OVERRULING

NOMBRE DEL AUTOR:

PALABRA CLAVE: Overruling, nacional, específicamente en una práctica

Precedentes Vinculantes; Sentencias reciente del Tribunal Constitucional.

Constitucionales.
KEYWORD: Overruling, Binding

RESUMEN Precedents; Constitutional Sentences.

En el presente artículo, el autor analiza SUMMARY

dicha evolución describiendo las funciones

y sus fundamentos del control
legalidad, la de otorgar sentido al texto
normativo y completar el significado del
documento legislativo con precedentes
vinculantes, a un análisis del overruling y
su aplicación en el Perú.
In this article, the author analyzes said
de
evolution describing the functions and its
foundations of the control of legality, that
of giving meaning to the normative text
and completing the meaning of the
legislative document with binding
precedents, an analysis of overruling and

Veremos cómo es que este rol de its application in Peru.

desarrollo del Derecho realizado por las

We will see how this role in the
altas cortes se manifiesta no sólo con el
development of Law performed by the
establecimiento de un precedente con
high courts is manifested not only by the
cierto grado de vinculación, sino también
establishment of a precedent with a certain
al revocar dicho entendimiento.
degree of connection, but also by revoking
Finalmente, se examinará el estado actual
said understanding. Finally, the current
de las cosas “Del overruling” a nivel
state of affairs “Of overruling” will be

examined at the national level, specifically

in a recent practice of the Constitutional

Court.

En principio, hablaremos del precedente, el cual es basicamente una técnica de

argumentación que consiste en extraer un fundamento jurídico de un caso decidido a fin de

aplicarlo a un caso idéntico o similar que surja posteriormente. Ello implica que un órgano

jurisdiccional tome una decisión en determinado caso (supuesto de hecho), el cual vincula

al órgano que decidió tomar dicha postura así como aquellos de jerarquía inferior, de modo

tal que ante casos o situaciones fácticas futuras, similares o iguales, debe seguirse la misma

decisión a partir de los hechos (ratio decidendi)1 de dicho caso.

Respecto a jurisprudencia constitucional, refiere el conjunto de decisiones o fallos

constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender la

súper legalidad, jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al

bloque de constitucionalidad.

En la STC. 0024-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que, el precedente

constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y

concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por

ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza

homóloga.

1
Ratio decidendi es la «razón para decidir» o «razón suficiente». Ello, hace referencia a aquellos
argumentos en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que constituyen la base
de la decisión del tribunal respecto de la materia sometida a su conocimiento.
Un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos

específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un determinado sentido, será

obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha sentencia; ello

implica que el juez de instancia inferior o el mismo Colegiado que dictó el precedente, se

encuentra en la obligación de verificar la existencia de hechos o circunstancias iguales o

similares, a fin de aplicar correcta y debidamente la parte resolutiva o el fallo que

constituye el precedente.

Con relación a la ratio decidendi, obiter dicta, decisum,  el Tribunal Constitucional en la

(STC Nº 006-2006-PC/TC)2, se ha pronunciado respecto del debate entre fuerza vinculante

del precedente e independencia judicial y, además, ha recordado cuáles son los elementos

integrantes del precedente, a saber: ratio decidendi, obiter dicta y decisum.

“40. (…) el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional genera

consecuencias que van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que

su observancia es no sólo para las partes del proceso, sino también para los poderes

y órganos constitucionales y para los casos futuros similares, debido a lo dispuesto en

el fallo de la sentencia y también a sus fundamentos y consideraciones -ratio

decidendi-. Ya en sentencia anterior, el Tribunal ha señalado que las sentencias no

sólo comprenden el fallo (o parte dispositiva), sino que lo más trascendente en un

Tribunal que suele identificarse como «supremo intérprete de la Constitución» (art. 1º

de la LOTC), son precisamente las «interpretaciones» que se ubican en la parte de la

justificación del fallo. Como se ha observado, dentro de la motivación hay que ubicar

2
https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00006-2006-CC.html
la denominada ratio decidendi -o «hilo lógico» del razonamiento de los jueces-, que

comprende en los sistemas  del  common law tanto el principio de derecho como el

hecho relevante considerado por el Juez (holding), como también las denominadas

obiter dicta o razones subsidiarias. Son las razones decisivas para el caso las que

vinculan, mas no las consideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta).

41. Es necesario precisar, por ello, que las sentencias dictadas por el Tribunal

Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no sólo

respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto a los argumentos –

ratio decidendi– que constituyen su fundamentación Y es que, a diferencia de

los obiter dicta -que pueden ser considerados como criterios auxiliares o

complementarios-, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmación o

concreción de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su

estrecha vinculación con el decisum, adquiere también, al igual que éste, fuerza

vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la

inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima.

42. Como consecuencia  lógica de ello, los tribunales y jueces ordinarios no pueden

contradecir ni desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional,

bajo  riesgo de vulnerar no sólo los principios de supremacía y fuerza normativa de

la Constitución, sino también el principio de unidad, inherente a todo ordenamiento

jurídico. Aún más, si así fuera se habría producido un efecto funesto: la subversión

del ordenamiento constitucional en su totalidad, por la introducción de elementos de

anarquía en las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.

Sin embargo, debe precisarse que la obligatoriedad derivada del precedente vinculante se

relativiza a través de la facultad conferida al juez de modificar sus precedentes,

precisándose que dicho cambio estará sujeto al cumplimiento de determinados requisitos,

tal como se mencionará más adelante.3

De igual forma, el Tribunal Constitucional en la STC. N.° 0024-2003-AI/TC ha

manifestado que “El uso de los efectos normativos y la obligación de aplicación de un

precedente vinculante depende de:

a) La existencia de similitudes fácticas entre el caso a resolver y aquél del que emana el

precedente.

b) La existencia de similitudes y diferencias fácticas; las que en el caso de estas últimas

no justifican un trato jurídico distinto. Por ende, es factible que a través del

razonamiento analógico se extienda la regla del precedente vinculante.”

Inaplicación del precedente

Doctrinariamente, encontramos dos figuras del derecho anglosajón, para inaplicar un

precedente.

Por medio del distinguisihing, o mecanismo de diferenciación, el juez advierte que el caso

en examen puesto en su conocimiento, es distinto al caso que perfila el precedente

vinculante y por lo tanto, evade la aplicación del precedente. El argumento es puntual: no

resulta viable la aplicación del precedente por cuanto las condiciones fácticas del caso
3
CÉSAR LANDA “Los precedentes constitucionales: el caso del Perú” pág. 213.
presentado, difieren de los supuestos de hecho determinados en el precedente. Si hay esa

diferencia, la lógica nos indica que no es viable la aplicación del precedente y no por un

efecto de apartamiento, sino simplemente de constatación respecto a la diferencia de

condiciones de hecho entre el caso en examen y el precedente.

Lo que se deberá identificar por parte del Juez que inaplica el Precedente mediante el

distinguisihing es que: (i) las circunstancias fácticas que rodean y que otorgaron sustento al

precedente, (ii) el texto o regla que contiene al mismo, (iii) una comparación o constatación

de los hechos fácticos del precedente con los hechos fácticos del nuevo caso.4 Ya en el caso

Richard Cruz Llamos (STC Nª 06681-2013 PA/TC) el Tribunal Constitucional, al señala

que conveniente explicitar cuáles son los elementos o presupuestos fácticos que, conforme

a lo establecido en el precedente Huatuco», permiten la aplicación de la regla

jurisprudencial allí contenida: (…)” es decir, vemos claramente como el propio Tribunal

precisa que resulta necesario analizar los elementos o presupuestos fácticos para aplicar o

no un Precedente.

Hechos, análisis de los hechos y cuestión jurídica son elementos que deben ser evaluados

por el órgano antes de aplicar un Precedente, que los mismos sean iguales o similares, sino

se incurre en una arbitrariedad tal que desprestigia la figura del Precedente y seria contraía

a la finalidad para la cual se viene aplicando en nuestro sistema judicial.

De otro lado, el overruling o cambio del precedente, presenta una situación distinta. El juez

constitucional constata que el caso exige el cambio de reglas pues el precedente ya no

brinda una respuesta satisfactoria a la controversia jurídica planteada. En consecuencia,

4
http://www.enfoquederecho.com/2015/08/09/editorial-es-posible-apartarse-del-precedente-huatuco/
existe un present overruling o cambio inmediato de reglas, si las condiciones del precedente

son cambiadas a partir del caso en examen.5

Conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional, (STC. No. 03908-2007-PA/TC)

el overrruling. El caso en el cual de modo expreso se deja sin efecto un precedente

vinculante, y se le sustituye por uno nuevo. El caso en que se quiebra un precedente

vinculante y se le reemplaza por uno nuevo, en virtud de la misma facultad de

establecimiento de los precedentes vinculantes.

Los requisitos para proceder a un overruling:

a. Que se cite expresamente el precedente anterior que se va a dejar sin efecto;

b. Que se razone y motive las consideraciones que justifican el apartamiento del

precedente anterior y la necesidad de generar un nuevo precedente constitucional de

orden vinculante; y,

c. Que se genere un nuevo precedente vinculante en el fallo corrector.

Debe entenderse por overruling la técnica argumentativa destinada a la superación de un

determinado entendimiento dado por un precedente vinculante primigenio, el cual pasará a

ser extirpado o excluido del ordenamiento jurídico. Específicamente, se trata de cancelar la

anterior ratio decidendi en vista de nuevas circunstancias sociales o jurídicas que

determinen que la manutención del precedente genera mayor inseguridad que revocarlo.

A través del overruling –con efecto preponderantemente pro futuro–, se busca alterar un

status quo dado por el precedente anterior, siempre mediando una nueva interpretación que

5
Edwin Figueroa Gutarra “Precedentes vinculantes: ¿consolidación normativa o restricciones a las facultades
interpretativas de los jueces?”.
servirá de sustento a la nueva regla jurídica a ser emitida por la corte vértice, o cuando las

situaciones de hecho no sean más las mismas.

Es ahí donde se aprecia el link entre el overruling y la función proactiva de las cortes

supremas. No puede entenderse que los valores de seguridad jurídica, igualdad y

estabilidad, todos ellos apuntado a la función proactiva de una corte vértice, se verán

únicamente cumplidos con el establecimiento de los precedentes. Tan o más importante que

establecer un precedente vinculante –sea normativo, sea interpretativo– es el poder eliminar

la ratio que, por el cambio de supuestos de hecho o de puntos de derecho, no sea más

congruente con el propio sistema que pretende resguardar a través de una interpretación

uniforme.

Si quisiéramos indagar a nivel comparado el tratamiento legislativo, Marinoni propone,

lege ferenda, una reglamentación con la misma apertura normativa que el artículo VII del

Código Procesal Constitucional, pero adicionando otras técnicas para la apropiada

manipulación del precedente y del overruling.

Apréciese la marcada diferencia: la propuesta brasilera radica en la utilidad y

esclarecimiento que se hace en relación a la enunciación de los efectos temporales del

precedente, haciendo mención, incluso, al prospective overruling.

Tomando en consideración el poder del Tribunal Constitucional peruano para

autorreglamentarse, consideraríamos más que útil que este mismo pueda esclarecer e

identificar las situaciones en las cuales puede ser revocado un precedente y cuándo puede

otorgarse determinada eficacia temporal o, preferentemente, establecer legislativamente

parámetros de actuación en torno a la revocación de precedentes. Si bien es cierto que a

través de su práctica jurisprudencial existe la autodelimitación de los supuestos para el

overruling, estas raras veces se cumplen o son respetados en su totalidad.

Una doctrina reconocida indica dos opciones en los efectos temporales cuando el Tribunal

Constitucional produce un precedente. Así, “cuando decide mudar el precedente vinculante

puede ordenar la aplicación inmediata de sus efectos de tal suerte que las reglas serán

aplicadas para los procesos en trámite como los iniciados después de la emisión del

precedente y, puede decidir mudar el precedente vinculante ordenando su aplicación

diferida hasta una fecha posterior en la cual se perfeccionarán ciertas situaciones materiales

para su entrada en vigor”6.

Data maxima venia, discordamos en el sentido de afirmar que los precedentes pueden ser

revocados a partir de los nuevos entendimientos o de la cosmovisión o particularidades

ideológicas de los nuevos magistrados conformantes del colegiado constitucional. El

entender propio de un magistrado no ofrece objetividad alguna para hablarse en términos de

revocación de precedentes.

¿Y el estado de las cosas a nivel nacional?

Flashes sobre el precedente vinculante contenido en la Sentencia del Tribunal

Constitucional 3741-2004-AA y su posterior revocación mediante la Sentencia del Tribunal

Constitucional 4293-2012-PA: un reciente retroceso en torno al overruling.

En el proceso de amparo seguido en el Expediente 3741-2004-AA/TC, el Tribunal

Constitucional peruano sentó como precedente que todo tribunal u órgano colegiado de la

6
GARCÍA TOMA, Víctor. “Las sentencias constitucionales. El precedente vinculante”. En: El precedente
constitucional vinculante en el Perú. Lima: ADRUS. 2009. p. 62.
administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar

una disposición infra constitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien

por el fondo, de conformidad con los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución.

Sin embargo –y para tornar el tema más conciso–, diez años después, mediante el

precedente contenido en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente

4293-2012-PA/TC, de fecha 18 de marzo de 2014, se estableció que, al resolver casos

concretos, los entes administrativos no tienen competencia ni facultad para controlar la

constitucionalidad de la norma aplicable al caso concreto. Esto, sin perjuicio de respetar,

hacer cumplir y defender la Constitución, los derechos fundamentales y bienes

constitucionales.

Las razones de decisión de tal revocación fueron las siguientes:

(i) Razones procedimentales: en el establecimiento del precedente 3741-2004-AA/TC no se

establecieron las reglas para el establecimiento de un precedente vinculante contenidas en

la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 00024-2003- AI, de

fecha 10 de octubre de 2005. Aunado a ello, a juicio de los magistrados no existía vacío

legislativo o interpretaciones contradictorias respecto de a quién le correspondía ejercer

control difuso, lo cual justificó el pronunciamiento del Tribunal en el caso Yarlenque.

(ii) Razones sustantivas: se señaló que permitir el control difuso por parte de la

administración pública afecta el principio de división de poderes y el sistema dual de

control dual de la jurisdicción constitucional. Se argumentó, además, que la potestad de

ejercer el control difuso se encuentra reservada para aquellos órganos constitucionales

que, como el Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal

Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales.

Mitigado por una aplastante mayoría, el voto singular del Magistrado Urviola Hani

demuestra una sensibilidad al tratamiento del precedente y, lo más importante, a sus

consecuencias frente a una abrupta revocación. Creemos que tal voto es lo único rescatable

de tal reciente overruling. Tal juez constitucional, resumidamente, afirmó que no puede

dejarse sin efecto un precedente vinculante sin analizar previamente cuál ha sido la utilidad

o efecto que ha generado el control difuso administrativo en el sistema jurídico, o si existen

fórmulas para mejorarlo. Añadió, además, que la mejor solución no sería eliminar el control

difuso administrativo, sino por el contrario, mejorarlo, adicionando, por ejemplo, una nueva

regla que incorpore el procedimiento de consulta.

Ante ello, se pone en evidencia una trágica realidad: el Tribunal Constitucional, en la

latitud de poder ofrecida por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal

Constitucional, ha establecido, jurisprudencialmente, reglas para el establecimiento del

precedente y, con ellas, permite una apertura interpretativa en lo que respecta a cómo,

cuándo y con qué eficacia se revoca un precedente vinculante. La falta de comunión en una

teoría única del precedente a nivel del Tribunal, junto con el tejido normativo abierto del

único artículo que regula el precedente constitucional, han permitido una divergencia

interpretativa en torno al precedente y una falta de conocimiento de criterios –más allá de

los jurisprudenciales– para apartarse de precedentes o revocarlos.

¿Acaso es posible sustentar que las razones que motivaron la revocación de dicho

precedente hayan sido desconocidas o inexistentes al momento de su establecimiento? ¿Se

intentó experimentar, entonces? En todo caso, en el lapso de diez años de vigencia de dicho

precedente: (i) ¿Se ha comprobado que este ha generado consecuencias jurídicas, políticas

o sociales distintas a las previstas por el órgano emisor?; (ii) ¿El precedente se desfasó a

raíz de los avances de la ciencia y tecnología, o a raíz de mutaciones político-sociales o por

las nuevas corrientes de fundamentación del Derecho?; y, (iii) ¿Se han verificado cambios o

mutaciones constitucionales que impliquen la revocación del precedente?

Lo preocupante es que el hardcore del precedente revocatorio fue la mala praxis que los

tribunales y órganos administrativos ejercían al momento de aplicar el control difuso, como

si ello no pudiese ser salvado o corregido con la modificación del mismo precedente y no

con su intempestiva revocación.

Acertadamente, Eisenberg afirma que “las condiciones de revocación del precedente

residen en: (i) la incongruencia social y la falta de consistencia sistémica dentro el

ordenamiento jurídico; y, (ii) en el desgaste de los valores que sustentan la estabilidad del

precedente, los cuales fundamentan más su revocación que su estabilidad”. Ello lleva,

inexorablemente, a afirmar que la revocación del precedente, de por sí, trae consigo una

nefasta consecuencia: genera una ruptura o quiebra en el sistema jurídico debido a la nueva

interpretación en este caso, constitucional que revoca el precedente primigenio.

CONCLUSIONES

El Overruling en el derecho peruano, o vendría ser el cambio de la regla viene ser aquella

parte del precedente constitucional según la cual esta norma que debe tener una vocación de
permanencia cambia se altera en el tiempo de tal forma para poder entender del overruling

en que momento se da el precedente constitucional según lo ha definido el tribunal

constitucional que el precedente se da en cinco momentos cuando hay una jurisprudencia

contradictoria; cuando hay una jurisprudencia uniforme pero errada; un vacío legal; cuando

no hay un vacío legal existe norma pero una inadecuada interpretación; y por ultimo cuando

hay necesidad de cambiar el precedente a esta necesidad de cambio es la que se llama

overruling definitivamente para cambiar un precedente para poder establecer la figura del

overruling tiene que ser una situación excepcionalísima ha tenido que cambiar las

condiciones de presión y temperatura la cual se dio el precedente ha tenido que ver cambios

socioeconómicos ha tenido que ver cambios políticos ha tenido que ver una sentencia de la

corte interamericana de los derechos humanos que definitivamente haga posible que los

señalado en un precedente y que debe tener una vocación de permanencia de pronto ahí la

necesidad de cambiar enrumbarlo por último el overruling normalmente por seguridad

jurídica es hacia adelante cuando se da la afectación de los derechos fundamentales

entonces el overruling puede ir hacia atrás.