incurrirá en la multa equivalente a
un día de ingresos.

CAPÍTULO VIGÉSIMO CUARTO


DE LA PATRIA POTESTAD

ARTÍCULO 243.- La patria potestad es el conjunto de derechos


y obligaciones reconocidos y otorgados por la ley, a los padres y
abuelos en relación a sus hijos o nietos, para cuidarlos, protegerlos y
educarlos, así como sus bienes.
ARTÍCULO 244.- La patria potestad se extingue para los padres
biológicos, cuando hayan dado a sus hijos en adopción.
ARTÍCULO 245.- El hijo estará sujeto a la patria potestad,
hasta la mayoría de edad.
ARTÍCULO 246.- El hijo debe honrar y respetar a sus padres y
demás ascendientes, estando obligado a cuidarlos en su ancianidad,
estado de interdicción o enfermedad y proveer a sus necesidades en
todas las circunstancias de la vida.
-319-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

ARTÍCULO 247.- La patria potestad se ejerce por el padre y


la madre, en su defecto por los abuelos paternos o maternos sin
preferencia.
ARTÍCULO 248.- Cuando los dos progenitores hayan reconocido
al hijo, y vivan juntos, ambos ejercerán la patria potestad.
ARTÍCULO 249.- Si el padre y la madre no viven juntos y
reconocen al hijo en el mismo acto, convendrán quién de los dos lo
tendrá bajo su custodia. En caso de controversia resolverá el Juez
Familiar.
ARTÍCULO 250.- Si los padres no viven juntos y el reconocimiento
se efectúa en diferentes actos, la custodia la ejercerá quien lo haya
reconocido primero, salvo impedimento legal.
ARTÍCULO 251.- Si uno de los que ejercen la patria potestad
fallece o queda incapacitado, el otro continuará ejerciéndola. A falta
de éste, se regirá por lo dispuesto en el artículo 247 de éste Código.
En caso de controversia, resolverá el Juez Familiar, considerando
siempre el beneficio del menor.
ARTÍCULO 252.- La patria potestad de los hijos adoptivos se
ejerce por los adoptantes.
ARTÍCULO 253.- La patria potestad incluye el cuidado,
educación y vigilancia de la persona y bienes del hijo. Siempre en
beneficio de éste, la familia, la sociedad y el Estado.
ARTÍCULO 254.- Los padres deben guiar a sus hijos,
proporcionarles un desenvolvimiento moral, intelectual y físico
adecuados. Prepararlos convenientemente para realizar los fines de
la familia, la sociedad y el Estado según sus aptitudes.
ARTÍCULO 255.- Quienes ejerzan la patria potestad tienen la
facultad de corregir a los menores moderadamente, y el deber de
darles un buen ejemplo. Se concede acción popular para denunciar
los malos tratos a los menores, pudiendo el Juez Familiar suspender
a los titulares de la patria potestad, de su ejercicio, si tratan a los
menores con crueldad y en caso de conductas u omisiones que se
tipifiquen como delitos, dará vista al Ministerio Público, para los
-320-
efectos a que haya lugar.
ARTÍCULO 256.- Las personas que ejercen la patria potestad;
responderán de los daños causados por los menores, cuando hayan
sido ocasionados por culpa o negligencia de los titulares de la patria
potestad.
ARTÍCULO 257.- La representación legal de los menores está
ejercida por el o los titulares de la patria potestad. Si la ejercen los
dos, cualquiera de ellos fungirá como representante legal, según lo
acuerden.
ARTÍCULO 258.- El incapaz puede obligarse por conducto de
su representante legal, en los términos establecidos en el Código Civil
del Estado de Hidalgo, previa autorización por el Juez Familiar con
intervención del Ministerio Público.
ARTÍCULO 259.- Se nombrará un tutor interino por el Juez
Familiar, cuando los titulares de la patria potestad no puedan
representar al menor.
ARTÍCULO 260.- Los padres o abuelos, en su caso, están
obligados a administrar con diligencia y honradez, el patrimonio del
menor sujeto a patria potestad.
ARTÍCULO 261.- Para celebrar negocios jurídicos que impliquen
enajenación o gravamen de los bienes del menor, los que ejerzan la
patria potestad o la tutela necesitan la autorización del Juez Familiar,
con intervención del Ministerio Público. Igualmente para repudiar la
herencia o legado.
ARTÍCULO 262.- Los bienes muebles e inmuebles del menor
sujeto a patria potestad o tutela, adquiridos por cualquier medio, son
de su exclusiva propiedad.
ARTÍCULO 263.- Se puede estipular que los bienes transmitidos
al menor por donación o testamento, sean administrados por persona
distinta a la que ejerza la patria potestad o la tutela.
ARTÍCULO 264.- Los administradores de los bienes del menor,
tienen derecho hasta al 50% de los frutos que se obtengan de los
mismos, siendo en todo caso dicho porcentaje regulado por el Juez
-321-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Familiar.
ARTÍCULO 265.- Los administradores de los bienes del menor
responden de los daños y perjuicios causados a los mismos por
negligencia o descuido; en caso de que el Juez Familiar lo considere
necesario, caucionará su manejo.
ARTÍCULO 266.- Los réditos y las rentas vencidos antes de
tener los padres, abuelos o adoptantes, la posesión de los bienes,
propiedad del hijo, le pertenecen a éste, y en ningún caso a quien
ejerza la patria potestad.
ARTÍCULO 267.- Quienes ejerzan la patria potestad, sólo
pueden arrendar los bienes del menor hasta por el término en que
adquiera la mayoría de edad.
ARTÍCULO 268.- Los padres y los abuelos no pueden donar,
otorgar fianza, ni hacer remisión de deuda, en representación de los
hijos, sobre sus bienes.
ARTÍCULO 269.- Las personas que ejercen la patria potestad,
tienen obligación de rendir cuentas de la administración anualmente,
ante el Juez Familiar, hasta la terminación de la patria potestad, en
caso de que el menor sea propietario de bienes.
ARTÍCULO 270.- El Juez Familiar tomará las medidas
necesarias para impedir la mala administración de quienes ejercen la
patria potestad y evitar la disminución, derrochamiento, ocultamiento
o dilapidación de los bienes del menor.
ARTÍCULO 271.- Quienes ejercen la patria potestad entregarán
a sus hijos, al llegar a la mayoría de edad, todos los bienes, frutos,
productos, documentos y lo propio a su cargo.
ARTÍCULO 272.- La patria potestad se termina:
I.- Por la muerte del titular, si no hay persona en quien recaiga;
II.- Por la mayoría de edad del hijo;
III.- Por la adopción del hijo, en cuyo caso, la patria potestad se
trasmite al adoptante.
ARTÍCULO 273.- La patria potestad se suspende:
I.- Por malos tratos al menor.
-322-
II.- Por poner al menor en peligro de perder la vida.
III.- Por causarle daños físicos o morales.
IV.- Por abandono del menor.
V.- Por condenar por delito grave al que la ejerce.
VI.- Por la incapacidad del titular, declarada judicialmente.
VII.- Por ausencia declarada en forma.
VIII.- Por sentencia condenatoria, imponiendo como pena esta
suspensión.
IX.- Por ser declarado cónyuge culpable en la sentencia de
divorcio.
ARTÍCULO 274.- En todos los casos de suspensión y terminación
de la patria potestad, conforme a lo dispuesto en los dos artículos que
preceden, se dará vista al Ministerio Público.
ARTÍCULO 275.- En los casos de suspensión de la patria
potestad, el Juez Familiar determinará el plazo de la misma, así como
su restitución, cuando el motivo haya cesado.
ARTÍCULO 276.- La celebración de ulteriores matrimonios de
los padres o abuelos, no afecta a los que ejercen la patria potestad.

CAPÍTULO VIGÉSIMO QUINTO


DE LA TUTELA

ARTÍCULO 277.- La tutela es un acto jurídico cuyo objeto es


la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a la
patria potestad, tienen incapacidad natural y legal, o solamente la
segunda. Puede también tener por objeto la representación interina
del incapaz en los casos que señale la ley.
ARTÍCULO 278.- La tutela se ejerce por el tutor con la
intervención del Ministerio Público, la supervisión del Juez Familiar
y la vigilancia del Consejo de Familia.
ARTÍCULO 279.- Tienen incapacidad natural y legal:
I.- Los menores de edad,
II.- Los mayores de edad privados de inteligencia por locura,
-323-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

idiotismo o imbecilidad, aun cuando tengan intervalos lúcidos,


III.- Los sordomudos y ciegos de nacimiento que no sepan leer
ni escribir.
IV.- Los ebrios consuetudinarios y los que habitualmente usen
estupefacientes.
ARTÍCULO 280.- El Juez Familiar a petición de parte interesada
y con audiencia del Ministerio Público declarará la minoría de edad o
la interdicción en su caso.
ARTÍCULO 281.- Los tutores son representantes legales del
pupilo. Ejercitan derechos y cumplen obligaciones, cuidando su
manutención, salud, desarrollo físico y educación.
ARTÍCULO 282.- Pueden ser tutores del incapaz, sus parientes
próximos y las personas no unidas a él, por vínculos de parentesco.
ARTÍCULO 283.- Los parientes de los menores no sujetos a
patria potestad, tienen obligación de comunicarlo al Juez Familiar,
en caso de no haber quien ejerza la tutela.
ARTÍCULO 284.- Existen tres clases de tutela:
I.- Testamentaria,
II.- Legítima, y
III.- Dativa.
ARTÍCULO 285.- Quien ejerce la patria potestad puede nombrar
tutor por medio de testamento.
ARTÍCULO 286.- Si una persona deja bienes por legado o por
herencia a un incapaz no sujeto a patria potestad, puede nombrarle
tutor, sólo para administrar esos bienes.
ARTÍCULO 287.- Deben observarse todas las modalidades,
términos, condiciones y cargas impuestas por el testador para el
ejercicio de la administración de la tutela, siempre y cuando no sean
contrarias a la ley.
ARTÍCULO 288.- La tutela legítima procede cuando no haya
quien ejerza la patria potestad ni tutor testamentario.
ARTÍCULO 289.- La tutela legítima de los menores de edad
corresponde:
-324-
I.- A los hermanos, prefiriéndose a los de ambas líneas,
II.- A los colaterales hasta el cuarto grado.
ARTÍCULO 290.- La tutela legítima en el matrimonio corresponde
al cónyuge capaz.
ARTÍCULO 291.- Los hijos mayores de edad, capaces, son
tutores de sus padres incapacitados. Siendo varios, el Juez Familiar
elegirá quién ejerza esa función.
ARTÍCULO 292.- Las personas que encuentren a niños
expósitos, serán preferidas para ser nombradas tutores.
ARTÍCULO 293.- La tutela dativa procede para asuntos
judiciales del incapaz y se da cuando no exista tutela legítima o
testamentaria.
ARTÍCULO 294.- El nombramiento del tutor se hará por el Juez
Familiar, oyendo al Ministerio Público, salvo lo dispuesto en la tutela
testamentaria.
ARTÍCULO 295.- Al elegir tutor se considerarán las aptitudes
personales, capacidad para cumplir las obligaciones tutelares y las
relaciones existentes entre él y el pupilo, otorgando garantía suficiente
cuando se trate de administrar bienes.
ARTÍCULO 296.- La tutela no puede ejercerse a la vez, por dos
o más personas.
ARTÍCULO 297.- Toda persona nombrada como tutor, debe
aceptar sus funciones. Por causas graves, el Juez Familiar puede
dispensar a los tutores de esa obligación.
ARTÍCULO 298.- Si durante el ejercicio de la tutela, se
imposibilita al tutor, el Juez Familiar, designará un tutor interino.
Desaparecida la imposibilidad, el tutor volverá a ejercer la tutela.
ARTÍCULO 299.- No podrán ser tutores:
I.- Las personas incapaces, sujetas a patria potestad o tutela,
II.- Las personas con intereses opuestos, a los del incapaz,
III.- Los condenados por delitos intencionales,
IV.- Las personas suspendidas en el ejercicio de la patria
potestad,
-325-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

V.- Las personas que no observen buenas costumbres.


VI.- Los removidos de otra tutela, por desempeño inadecuado.
VII.- Los mayores de 70 años.
ARTÍCULO 300.- El tutor será removido de su cargo:
I.- Cuando no proteja los intereses del pupilo,
II.- Por malos manejos económicos de los bienes del incapaz,
III.- Por descuido o negligencia respecto a la persona del incapaz,
IV.- Por notoria mala conducta,
V.- Por haber sido sentenciado por algún delito doloso,
VI.- En general por no cumplir con las funciones que originan la
tutela, y por causas graves y justificadas a juicio del Juez.
La resolución que declare la remoción del tutor no admite
recurso alguno y se tramitará en forma de incidente.
ARTÍCULO 301.- El tutor ejercerá sus funciones con la debida
diligencia, conforme a los intereses del incapacitado y del interés
familiar.
ARTÍCULO 302.- El tutor tomará a su cargo la persona y el
patrimonio del incapacitado, supervisado por el Juez Familiar, con
intervención del Ministerio Público y la Vigilancia del Consejo de
Familia.
ARTÍCULO 303.- En el ejercicio de la tutela son aplicables las
disposiciones sobre patria potestad, con las reservas establecidas en
el artículo 286.
ARTÍCULO 304.- El tutor está obligado a inventariar los bienes
del pupilo, con aprobación del Juez Familiar e intervención del
Ministerio Público.
ARTÍCULO 305.- Si el pupilo adquiere nuevos bienes por
cualquier título, el tutor los adicionará al inventario, informando al
Juez Familiar.
ARTÍCULO 306.- El dinero, valores, o títulos financieros
propiedad del incapaz, deberán manejarse bajo la supervisión del
Juez Familiar y la intervención del Ministerio Público y del Consejo
de Familia, quienes bajo su estricta responsabilidad autorizarán en
-326-
su caso el retiro de productos, rentas o dividendos que los mismos
produzcan.
ARTÍCULO 307.- Los gastos de alimentación del pupilo serán
cubiertos con el producto de sus bienes.
ARTÍCULO 308.- Si los pupilos son indigentes o carecen de
suficientes medios para su pensión alimenticia, el tutor exigirá
judicialmente, la prestación de esos gastos, en forma solidaria a
los parientes con obligación legal de alimentarlo. Cuando el mismo
tutor sea el obligado a dar alimentos, por razón de su parentesco el
Ministerio Público hará la reclamación.
ARTÍCULO 309.- Si el pupilo es indigente, se le asignará a una
institución pública, para su cuidado, educación y obtención de un
oficio o profesión. Si se destina a un particular, éste lo empleará
según sus aptitudes. El tutor seguirá en su cargo. Este derecho se
ejercerá por el Juez Familiar o el Ministerio Público.
ARTÍCULO 310.- Antes de decidir actos importantes del menor,
el tutor lo comunicará al Juez Familiar. Si el pupilo es mayor de
catorce años, y el desenvolvimiento de sus facultades mentales se lo
permite, así como su estado de salud, se tomarán en cuenta, en la
medida que sea posible, sus puntos de vista; en caso contrario, se
pedirá la opinión del Ministerio Público.
ARTÍCULO 311.- El tutor podrá enajenar o gravar los bienes,
por causa de absoluta necesidad o evidente utilidad, debidamente
justificada, previa autorización del Juez Familiar, con vista al
Ministerio Público y Consejo de Familia.
ARTÍCULO 312.- El Juez Familiar antes de conceder autorización
para gravar bienes inmuebles o constituir derechos reales a favor
de terceros, oirá previamente el dictamen de Peritos, al Ministerio
Público y al Consejo de Familia.
ARTÍCULO 313.- Cualquier acto trascendente en la vida y
bienes del pupilo, realizado por el tutor, deberá ser autorizado por el
Juez Familiar, con vista al Ministerio Público.
ARTÍCULO 314.- El Consejo de Familia vigilará el ejercicio
-327-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

de la tutela, teniendo acceso directo a las funciones del tutor, para


cerciorarse del buen funcionamiento de éste, comunicándolo al Juez
Familiar para los efectos procedentes.
ARTÍCULO 315.- El Ministerio Público podrá pedir al tutor,
explicación de cualquier acto, así como de los documentos usados
para su ejercicio, para auxiliar al Juez Familiar.
ARTÍCULO 316.- El tutor está obligado a rendir anualmente,
al Juez Familiar, un informe especificando en detalle, la manera de
ejercer la tutela, así como la administración de los bienes del pupilo.
ARTÍCULO 317.- La falta de este informe da lugar a que el
tutor sea removido en sus funciones; sin quedar excluido de la
responsabilidad correspondiente por su ejercicio.
ARTÍCULO 318.- El informe de la administración comprenderá
además de las cantidades en numerario, recibidas por el tutor como
producto de bienes y su aplicación, todas las operaciones practicadas.
Anexando los documentos justificativos y un balance anual del estado
de los bienes.
ARTÍCULO 319.- El Juez Familiar con intervención del Ministerio
Público, examinará el informe del tutor, haciendo las rectificaciones
convenientes o complementarias a que haya lugar y pronunciará sus
aceptación o rechazo.
ARTÍCULO 320.- La aceptación del informe, autoriza al tutor a
continuar desempeñando sus funciones.
ARTÍCULO 321.- El rechazo del informe, impide al tutor
continuar en su cargo. Además lo sujeta a responsabilidad por el
indebido manejo de los bienes del pupilo, debiéndose nombrar tutor
interino.
ARTÍCULO 322.- La responsabilidad del tutor señalada en
el artículo anterior procederá si el Juez Familiar, auxiliado por el
Ministerio Público, no acepta el informe. El tutor interino o el
Ministerio Público auxiliados por el Consejo de Familia, ejercitarán la
acción correspondiente.
ARTÍCULO 323.- El tutor cuyo informe no sea aprobado por
-328-
el Juez Familiar, podrá recurrir la resolución conforme al Código de
Procedimientos Familiares para el Estado de Hidalgo.
ARTÍCULO 324.- En caso de que el Juez Familiar rechace el
informe, el tutor no podrá volver a ocupar su cargo, salvo la resolución
definitiva, conforme al artículo anterior.
ARTÍCULO 325.- Después de la extinción de la tutela o remoción
del tutor, éste entregará los bienes del pupilo, documentos que le
pertenezcan conforme al inventario y el último informe aprobado por
el Juez Familiar.
ARTÍCULO 326.- Al asumir el cargo, el tutor que substituye a
otro, está obligado a exigir a éste, la entrega de bienes y cuentas. En
caso contrario, será responsable de todos los daños y perjuicios que
por su omisión se siguieren al incapacitado. Este derecho se ejercerá
por el Ministerio Público. El tutor recibirá la retribución que le fije el
Juez Familiar, la cual no será menor del cinco, ni mayor del diez por
ciento, de las rentas líquidas de dichos bienes.
ARTÍCULO 327.- La tutela se extingue:
I.- Por la muerte del pupilo, o porque desaparezca su incapacidad.
II.- Cuando el menor, quede sujeto a la patria potestad por
reconocimiento o por adopción.

CAPÍTULO VIGÉSIMO SEXTO


DE LA EMANCIPACIÓN Y LA MAYORIA DE EDAD

ARTÍCULO 328.- La emancipación es el acto jurídico que


permite a un menor de edad, al contraer matrimonio, liberarse de la
patria potestad o la tutela. En caso de que el matrimonio se disuelva
por divorcio, muerte o nulidad, el cónyuge emancipado, que continué
siendo menor de edad, no recaerá nuevamente en la patria potestad
ni la tutela. En relación a los bienes del emancipado, durante su
minoría de edad, requerirá ser autorizado por el Juez familiar, con
intervención del Ministerio Publico y del Consejo de Familia, para
gravar, enajenar o hipotecar bienes raíces; y de un tutor dativo, para
-329-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

negocios judiciales.
ARTÍCULO 329.- La mayoría de edad se adquiere a los dieciocho
años cumplidos. El mayor de edad dispone libremente de su persona
y de sus bienes.

CAPÍTULO VIGÉSIMO SÉPTIMO


DE LOS CONSEJOS DE FAMILIA

ARTÍCULO 330.- El consejo de familia actuará como auxiliar de


la administración de justicia en los términos y con las facultades que
señale el presente Código.
ARTÍCULO 331.- El juez familiar escuchará la opinión del
consejo de familia, cuando esto sea procedente.
ARTÍCULO 332.- En el Estado de Hidalgo, habrá un consejo de
familia por cada Distrito Judicial.
ARTÍCULO 333.- Cada consejo de familia estará integrado por:
I.- Un Licenciado en Derecho, quién será el Presidente del
Consejo.
II.- Un Psicólogo o Profesor quién fungirá como Secretario del
Consejo.
III.- Un médico general.
ARTÍCULO 334.- Los Consejos de Familiar, tendrán las
siguientes funciones:
I.- Proponer al Juez Familiar, los nombres de tres parientes o
conocidos del incapacitados, dispuestos a desempeñar la tutela, en
la forma más conveniente para el pupilo.
II.- Velar que los tutores cumplan con sus deberes, especialmente
en la educación de los menores, dando aviso al Juez Familiar de sus
fallas.
III.- Avisar al Juez Familiar, si los bienes del incapacitado están
en peligro de ser mal administrados.
IV.- Investigar y poner en conocimiento del Juez Familiar
cuando los incapacitados carezcan de tutor para hacer los respectivos
-330-
nombramientos.
V.- Dar cuenta al Juez Familiar cuando los titulares de la patria
potestad no cumplan con sus obligaciones.
VI.- Dentro de sus posibilidades organizar conferencias de
orientación en materia familiar.
VII.- Todas las demás funciones señaladas en este Código
cuando se refiera a los Consejos de Familia, así como las mencionadas
en cualquier otra Ley.
ARTÍCULO 335.- Cuando un cónyuge abandone a otro y a sus
hijos sin recursos económicos para satisfacer sus necesidades, el
Consejo de Familia tendrá la personalidad jurídica de mandatario
judicial del acreedor alimentario para los efectos legales que procedan.

CAPÍTULO VIGÉSIMO OCTAVO


DE LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LA FAMILIA

ARTÍCULO 336.- El Estado reconoce a la familia, la personalidad


jurídica necesaria, para ser persona moral, y en consecuencia, titular
de derechos y obligaciones.
ARTÍCULO 337.- La familia queda investida de personalidad
jurídica para ejercitar en su nombre y representación, cualquier
derecho de sus miembros y cumplir las obligaciones individual y
colectivamente consideradas.
ARTÍCULO 338.- La representación de la familia corresponde
por igual al padre y a la madre y en su caso a los abuelos paternos y
a los abuelos maternos.
ARTÍCULO 339.- Cuando alguno de los miembros de la familia
integre otra, dejará de formar parte de la primera.
ARTÍCULO 340.- La familia puede hacer valer cualquier
derecho, si es para proteger el interés familiar.

-331-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

CAPÍTULO VIGÉSIMO NOVENO


DE LA PROTECCIÓN DE LOS INVALIDOS, NIÑOS Y ANCIANOS.

ARTÍCULO 341.- Los inválidos, niños y ancianos, tienen


derecho a la protección integral por cuenta y a cargo de su familia.
ARTÍCULO 342.- El Gobierno del Estado de Hidalgo, asegura
protección social y asistencia a los niños enfermos, a los desvalidos
y a los ancianos.
ARTÍCULO 343.- Todo niño expósito, abandonado por sus
padres por enfermedad, prisión, orfandad o irresponsabilidad paterna
o materna, será internado en el Sistema Estatal para el Desarrollo
Integral de la Familia, para su protección y cuidado.

CAPÍTULO TRIGESIMO
DEL PATRIMONIO FAMILIAR.

ARTÍCULO 344.- El patrimonio familiar se constituye con la


casa-habitación de la familia, y los bienes muebles necesarios.
ARTÍCULO 345.- La familia como persona moral, sólo puede
tener un patrimonio familiar.
ARTÍCULO 346.- La constitución del patrimonio familiar,
transmite la propiedad de los bienes que lo forman, a los miembros de
la familia, en el orden de preferencia que se establezca al constituirlo.
ARTÍCULO 347.- Si uno de los miembros de la familia aporta
algún bien inmueble para constituir el patrimonio familiar, la titular
del derecho de propiedad, será la familia como persona moral,
incluyendo a los hijos supervenientes.
ARTÍCULO 348.- El derecho establecido en el artículo 346,
surtirá plenamente sus efectos, si se señalan los nombres de los
miembros de la familia al solicitarse la constitución del patrimonio
familiar.
ARTÍCULO 349.- Una vez constituido el patrimonio familiar,
éste pertenece a la familia. Sus miembros sólo podrán usarlo conforme
-332-
a lo establecido en el artículo 351 de este Código.
ARTÍCULO 350.- El representante de la familia, será el
administrador del patrimonio familiar, con los derechos y obligaciones
de un mandatario para pleitos y cobranzas y actos de administración.
ARTÍCULO 351.- Tienen derecho a habitar la casa del patrimonio
familiar, los miembros de la familia anotados como tales, y los hijos
supervenientes.
ARTÍCULO 352.- los bienes muebles e inmuebles integrantes
del patrimonio familiar; son:
I.- Inalienables.
II.- Inembargables.
III.- Libres de gravámenes, excepto el otorgado en favor del
Estado.
IV.- Imprescriptibles.
ARTÍCULO 353.- La constitución del patrimonio familiar, se
hará con inmuebles ubicados en el lugar donde esté domiciliada la
familia.
ARTÍCULO 354.- Cada familia, sólo puede constituir un
patrimonio familiar. Los que se integran subsistiendo el primero, no
producirán efecto legal alguno.
ARTÍCULO 355.- El valor máximo de los bienes que forman el
patrimonio familiar, será el que resulte de multiplicar la cantidad
derivada del importe de sesenta días de salario mínimo vigente
en el Estado por trescientos sesenta y cinco días; autorizando un
incremento del diez por ciento anual no acumulable.
ARTÍCULO 356.- Para constituir un patrimonio familiar, se
hará por medio del representante legal de la familia, manifestándolo
por escrito al Juez Familiar. Se designarán con toda precisión, los
inmuebles objeto del patrimonio, para su inscripción en el Registro
Público de la Propiedad.
ARTÍCULO 357.- La solicitud mencionada en el Artículo
anterior, contendrá:
I.- Los nombres de los miembros de la familia.
-333-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

II.- El domicilio de la familia.


III.- El nombre del propietario de los bienes destinados para
constituir el patrimonio familiar, así como la comprobación de su
propiedad; transmisión de la misma y certificado de libertad de
gravámenes, con excepción de las servidumbres.
IV.- El valor de los bienes constitutivos del patrimonio familiar,
no excederán del fijado en el artículo 355 de este Código.
ARTÍCULO 358.- Satisfechos los requisitos exigidos en el
artículo anterior, el Juez Familiar, aprobará la constitución del
patrimonio familiar y ordenará la inscripción o las inscripciones
correspondientes, en el Registro Público de la Propiedad.
ARTÍCULO 359.- Podrán exigir judicialmente, la constitución
del patrimonio familiar, los acreedores alimentistas, sus tutores o el
Ministerio Público, cuando haya peligro de que el deudor alimentante
pueda perder sus bienes por dilapidación, prodigalidad o mala
administración.
ARTÍCULO 360.- Para favorecer la formación del patrimonio de
la familia, las autoridades competentes venderán a las personas con
capacidad legal para constituirlo, y quieran hacerlo, las propiedades
raíces siguientes:
I.- Los terrenos pertenecientes al Gobierno del Estado de Hidalgo,
que no estén destinados a un servicio público o de uso común.
II.- Para los efectos de este artículo, los terrenos del Gobierno del
Estado, adquiridos por expropiación, por causa de utilidad pública.
III.- Los terrenos propiedad del Gobierno del Estado, para
dedicarlos a formar el patrimonio familiar, de las familias de pocos
recursos.
ARTÍCULO 361.- El valor de los terrenos mencionados en el
artículo anterior, así como la forma de pago, se fijarán considerando
la capacidad económica de la familia.
ARTÍCULO 362.- Para constituir el patrimonio familiar con la
clase de bienes mencionados en el artículo 360 se comprobará:
I.- Ser ciudadano mexicano.
-334-
II.- Desempeñar algún oficio, profesión, industria o comercio.
III.- Demostrar el promedio de sus ingresos, para calcular la
posibilidad de pagar el precio del inmueble a adquirir.
IV.- Carecer de bienes inmuebles. De lo contrario, será nula
de pleno derecho la adquisición. Esta acción será ejercitada por el
Ministerio Público.
ARTÍCULO 363.- La constitución del patrimonio referido en el
artículo 355 de este Código, se sujetará a los requisitos señalados en
esta ley. Aprobada su integración se cumplirá lo dispuesto en la parte
final del artículo 358 de este Ordenamiento.
ARTÍCULO 364.- La constitución del patrimonio familiar no
puede hacerse en fraude de los derechos de los acreedores.
ARTÍCULO 365.- El patrimonio familiar podrá liquidarse cuando
ninguno de sus miembros tenga derecho a percibir alimentos.
ARTÍCULO 366.- Al darse la hipótesis señalada en el artículo
anterior, los miembros de la familia resolverán la liquidación del
patrimonio familiar, repartiéndose el mismo en el orden de preferencia
estipulado al constituirlo, conforme a lo establecido en el artículo 346
de este Código.
ARTÍCULO 367.- Si alguno de los miembros de la familia muere
anticipadamente, sus herederos tendrán derecho a una porción
hereditaria, al efectuarse la liquidación.
ARTÍCULO 368.- El patrimonio familiar se liquidará:
I.- Si se demuestra la necesidad o notoria utilidad para la familia
con la liquidación.
II.- Por causa de utilidad pública cuando se expropien los bienes
que lo forman.
III.- Tratándose de patrimonio formado con el bien vendido por
las autoridades mencionadas en el artículo 360 de este Código, si se
declara nula o rescindida la venta de ese bien.
ARTÍCULO 369.- La declaración de liquidación del patrimonio
familiar, la hará el Juez Familiar, la comunicará al Registro Público
de la propiedad para hacer las cancelaciones correspondientes.
-335-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

ARTÍCULO 370.- El valor del Patrimonio Familiar expropiado


y la indemnización proveniente del pago de seguro, a consecuencia
del siniestro sufrido en el bien que integra el Patrimonio Familiar,
se depositará en una Institución de Crédito, para dedicarlos a la
constitución de un nuevo Patrimonio Familiar. Durante un año,
son inembargables el precio depositado y el importe del seguro.
Transcurrido ese lapso sin que se hubiere promovido la constitución
de uno nuevo, la cantidad depositada se repartirá por partes
iguales a los integrantes de la familia, o a los que hayan sobrevivido
posteriormente.
ARTÍCULO 371.- Puede disminuirse el patrimonio familiar:
I.- Si se demuestra que su disminución es de gran necesidad, o
de notoria utilidad para la familia, a juicio del Juez Familiar.
II.- Cuando el Patrimonio Familiar, por causas posteriores a
su constitución, ha rebasado en más de un cien por ciento el valor
máximo establecido en este capítulo.

CAPÍTULO TRIGESIMO PRIMERO


DEL REGISTRO DEL ESTADO FAMILIAR

ARTÍCULO 372.- El Registro del Estado Familiar es la


Institución administrativa con personalidad jurídica dependiente
del Ejecutivo Estatal, quien por medio de esta ley la delega a los
municipios. Que está representada por los Oficiales del Registro
del Estado Familiar, con facultades, atribuciones, obligaciones y
derechos para constatar, autorizar y reconocer los actos o hechos
jurídicos relativos al nacimiento, reconocimiento de hijos, adopción,
matrimonio, concubinato, divorcio, tutela, emancipación, muerte,
ausencia, presunción de muerte, pérdida de la capacidad legal, e
inscripción de ejecutorias propias a la materia del estado familiar.
ARTÍCULO 373.- En el Estado de Hidalgo, estará a cargo de los
Oficiales del Registro del Estado Familiar, autorizar los actos del estado
familiar y extender las actas relativas a nacimiento, reconocimiento
-336-
de hijos, adopción, matrimonio, concubinato, divorcio, tutela,
emancipación y muerte de los mexicanos y extranjeros residentes en
la demarcación mencionada, inscribir las ejecutorias que declaren la
ausencia, la presunción de muerte, la de haber perdido la capacidad
legal para administrar bienes y las resoluciones definitivas del estado
familiar de las personas, las cuales se asentarán en documentos
especiales que se denominarán “Formas del Registro del Estado
Familiar”, de las que se llevará un duplicado en la Dirección de
Gobernación del Estado.
ARTÍCULO 374.- Para asentar las actas, las oficinas del Registro
del Estado Familiar tendrán las siguientes formas: Nacimiento,
reconocimiento de hijos, de adopción y tutela, de matrimonio, de
concubinato, de divorcio, de defunción y el de las inscripciones de
las ejecutorias que declaren la ausencia, la presunción de muerte o
que se ha perdido la capacidad legal para administrar bienes. Toda
acta deberá asentarse mecanográficamente en las formas que se
mencionan en el párrafo anterior, por duplicado.
ARTÍCULO 375.- Las actas del Registro del Estado Familiar
se asentarán en hojas especiales que se denominarán “Formas del
Registro del Estado Familiar”. La infracción de esta regla producirá
la nulidad del acta y se castigará con una multa de uno a diez días de
salario mínimo por cada acta que se haya levantado fuera de las formas
correspondientes o con 36 horas de arresto cuando haya insolvencia.
En caso de reincidencia se aplicará la Ley de Responsabilidades de
los Servidores Públicos del Estado, y si la conducta es constitutiva de
ilícito penal, se dará vista al Ministerio Público.
ARTÍCULO 376.- Si se perdiere o destruyere alguna de las
formas del Registro del Estado Familiar, se sacará inmediatamente
copia de alguno de los otros ejemplares, para cuyo efecto el funcionario
que tenga conocimiento de la pérdidas, dará aviso a la autoridad
coordinadora del Registro del Estado Familiar, o sea la Dirección
General de Gobernación, quién ordenará de inmediato la reposición.
ARTÍCULO 377.- El estado familiar sólo se comprueba con las
-337-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

constancias relativas del Registro familiar. Ningún otro documento,


ni medio de prueba es admisible para comprobarlo, salvo los casos
expresamente exceptuados por la ley.
ARTÍCULO 378.- Cuando no hayan existido registros, se hayan
perdido, estuvieren ilegibles o faltaren hojas en que se pueda suponer
se encontraba la inscripción; se podrá recibir prueba del acto por
instrumentos para su constitución o reposición o testigos. Pero si
uno de los registros se ha inutilizado y existen los otros ejemplares,
de éstos deberán tomarse las pruebas, sin admitir las de otra clase.
ARTÍCULO 379.- Con las formas del Registro del Estado
Familiar se irán integrando volúmenes de acuerdo con el acto del
Registro del Estado Familiar de que se trate, los cuales serán visados
en su primera y última hojas, por el Secretario General de Gobierno
del Estado, y se pondrá el sello de la
Secretaría en cada volumen. Los volúmenes se integrarán cada
año debiendo quedar el original en la oficina del Registro del Estado
Familiar, así como los documentos que le correspondan; se remitirá
un ejemplar de las formas a la Dirección General de Gobernación del
Estado.
ARTÍCULO 380.- La falta de remisión de los ejemplares
anteriormente señalados, se sancionará con un día de salario mínimo
regional actual, de multa, al Oficial del registro del Estado Familiar
por cada ejemplar.
ARTÍCULO 381.- Sólo podrá asentarse en las actas del estado
familiar, lo que deba ser declarado por el acto preciso a que ellas se
refieren y lo expresamente prevenido por la ley, bajo pena de nulidad
que hará valer todo interesado dentro de los seis meses de haber
tenido conocimiento del acto aludido y de responsabilidad del Oficial
del Registro correspondiente, en los términos del artículo 375 de este
Ordenamiento.
ARTÍCULO 382.- Si los interesados no pueden concurrir
personalmente, podrán ser representados por un mandatario especial
para el acto. El poder será otorgado en escritura pública o en escrito
-338-
privado firmado por el otorgante y dos testigos, ratificando la firma
ante Notario Público.
ARTÍCULO 383.- En la formación de las actas del Registro del
Estado Familiar, se observarán las siguientes reglas:
I.- Los testigos que intervengan en las actas del Registro del
Estado Familiar, serán mayores de edad, prefiriéndose los que
designen los interesados, aun cuando sean sus parientes;
II.- Asentada el acta en las formas, será leída por el Encargado
del Registro del Estado Familiar, a los interesados y dos testigos;
la firmarán todos, y si algunos no pueden hacerlo, se expresará la
causa.
También se expresará que el acta fue leída y quedaron conformes
los interesados en su contenido;
III.- Si alguno de los interesados quisiere imponerse por sí
mismo, del tenor del acta, podrá hacerlo, y si no supiera leer, uno
de los testigos designados por él, leerá aquella y la firmará si el
interesado no supiera hacerlo.
IV.- Si un acto comenzado se entorpeciere porque las partes
se nieguen a continuarlo o por cualquier otro motivo, se inutilizará
el acta marcándola con dos líneas transversales y expresándose el
motivo porque se suspendió, razón que deberán firmar el encargado
del Registro, los interesados y los testigos;
V.- Las actas se numerarán con el folio que les corresponda y no
se podrá dejar ningún espacio en blanco; salvo los casos exceptuados
por la ley;
VI.- Tanto el número ordinal de las actas, como el de las fechas
o cualquier otro, serán escritos en cifras aritméticas;
VII.- En ninguna frase se emplearán abreviaturas;
VIII.- No se hará raspadura alguna, ni tampoco se permitirá
borrar lo escrito. Cuando sea necesario testar alguna palabra, se
pasará sobre ella una línea, de manera que quede legible.
La infracción de las disposiciones contenidas en esta fracción
y las tres anteriores se castigará con multa por valor de un día de
-339-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

salario mínimo;
IX.- Los puntos dados por los interesados y los documentos que
presenten, se anotarán poniéndoles el número de acta y el sello del
registro y se reunirán y depositarán en el archivo correspondiente,
formándose un índice de ellos en las últimas hojas de los libros
correspondientes.
ARTÍCULO 384.- La falsificación de las actas y la inserción
en ellas de circunstancias o declaraciones prohibidas por la ley,
causarán la destitución del Oficial del Registro del Estado Familiar,
sin perjuicio de las penas que la ley señale para el delito de falsedad
y de la indemnización de los daños y perjuicios, así como la nulidad
de las mismas.
ARTÍCULO 385.- Los errores o defectos de las actas, obligan al
Oficial del Registro del Estado Familiar, a hacer las correcciones que
señale el reglamento respectivo, pero cuando no sean substanciales,
no producirán la nulidad del acto, excepto que judicialmente se
pruebe la falsedad de éste.
ARTÍCULO 386.- Toda persona puede pedir testimonio de las
actas del Registro del Estado Familiar, así como de los apuntes y
documentos con ellas relacionados y los Oficiales del Registro, estarán
obligados a darlo, así como la Dirección General de Gobernación.
ARTÍCULO 387.- Los actos y actas del estado familiar relativas
al Oficial del Registro del Estado Familiar, a su consorte y a los
ascendientes o descendientes de cualquiera de ellos, no podrán
autorizarse por el mismo Oficial, pero se asentarán en las formas
correspondientes y se autorizarán por el Secretario del
Ayuntamiento.
ARTÍCULO 388.- Las actas del Registro del Estado Familiar
extendidas conformes a las disposiciones que preceden, hacen prueba
plena en todo lo que el Oficial del Registro del Estado Familiar, en el
desempeño de sus funciones, da testimonio de haber pasado en su
presencia, sin perjuicio de que el acta pueda ser redargüida de falsa.
Las declaraciones de los comparecientes, hechas en cumplimiento
-340-
de lo mandado por la ley, hacen fe hasta probar lo contrario. Lo que
sea extraño al acta no tiene valor alguno.
ARTÍCULO 389.- Para establecer el estado familiar adquirido
por los hidalguenses fuera de la República, serán bastantes las
constancias que los interesados presenten de los actos relativos,
siempre que se registren en la Oficialía correspondiente del estado
o de las regiones respectivas, debidamente legalizadas conforme a la
ley o los tratados respectivos.
ARTÍCULO 390.- Los oficiales del Registro del Estado Familiar,
serán suplidos en sus faltas temporales por los Secretarios del
Ayuntamiento.
ARTÍCULO 391.- El Ministerio Público cuidará que las
actuaciones e inscripciones que se hagan en las Formas del Registro
del Estado Familiar, sean conforme a la ley, pudiendo inspeccionarlas,
así como dar aviso a las autoridades administrativas de las faltas en
que hubieren incurrido los empleados.
ARTÍCULO 392.- Los Jueces Familiares que no remitan al
Oficial del Registro del Estado Familiar, en un lapso de diez días
hábiles, las resoluciones definitivas dictadas en sus juzgados, que
hayan causado ejecutoria, en relación al estado familiar de las
personas, serán destituidos de su cargo.

DE LAS ACTAS DE NACIMIENTO.

ARTÍCULO 393.- Las declaraciones de nacimiento se harán


presentando al menor ante el Oficial del Registro del Estado Familiar,
en su oficina o en el lugar donde aquél hubiere nacido.
ARTÍCULO 394.- Tienen obligación de declarar el nacimiento,
el padre y la madre o cualquiera de ellos, a falta de éstos, los abuelos
paternos o maternos, indistintamente, dentro de los cuarenta días
siguientes a la fecha en que ocurrió aquél.
Los médicos cirujanos o matronas que hubieren asistido al
parto, tienen obligación de dar aviso del nacimiento al encargado del
-341-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

Registro del Estado Familiar, dentro de los quince días siguientes.


La misma obligación tiene el jefe de familia en cuya casa haya tenido
lugar el alumbramiento, si éste ocurrió fuera de la casa paterna. Si
el nacimiento tuviere lugar en un sanatorio particular o del Estado,
la obligación a que se refiere el párrafo anterior, estará a cargo del
director o de la persona encargada de la administración. La omisión
de los aviso dentro de los términos señalados se sancionará con una
multa de uno a cinco días de salario mínimo vigente en la región,
impuesta dicha sanción por la autoridad municipal del lugar donde
se haga la declaración extemporánea del nacimiento.
Recibido el aviso, el encargado del Registro del Estado Familiar
tomará las medidas legales que sean necesarias a fin de que se levante
el acta de nacimiento conforme a las disposiciones relativas.
ARTÍCULO 395.- En las poblaciones donde no hay encargado
del Registro del Estado Familiar, el menor será presentado ante la
autoridad correspondiente, quién expedirá la constancia respectiva
a los interesados para que la presenten ante el encargado del
Registro del Estado Familiar, en los términos del artículo 186 de este
Ordenamiento.
ARTÍCULO 396.- El acta de nacimiento se extenderá con la
asistencia de dos testigos que puedan ser designados por las partes
interesadas; contendrá el año, mes, día, hora y lugar de nacimiento,
el sexo del presentado, el nombre y apellidos que le correspondan al
inscrito sin que por motivo alguno pueda omitirse la razón de si es
presentado vivo o muerto. Se tomará asimismo la impresión digital
del presentado.
ARTÍCULO 397.- Las actas de nacimiento se levantarán
conforme a las siguientes bases:
I.- Cuando se trate de hijos nacidos dentro del matrimonio, se
asentara en ellas el nombre del padre, de la madre, de los abuelos
paternos y maternos, y su nacionalidad.
II.- Cuando el hijo sea presentado por el padre y la madre
conjuntamente, aunque no estén casados se extenderá el acta
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conforme al párrafo anterior.
III.- Si el menor habido fuera de matrimonio es presentado por
el padre o la madre, se extenderá el acta con el nombre, domicilio y
nacionalidad del padre o de la madre que lo presente. El encargado
del Registro del Estado Familiar, en este caso, le dará los apellidos de
la persona que haga la presentación siempre que lo reconozca como
su hijo. En caso de que se niegue a hacerlo, le impondrá nombres y
apellidos comunes, cancelando los datos correspondientes al padre
y a la madre.
IV.- Cuando los padres del menor se ignoren porque éste haya
sido expuesto, el Encargado del Registro del Estado Familiar, le
impondrá nombres y apellidos comunes, haciendo la cancelación a
que se refiere la fracción anterior.
ARTÍCULO 398.- Si el padre o la madre no pudieren concurrir
ni tuvieren apoderado, pero solicitaren ambos, o alguno de ellos, la
presencia del encargado del Registro del Estado Familiar, éste pasará
al lugar donde se halle el interesado, y allí recibirá de él la petición
de que se mencione su nombre, todo lo cual se asentará en el acta.
ARTÍCULO 399.- Toda persona que encontrare un recién nacido,
o en cuya casa o propiedad fuere expuesto alguno, deberá presentarlo
ante el encargado del Registro del Estado Familiar, con los papeles
o cualesquiera otros objetos, encontrados con él y declarará el día y
lugar donde lo hubieren hallado, así como las demás circunstancias,
que en el caso hayan ocurrido, dándose además intervención al
Ministerio Público.
ARTÍCULO 400.- La misma obligación tienen los jefes, directores
o administradores de los establecimientos de reclusión, de comunidad,
especialmente los de los hospitales, casas de maternidad, e inclusas,
respecto de los niños nacidos o expuestos en ellas, y en caso de
incumplimiento, se impondrá al infractor, una multa de diez días del
importe del salario mínimo legal fijado en el lugar correspondiente.
ARTÍCULO 401.- Las actas que se levanten en estos casos,
expresarán la edad aparente del niño, su sexo, el nombre y apellidos
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que se le pongan y su nacionalidad, conforme al artículo 397, Fracción


IV.
ARTÍCULO 402.- Si con el niño se hubieren encontrado papeles,
alhajas u otros objetos que puedan conducir al reconocimiento de
aquél, se depositarán en el archivo del Registro del Estado Familiar,
mencionándolos en el acta y dando formal recibo de ellos, a quien
recoja al niño.
ARTÍCULO 403.- En el acta sólo se expresará la declaración de
las personas que presenten al niño, aunque aparezcan sospechosas de
falsedad; sin perjuicio de ser castigadas conforme a las prescripciones
del Código Penal para el Estado de Hidalgo.
ARTÍCULO 404.- Si al dar aviso de un nacimiento se comunicare
también la muerte del recién nacido, se extenderán dos actas, una de
nacimiento y otra de defunción, en las formas del Registro del Estado
Familiar, que corresponda.
ARTÍCULO 405.- Cuando se trate de parto múltiple, se levantará
un acta por cada uno de los nacidos, en la que además de los requisitos
que señala el artículo 397, se harán constar las particularidades
que los distingan y el orden en que ocurrió su nacimiento, según las
noticias que proporcionen el médico, el cirujano, la matrona o las
personas que hayan asistido al parto y, además se imprimirán las
huellas digitales de los presentados. El encargado del Registro del
Estado Familiar relacionará las actas.

DE LAS ACTAS DE RECONOCIMIENTO DE HIJOS.

ARTÍCULO 406.- Si el padre o la madre, o ambos presentaren a


un hijo, para registrar su nacimiento, el acta surtirá todos los efectos
del reconocimiento legal, respecto del progenitor compareciente.
ARTÍCULO 407.- Si el reconocimiento del hijo, se hiciera
después de haber sido registrado su nacimiento, se formará acta
separada.
ARTÍCULO 408.- El reconocimiento del hijo mayor de edad
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requiere del consentimiento expreso de éste en el acta respectiva.
ARTÍCULO 409.- Si el reconocimiento se hace por alguno de los
otros medios establecidos en este Código, se presentará dentro del
término de quince días, al encargado del Registro, el original o copia
certificada del documento que lo compruebe. En el acta se insertará
la parte relativa de dicho documento.
ARTÍCULO 410.- La omisión del registro, en el caso del artículo
que precede, no quita los efectos legales al reconocimiento hecho
conforme a las disposiciones de este Código, pero los responsables de
la omisión incurrirán en una multa de un día de ingresos.
ARTÍCULO 411.- Si después de haber sido registrado el
nacimiento de un hijo, se hiciere su reconocimiento, se levantará el
acta respectiva, haciéndose la anotación correspondiente en el acta
de nacimiento.
ARTÍCULO 412.- Si el reconocimiento se hiciere en oficina
distinta de aquella en que se levantó el acta de nacimiento, el
encargado del Registro del Estado Familiar que autorice el acta,
remitirá copia de ésta al encargado de la oficina que haya registrado
el nacimiento, para que se haga la anotación en el acta respectiva.

DE LAS ACTAS DE ADOPCIÓN.

ARTÍCULO 413.- Dictada la resolución definitiva que autorice la


adopción, el adoptante, dentro del término de ocho días, presentará al
encargado del Registro, copia certificada de las diligencias respectivas,
a fin de que se levante el acta correspondiente.
ARTÍCULO 414.- La falta de registro de la adopción no quita
a ésta sus efectos legales, pero los responsables de dicha omisión,
incurren en una multa de un día de salario, que hará efectiva el
encargado del Registro ante quien se haga valer la adopción.
ARTÍCULO 415.- El acta de adopción contendrá: nombre,
apellidos, fecha y lugar de nacimiento y domicilio del adoptado,
nombres, apellidos, estado familiar, domicilio y nacionalidad del o de
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los adoptantes y los datos esenciales de la resolución judicial, fecha


en que causó ejecutoria y tribunal que la dictó.
ARTÍCULO 416.- Extendida el acta de adopción, se anotará la
de nacimiento del adoptado y se archivará la copia de las diligencias
relativas, poniéndole el mismo número del acta de adopción.
ARTÍCULO 417.- El juez o tribunal que resuelva que una
adopción queda sin efecto, remitirá dentro del término de ocho días,
copia certificada de su resolución, al encargado del Registro del
Estado Familiar, para cancelar el acta de adopción y anotar la de
nacimiento.

DE LAS ACTAS DE TUTELA.

ARTÍCULO 418.- Pronunciado el auto de discernimiento de


la tutela, el tutor, dentro de setenta y dos horas presentará copia
certificada del auto mencionado, al encargado del Registro del Estado
Familiar, para que levante el acta respectiva. El ministerio público y
el consejo de familia vigilarán el cumplimiento de esta disposición.
ARTÍCULO 419.- La omisión del registro de tutela, no impide
al tutor entrar en ejercicio de su cargo, ni puede alegarse por
ninguna persona como causa para dejar de tratar con él; pero hace
responsable al tutor de una multa de un día de salario, que hará
efectiva el encargado del Registro del Estado Familiar, ante quién se
formalice la tutela.
ARTÍCULO 420.- Extendida el acta de tutela, se anotará la
de nacimiento del incapacitado, observándose para el caso de que
no exista oficina del Registro del Estado Familiar, la remisión de la
misma a la Oficialía correspondiente.
ARTÍCULO 421.- El acta de tutela contendrá:
I.- El nombre, apellidos, edad del incapacitado;
II.- La clase de incapacidad por la que se haya diferido la tutela;
III.- El nombre y demás generales de las personas que han tenido
al incapacitado bajo su patria potestad antes del discernimiento de
-346-
la tutela;
IV.- El nombre, apellido, edad, profesión y domicilio del tutor;
V.- La garantía dada por el tutor, expresando el nombre, apellido
y demás generales del fiador, si la garantía consiste en fianza; o la
ubicación y demás señas de los bienes, si la garantía consiste en
hipoteca o prenda;
VI.- El nombre del Juez que pronunció el auto de discernimiento
y la fecha de éste.

DE LAS ACTAS DE EMANCIPACIÓN.

ARTÍCULO 422.- En los casos de emancipación por efecto de


matrimonio, no se extenderá acta por separado; será suficiente para
acreditarla, el acta de matrimonio.

DE LAS ACTAS DE MATRIMONIO.

ARTÍCULO 423.- Las personas que pretendan contraer


matrimonio, presentarán un escrito al Oficial del Registro del Estado
Familiar, que exprese los requisitos señalados en el artículo 29 de
este Ordenamiento.
ARTÍCULO 424.- Al escrito a que se refiere el artículo anterior,
se acompañarán los documentos que señala el artículo 31 del presente
Código.
ARTÍCULO 425.- En el caso de que los pretendientes por falta
de conocimiento, no puedan redactar el convenio a que se refiere
la Fracción IV del artículo 31, tendrá la obligación de redactarlo el
Encargado del Registro del Estado Familiar, con los datos que los
mismos pretendientes le suministren.
ARTÍCULO 426.- El Encargado del Registro del Estado
Familiar a quien se presente una solicitud de matrimonio que llene
los requisitos de los artículos 29, 30 y 31 de este Ordenamiento,
hará que los pretendientes reconozcan ante él y por separado, sus
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firmas o huellas digitales. Las declaraciones de los testigos serán


ratificadas bajo protesta de decir verdad, ante el mismo Encargado
del Registro del Estado Familiar. Este, cuando lo considere necesario,
se cerciorará de la autenticidad de la firma que calce el certificado
médico presentado.
ARTÍCULO 427.- El matrimonio se celebrará en la fecha exacta,
fijada de común acuerdo entre los futuros esposos y el Encargado del
Registro del Estado Familiar.
ARTÍCULO 428.- En el día, hora y lugar para la celebración
del matrimonio, en presencia de los presuntos cónyuges, testigos
y padres, el Encargado del Registro del Estado Familiar, llevará a
cabo el matrimonio, en la forma señalada en el artículo 40 de este
Ordenamiento.
ARTÍCULO 429.- Se levantará luego el Acta de matrimonio que
contendrá los requisitos del artículo 42 de este Código.
ARTÍCULO 430.- El Encargado del Registro del Estado Familiar,
que sin motivo justificado retarde la celebración de un matrimonio,
será castigado con una multa de un día de salario, y en caso de
reincidencia, con la destitución de su cargo.

DE LAS ACTAS DE DIVORCIO.

ARTÍCULO 431.- La sentencia ejecutoriada que decrete un


divorcio, se remitirá en copia certificada al Encargado del Registro
del Estado Familiar, para que levante el acta correspondiente.
ARTÍCULO 432.- El acta de divorcio contendrá los nombres,
apellidos, edad, domicilio y nacionalidad de los divorciados, fecha
y lugar en que se celebró el matrimonio y la parte resolutiva de la
sentencia judicial, que haya decretado el divorcio, fecha y autoridad
que la dictó y fecha en que causó ejecutoria.
ARTÍCULO 433.- Extendida el acta, mandará anotarse en la de
matrimonio de los divorciados y la copia de la sentencia mencionada
en el artículo anterior, se archivará con el mismo número del acta.
-348-
DE LAS ACTAS DE DEFUNCIÓN.
ARTÍCULO 434.- Ninguna inhumación o cremación se hará sin
autorización escrita dada por el encargado del Registro del Estado
Familiar, quién se asegurará suficientemente del fallecimiento,
con certificado expedido por médico legalmente autorizado. No se
procederá a la inhumación o cremación sino hasta después de que
transcurran veinticuatro horas del fallecimiento, excepto en los casos
en que se ordene otra cosa por la autoridad que corresponda.
ARTÍCULO 435.- En el acta de fallecimiento se asentarán los
datos que el Encargado del Registro del Estado Familiar requiera
o la declaración que se le haga, y será firmada por dos testigos,
prefiriéndose para el caso, los parientes si los hay, o los vecinos. Si
la persona ha muerto fuera de su habitación, uno de los testigos será
aquél en cuya casa se haya verificado el fallecimiento, o alguno de los
vecinos más inmediatos.
ARTÍCULO 436.- El acta de fallecimiento contendrá:
I.- El nombre, apellidos, nacionalidad, edad, ocupación y
domicilio que tuvo el difunto.
II.- El estado familiar de éste, y si era casado o viudo, el nombre
y apellido de su cónyuge.
III.- Los nombres, apellidos, nacionalidad, edad, ocupación y
domicilio de los testigos, y si fueran parientes, el grado en que lo
sean.
IV.- La causa que determinó la muerte y específicamente el
lugar en que se sepulte el cadáver, o se depositen las cenizas.
V.- Los nombres y nacionalidad de los padres del difunto, si se
supieren.
VI.- La fecha y hora de la muerte, si se supiere, y todos los
informes que se tengan en caso de muerte violenta.
VII.- Nombre, apellidos, nacionalidad, número de cédula
profesional y domicilio del médico que certifique la defunción.
ARTÍCULO 437.- Los que habiten la casa en que ocurra el
fallecimiento, los directores o administradores de los establecimientos
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de reclusión, hospitales, colegios o cualquiera otra casa de comunidad,


los huéspedes de los hoteles, mesones o las casas de vecindad, tienen
obligación de dar aviso al encargado del Registro del Estado Familiar,
dentro de las veinticuatro horas siguientes al fallecimiento y en caso
de incumplimiento se sancionarán con una multa de uno a cinco días
de salario mínimo vigente en la región.
ARTÍCULO 438.- Si el fallecimiento ocurriera en un lugar o
población en donde no exista oficina del Registro, la autoridad del
lugar, en su caso, extenderá la constancia respectiva que remitirá al
encargado del Registro del Estado Familiar que corresponda, para
que levante el acta de defunción.
ARTÍCULO 439.- Cuando el encargado del Registro del Estado
Familiar, sospeche que la muerte sea violenta, dará parte al Ministerio
Público comunicándole todos los informes que tenga, para que proceda
a la averiguación conforme a Derecho. Cuando el Ministerio Público
averigüe un fallecimiento, dará parte al encargado del Registro del
Estado Familiar, para que las anote en el acta respectiva. Si se ignora
el nombre del difunto, se asentarán las señas de éste, las de los
vestidos y objetos que con él se hubieren encontrado, y en general,
todo lo que pueda conducir a identificar a la persona; y siempre que se
adquieran mayores datos, se comunicarán al encargado del Registro
del Estado Familiar, para que los anote en el acta.
ARTÍCULO 440.- En los casos de inundación, incendio o
cualquiera otro siniestro en que no sea fácil reconocer el cadáver, se
formará el acta con los datos que suministren los que lo recogieron,
expresando en cuanto fuere posible, las señas del mismo y de los
vestidos y objetos que con él se hayan encontrado.
ARTÍCULO 441.- Si no aparece el cadáver, pero hay certeza de
que alguna persona ha sucumbido en el lugar del desastre, el acta
contendrá el nombre de las personas que hayan conocido a la que no
aparece y las demás noticias que sobre el suceso puedan adquirirse.
ARTÍCULO 442.- Cuando alguno falleciere en lugar que no
sea el de su domicilio, se remitirá al Encargado del Registro del
-350-
Estado Familiar de su domicilio, copia certificada del acta para que
se asiente en el libro respectivo, procediendo a hacer la inserción
correspondiente.
ARTÍCULO 443.- El jefe de cualquier cuerpo o destacamento
militar, tiene obligación de dar parte al encargado del Registro del
Estado Familiar, de los muertos que haya habido en su campaña, o
en otro acto de servicio, especificándose la filiación; el encargado del
Registro del Estado Familiar, observará en este caso, lo dispuesto en
el artículo anterior.
ARTÍCULO 444.- Levantada un acta de defunción, el encargado
del Registro del Estado Familiar, lo comunicará por oficio al Delegado
del Registro Nacional de Electores; siempre que el fallecido haya sido
mayor de edad, para mantener actualizado el Padrón de Electores.
ARTÍCULO 445.- En todos los casos de muerte violenta en los
establecimientos de reclusión, no se hará en los registros mención
de estas circunstancias y las actas solamente contendrán los demás
requisitos que prescribe el artículo 436.
ARTÍCULO 446.- En los registros de nacimiento y matrimonio
se hará referencia al acta de defunción, expresándose los folios de
que consta ésta.

DE LA NULIFICACIÓN, REPOSICIÓN, CONVALIDACIÓN,


RECTIFICACIÓN Y TESTADURA DE LAS ACTAS DEL REGISTRO
DEL ESTADO FAMILIAR.

ARTÍCULO 447.- Las autoridades judiciales que declaren la


ausencia, la presunción de muerte, la tutela, el divorcio o que se ha
perdido o limitado la capacidad para administrar bienes, dentro del
término de ocho días remitirán al encargado del Registro del Estado
Familiar correspondiente, copia certificada de la ejecutoria respectiva.
ARTÍCULO 448.- El encargado del Registro del Estado Familiar
hará la anotación correspondiente en las actas de nacimiento y
de matrimonio, en su caso, e insertará los datos esenciales de la
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resolución judicial que se haya comunicado.


ARTÍCULO 449.- Cuando se recobre la capacidad legal para
administrar, se revoque la adopción o se presente la persona
declarada ausente o cuya muerte se presuma, se dará aviso al Oficial
del Registro del Estado Familiar por el mismo interesado y por la
autoridad que corresponda, para que cancele la inscripción a que se
refiere el artículo anterior.
ARTÍCULO 450.- La nulificación, rectificación y reposición
de las actas del estado familiar, deben hacerse mediante sentencia
ejecutoriada. La convalidación, si se prueba la realidad del acto
asentado, se hará mediante sentencia ejecutoriada, o por ratificación
voluntaria de los interesados.
ARTÍCULO 451.- Ha lugar a pedir la nulificación en todo o en
parte, de un acta del Registro del Estado Familiar, cuando el suceso
registrado no haya ocurrido o cuando haya habido falsedad en alguno
de los elementos esenciales que lo constituyan. La nulidad podrá ser
demandada por el interesado o por el Ministerio Público.
ARTÍCULO 452.- Cuando el acto haya ocurrido, pero se declare
nulo con posterioridad, el acta sólo será anotada desde la fecha de
esta declaración.
ARTÍCULO 453.- Podrá pedirse la rectificación cuando habiendo
ocurrido realmente el acto y haciendo intervenido personas legalmente
obligadas o facultadas se hicieren constar estados o vínculos que
no correspondan a la realidad establecida por una sentencia o se
omitieron indebidamente.
ARTÍCULO 454.- Pueden pedir la rectificación de un acta de
estado familiar:
I.- Las personas de cuyo estado se trata.
II.- Las que mencionan en el acta como relacionadas con el
estado familiar de alguno.
III.- Los herederos de las personas comprendidas en las dos
fracciones anteriores.
ARTÍCULO 455.- No será permitido a persona alguna cambiar
-352-
su nombre modificando el acta de su nacimiento; pero si alguien
hubiere sido conocido con nombre diferente al que aparece en su
acta, declarado este hecho por sentencia ejecutoriada, se anotará la
referida acta en tal sentido, subsistiendo el nombre de la persona
que primitivamente se haya asentado en las Formas del Registro del
Estado Familiar.
ARTÍCULO 456.- La testadura de alguna o algunas palabras
se hará conforme a lo dispuesto por la Fracción VIII del artículo 383,
previa solicitud y procedimiento administrativo correspondiente.
ARTÍCULO 457.- Procede la reposición cuando el acta ha
sufrido una falsificación o alteración material después de asentada.
La reposición se hará con el texto del duplicado que obre en la
Dirección de Gobernación, a petición de parte y mediante sentencia
ejecutoriada.
ARTÍCULO 458.- La sentencia que cause ejecutoria se
comunicará al Oficial del Registro del Estado Familiar, y éste hará
una referencia de ella en el acta impugnada, sea que el fallo conceda
o niegue la rectificación.

DE LAS CORRECCIÓNES DE LAS ACTAS.

ARTÍCULO 459.- Procede la corrección administrativa de las


actas del Registro del Estado Familiar, en los casos en que éstas
contengan los vicios o defectos de carácter genérico o específico, que
a continuación se indican:
a) Los genéricos son:
I.- La no correlación de apellido de los ascendientes y
descendientes, cuyos datos aparezcan consignados en una misma
acta.
II.- La no correlación de los datos del acta en los ejemplares de
los libros que se llevaron hasta el año de 1981.
III.- La no correlación de los datos que contenga un acta con los
expresados en el documento relacionado con ella del cual procedan.
-353-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

IV.- La ilegibilidad de los datos en uno sólo de los ejemplares del


libro correspondiente.
V.- La existencia de errores ortográficos.
VI.- La existencia de abreviaturas.
VII.- La omisión de algún dato relativo al acta o hecho de que
se trate, según su propia naturaleza, o de la anotación que debe
contener.
VIII.- Apellidos invertidos.
b) Los específicos son:
I.- Tratándose de un acta de nacimiento, contener datos de
registro relativos a dos o más personas.
II.- Haber anotado en el acta de que se trate, datos
correspondientes a una hipótesis legal diferente a la que procediere.
III.- Carecer el acta de la firma del Oficial del Registro del Estado
Familiar que la hubiere levantado.
c) Los vicios o defectos a que haya lugar en las actas del Registro
del Estado Familiar obligan a su corrección, mediante la correlación
o aclaración de sus datos; la complementación de lo que falta o a la
testación de lo que sea contrario o ajeno.
d) La corrección de los vicios o defectos de carácter genérico o
específico que contengan las actas del estado familiar, será realizada,
en su caso, por el Oficial que corresponda o por el Jefe del Archivo
General del Estado, con base en el acuerdo que dicte el Director de
Gobernación o el funcionario facultado legalmente para esto.
e) Los puntos resolutivos del acuerdo a que se refiere el inciso
anterior, se hará por triplicado, siendo una copia de ellos para el
Archivo General del Estado, otra para la Oficialía del Registro
del Estado Familiar, que levantó el acta original, y la otra para el
interesado, debiendo consignarse en las actas correspondientes.
f) El contenido de este artículo, será objeto de mayor regulación
en el Reglamento administrativo de las actas del Registro del Estado
Familiar, que deberá expedirse en un término de seis meses, a partir
de la publicación en el Periódico Oficial, de este Código.
-354-
TRANSITORIOS

ARTÍCULO 1o.- Las disposiciones de este Código son de orden


público y de observancia obligatoria.
ARTÍCULO 2o.- Las controversias del orden familiar que están
tramitándose en el momento de la iniciación de vigencia de este
Código, se resolverán conforme a lo dispuesto en el Código Familiar
anterior.
ARTÍCULO 3o.- Las disposiciones de este Código regirán en
todo el Estado de Hidalgo y se aplicarán a todos los habitantes del
mismo, sean nacionales o extranjeros, estén domiciliados o sean
transeúntes.
ARTÍCULO 4o.- Entran nuevamente en vigencia los siguientes
artículos del Código Civil, correspondientes al Título Undécimo,
capítulos III, IV, V, VI y VII: artículo 754, que queda como sigue:
Declarada la ausencia, si apareciere testamento público u ológrafo, la
persona en cuyo poder se encuentre, lo presentará al juez dentro de
quince días contados desde la última publicación de la sentencia que
declare la ausencia. 755, 756, 757, 758, 759, 760, 761, 762, 763,
764, 765, quedan con la misma redacción que tienen en el Código
Civil. 766 queda en la siguiente forma: Si no pudiere darse la garantía
prevista en los artículos anteriores, el juez según las circunstancias
de las personas y de los bienes y concediendo el plazo de un año,
podrá disminuir al 50% el importe de aquella, 767, 768, quedan con
la misma redacción que tienen en el Código Civil. Artículo 769 queda
de la siguiente manera: Los que entren en la posesión provisional
tienen derecho a pedir cuentas al representante del ausente y éste
entregará los bienes por inventario y dará las cuentas especificando
en detalle la administración que haya realizado sobre dichos bienes.
Las cuentas deberán ser aprobadas por el juez. 770, 771, 772, 774,
775, 776, 777, 781, 782, 783, 784, 785, 786, 787, 790, 791, 792,
793, 794, 795, 796, 797, quedan igual que en el Código Civil.- Estos
-355-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

artículos regularán los efectos de la ausencia, presunción de muerte


y administración de los bienes del ausente casado ante los juzgados
civiles.- -
ARTÍCULO 5o.- Se derogan todas las disposiciones que se
opongan al presente Código.
ARTÍCULO 6o.- Este Código iniciará su vigencia quince días
después de su publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del
Estado de Hidalgo.
AL EJECUTIVO DE LA ENTIDAD PARA SU SANCION Y
CUMPLIMIENTO DADO EN LA SALA DE SESIONES DEL HONORABLE
CONGRESO CONSTITUCIONAL DEL ESTADO, EN AL CIUDAD DE
PACHUCA, DE SOTO, HIDALGO, A LOS CATORCE DIAS DEL MES
DE NOVIEMBRE DEL AÑO DE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y
SEIS.
Diputado Presidente.- LIC. MARCO ANTONIO BRIONES
SOTO.-
Diputado Secretario.- LIC. PRISCILIANO GUTIERREZ
HERNANDEZ.-
Diputado Secretario.- LIC. JAVIER ROMERO ALVAREZ.-
Rúbrica.
Por lo tanto mando se imprima, publique y circule para su debido
cumplimiento el Decreto No. 157 expedido por la LII Legislatura del H.
Congreso Constitucional del Estado, que contiene el Código Familiar
reformado para el Estado de Hidalgo.
Dado en el Palacio del Poder Ejecutivo en la ciudad de Pachuca
de Soto, Estado de Hidalgo, a los treinta días del mes de noviembre
de mil novecientos ochenta y seis.
El Gobernador Constitucional del Estado.- ARQ. GUILLERMO
ROSSELL.- El Secretario General de Gobierno.- PROFR. JOSÉ
GUADARRAMA MÁRQUEZ.- Rúbricas.
PRIMERO.- EL PRESENTE DECRETO ENTRARÁ EN VIGOR AL
DÍA SIGUIENTE DE SU PUBLICACIÓN EN EL PERIÓDICO OFICIAL
DEL ESTADO.
-356-
SEGUNDO.- SE DEROGAN LAS DISPOSICIONES QUE SE
OPONGAN AL PRESENTE DECRETO.
TERCERO.- LOS PROCEDIMIENTOS PARA EFECTOS
DE LA CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR, QUE SE
ENCUENTREN EN PROCESO A PARTIR DE LA VIGENCIA DEL
PRESENTE DECRETO, PODRÁN CONTINUARSE DE CONFORMIDAD
CON LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN EL PRESENTE.|

-357-
Propuesta
BASES PARA UN ANTEPROYECTO DE CÓDIGO FAMILIAR
FEDERAL

JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA


México, D. F., 1972

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL ANTEPROYECTO

1.- Por qué es necesario un Código Familiar Federal.


2.- Sistemática estructural.
3.- Índice de Materias. Capítulos.
4.- Del matrimonio, formalidades y requisitos para contraerlo,
protección estatal, como la fuente más importante de constituir a la
familia. Derechos y deberes de los cónyuges. Relaciones Patrimoniales.
Regímenes legales de los bienes. Reglamentación sobre el nombre de
la mujer casada.
5.- Divorcio y disolución del matrimonio. Alimentos y manera
de asegurarlos. Causas. Procedimientos. Reglamentación sobre el
nombre de la mujer divorciada y la mujer viuda.
6.- Del concubinato. La sucesión de los concubinos.
Reglamentación sobre la madre soltera. Los hijos huérfanos y los
expósitos.
7.- Del parentesco y la filiación. Asistencia pública en la
maternidad. Reglas sobre la paternidad.
8.- De la adopción y legitimación adoptiva.
9.- De la tutela y la patria potestad.
10.- Los consejeros familiares. Deberes y Derechos.
11.- De la personalidad jurídica de la familia.
12.- De la protección integral a los inválidos, y ancianos, por
parte de le familia, y en su defecto por el Estado, comprendiendo
también gastos funerarios.

-361-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

La elaboración de un Código Familiar con carácter federal, será


una solución definitiva al problema que enfrenta actualmente la
familia, el cual nos presenta a la familia en el mundo, y en especial
en nuestro país, en crisis, que se proyecta tanto en el orden social,
como en el jurídico, pues no podemos negar que la familia se enfrenta
a una disyuntiva definitiva, además la intervención debe detenerse,
para convertirla en protección estatal, para permitir a la familia
reagruparse, y fundamentalmente, basar las relaciones familiares
en la legislación, con lo cual se dará una efectiva protección a los
hijos, a los padres, etc., y en general, a todos los integrantes de
la comunidad familiar, por lo que si el Estado protege, a través de
una reglamentación adecuada a la familia, o sea, propiciando el
establecimiento de juzgados familiares, los cuales se encargarán
sólo de ventilar asuntos relacionados con la familia, procurando
auxiliar a los jueces familiares, con trabajadores sociales, médicos,
psiquiatras, los cuales formarían un consejo familiar, para opinar
en asuntos familiares, y orientar el criterio judicial, basados en el
conocimiento del medio social, educación y cultura de las partes.
En un juicio familiar, por ejemplo, un divorcio administrativo, sería
más conveniente que un juez familiar, se encargara de realizarlo y
no un Oficial del Registro Civil, pues además, en el caso concreto,
asume funciones jurisdiccionales, violando el principio de la división
de poderes, por el cual se ejerce el poder en nuestra Republica.
Volviendo al punto mencionado, decíamos, si el juez familiar
se encargara de realizar ese divorcio administrativo, el tener
conocimiento de la pretensión de los cónyuges de divorciarse,
trataría de evitar la ruptura de ese vínculo conyugal, en atención al
interés del Estado, en mantener la utilidad familiar, al suspender,
por ejemplo, el procedimiento seis meses, y evitar a las trabajadoras
sociales o alguno de los miembros del Consejo Familiar, a conocer el
medio originador de la desavenencia y tratar, con el conocimiento de
las causas generatrices de la posible ruptura conyugal, la avenencia
-362-
de ella, para evitar así una disolución familiar, que traería como
consecuencia un desquiciamiento del hogar, el cual se proyecta en lo
social y va debilitando a la sociedad, y en consecuencia, al Estado.
Ahora bien, cuando la familia es numerosa, y sus condiciones
económicas son precarias, y el hombre la abandona sin miramientos o
remordimientos, además de saber que no habrá castigo alguno, para
impedir el abandono de esa familia, es aquí donde más insistimos en
una reglamentación familiar, de aplicación Federal, Pues podría prever
y en su caso sancionar, todos los actos cometidos impunemente en
el seno familiar por sus miembros, y hasta ahora, no son castigados,
por carecer de una legislación adecuada para hacerlo. Debe darse el
Código Familiar Federal, con caracteres socialistas, el cual abarque
a todos los miembros de la comunidad en posición igualitaria, de
manera que esta protección jurídica sea para todos, y no como sucede
en la actualidad, para un grupo privilegiados.
Además, nuestro país es eminentemente de proyección socialista,
y en atención a ella, es necesario extender la protección jurídica a
todos los miembros del pueblo mexicano, y fundamentalmente a
la familia, que es actualmente, la institución menos protegida por
el Estado, y sin embargo, la más necesaria para la fortificación y
proyección de las formas de gobierno. Debemos ver que en un Código
Familiar Federal, quedarían plasmados los deseos de nuestros
ancestros revolucionarios, entre otros, Venustiano Carranza, que
con una gran visión jurídico-política, promulgo en México en 1917,
la ley sobre Relaciones Familiares, que fue el primer ordenamiento
autónomo, sobre la familia en América.
El espíritu del Código Familiar, debe contener en sus principios,
bases jurídicas que terminen con la huella de la vieja tutela marital,
dándole a la mujer su lugar de ciudadana, capaz de cumplir con
cualquiera tarea cívica o familiar.
Debe realizarse la socialización de la familia, a través de una
legislación adecuada, a la especial idiosincrasia del pueblo mexicano.
Estamos pensando en una legislación familiar, que no sea
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

comunista ni socialista, sino mexicanista, es decir, acorde a la


manera y desarrollo del pueblo mexicano, a través de sus diferentes
etapas históricas.
Consideramos el derecho a la educación social de los hijos,
como un derecho nato en los padres; el cual debe ser regulado y
protegido por el Estado, y en ocasiones, este, ocupar el lugar de los
malos padres, para suplirlos en sus funciones y educar a los hijos,
para que estos no se conviertan en delincuentes o cargas sociales,
sino partes positivas, integrantes de la sociedad.
El legislador familiar, debe preocuparse por buscar la
equiparación de ambos sexos, estableciendo obligaciones recíprocas
en todo lo referente al matrimonio y sus consecuencias, tratando
de establecer una recíproca satisfacción, así tratar que ambos
cónyuges, ejerzan sus derechos y obligaciones, con un tratamiento
justo, equitativo e igualitario, acabando, por el bien de México, con
los prejuicios sobre la mujer y su poca capacidad, la cual, lo ha
demostrado ya suficientemente, es igual la del hombre.
Asimismo, debe actualizarse la equiparación política de la mujer,
permitiéndole participar en los cargos públicos, esto desde luego, sin
menoscabo de las funciones familiares dentro del hogar.
En cuanto a los hijos y su relación paternal, queremos subrayar
la importancia de no tratarlos como objetos de propiedad, sino de
igualdad, es decir, que los padres no los consideren como cosas, sino
como personas, sensibles y consientes, con los mismos derechos
y obligaciones, adecuadas a su edad, que sus progenitores eso
para terminar con la tradición mundial, de que los hijos son seres
incapaces, en tanto no sean mayores, o capases de proveerse por sí
mismos.
Un Código Familiar, será la base para desarrollar,
prosperadamente, a la familia, con cimientos de unidad y amor filial
y familiar.
Debe también preocuparse el legislador, por la protección
integra de los ancianos por parte del Estado y la familia. Asimismo
-364-
proteger a las madres solteras y a sus hijos, que también son fuente-
producto de la familia.
La familia, como originadora de todas las formas sociales y
estatales, debe tener personalidad jurídica, es decir, estar investida
de la capacidad jurídica suficiente, para representar legalmente a sus
miembros, ejerciendo a través de ella, sus derechos y obligaciones.
También debe haber una igualdad de derechos patrimoniales y
extrapatrimoniales, respecto a los hijos habidos fuera de matrimonio.
Reglamentar en forma decorosa, el nombre que se dará a hijos
de padres desconocidos, proteger a la madre soltera, a los huérfanos
y a los expósitos.
La justicia y la seguridad social, debe ser pilares en la elaboración
de un Código Familiar.
Consideramos al Derecho de Familia, como un conjunto de
normas jurídicas, que tienen por objeto regular las relaciones jurídicas
existentes entre la familia y cada uno de sus miembros, así como la
de la familia, con las demás personas, no miembros de la familia.
Según las partes en que hemos dividido el anteproyecto de Código
Familiar, haremos ahora una referencia al capítulo del matrimonio.
El matrimonio, lo hemos considerado como la piedra angular o básica
de la familia, estableciendo una igualdad jurídica absoluta, entre
ambos cónyuges. Se reglamentan los requisitos y formalidades para
celebrarlo, así como los derechos y deberes de los cónyuges. También
se mencionan, en las relaciones patrimoniales entre los esposos, las
reglas para la administración de los bienes, y se da una definición de
matrimonio, en el cual está implícito, que el matrimonio es un acto
solemne, contractual e institucional. Se mencionan los impedimentos
para celebrar el matrimonio, y los derechos y obligaciones respecto
a los hijos, así como la teoría de las nulidades aplicadas al acto del
matrimonio.
En cuanto a la definición del matrimonio, lo consideramos
como acto solemne, en su origen, pues es necesario celebrarlo ante
el Oficial del Registro Civil, para que nazca como tal; pero en ese
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

momento queda consumado el matrimonio como acto solemne y da


lugar a lo que nosotros llamamos contrato, pues si bien es cierto
que es un requisito a llenar, previo el matrimonio civil, también lo
que los esposos manifiesten su voluntad, y la suma de ellas formen
el consentimiento de contratar sobre un objeto, y en el caso del
matrimonio, son sus bienes para ver la manera de aportarlos a la
sociedad conyugal, o bien para constituir el régimen de separación
de bienes, pero siempre, y en el aspecto matrimonial, debe ser
así, se celebrara un contrato que surtirá sus efectos, después de
la celebración del matrimonio. Surgiendo aquí, la otra parte de la
naturaleza jurídica del matrimonio, que es la institución, la cual,
consiste en la pertenencia de la unión de los casados, los cuales lo
han hecho para originar una familia, la cual tendrá una duración
permanente, de ahí que concluyamos al matrimonio, como un acto
solemne, contractual, e institucional.
Por ser el matrimonio un acto solemne derivamos de las reglas
que señalan los requisitos de las actas del Registro Civil, los elementos
necesarios para casarse, así entre otras cosas, la edad de 18 años
para contraer matrimonio sin consentimiento de los padres, y esto es
así, gracias a la iniciativa del Lic. Gustavo Díaz Ordaz, Presidente de
México, hasta el 1° de Diciembre de 1970, en el sentido de otorgar la
ciudadanía a los 18 años, sin importar el sexo, razón por la cual se
modifico la Ley Civil al respecto. “En cuanto a otros requisitos, como
son los impedimentos se distinguieron de acuerdo con la división
clásica de dirimentes o simplemente impedientes. En el anteproyecto
de Guanajuato se propuso la supresión de los impedimentos
consistentes en la comisión anterior de los delitos de adulterio o
de tentativa de homicidio, para evitar que el autor de esos hechos
pudieran contraer matrimonio prevaliéndose del acto criminal que
dejaba libre a uno de los casados o con quien había tenido relaciones
adulteras, estimado que como estos actos ya tenían una sensación
criminal, una vez cumplida esta, no podrían imponerse nueva pena
por el mismo delito; pero posteriormente, hemos reflexionado en
-366-
que la gravedad de esas circunstancias imponen la prohibición de
un subsecuente matrimonio entre quienes han tenido relaciones
de adulterio, o se han confabulado para dar muerte a uno de los
esposos a fin de casarse con el que quede libre, y que, por tanto,
independientemente de la cuestión penal, deben mantenerse duchos
impedimentos”. (140).1
Aceptamos el pensamiento de Aguilar Gutiérrez, en lo que se
refiere a los impedimentos y en su división tradicional, de impedientes
y dirimentes.
Los fundamentales derechos y deberes recíprocos de los
cónyuges, son, fidelidad mutua, la cual puede lograrse si existe
madurez y amor en las relaciones entre ambos, y el deseo de dedicarse
uno a otro, y a socorrerse en los fines del matrimonio.
“Se establece así que ambos cónyuges deberán vivir juntos en
el domicilio conyugal, pero que quedará exento de dicha obligación
cualquiera de ellos que tenga que trasladarse a otro lugar si
justifica debidamente esa necesidad. Asimismo a ambos cónyuges
corresponde el derecho de oponerse a que el otro se dedique a un
trabajo o profesión en que se dañe a la moral, a la familia, etc.
Como hemos dicho en alguna ocasión, todavía no es tiempo
de valorar la influencia que esta nueva organización familiar haya
tenido en la restructuración de la familia mexicana, por ser muy
breve en el plazo desde que se instauro en el Distrito Federal y en
otras dos entidades de la Republica que son los Estados de Colima y
de México. La Ley aquí evidentemente no se ajusta a la opinión de la
sociedad que es refractaria a la concesión de mayores derechos a la
mujer hasta igualarla con el hombre; pero en nuestra opinión debe
mantenerse porque puede servir de acicate para una transformación
social que parece aconsejable” (141).2
La mujer no solo debe igualarse en el derecho al hombre, sino

1 (140) Aguilar Gutiérrez, Antonio.- Bases para un Anteproyecto de Código Civil, uniforme
para toda la República. U.N.A.M. Instituto de Derecho Comparado de México, 1967. Pág. 40.
2 (141) Óp. Cit. Pág. 41.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

debe estimularse para superarlo, pues eso traerá como consecuencia


una competencia entre ambos, la cual beneficiara a la sociedad y al
Estado, permitiéndole que participe “en todos los dominios de la vida
económica, del Estado cultural, social y política” (142).3
En cuanto a la protección estatal que debe dársele al matrimonio,
como la fuente primordial de la familia, será un capítulo importante
en el Código Familiar Federal, propuesto, y será objeto de otro
estudio, pues lo consideramos como una tarea romana, para la cual
solicitaríamos la ayuda de los grandes maestros de Derecho Civil, de
nuestra amada Universidad.
Esta protección deberá ser integral, es decir, sin lugar a dudas
para mejor lograr la integración familiar a través del matrimonió. En
cuanto a las relaciones patrimoniales de los cónyuges, proponemos
un sistema semejante actual, pero menos complicado. Es decir,
la separación de bienes y la sociedad conyugal, deben expresarse
claramente, y no como para algunos estados, presumirse.
“Esas entidades son Campeche, Michoacán, San Luis Potosí y
Tlaxcala” (143)4. En cuanto a la redacción de los preceptos del Código
Civil actual, creemos podrían ordenarse y simplificarse, pues el
sistema en si nos parece excelente.
Para fundar mejor la tesis sostenida respecto a la protección que
el Estado debe dar a toda manifestación familiar, sea matrimonial o
extramatrimonial en el Código Familiar Federal, citaremos la opinión
de Santiago Carlos Fassi, el cual manifiesta al respecto:
“La protección que el Estado quiere y debe prestarle a la familia,
como núcleo paterno- filial, o formado por quienes se deben y prestan
asistencia, que adquiere vigencia constitucional con el articulo nuevo
incorporado por la reforma de 1957, no es institucionalizar la familia,
que ni siquiera define, si no un complemento de todo régimen de
protección al económicamente débil, para que no solo pueda mejorar

3 (142) Artículo 122 de la Constitución de la Unión de Republicas Socialistas Soviéticas.


Editorial Progreso. Moscú 1965 pág. 96.
4 (143) Aguilar Gutiérrez Antonio. Óp. Cit. Pág. 42.
-368-
en su condición individual, sino también asumir como holgura los
deberes familiares.
Desde el punto de vista, tal como surgen las leyes en que
materializa la proyección de la familia, interesa el núcleo que cumple
esos fines. Sea el formato por marido y mujer con sus hijos legítimos,
en que se enlazan las relaciones jurídicas propias del matrimonio con
las propias de la patria potestad: sea el que forma la madre soltera
y sus hijos, sea el que mantienen en la orfandad los hermanos; y
aun no el propiamente familiar de los concubinos, que a pesar de la
naturaleza de su relación, ostentan un estado aparente de familiar y
viven como si estuvieran cansados.
Al proteger a ese núcleo, no le convierte en un fin en sí mismo,
si no en el instrumento mas natural e intimo del altruismo y la
solidaridad, que recibe a la criatura en los umbrales de la vida, no
la abandona en el curso de ella, cuando cae en la incapacidad en la
indigencia, y la compañía mas allá de la muerte” (144)5.
Proponemos una regulación de causas concretas, con la idea
de que tengan un carácter enunciativo y no limitativo, es decir, en
situaciones análogas, permitir la aplicación de la Ley en ese sentido.
A este respecto, Aguilar Gutiérrez afirma:
“La cuestión fundamental que habrá de resolverse en el proyecto
del Código unitario, es la de determinar, si convienen aumentar la
lista de causas de divorcio, o por el contrario reducirla; o suprimir
algunas de esas causas y añadir otras, etc. Eta cuestión es solo un
aspecto de otra fundamental que es la de resolver si debe facilitarse
el divorcio, o por el contrario, ponérsele trabas.
Ahora bien, el divorcio es un mal social; ello es innegable, pero
en el estado actual de nuestra sociedad no puede prescindirse de
él, porque ha entrado en nuestras costumbres y porque además la
solución opuesta, el matrimonio indisoluble, tiene grandes defectos
ya que atenta en muchas ocasiones contra la libertad y la dignidad

5 (144) Fassi, Carlos Santiago.- Estudios de Derecho de Familia. Editorial Platense. 1962. Pág.
27.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

humana. Obligar a dos personas a mantenerse unidas por el resto


de sus vidas, cuando hay entre ellas profundas dificultades y ha
desaparecido todo rastro de amor, para transformarse frecuentemente
en odio, es propiciar mayores tragedias, pervertir a los hijos con malos
ejemplos y arruinar las vidas de todos los miembros de la familia”.
Nosotros agregamos que la patria potestad, no debe de ejercerse
como un derecho absoluto, sino como una relación amorosa entre
padres e hijos, tomando en cuenta siempre, que los padres con
su mejor experiencia, deben de acercarse a los hijos y orientarlos
adecuadamente. Debe borrarse el concepto repetido antes, los hijos
no son cosas, ni los padres deben tratarlos como objetos de su
propiedad, sino como seres sensibles.
Un problema planteado al contraer el matrimonio, es el nombre
que corresponderá a la nueva familia, tanto al hombre como a la
mujer.
Aquí proponemos, se permita a los cónyuges, ponerse de
acuerdo sobre la forma de su nuevo nombre, y una vez acordado,
darlo a conocer al Oficial del Registro Civil, antes de casarse, y en el
momento de contraer nupcias, se asiente en el libro de matrimonio,
cuál será el nuevo nombre de esa familia, que, por supuesto, recaerá
en los hijos, al nacer estos. Ahora bien, si hubiera un divorcio, o
un estado de viudez, que nombre debe corresponder a la divorciada
o la viuda? Proponemos volver a adquirir su nombre de soltera, la
divorciada, y la viuda, dejarla en libertad para escoger su nombre,
esto, por la posibilidad de un nuevo matrimonio.
Otro tema importante, para objeto de un especial estudio, es el
divorcio pues como una figura jurídica, provocadora de la disolución
del matrimonio, deberá ser objeto de un estudio muy especial pero
también la solución opuesta, de hacer fácil el divorcio, es peligrosa
y dañina a la sociedad y a la familia. Pues crear nuevas causales
de divorcio, basadas en motivos tan vagos y desdibujados como la
“incompatibilidad”, contenida en el Código de Morelos o la “actitud
antisocial” del Código de Oaxaca, es abrir nuevas puertas a la
-370-
inestabilidad matrimonial y convertir en causas trascendentes a
lo que pueda ser solo malos humores o desajustes pasajeros en la
conducta íntima del hogar”. (145)6
Por eso proponemos soluciones generales legales, aplicables a
casos concretos, y con objeto de resolver mejor los divorcios, pensamos,
debe suprimirse el divorcio administrativo regulado en el artículo 272
del actual Código Civil, porque lo consideramos, como un atentado
contra la unidad e integridad de la familia. También proponemos, la
creación de tribunales familiares, rodeados de personas aptas, para
orientar a los presuntos divorciados, con objeto de evitar rupturas
vinculares matrimoniales. Otro renglón importante en el divorcio,
son los alimentos, los cuales deben asegurarse en el momento de
dar entrada a la demanda de divorcio, garantizar los alimentos con
objeto de no dejar desprotegidos a los que tenga derecho a esos
alimentos. Asimismo, creemos conveniente se suspenda de oficio,
el tramite del divorcio durante seis meses y si el caso lo amerita,
ordenar la separación de los cónyuges para que al termino de los
seis meses, se reinicie esa demanda, pensando con mas frialdad y
actuando sin presiones, para decidir sobre el futuro de la familia.
Sobre las causales en especial, creemos es suficiente el pensamiento
antes esbozado al respecto.
Otro problema a resolver y que es casi un mal social, es el
concubinato, pues en México, y sobre todo en provincia, en nuestra
gente autóctona, se origina la familia a través del concubinato.
No podemos negar al concubinato su importancia como fuente
generadora de la familia, de ahí que no soslayemos un problema de
esta naturaleza. Estamos en contra del pensamiento orientado en
sentido contrario a legislar sobre el concubinato, porque si, como
afirmamos antes, es un problema social y es una fuente de hecho,
creadora de la familia, como podemos pensar en darle una legislación
adecuada, que primero lo regule y una vez puesto en orden, propiciar
su enfoque al matrimonio. En otras palabras, es necesario resolver
6 (145) Aguilar Gutiérrez, Antonio, Óp. Cit. Pág. 46.
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Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

el concubinato como problema, y después suprimirlo para no


menoscabar la importancia del matrimonio, y tener a esta institución,
como la principal fuente de la familia.
Dentro del Código Familiar Federal, se legislará sobre los efectos
del concubinato, así, por ejemplo, la sucesión de los concubinos, la
filiación y las relaciones jurídicas, resultantes del concubinato con
las demás personas y ambos familiares.
Otro problema para regularse en el Código sobre la familia, es la
situación de la madre soltera, los huérfanos y los expósitos. La madre
soltera debe quedar protegida social y jurídicamente, es decir, no ser
objeto de afrentas en la sociedad.
No negamos que su situación es delicada, pero sobre todo, esta
su integridad de mujer y su igualdad social. Cuando se dé la hipótesis
de la madre soltera, independientemente de las circunstancias, la
madre y sus hijos serán objeto de protección jurídica, por parte del
Estado, éste se avocará a pasar un subsidio a la madre y pondrá a los
hijos en instituciones estatales para su cuidado y educación.
Lo mismo se podría hacer respecto a los huérfanos y los
expósitos, lográndose con esto evitar la proliferación de plagas
sociales y ganar elementos positivos para el desarrollo de nuestra
nación. Todo lo anterior se vería complementado con disposiciones
penales, para castigar a los padres responsables, de los hechos antes
mencionados.
Otra relación familiar objeto de una regulación jurídica, es el
parentesco, abarcando todos los grados derivados de la relación
familiar.
Creemos, respecto al parentesco, no hay mayores problemas,
pues es de todos conocidos, que las reglas del parentesco en el
derecho romano, casi siguen inalterables en nuestros días. Lo que
sí es importante, será establecer un solo parentesco de filiación, sea
dentro o fuera del matrimonio.
La filiación buscara en el Código Familiar Federal, la equiparación
de la filiación natural y la legítima, porque consideramos será justo
-372-
e igualitario, respetar la dignidad del ser humano, por encima de
situaciones sociales o personales. A propósito hemos eliminado la
legitimación, porque la consideramos un estigma para los hijos,
pretender que serán más legales, porque sus padres contraigan
matrimonio, esto es absurdo, “en consecuencia, hay que llevar
adelante con radicalismo el principio revolucionario de la igualdad
absoluta de los hijos frente a la Ley y concluir con instituciones que,
como la legitimación, no tiene razón de ser en los códigos modernos”
(146).7
La adopción, como estimulo en los hogares sin hijos, y para
los hijos sin padres, debe propiciarse. La adopción, por su esencia,
siempre debe ser plena o legitima, es decir, considerar al adoptado
como un nuevo y verdadero miembro de la familia, incluso estamos
de acuerdo en que deben de establecerse relaciones de parentesco
entre el adoptado y los miembros de la familia del adóptate, en la
misma porción que lo sería un hijo.
Respecto al “Instituto de legitimación adoptiva, a fin de
proporcionar completa integración del adoptado a la familia del
adoptante, se exige proceder de igual manera que con los hijos. Para
logar la más perfecta integración familiar, se cortaran los lazos del
legitimado con la familia de origen” (147).8
La patria potestad, debe ser objeto de una reglamentación
concienzuda y realista. Abolir los falsos conceptos y enfrentarse a la
nueva generación, conviviendo con ellos en sus vidas y tratar así de
entenderlos para orientar debidamente, Aguilar Gutiérrez en forma
clásica, nos dice lo que es patria potestad, al expresar:
“El ejercicio de la patria potestad corresponde a los padre en
primer lugar; después a los abuelos paternos, y a falta de estos a
los maternos. Tratándose de hijos nacidos fuera de matrimonio,

7 (146) Óp. Cit. Pág. 52.


8 (147) Gómez, Orlando.- Proyecto de Código Civil, de los Estados Unidos de Brasil. Servicio
de Reformas de Códigos de 1965. Traducción del portugués al español, por Julián Guitron Fuentevilla,
profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho UNAM. México 1969. Pág. 12.
-373-
Revista de Derecho Familiar - “Pater Familias“ Año 1, Núm 1, 2013

corresponde a la patria potestad al progenitor reconocedor del hijo, y


si no vivieran juntos, al que de entre ellos convenga en ejercerla, o a
falta de acuerdo, el que decida el juez. Si no hubiera padres, ejercerán
la patria potestad los ascendientes en el mismo orden establecido para
los hijos de matrimonio. Tanto en la patria potestad legitima como en la
natural, solo por falta o impedimento de los llamados preferentemente,
entraran al ejercicio de la patria potestad los que siguen en el

orden de prelación establecido por la ley; pero si solo faltare alguna


de las dos personas a quienes corresponde ejercer la patria potestad,
la que quede, continuara con dicha representación” (148).9
La tutela, la curatela y los consejos familiares, son las instituciones
reglamentadas en el actual Código Civil, para representar o ejercer
los derechos de los mayores incapaces, o de los menores capases, no
sujetos a la patria potestad.
En nuestra posición para el Código Familiar Federal, excluimos
la curatela, como institución vigilante y les damos esas funciones
al Consejo Familiar. La tutela, como institución protectora, deberá
reglamentarse más ampliamente , para que llene su función,
asignándole una participación más activa en toda la defensa de los
derechos de los menores, procurando escoger como tutores, personas
preparadas y capacitadas para orientar adecuadamente a los hijos.
Es este respecto, Aguilar Gutiérrez, con toda certeza afirma: “
En la materia de tutela si se propone modificaciones substanciales,
tratando de substituir el farragoso articulado actual por una
legislación más breve y sencilla, inspirándonos al efecto en textos
legislativos extranjeros o en meros proyectos de ley, como son la Ley
francesa de tutela de 14 de diciembre de 1965, la Ley belga sobre la
protección de la juventud, de 8 de abril de 1965, el “Proyecto Gomes”
para el nuevo Código Civil de Brasil y el Proyecto de Código Civil de
Portugal, de 1966.
Desaparece así la injustificada distinción de la tutela en
9 Aguilar Gutiérrez, Antonio. Óp. Cit. Pág. 33.
-374-
legítima, testamentaria y dativa, para ser substituida únicamente
por la tutela judicial y testamentaria. En efecto, fuera del caso en que
una persona designa en su testamento un tutor o los incapaces que
están bajo su guarda excluyendo a los que ejercen la patria potestad,
es muy necesario conservar, porque muchas veces es perjudicial la
intervención de los ascendientes de segundo grado en la educación
de los menores, en todos los demás casos de la tutela es diferida por
el juez y no tiene sentido dividirla en legitima o dativa por el hecho de
que el tutor sea pariente del incapaz o un extraño” (149)10
Los consejos familiares comprenderán los consejos locales de
tutela y los jueces familiares, modificándolos substancialmente,
porque hasta ahora no han cumplido con su función. Los Consejeros
Familiares, se evocaran a proteger los intereses de los incapaces y
de la sociedad. Vigilaran a los incapaces, que realizan conductas
antisociales, además de vigilar con recelo a los padres de familia
desobligados. Es decir, los Consejeros Familiares, tendrán funciones
definitivas en la protección y proliferación de la familia.

10 Óp. Cit. Pág. 35.


-375-
Avisos
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
POSGRADO EN DERECHO
(Padrón de Excelencia del Programa Nacional de Posgrados de Calidad del CONACYT)

CONVOCATORIA AL SEMESTRE 2015-01

DOCTORADO EN DERECHO, MAESTRÍA EN DERECHO Y MAESTRÍA EN POLÍTICA


CRIMINAL

SEDES: FACULTAD DE DERECHO, FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES


ARAGÓN, FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN Y EL INSTITUTO DE
INVESTIGACIONES JURÍDICAS
PROCESO DE ADMISIÓN

IMPORTANTE
• ÚNICAMENTE PROCEDE PARA ASPIRANTES QUE CUMPLEN REQUISITOS;
• NO PUEDEN PARTICIPAR QUIENES SE ENCUENTREN EN PROCESO DE
TITULACIÓN.

PLÁTICA INFORMATIVA: 11 de febrero de 2014.


REGISTRO DE ASPIRANTES: del 11 al 24 de febrero de 2014.

Para mayor información favor de consultar nuestro sitio web:


htttp://derecho.posgrado.unam.mx

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