Unidad 3

El daño, noción genérica

 La existencia de un daño, como hemos esbozado precedentemente, resulta ser un

elemento esencial de inexcusable concurrencia para que surja la responsabilidad civil.
 En razón de esto, ella no nacerá en tanto no se haya ocasionado un daño a un tercero,
es decir, a alguien distinto del agente que lo provoca.
 El daño es un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo, que suele ser
utilizado como sinónimo de detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. Con
tal amplitud de significado, la vida cotidiana resulta ser una fuente incesante de daños
 La enumeración se tornaría infinita, pero es evidente que no todos los perjuicios
resultan ser resarcibles; en consecuencia, se torna trascendente determinar cuáles de
todos estos menoscabos devienen jurídicamente relevantes convirtiéndose en
supuestos de daño reparable.
 Por ello, no nos va a interesar ocuparnos del simple daño en sentido naturalístico —es
decir, del mero menoscabo a un bien—, sino de aquel perjuicio que tenga
trascendencia en el campo del Derecho.
 El daño pues, entendido como hecho jurídico, no pierde su esencia física sino que a
ésta se añade la jurídica, siendo así que aparecen dos elementos que contribuyen a
integrar su estructura: el elemento material o sustancial constituido por el hecho físico
y que representa su núcleo interior; y el elemento formal proveniente de la norma
jurídica, representado por la reacción suscitada en el ordenamiento jurídico a
consecuencia de la perturbación provocada en el equilibrio social y alteración
perjudicial de un interés jurídicamente tutelado
 Es decir, el menoscabo, la pérdida y/o el deterioro —ya sea patrimonial o
extrapatrimonial— adquieren relevancia jurídica cuando son considerados por el
Derecho, el que aplicará frente a ellos consecuencias jurídicas.

Daño resarcible. Distintas posturas en torno a su significado

a) El daño como detrimento de un bien jurídico

 Esta postura expresa que el daño es el menoscabo a un bien jurídico, entendiendo por
tal a los bienes materiales y a los inmateriales; dentro de ellos cabe incluir también,
entonces, a los derechos personalísimos —honor, intimidad—, a los atributos de la
persona, etc
 Larenz afirma que el daño no es otra cosa más que “el menoscabo que, a consecuencia
de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales
naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”.
 Esta definición, ha merecido, sin embargo, ser objeto de una aclaración por otros
autores quienes expresaron que también pueden verse afectados bienes morales, por
lo que no cabe equiparar el daño a la mera pérdida pecuniaria
 En razón de ello, para esta corriente, si el hecho vulnera un bien de significación
económica el daño será patrimonial; en cambio, cuando se lesione un bien que no
revista carácter patrimonial el daño será moral
 Esta postura acarrea serios problemas al momento de diferenciar el daño patrimonial
(directo e indirecto) del daño moral.
 Ello así, puesto que un deterioro a un bien patrimonial no originará necesariamente un
daño patrimonial directo, sino que puede ocasionar un daño patrimonial indirecto e
incluso un menoscabo espiritual (v. gr., un in cumplimiento de contrato de transporte
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que frustra las vacaciones de los damnificados); y a la inversa, lo mismo ocurre con el
menoscabo a bienes extrapatrimoniales, que puede tener repercusión en el ámbito
patrimonial (por ejemplo, hay su pues tos de eventos que lesionan bienes
extrapatrimoniales —vida, salud, etcétera— y sin embargo, dicho menoscabo provoca
impacto en la esfera patrimonial del damnificado, ya que puede acarrearle incapacidad
laboral, gastos de curación, de medicamentos, etcétera)
 Ante esta critica, algunos autores que adhieren a esta corriente de pensamiento han
esbozado una artificiosa distinción entre el daño moral con repercusión sobre el
patrimonio y el daño moral puro, según si la lesión al derecho no patrimonial haya o
no generado alteraciones en el patrimonio del damnificado.

b) El daño como violación de un derecho subjetivo

 Otra postura que también intenta definir al daño expresa que habrá daño cuando se
lesione un derecho subjetivo del damnificado; entendiendo por éste al conjunto de
facultades que corresponden al individuo, y que éste puede ejercitar para hacer
efectivas las potestades jurídicas que las normas legales le reconocen.
 Es así como la persona titular de ese derecho subjetivo posee un poder de actuación
que le es atribuido por la propia ley; y es allí donde se alude a un interés que ese
sujeto hace suyo (interés particular, propio de ese individuo) respecto al cual la ley le
ha conferido la posibilidad de actuar exigiendo que el mismo sea satisfecho
 Es de destacar que una persona puede ostentar dos tipos de intereses: un poder de
actuación cuyo contenido aparece determinado por la ley de manera exclusiva a su
favor; o un poder de actuación cuyo contenido es concurrente y coincidente con el de
otras personas, pero sin exclusividad, y que tiende a obtener el cumplimiento de la ley
que garantiza un interés general (p. ej.: todos los inscriptos en un concurso poseen un
interés legítimo en que se respeten las normas que se han establecido para llevar a
cabo el mismo; por ende, de violarse las condiciones previamente establecidas, el
interés legítimo de cada uno de los inscriptos se verá afectado). Por lo tanto, el
primero sería contenido del derecho subjetivo (hay un interés particular, exclusivo del
sujeto). El segundo sería apenas un interés legítimo que sólo en forma mediata o
“refleja” afecta o atañe a cada persona en particular.
 Ademas, es importante destacar que siempre que exista un derecho subjetivo el
mismo presupone a su vez un interés legítimo. Con ello resulta claro que el interés
legítimo resulta ser una condición necesaria para la existencia de un derecho subjetivo,
aunque no reviste de por sí el carácter de condición suficiente del mismo, ya que para
ello se requerirá además que la ley le confiera a su titular un poder de actuación en
forma exclusiva
 A esta corriente de opinión se le ha criticado que la expresión derecho subjetivo es de
por sí difusa, y que se alude con bastante asiduidad a los conceptos “derecho” o
“derecho subjetivo” como si se tratara de la misma cosa sin reparar que el derecho en
general es una entidad total (v. gr., el derecho de crédito u obligación), mientras que el
derecho subjetivo es sólo un ingrediente de la estructura interna de aquel derecho en
general, sin que en esto se agote el vastísimo elenco de derechos subjetivos.
 También apreciamos incorrecta la postura de sostener que el daño es una lesión a un
derecho subjetivo, puesto que defender la misma implica desde ya descartar la
existencia de simples intereses que puedan ser relevantes jurídicamente, o incluso de
intereses colectivo
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 Por último, cabe decir que otro error al que conduce esta postura es a creer que de la
índole del derecho subjetivo afectado se determinará si el daño será de carácter
patrimonial o extrapatrimonial; ello resulta desacertado, pues la lesión a un derecho
de propiedad sobre un bien “x”, además de provocar un menoscabo de índole
patrimonial puede irrogar un perjuicio de índole moral para el damnificado

c) El daño como lesión a un interés jurídico

 Esta postura, expresa que el daño es la lesión a unos intereses jurídicos patrimoniales
y extrapatrimoniales. De tal modo, el daño será patrimonial o moral, según sea la
índole del interés afectado
 La mayoría de quienes defienden esta postura, expresan que debe entenderse por
interés extrapatrimonial a aquel que está conectado con el espíritu de la persona, de
modo tal que su violación le provoca un modo de estar diferente al que se encontraba
con anterioridad al hecho lesivo, afectándole sus capacidades de entender, de querer y
de sentir
 El objeto del daño se identifica con el objeto de la tutela jurídica que,
consiguientemente, es siempre un interés humano. Y esa tutela por parte del derecho
puede realizarse de dos maneras, o bien haciendo prevalecer un interés frente a otro
que se le opone, o bien, subordinándolo frente a otro que prevalece, pero imponiendo
al mismo tiempo la necesidad de que ese sacrificio sea compensado de algún modo
 Cabe destacar que el interés lesionado debe ser ajeno, ya que el sistema jurídico no
reacciona cuando el daño se lo infringe la propia víctima o ha sido causado por el
hecho propio del damnificado
 Sólo tendrá relevancia el daño jurídico por lo que el objeto de un menoscabo jurídico
no es más que un interés jurídicamente tutelado. Todo aquel interés que no encuentre
tutela en nuestro Derecho y que sea lesionado, como también todo aquel daño
simplemente naturalístico —que consista únicamente en un simple menoscabo a
bienes— no provocará la reacción del sistema a fin de lograr una reparación del
mismo.
 Por interés jurídico entendemos que es la posibilidad de que una o varias personas
puedan ver satisfechas sus necesidades mediante un bien o bienes determinados.
 El Derecho no protege los bienes en abstracto, sino las situaciones particulares de los
sujetos y en la medida en que esos bienes satisfagan o no intereses. El interés no es el
bien en sí mismo sino que resulta ser el valor que ese bien determinado posee para un
sujeto en particular
 Es importante destacar que el interés tutelado por el Derecho puede ser afectado, a su
vez, de dos maneras: alterando o cercenando esa posibilidad a la que nos hemos
referido de que un bien satisfaga la necesidad de un sujeto determinado (v. gr.,
robándole el automóvil al propietario del mismo); o alterando la esencia de ese bien
(v. gr., inutilizando totalmente ese vehículo) de modo tal que resulte inepto para
satisfacer la necesidad de su propietario
 Por ello, ante el perjuicio irrogado a ese bien en su esencia, sólo habrá daño que
provoque la reacción jurídica, cuando mediante la afectación a ese objeto también se
esté vulnerando al interés del sujeto, cualquiera sea la causa de esa alteración o
turbación.
 Cabe por último referirse a los intereses simples, es decir, a aquellos que son meras
expectativas lícitas de continuar obteniendo el objeto de la satisfacción), que se
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encuentran en la esfera propia de las personas, pero que carecen de un medio de
protección legal que autorice su obtención compulsiva a través del Derecho.
 Muchas veces hay intereses lesionados que no resultan ser repugnantes al Derecho y
su goce es perfectamente lícito, aunque su pretensión no es exigible
 El problema que ellos han planteado en la doctrina y en la jurisprudencia es el de saber
si pueden ser objeto de resarcimiento y ser protegidos en la medida en que revistan el
carácter de serios y lícitos
 La corriente doctrinaria predominante en la actualidad considera que ellos son
pasibles de resarcimiento en la medida en que posean el carácter precedentemente
citado (seriedad y licitud), y para ello es necesario reformular toda la concepción del
hecho ilícito (ya no se habla de tipicidad del mismo sino de atipicidad) y también
elaborar nuevamente el concepto de antijuridicidad, centrando este presupuesto no
solamente en la conducta culpable de quien lesiona afectando una situación jurídica
ajena (contra ius), sino también en el sine iure (ausencia de causas de justificación de
la conducta)
 Deberá el intérprete ser minuciosamente cuidadoso de no otorgar protección a
intereses que resulten ilegítimos.
 En consecuencia, la juridicidad del interés implica una noción amplia, que abarca tanto
la del interés legítimo como la del simple interés o de hecho.
 Lo apropiado de esta teoría reside en centrar el núcleo de protección jurídica en el
interés, ya que él puede ser el sustrato de un derecho subjetivo; puede hallarse ligado
a un bien digno de protección jurídica aun cuando su titular no posea un derecho
subjetivo; o puede revestir el carácter de simple o de hecho para convertirse
finalmente su lesión en resarcible en la medida en que revista licitud o seriedad

d) El daño definido por sus trascendidos, repercusiones o resultados

 Un importante sector de nuestra doctrina nacional sostiene que el daño no se

identifica con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial ni a
un interés que es presupuesto de aquél, sino que es la consecuencia perjudicial o
menoscabo que se desprende de la aludida lesión.
 Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa-efecto. El daño resarcible
es esto último
 Para esta corriente doctrinaria, resulta muy importante diferenciar entre lo que
constituye el daño en sentido lato o amplio y el daño resarcible.
 En un sentido amplio, el daño es la ofensa o la lesión a un derecho, o a un interés no
ilegítimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. De este modo, todo acto ilícito por
definición, debería producirlo, pues la acción u omisión ilícita presupone siempre una
invasión en la esfera de derechos ajenos.
 En un sentido estricto, el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield se refería al daño
resarcible, entendiendo a éste como presupuesto esencial de la responsabilidad civil.
En tal sentido, el daño ya trasciende el significado de la mera lesión de un derecho de
índole patrimonial o extrapatrimonial o de un interés que presupone aquél, para
significar la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida
lesión. Entre la lesión (daño en sentido amplio) y el menoscabo (como resultado de la
lesión) esto último es el daño resarcible, el único que trasciende jurídicamente y que
debe interesar a los fines de su reparación.
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 Se ha expresado que determinar la sustancia del daño resarcible exige atender a las
consecuencias o repercusiones de la lesión, no al bien jurídico lesionado
 Orgaz establecía que al daño en sentido am plio lo constituía la lesión u ofensa de
cualquier derecho o bien jurídico, por lo cual todo acto ilícito lo generaría aun cuando
invadiendo la esfera jurídica ajena no provocara menoscabo material o moral alguno.
 Expresaba de tal modo, que el simple uso de una fotografía ajena sin autorización de la
persona retratada, era suficiente motivo para otorgarle acción a ella a fin de hacer
cesar el uso ilícito que se hacía de su imagen, aun cuando de tal utilización no se
hubiere ocasionado ningún detrimento económico o moral indemnizable.
 También Orgaz se preocupó por aclarar que el carácter patrimonial o extrapatrimonial
del daño no se encontraba subordinado a la naturaleza del derecho lesionado.
Mediante la clase de perjuicio que provoca la lesión, ya sea repercutiendo en el
patrimonio de la víctima o en sus afecciones legítimas, es la forma correcta de
distinguir al daño material del daño moral, respectivamente.
 Sólo así es posible entender que la lesión a un derecho patrimonial puede ocasionar
además un daño moral, como también que un daño de carácter extrapatrimonial
puede acarrear detrimentos patrimoniales como ser la pérdida de un trabajo o de un
negocio.
 En razón de ello, el daño sólo debe admitirse jurídicamente en su sentido estricto
(resarcible) y será sólo aquel que produce alguna consecuencia o repercusión
disvaliosa en el patrimonio de una persona (daño patrimonial) o en sus afecciones
legítimas (daño moral).

e) Las disparidades doctrinarias

 La teoría que define al daño por sus consecuencias es criticada en principio por
Zannoni, en cuanto es aplicada para definir al daño moral, ya que esta postura le
resulta inidónea para caracterizar este último, debido a que los bienes
extrapatrimoniales constituyen fines en sí mismos, porque se confunden con su propia
personalidad.
 Según su punto de vista el daño patrimonial es determinable en función de las
consecuencias provocadas por la acción dañosa. Pero ello no es posible de ser aplicado
al daño moral, ya que lo que se erige como materia de resarcimiento resulta ser el
ataque a un atributo de la persona, y no es posible de ser cuantificado en más o
menos. El daño moral no puede ser entendido por la mera repercusión que la
conducta antijurídica haya generado en la subjetividad del damnificado, “sino por el
menosprecio que la actividad dañosa en sí mismo denota a la persona (física o
jurídica).
 Cifuentes sostiene que la tesis expuesta por Zannoni parte del error de identificar
funcionalmente a la antijuridicidad con el daño, y agrega que de aceptarse dicho
razonamiento se llegaría al extremo de resultar suficiente para aspirar a un
resarcimiento demostrar “la acción contraria a derecho”. El poder de satisfacción del
derecho no tiene entidad mayor o menor. Si la tiene el objeto del daño.
 Zavala de Gonzales dice que la postura que asume zannoni respecto del daño moral
convertiría a este último en abstracto y en insostenible a los fines reparatorios, ya que
resulta imposible determinar la entidad de dicho perjuicio tanto cualitativa como
cuantitativamente.
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 Pizarro manifiesta que solo a través de una ponderación de las consecuencias o
efectos de la acción dañosa se brinda una respuesta razonable a esta cuestión, la sola
consideración del interes lesionado resulta insuficiente para comprobar la existencia
del daño moral y también para valorarlo. Tanto el daño moral como el daño material
merecen similar consideración en lo ateniente a su reparación integral.
 Bueres realiza objeciones a la doctrina que define al daño por sus consecuencias, dirige
su crítica a que el centro de la problemáticamente del daño debe residir en el interes
lesionado y no en las consecuencias dañosas que tal lesión ha provocado
 No soslaya que el interes protegido debe tener correspondencia con la consecuencia
producida, ya que el interes no es abstracto o carente de contenido, y que todo daño
produce una consecuencia. (ej. Padres cuando el hijo pequeño queda físicamente
incapacitado de por vida con motivo de un accidente; no hay daño resarcible al no
existir un interes jurídico vulnerado, aun cuando existen sin dudas modificaciones
disvaliosas espirituales en cada uno de ellos).
 Agrega haciendo referencia al articulado del derogado CC, que el art. 1067 no define al
daño sino que trata de perfilar el acto ilícito que apareja reparación, y exige, de forma
incompleta, el daño y el dolo o la culpa como únicos factores de atribución; sostiene
que de dicha norma resulta estéril extraer la teoría de las consecuencias, del interes o
cualquier otra, y resulta insuficiente para definir al acto ilícito, pues omite toda alusión
al presupuesto de antijuridicidad.
 Pizarro disiente la postura de Bueres, manifestando que cuando se define al daño por
el interes protegido, se genera una confusión entre el daño en sentido lato y el daño
resarcible; toda vez que aquel es la lesión a un interes jurídico patrimonial o moral, y
todo acto ilícito lo produce, pues siempre invade la esfera ajena, ya que el solo hecho
de la intromisión indebida exige que el autor cese en se acción y restablezca el
equilibrio alterado.
 Extiende sus criticas afirmando que la letra de los arts. 519, 1067, 1068 y 1069 del CC
derogado, es categórica a la hora de considerar al daño resarcible como consecuencia
de una lesión a un derecho, o a un interes jurídicamente protegido. El concepto de
daño posee un profundo sentido normativo del que no puede prescindirse a la hora de
realizar el estudio de la problemática en un determinado sistema de derecho positivo,
por lo que no pueden ser dejados de lado los textos legales vigentes para sustentar
una doctrina que no encuentra apoyo en ellos.
 Considera que el daño moral importa una minoración de la subjetividad de la persona,
derivada de la lesión a un interes espiritual; una modificación disvaliosa del espíritu, en
el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer, o sentir derivada de una
lesión a un interes deferente de aquel que se hallaba antes del hecho, como
consecuencia de este y anímicamente perjudicial.
 Zavala de Gonzales también ha disentido del punto de vista de bueres. Establece que
la afección anímica o la minoración económica no son consecuencias del daño, sino el
daño mismo, que consiste y se agota en ellas, y que si las consecuencias quedasen
fuera del daño habría que cambiar el lenguaje: el factor determinante del
resarcimiento no sería el daño, sino que residirían en algo ulterior, ajeno: las
consecuencias del daño
 Respuesta de Bueres a las objeciones y críticas que se le realizaron:
 Con relación a la crítica que le formula Pizarro de que confunde el daño en sentido
amplio con daño resarcible, destaca que el daño resarcible no agota el concepto de
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daño, sino que solo es una especie de este último, ya que hay lesiones a intereses
jurídicos que no necesariamente demandaran un resarcimiento.
 Respecto a la desaprobación de Pizarro por incluir al peligro del daño como una
especie de daño en general, expresa este último que, si aquel reconoce que para que
exista daño en el sentido amplio basta con la lesión al interes jurídico o la invasión de
la esfera ajena, activando así la prevención y cesación del comportamiento lesivo,
indudablemente el peligro de causar daño resarcible en sentido estricto no puede
excluirse entonces del significado del daño en sentido amplio.
 Frente al cuestionamiento de Pizarro, afirma bueres que lo único que ha querido
expresar es que los códigos pueden formular en normas o textos una definición de
daño correcta o incorrecta; aclara que las normas del código civil referidas a ello no
proporcionan un sentido unívoco de daño, por lo que la doctrina y la jurisprudencia
pueden rectificar el sentido literal de las normas a fin de lograr el significado apropiado
del instituto a definir.
 Frente a las críticas que le formula Zavala de Gonzales, aclara que la lesión al interes y
a las mermas que ella produce se dan en el mismo acto, desde una perspectiva lógica
la lesión precede a las consecuencias, pese a que el atributo de injusticia de dicha
lesión no haya sido todavía avizorado por los intérpretes.
 Manifiesta también, que es un error definir al daño resarcible por la consecuencia con
total marginación del interes, y que tanto el daño público como el privado se
componen con el interes (violado) y la consecuencia.

e) La opinion del autor de la obra

 En la crítica esbozada por zannoni el autor expresa desacuerdo de la catedra, puesto

que el refiere que daño moral no puede ser medido por la mera repercusión que la
conducta antijurídica pueda haber generado en la subjetividad del damnificado, sino
por el menosprecio que la actividad dañosa en si misma denota a la persona y brinda
el ejemplo de la mujer demente violada que no comprende el acto, pero no obstante
ello debe ser indemnizada por el daño moral.
 Para el autor, el daño moral está dado por la lesión al interés de la mujer violada
basado en la intangibilidad sexual o en su intimidad, y en la medida en que la
afectación de dicho interés repercuta en su espíritu.
 En cuanto a la discusión respecto de que no se debe ni puede identificar el interés
extrapatrimonial con el espiritual, se estima que el menoscabo a los bienes de una
persona jurídica (como el nombre o la reputación, que son bienes extrapatrimoniales y
no intereses) no podrá afectar intereses espirituales (no patrimoniales) de esta, pero
en cambio afectara en ciertas ocasiones intereses patrimoniales (perdida de clientela,
disminución de ingresos por otros conceptos). Todo radica en no confundir el bien
menoscabado con las necesidades que a través de aquel bien se satisfacen al titular.
 La dualidad daño patrimonial- extrapatrimonial (daño moral) que establece nuestro
código civil, obedece a una regla de la lógica formal: todo daño que no se sufre en el
patrimonio, repercute por fuera de él, es decir, en la faz espiritual o extrapatrimonial
del sujeto.

g) Concepto de daño en el ccyc

 El Código Civil y Comercial de la Nación, ha brindado por primera vez en nuestro país,
un concepto de daño resarcible. Así lo establece el art. 1737 que dispone que “hay
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daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva”
 Este concepto ha logrado plasmar en el concepto de daño todas estas tendencias
modernas y que se condicen con la razón de ser del actual Derecho de daños
 Tambien surge de la definición de daño resarcible que el derecho o el interés
lesionados deben tener por objeto a la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva.
 Los derechos de incidencia colectiva son de dos categorías: a) aquellos que tutelan
bienes colectivos (que no son susceptibles de apropiación individual excluyente,
indivisibles, y que pueden ser disfrutados por varias personas sin ser alterados), y, b)
los que sin recaer sobre bienes colectivos, poseen condiciones de ejercicio
homogéneas en relación a una pluralidad de titulares, cuyas posibilidades para acceder
a la justicia resultan obstaculizadas por las circunstancias del caso
 Es decir, expresamos, que dentro de la protección a esta categoría de derechos de
incidencia colectiva no sólo se encuentran la tutela de bienes colectivos, sino también,
la de derechos individuales homogéneos cuando existen obstáculos para el acceso a la
justicia de parte de los titulares de esos derechos
 Sin embargo, el nuevo Código Civil y Comercial no posee una sección destinada a los
“Daños a los derechos de incidencia colectiva”, puesto que ha sido suprimida en última
instancia por el Poder Ejecutivo nacional,

Requisitos del daño resarcible

 No obstante que, actualmente, nos encontramos frente a un sistema jurídico que

consagra la atipicidad de actos ilícitos y de daños, ninguna duda nos asiste respecto a
que no cualquier daño será objeto de resarcimiento, sino sólo aquel que cumpla con
los requisitos propios del daño resarcible
 Para que el daño sea resarcible debe ser cierto, personal y subsistente. Un gran
número de autores también incorporan como requisito a la violación de un interés
lícito. Sin embargo, dicha afectación del interés jurídico constituye la definición misma
de daño resarcible, por lo que no es considerado requisito

a) El daño debe ser cierto

 La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia, y no a su actualidad o

a la determinación de su monto; el daño debe existir, es decir, ser real, efectivo, y no
meramente conjetural o hipotético; en ello se diferencia del daño eventual que sí es
meramente hipotético, de incierta realización, meramente conjetural, y que a criterio
del juzgador ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por lo que no corresponde su
resarcimiento
 La certeza del daño se relaciona con la consecuencia que genera la acción lesiva y
también con la índole del interés lesionado, puesto que un daño puramente eventual o
hipotético no es idóneo para generar consecuencias resarcitorias.
 A su vez, el daño podrá ser actual o futuro: cuando el daño es actual por haberse ya
ocasionado al momento de dictarse la sentencia judicial, la certidumbre es absoluta,
aun cuando la fijación del quantum quede sujeta a determinación posterior. La
certidumbre del daño constituye siempre una constatación de hecho actual que
proyecta también al futuro una consecuencia necesaria. Un daño también puede ser
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futuro sin que por ello deje de ser cierto, puesto que muchos perjuicios pueden ser
razonablemente previsibles que ocurrirán. La certidumbre estará dada por las
consecuencias ulteriores del acto ilícitoo por la inevitable prolongación en el tiempo
del daño actual. En tal sentido pueden mencionarse las hipótesis de lucro cesante y las
de perdida de chance
 Sin embargo, en el caso de los daños futuros dicha certeza será sólo relativa:
a) Es así que cuando se reclama lucro cesante el juez se encuentra limitado a efectuar
tan sólo un pronóstico sobre la probable conservación de la vida de la víctima y de
su trabajo en caso de no haber ocurrido el perjuicio, para poder finalmente
determinar el monto a indemnizar.
b) Asimismo, en el caso de la pérdida de la chance, la certeza estará dada únicamente
por la pérdida de la oportunidad que ha sido frustrada por el he cho lesivo: aun
cuando la chance constituya tan sólo una probabilidad, su frustración a raíz del
ilícito deviene cierta y debe ser indemnizada
 Por otra parte, se ha discutido en doctrina que el requisito de la certeza del daño no se
configuraba ante la lesión a los intereses difusos dentro de una colectividad, puesto
que estos últimos no revestían el carácter de intereses jurídicos sino que eran
intereses simples y que no conferían legitimación para ejercer acción personal alguna.
 En contestación a ello se ha dicho que los intereses colectivos a tutelar son y deben ser
ciertos y determinados, puesto que sólo es difusa su titularidad; que los intereses
colectivos sean de goce diluido entre los miembros del conjunto no significa que
resulten abstractos, inasibles, o no perceptibles, sino que, por el contrario, son muy
concretos. En razón de ello, se ha consagrado en el art. 43 de nuestra CN que cualquier
afectado se encuentra legitimado para promover una acción de amparo en
salvaguarda de derechos con incidencia colectiva.
 Otra cuestión que ha sido emparentada al requisito de la certeza del daño es aquella
que se refiere a su entidad o magnitud; es decir, que el daño para ser resarcible debe
revestir cierta importancia cuantitativa. Sin embargo, esto resulta erroneo pues, aun
cuando el perjuicio sea leve, si el mismo reviste el carácter de “injusto” para la víctima
debe ser reparado por el responsable
 Resulta contrario al espíritu actual del Derecho de daños, rechazar la posibilidad de
que la víctima pueda reclamar la reparación de un perjuicio que ha sufrido
injustamente argumentándose como defensa su insignificancia.
 Además, no surge en nuestro Derecho civil prohibición o limitación alguna de reclamar
los daños sufridos en razón de la insignificancia de los mismos.

b) El daño debe ser personal

 Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio; es decir, solamente
podrá reclamar la reparación la persona que ha sufrido el perjuicio.
 Ello, sin embargo, no es óbice para destacar que el daño —aun siendo personal—
puede ser a su vez directo o indirecto. Es directo, cuando el titular del interés afectado
es la víctima del ilícito. Y es indirecto cuando el perjuicio propio invocado por la
demandante deriva de una lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un
tercero; en este caso el daño se produce de manera refleja o “de rebote”
 El requisito de la lesión de un interés propio no impide que quien pretende la
indemnización no pueda invocar en ciertos casos el daño de terceros, como elemento
de su propia pretensión. Ello así, puesto que a veces ese perjuicio ocasionado a
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terceros constituye a la vez un daño para el accionante en razón de una obligación
legal o convencional preexistente
 Por otra parte, el requisito de la personalidad del daño se encuentra íntimamente
ligado a las restricciones legales existentes. El ejemplo más claro lo brinda la limitación
establecida por el art. 1741 del CCCN en cuanto a la legitimación activa para reclamar
el daño con consecuencias extrapatrimoniales (o daño moral) la que sólo se extiende al
damnificado directo, a no ser que del hecho dañoso resulte la muerte de la víctima o
ésta sufra gran discapacidad, caso en el cual se encontrarán legitimados los
damnificados indirectos indicados en la norma (ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible)
 Sin embargo, el actual Código Civil y Comercial ha superado en gran medida esta
cuestión de la estrechez legal en la legitimación activa para reclamar el daño moral,
ampliando el elenco de legitimados activos para reclamarlo
 El hecho de que el daño sea personal no resulta obstáculo para que la acción de
indemnización del daño patrimonial pueda ser objeto de cesión
 Otra problemática, sin embargo, incluye la posibilidad de cesión de la acción
resarcitoria del daño moral
 Cabe destacar que existe una concepción muy arraigada en nuestra doctrina
tradicional respecto a que la acción por reparación del daño moral reviste naturaleza
personalísima, lo que provoca su extinción ante la muerte de su titular y, además, la
imposibilidad absoluta de cederla por actos entre vivos. Se argumenta en favor de esta
postura que ni el crédito ni la acción para exigir la reparación del daño moral pueden
ser cedidos, toda vez que dicho derecho es inherente a la persona, y por lo tanto, su
transmisión se halla alcanzada por la prohibición expresa prevista en el ordenamiento
jurídico
 Sin embargo, el art. 1741 del CCCN dispone que: “La acción sólo se transmite a los
sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste”. Es decir, que se hace
referencia a la posibilidad de la transmisión mortis causa siempre y cuando la acción
haya sido interpuesta en vida por el legitimado a hacerlo.
 El autor considera que una cosa son los derechos personalísimos, los atributos de la
persona, y otra cosa muy diferente es el derecho patrimonial que emana a raíz de la
violación de aquéllos.
 Los derechos personalísimos —al igual que los atributos de la persona— son in
transmisibles y no pueden ser objeto de cesión alguna; en cambio, el derecho
patrimonial que surge a raíz de la lesión de cualquiera de ellos no se haya alcanzado
por la prohibición del art. 1617 del CCCN y es, por ende, transmisible por actos entre
vivos.
 Por ello, la transmisión de la acción resarcitoria por daño moral es perfectamente
admisible por actos entre vivos, toda vez que el crédito que se transmite resulta ser de
índole patrimonial, puesto que la misma ingresará al patrimonio del damnificado una
vez percibida, confundiéndose con el resto de los bienes de valor pecuniario que
integran la universalidad jurídica de su patrimonio.
 Distinto es el caso en que la transmisión se efectúe mortis causa, puesto que en tal
supuesto el art. 1741 del CCCN exige que el causante haya iniciado la acción judicial en
forma previa a su fallecimiento, como requisito esencial de la procedencia de la
transmisión.
 Finalmente es importante destacar que el requisito de que el daño sea personal no
excluye la posibilidad que el interés pueda ser compartido con otros; es decir, no se
Unidad 3
requiere que el daño sea exclusivo, pues el mismo hecho dañoso puede afectar a un
número indeterminado de personas que le permitirá accionar a un damnificado tanto
por las consecuencias dañosas sufridas individualmente como por las padecidas
colectivamente.
 Se ha sostenido acertadamente en defensa de la procedencia de la reparación del
daño colectivo, que los perjuicios grupales no tienen como víctima a algún ente
diferenciado de quienes componen el grupo, sino que son éstos los damnificados

c) El daño debe ser subsistente

 Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es decir,
cuando se habla de subsistencia del daño se hace referencia a que el mismo no debe
haber sido aún resarcido, por lo cual todavía permanece jurídicamente en la víctima
del perjuicio
 Sin embargo, nos encontramos con situaciones en las cuales la propia víctima del
perjuicio es quien solventa los perjuicios sufridos, costeando con su propio patrimonio
las consecuencias dañosas patrimoniales derivadas de un acto ilícito (v. gr., el
propietario de un vehículo que decide abonar de su propio peculio la reparación del
automotor, el que ha sido destruido parcialmente en un accidente de tránsito ocurrido
por la exclusiva responsabilidad de un tercero). En este caso, el perjuicio subsiste por
el valor de la reparación, el que debe ser indemnizado por el responsable
 Tambien cobra importancia este requisito si el daño ha sido reparado por un tercero
extraño al responsable, ya que aquél tendrá legitimación para reclamar a este último
el valor de lo indemnizado, por haberse subrogado en el derecho del perjudicado
 Idéntica situación encontramos en caso de que la compañía aseguradora de la víctima
(en un contrato de seguro patrimonial) hubiera indemnizado a ésta por los perjuicios
sufridos, quedando legitimado así el asegurador a ejercitar la acción subrogatoria
contra el responsable por restitución de lo abonado a su asegurado

d) ¿Es la relación de causalidad requisito del daño resarcible?

 Algunos autores han incluido a la relación causal dentro de los presupuestos

resarcitorios del daño.
 Sin embargo, si bien es cierto que el daño debe guardar relación causal adecuada con
el evento dañoso y que la causalidad adecuada define la medida del resarcimiento, la
relación de causalidad no constituye un requisito del daño resarcible.
 Ello asi, porque la relación de causalidad constituye —junto con el daño, la
antijuridicidad y los factores de atribución— el conjunto de los presupuestos de la
responsabilidad civil, por lo que excede el marco del daño a la hora de su tratamiento.

e) Acerca de la injusticia del daño

 La noción de injusticia del daño proviene del Derecho civil italiano, más
específicamente del art. 2043 de su Código Civil, que menciona como requisito previo
al resarcimiento que se haya cometido a otro un daño injusto.
 Una calificada doctrina italiana considera que la expresión “injusticia del daño”
emanada del citado art. 2043 constituye una cláusula general, por cuanto la elección
del legislador implica remitir a los jueces la valoración y la selección de cuáles han de
ser los intereses merecedores de tutela
Unidad 3
 La noción de injusticia del daño ha tenido gran penetración en el Derecho argentino, a
punto tal de resultar ser el parámetro fundamental para que proceda la reparación del
menoscabo
 El criterio más difundido en el Derecho italiano es el que dice que la determinación de
la injusticia del daño no puede efectuarse exclusivamente desde el punto de vista del
agente que ocasiona el daño, ni tampoco sólo desde el punto de vista de quien sufre el
perjuicio. Esta conclusión, nos permite afirmar que el daño, para poder ser calificado
como “injusto”, debe ser contra ius y non iure. Es decir, la injusticia del daño está dada
por un doble requisito que debe concurrir para ser resarcible: el daño debe ser contra
ius, esto es, consecuencia de la lesión de un interés protegido por el ordenamiento, no
bastando la simple lesión de un interés ajeno; y el daño ha de ser non iure o sine iure
no justificado por otra norma jurídica integrante del ordenamiento.
 Esta amalgama del contra ius y del sine iure es la que ha quedado plasmada en el
Código Civil y Comercial, a través de la interpretación armónica de los arts. 1717 y
1718, referidos a la antijuridicidad y a las causas de justificación.
 El autor considera que
a) No puede prescindirse del requisito de la antijuridicidad, puesto que es un
requisito ontológico del Derecho de daños; sin antijuridicidad (el contra ius que
significa la lesión a un interés jurídico violatoria del alterum non laedere) el daño
deberá ser soportado
b) El Derecho de daños moderno se preocupa por la injusticia del daño y no de la
licitud o ilicitud de la conducta del agente que lo ocasiona
c) La injusticia del daño presupone seleccionar los intereses merecedores de tutela,
mediante la valoración que a veces es factible antes de que se produzca el
perjuicio, y que puede distinguirse de la antijuridicidad de la conducta, ya que el
daño injusto no se reduce al daño injustamente producido
d) A fin de que pueda conformarse el requisito de la injusticia del daño, se requiere
de una amalgama compuesta por el contra ius (constituido por el acto dañoso,
violatorio del alterum non laedere, que afecte un interés jurídico ajeno —tutelado
o digno de tutela—), y por el sine iure, es decir, por la ausencia de causas de
justificación de dicho perjuicio.
e) La injusticia del daño se presume ante la causación de un daño a un interés lícito
(contra ius) quedando en cabeza de quien ocasiona el perjuicio alegar la existencia
de una causa de justificación a fin de no verse obligado a reparar el menoscabo.

Clasificacion del daño resarcible

a) Daño patrimonial y moral. Concepto

 La Comisión de Reformas ha expuesto en los Fundamentos del Anteproyecto que “la

Comisión ha discutido si es necesario clasificar el daño patrimonial, extrapatrimonial o
moral, distinguiendo distintos supuestos, pero se ha considerado que es una tarea que
corresponde a la doctrina y la jurisprudencia, ya que una norma general no podría dar
cuenta de la enorme variedad de casos que se presentan”. Por ende, queda claro que
esta distinción no está expresada en el Código Civil y Comercial, sino que es una
categorización utilizada por la doctrina y la jurisprudencia
 Sin embargo, el ccyc se refiere al daño patrimonial en el art. 1738, primera parte, en
cuanto establece que: “La indemnización comprende la pérdida o disminución del
Unidad 3
patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances ...”
 El daño patrimonial, por ende, consiste en todo aquel perjuicio susceptible de
apreciación pecuniaria, pudiéndose clasificar en daño emergente (pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima), en lucro cesante y en perdida de chances
que puede ser definida como una mera posibilidad de obtener un beneficio o de evitar
una pérdida
 El daño patrimonial puede ser reparado en dinero, o bien, mediante la reposición de
las cosas a su estado anterior como lo determina el art. 1740 del CCCN que, al referirse
al principio de la reparación plena, dispone que ella: “... Consiste en la restitución de la
situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en
dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que
sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero ...”.
 En cuanto a la legitimación activa para reclamar el daño patrimonial, cualquier
afectado está habilitado para efectuar el reclamo, sea éste damnificado directo o
indirecto

b) Daño emergente y lucro cesante

 El daño patrimonial puede configurarse como “daño emergente” o como “lucro

cesante”, además de la perdida de chance
 Es por ello que el daño patrimonial suele manifestarse como la pérdida o disminución
de valores económicos ya existentes, es decir, un empobrecimiento del patrimonio
(daño emergente); o como la frustración de ventajas económicas esperadas, es decir,
la pérdida de un enriquecimiento patrimonial previsto (lucro cesante).
 Esta clasificación adquiere importancia práctica respecto a las exigencias en materia de
prueba: mientras el daño emergente deberá acreditarse con las facturas o tickets
abonados que reflejen los gastos en que se ha incurrido, el lucro cesante deberá
probarse indirectamente, es decir, no se probará el beneficio perdido sino la situación
fáctica que generaba la posible obtención de este último.

c) Daño contractual y extracontractual

 Será daño contractual el que genera responsabilidad contractual u obligacional y que

resulta de la inejecución o incumplimiento (parcial o total) de una obligación
preexistente, cualquiera sea su fuente.
 En cambio, será daño extracontractual aquel que resulte no de un incumplimiento
obligacional sino de un hecho ilícito, que provoca la transgresión del alterum non
laedere

d) Daño compensatorio y daño moratorio

 Esta clasificación resulta relevante a raíz del incumplimiento obligacional.

 Se llama daño compensatorio a aquel que proviene del incumplimiento total y
definitivo de la prestación, por lo cual la prestación originaria se transforma en la
obligación de pagar daños e intereses. La indemnización abonada por tal concepto (id
quod interest) consiste en la misma obligación incumplida que ha cambiado su objeto
y se ha convertido en la de pagar daños e intereses, representados por el valor
equivalente en dinero de la prestación
Unidad 3
 El daño moratorio es el que se debe con motivo de la mora del deudor en el
cumplimiento de una obligación. En este caso la indemnización sí es acumulable a la
prestación principal, ya que ésta es aún de posible cumplimiento; por lo común, el
daño moratorio es resarcido a través de intereses calculados sobre el capital. En el
ámbito contractual, estos intereses serán adeudados desde la constitución en mora
del deudor. En la órbita extracontractual, por su parte, el daño moratorio estará
ocasionado por la tardanza en la asunción oportuna del deber de indemnizar, y los
intereses correrán desde la fecha de producción de cada perjuicio

e) Daño común y propio

 El daño común es el que sufriría cualquier acreedor con motivo del incumplimiento,
conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
 El “daño propio”, en cambio, es el que sufre en concreto un acreedor atendiendo para
ello a sus especiales circunstancias.
 Ejemplo, si bien una cicatriz en el rostro originada a raíz de un ilícito producirá en
cualquier persona una lesión a un interés espiritual configurando daño moral (daño
común), ella puede repercutir también en el ámbito patrimonial de alguien que trabaja
como modelo, si como consecuencia de ello la persona pierde su capacidad laboral y la
posibilidad de generar nuevo empleo; en este último caso hablamos de daño propio
 El daño propio exige extremar al máximo las medidas probatorias tendientes a
demostrar las circunstancias individuales del damnificado

f) Daño directo y daño indirecto

 Daño directo es aquel que sufre la víctima inmediata del acto ilícito, ya sea
directamente en su patrimonio, o bien indirectamente en éste por el mal hecho a su
persona, a sus derechos o facultades.
 Daño indirecto, en cambio, es el que experimenta toda persona distinta a la víctima del
ilícito, que sufre un perjuicio propio derivado de aquél

g) Daño actual y daño futuro

 Se considera daño presente o actual a aquel que ya se ha producido al momento de

dictarse la sentencia, mientras que será daño futuro el que se producirá con
posterioridad a ella o más allá del litigio.
 El daño futuro se presenta como una previsible prolongación o agravación del daño
actual, pero que seguirá guardando relación de causalidad con el ilícito que ocasionó el
perjuicio objeto del proceso judicial. Tal circunstancia motiva su resarcimiento, puesto
que si bien aún no se ha producido, resulta ser cierto

h) Daño instantáneo y daño continuado

 Daño instantáneo es el que ocurre una sola vez, sea presente o futuro (v. gr., gastos de
sepelio).
 El daño continuado, en cambio, es aquel que permanece a lo largo del tiempo, como
puede ser una incapacidad física laborativa.
 Su importancia es considerable para la fijación de su resarcimiento, no sólo en cuantía
sino también eventualmente en la forma de la reparación

i) Daño consolidado y daño variable

Unidad 3
 Llamamos daño consolidado al que no registra ni registrará modificaciones a través del
tiempo (v. gr., daños sufridos por un vehículo con motivo de un accidente de tránsito).
 En cambio, un daño será variable cuando existe una previsibilidad de que el mismo
pueda aumentar o disminuir a lo largo del tiempo
 Ejemplo: La lesión física que sufre una persona con motivo de un siniestro, cuya
incapacidad puede desaparecer con el paso del tiempo hasta sanarse totalmente, o
agravarse y ocasionar nuevos perjuicios (v. gr., si requiere de una intervención
quirúrgica para su recuperación).

j) Daño al interés negativo y al interés positivo

 Esta clase de daños se puede configurar ante la existencia de un daño contractual, es

decir, de aquel que resulta de la inejecución o incumplimiento de una obligación
asumida en forma convencional.
 Se consideran daños al interés negativo (o de confianza) aquellos que padece el
acreedor en razón de haber creído en la eficacia del negocio, y que no los hubiera
sufrido si la obligación no se hubiese generado. En el daño al interés negativo quedan
comprendidos los perjuicios resultantes de la nulidad y de la ineficacia en sentido
estricto, los perjuicios precontractuales y los daños ocurridos a consecuencia de la
resolución por incumplimiento
 Por ende, mediante la reparación del daño al interés negativo del acreedor, se procura
restablecer el equilibrio patrimonial de éste colocándolo en idéntica situación a la que
se encontraba con anterioridad al momento de llevarse a cabo la obligación.
 En cambio, los daños al interés positivo abarcan todo lo que el acreedor hubiese
obtenido si la obligación se hubiera llevado a cabo normalmente; se procura, pues,
recomponer su patrimonio atendiendo al estado en que se hallaría si se hubiese
cumplido el contrato. Por ejemplo, quedan comprendidos en este daño al interés
positivo, el lucro cesante y la pérdida de chance ocasionada ante la frustración de
obtención de ganancias futuras esperables si el negocio no hubiera fracasado por
incumplimiento del deudor.

Prueba del daño

 Debiendo ser el daño resarcible cierto, personal y subsistente, tales recaudos deben
ser acreditados para que proceda su reparación; ello implica, pues, que deba probarse
la existencia misma del menoscabo y su extensión, pesando la prueba de dichos
extremos sobre el damnificado que lo alega
 Algunos autores expresan que en realidad sólo es necesaria la prueba de su existencia,
puesto que la prueba de su magnitud, extensión o cuantía puede ser suplida por el
prudente criterio judicial
 Sin embargo, ello no debe implicar ipso facto una liberación del damnificado de su
deber de acreditar la magnitud del perjuicio, por lo cual debe agotar todos medios a su
alcance para intentar cuantificarlo con la mayor aproximación posible.
 Con carácter excepcional nuestro Código Civil y Comercial contempla determinados
supuestos en los que el daño se presume iuris et de iure por lo cual no es necesario
acreditar su existencia: el del art. 768 referido a los intereses moratorios y el del art.
794 atinente a la cláusula penal.

Valuacion del daño

Unidad 3
 No es una cuestión sencilla determinar en dinero el monto de la indemnización del
perjuicio a reparar.
 El art. 1740 del CCCN, al referirse a la reparación plena del daño, dispone que ella
“consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho
dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el
reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero”
 Como se aprecia, si bien se prevé la reparación in natura del daño, lo cierto es que, en
la práctica, en la mayoría de los casos se suele llevar a cabo la reparación en dinero,
debiendo entonces procederse a la valuación

Vias para valuar el daño

 Existen cuatro vías para proceder a la valuación del daño: la legal, la judicial, la arbitral
y la convencional.

1- Valuacion legal

 Es aquella que surge del texto de ciertas leyes que contienen topes indemniza-torios
mínimos y máximos para los supuestos de daños por ellas contemplados, o bien,
pautas para su determinación.

2- Valuacion judicial

 Es la que realiza el juez al momento de dictar sentencia, cuando las partes no han
pactado la indemnización en forma previa, o bien cuando la ley no determina
tarifación alguna para el daño a reparar
 Sin embargo, cuando se procede a la valuación judicial, suelen aparecer controversias
en torno a especificar el momento y la época en que debe efectuarse esa valuación
por parte del juez.
 Ello así, puesto que generalmente suele transcurrir un tiempo considerable entre la
ocurrencia del evento dañoso y el dictado de la sentencia judicial, lo cual puede
provocar —ante la débil estabilidad económica en nuestro país— que la indemnización
termine siendo ilusoria debido a una depreciación monetaria.
 Por ello, el juez debe fijar la cuantía del daño al momento del dictado de la sentencia, y
a partir de allí fijarse intereses al obligado en caso de incumplimiento con el pago de la
indemnización en el plazo establecido en la resolución judicial.

3- Valuacion arbitral

 También es posible la valuación arbitral del daño, la que se da cuando una cuestión de
reclamo de indemnización de perjuicios sea sometida a la decisión de árbitros o
amigables componedores

4- Valuacion convencional

 Por último, la valuación también puede ser convencional, por medio de la cual las
partes —ante ausencia de tarifación legal al respecto y en uso de las facultades de la
autonomía de la voluntad— pueden establecer el monto del daño a reparar.
 Ello puede hacerse una vez iniciado el proceso judicial, o bien en forma anticipada a la
ocurrencia del daño mediante la figura de la cláusula penal

Clausula penal
Unidad 3
I.1. Concepto. Objeto

 La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la
obligación
 Se erige en una de las posibles variantes de valuación convencional del daño por
medio de la cual las partes que la celebran pactan cuál será la suma dineraria a reparar
ante la ocurrencia del daño que arroje la falta de cumplimiento de la relación jurídica
obligatoria.
 Se trata, pues, de una estipulación accesoria que tiende a asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, a través del establecimiento de una pena privada para el caso
de incumplimiento absoluto o relativo
 Es importante destacar que el objeto de la cláusula penal puede ser cualquier clase de
prestación, pudiendo consistir en la entrega de una cosa, así como también en la
realización o abstención de una actividad.
 Puede manifestarse como una prestación única —sucesiva, instantánea, fraccionada—
o como una serie de prestaciones escalonadas de progresiva agravación en relación
con el grado de incumplimiento o duración del retraso, pudiendo incluso pactarse en
favor del acreedor o de un tercero

I.2- Fuentes del ccyc. Antecedentes históricos

 l Código Civil y Comercial argentino reconoce como fuentes directas del art. 790 (y de
su antecesor art. 652 del derogado CC de Vélez Sarsfield —tal como reza la nota del
Codificador—) a los arts. 1535 del CC de Chile, 1226 del Code francés y 1340 del
Código holandés, entre otros
 Sin perjuicio de ello, estimamos conveniente mencionar algunos antecedentes
históricos de la cláusula penal:
a) En el Derecho romano, la stipulatio poenae en la época clásica se encontraba
sometida al evento futuro e incierto del incumplimiento de otra obligación, por lo
cual si el deudor incumplía, pero abonaba la pena prevista, que-daba a salvo de la
exceptio doli frente a la acción de la obligación anterior. De tal modo, la stipulatio
poenae era netamente condicional y no fuente de una obligación accesoria.
b) En el Derecho medieval, si bien existía la pena convencional, estaba
completamente prohibida aquella que consistiera en la pérdida de la libertad
personal o de todos los bienes, resultando ser su límite máximo el doble del
importe de la obligación principal.
c) Las Partidas ponían de relevancia el carácter accesorio de la pena en los supuestos
de obligación principal nula. Aquí, salvo que se pactara algo diferente, la pena
sustituía a la prestación incumplida.

I.3- Clases

 Existen dos clases de cláusulas penales, con finalidades y funciones diversas una de la
otra:
a) Cláusula penal compensatoria  se trata de aquella que es prevista por las partes
para el supuesto de un incumplimiento absoluto y total de la obligación, por lo que
el monto previsto en ella sustituye al id quod interest y a cualquier otra liquidación
de daños derivada del incumplimiento. Por ende, resulta inadmisible para el
Unidad 3
acreedor pretender acumular el monto de la pena previsto en la cláusula penal
compensatoria con la prestación incumplida y/o los daños sufridos por él.
b) Clausula penal moratoria  Es aquella prevista para el caso de incumplimiento
relativo de la obligación, ya sea ocasionado por los supuestos de retardo, de mora
o de cumplimiento defectuoso. En este caso, la pena prevista en la cláusula para el
supuesto de incumplimiento relativo, se acumula a la prestación principal. Al
acreedor, pues, le bastará acreditar el retardo, la mora, o el incumplimiento
defectuoso de la prestación cuyo pago en tiempo y forma se pretendió asegurar
con la cláusula penal. También resulta admisible acumular la pena prevista en la
cláusula penal moratoria y la indemnización por incumplimiento definitivo, en
tanto y en cuanto este último se haya producido con posterioridad a la aplicación
de la cláusula penal moratoria
 En caso de duda respecto a si una cláusula penal es compensatoria o moratoria deberá
presumirse compensatoria, toda vez que de la letra del art. 797 del CCCN surge que el
acreedor no puede solicitar el cumplimiento de la obligación y la pena
acumulativamente, si no cualquiera de ellas, a su arbitrio, excepto que se hubiera
pactado expresamente lo contrario.

I.4. Funciones

 La clausula penal posee una función polivalente, dado que persigue frecuentemente
una doble finalidad, aunque puede ocurrir que ambas funciones no coincidan o se
manifiesten en determinados casos.
 Cumple distintas funciones
a) Posee una función compulsiva, ya que al erigirse en una pena privada destinada al
deudor en caso de incumplimiento, crea una motivación especial en éste que lo
moviliza al cumplimiento de la obligación principal a fin de intentar evitar la
imposición de la pena prevista en ella. Ahora bien, el carácter compulsivo de la
cláusula penal se torna esencial cuando ha sido pactada para asegurar el
cumplimiento de una obligación que al tiempo de concertar la clausula no podía
exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley, puesto que en tal
caso se erige en el único medio para asegurar la efectividad de los derechos del
acreedor. Sin embargo, la clausula a veces sólo puede cumplir una función
resarcitoria, como sucede cuando el monto pactado en ella es equivalente al daño
derivado del incumplimiento, dado que en tal supuesto difícilmente su existencia
puede constituir para el deudor un estímulo o compulsión al cumplimiento. Por
ello, la finalidad de compeler al deudor se aprecia con mayor nitidez en este tipo
de cláusula cuando el monto establecido como pena es notoriamente superior al
del perjuicio que pudiera suscitarse ante el incumplimiento de la obligación que se
pretende asegurar con ella
b) La cláusula penal también cumple una función indemnizatoria o resarcitoria,
puesto que a través de ella las partes efectúan una liquidación convencional de los
daños previstos ante el incumplimiento de la obligación. El monto establecido en
la cláusula penal no debe guardar necesariamente relación con el perjuicio que se
estima se produzca ante el incumplimiento de la obligación que se pretende
asegurar. Ademas, una vez ocurrido el incumplimiento previsto en la cláusula
penal, el acreedor no está obligado a probar la existencia y entidad del daño
sufrido, sino que, por el contrario, tiene derecho a reclamar el monto establecido
en la cláusula penal sin necesidad de acreditar haber experimentado perjuicio
Unidad 3
alguno. La pena o multa impuesta en la obligación suple la indemnización de los
daños; por lo cual, una vez percibida ella por el acreedor, este no tendrá derecho a
reclamar ninguna otra indemnización, aun cuando acredite que la pena es
insuficiente para compensar la reparación de los daños sufridos
c) Finalmente, la cláusula penal también cumple una función resolutoria. Esto es así,
puesto que cuando se pacta una cláusula penal compensatoria, el acreedor queda
facultado a demandar la prestación principal incumplida, o bien a reclamar el
monto establecido en dicha cláusula. De optarse por esto último, ninguna duda
cabe que se estará poniendo fin a la obligación que se pretendía asegurar con ella
d) Otros autores extranjeros advierten en la cláusula penal una función netamente
punitiva, al manifestar que más allá de pretender satisfacer al acreedor, la pena
prevista en la cláusula se erige en un castigo para el deudor ante su
incumplimiento.

I.5 Metodo del Código Civil de Vélez Sarsfield y del actual Código Civil y Comercial

 Ha sido objeto de crítica por la doctrina la metodología que ha utilizado el codificador

para dar tratamiento a la cláusula penal.
 Velez le dio tratamiento en la parte “De las obligaciones con relación a su objeto”.
 Pues bien, se cuestionaba al respecto que la cláusula penal no constituye en sí misma
una obligación que se particularice por su objeto; además, la cláusula penal es un
dispositivo que puede ser incorporado a cualquier obligación, para acrecentar o
restringir su eficacia. En razón de ello, se había propugnado que debería encontrar
tratamiento en el ámbito de la responsabilidad contractual
 El Código Civil y Comercial, en cambio, las ha tratado en forma autónoma, dentro del
Libro Tercero, “Derechos personales”, Título I, “Obligaciones en general”, Capítulo 3,
“Clases de obligaciones”, Sección 5ª, “Obligaciones con cláusula penal y sanciones
conminatorias”

I.6- Utilidad practica de la clausula penal

 Es importante destacar que la cláusula penal es un instituto de gran utilidad práctica

en la actualidad, en donde prevalece la dinámica de los negocios
 Si bien algunos autores no dudan en afirmar que la cláusula penal ha sido concebida
para favorecer al acreedor al posibilitarle elegir la solución más conveniente a sus
intereses ante el incumplimiento del deudor, también que resulta de gran utilidad para
el deudor, ya que al momento de pactar la cláusula penal adquiere certeza respecto de
cuáles serán las consecuencias patrimoniales por las que deberá responder ante su
incumplimiento, pudiendo prever de tal modo el riesgo del negocio que ha realizado.

I.7. Caracteres

 Presenta las siguientes características

a) Es accesoria  toda vez que se pacta en forma subordinada al cumplimiento de
una obligación principal que se pretende asegurar a través de ella. De allí que
resulte razonable lo dispuesto en los arts. 801 (“La nulidad de la obligación con
cláusula penal no causa la de la principal. La nulidad de la principal causa la de la
cláusula penal, excepto si la obligación con cláusula penal fue contraída por otra
persona, para el caso que la principal fuese nula por falta de capacidad del
deudor”), y 802 del CCCN (“Si la obligación principal se extingue sin culpa del
Unidad 3
deudor queda también extinguida la cláusula penal”). Asimismo, las modalidades
(condición, plazo) que afecten a la obligación principal resultan extensivas también
a la cláusula penal. Sin embargo, existen algunos supuestos excepcionales en los
cuales la cláusula penal no posee carácter accesorio, tales como cuando la cláusula
penal ha sido pactada para asegurar el cumplimiento de una obligación que al
tiempo de concertar la accesoria no podía exigirse judicialmente, siempre que no
sea reprobada por la ley
b) Es subsidiaria  toda vez que ésta posee el mismo carácter secundario que la
indemnización de daños y perjuicios, y además porque es sustitutiva de la
prestación principal, no pudiéndose acumular a ella a menos que la pena se haya
pactado en función del mero retardo en la ejecución
c) Es condicional  en el sentido de que su efectividad se encuentra subordinada al
incumplimiento de la prestación principal.
d) Es preventiva toda vez que establece en forma previa a la ocurrencia del
incumplimiento las posibles consecuencias que se derivarán de él al fijar la pena
e) Es definitiva  ya que una vez que la cláusula penal se torna exigible, el derecho
del acreedor a percibirla es irrevocable no pudiendo el deudor negarse a pagar la
pena pactada.
f) Es de interpretación restrictiva  puesto que, al constituir un derecho excepcional
para el acreedor, ella debe ser interpretada y aplicada con criterio restrictivo, no
pudiendo efectuarse aplicaciones extensivas ni análogas a supuestos no
contemplados expresamente en la cláusula. Por ello, la cláusula penal debe ser
objeto de específico acuerdo entre partes para que resulte vinculante entre ellas,
de modo tal que, sino consta su existencia de forma clara e indubitada, se debería
estar por su inexistencia y no debe ser exigida.
g) Es inmutable  puesto que, en principio, el monto establecido en la cláusula
penal no es susceptible de modificación posterior, excepto que las partes que la
han establecido decidan hacerlo de mutuo acuerdo. De tal modo, ni el acreedor
podrá reclamar unilateralmente otra indemnización alegando la insuficiencia del
monto establecido en la cláusula penal, así como tampoco el deudor podrá
liberarse de abonarla intentando probar que el acreedor no sufrió daño alguno

I.8. Comparacion con otras figuras

 Suele ser comparada con otras figuras

a) Con la obligación alternativa  Si bien ambas pueden guardar cierta semejanza en
cuanto a la facultad de elección conferida al acreedor, existen sin embargo
notorias diferencias entre ellas, por lo que no deben ser confundidas:
1- En las obligaciones alternativas, las prestaciones adeudadas in obligatione
poseen idéntico rango; en cambio, en la obligación con cláusula penal, ésta es
una prestación accesoria de la principal
2- En las obligaciones alternativas, aun cuando existan varias prestaciones in
obligatione, el vínculo es uno solo con dualidad de prestaciones
recíprocamente excluyentes; en cambio, en la obligación con cláusula penal,
existen dos vínculos que se encuentran en relación de interdependencia
3- En las obligaciones alternativas el deudor se libera cumpliendo con cualquiera
de las prestaciones originariamente adeudadas, pudiendo elegir pagar con
cualquiera de ellas; en cambio, en la obligación con cláusula penal el deudor
Unidad 3
puede eximirse de cumplir la obligación con el pago de la pena únicamente si
se reservó expresamente este derecho
b) Con la obligación facultativa  sólo pueden asimilarse ambas figuras en que en las
dos existe una prestación principal y otra accesoria, pero poseen marcadas
diferencias:
1- En la obligación facultativa, el deudor posee la facultad de cambiar una
prestación por otra; en la cláusula penal, el deudor carece de esta facultad
2- En la obligación facultativa existe un solo vínculo que se manifiesta en una
única obligación con una prestación originariamente debida, aunque posee el
deudor la facultad de sustituirla por otra accesoria al momento del pago; en la
cláusula penal, en cambio, existen dos obligaciones (y por ende, dos vínculos)
en relación de interdependencia, poseyendo cada una prestación diferente,
careciendo el deudor de toda facultad de elección respecto de la prestación a
cumplir
c) Con la obligación condicional  la diferencia más apreciable entre ambas es que
en las obligaciones condicionales, el derecho del acreedor no está definitivamente
adquirido, toda vez que su eficacia o extinción dependen de la ocurrencia o no de
un hecho futuro e incierto (hecho condicionante); en la obligación con la cláusula
penal, en cambio, el derecho del acreedor se encuentra afirmado, existe y es eficaz
desde el inicio de la obligación. En tal sentido, en la obligación condicional no
puede ser exigido su cumplimiento hasta tanto ocurra o no el hecho
condicionante; en cambio, sí puede ser exigida la obligación principal asegurada
con la cláusula penal.
d) Con las arras  Las arras es una estipulación por medio de la cual una de las
partes entrega a la otra una cosa para asegurar el cumplimiento del contrato,
aunque son penitenciales e implican un pacto de displicencia, si las partes así lo
han convenido, toda vez que brinda a ambas partes la facultad de arrepentirse del
compromiso asumido, con diferentes consecuencias para cada una de ellas, según
se arrepienta quien recibió o quien entregó la seña. Pues bien, aun cuando las
arras y la cláusula penal pueden asimilarse en que en ambos casos las partes fijan
convencionalmente su monto, existen diferencias de importancia:
1- Las arras favorecen a ambas partes; la cláusula penal, en cambio, es
establecida en favor del acreedor.
2- Las arras permiten el arrepentimiento de ambas partes; ello no ocurre en la
cláusula penal, dado que no se permite aquí el arrepentimiento.
3- La cláusula penal pone límite a la reparación del daño al establecer
anticipadamente su entidad y cuantía; ello no ocurre con las arras cuyo monto
en nada afecta a la extensión de la reparación del daño ante el caso de
incumplimiento

I.9. Tiempo, modalidades y forma en la cláusula penal

 Ella debe ser pactada con anterioridad a la inejecución de la obligación, por lo que no
existe obstáculo alguno en que sea pactada al momento de contraerse la obligación
principal que se presente asegurar, o bien con posterioridad a dicho momento, pero
siempre antes de ocurrir el incumplimiento
 Caso contrario, carecería de fundamento, ya que no cumpliría función compulsoria
alguna, y tampoco funcionaría como liquidación anticipada de daños; ello así, puesto
Unidad 3
que cualquier pacto posterior al incumplimiento ingresaría en el terreno de la
transacción
 Por otra parte, la cláusula penal puede sujetarse a cualquiera de las modalidades
propias de cualquier obligación (condición, plazo y cargo), según la voluntad de las
partes que la hayan pactado
 En cuanto a la forma, es importante destacar que ninguna formalidad expresa dispone
la ley para la cláusula penal. Por ende, puede convenirse por escrito en instrumento
público o privado, aunque también puede pactarse verbalmente; sin embargo, esto no
es conveniente por las dificultades probatorias que ello arrojará al acreedor una vez
ocurrido el incumplimiento.

I.10. La cuestión de la inmutabilidad de la pena

 La cláusula penal es —por regla general— inmutable, toda vez que no puede ser
modificada unilateralmente por ninguna de las partes, ni siquiera por el acreedor, aun
cuando pruebe que la pena no es indemnización suficiente
 El fundamento de dicha inmutabilidad reside en la necesidad de brindar a través de
ella seguridad jurídica y certeza a las partes respecto a cuáles serán las consecuencias
patrimoniales que ellas han pactado ante el incumplimiento de la obligación principal
que la cláusula penal pretende asegurar
 Por ende, si pudiera ser modificada fácilmente por cualquiera de los contratantes en
forma unilateral, dicha pretensión de eficacia y seguridad jurídica se desvanecería y la
importancia de la cláusula penal quedaría reducida a la nada, tornándose ilusoria.
 Evolucion histórica. Derecho comparado  En el Derecho romano la inmutabilidad era
su rasgo más característico; únicamente el juez estaba facultado para poder interferir
en ella cuando advertía que encubría un pacto usurario. Sin embargo, en el antiguo
Derecho francés ya se admitía la posibilidad de revisión judicial de la cláusula penal
cuando el monto pactado en ella era excesivo, pudiendo los magistrados atemperarlas.
El Code de Napoleón dejó de lado estas ideas y establecio la inmutabilidad absoluta de
la cláusula penal, por lo que una vez pactada por las partes, no puede ser objeto de
modificación unilateral por cualquiera de ellas ni revisada judicialmente. Otros países,
en cambio, optaron por morigerar esta postura y se han volcado en favor de receptar
una inmutabilidad relativa de la cláusula penal, posibilitando su revisión cuando la
pena resultaba excesiva, tales como, el Código Suizo de las Obligaciones o el Codigo
Civil italiano
 En el derecho argentino, la clausula penal ha sufrido una transformación en materia de
inmutabilidad , pasando de una postura basada en la inmutabilidad absoluta en su
origen a otra de inmutabilidad relativa luego de la reforma introducida por la ley
17.711 al derogado Código Civil, la que se mantiene en el actual Código Civil y
Comercial.
 El ccyc dispone en el art. 794: “... Los jueces pueden reducir las penas cuando su
monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del
valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran un abusivo
aprovechamiento de la situación del deudor”.
 Por ende, para que proceda la revisión judicial debe existir desequilibrio razonable
entre la pena y la falta que sanciona —apreciado objetivamente—, considerando para
ello el valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, y un aprovechamiento
abusivo por parte del acreedor de la situación de inferioridad del deudor
Unidad 3
 La modificación de la cláusula penal puede ser llevada a cabo por el juez sólo cuando la
parte interesada así lo solicite, previo traslado, y prueba de la contraparte, la que
podrá alegar en contra de la necesidad de la alteración peticionada, lo cual pone a
salvo su derecho de defensa
 Algunos autores, han defendido el reajuste por vía judicial de la cláusula penal ante
situaciones de depreciación monetaria, manifestando que en el supuesto de una
cláusula penal pactada en una determinada cantidad de dinero, la depreciación de la
moneda reducirá el valor real de la estipulación en perjuicio del acreedor y en
beneficio del deudor. Esta línea de pensamiento parece haber sido el camino trazado
por la jurisprudencia, que ha adoptado una tesis valorista amplia, al admitir el reajuste
de la cláusula penal desde el momento en que había sido pactada, a fin de mantener
de tal modo la incolumidad de los valores considerados al momento de fijación de la
pena
 Por otra parte, también debemos considerar la cuestión de la inmutabilidad de la pena
en los casos que haya existido cumplimiento parcial o irregular de la obligación, y en
los de incumplimiento doloso por parte del deudor
a) Caso de cumplimiento parcial o irregular  Si el deudor cumple sólo una parte de
la obligación, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a
que se obligó, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse
proporcionalmente. Ante la falta de común acuerdo entre las partes para reducir
la pena, el juez podrá proceder a su disminución recurriendo a cálculos
matemáticos, o bien a su discrecionalidad
b) Caso de incumplimiento doloso  Si bien se dispone que el acreedor no tendrá
derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización
suficiente, dicho principio no es absoluto, y que debe ceder ante el supuesto de
incumplimiento doloso de la obligación por parte del deudor. Ello así, puesto que
es inadmisible que quien incumple deliberadamente una obligación pretenda
invocar la cláusula penal para menguar su responsabilidad por dolo, ya que ello
sería contrario a la buena fe y a la moral

I.11- Efectos de la clausula penal

a) Respecto del deudor, una vez que el acreedor ha optado por el pago de la pena y el
deudor lo efectúa, ello pone fin a la obligación del deudor inclusive respecto de la
prestación principal. Este, en cambio, no puede intentar sustituir la prestación
principal por la pena, a no ser que exista pacto en contrario
b) Respecto del acreedor, el efecto principal es que una vez ocurrido el incumplimiento
por parte del deudor, aquél tendrá derecho de elegir entre exigir el cumplimiento de la
prestación principal, o bien el pago de la pena establecida en la cláusula penal. No
puede exigir al deudor el pago del monto de la pena y además el cumplimiento de la
prestación, sino que debe optar por una cosa o la otra. Asimismo, la opción del
acreedor es irrevocable cuando ha optado por la pena, pero no cuando ha reclamado
el cumplimiento de la prestación principal, ya que en este último caso no puede
presumirse que ha renunciado a valerse de la cláusula penal más adelante. Caben
mencionar dos excepciones a dicha norma que se desprenden del mismo texto
normativo: procede la acumulación de la prestación adeudada y de la pena
compensatoria cuando las partes expresamente así lo han pactado; y cuando la pena
establecida en la cláusula penal haya sido pactada para los supuestos de
Unidad 3
incumplimiento relativo o parcial, nada obsta a que el acreedor pueda reclamar el
monto de la pena y la prestación incumplida

I.12. La clausula penal frente a las obligaciones de sujeto plural

 Este caso pareciera complicarse la situación si la naturaleza de la prestación principal y

la de la cláusula penal fueran diversas, o bien si el objeto de la obligación principal
fuera indivisible y divisible el fijado en la cláusula penal para el caso de incumplimiento
 El art 799 del ccyc, respecto a esto, dispone que sea divisible o indivisible la obligación
principal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor no incurre en la
pena sino en proporción de su parte, siempre que sea divisible la obligación de la
cláusula pena
 El art 800 del ccyc dispone que si la obligación de la cláusula penal es indivisible, o si es
solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de los coherederos del
deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera
 La doctrina también ha aportado soluciones para estos casos. De tal modo, se ha
determinado que:
a) Cuando la obligación principal es solidaria, ante su incumplimiento, la solidaridad
se proyecta también sobre la cláusula penal
b) Si la obligación principal es divisible y la cláusula penal indivisible, ante la
pluralidad de deudores prevalece la naturaleza de la cláusula penal
c) Si la obligación principal es divisible y la cláusula penal indivisible o solidaria, ante
la pluralidad de acreedores, cualquiera de ellos puede reclamar al deudor la
totalidad de la pena.
d) Si la obligación principal es indivisible y la cláusula penal divisible, ante la
pluralidad de deudores, el acreedor sólo puede reclamar a cada uno de és -tos su
parte proporcional
e) Si la obligación principal es indivisible y la cláusula penal divisible, ante la
pluralidad de acreedores, cada uno de éstos sólo puede reclamar la parte
proporcional de la pena que le corresponda atendiendo para ello a la medida de su
crédito.

Daño moral. Reparación de las consecuencias no patrimoniales

b) Fundamento de la reparación. Teorias en torno a la reparación del daño moral

 Se han elaborado diferentes posturas en torno a la reparación del daño moral,

partiendo desde líneas de pensamiento que negaron la posibilidad de que fuera
reparado hasta llegar a corrientes doctrinarias que han admitido su reparación con
distintos fundamentos

1- Doctrinas negatorias del daño moral

 Según estas posturas doctrinarias, se cuestionaba la reparación del daño moral porque
para hacerlo debía acudirse necesariamente a parámetros totalmente arbitrarios, ya
que resultaría totalmente imposible poder restablecer un desequilibrio espiritual a
través de una indemnización dineraria.
 Por ende, de ser concedido el resarcimiento por daño moral, quizás se estaría
enriqueciendo injustamente la víctima, ante la falta de existencia de parámetros
objetivos para poder valorar con certeza su entidad y cuantía
Unidad 3
 También se ha argumentado en defensa de esta postura que revestiría un profundo
carácter de inmoralidad el intentar ponerle precio al dolor, ya que sería imposible en la
práctica ponerle un precio al dolor de un padre por la muerte de un hijo o al de una
mujer que ha sido violada
 Todas estas consideraciones negativas del daño moral han sido rechazadas y refutadas
por la doctrina moderna, con argumentos sólidos y fundados:
a) En primer lugar, se considera que debe darse a los sujetos una protección que
abarque también su personalidad con todas sus proyecciones individuales y
sociales, por lo que la reparación del daño moral viene a contribuir a ello. Aquí, el
dinero cumple una función completamente diferente, puesto que si bien no
intenta reparar el menoscabo espiritual sufrido por el damnificado, no se puede
negar que mediante esa suma de dinero la víctima podrá procurarse satisfacciones
que de otro modo quizás no podría efectuar. No hay en ello ningún
enriquecimiento incausado de la víctima, sino una tutela jurídica de los intereses
extrapatrimoniales del damnificado, puesto que en definitiva es la única respuesta
que el Derecho puede darle a la víctima en estos casos.
b) En cuanto a la crítica de que el daño moral es concedido basándose única-mente
en parámetros arbitrarios del juez, se ha entendido que no resiste mayor análisis
toda vez que inclusive en materia de daño patrimonial existen supuestos en los
cuales la cuantía del daño está relegada a la discrecionalidad del juzgador para su
determinación, sin que por ello se cuestione su procedencia
c) Finalmente, se ha dado respuesta a la idea de que la concesión del daño moral
revista una inmoralidad y sea cuestionable desde el punto de vista ético, al ser
fruto de un materialismo inaceptable. En tal sentido, se ha sostenido que quien
profese ideas religiosas puede asumir el menoscabo sin pedir reparación alguna,
pero nada puede obstaculizar que quien ha sufrido una afectación disvaliosa de su
subjetividad en su integridad, pueda reclamar una compensación económica por
ello

2- Doctrina de la sanción ejemplar o represiva

 Un calificado sector doctrinario admitió en ciertos casos la reparación del daño

moral, pero alegando que no se trataba de un resarcimiento a la víctima sino de una
pena que se imponía al ofensor
 La indemnización del daño moral no sería procedente en todos los casos sino sólo en
aquellos en los que el daño hubiera sido causado con dolo por parte del ofensor. Así,
no sería reparable el daño moral en los casos de cuasidelitos y de incumplimiento
culposo de obligaciones preexistentes por parte del deudor.
 Para quienes sostienen esta doctrina, el monto de la pena o indemnización será más
alto cuanto más grave sea el reproche que puede formularse al autor del daño,
cuestión que debe valorar cada juez frente al caso en concreto.

3- Doctrina del resarcimiento del daño moral

 Esta postura determina que la indemnización del daño moral posee un carácter
eminentemente resarcitorio.
 Se trata de un criterio que se condice con la finalidad y fundamento del actual Derecho
de daños, dado que centra su óptica en la víctima que padece injustamente el perjuicio
Unidad 3
espiritual y determina que éste sea reparado, ya que el damnificado no debe soportar-
lo como si fuera un designio divino.
 De tal modo, la reparación del daño moral es procedente con independencia de si el
perjuicio fue ocasionado con culpa o con dolo por parte del dañador, en tanto el
reclamante posea legitimación para ello y pueda acreditarse la existencia del daño

c) Régimen del daño moral en el derogado Código Civil argentino. El problema de la

legitimación activa para reclamarlo

1 — La cuestión en el Código Civil anterior

 La reforma introducida por la ley 17.711 había modificado sustancialmente el

tratamiento de su resarcimiento, estableciendo distintas pautas para ello según la
reparación del daño moral se debiera realizar en la órbita contractual u obligacional o
en el ámbito extracontractual o aquiliano
 Así, disponía el art. 522 que: “En los casos de indemnización por responsabilidad
contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral
que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la
responsabilidad y circunstancias del caso”.
 Por su parte, el art. 1078 determinaba en su primer párrafo: “La obligación de resarcir
el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de
pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima ...”

2- La controvertida cuestión de la legitimación activa del daño moral en el derogado código

civil

 El derogado Código Civil disponía en su art. 1078“... La acción por indemnización del
daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la
muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”.
 Por ende, cuando se trataba del daño moral inherente a las lesiones ocasionadas a la
integridad psicofísica de una persona, sólo ésta, víctima directa e inmediata del hecho,
podía accionar por las repercusiones espirituales que el suceso generaba.
 Así, sólo ante el fallecimiento de la víctima, quedaban legitimados para reclamar el
perjuicio los herederos forzosos de ésta que eran damnificados indirectos pues sufrían
un daño propio derivado de un ilícito que había tenido por víctima a un tercero que
había fallecido
 Finalmente, si bien nada se determinaba expresamente en el Código Civil de Vélez
Sarsfield en materia de legitimación activa para reclamar el daño moral en el ámbito
de la responsabilidad contractual, es de destacar que a pesar de la ausencia de
directivas en tal sentido por parte del derogado art. 522 del CC, eran pacíficas la
doctrina y la jurisprudencia en cuanto sostenían unánimemente que existía plena
armonía entre esta norma y el art. 1078 del antiguo CC, cuya regulación en torno a la
legitimación activa se aplicaba por analogía en materia obligacional.
 Sin embargo, en el ámbito convencional debía analizarse correctamente quién revestía
el carácter de damnificado directo y de damnificado indirecto, puesto que aquél
no siempre coincidiría necesariamente con el contratante, pudiendo resultar víctima
directa del daño una persona distinta de quien ha contratado. Por ejemplo, un padre
(estipulante) puede contratar con un médico cirujano (promitente) para que
intervenga quirúrgicamente a su hijo (beneficiario), pactando como retribución una
suma en concepto de honorarios profesionales. Si como resultado de la operación el
Unidad 3
hijo sufre daños en su integridad física y espiritual debido a la mala praxis del galeno,
queda evidenciado que en este incumplimiento contractual el damnificado directo es
el hijo que ha sido intervenido —y quien se encuentra legitimado a reclamar el daño
moral— y no su padre que ha contratado con el profesional de la medicina

d) El Código Civil y Comercial argentino. El régimen de la reparación de las consecuencias no

patrimoniales

 El Código Civil y Comercial ha intentado aportar una solución a las situaciones de

injusticia que podrían irrogarse con una excesiva restricción en torno a los legitimados
para exigir su reparación.
 El art. 1741 del CCCN dispone: “Está legitimado para reclamar la indemnización de las
con-secuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte
o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con
aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores
universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización
debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas”
 Se advierte que se ha ampliado el elenco de legitimados, ya que si bien se le brinda
legitimación activa exclusiva al damnificado directo, se dispone que si del hecho
resulta su muerte o sufre gran discapacidad, también tienen legitimación a título
personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y
quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible.
 Además, en torno a la legitimación activa para reclamar la indemnización de las
consecuencias no patrimoniales, no existe ninguna exclusión entre los damnificados
indirectos; por ende, toda vez que la norma no alude a los “herederos forzosos” será
irrelevante el grado preferente en el orden sucesorio que posean los damnificados
indirectos. Todos podrán reclamar por igual, en tanto y en cuanto acrediten el vínculo
con el damnificado directo

f) Prueba del daño moral

 Esta es una cuestión que también ha traído aparejadas discusiones doctrinarias, ya que
se debate en torno a si el daño moral debe ser probado por la víctima para que sea
reparado, o si bien puede tenérselo por acreditado mediante presunciones.
 Si bien la regla general imperante en la materia es que el daño debe ser probado por
quien lo alega, no menos cierto es que dicha prueba puede ser directa o indirecta,
funcionando en esta última hipótesis presunciones o inferencias lógicas que efectúa el
juez sobre la base de circunstancias objetivas acreditadas en la causa
 El autor estima que en materia de daño moral basta la prueba indirecta del perjuicio,
ya que —por ejemplo— resulta de excesivo rigor exigirle a un padre que acredite en
forma fehaciente que está triste o deprimido por la muerte de su hijo, que por ello ha
sufrido un importante dolor espiritual, que ello ha afectado su vida social, etc
 Por ello, a partir de la demostración del hecho lesivo, el juez podrá acudir a las
presunciones hominis para tener por acreditada la existencia del perjuicio espiritual en
el reclamante.
Unidad 3
 En cuanto a la cuantía del monto a indemnizar por daño moral, siempre deberá estarse
a la discrecionalidad judicial y a la valoración que efectúe prudencialmente el
magistrado frente a cada caso en concreto

Breves reflexiones en torno a los daños punitivos

 Con la reforma introducida por la ley 26.361 a la ley 24.240 de Defensa del
Consumidor, se han consagrado legislativamente por primera vez en el Derecho
argentino los llamados daños punitivos
 Se consideran que son daños punitivos, aquellos que son concedidos para castigar al
demandado por una conducta particularmente grave, con el fin de desalentar la
reiteración de ese accionar en el futuro
 Ellos poseen una naturaleza eminentemente sancionatoria, toda vez que constituyen
para la víctima del daño un agregado a la indemnización resarcitoria que le
corresponda por el perjuicio efectivamente sufrido
 Se trata de un instituto extraño en nuestro sistema jurídico, que había adquirido
relevancia en la doctrina nacional, en donde se había debatido en torno a la
conveniencia o no de incorporar el instituto al sistema jurídico:
a) Un sector doctrinario mayoritario en nuestro país, se había expresado en favor de
su introducción a nuestra legislación
b) Otro sector doctrinario se ha manifestado en contra a la incorporación de esta
figura en el Derecho argentino
 El autor considera que no se deberían haber introducido, pues los llamados daños
punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, toda vez que el
Derecho argentino no concibe la posibilidad de imponer penas privadas, ya que
nuestro Derecho de daños posee una naturaleza eminentemente resarcitoria, que
tiene como finalidad dejar posicionada patrimonialmente a la víctima en idénticas o
similares condiciones a las que se encontraba con anterioridad a la ocurrencia del
daño, por lo que la recepción del plus que le concede el daño punitivo a la víctima
rompe esta regla elemental que rige la responsabilidad civil en nuestro país.
 También se ha intentado justificar su inclusión en nuestro Derecho, alegándose que los
daños punitivos cumplen además una función preventiva, puesto que a través de ellos
se intenta desalentar conductas. Ante esto, el autor opina que ello resulta innecesario
en el Derecho argentino, toda vez que existen instrumentos jurídicos propios de
nuestro sistema que ya cumplen esta finalidad, como es la tutela inhibitoria
 Ademas, considera que no es el Derecho civil el ámbito donde se deban imponer las
penas, ya que el Derecho penal —por su propia naturaleza— e inclusive el Derecho
administrativo están en mejores condiciones de hacerlo