EXPEDIENTE: 

1389553 -   - SANCHEZ Y PICCIONI S.A. C/ ENTE

REGULADOR DE LOS SERVICIOS PUBLICOS ( ERSEP ) - PLENA
JURISDICCION

SENTENCIA NÚMERO: DIECINUEVE

En la ciudad de Córdoba, a los ocho días del mes de marzo de dos mil dieciocho, siendo las
once y quince horas se reúnen en acuerdo público los señores Vocales integrantes de esta
Cámara Contencioso Administrativa de Segunda Nominación Doctores Humberto Sánchez
Gavier, María Inés Ortiz de Gallardo y Cecilia María de Guernica, bajo la presidencia del
primero, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados “SÁNCHEZ Y PICCIONI
S.A. C/ ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS (ERSEP) -PLENA
JURISDICCIÓN-” (Expte. Nº 1389553, iniciado el 18/03/2011), procediendo en primer
lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la demanda contencioso administrativa de plena

jurisdicción?.

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

Conforme al sorteo practicado, los señores Vocales votan en el siguiente orden: Doctor

Humberto Sánchez Gavier, Doctora Cecilia María de Guernica y Doctora María Inés Ortiz

de Gallardo.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR

HUMBERTO SÁNCHEZ GAVIER, DIJO:

1.- A fs. 1/9 la firma “Sánchez y Piccioni S.A” promueve con fecha 18/03/2011 demanda

contencioso administrativa de plena jurisdicción -ampliada a fs. 86 y vta.- en contra del

Ente Regulador de Servicios Públicos (ERSEP), impugnando la denegatoria tácita acaecida

con motivo de su recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Resolución Nº

1658 de fecha 10/09/2010 dictada por el Directorio del Ente, que desestima su petición y

mantiene los valores tarifarios oportunamente fijados por el organismo.

Solicita que al momento de resolver se declare la nulidad de los actos administrativos

impugnados y, en consecuencia, se condene a la demandada a acoger el reclamo

originalmente efectuado (de fecha 17/03/2009), reajustando la tarifa para el consumo de

energía eléctrica que la firma actora debe abonar a la Cooperativa de Servicios Públicos de

Almafuerte Ltda..

Denuncia que la Resolución Nº 1658/2010 adolece de vicios en sus elementos

“procedimiento”, “causa” y “motivación”, que la tornan nula de nulidad absoluta.

En cuanto al mentado vicio de procedimiento, expresa que la demandada mediante

Resolución Nº 1983/2009 dispuso, para resolver el conflicto planteado, la implementación

de un procedimiento de estudio tarifario de la Cooperativa de Almafuerte, que incluyera la

elaboración de diversos informes técnicos, para luego terminar resolviendo sin haberlos

llevado a cabo.

Agrega que la demandada tampoco cumplió el plazo máximo para resolver que dispone el

art. 15 de la Resolución del ERSEP Nº 2/2001 -violando los principios de celeridad,

eficiencia, eficacia, economía procesal y oportunidad que rigen el procedimiento

administrativo-, ni la obligación de llamar a audiencia pública que surge del art. 3 del
Anexo “B” de la Resolución General Nº 3/2001.

Señala que ya en el amparo por mora deducido por la actora, se advirtió que restaban

ejecutarse varios actos procedimentales para que ERSEP estuviera en condiciones de dictar

la Resolución que resolviera su reclamo, no obstante lo cual dichos actos fueron obviados.

En lo atinente al vicio en la “causa” denunciado, afirma que la Resolución impugnada no ha

ponderado correctamente los antecedentes fácticos y jurídicos del caso.

Destaca que el ERSEP no analizó que la Cooperativa de Almafuerte incumplió lo dispuesto

en el art. 21.5 del “Contrato de concesión del servicio público de energía eléctrica”, que

dispone que un año antes del vencimiento del primer período tarifario (5 años) la

concesionaria debió haber aplicado el cuadro tarifario objetivo de la Provincia de Córdoba.

Sostiene que no existe razón para que la Cooperativa no haya adecuado su tarifa a la de

EPEC.

Enfatiza que nada de ello fue analizado por el ERSEP en su Resolución.

Remarca que el ERSEP tiene atribuciones para analizar si la tarifa que la Cooperativa de

Almafuerte le cobra a la firma actora es razonable o no y que, sin embargo, nada dice al

respecto, limitándose a hacer suyo lo expresado en el dictamen técnico Nº 948/2010 que

compara la tarifa de EPEC con la de la Cooperativa, sin analizar los costos operativos de

esta última.

Considera irrazonable que una cooperativa- que no tiene fines comerciales o de lucro y

cuenta con innumerables beneficios en relación a otras entidades-, obtenga una diferencia

del 30% del precio respecto de la tarifa de EPEC, por la mera distribución de un servicio

público, sin siquiera analizarse cuáles son sus costos.

Remite al dictamen técnico Nº 85/2009 que propició una tarifa diferenciada y a la

Resolución Nº 1983/2009 que consideró que la diferencia del 33% entre el precio de EPEC

y el de la Cooperativa era injusto, arbitrario y contrario a derecho, para concluir que no

puede luego el ERSEP considerar dicha diferencia razonable por la sola disminución de 3

puntos.

Enfatiza que el precio que cobra la Cooperativa de Almafuerte no se compadece con el

espíritu del cooperativismo en nuestro país. Cita jurisprudencia.

Concluye que la tarifa que está pagando la firma actora a la mentada Cooperativa es

irrazonable.

Añade que la Resolución impugnada también es nula por sustentarse en un dictamen

técnico (Nº 79/2010) absolutamente impertinente con el objeto del reclamo efectuado el

17/03/2009.

Explica que el dictado de las Resoluciones Generales de ERSEP Nros. 7/2009 y 3/2010 no

puede desvirtuar el enfoque del reclamo presentado.

Razona que de nada sirve comparar los precios de la Cooperativa de Almafuerte con los de

otras cooperativas, cuando la desigualdad puntual y concreta denunciada se manifiesta con

respecto a la diferencia entre la tarifa de EPEC y la de la Cooperativa de Almafuerte.

Insiste en que debió realizarse el estudio inicialmente dispuesto respecto de los costos de

distribución de la Cooperativa de Almafuerte y señala que la referencia a otras cooperativas

no son definitorias del conflicto concreto planteado.

Apunta que el informe técnico se equivoca también cuando compara la tarifa de compra de

la cooperativa con la tarifa de venta de EPEC, cuando lo técnicamente correcto es analizar

la relación entre la tarifa de venta de EPEC y la tarifa de venta de la Cooperativa de

Almafuerte.

Critica el informe técnico Nº 79/2010, resaltando sus incosistencias y denuncia asimismo

que no se ha tenido en cuenta la situación de empresas que a pesar de ser grandes

consumidores, como es su caso, pueden contratar directamente con EPEC y beneficiarse de

su tarifa a pesar de estar en zona servida por cooperativas, tal el caso de San Agustín.
Postula que la Resolución impugnada adolece de vicio en su motivación, por cuanto no da

razones convincentes para soslayar el dictamen técnico 85/2009, el dictamen legal

423/2009 y la Resolución 1983/2009.

Apunta que la Resolución impugnada se basa en tres elementos falaces: 1) el inconducente

dictamen técnico 79/2010, producido como consecuencia del dictado de las Resoluciones

Generales 7/2009 y 3/2011; 2) el carácter “provisorio” de la Resolución 1983; y 3) la

“exclusividad” del concesionario.

Con respecto al último argumento, expresa que la circunstancia relativa a que sea exclusiva

la prestación de la Cooperativa, no significa que pueda ser irrazonable, arbitraria, ni que

pueda eludir sus obligaciones, tal la impuesta por el art. 21.5 del contrato de concesión, ni

elimina la obligación del ERSEP de controlar la razonabilidad de la tarifa.

Puntualiza que luego del aumento tarifario dispuesto el 28/12/2010 por Resolución General

del ERSEP Nº 10/2010, la diferencia porcentual entre la tarifa que cobra la Cooperativa

respecto de la que cobra EPEC, asciende al 36%, lo que evidencia su irrazonabilidad.

Solicita que se cite como tercero a la Cooperativa de Almafuerte, en los términos del art.

433 del CPCC, pretensión que es rechazada por el Tribunal por proveído de fs. 101, atento
exceder los alcances del art. 22 del CMCA.

En virtud de todo lo expuesto, solicita que se haga lugar a la demanda interpuesta y, en

consecuencia, se declare la nulidad de la Resolución Nº 1658/2010 del ERSEP y se lo

condene a acoger su reclamo de fecha 17/03/2009, arbitrando las medidas conducentes a

solucionar la situación de desigualdad en que se encuentra la firma actora respecto de

quienes pueden adquirir el servicio público de energía eléctrica directamente de EPEC,

imponiendo a la Cooperativa de Almafuerte la decisión que así lo disponga. Pide costas y

formula reserva del Caso Federal (art. 14, Ley 48).

2.- Previos los trámites dirigidos a obtener las actuaciones administrativas (fs. 87), las que

se reservan a fs. 91, con audiencia del Sr. Fiscal de Cámara (Dictamen N° 157/2011, fs. 92

y vta.), el Tribunal habilita la instancia y admite la demanda promovida en cuanto por

derecho correspondiere (fs. 93).

Impreso el trámite de ley y citada la demandada a estar a derecho, la misma comparece a fs.

98, y a fs. 103/111 evacua el traslado de la demanda, solicitando el rechazo de la acción

instaurada, con costas.

Tras negar todos los hechos y argumentos en que se funda la pretensión de la actora, niega
enfáticamente que corresponda al ERSEP modificar la tarifa que actualmente cobra la
Cooperativa de Almafuerte a la firma accionante.

Luego de relatar los antecedentes de la causa, defiende la legitimidad de la Resolución Nº

1658/2010 impugnada en autos, la que considera debidamente fundada y ajustada a los
hechos y al derecho aplicable.

Afirma que el procedimiento se desarrolló adecuadamente, sin vicios que lo invaliden.

Niega que no se hubiera realizado el estudio del cuadro tarifario ordenado por Resolución
Nº 1983/2009, ya que -según señala- con fecha 08/06/2010 el área de asesoramiento técnico
de la Gerencia de energía eléctrica produjo informe técnico Nº 79/2010, antes ordenado, el
que valoró el nuevo escenario tarifario producido por el dictado de las Resoluciones
Generales 7/2009 y 3/2010, por lo que -concluye- es falsa la afirmación de la actora relativa
a que no se efectuó el estudio pertinente.

Niega asimismo que no se hubiera respetado el plazo para resolver, ya que el mismo (30
días hábiles administrativos) se computa desde que concluye la sustanciación del reclamo,
y no desde la fecha de su presentación (art. 32, 3er. párrafo, Ley 8835), por lo que resulta
más amplio.

Con respecto a la audiencia pública, cuya omisión denuncia la actora, niega que resultara
obligatorio para el ERSEP su convocatoria, a tenor de lo dispuesto por el art. 20 de la Ley
8835 (conforme sustitución por el art. 1 Ley 9318, BOP. 05/10/2006) y el Anexo II de la
Resolución General del ERSEP Nº 10/2006 (Reglamento General de Audiencias Públicas,
art. 3), desde que no se trataba de la implementación de un “nuevo” cuadro tarifario, ni de
una cuestión cuya trascendencia o complejidad la hiciera necesaria, oportuna o
conveniente.

No obstante lo dicho, destaca la celebración de la audiencia pública de fecha 30/03/2010

-en el marco del expediente nº 0521-0291224/2010, promovida por Cooperativas
concesionarias del servicio de distribución de energía eléctrica de la Provincia de Córdoba,
por la Federación Argentina de Cooperativas Eléctricas y la Federación de Cooperativas
Eléctricas y Obras y servicios Públicos de Córdoba-, en la cual fue objeto de debate el
ajuste tarifario del 15% de los cuadros tarifarios vigentes de las Cooperativas
concesionarias del servicio de distribución de energía eléctrica de la Provincia de Córdoba,
aplicable a partir de abril de 2010 y en la que tomaron intervención los representantes de la
firma actora.

Agrega que la actora denuncia que se habrían violado las normas del procedimiento previo
al dictado de la Resolución que impugna, pero ni siquiera menciona cuáles son las pruebas
que se ha visto privada de producir o las defensas que no pudo oponer, por lo que el planteo
es inatendible.

Reitera que la decisión adoptada y aquí impugnada estuvo precedida de un regular trámite,
en el que se respetaron todas las garantías procesales y que incluyó la elaboración de
informes técnicos específicos, con la debida intervención del área legal y la participación de
los interesados, todo lo que permitió formar la voluntad administrativa plasmada en la
Resolución 1658/2010, la que -insiste- se encuentra debidamente motivada y ajustada a los
hechos y al derecho aplicable.

Con relación al vicio en la causa denunciado por la accionante, con base en que el ERSEP
debió analizar que la Cooperativa no dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 21.5 del
contrato de concesión del servicio público de distribución de energía, señala que al
momento de la suscripción de dicho contrato se estableció que la concesionaria debía
aplicar, un año antes del vencimiento del primer período tarifario, el cuadro tarifario de la
Provincia de Córdoba, extremo que fue objeto de expreso tratamiento por el ERSEP en la
Resolución General Nº 3/2010, por lo que existe al respecto un pronunciamiento expreso
que se encuentra firme, donde se expuso que debían tenerse en cuenta las causas
macroeconómicas sobrevinientes de público y notorio conocimiento, que provocaron
nuevas condiciones en la prestación del servicio, que no podían ser ignoradas al momento
de analizar lo dispuesto por el citado convenio.

Concluye que si bien es cierto que la cláusula 21.5 del convenio aspiraba a obtener un
cuadro tarifario objetivo para la Provincia de Córdoba, tal cláusula en la actualidad no
resulta realizable y, por ende, no es exigible su cumplimiento.

Explica que ello es así, ya que la suscripción del contrato de concesión es anterior a los
cambios económicos acaecidos en nuestro país a partir del año 2001, lo que provocó una
modificación de emergencia en los contratos.

Destaca que justamente es en este aspecto donde cobra relevancia la función reguladora del
ERSEP. Cita doctrina.

Expresa que el ERSEP, como autoridad tarifaria de la Provincia en materia de energía

eléctrica, mantiene la intención de achicar las diferencias en la medida de lo posible. Es así
que el 30/12/2008 dictó la Resolución General Nº 17/2008 por la que se dispuso aprobar un
mecanismo para la adaptación de las estructuras tarifarias vigentes en las Distribuidoras
Cooperativas a las “Estructura Tarifaria Única indicada por el ERSEP”.

Concluye que si bien resultó imposible el cumplimiento de las estipulaciones contractuales

en la materia, el ERSEP mantiene el compromiso de lograr la uniformidad tarifaria en la
Provincia.

Tacha de falsa la afirmación actora respecto de que el ERSEP no se ha pronunciado sobre

la razonabilidad de la tarifa que cobra la Cooperativa de Almafuerte. Señala que la
Resolución impugnada expresamente analizó el punto, concluyendo -siguiendo lo
informado por la Unidad de Asesoramiento Técnico- que el precio era razonable y que no
se lesionaba el principio constitucional de igualdad. Transcribe parcialmente el informe
técnico referenciado.

En lo concerniente a la afirmación de la actora según la cual “el precio que cobra la

Cooperativa no se compadece con el espíritu del cooperativismo en nuestro país”, aclara
que no se puede condicionar la composición de la tarifa de un servicio público con la
naturaleza jurídica del prestador. Añade que ni la Provincia ni la Nación condicionan los
componentes de las respectivas tarifas a la naturaleza jurídica del prestador, sino que
establecen que las mismas debe ser justas y razonables y deben responder a los costos
propios de distribución.

Advierte que la actora pretende asimilar la diferencia porcentual del 30% (entre la tarifa
que cobra la Cooperativa, respecto de la de EPEC), con el concepto de “rentabilidad”.

Aclara que hay dos componentes en las tarifas: el costo de compra y el valor agregado de
distribución.

Señala que la Resolución General 7/2009 del ERSEP aprobó un nuevo cuadro tarifario para
EPEC con un incremento en las tarifas y la Resolución General 3/2010 otorgó un aumento
para el sector cooperativo, excluyendo del mismo a la categoría “grandes usuarios”, dentro
de la cual se ubica la actora, cuyos valores fueron mantenidos, por lo que -concluye- al
subir el valor de las tarifas de EPEC y mantenerse el valor de la tarifa para la firma actora,
la diferencia se reduce, generando un nuevo escenario que la actora no puede soslayar.

Destaca que sin perjuicio de lo expuesto, las tarifas de EPEC no son comparables ni
equiparables directamente con las tarifas de las Cooperativas, como se puso de manifiesto
en el primer informe técnico, el que transcribe parcialmente, de allí que lo que corresponde
es comparar las tarifas entre cooperativas de la Provincia, que es lo que hace el ERSEP.

Explica que el valor de venta se compone por el valor de compra más el valor agregado de
distribución, que se incluye en la estructura tarifaria de las distribuidoras de energía
eléctrica.

Con relación al valor de compra, indica que se debe partir de que la Cooperativa compra a
EPEC la energía a nivel de media tensión, para luego venderle a sus grandes usuarios. Por
su parte, agrega, EPEC se abastece de energía directamente del mercado eléctrico
mayorista, de manera que compra en otra posición y a otros valores, de tal manera que la
Cooperativa y EPEC, como distribuidoras, poseen un precio monómico de compra
totalmente distinto, tanto que las primeras son clientes de la segunda, pagando un precio las
cooperativas que incluye el valor agregado de distribución de EPEC.

Con cita de doctrina explica cómo se constituye el valor agregado de distribución (VAD) y
apunta que resulta imposible comparar el VAD de las Cooperativas con el de EPEC.

Por lo expuesto, niega que la actora acredite violación al principio de igualdad que
denuncia. Agrega que tampoco aportó pruebas que acrediten sus dichos respecto de la
situación de otras Cooperativas con las que se compara.

Niega también que el acto atacado se hubiera apartado de los actos preparatorios que le
sirvieron de sustento. Afirma que la Resolución impugnada, además de estar fundada en sus
propios considerandos, sigue la línea de decisión propiciada por las Unidades de
Asesoramiento Técnico y Legal de la Gerencia de Energía Eléctrica del ERSEP en sus
respectivos dictámenes 79/2010 y 948/2010.

Advierte que si bien cambia el rumbo de lo decidido por la primera Resolución 1983/2009,
se debe tener en cuenta que en dicha oportunidad se adoptó una medida provisoria que de
manera alguna puede interpretarse que resulte vinculante de la decisión final, por lo que el
ERSEP podía válidamente dejar de lado tal criterio luego de profundizar el análisis.

Concluye que la Resolución 1658/2010 se encuentra debidamente motivada sobre los

hechos y datos técnicos y económicos pertinentes, por lo que corresponde el rechazo total
de la demanda interpuesta, con costas, lo que así solicita.

3.- Abierta la causa a prueba (fs. 112), las partes ofrecen y diligencian las que hacen a sus

derechos (fs. 116/25323 y fs. 2524/2567, actora y demandada respectivamente).

Certificado el vencimiento del plazo probatorio y corridos los traslados de ley para alegar
por su orden (fs. 2568), ambas partes informan por escrito, glosándose sus alegatos a fs.
2569/2582 y fs. 2583/2586vta., actora y demandada respectivamente.

A fs. 2587 se dicta el decreto de autos, el que firme (fs. 2588), deja la causa en estado de

ser resuelta.

4.- Se impugna en autos la denegatoria tácita del recurso de reconsideración interpuesto

por la firma actora “Sánchez y Piccioni S.A.” en contra de la Resolución Nº 1658 de fecha

10/09/2010 dictada por el Directorio del Ente Regulador de los Servicios Públicos de la
Provincia de Córdoba (ERSEP), que desestima su petición y mantiene los valores tarifarios

oportunamente fijados por el organismo.

Solicita que al momento de resolver se declare la nulidad de los actos administrativos

impugnados y, en consecuencia, se condene a la demandada a acoger el reclamo
originalmente efectuado (de fecha 17/03/2009), reajustando la tarifa para el consumo de
energía eléctrica que la firma actora debe abonar a la Cooperativa de Servicios Públicos de
Almafuerte Ltda..

La parte actora se agravia centralmente del procedimiento seguido por el ERSEP,

aduciendo que previo al dictado de la Resolución 1658/2010 no se elaboraron los informes
técnicos relativos al estudio tarifario de la Cooperativa de Almafuerte, y que fueran
ordenados por el propio Ente mediante Resolución 1983/2009; ni cumplió con el plazo
máximo para resolver que dispone el art. 15 de la Resolución del ERSEP Nº 2/2001; ni
llamó a audiencia pública en infracción de lo dispuesto por el art. 3 del Anexo “B” de la
Resolución General Nº 3/2001.

También la accionante denuncia vicio en la causa y motivación de la Resolución

1658/2010, aduciendo que el ERSEP no ha valorado correctamente los antecedentes
fácticos y jurídicos del caso y que demuestran la irrazonabilidad de la tarifa de energía
eléctrica que cobra la Cooperativa de Almafuerte, comparada con la que cobra la Empresa
Provincial de Energía Eléctrica (EPEC).

La demandada, por su parte, resiste la pretensión actora afirmando que la decisión

adoptada -y aquí impugnada- estuvo precedida de un regular trámite, en el que se
respetaron todas las garantías procesales y que incluyó la elaboración de informes técnicos
específicos, con la debida intervención del área legal y la participación de los interesados,
todo lo que permitió formar la voluntad administrativa plasmada en la Resolución Nº
1658/2010, la que -según sostiene- se encuentra debidamente motivada y ajustada a los
hechos y al derecho aplicable.

5.- A fin de resolver lo que es objeto de controversia, resulta conveniente efectuar un breve
repaso de las constancias objetivas de la causa.

Del expediente administrativo Nº 12137105913409 iniciado el 17/03/2009 que, ofrecido

como prueba por ambas partes, se encuentra reservado en Secretaría de este Tribunal y
tengo a la vista, surge que:

5.1.- Con fecha 17/03/2009 la firma actora presenta reclamo administrativo ante el ERSEP,

solicitando que intervenga en el marco de su competencia en la resolución de una
controversia tarifaria planteada con su distribuidor de energía eléctrica, la Cooperativa de
Servicios Públicos de Almafuerte. Reclama al ERSEP que arbitre todas las medidas
necesarias a fin de poder acceder al servicio de energía eléctrica “…en igualdad de
condiciones tarifarias a las de E.P.E.C. (…), toda vez que la energía es suministrada por
esta misma Empresa generadora solo que con la intermediación de una cooperativa por el
hecho de estar radicada en esta localidad” (fols. 1/2 expte. adm.).

5.2.- Con fecha 14/08/2009 el ERSEP corre traslado de la pretensión a la prestadora del

servicio -Cooperativa de Servicios Públicos de Alamafuerte Ltda.- a fin de que remita todos
los antecedentes del caso y formule su descargo (fol. 18 expte. adm.), conforme al
procedimiento estipulado por la Resolución General del ERSEP Nº 16/2006
-“Procedimiento Único de Reclamos de los Usuarios de los Servicios Públicos bajo
Regulación y Control del ERSEP” -PUR- (BOP. 26/03/2007, fe de errata 27/03/2007).

5.3- Con fecha 07/10/2009 la Gerencia de Energía Eléctrica del ERSEP -Unidad de

Asesoramiento Técnico- produce el Informe Técnico Nº 85/2009 (fols. 23/30 expte. adm).
En el mismo se señala: “…Se puede observar de los monómicos resultantes para los
distintos consumos que ha tenido el usuario en cuestión, es superior el aplicado por la
Cooperativa frente al que aplica la EPEC a sus usuarios en el orden del 33%”. Más
adelante el informe concluye: “De lo analizado se observa que el usuario en cuestión,
presenta las características de un consumo electro intensivo por la necesidad de este fluido
para el proceso industrial que realiza, por lo que la energía eléctrica se transforma en uno
de los insumos de mayor importancia a la hora de definir los costos en los productos
comercializados por la empresa. Se debe tener presente que los usuarios con ese nivel de
demanda cuentan con la alternativa de adquirir la energía eléctrica a las Distribuidoras
locales, o bien emigrar y comprar la misma directamente en el Mercado Eléctrico
Mayorista. Por otra parte del análisis de los cuadros tarifarios aplicados en la Provincia,
se observan grandes asimetrías en las tarifas aplicadas por las Distribuidoras de Energía
Eléctrica, como lo es lo aplicado por las Distribuidoras Cooperativas y la EPEC,
generando esto una situación de desigualdad entre los clientes de unas y otra.
Asimismo, no se debe dejar de contemplar que los mercados atendidos por estas
Distribuidoras de Energía no son comparables, por lo que lógicamente los costos que
deben afrontar para la prestación del servicio no son los mismos, lo que implica que es
imposible pretender la aplicación de las mismas tarifas, ya que estas solo serán posibles
con la aplicación en un futuro de un fondo de compensación tarifaria que contemple
estas diferencias de costos afrontados por las Distribuidoras en función de los mercados
atendidos. Considerando entonces lo señalado, es que se debe llegar en principio a tarifas
con valores razonables del valor agregado de distribución para la Distribuidora  en
función de la tipología del usuario servido, por ello es que se propone una tarifa como la
contenida en este informe, la que tiene en cuenta los mayores costos que tiene la
distribuidora Cooperativa frente a la EPEC y presenta un VAD razonable para la
prestación del servicio en el nivel de Media Tensión…” (énfasis agregado).

5.4.- Con fecha 06/10/2009 la Gerencia Legal y Técnica - Unidad de Asesoramiento Legal

en Energía Eléctrica- del ERSEP, con motivo de la solicitud de revisión del cuadro tarifario
de la Cooperativa de Almafuerte, produce Dictamen Nº 423/2009, el que luego de un
análisis del marco normativo aplicable y del contrato de concesión que permite a la
mencionada Cooperativa prestar el servicio público de energía eléctrica en toda la localidad
de Almafuerte -lugar donde está radicada la empresa actora-, transcribe parcialmente el
informe técnico Nº 85/2009 y señala “…del análisis expuesto surge claramente que la
tarifa aplicada por la Cooperativa de Servicios Públicos de Almafuerte Ltda. en el caso de
marras, es injusta, arbitraria y contraria a derecho (…) es deber constitucional y legal de
este Organismo intervenir en el caso de marras, en aras de procurar la prestación del
servicio de energía eléctrica a los usuarios de las distintas Distribuidoras del ámbito
Provincial, en condiciones de razonabilidad, justicia e igualdad….”. Concluye sugiriendo
la iniciación de un proceso de estudio tarifario (1º), ordenar a la Gerencia de Energía
Eléctrica la elaboración de los informes técnicos pertinentes (2º) y fijar provisoriamente la
tarifa propuesta por la Unidad de Asesoramiento Técnico de la Gerencia de Energía
Eléctrica del ERSEP para Grandes Usuarios -caso de la firma actora- hasta la conclusión
del estudio tarifario sugerido (3º) (cfr. fols. 32/35vta. expte. adm.).

5.5.- En base al Informe Técnico Nº 85/2009 y Dictamen Nº 423/2009, el ERSEP dicta

la Resolución Nº 1983 de fecha 08/10/2009 (fols. 37/41 expte. adm.), por la que resuelve
instruir a la Gerencia de Energía Eléctrica: iniciar el proceso de estudio tarifario (art. 1);
elaborar los informes técnicos pertinentes (art. 2); fijar provisoriamente la tarifa Grandes
Usuarios conforme al anexo que integra la Resolución, hasta tanto concluya el estudio
tarifario ordenado (art. 3). Finalmente, advierte que en caso de no ser modificada la tarifa
de acuerdo al estudio respectivo, la prestataria podrá facturar la diferencia devengada y no
percibida (art. 4).

5.6.- Contra la Resolución antes mencionada Nº 1983/2009, la Cooperativa de Almafuerte

interpone con fecha 27/10/2009 recurso de reconsideración y solicita la suspensión de los
efectos del acto (fols. 52/70 expte. adm.).

5.7.- Con fecha 07/12/2009 el ERSEP dicta la Resolución General Nº 07/2009(BOP.

11/12/2009), por la que aprueba un nuevo cuadro tarifario para la EPEC, con un incremento
de las tarifas medias del orden del 12% a partir de noviembre de 2009 (cfr. fs. 2524/2561
de autos).

5.8.- Con fecha 13/01/2010 el ERSEP, previo Dictamen 14/2010 (fols. 102/104 expte.

adm.), mediante Resolución Nº 60/2010 resuelve hacer lugar al pedido de suspensión de los
efectos del acto impugnado mediante recurso de reconsideración por la Cooperativa de
Almafuerte y, en consecuencia, dejar sin efecto lo dispuesto en el art. 3 de la Resolución Nº
1983/2009. En sus considerandos expresa: “…resulta pertinente destacar que la resolución
impugnada provoca un perjuicio económico a la Distribuidora, ya que la citada resolución
ordena la aplicación provisoria de una tarifa menor a la homologada para la categoría
Grandes Usuarios del Cuadro Tarifario de la Cooperativa en cuestión (…) la aplicación
de esta tarifa provisoriamente ocasiona una disminución en sus ingresos, afectando su
Valor Agregado de Distribución (…) la resolución atacada se fundamentó en las razones
aludidas por el usuario Sánchez y Piccioni, especialmente en el hecho de que la tarifa
afectaba su competitividad, provocando una importante disminución en su producción.
Que dicha situación no se vio reflejada en los consumos del usuario. Por lo tanto, la
suspensión de los efectos de la Resolución del ERSeP 1983/2009, no afectaría al
mismo…” (fols. 106/108 expte. adm.).

5.9.- Contra la Resolución 60/2010 la firma actora interpone con fecha 28/01/2010 recurso

de reconsideración (fols. 158/176vta.) y con fecha 12/04/2010 “pronto despacho” (fols.
177/178 expte. adm. cit.).
5.10.- Con fecha 20/04/2010 el ERSEP dicta la Resolución General Nº 3/2010(BOP.
26/04/2010), por la cual aprueba un incremento del cuadro tarifario de las Cooperativas
Concesionarias del Servicio de Distribución de Energía Eléctrica de la Provincia a partir de
abril de 2010, no aplicable a los Grandes Usuarios de las diferentes Cooperativas (cfr. fs.
2562/2563 de autos).

5.11.- Atento el dictado de las Resoluciones Generales 7/2009 y 3/2010, mediante las

cuales se fijan nuevas tarifas aplicables para la distribución de energía eléctrica por parte de
las EPEC y para las Cooperativas distribuidoras de energía eléctrica de la Provincia,
respectivamente, el ERSEP ordena -a fin de resolver el reclamo formulado por Sánchez y
Piccioni- girar las actuaciones a la Unidad de Asesoramiento Técnico a los fines de que se
informe la incidencia de las mencionadas Resoluciones Generales con relación al
planteo formulado por la empresa actora (cfr. fol. 179 expte. adm.).

5.12.- Con fecha 08/06/2010 la Unidad de Asesoramiento Técnico de la Gerencia de

Energía Eléctrica del ERSEP produce nuevo informe técnico Nº 79/2010, (fols. 180/187
expte. adm. cit.), en el que se señala: “I. ANTECEDENTES. En función de lo solicitado
se realizará el análisis de las tarifas homologadas para las Distribuidoras Eléctricas que
prestan el servicio en la Provincia de Córdoba, y cuya situación resulta luego de la
aplicación de la Resolución General ERSeP Nº 07/09 y 03/10. II. ANALISIS. De acuerdo
a lo solicitado se realizará un análisis por Benchmarking de las tarifas aplicadas en la
Provincia de Córdoba por los Distribuidores Eléctricos a Grandes Usuarios con compra
de energía en Media Tensión, en donde existen un total de 205 Distribuidoras, 204
Cooperativas y la Empresa Provincial de Energía de Córdoba la que abastece al 70% del
mercado eléctrico provincial, siendo el restante 30% repartido por las mencionadas
Cooperativas Eléctricas… De acuerdo a la observado se tiene que el monómico
resultante de la tarifa homologada para la Cooperativa   (se refiere a la de Almafuerte) se
encuentra con valores menores y próximos a la media provincial. Asimismo si se
compara con la aplicada específicamente por la EPEC a usuarios con nivel de demandas
mayores a los 300 KW, se tienen monómicos del orden de $/kWh 0,2350 en la
Cooperativa de Almafuerte y del orden de $/kWh 0,1805 para los usuarios atendidos por
EPEC, lo que hace que diferencia porcentual disminuya al orden del 30%....”. En el
acápite “CONCLUSIÓN” el informe técnico expresa: “La situación planteada
actualmente, luego de la aplicación de las Resoluciones Generales ERSeP Nº 07/09 y
03/10 arroja que los monómicos resultantes de la aplicación de la tarifa homologada
para la Cooperativa de Almafuerte a los usuarios en el nivel de media tensión se
encuentra dentro del sector de Distribuidores Cooperativos por debajo de la media, e
inclusive de las Cooperativas que por características de mercado las hacen comparables, y
Por último, es importante destacar que no solamente la Distribuidora Eléctrica es quien
puede abastecer a los usuarios, sino que existe la posibilidad de que quien cuente con
demandas superiores a los 30 kW puede comprar la energía en el Mercado Eléctrico
Mayorista a través de contratos con generadores que operan en este Mercado” (énfasis
agregado).

5.13.- Con fecha 06/09/2010 la Unidad de Asesoramiento Legal de la Gerencia de Energía

Eléctrica produce Dictamen Nº 948/2010 (fols. 188/193vta.).
5.14.- Con fecha 10/09/2010 el ERSEP, siguiendo el Informe Técnico Nº 79/2010 y el
Dictamen Nº 948/2010, dicta la Resolución Nº 1658/2010 (fols. 195/200vta. expte. adm.),
impugnada en autos, por la cual resuelve hacer lugar al recurso de reconsideración
interpuesto por la Cooperativa de Almafuerte en contra de la Resolución Nº 1983/2009 y,
en consecuencia, desestimar lo peticionado por la firma “Sánchez y Piccioni S.A.”,
manteniendo los valores tarifarios oportunamente fijados. En los considerandos,
señala: “…atento a las conclusiones del Informe Técnico antes mencionado (se refiere al
Informe Técnico Nº 79/2010), surge que la tarifa aplicada por la Cooperativa de
Servicios Públicos de Almafuerte Ltda. se encuentra por debajo de la media de las tarifas
aplicadas por el resto de las distribuidoras cooperativas para esa misma categoría
Tarifaria y nivel de tensión, y que si bien es mayor a la aplicada por la EPEC, sus
estructuras de costos y mercados atendidos no son comparables directamente.
Consecuentemente, del análisis que antecede, no se desprende que con la aplicación de la
tarifa autorizada a la Cooperativa de Servicios Públicos de Almafuerte Ltda. se vulnere
el “Principio de Igualdad”consagrado en Nuestra Carta Magna en su artículo 16 y en el
bloque constitucional de Tratados Internacionales, ya que dicha normativa consagra la
igualdad entre los iguales siempre que los mismos se encuentren en idénticas condiciones;
y que en el caso traído a estudio se pudo determinar que la tarifa cuestionada no resulta
arbitraria o discriminatoria, ello si se contrasta con las de otras distribuidoras que se
encuentran en condiciones de mercado comparable…” (fol. 199, énfasis agregado).

5.15.- Con fecha 17/09/2010 la firma actora interpone recurso de reconsideración en contra

de la Resolución Nº 1658/2010 antes citada (fols. 208/214vta.)5, cuya denegatoria tácita es
objeto del presente juicio.

6.- El pormenorizado análisis de las actuaciones administrativas llevadas a cabo y ut

supra  sintetizadas, me lleva a concluir que el procedimiento administrativo fue sustanciado
de manera regular y sin vicios que lo invaliden.

En efecto, como se desprende nítido de los pasos seguidos por el ERSEP, el estudio
tarifario y la realización de los pertinentes informes técnicos ordenados por Resolución Nº
1983/2009 fue cumplido rigurosamente, y sobre la base de los mismos el ente regulador
resolvió el reclamo formulado por la firma actora, con apoyo en sólidos fundamentos
técnicos, adecuada motivación lógica y legal, y en ajustada aplicación de la normativa
vigente -más allá de la disconformidad de la actora en cuanto a la conclusión arribada-.

6.1.- En cuanto al lapso temporal en que el ERSEP resolvió y el agravio invocado por la

accionante relativo a que el mismo habría superado el plazo máximo legalmente dispuesto,

centrando el análisis en el marco regulatorio provincial, es dable señalar que el

procedimiento para la solución de conflictos entre las partes del sistema, suscitados con

motivo de la prestación de los servicios públicos, está regulado en la Resolución General

ERSeP Nº 16 de fecha 12/12/2006 (B.O.P. 26/03/2007), que derogó la Resolución General

ERSeP Nº 2/2001 (art. 4), aprobando el “Procedimiento único de reclamos de los usuarios

de los servicios públicos bajo regulación y control del ERSeP” (PUR); y se complementa

con las Resoluciones Generales ERSeP Nros. 2/2012 y 31/2013.

En el marco regulatorio previamente citado, se destaca que todo reclamo del usuario,

originado en la prestación del servicio, debe dirigirse inicialmente al prestador (cfr. art. 5

Resolución General ERSeP Nº 16/2006; cc. art. 32 Ley 8835 y Decreto Reglamentario Nº

795 -B.O.P. 11/05/2001-, reglamentación art. 15 inc. “d” Ley 8835).

Si bien las normas citadas imponen la obligación de formular el reclamo ante el prestador

previo a ocurrir al ERSeP, éste puede receptar reclamos en forma directa (art. 7 Resolución

General Nº 16/2006), es decir que el usuario puede ocurrir directamente al ERSeP, quien le

imprimirá el trámite del art. 12 ib., esto es requerirá al prestador los antecedentes del caso y

le dará la oportunidad de descargo previo; todo en el plazo máximo de 10 días hábiles

administrativos. Todo ello fue debidamente cumplimentado en autos, tal como se desprende

el repaso de las constancias objetivas de la causa ut supraefectuado.

El art. 15 de la Resolución General del ERSeP Nº 16/2006 (cc. art. 32 Ley Nº 8835),

dispone que “concluida la sustanciación” del procedimiento, el ente regulador tiene 30

días hábiles administrativos para resolver.

Es importante destacar que los plazos legalmente dispuestos son ordenatorios y, a más de

ello, el plazo de 30 días para resolver no se cuenta desde la interposición del reclamo sino

-a tenor de la clara norma citada- se computa desde que concluye la sustanciación del

procedimiento y el ente se encuentra en condiciones de resolver, por lo que el vicio

invocado por la actora al respecto corresponde que sea desestimado.

6.2.- Finalmente, en relación al vicio de procedimiento denunciado consistente en la

omisión de convocar audiencia pública, es dable señalar que a los fines de resolver el
reclamo de la firma actora, la misma no era imperativa a tenor de lo dispuesto por el art. 20
de la Ley Nº 8835 (según modificación introducida por Ley Nº 9318 BOP. 5/10/2006) y el
“Reglamento General de Audiencias Públicas” puesto en vigencia por el ERSEP
(Resolución General del ERSEP Nº 10/2007, BOP. 18/12/2007), desde que el planteo de
Sánchez y Piccioni S.A. no importaba la fijación de un nuevo cuadro tarifario, sino la
revisión de la tarifa que le cobraba su distribuidor de energía eléctrica, la Cooperativa de
Servicios Públicos de Almafuerte, oportunidad en la que puntualmente solicitó al ERSEP
que arbitrara todas las medidas necesarias a fin de poder acceder al servicio de energía
eléctrica en igualdad de condiciones tarifarias a las de E.P.E.C. (cfr. fols. 1/2 expte. adm.),
por lo que la audiencia pública que dice omitida, de manera alguna era de obligada
convocatoria para resolver su reclamo.

Por lo demás, la mentada Audiencia Pública fue convocada -en estricta observancia de las
normas legales- en forma previa al dictado de la Resolución General del ERSEP Nº 3/2010,
por cuanto la misma sí importó efectivamente un ajuste del 15% de los cuadros tarifarios
vigentes de las Cooperativas Concesionarias de Distribución de Energía Eléctrica en la
Provincia, a partir del mes de abril de 2010 (cfr. fs. 2562/2563 de autos).

Es importante resaltar que en dicha Audiencia Pública tuvo debida participación la firma
actora “Sánchez y Piccioni SA.”, tal como se desprende de los considerandos de la
Resolución General Nº 3/2010 antes citada (cfr. fol. 2562 de autos), por lo que el agravio
ahora esgrimido luce desprovisto de todo sustento y también corresponde que sea
desestimado.

7.- Corresponde seguidamente analizar los cuestionamientos de la actora relativos a

la irrazonabilidad de la tarifa que le cobra la Cooperativa de Almafuerte, y que, según
sostiene, vicia de nulidad los actos administrativos impugnados.

7.1.- Desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido que la

potestad tarifaria reside en el poder administrador y que ella no se ve afectada por la
concesión a particulares de un servicio público (Fallos 184:306; 322:3008 y CSJ 280/2008
(44-E) / CS1 “Establecimiento Liniers…”, Sentencia del 11/06/2013, dictamen de la
Procuración General al que remite la mayoría; y más recientemente “Centro de Estudios
para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y Otros c/ Ministerio de Energía y
Minería s/ amparo colectivo”, 18/08/2016).

En todo régimen de prestación indirecta de servicios públicos -es decir, por medio de
concesionario- las tarifas son fijadas o aprobadas por el poder público, como parte de la
policía del servicio, lo que no obsta a la existencia de bases fijadas por la ley o bajo forma
contractual. En materia de tarifa de los servicios públicos, el Estado no tiene una mera
facultad, sino que le incumbe la obligación de fijarla.

La atribución-deber del Estado de fijar las tarifas de los servicios públicos tiene en miras
consideraciones de interés público, tales como asegurar la prestación del servicio en
condiciones regulares y la protección del usuario. El Estado, debe tener especial prudencia
y rigor a la hora de la determinación de las tarifas y de su transparencia, a fin de asegurar su
certeza, previsibilidad, gradualidad y razonabilidad.
El Estado debe velar, asimismo, por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los
servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por
la decisión tarifaria, con especial atención a los sectores más vulnerables

La autoridad del Estado concedente no se detiene en el momento del otorgamiento de la

concesión y, por ello, resulta ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se
mantenga inalterado a lo largo de tiempo si las circunstancias imponen su modificación, ya
que ello implicaría que la Administración renunciara a su prerrogativa de control de la
evolución de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificación (Fallos: 262:555;
321:1784). Dicho control permanente, tratándose de servicios cuya explotación ha sido
concesionada, constituye la única defensa del público llamado a usar de él (Fallos:
184:306).

7.2.- En el control judicial de las tarifas fijadas por la autoridad estatal, la misión más
delicada de la Justicia es saber mantenerse dentro del ámbito de su jurisdicción, sin
menoscabar las funciones que le incumben a los otros poderes (Fallos: 308:2268; 311:2553;
316:2732).

Debe distinguirse entre el ejercicio del control jurisdiccional de la legalidad, razonabilidad

y proporcionalidad de las tarifas, y el ejercicio mismo de la potestad tarifaria, que no
compete a los jueces, sino al poder administrador, al que no cabe sustituir en la
determinación de políticas o criterios de oportunidad o, menos aún, en la fijación o
aprobación de tarifas por la prestación del servicio (Fallos: 321:1252; 322:3008 y
323:1825; “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y Otros c/
Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, 18/08/2016).

La fijación de la tarifa de los servicios públicos no comporta una cuestión política no

revisable, sino que, por el contrario, es cometido constitucional de los Jueces ejercitar
el contralor de juridicidad.

El control de juridicidad no consiste simplemente en confrontar la actuación de la

Administración con la ley, sino que también son elementos que hacen a la juridicidad del
acto la buena fe, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad, la desviación de poder,
la falsedad en los hechos, la ilogicidad manifiesta, el error manifiesto de apreciación, la
arbitrariedad, la irrazonabilidad, entre otros.

En consecuencia, el control judicial no debe construir su silogismo lógico jurídico sobre la

base sólo de la ley, sino revisar el acto con un criterio amplio de adecuación a la unicidad
del orden jurídico. Éste es el criterio que adopta el TSJ de nuestra Provincia en sus
pronunciamientos (vid. Sesin, Domingo Juan en Obra colectiva La Admisibilidad del
Contencioso Administrativo. Requisitos esenciales. Causales de inadmisión. Abeledo
Perrot, Bs. As., Argentina, 2011, ps. 5/6; Sesin, Domingo, El Derecho Administrativo en
reflexión, ed. RAP, 2011, P. 19).
En la determinación de las tarifas, coexisten siempre, potestades regladas junto a la

potestad discrecional. Ciertamente las tarifas exhiben “...no sólo un sustancial perfil

reglado, sino que además moran en ellas aspectos de política económica...” (Sacristán,

Estela, “Cuestiones políticas, politización, publificación en las tarifas de los servicios

públicos” en Primeras Jornadas Italo-Argentinas de Derecho Público, Revista Argentina

del Régimen de la Administración Pública Nro. 350, Ed. RAP, Buenos Aires, 2007, pág.

395), de modo tal que aún la medida de la discrecionalidad -que consiste en libertad de

elección del régimen tarifario-, se da siempre dentro del ordenamiento jurídico.

La discrecionalidad puede ser conceptuada como una modalidad de ejercicio que el orden

jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa

para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete

creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa

entre varias igualmente válidas para el derecho (cfr. Sesin, Domingo J., Administración

Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial.

Análisis jurisprudencial, Ed. Lexis Nexis, Bs. As. 2004, pág. 133).

Ello comporta una “zona de reserva de la Administración” para determinar lo que es más

conveniente y oportuno al interés público. Si es a la Administración a quien

normativamente el Legislador autorizó la realización de la interpretación y la propia

realidad presenta varias alternativas igualmente razonables y válidas, es indudable que ese

margen de discrecionalidad en su elección corresponde a la Administración.

En otras palabras, si existen dos o más soluciones razonablemente tolerables, atento su

intrínseca dubitabilidad, parece prudente que la elección se deje en manos del órgano

competente. El orden jurídico explícita o implícitamente así lo quiere, porque le encomendó

a la Administración la concreción de la subsunción ante la particular realidad de los hechos,

como autoridad de aplicación del ejercicio de la función administrativa.

Es que la Administración, cuando tiene que elegir una solución entre varias igualmente

válidas, integra creativamente el ordenamiento agregando un nuevo elemento: se convierte

entonces en un complemento necesario de la función normativa.

El Juez no sustituye ni valora la oportunidad o conveniencia susceptible de ser apreciada y

seleccionada creativamente por la Administración, de manera tal que, cuando para

determinar las tarifas es posible detectar varios criterios aceptables, la selección de uno de

ellos, sólo incumbe a la Administración. Se trata del ejercicio de la discrecionalidad en

cuanto existe un margen de libertad.

En base a la división de poderes, cuando el Juez controla el ejercicio de la discrecionalidad

no reproduce en forma exacta el proceso lógico desarrollado por la Administración. El

control judicial recae sobre una decisión administrativa ya dictada. Consecuentemente, si

existió un margen discrecional de libre apreciación a cargo de la Administración (“núcleo

interno” de lo discrecional), no incumbe al Juez revalorar y ponderar una elección ya

realizada por la Administración, pues ello implicaría “administrar”, “sustituir” al órgano

administrativo competente y “vulnerar” la división de poderes.

El control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo
que debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la Administración y sólo

controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aún cuando existan varias

soluciones aceptables o razonables, no corresponde al Juez sustituir una por otra, sino sólo

controlar que el criterio adoptado por la Administración tenga su propio consenso y

sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede

imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino sólo verificar si

el íter lógico y la ponderación ya efectuada por la Administración se ajusta a pautas

objetivas aceptables, aún cuando fueren opinables.

De allí que el proceso lógico seguido por la Administración y el Juez no sea el mismo,

atento que a pesar que a este último no le agrade el criterio discrecional adoptado por la

Administración, debe no obstante respetarlo, cuando una vez efectuado el control advierta

que, en el consenso objetivo y en el marco de la juridicidad, la solución es razonable (cfr.

Sesin, Domingo J., “El juez sólo controla. No sustituye ni administra. Confines del derecho

y la política”, publicado en La Ley 2003-E, 1264).

Al Juez, lo reitero, le cabe analizar a través del proceso judicial respectivo, si la alternativa

adoptada por la Administración, condice con el orden jurídico y si la discrecionalidad

propia de aquélla, ha sido ejercida dentro de la juridicidad, pero sin penetrar en su núcleo o

esencia. Su control terminará en tal supuesto, al comprobar que se ha elegido una solución

correcta entre otras de igual condición dentro del mundo jurídico.

Si el cometido del Juez es salvaguardar el orden jurídico, su deber es respetar la voluntad

de ese mismo sistema que autoriza al poder administrador el ejercicio de una modalidad

discrecional. Sólo una vez realizada esta valoración, podrá verificar si los requisitos de la

juridicidad se han cumplimentado.

Quede claro, entonces, que la fijación de la tarifa en los servicios públicos no comporta una
cuestión política no revisable sino que, por el contrario, es cometido constitucional de los

Jueces, ejercitar el contralor de juridicidad explicitado precedentemente (vid. en el mismo

sentido TSJ, Sala CA, “Ciudad de Córdoba…” S. 125/2009; “Coniferal” S. 126/2009, entre

otras).

7.3.- En el caso sub examen, se advierte que el ERSEP, luego del informe técnico Nº
79/2010 elaborado a raíz del nuevo escenario tarifario que implicó el dictado de las
Resoluciones Generales 7/2009 y 3/2010 y su incidencia en relación al planteo formulado
por la empresa actora (cfr. fol. 179 expte. adm.), previo Dictamen Nº 948/2010 (fols.
188/193vta.), resolvió en la Resolución aquí impugnada Nº 1658 de fecha 10/09/2010 (fols.
195/200vta. expte. adm.), desestimar lo peticionado por la firma “Sánchez y Piccioni S.A.”,
manteniendo los valores tarifarios oportunamente fijados.
Para así decidir se basó en sólidos elementos técnicos que traducen una suficiente
motivación del acto impugnado. Entre otras consideraciones, el ente regulador señaló: “…
atento a las conclusiones del Informe Técnico antes mencionado (se refiere al Informe
Técnico Nº 79/2010), surge que la tarifa aplicada por la Cooperativa de Servicios
Públicos de Almafuerte Ltda. se encuentra por debajo de la media de las tarifas
aplicadas por el resto de las distribuidoras cooperativas para esa misma categoría
Tarifaria y nivel de tensión, y que si bien es mayor a la aplicada por la EPEC, sus
estructuras de costos y mercados atendidos no son comparables directamente.
Consecuentemente, del análisis que antecede, no se desprende que con la aplicación de la
tarifa autorizada a la Cooperativa de Servicios Públicos de Almafuerte Ltda. se vulnere
el “Principio de Igualdad”  consagrado en Nuestra Carta Magna en su artículo 16 y en el
bloque constitucional de Tratados Internacionales, ya que dicha normativa consagra la
igualdad entre los iguales siempre que los mismos se encuentren en idénticas condiciones;
y que en el caso traído a estudio se pudo determinar que la tarifa cuestionada no resulta
arbitraria o discriminatoria, ello si se contrasta con las de otras distribuidoras que se
encuentran en condiciones de mercado comparable…” (fol. 199, énfasis agregado).

No desvirtúa lo antedicho, la pericia contable realizada en autos (fs. 2508/2511) cuando

señala: “A modo de ejemplo, se observa que: En Marzo de 2011, si al consumo de energía

eléctrica de Sánchez y Piccioni S.A. -Almafuerte, se le cobrara con las tarifas de Los

Cóndores y San Agustín, se observa que la Planta de Almafuerte es un 30,30% mas cara

que Los Cóndores y un 36,82% mas cara que San Agustín” (vid. fs. 2509vta.), ya que en

este punto el dictamen sólo compara a la Cooperativa de Almafuerte con las Cooperativas

de Los Cóndores y San Agustín, sin controvertir el informe técnico del ERSEP

que, comparando las 204 Distribuidoras Eléctricas de toda la Provincia, concluye

que “la tarifa aplicada por la Cooperativa de Servicios Públicos de Almafuerte Ltda. se

encuentra por debajo de la media  de las tarifas aplicadas por el resto de las

distribuidoras cooperativas para esa misma categoría Tarifaria y nivel de tensión”.

También es importante destacar, como lo hace el citado informe técnico que “…no

solamente la Distribuidora Eléctrica es quien puede abastecer a los usuarios, sino que
existe la posibilidad de que quien cuente con demandas superiores a los 30 kW puede
comprar la energía en el Mercado Eléctrico Mayorista a través de contratos con
generadores que operan en este Mercado” (vid. fol. 186 expte. adm., énfasis agregado).

En definitiva de los informes técnicos elaborados por el ERSEP se desprende claramente

que la tarifa que la Cooperativa de Almafuerte le cobra a la firma actora, se encuentra por
debajo de la media de las tarifas aplicadas por el resto de las distribuidoras cooperativas
para esa misma categoría tarifaria y nivel de tensión; y en cuanto a las tarifas que cobra
EPEC, si bien la aspiración es lograr la uniformidad tarifaria en toda la Provincia, no
resulta posible -al menos en el momento actual- pretender la aplicación de las mismas
tarifas, ya que las estructuras de costos y mercados atendidos no son los mismos.

En efecto, los costos que deben afrontar las Distribuidoras para la prestación del servicio de
energía eléctrica, difieren sensiblemente de los que tiene la Empresa Provincial de Energía
Eléctrica (EPEC). Nótese que esta última se abastece de energía directamente del Mercado
Eléctrico Mayorista (MEM), por lo que compra en otra posición frente al proveedor y
consiguientemente a otros valores. Las Distribuidoras, en cambio, al valor de compra deben
añadir el costo propio de la distribución (lo que se conoce como “VAD” -valor agregado de
distribución-), que lógicamente se incluye en la estructura tarifaria de las Distribuidoras de
energía eléctrica, elevando los valores.

Como lo destacó el primer informe técnico del ERSEP Nº 85/2009, las estructuras de
costos y mercados atendidos por las Distribuidoras de energía eléctrica y EPEC no son
comparables:  “…los costos que deben afrontar para la prestación del servicio no son los
mismos, lo que implica que es imposible pretender la aplicación de las mismas tarifas, ya
que estas solo serán posibles con la aplicación en un futuro de un fondo de
compensación tarifaria que contemple estas diferencias de costos afrontados por las
Distribuidoras en función de los mercados atendidos…” (vid. fols. 28/29 expte. adm.,
énfasis agregado).

7.4.- Con sustento en las consideraciones vertidas y en las premisas desarrolladas en los

puntos precedentes de este pronunciamiento, concluyo que el actuar administrativo se
ajustó a la juridicidad. El procedimiento se desarrolló adecuadamente, sin vicios que lo
invaliden, y la Resolución Nº 1658/2010 se ajusta a los hechos y al derecho aplicable,
luciendo razonable, con sustento técnico y adecuada motivación lógica y legal.

El marco jurídico vigente permite a la Administración demandada fijar las tarifas de las
Cooperativas a valores diferentes con relación a las de EPEC, más allá de que la aspiración

de máxima sea lograr la ansiada uniformidad del cuadro tarifario en toda la Provincia, lo

que lógicamente no ocurrirá de un día para el otro, sino que llevará un largo proceso y la

implementación gradual de medidas en tal sentido.

Reflejo de ello es, por ejemplo, la “mesa de diálogo” que recientemente conformaron EPEC

y las Cooperativas del interior, en procura de alcanzar una “armonización tarifaria”, tal

como surge de la nota periodística de fecha 08/09/2017 publicada en el periódico local

“Comercio y Justicia”. Tal problemática fue también planteada con anterioridad en nota

publicada a fs. 12 del 1° de Septiembre de 2017 en “La Voz del Interior”.

7.5.- En el marco de un contrato de concesión del servicio público de transporte urbano de

pasajeros, ha dicho la jurisprudencia “...la normativa no acuerda al concesionario la

posibilidad de cuestionar la cuantía de las tarifas que decida establecer el poder

concedente...” (…), puesto que “...la Administración tiene amplios poderes para fijar la

tarifa del servicio según las conveniencias públicas y el concesionario no puede oponerse

al ejercicio del poder tarifario...”  (TSJ “Ciudad de Córdoba…” S. 125/2009), agregando

más adelante: “…es doctrina judicial consolidada aquella que establece que en todo

régimen de prestación de servicios públicos por medio de concesionarios, las tarifas son

fijadas y aprobadas por el Poder Público conforme a lo que disponen la ley o el Contrato.

La Administración titulariza una atribución y no una mera facultad, es decir que a la par

de que le asiste el poder para hacerlo, le incumbe la obligación de realizarlo. Dicha

atribución tiene en mira consideraciones de interés público, tales como asegurar la

prestación del servicio en condiciones regulares, la accesibilidad y la protección del

usuario (Fallos 262:555 del 30/09/1965 "Compañía de Tranvías Anglo Argentina c/

Nación"; 321:1784 del 30/06/1998 "Maruba SCA. Empresa de Navegación Marítima c/

Estado Nacional - Ministerio de Obras y Servicios Públicos - Secretaría de la Marina

Mercante s/ incumplimiento de contrato" y 322:3008 del 07/12/1999 "Fernández, Raúl c/

Estado Nacional (PEN) s/ amparo - Ley 16.986")”.

En idéntico sentido se pronuncia la doctrina cuando señala que “...no hay derecho subjetivo

a cierta tarifa, a su ajuste automático, ni al no ejercicio del poder tarifario más allá de

ciertos términos predeterminados...”(URRUTIGOITY, Javier, “Retribución en los

servicios públicos” en Los servicios públicos, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, págs.

84/85, énfasis agregado).

7.6.- En el caso sub examen, los instrumentos legales que determinaron un nuevo escenario

tarifario de energía eléctrica (Resoluciones Generales del ERSEP Nros. 7/2009 y 3/2010),

con impacto en el reclamo formulado por la firma actora Sánchez y Piccioni SA, han

respetado el procedimiento legalmente establecido y las formalidades impuestas por los

criterios de juridicidad vigentes.

La interpretación holística de todas las normas que rigen la materia tarifaria, permite

concluir que la Administración está legalmente investida de facultades discrecionales para

ejercer acabadamente el derecho-deber de juzgar la juridicidad como así también la

oportunidad institucional, económica y social de la tarifa de las Distribuidoras de Energía

Eléctrica, lo que en el caso ha hecho sin incurrir en arbitrariedad ni irrazonabilidad

manifiesta.

8.- Las razones expuestas en los considerandos precedentemente desarrollados como

fundamento de este pronunciamiento, me hacen llegar a la convicción de que los actos
administrativos impugnados se ajustan a derecho y, en consecuencia, corresponde rechazar
la demanda instaurada en todas sus partes.

9.- Las costas corresponde que sean impuestas por el orden causado (art. 130 del C.P.C.C.,
por remisión del art. 13 del C.M.C.A), en atención a las particulares y complejas cuestiones
debatidas en autos referidas a temas vinculados al ejercicio de potestades
discrecionales, difiriendo la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para
cuando haya base económica en autos para efectuarla (arts. 1, 26 y 32 inc. 4º, Ley Nº
9459).

Así voto.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA

CECILIA MARIA de GUERNICA, DIJO:

1.- Doy por reproducida la acabada relación de causa realizada por el Dr. Sanchez Gavier, a

la que me remito en honor a la brevedad, pero me permito disentir respetuosamente con mi

estimado colega en la solución que propone para la presente causa.

2.- Tal como lo plantea el Sr. Vocal preopinante, la actora cuestiona la Resolución n° 1658

de fecha 10/09/2010 que desestima su petición de revisión tarifaria respecto a la compra de

electricidad que realiza a la “Cooperativa de Servicios Públicos Almafuerte LTDA”, como

así también a la denegatoria tácita del recurso de reconsideración interpuesto en contra de la

misma; solicitando se condene a la demandada al reajuste de la mencionada tarifa,

cuestionando el procedimiento seguido para el dictado del acto e invocando vicios en su

causa y motivación, de todos los cuales deriva su nulidad.

3.- Del repaso de las constancias objetivas de la causa, minuciosamente realizado en el voto

que me precede, resulta menester analizar las actuaciones cumplidas que sirven de

antecedente al acto cuestionado.

a) El procedimiento inicia con el reclamo presentado por la actora con fecha 17 de marzo

de 2009, solicitando la intervención del ERSEP a los fines de dar una solución que le

permita acceder al servicio de energía eléctrica en igualdad de condiciones tarifarias a las

de EPEC, incluido el servicio de peaje, toda vez que el mismo le es suministrado a través

de la Cooperativa de Servicios Públicos Almafuerte LTDA, superando en más de un 40% la

tarifa de aquella; poniendo de resalto que dicho costo es el elemento esencial de su

estructura, lo que afecta su competitividad (fs. 1 /2)

b) Con fecha 7 de octubre de 2009 se expide la Unidad de Asesoramiento Técnico de la

Gerencia de Energía Electrica, mediante Informe Número 085/2009 (fs. 23/30). Compara la

tarifa aplicada por la Cooperativa con relación a la de EPEC (cuadro 1), y teniendo presente

que el valor de compra de energía de la Cooperativa es inferior al de venta a los usuarios

(cuadro 2), determina el Valor Agregado de Distribución que incluye aquella (cuadro 3).

Luego realiza una simulación de facturación para las tarifas tratadas, concluyendo del

resultado de la misma que “Se puede observar de los monómicos resultantes para los
distintos consumos que ha tenido el usuario en cuestión, es superior el aplicado por la

Cooperativa frente al que aplica la EPEC a sus usuarios en el orden del 33%.”

En función de dicha conclusión, propone una nueva tarifa para aplicar al usuario por parte

de la Cooperativa (cuadro 8).

Como consideración final, expresa: “Se debe tener presente que los usuarios con ese nivel

de demanda cuentan con la alternativa de adquirir la energía eléctrica a las

Distribuidoras locales, o bien emigrar y comprar la misma directamente en el Mercado

Eléctrico Mayorista. Por otra parte del análisis de los cuadros tarifarios aplicados en la

Provincia, se observan grandes asimetrías en las tarifas aplicadas por las distribuidoras

de Energía Electrica, como lo es lo aplicado por las Distribuidoras Cooperativas y la

EPEC, generando esto una situación de desigualdad entre los clientes de unas y otra.

Asimismo, no se debe dejar de contemplar que los mercados atendidos por estas

Distribuidoras de Energía no son comparables, por lo que lógicamente los costos que

deben afrontar para la prestación del servicio no son los mismos, lo que implica que es

imposible pretender la aplicación de las mismas tarifas, ya que estas solo serán posibles

con la aplicación en un futuro de un fondo de compensación tarifaria que contemple estas

diferencias de costos afrontados por las Distribuidoras en función de los mercados

atendidos. Considerando entonces lo señalado, es que se debe llegar en principio a tarifas

con valores razonables del valor agregado de distribución para la Distribuidora, en

función de la tipología del usuario servido, por ello es que se propone una tarifa como la

contenida en este informe, la que tiene en cuenta los mayores costos que tiene la

distribuidora Cooperativa frente a la EPEC y presenta un VAD razonable para la

prestación del servicio en el nivel de Media Tensión.”

c) Mediante Resolución n° 1983 de fecha 8/10/2009 (fs. 37/41), el ERSEP dispuso instruir

a la Gerencia de Energía Eléctrica a iniciar el proceso de estudio tarifario (art. 1°),

ordenándole la elaboración de los informes técnicos pertinentes (art. 2°), fijando una tarifa

provisoria contenida en su Anexo Unico (art. 3°) y advirtiendo que en caso de no resultar

modificada la tarifa de acuerdo al estudio respectivo, la prestataria podría facturar las

diferencias devengadas y no percibidad (art. 4°).

Para así decidir, tiene en cuenta que si bien la Cooperativa tiene la potestad exclusiva en la

prestación del servicio en el área de su concesión, es deber del ENTE tutelar la

razonabilidad y la justicia de las tarifas aplicadas a los usuarios, que deben pagar un precio

justo y razonable; y analizando puntualmente la situación de autos, expresa que “surge

claramente que la tarifa aplicada por la Cooperativa de Servicios Públicos de Almafuerte

Ltda. En el caso de marras, es injusta, arbitraria y contraria a derecho.”  (considerando

II.-).

Contra tal resolución interpone la Cooperativa recurso de reconsideración, solicitando la

suspensión de los efectos del acto, pedido éste que fue resuelto favorablemente por

Resolución n° 060 de fecha 13 de enero de 2010 (fs. 106/108), dejando sin efecto lo

dispuesto en el art. 3 de la Resolución 1983/2009, esto es, la tarifa provisoria fijada por el

Ente. Esta medida es, a su vez, impugnada por el actor con fecha 28 de enero de 2010 (fs.

158/176).

d) El día 5 de mayo de 2010, el Gerente de Energía Electrica del Ente dicta el siguiente

proveído: “Atento el dictado por parte de este Organismo de las Resoluciones Generales

07/2009 y 03/2010, mediante las cuales se fijan las nuevas tarifas aplicables para la

distribución de energía eléctrica por parte de la Empresa Provincial de Energía de

Córdoba y para las Cooperativas distribuidoras de energía eléctrica de la Provincia de

Córdoba respectivamente, PASEN las presentes actuaciones a la Unidad de Asesoramiento

Técnico a los fines de que se informe sobre la incidencia de las mencionadas Resoluciones
Generales con relación al planteo formulado por la empresa Sanchez y Piccioni SA.” (fs.

179).

e) El área técnica mencionada emite Informe N° 79/2010 con fecha 8 de junio de 2010 (fs.

180/186). Realiza un análisis por Benchmarking de las tarifas aplicadas en la Provincia de

Córdoba por los Distribuidores Eléctricos a Grandes Usuarios con compra de energía de

Media Tensión, en donde existen un total de 204 Cooperativas distribuidoras y la EPEC,

abasteciendo ésta el 70% del mercado y repartiéndose entre las primeras el 30% restante.

Formula un cuadro en el que compara el monómico de la totalidad de las distribuidoras y

expresa que “De acuerdo a lo observado se tiene que el monómico resultante de la tarifa

homologada para la Cooperativa se encuentra con valores menores y próximos a la media

provincial. Asimismo, si se la compara con la aplicada específicamente por la EPEC a sus

usuarios con nivel de demandas mayores a los 300 kW, se tienen monómicos del orden de

$/kWh 0,2350 en la Cooperativa de Almafuerte y del orden de $/kWh 0,1805 para los

usuarios atendidos por EPEC, lo que hace que diferencia porcentual disminuya al orden

del 30%.

En definitiva, concluye que los monómicos resultantes de la aplicación de la tarifa

homologada para esta cooperativa se encuentra dentro del sector Distribuidores

Cooperativos, por debajo de la media, e inclusive de las Cooperativas que por

características de mercado las hacen comparables, destacando que existe la posibilidad de

que la actora pueda comprar la energía en el Mercado Electrico Mayorista a través de

contratos con generadores que operan en este mercado.

f) Con base en dicho informe, el ERSEP dicta la Resolución n° 1658/2010 (fs. 195/200vta.)

mediante la cual desestima lo peticionado por la actora, manteniendo los valores tarifarios

oportunamente fijados.
Como fundamento, expresa que la tarifa de la Cooperativa de Almafuerte se encuentra por

debajo de la media de las tarifas aplicadas por el resto de las distribuidoras cooperativas, y

que si bien es mayor a la de EPEC, sus estructuras de costos y mercados atendidos no son

comparables directamente. Entiende que no se vulnera el principio de igualdad,

determinándose que la tarifa cuestionada no resulta arbitraria o discriminatoria, ello si se la

contrasta con la de otras distribuidoras que se encuentran en condiciones de mercado

comparable.

La actora presenta recurso de reconsideración en contra de la misma (fs. 208/214vta.), cuya

denegatoria tácita también es impugnada en el presente.

4.- Del análisis de las actuaciones cumplidas y relacionadas precedentemente, surge que el

acto cuestionado contiene los vicios en la causa y la motivación que la actora denuncia en

su demanda; como así también se encuentra incumplido el procedimiento que la propia

demandada fijo a los fines de resolver la controversia entre el usuario y la prestadora del

servicio.

Nótese que, frente al reclamo formulado por la accionante y que diera origen a la

intervención del ERSEP, la Unidad de Asesoramiento Técnico de la Gerencia de Energía

emitió con fecha 7 de octubre de 2009 el Informe Número 085/2009 (fs. 23/30) ya

relacionado, en el que analiza de manera puntual la tarifa aplicada por la Cooperativa de

Almafuerte en particular, relacionándola con la que cobra EPEC, y determinando el Valor

Agregado de Distribución que incluye aquella, el que ronda en el orden del 41% para las

potencias, entre el 60% y el 74% para el primer segmento de consumo, y entre el 47% y el

59% para el segundo.

Asimismo, como resultado de la simulación de facturación para las tarifas tratadas, llega a

la conclusión que “Se puede observar de los monómicos resultantes para los distintos
consumos que ha tenido el usuario en cuestión, es superior el aplicado por la Cooperativa

frente al que aplica la EPEC a sus usuarios en el orden del 33%.” (El subrayado me

pertenece)

Con base en tal premisa, propone una nueva tarifa para aplicar al usuario por parte de la

Cooperativa de Almafuerte, que implica una reducción tarifaria para la actora del 16%,

pero siendo superior a los monómicos de EPEC en un 14%.

Resulta relevante tener presente la conclusión del Informe en el que, expresa: “…Por otra

parte del análisis de los cuadros tarifarios aplicados en la Provincia, se observan grandes

asimetrías en las tarifas aplicadas por las distribuidoras de Energía Eléctrica, como lo es

lo aplicado por las Distribuidoras Cooperativas y la EPEC, generando esto una situación

de desigualdad entre los clientes de unas y otra. Asimismo, no se debe dejar de contemplar

que  los mercados atendidos por estas Distribuidoras de Energía no son comparables, por

lo que lógicamente los costos que deben afrontar para la prestación del servicio no son los

mismos, lo que implica que es imposible pretender la aplicación de las mismas tarifas, ya

que estas solo serán posibles con la aplicación en un futuro de un fondo de compensación

tarifaria que contemple estas diferencias de costos afrontados por las Distribuidoras en

función de los mercados atendidos. Considerando entonces lo señalado, es que se debe

llegar en principio a tarifas con valores razonables del valor agregado de distribución

para la Distribuidora, en función de la tipología del usuario servido, por ello es que se

propone una tarifa como la contenida en este informe, la que tiene en cuenta los mayores

costos que tiene la distribuidora Cooperativa frente a la EPEC y presenta un VAD

razonable para la prestación del servicio en el nivel de Media Tensión.” (el subrayado es

propio).

La Resolución n° 1983/2009 resulta una consecuencia lógica de lo plasmado en el informe

técnico mencionado, ya que teniendo en cuenta lo allí expuesto en cuanto a las asimetrías
del sistema, manda a iniciar el proceso de Estudio Tarifario con relación a esta Cooperativa

en forma particular, fijando una tarifa provisoria y haciendo la aclaración que si de acuerdo

a dicho Estudio no resultara modificada la tarifa, la prestataria podría facturar la diferencia

devengada y no percibida. Es más, en sus considerandos tilda a la tarifa aplicada por la

Cooperativa de Servicios Públicos de Almafuerte Ltda en el caso de marras como injusta,

arbitraria y contraria a derecho.

En contraposición a lo analizado y dispuesto en dicho acto, la Gerencia de Energía

Eléctrica del ERSEP nunca inició el proceso de Estudio Tarifario ni se elaboraron los

Informes Tecnicos pertinentes (art. 1 y 2 de dicho resolutivo) que permitieran establecer de

manera cierta si la tarifa aplicada por la Cooperativa de Servicios Públicos de Almafuerte

Ltda era justa, razonable, no discriminatoria o preferencial, lo cual forma parte de la

competencia específica del Ente (Dcto. 795/01 y 797/01).

Debe tenerse presente que, conforme lo establecido en el Decreto n° 797/01, art. 35:

“Cuando el ERSeP, como consecuencia de procedimientos iniciados de oficio o por

denuncia de particulares, considere que existen motivos razonables para alegar que una

tarifa es injusta, irrazonable, indebidamente discriminatoria o preferencial, notificará al

distribuidor en forma circunstanciada, le dará publicidad y convocará a una audiencia

pública. Iniciado el procedimiento, el ERSeP ordenará al prestador que cese en forma

inmediata en la aplicación de la tarifa considerada injusta, irrazonable, discriminatoria ó

preferencial hasta tanto la cuestión quede definitivamente resuelta.”

En el caso que nos ocupa, el propio Ente valoró dichas circunstancias en la Resolución n°

1983/2009. Pero es del caso apuntar que, no obstante lo dispuesto en la norma citada,

mediante Resolución n° 060/2010 dispuso la suspensión de los efectos de la resolución

1983/2009, en cuanto a la aplicación de la nueva tarifa provisoria fijada en aquel.

La Gerencia de Energía Electrica, sin cumplir con las instrucciones que le fueron

impartidas por el Ente, siete meses después del dictado de aquella resolución, invocando la

vigencia de las Resoluciones Generales 07/2009 y 03/2010 mediante las cuales se fijan las

nuevas tarifas aplicables para la distribución de energía eléctrica por parte de la EPEC y

para las Cooperativas distribuidoras, requiere a la Unidad de Asesoramiento Técnico un

nuevo informe respecto del planteo formulado por la actora (fs. 179).

Este nuevo informe, que lleva el Número 79/2010, suscripto por el mismo profesional que

realizara el anterior, no aporta elementos suficientes que permitan revertir las

consideraciones efectuadas en el Informe n° 85/2009, ni constituye el Estudio Tarifario

mandado a realizar en la Resolución 1983/2009, ya que el mismo no se ha elaborado

conforme los mismos parámetros de evaluación, esto es, el análisis puntual de la tarifa

aplicada por la Cooperativa de Almafuerte con relación a la Empresa actora, sino que

realiza una comparación entre las tarifas aplicadas en la Provincia de Córdoba por la

totalidad de las Distribuidoras Electricas a Grandes Usuarios, llegando a la conclusión de

que el monómico de la Cooperativa de Almafuerte “se encuentra con valores menores y

próximos a la media provincial”; lo que lejos está de despejar la duda respecto de la

justicia o razonabilidad de la tarifa aplicada al actor en el caso puntual.

Es más, la propia Unidad de Asesoramiento Técnico en su informe anterior pone de resalto

las asimetrías tarifarias existentes en la Provincia y la imposibilidad de comparar los

mercados atendidos por las Distribuidoras, lo que influye en los costos que deben afrontar

para la prestación del servicio.

Por tal motivo, la comparación realizada en el informe n° 79/2010 puede servir como dato

estadístico del sistema tarifario del mercado eléctrico provincial, pero nada aporta, repito,

en cuanto a la justicia o razonabilidad de la tarifa aplicada por la Cooperativa de

Almafuerte al actor, ya que al decir de la propia Unidad de Asesoramiento Técnico, tales

condiciones se encuentran íntimamente relacionadas con los valores agregados de

distribución que incorporan las mismas.

El único dato relevante relacionado en forma puntual a la tarifa de esta Cooperativa, es el

que aporta a fs. 183 in fine, cuando compara a la misma con la tarifa aplicada por EPEC a

los usuarios de ese nivel, y dice que la diferencia porcentual ha disminuido al orden del

30%; guarismo que se incrementa si se le agrega la diferencia porcentual entre el valor de la

tarifa de compra de la Cooperativa en el MT y la tarifa de venta de EPEC a sus usuarios en

MT. De ello se deduce que, frente a la nueva normativa dictada por el Ente y a la luz de la

cual se analiza nuevamente la situación planteada, el valor agregado de distribución que

incorpora la Cooperativa de Almafuerte no ha variado porcentualmente en forma sustancial,

por lo que el acto dictado con base en este informe y que desestima el reclamo de la actora,

luce infundado y viciado en su elemento causa.

Reitero que en el acto impugnado se sostiene que la tarifa cuestionada no resulta arbitraria

o discriminatoria, ello si se contrasta con las de otras distribuidoras que se encuentran en

condiciones de mercado comparable; pero nada dice respecto al porcentaje del valor

agregado de distribución, que es similar al que tenía en la anterior revisión, y que fue

tomado como parámetro para sostener – prima facie- la injusticia e irrazonabilidad de la

tarifa.

5.- En esta sede, se produce Prueba Pericial Contable, cuyo dictamen se incorpora a fs.

2488/2511, elaborado por la Cra. Patricia Beatriz Scarafía.

Resultan relevantes a los fines de abonar lo analizado en los puntos precedentes, los

cuadros acompañados como Anexo II y Anexo III a dicho informe.

En el Anexo II, si bien se compara la diferencia en el costo por Kw entre la planta de la

actora en Almafuerte, la que tiene en Los Cóndores y lo que abona la empresa Nemax a
EPEC en la ciudad de San Agustín, lo que no puede tenerse en cuenta sin analizar la

simetría o no de los mercados y los costos de Distribución de la Cooperativa, en su caso (tal

como lo pusiera de manifiesto la Unidad de Asesoramiento de la demandada), resulta

llamativa la evolución que ha tenido la tarifa de la Cooperativa de Almafuerte a lo largo del

tiempo, ensanchando la brecha porcentual con las que son materia de comparación. Así,

con relación a la Empresa Nemax de San Agustín, en el año 2005 las tarifas que percibían

eran similares, siendo inferior la de Almafuerte en un 1,43%, hasta llegar en el período

2010-2012 a una diferencia del orden del 36% en más.

En el Anexo III, se pone de resalto la diferencia entre el costo de la energía para la

Cooperativa y el valor de venta a sus usuarios, y el resultado una vez descontados los

gastos directos.

Estos datos, si bien no resultan contundentes para afirmar la ilegalidad o irrazonabilidad de

la tarifa aplicada por la Cooperativa de Almafuerte, sirven para reforzar la premisa

contenida en la Resolución ERSEP n° 1983/2009, relacionada a la necesidad de realizar un

Estudio Tarifario particular que permita determinar una tarifa que incluya un razonable

valor agregado de distribución, tal como postulara el área técnica en su informe n° 85/2009.

6.- A mérito de lo analizado en los puntos precedentes el acto impugnado resulta ilegítimo

por vicios en el procedimiento seguido para su dictado, en su causa y su motivación, al

desestimar el reclamo formulado por el usuario sin realizar el estudio previo, ordenado

mediante Resolución n° 1983/2009 y sin dar base a dicha decisión en parámetros técnicos

que permitan al Ente el análisis concreto de la cuestión planteada, no advirtiendo que las

Resoluciones Generales del ERSEP n° 7/2009 y 3/2010 hagan variar las conclusiones que,

para el caso puntual, contenía el informe 85/2009, tal como se puso de resalto supra.
Consecuentemente, deberá la demandada resolver el reclamo formulado por la actora, con

la intervención de las áreas técnicas pertinentes, conforme las pautas brindadas en los arts.

1, 2 y 4 (a contrario sensu) de la Resolución 1983/2009, en los plazos previstos en la

reglamentación vigente.

Así Voto.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA DOCTORA MARÍA INÉS ORTIZ

DE GALLARDO, DIJO:

1.- Disienten mis colegas en orden a la legitimidad del acto denegatorio impugnado en

autos, considerando el Dr. Sánchez Gavier que la actuación de la Administración se ajustó a

la juridicidad, ya que el procedimiento se desarrolló adecuadamente, sin vicios que lo

invaliden y la Resolución Nº 1658/2010 se ajusta a los hechos y derecho aplicable, luciendo

razonable, con sustento técnico y adecuada motivación lógica y legal.

Por su parte, la Dra. de Guernica, sostiene que el acto impugnado resulta ilegítimo por

vicios en el procedimiento seguido para su dictado, en su causa y motivación, al desestimar

el reclamo formulado por el usuario sin realizar el estudio previo ordenado mediante

Resolución Nº 1983/2009.

2.- En lo atinente a la impugnación referida a la falta de motivación del acto administrativo

cuestionado, sabido es que, por principio, el mencionado requisito se cumple mediante una

relación de los hechos y el derecho que determinan la decisión administrativa (art. 98, Ley

Nº 5350, to. Ley 6658).

La doctrina de la Sala C.A. del TSJ ha establecido que la debida motivación del acto

administrativo se configura no sólo con las causas en él invocadas, sino también con todos

los antecedentes a que pudiera remitirse y que le dieron origen, bajo la necesaria condición
que éstos se encuentren agregados al expediente donde recayó el acto administrativo en

cuestión y hubieran sido conocidos por el actor (cfr. TSJ, Sala CA, “Empresa de

Construcciones Giacomo Fazio” S. 19/1989, “Urriche” S. 95/1990, “Ríos” S. 16/1993,

“Giménez” S. 17/1993, “Ciar S.A.” S. 51/2000, “Pérez” S. 129/2002, “Alessandroni”

S. 54/2004, “Lotería de Córdoba S.E.” S. 86/2004, “Moyano” S. 36/2006, “Yanes” S.

17/2007, “Jamardo” S. 21/2007, “Monticelli” S. 83/2007, entre muchas otras).

Como es sabido, la motivación del acto administrativo, entendida en sentido amplio, puede

ser de dos clases: a) contextual, cuando existe en el propio acto administrativo, el que

expresa su causa y finalidad y b) no contextual o “in aliunde”, cuando aparece en un

escrito distinto del acto que supuestamente motiva, lo que la doctrina italiana denomina

“motivación por relación”.

Desde esa óptica, en dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación se ha sostenido

que “...aún cuando ella no esté contenida en un acto administrativo, se debe considerar

que existe motivación suficiente -a pesar del defecto técnico que ello significa- si obran

informes y antecedentes con fuerza de convicción, dado que a las actuaciones

administrativas se las debe considerar en su totalidad, y no aisladamente, porque son

partes integrantes de un procedimiento, y como etapas de él, son interdependientes y

conexas entre sí” (TAWIL, Guido S., y MONTI, Laura M., La motivación del acto

administrativo, Depalma, Bs. As. 1998, págs. 66 y 70).

En el caso de autos, las Resoluciones Generales del ERSEP Nros. 7/2009 y 3/2010, Informe

Técnico Nº 79/2010 y Dictamen Nº 948/2010, invocados por la demandada (Resolución Nº

1658/2010), confieren motivación suficiente a la decisión administrativa de disponer el

rechazo del reclamo de la actora merced al impacto que la aprobación del nuevo cuadro

tarifario tuvo respecto de su reclamo individual, y son suficientemente explicativas respecto

del ejercicio de las potestades legales ejercidas en el caso puntual (cfr. fols. 179/187 y

195/200vta. expte. adm.).

En el marco de la doctrina legal del TSJ antes expuesta, el requisito de la motivación del

acto por remisión a tales antecedentes técnicos y legales -que fueron los antecedentes de

hecho y derecho para su dictado-, ponen en clara evidencia la falta de sustento real del

aducido vicio en la motivación.

La falta de elaboración de informes técnicos relativos al estudio tarifario de la Cooperativa

de Almafuerte, que fueran ordenados por el ERSEP (Resolución Nº 1983 de fecha

08/10/2009, fols. 37/41 expte. adm.), y que denuncia omitidos el Voto en disidencia, han

sido concreta y previamente efectuados conforme dan cuenta las Resoluciones 7/2009 y

3/2010, y no sólo respecto de la Cooperativa en cuestión, sino de todas las Cooperativas de

la Provincia.

Así la última Resolución citada (Nº 3/2010) expresamente señala: “…respecto a la

propuesta originalmente presentada por las Cooperativas, en el Informe Técnico

elaborado conjuntamente por la Unidad de Costos y Tarifas y la Unidad de

Asesoramiento Técnica de la Gerencia de Energía Eléctrica, obrante en autos se

concluye que, “(...) hay una realidad de variación de los costos que deben afrontar las

Distribuidoras Cooperativas y el ajuste para cada una de ellas es función de la propia

estructura, por lo que el alcance de un análisis generalizado no es suficiente para

determinar un ajuste preciso de acuerdo a cada realidad. Es por esto que se entiende que

se puede establecer un ajuste general para la totalidad de las prestadoras, y para las que

se encuentren en situación desfavorable prever un nuevo incremento analizando el caso

en particular.” (…) si bien la solicitud de recomposición tarifaria promovida por las

Federaciones en esta instancia es del 15%, sin distinción alguna con respecto a la

categoría de usuarios, es necesario tener en cuenta lo dictaminado en el Informe

Técnico ut-supra mencionado con respecto a la categoría de grandes usuarios, del cual

se desprende que: “Asimismo en la presentación realizada en la Audiencia Pública se

planteó que las Cooperativas Distribuidoras de Energía Eléctrica diferencian entre ellas

en función de distintas variables, a saber, Coop. con Mercado Estacional, Coop. con

facturación hasta 4 millones de kWh anuales, Coop. con facturación entre 4 y 20 millones

de kWh anuales y Coop. con facturación de más de 20 millones de kWh anuales, las cuales

presentan distintas necesidades. Se planteó por lo tanto que el último grupo de la situación

económica se diferencia del resto, y son justamente en las que se encuentran los grandes

usuarios que por sus volúmenes de consumo hacen que las ecuaciones económicas se

presenten más favorables que las pequeñas cooperativas con un mercado

preponderantemente residencial. En función de ello es que marcan que los menores niveles

de aumento requeridos son para las Cooperativas con importantes volúmenes de venta,

por lo que la aplicación de un aumento solo a un sector como el planteado en los primeros

acápites y sin modificación para los grandes usuarios como lo planteado en este punto se

condice con lo analizado, maximizando entonces el aumento tarifario en los ingresos para

las Cooperativas de menores niveles de venta (Cooperativas pequeñas con mercados

preponderantemente residenciales) y reduciendo en incremento en los ingresos para las

Cooperativas de mayores niveles de venta (Cooperativas con mercados con presencia de

GU).” Que, así las cosas correspondería  distinguir los casos de las Cooperativas donde

operan grandes usuarios, que en su mayoría son industrias de envergadura que generan

un gran estímulo económico en todo el interior provincial dada la participación de las

mismas en el desarrollo de las economías regionales dentro de la Provincia de Córdoba.

Que teniendo en cuenta lo anteriormente expresado y siguiendo con el análisis del

Informe Técnico es necesario tener en cuenta que: “En función de lo marcado

precedentemente tenemos en la actualidad una diversidad tarifaria aplicada a los grandes

usuarios en la Provincia, generando una brecha entre las tarifas aplicadas por el sector

Cooperativo y la propia EPEC. De acuerdo a esto realizando un estudio de benchmarking

entre las tarifas homologadasCooperativas se puede observar la diversidad y la asimetría

de los monómicos que resultan aplicados por éstas Distribuidoras a sus grandes usuarios

en media tensión (...) Mientras que (...) los porcentuales varían respecto a la EPEC entre

un 10% y un 80%.” Que por último, el Informe Técnico concluye al respecto “Se concluye

adecuado recomendar a los fines de recomponer la situación financiera de las mismas en

el corto plazo autorizar un incremento del orden del 15% sobre los valores tarifarios de

todas las categorías tarifarias menos para las categorías de Grandes Usuarios atendidos

en los niveles de Baja, Media y Alta Tensión de las Cooperativas Distribuidoras de

Energía Eléctrica de la Provincia de Córdoba.” Que en función de lo expuesto  se estima

conveniente realizar dicha discriminación entre las diferentes categorías de usuarios,

dado que de no ser así se provocaría una lesión innecesaria e injustificada a un sector de

usuarios que no se encuentra en iguales circunstancias que el resto. Además, ello

implicaría que un sector del conjunto de las Cooperativas tendría una tarifa

excesivamente superior a su estructura de costos, lo cual traería aparejado la aplicación

de una tarifa injusta e irrazonable para los usuarios de esas prestadoras, como así

también para las Cooperativas del resto del interior de la Provincia que no tienen

grandes usuarios.- Es por ello, que el incremento propuesto por la Unidad Costos y

Tarifas y de Asesoramiento Técnico mediante el mencionado Informe, supone equiparar

las distintas realidades de las Cooperativas de la Provincia…” (énfasis agregado).

Lo expuesto evidencia que la decisión impugnada se fundó en informes técnicos

elaborados por las mismas áreas competentes del ERSEP, no sólo respecto de la

Cooperativa en cuestión, sino con alcance general para todas las Cooperativas de la

Provincia, considerando incluso las diversas categorías de usuarios.

Adviértase que ya en la Resolución Nº 1658/2010 el ERSEP, en base al Informe Técnico

Nº 79/2010 producido por la Unidad de Asesoramiento Técnico de la Gerencia de Energía

Eléctrica, ponderó el carácter de “grandes usuarios” de la firma actora, lo que le daba la

oportunidad de “…comprar la energía en el Mercado Eléctrico Mayorista…”.

3.- En lo concerniente al otro vicio del acto impugnado que apunta el Voto de la Dra. de

Guernica consistente en la ausencia de audiencia previa como vicio del procedimiento

previo al dictado del acto, es dable señalar que ella de modo alguno se erigía en requisito de

obligado cumplimiento, desde que se trataba de reclamo individual de un usuario a fin de

obtener la revisión singular de la tarifa que la Cooperativa de Almafuerte le cobraba, y no

de un reclamo de carácter general que importara la fijación de un nuevo cuadro tarifario

(cfr. art. 20, Ley 8835, según modificación introducida por Ley 9318).

Por lo demás, la misma se llevó a cabo -con la debida participación de la firma actora- en

oportunidad previa al dictado de la Resolución General Nº 3/2010, caso en que sí era de

obligada convocatoria, ya que la misma efectivamente importaba la aprobación de un

nuevo cuadro tarifario con impacto general en todas las Cooperativas de la Provincia.

De lo expuesto surge nítido que el vicio de procedimiento apuntado carece igualmente de

sustento real.

4.- Por las razones expuestas, concluyo que el acto impugnado estuvo precedido de un
trámite regular, que incluyó la elaboración de informes técnicos específicos con la debida

intervención de las áreas competentes del ERSEP, todo lo cual brinda debida motivación y

causa a la decisión impugnada, por lo que adhiero tanto a los fundamentos como a la

solución propuesta por el Vocal de Primer Voto.

Así voto.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR

HUMBERTO SÁNCHEZ GAVIER, DIJO:

Corresponde:

I.- No hacer lugar a la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción

interpuesta por la firma “Sánchez y Piccioni S.A” en contra del Ente Regulador de

Servicios Públicos (ERSEP) y, en consecuencia, confirmar la legitimidad de los actos

administrativos impugnados.

II.- Imponer las costas a la parte actora vencida en el presente juicio (art. 130 del C.P.C.C.,

por remisión del art. 13 del C.M.C.A) y diferir la regulación de honorarios de los letrados

intervinientes para cuando haya base económica en autos para efectuarla (arts. 1, 26 y 32

inc. 4º, Ley Nº 9459).

Así voto.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA

CECILIA MARÍA de GUERNICA, DIJO:

I.- Hacer lugar a la demandada contencioso administrativa de plena jurisdicción interpuesta

por “SÁNCHEZ Y PICCIONI S.A.” y en consecuencia declarar la nulidad de

la  Resolución 1658/2010 dictada por el ERSEP con fecha 10/09/2010, con costas a la
demandada.

II.- Condenar a la demandada a que en los plazos previstos en la reglamentación vigente,

resuelva el reclamo de la actora, con intervención de las áreas técnicas pertinentes,

conforme las pautas brindadas en los arts. 1, 2 y 4 (a contrario sensu) de la Resolución

1983/2009.-

Así voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA

MARÍA INÉS ORTIZ DE GALLARDO, DIJO:

I.- No hacer lugar a la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción

interpuesta por la firma “Sánchez y Piccioni S.A” en contra del Ente Regulador de

Servicios Públicos (ERSEP) y, en consecuencia, confirmar la legitimidad de los actos

administrativos impugnados.

II.- Imponer las costas a la parte actora vencida en el presente juicio (art. 130 del C.P.C.C.,

por remisión del art. 13 del C.M.C.A) y diferir la regulación de honorarios de los letrados

intervinientes para cuando haya base económica en autos para efectuarla (arts. 1, 26 y 32

inc. 4º, Ley Nº 9459).

Así voto.

Por ello,  normas citadas y el voto de la mayoría.

SE RESUELVE:

I.- No hacer lugar a la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción

interpuesta por la firma “Sánchez y Piccioni S.A” en contra del Ente Regulador de

Servicios Públicos (ERSEP) y, en consecuencia, confirmar la legitimidad de los actos

administrativos impugnados.

II.- Imponer las costas a la parte actora vencida en el presente juicio (art. 130 del C.P.C.C.,

por remisión del art. 13 del C.M.C.A) y diferir la regulación de honorarios de los letrados

intervinientes para cuando haya base económica en autos para efectuarla (arts. 1, 26 y 32

inc. 4º, Ley Nº 9459).

Protocolícese, hágase saber y dese copia.