Reynaldo Mario Tamalean Odar • José Cotrina Vargas • Christian

Delgado Suárez • Rafael Eduardo Rodríguez Baquedano • Percy

Howell Sevilla Agurto • David Ibarra Delgado • Iván vViejandro
Ortega López • Marylin García Rosa • Alexander Rioja Bermúdez •
Bruno Novoa Campos • Beatriz A. Franciskovic Ingunza

LAS MEDIDAS CAUTELARES

EN E L PROCESO CIVIL
Yelena Meza Torres
(Coordinadora)

UBl^P L E X
A S E S O R E S

Lima - Perú
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

© 2017, Reynaldo Mario Tantaleán Odar • José Cotrina Vargas • Christian Delgado
Suárez • Rafael Eduardo Rodríguez Baquedano • Percy Howell Sevilla Agurto • David
Ibarra Delgado • Iván Alejandro Ortega López • Marylin García Rosa • Alexander
Rioja Bermúdez • Bruno Novoa Campos • Beatriz A. Franciskovic Ingunza

© 2017, Editorial Ubi Lex Asesores SAC

Jr. Miguel Aljovin N° 273, Cercado de Lima. . ' • ,
www.ubilex.com.pe
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Telfs.: 491-5977 .
RPM: #990181522
RPC: 956-723-648

Primera edición: junio 2017

Tiraje: 1000 ejemplares
ISBN: 978-612-47294-7-8
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N.° 2017-06451

Impreso en M & E Acabados Gráficos SAC

Jr. Orbegoso N° 500 - Breña

RUC: 20601296196 ,

DERECHOS RESERVADOS
Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por
cualquier método o forma electrónica, incluyendo el sistema de fotocopia, sin autori-
zación escrita de los editores y el autor.
 EL EMBARGO COMO MEDIDA
CAUTELAR PARA FUTURA
EJECUCIÓN FORZADA
David Ibarra Delgado*

—--~~#é- •

I. INTRODUCCIÓN

En el cuento "Junta de Acreedores" de Julio R. Ribeyro, Roberto Delmar es un

comerciante que atraviesa serias dificultades económicas luego de que Bonifacio
Salerno, un bodeguero vecino, le robara toda su clientela al instalarse a unos pasos
de él. Lo culpa, además, de haber estropeado la ampliación de su local al ofrecer
productos más surtidos, contar con un mayor capital y fiar a diestra y siniestra.
Cuando sus acreedores se reúnen con él para encontrar una potencial solución a la
falta de pago, la propuesta que le hacen no satisface sus posibilidades. Finalmente,
ante el desacuerdo y ante el anuncio de Roberto de que la junta habría terminado,
los acreedores se levantan y abandonan su local"\

Ante tal panorama desolador, el autor añade lo siguiente:

'Asociado al Estudio Javier Valle-Riestra, López Flores & Munar Abogados. Maestrista en Derecho
con mención en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Adjunto de
Cátedra del Programa de Segunda Especialidad en Derecho Procesal de la PUCP (2016). Especialista en
Derecho Civil Patrimonial por el Centro de Educación Continua de la PUCR Autor del biog literario "La
Pluma de Luder" (www.laplumadeluder.com).
RIBEYRO, Julio R. La palabra del mudo. Antología, Editorial Milla Batres, Lima, 1972, p. 36.

163
 i D A V I D IBARRA D E L G A D O

"Desde las repisas, además, las mercaderías cubiertas de polvo se obstinaban en

guardar una sorda reserva. Don Roberto las repasó con la mirada y sintió como
una perturbación. Esa mercadería ya no le pertenecía, era de los «otros», había
sido dejada allí expresamente para enturbiar su gozo, para confundir su espíritu.
Dentro de pocos días sería retirada y la tienda quedaría vacía. Dentro de pocos
días se haría efectivo el embargo y el negocio sería clausurado".

Es así como el desenlace del cuento cargado de neorrealismo va acercándose

a su final: con la resignación ante un inminente embargo sobre los bienes de Ro-
berto Delmar. Y aunque parezca trágica la situación de nuestro personaje, en d
contexto actual veremos que el embargo no es una medida tan agresiva con la esfera
jurídico-patrimonial del afectado, pues cumple con la auténtica funcionalidad de
la medidas cautelares, luego de que el juez haya verificado, antes de conceder la
medida, el cumplimiento del requisito de la razonabilidad (en íntima relación con
el principio de mínima injerencia).

- • "

11. L A S E N T E N C I A D E C O N D E N A C O M O PRESUPUESTO PARA LA

"EJECUCIÓN F O R Z A D A "

Como bien sabemos, los tipos de sentencias que se pueden expedir en un pro-
ceso cognitivo se clasifican en tres: sentencias declarativas, constitutivas y de condena.
En la primera, se pretende declarar la existencia de una situación jurídica o relación
jurídica preexistente a la interposición de la demanda (v.gr. en el proceso de prescrip-
ción adquisitiva de dominio, el demandante persigue con la declaración judicial que
se reconozca su derecho de propiedad por el solo transcurso del tiempo exigido en
la ley con animas dominí). En el segundo, se busca modificar la situación jurídica o
relación jurídica de los sujetos procesales con la sola emisión de la sentencia (v.gr el
proceso de divorcio, el demandante pretende extinguir el vínculo del matrimonio con
el subsecuente cese de la obligación alimentaria, pérdida de la vocación hereditaria
entre los excónyuges, entre otros efectos). Es por ello que, se considera que las senten-
cias declarativas producen efectos ex nunc, es decir, desde que se conforma la relación
o situación jurídica preexistente; mientras que las sentencias constitutivas producen
efectos ex tune, es decir, desde la emisión de la sentencia^^'. En el tercero, el deman-

G I M E N O SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Civil, I. El proceso de declaración. Parte Genera

2» ed., Madrid, 2007, p. 214.

164
 EL EMBARGO

dante persigue que se le condene al demandado con la prestación de una obligación

de dar, hacer o no hacer.
Lo relevante de ello radica en que la sentencia declarativa y la constitutiva no
requieren de una ejecución forzada, pues con la sola emisión de la sentencia se ago-
ta la prestación de la tutela jurisdiccional^ Sin embargo, el caso de la sentencia de
condena es distinta si tenemos en cuenta la "situación de instrumentalidad"'''^ que
cumple en la conformación de un título ejecutivo, para luego dar paso a la ejecución
forzada a través de un proceso de ejecución. Ese título ejecutivo contendrá una obh-
gación cierta, expresa y exigible (y de ser el caso, líquida y liquidable), con lo cual,
se buscará la realización del derecho material ante falta de ejecución espontánea y
voluntaria de la prestación'^*.
Pero, antes de acudir a esta vía privilegiada, es necesario recurrir a un proceso
cognitivo que requiere la concreción de un conjunto de actos procesales (desde la
interposición de la demanda hasta la eventual sentencia de condena) en los cuales
el tiempo puede ir en contra de los intereses del demandante. Es por ello que, según
las poderosas lecciones de Chiovenda "el proceso debe dar, en cuanto sea posible
prácticamente, a quien tiene un derecho todo aquello y precisamente aquello que
él tiene derecho a conseguir"'*'. Y aquí surge la importancia de la tutela cautelar.

' ' Compartimos la opinión de un amplio sector de la doctrina que considera que las sentencias
declarativas y constitutivas requieren una especie de "ejecución" (denominada ejecución impropia), pero
que sin ello constituya auténtica ejecución. Por todos: DE LA OLIVA, Andrés; DIEZ-PICAZO, Ignacio;
VEGAS, Jaime. Curso de Derecho Procesal Civil I. Parte General. Editorial Universitaria Ram^ón Areces,
Madrid, 2012, p. l82.
ANDOLINA, ítalo. "Cognición" y "ejecución" forzada en el sistema de la tutela jurisdiccional
Communitas, Lima, 2008, p. 12.
Aunque resulte contradictorio, nuestro proceso de ejecución vulnera abiertamente derechos
fundamentales procesales (implícitos) tales como el derecho a la duración razonable del proceso dado que
sin mayores esfuerzos puede superar los dos años de duración entre la fase cognitiva del proceso, emisión
del auto que ordena llevar adelante la ejecución, apelación del auto, el acceso a! recurso de casación, nom-
bramiento de peritos, tasación, remate, adjudicación. Una interpretación bastante interesante que pro-
mueve la efectividad de este tipo de procesos sin recurrir a modificaciones legislativas la encontramos en:
JUAREZ, Eder. "La actuación inmediata del auto "final" apelado: una propuesta de interpretación para la
efectividad del proceso único de ejecución". En: Ejecución de sentencia. Federico Mesinas (coord.). Institu-
to Pacífico, Lima, 2015, pp- 33-48.
CHIOVENDA, José. Principios de Derecho Procesal Civil, Trad. José Casáis de la 3". ed italiana,
Reus, Madrid, 1922, p. 99. *

165
 DAVID IBARRA DELGADO

destinada a asegurar que el derecho de crédito del acreedor demandante -llegado el

momento- se vea satisfecho.

IIL UN LLAMADO A LA SENSATEZ: LA (VERDADERA) FUNCIONALI-

DAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Siempre debemos ser rigurosos al momento de denominar a los institutos ju-
rídicos según el criterio o clasificación que estemos empleando, ello con la finalidad
de que realmente respondan ha dicho propósito, descartando cualquier tipo de jus-
tificación por la simple fuerza de la tradición.
Si revisamos el articulado del Código Procesal Civil Peruano (CPC), referido
al proceso cautelar, veremos que tiene como funciones la de asegurar^^' y satisfacer"'
los efectos de la sentencia. Pero, ¿será que el proceso cautelar debe responder a la
satisfacción del derecho material?
Para responder esta pregunta debemos remitirnos a las clásicas lecciones del
profesor Calamandrei, quien indicaba que la finalidad (inmediata) de las medidas
cautelares es "asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a
su vez para actuar el derecho"^^' para después agregar que la medida cautelar puede
"anticip[ar] provisoriamente los efectos de la providencia definitiva"^'"*. Y cuando

' ' Un claro ejemplo de una medida cautelar que asegura la ejecución de una eventual sentencia de
condena es el art. 642 del CPC (El embargo): "Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se
puede solicitar embargo. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley".
Un ejemplo de una pseudomedida cautelar que satisface el derecho material la encontramos
en el art. 675 del CPC (Asignación anticipada de alimentos); "En el proceso sobre prestación de alimentos
procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el
cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuer-
do con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil.
En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de
asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada
la resolución que admite a trámite la demanda. ,
El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas, las
que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva".
CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. El
Foro, Buenos Aires, 2003, p. 45-
Idem., p. 42. El autor se explaya más adelante: "aquí, en este tercer grupo ("anticipación de
 E L EMBARGO

hace referencia a la anticipación de los efectos de la providencia definitiva (dotada

a su juicio de estabilidad e inmutabilidad'"^), debe entenderse que incide directa-
mente en el derecho material a través de la satisfacción del derecho. Y tales leccio-
nes fueron trasladadas a nuestro CPC.

Sin embargo, no compartimos tal criterio. U n proceso cautelar como tal solo
puede otorgar al solicitante de la m.edida la seguridad o cautela del derecho material,
más no su satisfacción. Pretender algo distinto sería desnaturahzar a dicho proceso.

Al respecto, son contundentes las palabras de Baptista da Silva al señalar que:

"La tutela cautelar debería estar caracterizada -contrariamente a la concepción de
la doctrina dominante- por el hecho de constituir una forma especial de protección
jurisdiccional de simple seguridad, equivalente a una forma de tutela preventiva y
no- satisfactiva"''^'. N o obstante ello, pese a existir medidas satisfactivas del derecho
(consideradas erróneamente como "cautelares") en nuestro CPC, es imprescindi-
ble dotar al ordenamiento jurídico procesal de técnicas anticipaíorias para la tutela
adecuada del derecho material.

IV. EL EMBARGO C O M O M E D I D A C A U T E L A R QUE ASEGURA E L D E -

RECHO DEL D E M A N D A N T E

El "embargo" que proviene del verbo "imbarricare' (impedir, estorbar, obsta-

culizar y embarazar**--), consiste en la afectación jurisdiccional de los bienes y/o de-
rechos del demandado para una eventual realización del derecho material. Es más

providencias cautelares"), la p r o v i d e n c i a cautelar consiste precisamente en u n a decisión anticipada y p r o -

visoria del mérito, destinada a d u r a r hasta el m o m e n t o en que a esta regulación p r o v i s o r i a de la relación
controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del más lento
proceso ordinario", p. 59. E n s i m i l a r sentido, C H I O V E N D A considera que en el proceso cautelar el juez
puede ordenar provisionalmente la prestación de los alimentos p r o d u c t o de la necesidad. O b . c i t , p. 268.

<^^' C A L A M A N D R E I , Piero. O b . cit., p. 47.

BAPTISTA, O v i d i o . Teoría de la acción cautelar. Sergio A n t o n i o Fabris Editor, Porto Alegre,

1993, p. 9. Y las críticas en t o r n o a las enseñanzas de C a l a m a n d r e i n o se detienen allí, pues también están
referidas a que la tutela cautelar, m u y al c o n t r a r i o c o m o lo entiende la d o c t r i n a , b r i n d a u n a respuesta
definitiva, y por lo tanto, apta para a d q u i r i r la calidad de cosa juzgada. M I T I D I E R O , D a n i e l . Anticipación
de tutela. De la tutela cautelar 'a la técnica anticipatoria. T r a d . Renzo Cavani, M a r c i a l Pons, M a d r i d , 2013,
pp. 42-43.
CACHÓN,Manuel-Jesús. £ / e m b a r g o . Bosch, Barcelona, 1991, p. 22.

167
 D A V I D IBARRA D E L G A D O

exacto emplear el vocablo "jurisdiccional" toda vez que en u n arbitraje también se

puede disponer la adopción de medidas cautelares siempre y cuando no requieran
del apoyo de la fuerza pública. Por lo tanto, el embargo tiene naturaleza procesal
pues se da en el marco de u n proceso'''*^ '

Es importante traer a colación el artículo 605-3, Ley de Enjuiciamiento Qvi!

Española (LEC) que indica que no son embargables "los bienes que carezcan, por sí
solos, de contenido patrimonial". Y esto tiene sentido pues, el embargo está dirigido
a la obtención de determinada cantidad de dinero, por lo que su falta de patrimo-
nialidad imposibilitaría ello'^^\a argumentación a contrario permitiría concluir
que aquello que tenga contenido patrimonial es susceptible de embargo. Y lo ex-
puesto también resultaría de aplicación para nuestro caso (en cuanto a que todo lo
que tenga contenido patrimonial es susceptible de embargo), aunque teniendo en
cuenta los límites previstos en la ley.

Ahora bien, el artículo 642. del CPC regula el embargo aunque en ella no se
haga distingo a lo que en doctrina se entiende como embargo preventivo y embar-
go ejecutivo. A l primero se lo concibe como una medida cautelar para asegurar
la futura ejecución forzada, mientras que el segundo tiene "carácter ejecutivo, con
independencia de que aquel se hubiera adoptado o no en el previo proceso declara-
tivo, si lo hubo"^'^'. Esta diferenciación no es baladí pues para afectar jurídicamente
bienes del ejecutado en u n proceso de ejecución se recurre (inconsistentemente) al
empleo de "medidas cautelares", y no a medidas de ejecución.

U n problema puntual que se presenta con la concesión del embargo en forma

de inscripción y retención es que los jueces, muchas veces, suelen otorgar dicha
medida por el monto "exacto" de la deuda dineraria objeto del proceso principal,
olvidando que, es un hecho notorio'^'^'' que la deudas generan intereses y, que se se-
guirán devengando hasta el momento del pago efectivo de la deuda, por lo que si el

f^"*» Ibídem,p.26.

'""^^ FONDESTAD, Leticia. " E l embargo ejecutivo (I)". En: Conceptos básicos de Derecho Procesa
Civil. 5^ ed., Juan Antonio Robles García (coord.), Madrid, 2013. p. 614.

<^^' Idem, p. 613.

Y por lo tanto, no sujeto a prueba.
 E L EMBARGO

beneficiario de la medida solicita u n monto "razonable" por encima de lo que exige

en el proceso principal, se le debería conceder por dicho monto.

Hay que tener en claro que el embargo como tal es una de las medidas caute-
lares que menos perturba la esfera j u r í d i c o - p a t r i m o n i a l del afectado con la medida.
Por ejemplo, un secuestro de bienes (que implica una desposesión) es m u c h í s i m o
más invasivo; o el caso de la p r o h i b i c i ó n de innovar (prohibición de seguir con la
construcción de un edificio que provoca d a ñ o s a la infraestructura aledaña). Sin
perjuicio de ello, no todos los embargos para futura ejecución forzada impactan en
igual medida al demandado. Así pues, ordenando los embargos bajo el criterio de
menor a mayor intromisión, q u e d a r í a n de la siguiente manera:

E. Inscripción < E. Depósito < E. Retención < I . Recaudación < I . Administración

En el recuadro anterior no consideramos al embargo en forma de interven-

ción en información toda vez que no lo consideramos como u n auténtico embargo,
conforme se verá m á s adelante.

Un hecho que hay que resaltar es que la verosimilitud del derecho (rectius:
probabilidad del derecho^'^0 no debe ser de mayor intensidad en los supuestos don-
de exista más i n t r o m i s i ó n en la esfera j u r í d i c o - p a t r i m o n i a l del demandado. Sim-
plemente el juez debe persuadirse de la probabilidad del derecho para conceder la
medida sin que este dependa del grado de i n t r o m i s i ó n que posea.

V. EL EMBARGO Y SU D I F E R E N C I A CON E L SECUESTRO

Entonces, habiendo definido al embargo como la afectación jurisdiccional de

bienes y/o derechos con contenido patrimonial para una eventual realización del

"(•••) es pertinente realizar una distinción entre verosimilitud y probabilidad, pues el juicio de
verosimilitud no proporciona -como hemos visto poco antes- ningún dato cognoscitivo respecto de la
verdad o falsedad de un enunciado, mientras que la noción de probabilidad concierne a la existencia de
razones válidas para juzgar como verdadero o como falso un enunciado". TARUFFO, Michele. Simplemente
la verdad. El juez y la construcción de los hechos. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 107.

169
 DAVID ÍBARRA DEI.GADO J^H'

derecho material, queda ahora diferenciarlo con otra medida para futura ejecución
forzada: el secuestro.

Dicha medida se encuentra regulada en el artículo 643 del CPC^^^^ y de hecho

se asemeja mucho al embargo en cuanto importa una afectación jurídica de un bien
del demandado. No obstante ello, la característica fundamental del secuestro ya sea
judicial (el cual tiene por finalidad dilucidar el derecho de propiedad o posesión) o
conservativo (tendiente a asegurar la obligación de pago contenida en un título eje-
cutivo de naturaleza judicial o extrajudicial) es la desposesión del bien y su entrega
al custodio propuesto por et beneficiario de la medida.

Esta situación no se presentaría con el embargo. Adelantándonos un poco a

lo que abordaremos más adelante, en el embargo en forma de inscripción, la afec-
tación jurídica sobre bienes solo opera con la anotación preventiva en los Registros
Públicos, sin existir desposesión. Incluso en el embargo en forma de depósito es
el mismo afectado con la medida quien sigue en posesión del bien mueble. En d
embargo en forma de retención, el poseedor de los derechos de crédito del deudor
retiene el pago y lo deposita en el Banco de la Nación como órgano de auxilio ju-
dicial ex lege, cautelando los intereses del beneficiario de la medida cautelar. En d
embargo en forma de intervención en recaudación, el interventor (órgano de auxi-
lio judicial nombrado por el solicitante) recaba los ingresos de la persona natural o
jurídica y la deposita en el Banco de la Nación a nombre del juzgado.

En suma, en los embargos -en caso de haber desposesión- nunca es el órgano

de auxilio judicial propuesto por el beneficiario con la medida quien toma posesión
del objeto de la afectación judicial.

"Art. 643.- Secuestro

Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de piopiedado
posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a éste, con el carácter de secuestro judicial, con
desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez.
Cuando la medida tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de na-
turaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro
conservativo, también con desposesión y entrega al custodio.
Se aplican al secuestro, en cuando sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al
embargo". ,
 EL EMBARGO

VI. TIPOS D E E M B A R G O

Ahora bien, pasaremos a analizar cada uno de los tipos de embargos regula-
dosenelCPC. .x,^ s

1. Embargo en forma de depósito

Esta medida regulada en el artículo 649 del CPC<'°^ tiene como propósito de-
signar como depositario al obligado, que es a su vez, propietario del bien mueble
materia de afectación. El nombramiento de depositario tiene consecuencias jurídi-
cas previstas en el artículo 655 del CPC, tales como el deber jurídico de conservar
los bienes en depósito en el mismo estado (salvo el desgaste natural por el paso del
tiempo), para lo cual el auxiliar jurisdiccional precisará en el acta, bajo responsabili-
dad, la naturaleza de los bienes, cantidad, marca de fábrica, estado de conservación,
funcionamiento, numeración registral y todos aquellos datos que permitan la iden-
tificación, además de los datos de la persona designada como depositarla.

Asimismo, se establece como otro de los deberes jurídicos del depositario (y

el custodio) el de permitir el acceso permanente del bien mueble a "las partes y
veedor, si lo hay". No obstante, el permitir "permanente" el acceso "a las partes" no
le sería exigible al depositario dado que el lugar donde se encuentra el bien mueble
materia de afectación es por lo común el domicilio de este, y no un almacén legal-
mente constituido. Solamente tendría el deber jurídico con respecto al veedor espe-
cial, quien es un órgano de auxilio judicial que fiscaliza las labores de otro órgano de
auxilio judicial (depositario). El veedor puede informar de la falta de conservación

'^"^ "Art. 649.- Embargo en forma de depósito y secuestro de bienes muebles.

Cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes muebles del obligado, éste será constituido
en depositario, salvo que se negare a aceptar la designación, en cuyo caso se procederá al secuestro de los
mismos, precediéndose de la manera como se indica en el párrafo siguiente.
Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, éstos serán depositados a orden del juzga-
do. En este caso, el custodio será de preferencia un almacén legalmente constituido, el que asum.e la calidad
de depositario, con las responsabilidades civiles y penales previstas en la ley. Asimismo, está obligado a
presentar los bienes dentro del día siguiente ai de la intimación del juez, sin poder invocar derecho de
retención. -
Tratándose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares, serán depositados
en el Banco de la Nación".

171
 DAVÍÜ IBARRA DELGADO

del bien mueble, con lo cual, posteriormente se podría variar la medida a una de
secuestro. ?

De igual manera, el depositario deberá informar al juez de todo hecho que

pueda significar alteración de los objetos en depósito, entre otros, bajo responsabi-
lidad civil y penal. Así pues, en supuestos de caso fortuito o fuerza mayor el depo-
sitario estará exento de responder por los daños que los bienes muebles materia de
depósito hubieran sufrido, pero deberá informar de ello al juzgado.

En caso de que el obligado se negare a aceptar su designación como deposita-

rio, opera la "conversión de la medida de depósito a secuestro", para lo cual deberá
decretarse con antelación en la resolución cautelar como requisito sine qua non di-
cha conversión a fin de que el secretario judicial -al momento de la ejecución- pue-
da disponer el secuestro del bien mueble en caso de negativa^^".

2. Embargo en forma de inscripción

Esta medida, regulada en el artículo 656 del CPC^^^' tiene como propósito la
afectación jurídica de bienes registrados, ya sean bienes muebles o inmuebles, para
lo cual, se inscribirá {rectius: anotará preventivamente'^^^ el monto de la afectación
concedida. Cuando se indica "siempre que esta resulte compatible con el título de
propiedad ya inscrito", da la impresión que el legislador trató de diferenciarlo expre-
samente del embargo sobre bien inmueble no inscrito.

El embargo en forma de inscripción es una de las medidas cautelares menos

gravosas con la esfera jurídico/patrimonial del afectado ya que solo afecta regis-

LEDESMA, Marianella. La tutela cautelar en el proceso civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 247.
(22) «^j,^ _ £j^]-,argo en forma de inscripción.

Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afecta-

ción, siempre que ésta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la
enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral
de la inscripción se agrega al expediente".

La diferencia entre una inscripción y una anotación preventiva es que la primera versa sobre
asientos definitivos y permanentes de duración ilimitada, consignan derechos y situaciones perfectas, y,
además, generalmente están referidos a derechos reales; en cambio, las anotaciones preventivas son pro-
visionales (pueden caducar) porque consignan derechos y situaciones imperfectas, y generalmente están
referidos a derechos personales. Cfr. R O D R Í G U E Z , Lino. Instituciones de Derecho Hipotecario. Ajustakiá
programa de Registros. Primera parte, 2^ ed., Bosch, Barcelona, 2012, pp. 526-528.

172
 E L EMBARGO

tralmente sus bienes sin implicar desposesión n i impedir su enajenación. Apenas

publicita erga omnes que en el asiento respectivo de la partida electrónica consta
una afectación, lo que influirá en la disminución del precio del bien al momento de
las tratativas para su venta.

Como dijimos, la ejecución del embargo en los Registros Públicos no i m p i -

de la disposición del bien, pues el gravamen acompaña a este, debiendo el nuevo
propietario asumir la carga hasta por el monto anotado. Una vez que el nuevo pro-
pietario deposita judicialmente u n monto equivalente al del gravamen, el juzgado
deberá ordenar el levantamiento de la medida cautelar y emitir los partes judiciales
respectivos para su ejecución.

Ahora bien, el Registrador Púbhco no puede calificar el título cuando se tra-

te de un parte judicial. En ese sentido, el segundo párrafo del artículo 2011 del
Código Civil (CC), señala que lo "dispuesto en el párrafo anterior, no se aplica (la
calificación del título), bajo responsabilidad del registrador, cuando se trate de parte
que contenga una resolución judicial que ordene la inscripción. De ser el caso, el
registrador podrá soHcitar al juez las aclaraciones o información complementaria
que precise, o que se acredite el pago de los tributos aplicables, sin perjudicar la
prioridad del ingreso al Registro".

De otro lado, al momento de ejecutar la medida, el beneficiario debe acom-

pañar a su escrito la certificación registral donde conste la fecha de su ejecución.
Esto es importante pues tratándose de medidas cautelares fuera de proceso (rectius:
medidas cautelares antes de la interposición de la demanda), se deberá formalizar la
demanda dentro de los diez días hábiles de ejecutada la medida bajo apercibimiento
de que el juzgado declare caduca la medida y ordene el levantamiento del embargo
ya ejecutado, de conformidad con el artículo 636 del CPC.

En cuanto a la ampliación del embargo, puede ser solicitado por el beneficia-

rio de la medida para su anotación, sin embargo, surge un problema interpretativo
con relación a la concurrencia de medidas cautelares. V.gr. Si "A" traba u n embargo
en forma de inscripción por S/. 150,000.00 sobre u n bien inmueble concedido por
el 5to Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial de Lima, y, "B" después de 60
días traba un embargo por S/. 80,000.00 sobre el mismo bien, concedido por el 9no
Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial de Lima, ¿la ampliación del embargo

173
 DAVID IBARRA DELGADO

concedido a "A" por SI. 50,000.00 (con posterioridad a la ejecución del embargo de
"B") mantiene el primer rango? Consideramos que no. Si se entiende que la am-
pliación del embargo de "A" conserva el primer rango (S/. 200,000.00), se estaría
afectando el segundo rango de "B" y con ello su prelación en el tiempo {prior in
tempore, potior in iure), al existir la posibilidad que el valor del bien sea menor que
el monto de sus anotaciones preventivas, y como consecuencia, la no satisfacción
de su derecho de crédito'^'*^

3. Embargo de inmueble sin inscripción registra! o inscrito a nombre de tercera

persona „ l

El artículo 650 del CPC^^^' regula dos medidas distintas: i) Embargo de inmue-
ble sin inscripción registral (para su inmatriculación) y, ii) embargo inscrito a nom-
bre de tercera persona pero que en realidad le pertenece al afectado con la medida,

a. Embargo de inmueble sin inscripción registral *

Esta medida regula el embargo que opera sobre bienes inmuebles no inscri-
tos. El artículo menciona que debe "nombrarse necesariamente como depositario
al propio obligado", correspondiéndole entonces las mismas obligaciones que pres-
cribe el artículo 655 del CPC.

Por eso compartimos lo señalado por SEVILLA, Percy. "artículo 656". En: Código Procesal Civil
Comentado. Por los mejores especialistas. Tomo V, Renzo Cavani (coord.). Gaceta Jurídica, Lima, 2016,
p. 79. En sentido contrario, considerando que la ampliación del embargo constituye la "misma medida":
LEDESMA, Marianella. Ob. cit., pp. 270-271.
(25) "j¡^j.i_ 650.- Embargo de inmueble sin inscripción registral o inscrito a nombre de tercera
persona.
Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión
de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectación no
lo obliga al pago de renta, pero deberá conservar la posesión inmediata.
En este supuesto el juez a pedido de parte, dispondrá la inmatriculación del predio, sólo parafinesde
la anotación de la medida cautelar.
También en caso que se acredite, de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra
inscrito a nombre de otro; deberá notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el
registro; la medida se anotará en la partida respectiva; la subasta se llevará adelante una vez regularizado
el tracto sucesivo registral".

I 174
 E L EMBARGO

Pero esta alusión al depositario puede llevar a confusiones interpretativas

como sostener que el embargo de inmueble sin inscripción registral se ejecuta bajo
las reglas de embargo en forma del depósito, o que constituye per se u n embargo
en forma de depósito*^^'. El "depósito" solo opera sobre bienes muebles, y por tanto,
no es jurídicamente posible que recaiga sobre bienes inmuebles. La referencia que
se hace al "depositario" es estrictamente a efectos de que conserve el bien inmueble
en el mismo estado (salvo el desgaste natural del tiempo) y los demás deberes del
depositario mencionados líneas atrás (infra 6.a), bajo apercibimiento de responsa-
bilidad civil y penal.

La alusión a que "necesariamente" debe nombrarse como depositario al pro-

pio obligado hace surgir la interrogante a qué pasaría si el obligado se niega a acep-
tar su nombramiento como depositario. Pues, en tanto que no puede haber secues-
tro de bienes inmuebles no se podrá nombrar u n custodio (ante la negativa del
obligado). Cuando la norma indica "esta obligación no lo obliga al pago de la renta,
pero deberá conservar la posesión inmediata" consideramos innecesaria si tenemos
en cuenta que el obligado es propietario del bien inmueble no registrado, resultan-
do ilógico el cobrarse a sí mismo la renta.

Ahora bien, ¿qué pasaría si u n tercero ocupa el bien inmueble? Ante esta inte-
rrogante, la respuesta que la doctrina elabora es que el tercero sigue manteniendo la
posesión inmediata (en caso de que posea el inmueble en calidad de arrendatario),
pues no se puede obligar a nadie a incumplir los contratos, nombrándose como
depositario al obligado aunque no mantenga la posesión inmediata del bien^-^^.

Respecto a la inmatriculación, tiene que ser solicitada a pedido de parte, y con-

cedida expresamente en la resolución cautelar a fin de que se cursen los partes judicia-
les respectivos. En ese orden de ideas, constituiría una pretensión cautelar accesoria a
la prevista en el primer párrafo^^*". Para tal efecto, el juez dispondrá la inmatriculación
del predio solo para fines de la anotación preventiva. Deberá tenerse en cuenta el ar-
tículo 31 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (RIRP) establece
que "La inmatriculación dispuesta por el juez, de conformidad con el artículo 650

Posición que n o c o m p a r t i m o s . E n ese sentido: SEVILLA, Percy. O p . c i t , p. 53.

ídem, pp. 53-54.

ídem. • . :

175
 DAVID IBARRA DELGADO

del Código Procesal Civil se realizará en mérito al parte judicial respectivo y al plano
a que se refiere el artículo 20 según corresponda. Tratándose de predios urbanos no
es necesario que el plano esté georeferenciado a la Red Geodésica Nacional (...)" El
artículo 20 del RJRP señala que debe hacerse en referencia al plano catastral.

b. Embargo inscrito a nombre de tercera persona

En este tipo de embargo quien aparece como propietario en la publicidad que
otorga los Registros Públicos es un tercero pese a que en realidad lo es el obligado.
La norma exige que se acredite fehacientemente que el bien le pertenece al deudor,
lo cual puede ser verificado con documentos de fecha cierta (escritura pública), y
no con una minuta o un contrato privado.
Asimismo, se deberá notificar con la medida cautelar a quien aparece como titu-
lar registral para que pueda interponer oposición a la medida cautelar, y de ser el caso,
apelación contra el auto que resuelve su oposición. En ese sentido, solo se admitirá la
participación de este tercero en el cuaderno cautelar otorgándosele la oportunidad
de cautelar sus intereses como propietario registral, mas no en el cuaderno principal.
La medida cautelar se anotará preventivamente en la Partida Electrónica res-
pectiva. Además, se condiciona la realización de la subasta a la regularización dd
tracto sucesivo registral.

4. Embargo en forma de retención

Esta medida, regulada en el artículo 657 del CPC^^'^ tiene como finalidad em-
bargar los bienes muebles o dinero del deudor que está en poder de un tercero sea

"Art. 657.- Embargo en forma de retención.

Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular
es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el
dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y respon-
sabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez. ' ^
Si el poseedor de los derechos de crédito es una entidad financiera, el Juez ordenará la retención
mediante envío del mandato vía correo electrónico, trabándose la medida inmediatamente o excepcional-
mente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión.
Para tal efecto, todas las Entidades Financieras deberán comunicar a la Superintendencia de Banca y
Seguros la dirección electrónica a donde se remitirá la orden judicial de retención". ;f¿

176
 E L EMBARGO

persona natural o jurídica. La norma establece tres supuestos: i) cuando el embargo

recae sobre dinero y el tercero poseedor no es una persona jurídica del sistema
financiero, ii) cuando el embargo recae sobre bienes muebles distintos al dinero
-cuya titularidad corresponde al afectado- y el tercero poseedor es una persona
natural o jurídica, i i i ) cuando el embargo recae sobre dinero y el tercero poseedor
es una entidad del sistema financiero.

En el primer caso, el secretario judicial entregará la cédula de notificación

que contiene la orden del juzgado, y, hará constar en el acta respectiva el dicho del
poseedor sobre cuál es el monto dinerario que adeuda afectado con la medida (v.gn
tratándose de un contrato de suministro, el suministrado -agente retenedor- de-
berá indicar al secretario judicial el monto que periódicamente entrega al suminis-
trante), cuál es la periodicidad con la que se hace el pago, entre otros datos relevan-
tes. En caso que el retenedor se niegue a firmar el acta, el secretario judicial deberá
dejar expresa constancia de ello. A partir de esa fecha, el tercero deberá retener el
pago de la suma dineraria y realizar el depósito judicial a nombre del juzgado que
concedió la medida por el monto referido en la resolución cautelar.

En el segundo caso, el secretario hará constar en el acta el dicho del terce-

ro sobre la tenencia de determinado bien mueble -cuya titularidad corresponde al
afectado-, sus características y cualquier otro dato que permita su identificación.
En caso que el tercero se niegue a firmar el acta, el secretario judicial deberá dejar
expresa constancia de ello. Ahora bien, el tercero asumirá las obligaciones y respon-
sabilidad de un depositario, con lo cual tendrá el deber de conservación del bien,
la obligación de permitir el acceso permanente a las partes y al veedor especial e
informar al juzgado de todo hecho que pueda significar la alteración del bien.

En el tercer supuesto, no se requerirá que el secretario judicial se apersone a la

entidad financiera para la toma de dicho pues la norma indica que se "ordenará la re-
tención mediante envío del mandato vía correo electrónico". Desde la fecha del envío
del correo surge el deber jurídico para la entidad del sistema financiero de retener
cualquier suma de dinero o derecho de crédito del afectado con la medida. En ese
sentido, las entidades financieras deberán comunicar a la Superintendencia de Banca
y Seguros la dirección electrónica donde el juzgado remitirá la orden de retener.

177
 DAVID IBARI^ DELGADO

De otro lado, cuando la norma hace alusión al "poseedor" de los bienes o

derechos de crédito, debe entenderse que lo hace en un sentido no técnico, pues
también alcanzaría a los tenedores'^"''.
Cuando el agente retenedor niegue falsamente la existencia de créditos será
obhgado a pagar el valor de estos al vencimiento de la obligación, sin perjuicio de
la obhgación penal a la que hubiere lugar, de conformidad con el artículo 659 del
CPC. Aunque la norma no lo diga, si la falsa declaración es solo parcial, el retenedor
estará obligado a pagar únicamente el monto parcial omitido dolosamente. Otra
duda que surge es ¿dónde se hará efectivo el pago de la sanción que debe efectuar el
agente retenedor? ¿En el cuaderno cautelar o en el cuaderno principal del proceso
de cognitivo, o en el proceso de ejecución, de ser el caso? Compartimos la opinión
de que lo más lógico sería que sea pagado en el incidente cautelar y será el juez
que ordenó trabar el embargo quien deberá ordenar al retenedor la realización del
pago^^'l La razón de ello es que en el cuaderno cautelar se persigue asegurar el pago,
situación que no se presenta en el cuaderno principal donde aún no se determina
judicialmente si el pago corresponde o no al demandante. .nm-
En el caso de que el agente retenedor desobedeciera el mandato y pagase ai
afectado con la medida, el artículo 660 del CPC lo sanciona al realizar nuevo pago a
la orden del juzgado, el cual se realizará en el cuaderno cautelar.

5. Embargo en forma de intervención en recaudación

""^ Esta medida, regulada en el artículo 661 del CPC-^'' tiene como finalidad em-
bargar los ingresos propios de una empresa de persona natural y persona jurídica

' ' RIVAS, Adolfo A. Las medidas cautelares en el Derecho Peruano. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 144.
SEVILLA, Percy. "Comentarios al artículo 659". En: Código Procesal Civil Comentado. Ob. dt,
p. 89. Para lo cual, servirían mucho las medidas coercitivas que el juez pueda adoptar contra el agente rete-
nedor como la multa.
(32) "Art. 661.-Embargo en forma de intervención en recaudación
Cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurídica con la finalidad de embargarlos
ingresos propios de ésta, el juez designará a uno o más interventores recaudadores, según el caso, para que
recaben directamente los ingresos de aquella. ; ;
La disposición del párrafo anterior es aplicable, también, a las personas jurídicas sin fines de lucro.
La resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que
debe remitir al juez". . '
 EL EMBARGO

con o sin fines de lucro. En la solicitud cautelar, se deberá proponer como órgano
de auxilio judicial a un "interventor recaudador" quien de preferencia deberá tener
conocimientos en contabilidad pues llevará el control de ingresos y egresos de la
empresa del afectado con la medida.
En la solicitud cautelar se deberá especificar la duración de la intervención en
recaudación y el lugar donde se llevará a cabo la ejecución de la medida. De otro
lado, no será necesario indicar la forma de cómo se llevarán a cabo las funciones del
interventor recaudador, pues ellas están señaladas expresamente en el artículo 662
del CPC, y de forma supletoria resulta de aplicación el artículo 17 del Reglamento
del Procedimiento de Cobranza Coactiva de la Sunat, en lo que corresponda.
El interventor en recaudación deberá informar al juzgado especialmente dos
situaciones: i) ante la falta de ingresos de la persona natural o jurídica afectada con
la medida, y ii) cuando se presente una obstrucción del afectado u actos de hostiga-
miento que impidan el desempeño normal de sus labores como órgano de auxilio.
Aunque la norma no lo diga, esta medida se deberá conceder cuando se acre-
dite que otros embargos no asegurarán de mejor manera el interés del beneficiario
de la medida, v. gr.: inexistencia de bienes inmuebles o muebles que se puedan gra-
var registralmente o cuando estos resultaren insuficientes, inexistencia de cuentas
bancarias o derechos de créditos susceptibles de retención o cuando estos resulta-
ren insuficientes. Ante tal panorama, queda recurrir a la conversión de la recauda-
ción en secuestro.
Así pues, el artículo 664 del CPC habilita a que si el beneficiario de la medida
considera improductiva la intervención en forma de recaudación pueda solicitar
la conversión a uno en forma de secuestro (sin duda más gravoso al implicar des-
posesión de los bienes), previo traslado al afectado con la medida, en aphcación
del derecho al contradictorio. Deberá tener especialmente en cuenta el informe del
interventor y del veedor especial, de ser el caso. *
i

179
 DAVID IBARRA DELGADO

6. Embargo en forma de intervención en información

Esta medida, regulada en el artículo 665 del CPC'"' tiene como finalidad re-
cabar información sobre el movimiento económico de una empresa de persona na-
tural o jurídica. Para lo cual, en la solicitud cautelar del beneficiario de la medida
deberá indicar el nombre del interventor informador. Asimismo, el juzgado señala-
rá en la resolución cautelar la duración del embargo, así como las fechas en las que
los órganos de auxilio cumplirán con remitir sus informes.

Sobre su incorrecta denominación como embargo, Rivas^-^'*' refiere que;

"[p]ese a la d e n o m i n a c i ó n contenida en el encabezamiento del artículo ( . . . ) , la

m e d i d a n o constituye embargo, salvo que se asigne a la palabra u n sentido general
equivalente a estorbo o inconveniente, ya que n o produce la individualización de
bien alguno a los fines de su ulterior realización o restitución"

Entre las obligaciones que tiene el interventor administrador encontramos la de

recabar la información sobre el movimiento económico de una empresa de persona na-
tural o jurídica y, la de dar cuenta inmediata al juez sobre los hechos que considere perju-
diciales para el beneficiario de la medida, conforme lo prescribe el artículo 666 del CPC,

Para la ejecución de la medida, el secretario judicial notificará la resolución con-

cesoria de la cautelar y procederá a elaborar el acta respectiva, la cual se realizará en
presencia del afectado con la medida, la misma que contendrá un inventario de los
bienes y archivos. Asimismo, le informará la forma y alcances de la medida, las fa-
cultades del interventor y la obligación de atender los requerimientos del interventor.

7. Embargo en forma de administración de bienes

Esta medida regulada en el artículo 669 del CPC'-^^^' tiene por finalidad embar-
gar bienes fructíferos. Como bien sabemos, los frutos de acuerdo a la clasificación

(33) "Art. 665 .-Embargo en forma de intervención en recaudación.

Cuando se solicite recabar información sobre el movimiento económico de una empresa de persona na-
tural o jurídica, el juez nombrará uno o más interventores informadores, señalándoles el lapso durante d cual
deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas en que informarán al juez",

RIVAS, Adolfo A. Ob. cit., p. 177-

(3S) " ^ j . ^ ^ 669.- Embargo en forma de administración de bienes.

180
m
 E L EMBARGO

legal del artículo 891 del CC se clasifican en naturales (los que provienen del bien,
sin intervención humana), industriales (los que produce el bien por intervención
humana) y civiles (los que el bien produce como consecuencia de una relación jurí-
dica). Sin embargo, solo los frutos naturales e industriales serán objeto de embargo,
más no los civiles^^*^ La razón es que la forma idónea de embargar los frutos civiles
es a través del embargo en forma de retención.

El artículo 670 del CPC regula lo relacionado a la conversión de la medida de

recaudación a una en forma de administración de unidad de producción o comercio.
En este caso, la intromisión a la esfera jurídico patrimonial del afectado es aún mayor,
pues un tercero ya no es quien recaba los ingresos propios, sino que se pasa a adminis-
trar directamente. En ese sentido, el titular de la primigenia intervención en recauda-
ción puede solicitar la conversión, la que se resolverá por el juez, previo traslado por
tres días al afectado, y atendiendo a lo expresado por el veedor especial, de ser el caso.

El administrador o administradores asumen la representación y gestión de la em-

presa. La decisión que resuelve favorablemente la conversión es susceptible de apelación
con efecto suspensivo. Para el trámite de la ejecución de la conversión, el secretario j u -
dicial notificará con el auto que ordena la conversión, así como también elaborará un
acta en presencia del afectado, el cual incluirá el nuevo inventario de bienes y archivos
existentes. De igual manera, pondrá al administrador en posesión del cargo, con lo cual,
cesan automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empre-
sa materia de administración, de conformidad con el artículo 672 del CPC.

Según establece el artículo 671 del CPC, son obligaciones del administrador,
según corresponda: i) gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto
social, ii) realizar los gastos ordinarios y los de conservación, i i i ) cumplir con las
obligaciones laborales que correspondan, iv) pagar tributos y demás obligaciones
legales; v) formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley, vi)
proporcionar al juez la información que este exija, agregando las observaciones so-
bre su gestión, vil) poner a disposición del juzgado las utilidades o frutos obtenidos,
viii) las demás señaladas por este código y por la ley.

Cuando la m e d i d a recae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad
de recaudar los frutos que produzcan".

E n e l m i s m o s e n t i d o : S E V I L L A , Percy. Ob. c i t . , p . 150.

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