Gestion Simple

UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO
CAPÍTULO 2
CONTRATOS DE COLABORACIÓN (I): CONTRATOS DE GESTIÓN SIMPLE
SUMARIO: I. LOS CONTRATOS DE GESTIÓN O COLABORACIÓN EN EL DERECHO
MERCANTIL.— 113. Los contratos de gestión entre los de prestación de servicios.
114. La “gestión” y sus distintas manifestaciones. 115. Grados de sujeción a las
instrucciones del principal. II. EL CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL EN GENERAL.—
116. Etimología del término “comisión”. 117. Orígenes históricos del comercio de
comisión. 118. Comisión, mandato y representación. 119. Los actos de ejecución.
120. La ajenidad del interés. 121. La comisión como mandato especial y
esporádico. 122. La mercantilidad de la comisión. 123. Reflejo del elemento
subjetivo en el contenido del contrato. 124. Formas de actuar del comisionista: la
comisión sin representación. 125. Comisión con representación. III. FORMACIÓN,
EXTINCIÓN Y CONTENIDO GENERAL DEL CONTRATO.— 126. Formación del contrato y
deberes precontractuales. 127. Extinción del contrato de comisión. 128. Contenido
general del contrato. IV. OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA.— 129. La ejecución del
encargo. 130. Ejecución del encargo conforme a la ley. 131. Las instrucciones del
comitente y las clases de comisión. 132. Los casos imprevistos y el módulo de
diligencia del comisionista. 133. Sujeción a las instrucciones y responsabilidad del
comisionista. 134. Desempeño personal del encargo. 135. Diferencias entre la
delegación y la sustitución. 136. Desempeño no personal de la comisión y sus
condiciones de licitud. 137. Defensa del interés del comitente. 138. Prohibición de
autoentrada y de aplicación de comisiones cruzadas. 139. El deber de información.
140. La rendición de cuentas. 141. Obligación de custodia. V. POSICIÓN DEL
COMITENTE.— 142. La obligación de indemnidad. 143. La provisión de fondos.
144. El privilegio del comisionista. 145. Obligación de pagar el premio o comisión.
146. La comisión de garantía. VI. COMISIÓN DE TRANSPORTE O EXPEDICIÓN.—
147. Noción y especialidades positivas de la comisión de transportes.
148. Comisionistas profesionales de transportes. VII. MEDIACIÓN O CORRETAJE.—
149. Origen, denominación y concepto. 150. Naturaleza jurídica del corretaje.
151. Caracteres del contrato de corretaje. 152. Elementos del contrato de
corretaje. 153. Formación, contenido y extinción del contrato de corretaje.
I. LOS CONTRATOS DE GESTIÓN O COLABORACIÓN EN EL DERECHO MERCANTIL

113. Los contratos de gestión entre los de prestación de servicios.
La categoría general de los “contratos de servicios”1 está regulada como tal en los
arts. 1755 a 1763 CC, sobre la base de su prestación característica, consistente en
un “hacer”2. Esta categoría se suele subclasificar, según integren o no la
consecución del resultado final entre las obligaciones del prestador de servicios3, en:
1
Gran parte de este capítulo procede de un resumen, reordenación y adaptación al Derecho peruano
y a mis propios puntos de vista del tratamiento que de los mismos temas hace el Prof. José Luis
GARCÍA-PITA Y LASTRES en “El contrato de comisión", Lección XXIX, y “Contrato de mediación o
corretaje”, Lección XXX, ambas pro manuscripto, de sus materiales para la enseñanza de la
asignatura de Derecho Mercantil II en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Coruña, La
Coruña, 2008. Como es lógico, el resultado final y las doctrinas de derecho positivo afirmadas en él
son de mi entera responsabilidad.
2
Cfr. art. 1757 CC, que hace extensivas las normas sobre prestación de servicios a todos los
contratos sinalagmáticos que incluyen un hacer entre sus obligaciones principales.
3
CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio; Las obligaciones de actividad y de resultado, J.M. Bosch, Barcelona,
1993, pp. 9-11, donde afirma incluso que la distinción es aplicable a todos los tipos de obligación. Lo
—253—
§113 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
1) “contratos de medios”, cuya principal manifestación es el contrato de locación de

servicios (arts. 1764 a 1770 CC); y
2) “contratos de resultado”, cuya principal manifestación es el contrato de obra
(arts. 1771 a 1789 CC).
Siendo la clasificación que precede muy importante, en este momento me interesa
más otra, basada en las diferentes categorías de “servicios”, según la cual los
contratos de servicios pueden ser divididos en dos grupos:
1) los de servicios que permanecen en el plano puramente “material” o “sustantivo”
(que no debe confundirse con el de servicio “físico” o “manual”, pues también
una obra o un servicio intelectual es “material” en este sentido); y
2) los denominados “contratos de gestión de intereses ajenos” o “de colaboración”,
que incluye diversos contratos en que se manifiesta la representación, aunque
4
tomando ésta sólo en un sentido amplio . Entran en este grupo el mandato, la
comisión y, más modernamente, la agencia. También la concesión y la franquicia
entran en esta categoría desde cierto punto de vista, como luego explicaré.
Quiero insistir en que, precisamente por tratarse de clasificaciones complementarias
y no excluyentes, la distinción entre contratos de medios y de resultado es aplicable
tanto a los contratos de servicios “materiales”, como también a los de gestión.
Según esa primera clasificación deberán resolverse, en concreto, los problemas
relativos a:
1) cuándo se cumple el contrato5 (si es de medios, desplegando diligentemente la
actividad correspondiente; mientras que, si es de resultados, sólo cuando éste
sea adquirido eficazmente por el acreedor);
2) cuándo se debe responder por la inejecución6; y
7
3) a partir de qué momento se devenga la retribución pactada .
En ese sentido, además de las especialidades propias del hecho de ser
precisamente “contratos de colaboración”, será necesario integrar su régimen con
reglas de la locación de servicios o del contrato de obra, según los casos8. Pero
ninguno de ellos sirve estrictamente como modelo de los contratos de colaboración,
que pasa es que, siendo usualmente de resultado tanto todas las obligaciones de dar (pp. 48-49)
como las de no hacer (pp. 94-95), la distinción en sí se vuelve relevante en la práctica sólo para las
obligaciones de hacer.
4
VICENT CHULIÁ, Compendio…, cit., t. II, p. 291: “en sentido amplio, de defender intereses de otras
personas, no en el sentido estricto de ostentar poder o autorización de ellas para obligarlas” (la cursiva
es del original).
5
CABANILLAS, Las obligaciones…, cit., pp. 123-135.
6
CABANILLAS, Las obligaciones…, cit., pp. 141-173, aunque, al quedarse anclado en el antiguo
principio de que no hay responsabilidad sin culpa (pas de responsabilité sans faute), equipara la
cuestión a una de necesidad de probar o no la culpa del deudor.
7
CABANILLAS, Las obligaciones…, cit., pp. 135-140.
8
En contra, VICENT CHULIÁ, Compendio…, cit., t. II, p. 290, para quien todos los contratos de gestión
mercantiles son, en principio, contratos “de resultado”.
254 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Contratos Mercantiles §114
pues en éstos lo característico está en que su objeto consiste en la gestión de

negocios ajenos.
A veces, estas modalidades se presentan en nuestro ordenamiento con contornos
difusos y límites poco claros9. Por ejemplo, el propio CdC incluye a los factores,
dependientes y mancebos entre quienes prestan al principal “otras formas de
mandato mercantil”, calificación quizá históricamente comprensible, pero que hoy
está ampliamente superada. Además, la propia configuración típica de la comisión y
de otras figuras tampoco es todo lo clara que sería deseable.
114. La “gestión” y sus distintas manifestaciones.
El concepto “gestión” constituye, pues, una “clase” en el cuadro general clasificatorio
de los contratos privados. De hecho, como concepto, sobrepasa el Derecho de
obligaciones y contratos, para marcar profundamente el propio Derecho de
personas. Por ejemplo:
1) los guardadores de los incapaces (los padres que ejercen la patria potestad, el
tutor y el curador) llevan a cabo verdaderas actividades de gestión de negocios
por cuenta ajena; y
2) ya en el Derecho Mercantil, los órganos de administración de las personas
jurídicas mercantiles y los auxiliares del empresario hacen otro tanto.
En resumen, la “gestión” de negocios ajenos es una actividad administrativa que no
siempre se presta en un contexto contractual. Ellono es óbice, por otro lado, para
que existan diversos contratos que tienen por objeto la realización de prestaciones
de esa naturaleza. A esos “negocios de gestión” pertenecen la comisión y los
contratos análogos a ella de que me voy a ocupar en este capítulo. Cada uno de
ellos contiene ciertos elementos o instrumentos jurídicos específicos, o juega
determinados papeles que lo distinguen de los demás y de la “gestión” societaria o
institucional.
Hablar de la “gestión interna” de una persona jurídica por parte de sus
administradores es un uso lingüístico por sí mismo bastante expresivo: a esta
actividad se la califica de “gestión” para diferenciarla precisamente de la de
“representación”, que se despliega más bien en la vertiente externa de la entidad.
Esta “gestión institucional” se compone, en muchos casos, no de actos jurídicos,
10
sino materiales .
En cambio, la “gestión” a la que me vengo refiriendo aquí tiene por objeto negocios
o intereses “ajenos”. Tal “ajenidad”, que implica la trascendencia para otro de lo
actuado por una persona, da a entender cierta preeminencia de ese otro cuya esfera
resulta afectada, es decir, de quien recibe los efectos de la gestión desempeñada en
nombre o por cuenta suyos. Esta preeminencia se puede actuar por medio de dos
técnicas:
9
Véase una queja semejante, en el Derecho español, de ANGULO RODRÍGUEZ, Luis; “El contrato de
comisión”, en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Derecho Mercantil, cit., vol. 2, pp. 243-256 (p. 244).
10
GIRON TENA, Derecho de Sociedades. Parte general. Sociedades Colectivas y Comanditarias, Artes
Gráficas Benzal, Madrid, 1976, t. I, pp. 300 y ss.
FACULTAD DE DERECHO 255

Versión de octubre de 2012
1) la primera es el “poder directivo del empresario”, que implica una situación de

sujeción o dependencia del que actúa, respecto del principal, que ata o vincula al
gestor a la organización del empresario como “colaborador dependiente”, figura
que se estudia con más detalle en la Parte General del Derecho Mercantil; y
2) una situación de independencia general, pero con sumisión particular a las
instrucciones del principal, para el caso concreto de la ejecución del encargo.
Esta segunda técnica convierte a los gestores en “colaboradores independientes”
del empresario. Colaboradores que suelen ser, a su vez, empresarios por derecho
propio y en su propio ramo (comisionistas, corredores, agentes, etc.). En este
sentido, hay que reconocer, coincidiendo con la doctrina mayoritaria, que los
contratos de colaboración son estipulados profesionalmente por parte del gestor, o
cuando menos tienden a serlo.
Tampoco hay que olvidar el papel que juega en muchos de estos contratos la
presencia o ausencia de poderes de representación. Ésta permite lidiar,
concretamente, con el problema del traspaso de las consecuencias economico-
jurídicas a la persona por cuya cuenta se actúa. Dicha traslación puede producirse
de una manera explícita, directa y automática al patrimonio del principal, para lo cual
suele ser necesario que el gestor actúe en nombre, y no sólo por cuenta, del
principal (representación directa). Pero la traslación de los efectos al patrimonio del
principal se puede hacer también de forma indirecta, sin mencionar su nombre, pues
el gestor actúa en su propio nombre, de tal manera que puede ser preciso un nuevo
acto jurídico para que se traspasen los efectos al principal, o bien eso mismo ocurre
—con efecto sólo inter partes— a causa del propio contrato original. En este caso no
hay representación, pero sí hay un vínculo contractual que obliga a trasladar los
efectos al sujeto por cuenta del cual se ha actuado, pero cuyo nombre se había
mantenido en reserva. Se habla en este caso de representación “impropia” o
“indirecta”.
115. Grados de sujeción a las instrucciones del principal.
La naturaleza del vínculo contractual entre el principal y el gestor, y la modulación de
la relativa preeminencia del primero, constituye todo un campo de análisis en
materia de gestión de negocios ajenos. Se podría hacer una gradación que atienda
a la intensidad del sometimiento del gestor al principal en los distintos contratos de
colaboración. Yes que, aunque todos ellos se celebren entre sujetos recíprocamente
independientes, sin que surja entre ellos ninguna relación laboral ni otra forma de
integración empresarial, sí suelen traer consigo una sujeción general a las
instrucciones del principal. El ejemplo más evidente es el mandato (y la comisión
mercantil, que es su contrafigura comercial), en el cual el mandatario debe ejecutar
el encargo con sujeción a las instrucciones del mandante.
Ahora bien, habría que distinguir:
1) los casos en que la misma comisión sea imperativa —que es el supuesto que
acoge el Código de comercio, como figura general y modélica—;
2) de aquellos otros, aún dentro del ámbito de la comisión, en que ésta sea sólo
indicativa o facultativa (perfectamente admisible, bajo el párr. 2º del art. 248

CdC) para establecer cuál es el grado de sujeción del comisionista a las

instrucciones del comitente.
3) Y en otros contratos existe un relajamiento aun mayor de la sujeción a las
instrucciones del principal, como ocurre con el contrato de agencia.
4) Finalmente, la máxima independencia y la mayor libertad de actuación del gestor
se suelen dar, sin duda, en ciertos contratos que con razón se suelen calificar
como contratos de colaboración interempresarial, como la concesión mercantil y
la franquicia. Tanto el concesionario como el franquiciado no sólo son
empresarios independientes, sino que incluso actúan por cuenta propia, al actuar
sobre la base de adquisiciones a título pleno de los bienes o derechos de cuya
gestión están encargados. Ahora bien, ni siquiera el concesionario o el
franquiciado son del todo inmunes a las instrucciones que pueda impartirle el
concedente o franquiciador, relativas a los volúmenes mínimos de venta y
precios por cobrar, entre otros.
II. EL CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL EN GENERAL

116. Etimología del término “comisión”.
El término “comisión” es una expresión polisémica. Por una parte, procede del latín
commissio, sustantivo derivado del verbo committo, compuesto a su vez de la
partícula cum- (“con”, con sentido instrumental o de compañía) y el verbo mitto
(“enviar”, “meter”). En latín, el verbo committo (infinitivo committĕre) significa
11
“encargar”, encomendar a otro el desempeño de algún servicio , de donde procede
12
el significado básico de “encargo” en el que se basa la designación del contrato
que vamos a estudiar, y también su aplicación a un “conjunto de personas
encargadas por la ley, o por una corporación o autoridad, de ejercer unas
determinadas competencias permanentes o entender en algún asunto específico”13.
Pero no es difícil advertir que el verbo latino original ha dado también en castellano,
con una importante variante semántica14, el verbo “cometer”, de donde puede
derivarse la misma palabra “comisión” con el sentido de “acto de cometer”, o sea,
“caer, incurrir en una culpa, yerro, falta, etc.”15.
Evidentemente, en este lugar nos van a interesar las acepciones del término
“comisión” vinculadas con su aplicación al contrato que voy a examinar en esta
sección, y especialmente estas dos:
11
Cfr. LEWIS, Charlton T., y SHORT, Charles; A Latin Dictionary, Clarendon Press, Oxford, 1879, voz
“committo”, grupo de acepciones II.
12
Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA; Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed., Espasa, Madrid, 2002
(en adelante, DRAE), voz “comisión”, tercera acepción.
13
Cfr. DRAE, cit., voz “comisión”, cuarta acepción.
14
Por lo demás ya presente en el latín clásico, como se ve en LEWIS/ SHORT, A Latin Dictionary, cit.,
voz “commito”, acepciones I.B.4 y II.B.
15
DRAE, cit., voces “comisión”, primera acepción, y “cometer”, primera acepción.

1) la de “orden y facultad que alguien da (…) a otra persona para que ejecute algún
encargo o entienda en algún negocio”16, es decir, el “encargo que alguien da a
otra persona para que haga algo”17; y
2) la de “porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o
18
negocio” , que designa la remuneración que percibe quien ejecuta el encargo
por cuenta ajena a que se refiere la acepción anterior.
117. Orígenes históricos del comercio de comisión.
El comercio de comisión empieza a desarrollarse durante el Medievo, época en la
que van apareciendo progresivamente las instituciones mercantiles de colaboración.
Hablamos de los ss. XII al XIV. Hay al menos tres líneas evolutivas independientes
que confluyen en la figura del comisionista:
1) El “viaje-empresa”, figura a través de la cual solía llevarse a cabo el comercio
internacional antes de la aparición y generalización de la comisión. Se trataba de
un tipo de empresa o actividad comercial en la que el comerciante iba vendiendo
las mercancías que llevaba consigo de lugar en lugar, al tiempo que adquiría
otras para llevárselas personalmente y revenderlas en algún punto del itinerario
que le quedaba por recorrer. Mientras subsiste la práctica del “viaje-empresa”
con sus características primigenias, el comerciante no necesita servirse de otras
personas ni contratar su colaboración o sustitución para que actuasen por su
19
cuenta .
El antecedente más remoto del comisionista20 en esta línea evolutiva es el
comerciante que, al proyectar un viaje a país extranjero, admitía de sus
compatriotas (muchas veces parientes) mercancías que llevaba consigo para
venderlas durante su viaje, a cambio de una parte del precio de venta21. En este
antiguo contrato, llamado de commenda, los que viajaban para comerciar
pasaban a ostentar la representación (indirecta, pues hubiera carecido de sentido
tratar en nombre de un desconocido para celebrar negocios al contado22) de los
que se quedan en la ciudad, y éstos obtenían un interés en las transacciones
comerciales que llevaría a cabo el viajero. Los viajeros-comerciantes empezaron
así a gestionar intereses ajenos, aunque la relación jurídica creada era muchas
veces societaria, y por tanto muy distinta de la verdadera comisión. Así pues, de la
16
DRAE, cit., voz “comisión”, segunda acepción.
17
DRAE, cit., voz “comisión”, cuarta acepción.
18
DRAE, cit., voz “comisión”, quinta acepción.
19
SCHMIDT-RIMPLER, W.; "Kommissionsgeschäft", en EHRENBERG, Victor ET AL.; Handbuch des
gesamten Handelsrechts, Reisland, Leipzig, 1928, t. V, vol. 1, 1ª Parte, p. 545, según el cual el
comerciante viajero se servía de nativos que desarrollaban para él una actividad de mero corretaje.
20
Así, GARRIGUES, Curso…, cit., t. IV, p. 102; MÜLLER-ERZBACH, Deutsches Handelsrecht, cit., p. 174.
21
ANGULO, “El contrato de comisión”, cit., p. 244.
22
MÜLLER-ERZBACH, Deutsches Handelsrecht, cit., p. 174. Vid. ibidem, en p. 175, otro interesante
desarrollo de las relaciones que entablaba el comerciante-viajero en la “comisión del posadero”
(Wirtskommission): el hospedero con quien se alojaba solía prestar al comerciante-viajero auxilio
como intérprete y dependiente de compras o ventas durante los días del mercado o feria, y muchas
veces asumía la tarea de liquidar la mercadería que quedara sin vender al finalizar la feria.

commenda se fueron desgajando, con el paso del tiempo, diversas instituciones

jurídicas: la sociedad comanditaria, el contrato de asociación en participación y
diversas figuras contractuales de gestión. Desde el siglo XII el viajero y
negociante por cuenta ajena ya no suele ser el propio comerciante, sino un
familiar, servidor o empleado suyo, que recibe el encargo (“comisión”, en sentido
etimológico) de su amo o cabeza de familia, a quien ayuda en esta forma a
desenvolver sus operaciones comerciales más allá de las fronteras del país
23
común . Más tarde el viajante ocasional se establece de manera permanente en
el lugar de destino y eventualmente se independiza. Tendremos entonces la
figura del comisionista con su fisonomía moderna: un comerciante cuyo comercio
consiste, precisamente, en realizar operaciones mercantiles por cuenta de otros
comerciantes.
2) Independientemente de esta evolución, y como alternativa a la commenda y al
viaje-empresa, existía ya por entonces la figura del factor; apoderado o
dependiente general y no itinerante que, de ser usualmente un familiar del
comerciante destinado en otra plaza, y de representar inicialmente a la casa
central, llegaría a adquirir amplísimos poderes, debido a la plena confianza
depositada en él y a su misma lejanía del principal24. Por ejemplo, era costumbre
muy extendida entre los comerciantes situar como factores a ciertos familiares al
frente de las diversas sucursales internacionales del negocio familiar
(cumpannía, uno de los orígenes de la compañía general de comercio). En un
momento dado, tales factores, como los propios viajantes, se independizan y
traban relaciones de confianza con otras personas distintas de su originario
principal25 y es entonces cuando podemos hablar de una figura esencialmente
igual a la que hoy subsiste en el contrato de comisión.
3) Finalmente, el corresponsal era un comerciante originalmente independiente
establecido en determinada plaza relacionado (por vínculos de familia, amistad,
etc.) con otro comerciante establecido en otra plaza distinta, de modo que, al
mismo tiempo que desarrollaba su negocio propio, gestionaba también los
intereses del segundo, si bien sólo con carácter subsidiario. En estos casos, la
actividad gestoria no necesariamente se convierte en la principal profesión
mercantil del gestor26.
No es difícil advertir en cada una de estas líneas evolutivas la presencia de dos
elementos comunes:
1) En primer lugar, que la gestión de intereses ajenos se desarrolló inicialmente al
amparo de la confianza fundada en relaciones familiares más o menos próximas
(la familia “extensa”, incluídas las diversas formas de trabajo doméstico más o
menos servil, era entonces la predominante) en el seno de las grandes familias
23
GARRIGUES, Curso…, cit., t. IV, p. 103.
24
MÜLLER-ERZBACH, Deutsches Handelsrecht, cit., p. 175.
25
Ibid.
26
ANGULO, “El contrato de comisión”, cit., pp. 244-245, donde afirma que el auténtico desarrollo de
esta figura contractual procede de esta última figura, aunque reconoce que en muchos casos se
trataba de antiguos servidores independizados.

de mercaderes, vínculos de fidelidad que se consideraban más seguros que los

de origen contractual.
2) El segundo es una estrecha relación con el comercio transnacional y
extraterritorial, del que el contrato y la empresa de comisión son, a la vez, un
“efecto” y una “causa” (o al menos un “catalizador”), pues si bien fueron las
necesidades de éste las que condujeron a su nacimiento y configuración como
contrato, tal tráfico internacional no hubiera podido realizarse (o no en la misma
27
medida) sin el auxilio de la comisión .
118. Comisión, mandato y representación.
El término “comisión”, especialmente cuando se le añade el calificativo de
“mercantil”, designa un determinado contrato, cuya naturaleza jurídica, en principio,
hay que asimilar a la del contrato de mandato: la comisión es el mandato mercantil,
tal y como reconoce la generalidad de los autores actuales (por no decir que todos
ellos)28. Aunque podría pensarse que el recurso a la doctrina resulta ocioso a estos
efectos, vista la claridad con la que el art. 237 CdC califica la comisión mercantil de
mandato en la esfera comercial (“Se reputará comisión mercantil el mandato…”), lo
cierto es que esta identificación de la comisión mercantil con el mandato comercial
no ha sido siempre pacífica, sobre todo debido a la intromisión del problema del
poder de representación.
Los Códigos europeos más tradicionales definen las relaciones entre el mandato y la
comisión sobre la base de que, mientras el mandatario civil actuaría con
representación directa, por el contrario, el comisionista mercantil carecería de tales
poderes y contrataría siempre por cuenta ajena, pero en nombre propio. El punto de
partida de esta tradición se halla en la doble Codificación (civil y mercantil)
napoleónica, cuya caracterización no de la “comisión”, sino del “comisionista”
29
profesional se conserva en el art. L-132-1 del actual CdC fr.:
“El comisionista es aquél que actúa en su propio nombre o bajo un nombre
social por cuenta de un comitente.
Los deberes y los derechos del comisionista que actúa en nombre de un
comitente se determinan por el título XIII del libro III del Código Civil”30.
27
SCHMIDT-RIMPLER, "Kommissionsgeschäft", cit., pp. 543 y ss.
28
Cfr. GARRIGUES, Curso…, cit., t. IV, pp. 103-104; SANCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. II, p. 145;
BROSETA/ MARTÍNEZ, Manual…, cit., t. II, p. 105; LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. 283-284; ANGULO, “El
contrato de comisión”, cit., pp. 245-246. GARCÍA CALDERÓN, Código de Comercio, cit., p. 129, en nota
al art. 237 CdC; MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. III, pp. 11-12; LEÓN MONTALBÁN, Derecho
Comercial peruano, cit., p. 312.
29
Rasgo notablemente subjetivista en un Código que se tomó como paradigma de la concepción
objetiva del Derecho Mercantil.
30
El título correspondiente del CC fr. es precisamente el que trata del mandato. En su idioma original,
el art. L-132-1 CdC fr. dice: “Le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un nom
social pour le compte d'un commettant.
Les devoirs et les droits du commissionnaire qui agit au nom d'un commettant sont déterminés par le
titre XIII du livre III du Code Civil”.

Incluso algunos ordenamientos que siguieron este modelo, además de recoger

como esencial la actuación en nombre propio, entienden la comisión
específicamente como un encargo de vender o de comprar mercaderías o efectos
de comercio. Así, para el párr. 1º del art. 383 HGB alemán:
“Comisionista es quien asume la empresa de comprar o vender mercaderías
o títulos valores por cuenta de otro (del comitente), en nombre propio”31.
Finalmente, el Codice Civile italiano define así la comisión en su art. 1731:
“El contrato de comisión es un mandato que tiene por objeto la adquisición o
la venta de bienes por cuenta del comitente y en nombre del comisionista”32.
Con los ordenamientos más modélicos coincidiendo en la misma línea, no es de
extrañar que inicialmente la elección del legislador español (copiado por el peruano)
haya sido vista como un error de política legislativa y criticada como tal33. Lo que sí
resulta extraño es que haya sido él mismo quien primero lanzó las piedras de esta
crítica contra su propio tejado, al decir en la Exposición de Motivos:
“Aunque este contrato exige por su propia índole que el comerciante obre en
nombre propio y por cuenta del comitente, lo cual constituye una de las
diferencias que lo separan del contrato de mandato, según el Derecho
común, el nuevo Código autoriza al comisionista para que obre en nombre del
comitente; sancionando lo que la práctica tiene establecido y con el objeto,
además, de fomentar uno de los ramos más importantes de la profesión
34
mercantil” .
No obstante, lo cierto es que el texto mismo del CdC se aparta, felizmente, de esa
concepción y se decanta explícita y decididamente por la identificación genérica
entre mandato y comisión. Como ha terminado por reconocer la mayor y la mejor
parte de la doctrina, e incluso no pocos autores de países cuya legislación positiva
31
El texto alemán del § 383 HGB es: “Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren
oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) in eigenem Namen zu kaufen oder
zu verkaufen”. Ahora bien, por efecto de las normas civiles referentes a la representación (§§ 164-181
BGB), al mandato (esencialmente gratuito: §§ 662-674 BGB) y a la locación (onerosa) de servicios de
gestión (§§ 675-676h BGB), el resultado práctico es muy parecido al del ordenamiento italiano. Muy
semejante a la alemana es la caracterización de la comisión del art. 425 OR suizo.
32
El art. 1731 CC it. reza así en italiano: “Il contratto di commissione è un mandato che ha per oggetto
l’acquisto o la vendita di beni per conto del committente e in nome del commissionario”. Esta
caracterización (sólo en cuanto a la ausencia de representación, no la limitación a las operaciones de
compra o venta) proviene ya del art. 380 del Codice di commercio de 1882. Nótese, en ambos casos,
como una originalidad del enfoque italiano que lo aproxima al nuestro, que la comisión se entiende
como una especificación del mandato (si bien no en la línea de la “mercantilidad” de la operación), de
modo que todo comisionista es mandatario, pero no viceversa. Cfr. nota n. 43, infra.
33
Así, en España, Lorenzo BENITO, autor de la voz "Comisión mercantil" en la Enciclopedia Jurídica
Española Seix, t. VII, Seix, Barcelona, p. 258. Idéntica opinión expresa en su Manual…, cit., t. III, p.
88. Y en el Perú, SAMANAMÚ, Manual…, cit. p. 183: “Es pues de esencia en este contrato, constituye
su nota característica y diferencial, la circunstancia de que el comisionista contrate en su propio
nombre y se obligue personalmente con el tercero y éste con él”. Y añade, contraponiéndolo al CdC:
“Así lo entiende el mundo comercial”. Aquí la crítica sólo es implícita, pero no menos real.
34
Recogida en DE LA LAMA, Código de Comercio, cit., pp. 54-55, y en GARCÍA CALDERÓN, Código de
Comercio, cit., p. 130 (al pie del art. 238 CdC). Los énfasis son añadidos.

adopta la postura francesa35, es correctísima la orientación de nuestras leyes

mercantiles, en particular, y también la de nuestro Derecho privado en general.
Porque para el Derecho peruano, como para el español, tanto Civil como Mercantil,
el mandato y la comisión no se consideran tipos contractuales diferentes, ni se
puede considerar la presencia o ausencia de representación como un factor
36
diferencial entre ellos , por varias razones:
1) Porque el art. 238 CdC prevé y tipifica como supuestos de actuación del
comisionista, en pie de igualdad, tanto que lo haga en nombre propio como
también en nombre ajeno, supuesto este último en el que el comisionista, sin
dejar de serlo, posee poderes de representación directa.
2) Porque el mandato —tanto el civil como el mercantil— y la representación son
conceptos completamente diferentes. Los primeros son contratos; la segunda
puede nacer fuera de todo contrato: tal es el caso de la representación legal y
también el de la representación orgánica de las personas jurídicas.
En realidad, ni siquiera se puede admitir que la representación sea un elemento
consustancial al mandato civil, puesto que los arts. 1809 a 1813 CC expresamente
prevén y regulan la figura del mandato —civil— sin representación37. Y ello es
perfectamente lógico y coherente, porque aquél es un contrato y, como tal, sólo
surte efectos entre las partes contratantes y, eventualmente, sus herederos (cfr. art.
1363 CC), creando entre ellos derechos y obligaciones que precisamente el contrato
se ocupa de regular en la relación interna; la representación, en cambio, es una
institución eminentemente formal, diseñada específicamente para desplegar su
eficacia en la relación externa, esto es, con terceros o personas ajenas a la relación
38
jurídica de apoderamiento . Es más, el origen del poder en cuanto tal es en
realidad, cuando es voluntario, la declaración unilateral del futuro representado, que
además no crea ninguna obligación, sino una facultad o derecho potestativo en
cabeza del apoderado y a cargo del poderdante, de modo tal que el acto de aquél
llega a ser inmediatamente eficaz en la esfera jurídica de éste. Así pues, la
representación queda fuera del contenido obligatorio del mandato, que apenas se ve
afectado como tal por la presencia o ausencia de representación. Y así como puede
añadirse el poder a la relación contractual de mandato, también puede formar parte
de otros contratos distintos: contrato de trabajo, sociedad, etc.
Lo más que se puede decir sobre la presencia o ausencia de representación, y a la
diferencia que ese hecho hace entre el mandato civil y la comisión mercantil es que:
35
Vid. CAMPOBASSO, cit., t. III, p. 74, entre muchos otros, que admite la posibilidad de un mandato
meramente civil no acompañado del otorgamiento de un poder de representación directa.
36
En contra de la doctrina que defiendo en el texto, vid. RIPERT/ ROBLOT, cit., t. II, 11ª ed., p. 591. En
cambio, coincido con la postura, por ejemplo, de VICENT CHULIÁ, Compendio…, cit., t. II, p. 297, quien
señala que parte de la doctrina española erró al creer que el CdC había confundido mandato y
comisión, que debían considerarse distintos según hubiera o no poder de representación. Lo cierto es
que la sistemática de nuestros códigos es la más corrrecta.
37
Rasgo presente ya en el art. 1717 CC es. de 1889, que se aparta en esto, decisivamente, del Code
napoleónico, para atender a la tradición del Derecho común, más venerable y acertada.
38
Cfr. LACRUZ, Elementos…, cit., t. II, vol. 2, p. 218.

1) Sociológicamente, la presencia de representación es con mucho lo más

frecuente en los contratos meramente civiles de mandato, mientras que en las
comisiones mercantiles es comparativamente mucho más normal que el
mandatario-comisionista actúe exclusivamente en nombre propio al realizar el
negocio de ejecución.
2) Ya en el plano jurídico, de manera coherente con el hecho anterior, el art. 1807
CC dispone que “se presume que el mandato es con representación”, presunción
que brilla por su ausencia en el régimen mercantil de la comisión.
Ambos extremos se explican por motivos de conveniencia práctica, que llevaron a
los comisionistas a contratar generalmente en su propio nombre, es decir, sin utilizar
ningún poder de representación del comitente. GARRIGUES enumera las ventajas que
tenía tal modo de actuar39, y que terminaron por hacerlo típico en el tráfico mercantil:
1) El comitente, que suele ser desconocido en el lugar donde opera el comisionista,
puede aprovecharse así del crédito y de las relaciones comerciales de éste40.
2) Puesto que el comisionista aparece ante el tercero con quien contrata como
dueño del negocio, queda por eso mismo ampliamente legitimado para ejecutar
el contrato y exigir su ejecución a la otra parte contratante, en todos los
incidentes y fases de la relación contractual, sin necesidad de un apoderamiento
especial (que además sería incompatible con la anterior ventaja).
3) Al actuar el comisionista en nombre propio, se facilita el secreto de las
operaciones del comitente quien puede así eludir ciertos prejuicios, obstáculos,
prohibiciones o especiales cargas que injustamente discriminen a los
41
empresarios extranjeros .
El obrar del comisionista en nombre propio se muestra, así, no como un requisito de
42
su concepto, sino como una resultante práctica de la experiencia .
119. Los actos de ejecución.
El art. 237 CdC dice:
“Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto
u operación de comercio, y sea comerciante o agente mediador del comercio
el comitente ó el comisionista”.
El Código denomina aquí “comisión mercantil” a un contrato de mandato, cuando
concurren ciertas circunstancias que juegan como criterio de “mercantilidad”,
siguiendo el mismo sistema que usaba con tantos otros contratos privados. En otras
palabras, en principio, identifica los conceptos de comisión y de mandato mercantil.
Así pues, según la ley, la comisión no es sino el mandato mercantil: el mismo (y
39
GARRIGUES, Curso…, cit., t. IV, p. 103; vid. también MÜLLER-ERZBACH, Deutsches Handelsrecht, cit.,
pp. 163-164, de donde probablemente las toma el primero.
40
Vid. también URIA, cit., 19ª ed., p. 660; LEHMANN, cit., p. 824; VAN RYN/ HEENEN, cit., t. IV, p. 7.
41
MÜLLER-ERZBACH, Deutsches Handelsrecht, cit., pp. 164 y 175, añadiendo en este último lugar que
esta “función de circunvención” del negocio de comisión explica que en muchas ciudades mercantiles
estuviera históricamente prohibido celebrarlo con extranjeros.
42
GARRIGUES, Curso…, cit., t. IV, p. 103.

aparentemente único) mandato, cuando tenga la particularidad de que su objeto sea

un acto u operación de comercio, y sea comerciante o agente mediador del
comercio el comitente o el comisionista43.
La pregunta que surge entonces es: ¿qué es el mandato? Porque el CdC, como en
muchas otras ocasiones en que regula una institución que también se encuentra en
el CC (supuestos de “regulación por partida doble”), no define el “mandato” al que se
refiere para caracterizar el contrato de comisión, sino que se contenta con dar por
supuesta su noción genérica previa, proporcionada por el Derecho común. Así pues,
para poder delimitar el concepto de la comisión mercantil, es preciso indagar acerca
del concepto de mandato, tal como se recoge en el art. 1790 CC:
“Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos,
por cuenta y en interés del mandante”.
Según esta definición, los elementos característicos de este contrato, respecto de
una prestación de servicios genérica, son dos:
1) su objeto consiste específicamente en la realización de actos jurídicos; y
2) el interés en la gestión es ajeno para el gestor, propio del mandante.
El primer elemento distingue con claridad el mandato (y con él la comisión) de los
contratos de servicios genéricos (locación de servicios y contrato de obra), al menos
en nuestro país44. La concordancia de los arts. 1764, 1771 y 1790 CC zanja de
manera límpida y enteramente satisfactoria la cuestión, pero la cosa no está tan
clara en otros países45.
43
En Italia muchos consideran que, como consecuencia del carácter unificado del Codice de 1942, la
comisión —que es, sin duda, una subespecie del mandato— ya no se puede caracterizar como el
"mandato mercantil", sino que se cualifica por otros parámetros (versar sobre compraventas y actuar
en nombre propio). De ahí deducen estos autores que, para el Codice, sería tan irrelevante la
condición, mercantil o no, de los contratos de ejecución como la del propio comisionista (LUMINOSO,
A.; op. cit., pp. 598 y s., en nota n. 8). Según MONTALENTI, por el contrario, la presencia de un
empresario comisionista no sólo determina la aplicación de usos mercantiles, sino que también
permitiría explicar las reglas sobre operaciones a fido y sobre la entrada del comisionista, que sólo
tienen sentido si se piensa en una actividad desarrollada profesionalmente.
44
Basta echar una mirada a la definición de la locación de servicios contenida en nuestro art. 1764
CC: “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle
sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”.
45
En España, por ejemplo, es mucho menos evidente, atendiendo a la definición del mandato del art.
1709 CC es.: “Por el contrato de mandato se obliga una persona a hacer alguna cosa o prestar algún
servicio, por cuenta o encargo de otra”. Como es obvio, tal definición está hecha en términos tan
amplios, que hacen muy difícil saber en qué se diferencia el mandato de los arrendamientos de obra o
servicios (definidos a su vez por el art. 1544 CC es. como contratos en los “una de las partes se
obliga” a “ejecutar una obra” o “prestar a la otra un servicio por precio cierto”, respectivamente). La
única diferencia evidente es que en los arrendamientos la onerosidad es imprescindible (“arrendar”
procede precisamente de la renta que se percibe), mientras que en el mandato (civil) tal onerosidad
habría que pactarla expresamente (art. 1711 CC es.), y en la comisión mercantil (naturalmente
onerosa: art. 277 CdC es.) puede suprimirse. Pero el que un elemento meramente natural o accidental
de un contrato sea imprescindible en otro es totalmente insuficiente para fundar tan drástica distinción
de tipo contractual. En nuestro país, aunque se ha desechado la terminología “arrendaticia” de ambos
contratos, la retribución es también esencial en la locación de servicios (art. 1764 CC, in fine) y en el
contrato de obra (art. 1771 CC, in fine). En cambio, el mandato civil y la comisión mercantil coinciden

El problema arranca del Derecho Romano, en el que mandatum y locatio conductio

operarum se distinguían claramente y sin ambages según la gratuidad u onerosidad
46
de los servicios . Así, según PAULO:
“no hay mandato si no es gratuito, pues trae origen del deber y de la amistad;
la paga entonces es algo contrario al deber; interveniendo, pues, el dinero, la
cosa mira más bien a la locación-conducción”47.
Y GAYO confirma:
“En suma, se ha de saber que cada vez que doy algo para hacer
gratuitamente, y que si lo ecargara mediante paga sería contraído bajo el
nombre de locación-conducción, la acción es de mandato, como si le doy a un
batanero mi vestimenta para que la lave o le preste otros cuidados, o a un
sastre para que la repase”48.
Esta distinción a base de la gratuidad u onerosidad, según LACRUZ, llega hasta el
Derecho intermedio, con Bártolo (s. XIV) y Donelo (s. XVI). Después se tiende a
asignar al arrendamiento los servicios manuales y al mandato los intelectuales y los
propios de las profesiones liberales. El Code napoleónico supuso un giro importante,
al cifrar la especificidad del mandato en su carácter representativo y abandonar la
49
gratuidad como elemento esencial (pasa a ser sólo natural) . Su modelo se difunde
por buena parte del mundo, pero sin conseguir imponerse del todo en España, que
representa un imperfecto compromiso entre esta línea y la del Derecho común.
Suiza comparte ese “mandato” genérico50 (arts. 394 a 418v OR), aunque sólo
aparentemente, pues su significado es muy distinto en el fondo, y su contexto más
coherente, pues ya no conserva ningún “arrendamiento de servicios” distinto del
en tenerlo como un naturale negotii (arts. 1791 CC y 271 CdC), de modo que en nuestro país tampoco
es posible distinguir entre una y otra formas de mandato sobre la base de la diferencia que, a este
respecto, señala GARRIGUES, Tratado…, t. III, vol 1, pp. 458 y 460.
46
LACRUZ, Elementos…, cit., t. II, vol. 2, p. 219. Con todo, ya en D.1.6.pr. pantea ULPIANO la difícil
cuestión de los “honorarios”, esto es, del mandato en el que “remunerandi gratia honor intervenit”.
47
D.17.1.1.4: “Mandatum nisi gratuitum nullum est: nam originem ex officio atque amicitia trahit,
contrarium ergo est officio merces: interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem
potius respicit”.
48
G.3.162: “In summa sciendum est, quotiens faciendum aliquid gratis dederim, quo nomine si
mercedem statuissem, locatio et conductio contraheretur, mandati esse actionem, ueluti si fulloni
polienda curandaue uestimenta dederim aut sarcinatori sarcienda”. Es ilustrativo que complete la idea
con ejemplos de trabajos tan claramente “materiales” y “físicos”. Es muy parecido I.3.26.13 in fine.
49
50
Pongo entre comillas “mandato” (Auftrag, en alemán; mandat, en francés; mandato, en italiano;
todos ellos idiomas oficiales del país) porque resulta tan amplio, que, visto desde cualquier otro
ordenamiento, resulta irreconocible. Sus manifestaciones típicas incluyen expresamente la agencia
(arts. 418a a 418v OR), el corretaje comercial (arts. 412 a 418 OR), el corretaje matrimonial (arts.
406a a 406h OR), y las cartas (art. 407 OR) y demás mandatos de crédito (arts. 408 a 411 OR).

contrato de trabajo51. De hecho, el art. 394.2 OR somete a las reglas del “mandato”
todos los contratos de servicios no regulados como un tipo contractual especial52.
Por su parte, el BGB alemán se atiene con sorprendente fidelidad a la tradición
romanista, al conservar la gratuidad como definitoria del mandato (Auftrag), pero
también la renueva (muy razonablemente, en mi opinión) con la exigencia de que el
encargo consista en “negocios” (§ 662 BGB), sin que ello signifique que sea
necesariamente “representativo”. Según esto, califica explícitamente el contrato de
gestión de negocios oneroso (entgeltliche Geschäftsbesorgung) como “locación de
servicios” o “contrato de obra” (Dienstvertrag o Werkvertrag: § 675 BGB). No
obstante, reconoce también la proximidad o mixtura de esta figura con el mandato,
no sólo aplicándole parte de sus normas, sino regulándolo a continuación y en el
mismo título de éste, y no con aquéllos.
A mi modo de ver, todos estos datos del Derecho comparado demuestran que, hoy
en día, y en la medida en que el ordenamiento conserve la locación de servicios
como una figura independiente del contrato de trabajo, se debe inevitablemente
caracterizar el mandato como referido a unos servicios específicos y concretos,
53
sean gratuitos o retribuidos . Es más, ponen de manifiesto que tal locación de
servicios debe tener por objeto “actos de puro hecho” o “materiales”, mientras que el
mandato se circunscribe al ámbito de aquellos otros en los que haya inmiscuidos o
mezclados “derechos” (admixtum ius). Me refiero a la “gestión de los intereses
ajenos” que he expuesto más arriba54, entendida como cooperación por vía de
sustitución en actos del principal destinados a ponerlo en relación con terceros55,
sea esta “sustitución” del mandante o comitente directa (si hay representación), sea
a través de la interposición del propio mandatario o comisionista (si no la hay).
Lo anterior significa, ciertamente, que el objeto del mandato debe consistir en la
realización de “actos jurídicos” (art. 1790 CC)56; mas no necesariamente que deba
51
Regulado por los arts. 319 a 362 OR.
52
Esta disposición no incluye, por tanto, a la comisión, regulada independientemente en un título
propio y posterior (arts. 425 a 439 OR), pero el art. 425.2 OR logra el mismo efecto, al remitir
expresamente al del “mandato” como régimen supletorio.
53
54
Vid. § 113, en p. 253, supra.
55
Cfr. también LACRUZ, Elementos…, cit., t. II, vol. 2, pp. 219-220, de quien tomo la caracterización de
la “gestión” como una “cooperación por vía de sustitución”, aunque el añadido de que la actividad
sustituida deba “mirar a terceros” es ya de mi propia cosecha. Igual criterio distintivo puede predicarse
de los demás contratos “de gestión”, como la agencia o el corretaje.
56
Criterio cuya aplicación en España, propuesta por el Prof. Clemente DE DIEGO, recibió la adhesión
de muchos autores, también entre los mercantilistas (por ej., SANCHEZ CALERO, Instituciones…, cit.,
16ª ed., p. 457; URÍA, loc. cit.). Sin embargo, LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. 283, advierte que, con
independencia de la valoración positiva que le pudiera merecer, tal criterio no fue explícitamente
acogido por el legislador del CC español. También la doctrina francesa afirma que el mandato tiene
por objeto "actos jurídicos", pese a que el art. 1984 CC fr. no habla sino de hacer “quelque chose pour
le mandant et en son nom”. Vid. DERRIDA, F.; "Les obligations du commissionaire et les garanties du
commettant", en VV. AA.; Le contrat de commission. Etudes de Droit Commercial, dir. y prefacio por J.
Hamel, París, 1949, p. 88. DERRIDA señala, sin embargo, que cuando trata de la comisión de compra y
venta de mercancías, no es posible hacer una equiparación absoluta entre comisión y mandato,
porque es evidente que, en el caso de la comisión, el comisionista no ha de realizar solo actos

tratarse en concreto de la celebración de “negocios jurídicos”: se trata de

cualesquiera “actos lícitos”57, ya sean “negocios jurídicos” propiamente dichos (y
entre ellos, contratos), o simples “actos jurídicos en sentido estricto”.
En cierto sentido, la amplitud con que debe entenderse la expresión “acto jurídico”
en el art. 1790 CC queda más clara en el caso de la comisión que en los demás
mandatos, pues el art. 237 CdC expresamente señala que para que el “mandato”
llegue a ser “comisión” debe tener por objeto “un acto u operación de comercio”:
cualquier “acto u operación de comercio”. Por tanto, en nuestro ordenamiento no
sólo es imposible limitar el ámbito objetivo de la comisión a la compra o venta por
58
cuenta ajena, como hacen los ordenamientos italiano (art. 1731 CC it.) y alemán (art.
383 HGB)59, sino que tal ámbito resulta, incluso, más amplio que el de una agency
anglosajona, dirigida en general a “crear relaciones contractuales”. Cabrían, por
ejemplo, verdaderas comisiones que versen sobre meras gestiones de cobranza de
créditos60, “actos de cumplimiento” o actos de naturaleza procesal o de Derecho
Administrativo. Como he explicado en la Parte General, el concepto de “acto de
comercio” es muy amplio (casi demasiado): abarca todo tipo de conductas y hasta
meros hechos generadores de relaciones jurídicas, en la medida en que estén
insertos en una empresa, entendida como “actividad”.
El punto de inflexión está, como ya he dicho varias veces, en que mediante tales
“actos jurídicos” o “de comercio” el mandatario o comisionista sustituye de alguna
manera al mandante o comitente en un acto destinado a ponerlo en relación con
uno o más terceros, sean éstos personas privadas o entidades públicas. De esta
manera, en el mandato (y en la comisión), junto al propio contrato de mandato (o
comisión), está presente, al menos como contemplado por las partes, otro contrato o
“acto jurídico” (de cualquier tipo o especie, con tal que sea lícito) que es
jurídicos, sino también actos materiales. Sin embargo no creo que esta circunstancia conduzca a
perder de vista la esencial identidad entre ambas instituciones, como veremos en seguida. Ahora bien,
la identificación como “actos jurídicos” de los encargos que pueden ser objeto de un mandato está en
en ambos países bien fundada en otras normas de los propios CC, como los art. 1987 CC fr. y 1712
CC es., que se refieren a las “cosas” de que debe ocuparse el mandatario como “negocios” (affaires).
En nuestro país, esta cuestión queda automáticamente resuelta como tal por la expresa referencia a
“actos jurídicos” en el tenor del art. 1790 CC, aunque el uso de la misma expresión que, en todo el
Libro II del propio CC, denota específicamente a los “negocios jurídicos” abre campo a la discusión de
que me ocupo en el texto.
57
Que el mandato no puede versar sobre actos ilícitos es tan obvio, que no suele ser recogido
explícitamente en los ordenamientos jurídicos modernos, aunque las fuentes romanas sí se cuidaban
de puntualizarlo: “rei turpis nullum mandatum est” (D. 17.1.6.3); “constat, si quis de ea re mandet, quae
contra bonos mores est, non contrahi obligationem” (G.3.157); “mandatum non est obligatorium quod
contra bonos mores est” (I.3.26.pr.). Curiosamente, el art. 252 CdC parece dotar de ciertos efectos a
la comisión que expresamente se refiera a actos ilícitos. Vid. § 130, en pp. 288 y ss., infra.
58
Vid. el juicio que esta restricción merece a la doctrina italiana en AULETTA/ SALANITRO, Diritto
Commerciale, cit., 5ª ed., p. 473; CAMPOBASSO, cit., t. III, p. 83; MINERVINI, El mandato…, cit., p. 448.
59
Cfr. sin embargo cómo ya MÜLLER-ERZBACH, Deutsches Handelsrecht, cit., p. 162, somete a las
mismas reglas de la comisión cualesquiera otras gestiones de intereses ajenos en nombe propio.
60
KOLLER, cit., p. 5. W IEDEMANN, H.; Handelrecht einschliesslich Bilanzrecht, 6ª ed., Munich, 1992, p.
367, quien diferencia la comisión en sentido propio (cuyo objeto son compras y ventas de mercancías
o títulos-valores) de comisiones “impropias” como el Inkassokommissionsgeschäft (comisión de
cobranza) contemplado en el § 406 HGB.

precisamente el que debe realizar o llevar a cabo el mandatario o comisionista con

un tercero o respecto de un tercero, “acto jurídico” que recibe el nombre de “acto de
ejecución”. De modo que quien recibe el encargo (es decir, el comisionista) ha de
realizar una actividad “jurídica” de gestión, esto es, un trabajo calificado y no
cualquier tipo de actividad (“material”). Por ello, asumo esta definición de comisión:
“el mandato en virtud del cual el mandatario (llamado comisionista) se obliga a
realizar o a participar en un acto o contrato mercantil por cuenta de otra persona
61
(comitente)” .
120. La ajenidad del interés.
El segundo elemento característico del mandato es la ajenidad del interés que
gestiona el mandatario62 (y, por tanto, también el comisionista63): que los actos
jurídicos que se obliga a realizar el mandatario son “por cuenta y en interés del
mandante” (art. 1790 CC) o bien “por cuenta o encargo de otra” persona (el
mandante: art. 1709 CC es.). Esta actuación por cuenta ajena es esencial y
definitoria, no sólo de la comisión, sino de todos los que forman la categoría de la
gestión de negocios. Siendo mudable la forma de exteriorizar la relación de comisión
(actuar en nombre propio o ajeno), lo que resulta esencial (e invariable) es el dato
de actuar por cuenta ajena.
La ajenidad del interés gestionado es un rasgo que ha servido para definir el
mandato ya desde la más remota antigüedad romana. Así, desde la perspectiva del
mandante, se decía:
“el mandato consiste en que mandemos algo por interés o bien nuestro, o
bien ajeno; y así, sea que te mande que gestiones mis negocios, sea los de
otro, se contrae la obligación de mandato, y estaremos sujetos el uno con el
otro a hacer aquello que según buena fe conviene que tú hagas por mí o yo
por ti”64.
El acento de la argumentación estriba en que:
“si sólo te mando en tu propio interés, resulta completamente inútil el
mandato, y por eso de él no nace ninguna obligación”65.
61
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. II, p. 145.
62
MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Derecho de obligaciones, cit., pp. 652-654 (§ 281).
63
Como ya bajo la vigencia de las Ordenanzas de Bilbao puso de relieve la literatura mercatilista: DE
TAPIA, Eugenio; Tratado de Jurisprudencia mercantil, Imprenta de I. Mompié, Madrid, 1828, p. 48:
"comisionista o comisionario, según se llama en las Ordenanzas de Bilbao, es el que ejerce o negocia,
ya con su nombre, ya bajo una razón o nombre social, por cuenta de un comitente".
64
G.3.155: “Mandatum consistit, siue nostra gratia mandemus siue aliena; itaque siue ut mea negotia
geras siue ut alterius, mandauerim, contrahitur mandati obligatio, et inuicem alter alteri tenebimur in id,
quod uel me tibi uel te mihi bona fide praestare oportet”. Vid. también I.3.26.pr., que desarrolla la idea
a continuación hasta I.3.26.6, siguiendo ostensiblemente un pasaje de otra obra de GAYO recopilada
en D.17.1.2.
65
D.17.1.2.pr.: “Quod si tua tantum gratia tibi mandem, supervacuum est mandatum et ob id nulla ex
eo obligatio nascitur”. En el mismo sentido (y casi con las mismas palabras), I.3.26.pr. y 6.
Naturalmente, sí que se admite la calificación como verdadero mandato cuando interviene

En efecto:
“semejante tipo de mandato es más consejo que mandato, y por eso no es
obligatorio; porque nadie queda obligado por un consejo, aunque no
convenga a quien se dirige, porque cada uno es libre de verificar si le
66
conviene el consejo” .
El casus dubius por excelencia en esta materia ha sido siempre, también desde el
propio Derecho Romano, el denominado “mandato de crédito”. Éste funciona como
una forma de financiación: el “mandante” encarga al “mandatario” que, en nombre y
también por cuenta suya propia (puesto que cobrará intereses sobre el crédito que
otorgue), conceda crédito a un tercero, de modo que este tercero pueda, por
ejemplo, celebrar con el “mandante” un contrato que interesa a estos dos, pero para
el cual no tiene (el tercero) el dinero necesario.
Hay muchos autores (y los había ya entre los romanos) que niegan a esta operación
el carácter de verdadero mandato, pues el contrato de crédito que es su objeto es,
aparentemente, de interés exclusivo del mandatario. Pero entre los romanos, como
también en la doctrina actual67 y en los (pocos) ordenamientos que contemplan
específicamente el caso68, prevaleció con razón, sobre la opinión negativa de
SERVIO, la de SABINO, que admitía allí un verdadero mandato. Por lo tanto, el
mandante responde ante el mandatario del incumplimiento del contrato de crédito
por el tercero como si fuera su fiador (consecuencia natural de la obligación de
indemnidad del mandante: el acto de ejecución es por su cuenta, o sea que él corre
con su costo), porque al cumplir el encargo concediendo el crédito, el mandatario
está en efecto “gestionando” el interés del mandante; quizá no el interés “en el acto
de ejecución” (cosa que siempre cabría, creo yo, argumentar, pero en cualquier caso
puede resultar discutible), pero sí, sin duda, su interés “en poder contratar con el
tercero”. Como concluye GAYO:
“porque no hubieras concedido crédito a Ticio de ninguna manera, si no te
69
hubiese sido mandado” .
121. La comisión como mandato especial y esporádico.
Admitida la posibilidad de que el comisionista actúe con o sin poder de
representación directa, pero siempre desarrollando una actuación en interés o por
cuenta de otro, y antes de explicar el alcance de los “requisitos de mercantilidad”
recogidos en el art. 237 CdC, quiero fijarme en el hecho de que esa misma norma
parcialmente el interés del propio mandatario, esto es, concurriendo con el del mandante o el de un
tercero; cfr. D.17.1.2.4-5, I.3.26.2 y 5.
66
D.17.1.2.6: “cuius generis mandatum magis consilium est quam mandatum et ob id non est
obligatorium, quia nemo ex consilio obligatur, etiamsi non expediat ei cui dabatur, quia liberum est
cuique apud se explorare, an expediat sibi consilium”.
67
MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Derecho de obligaciones, cit., p. 653 (§ 281).
68
§ 778 BGB; art. 408 OR; art. 1958 CC it.; art. 629 CC pt. Cfr. también la Ley 526 del Fuero Nuevo
(Compilación del Derecho Civil Foral) de Navarra, España.
69
G.3.156: “quia non aliter Titio credidisses, quam si tibi mandatum esset”. Cfr. I.3.26.6, in fine.

contempla la comisión mercantil como dirigida a celebrar un acto u operación de

comercio, es decir, la concibe esencialmente como un mandato especial.
He dicho más arriba que para el CdC peruano (como para el español) las
expresiones “mandato mercantil” y “contrato de comisión” son en principio sinónimos
perfectos. Podría alegarse que esa afirmación queda desmentida por el propio
Código, cuyo Título II de la Sección 3ª del Libro II, inmediatamente posterior al que
regula el contrato de comisión mercantil, se denomina “De otras formas del mandato
mercantil. Factores, dependientes y mancebos”. Según este epígrafe, el CdC estaría
admitiendo expresamente que estos auxiliares del comerciante cuentan con un
“mandato mercantil” que, sin embargo, no es comisión. A este alegato cabe sin
embargo oponer dos defensas, que confirman la equivalencia (casi) perfecta de la
comisión con el mandato, siempre que éste haya de ser considerado “mercantil”:
1) primera, que el Código no califica como mandatos en sentido técnico estricto,
sino sólo analógica e impropiamente, a los contratos que ligan al comerciante
con sus auxiliares dependientes; y
2) segunda, que en la misma medida en que (impropiamente) denomina
“mandatos” a estos contratos, los llama también, y en el mismo sentido,
“comisión”.
Lo segundo es lo más sencillo de verificar, reparando en que la Sección 3ª del Libro
II CdC, en la que se encuentran por igual el título dedicado a la comisión mercantil
en sentido estricto y a esas “otras formas del mandato mercantil”, lleva precisamente
por epígrafe “De la comisión mercantil”. Respecto a lo primero, es bastante
elocuente la EM del CdC, en la parte que explica el epígrafe de esta Sección,
dedicada a los comisionistas, factores y dependientes de comercio, “de cuyas
funciones se ocupa el actual Código, como si constituyeran una forma especial del
70
contrato de mandato, que es el elemento jurídico que predomina en los mismos” .
La conjunción subordinante “como”, que expresa semejanza mas no igualdad,
reforzada por el uso del modo subjuntivo en la subordinada (que expresa irrealidad),
dan a entender que no se está hablando de contratos que constituyan,
efectivamente, formas especiales del contrato de mandato, sino sólo de un elemento
jurídico común a todos ellos que los hace asimilables al mandato, sin que
propiamente lo sean.
Es fácil advertir que ese elemento común del que hablo no es otro que la
representación, de que ya he tratado largamente más arriba. En la época de la
promulgación del Código, la doctrina de la representación se incluía —y en buena
medida se confundía— con la del contrato de mandato. Para el CdC, por tanto, de
las “formas de mandato”, una es la comisión y otra concierne a los empleados que,
en diversos niveles, colaboran con el comerciante (factores o dependientes). Mas,
aparte de constituir un tratamiento impropio de la relación jurídica que vincula con el
empresario a estos auxiliares (no de mandato sino de trabajo), este enfoque pasaba
por alto que el comisionista (como el mandatario) puede contratar a nombre propio,
lo que no ocurre con el factor o los dependientes que siempre contratan en nombre
70
EM ad loc., en GARCÍA CALDERÓN, Código de Comercio, cit., p. 129; y DE LA LAMA, Código de
Comercio, cit., t. I, p. 54 (el énfasis es añadido).

de su principal (arts. 278 y 286 CdC). Además, el factor y demás auxiliares son
dependientes del principal; el comisionista goza de independencia en su actividad
para el cumplimiento de la comisión, y es a su vez principal de sus propios
dependientes, a quienes puede confiar determinadas operaciones subalternas (art.
255 CdC).
Apenas hace falta advertir que de ninguna manera deberían confundirse ambas
figuras (comisionista y factor o dependiente) por el hecho de que en algunos
contratos de trabajo se pacte, como retribución, un porcentaje o cantidad sobre las
ventas, que recibe el nombre de “comisión”. Como es obvio, tal modo de retribuir no
afecta para nada la naturaleza del contrato, que sigue siendo de trabajo. También
por eso se habla entonces de contratos “a comisión”, y no “de comisión”.
Ahora bien, como he insinuado más arriba, es cierto que la independencia del
comisionista respecto del titular de los intereses que gestiona no es la única
diferencia que mantiene con el factor: tampoco es, como éste, alguien que tenga
establemente encomendada la colaboración con la empresa del comitente. Por el
contrario, se trata sólo de un gestor de intereses específicos, concretos y, sobre
todo, esporádicos. En efecto, el art. 237 CdC caracteriza el elemento objetivo de la
comisión no sólo por la índole mercantil del acto de realización, sino también por su
determinación concreta, cuando habla de “un acto u operación de comercio”. Esta
frase, es evidente, no ha de interpretarse tan a la letra, que obligue a suponer tantos
contratos de comisión distintos como actos de realización deba llevar a cabo el
comisionista, ni tampoco impide, en mi opinión, que la comisión verse sobre
operaciones meramente determinables, sino que viene a significar más o menos lo
mismo que la expresión “uno o más actos jurídicos” del art. 1790 CC. Pero la
expresión usada por el CdC sí excluye de las posibilidades de la comisión un
supuesto al que, en cambio, cabe extender el concepto “civil” de mandato: el
“mandato general” sobre todos los negocios, todos los asuntos de determinado tipo
o una parte relativamente indeterminada de los negocios del mandante (párr. 2º del
71
art. 1792 CC) . La comisión será siempre un mandato “especial”, para uno o más
negocios, determinados o determinables, y para instrumentar una colaboración
intrínsecamente limitada en su ámbito y en el tiempo. Como dice GARRIGUES, si el
mandato mercantil fuese general, ya no podría ser calificado como comisión, porque
entraría, más bien, en el marco de las relaciones laborales (o casi) entre el factor y su
principal72.
71
Vid. CAMPOBASSO, cit., t. III, p. 72, quien señala que el mandato puede referirse a la ejecución de
uno o más actos jurídicos individuales y singulares, o puede referirse a la procura y gestión de todos
los negocios y asuntos del mandante, o de todos los de un determinado tipo.
72
Tratado…, cit., t. III, vol. 1, p. 459 (n. 1184). Así pues, si se admitiera que la relación (interna) entre
el factor y su principal pudiera instrumentarse mediante un mandato general (prestación de servicios
independientes), y no sólo mediante un contrato de trabajo (como es lo usual y lo lógico), estaríamos
ante una segunda forma de “mandato mercantil”, diferente de la comisión, que sería “general” y
necesariamente “representativa”. Otra forma de colaborar de manera estable y profesional, pero
manteniendo la propia independencia, en la empresa del principal, es a través del contrato de agencia,
en el que la esencial profesionalidad (mercantil) del agente y el carácter especial de la colaboración
que se presta dotan al contrato de características y rasgos únicos, que lo diferencian tanto de la
comisión mercantil como del mero mandato civil. Sobre esta distinción, cfr. VICENT CHULIÁ,

Pues bien, según esto, el contrato de comisión sería “aquél contrato por el cual el
comisionista se obliga frente al comitente a realizar actos jurídicos singulares, o a
gestionar un determinado conjunto de actos u operaciones, homogéneas o no, pero
que puedan ser calificados como actos de comercio, por cuenta y en interés del
segundo”. El problema está en que, para hablar de comisión mercantil, el art. 237
CdC exige que el acto de ejecución pueda ser considerado “acto de comercio”, pero
deja en la penumbra el criterio que permitiría determinar la mercantilidad de éste
último, asunto que es, precisamente, el punto a debatir.
122. La mercantilidad de la comisión.
El art. 237 CdC recoge el criterio delimitador de la mercantilidad de un contrato de
mandato, que lo convierte en “comisión mercantil”, en los siguientes términos:
“Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto
u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio
el comitente ó el comisionista”.
Es, pues, un criterio compuesto de dos subcriterios o requisitos, que deben concurrir
simultáneamente:
1) en primer lugar, un requisito subjetivo, consistente en que bien el comitente o el
comisionista sean comerciantes (empresarios) o agentes mediadores del
comercio (que no son sino un tipo de empresario); y
2) un requisito objetivo, consistente en que los actos jurídicos que constituyen el
objeto de la actividad de gestión sean actos de comercio.
La doctrina sólo suele estudiar el supuesto de comisionistas que profesionalmente
se dediquen al comercio de comisión. En este sentido, al menos potencialmente, el
contrato mercantil de comisión sería una operación propia de un empresario
prestador de servicios por la que éste, en su condición de profesional, se obliga a
prestar su actividad, consistente en realizar actos o negocios jurídicos por cuenta del
73
comitente . Ésta viene a ser la figura arquetípica de la comisión prevista en el
Derecho comparado y, de hecho, la que se da mayoritariamente en la realidad. En
Alemania, por ejemplo, más que el contrato de comisión se regula la figura del
“comisionista” (profesional), de quien el art. 383 HGB dice claramente que actúa
“empresarialmente”, mientras el inc. 6 del propio art. 1.2 HGB lo considera
comerciante (Kaufmann)74.
Introducción…, cit., 5ª ed., p. 403. Del contrato de agencia me ocupo más adelante, en el siguiente
capítulo.
73
BROSETA PONT, Manual…, p. 472, llega incluso a ofrecer una definición del contrato de comisión
mercantil que, hasta cierto punto, me parece acertada y compartible: "el contrato por el que el
comisionista, en su condición de empresario mercantil, se obliga a prestar su actividad, consistente en
realizar un acto o negocio jurídico por cuenta del comitente". Obsérvese que el autor omite mencionar
la naturaleza (civil o mercantil) del acto de realización, lo cual tiene sentido —justamente— si se
concibe la comisión como acto de comercio principal, y no accesorio de otro, y como acto de comercio
subjetivamente profesional para el comisionista.
74
Vid. MÜLLER-ERZBACH, Deutsches Handelsrecht, cit., pp. 162-163. Igualmente, para Bégica, VAN
RYN/ HEENEN, cit., t. IV, p. 7, quienes señalan que, por lo general, el comisionista hace de la comisión

Ahora bien, el art. 237 CdC no sólo permite hablar de comisión mercantil en ese caso,
sino también cuando el comitente, y sólo él, sea empresario. Es más, contra la
tendencia general del Derecho comparado, nuestro CdC toma como caso
paradigmático de comisión mercantil más bien aquélla en que sólo es comerciante el
comitente y, por tanto, la comisión tiende a ser imperativa. ¿Por qué lo hace? Un
posible motivo es que el legislador tiende a concebir la comisión como un acto de
comercio accesorio de otros principales, sobre todo de la compraventa mercantil. Más
aun, entiende la comisión mercantil como acto de comercio doblemente “accesorio”,
pues además de serlo de los actos de comercio (“principales”) contemplados en ella
como sus actos de realización, también lo sería desde el punto de vista de la empresa
del comitente, cuyo objeto principal se realizará más bien a través de esos otros actos
de comercio “principales”. Desde esta perspectiva, resultaba indispensable para su
mercantilidad que la comisión contemple como acto de realización una operación de
comercio; esto es, un acto que pertenezca a la actividad profesional del comitente o
se inserte en ella. El Código configura así la comisión como un acto de comercio que
sólo es subjetivo en virtud de su propia accesoriedad: en la medida en que sirve para
realizar actos de comercio (como la compraventa) que, por otra parte, se querían
objetivos (aunque sin éxito, para complicar más las cosas). Cuando el art. 237 CdC
exige que una de las partes sea “comerciante”, es porque pretende que ese dato le dé
la pauta para identificar como “acto de comercio” al acto de realización, cumpliéndose
así, al mismo tiempo, el requisito “objetivo” de mercantilidad del mandato o comisión.
Y esa parte comerciante debía ser, sobre todo, el comitente: la mercantilidad de la
comisión presuponía que el comitente, y no el comisionista, debía ser profesional.
No es difícil advertir que esa lógica no se cumple cuando se mira la comisión desde
la perspectiva del comisionista empresario, aunque el propio Código contempla la
hipótesis: una comisión entre comisionista comerciante y comitente no comerciante.
Lo malo es que tampoco entonces parece decaer la necesidad de que tenga por
objeto un “acto de comercio”. Pareciera que, para el legislador, si el comitente no
fuera comerciante, para que el objeto de la comisión sea acto de comercio resulta
casi necesaria la intervención de un comerciante como comisionista, pues sólo un
comerciante podría recibir un mandato sobre “actos de comercio” de alguien ajeno a
la profesión mercantil. Por otro lado —y esto puede explicar esa aparente desviación
sistemática—, cuando la profesión mercantil la ejerce el comisionista, el CdC no
exige que se trate de un “comisionista profesional”, esto es, que esté especializado
en el comercio de comisión. La comisión —y, más en concreto, su celebración en
concepto de comisionista— sufrió una doble generalización: en primer término, al
actuar como comisionistas comerciantes no especializados en ese comercio; luego
se permite la participación de no comerciantes, hasta llegar a considerarse
anticuada la figura del comisionista profesional.
En todo caso, resulta obvio que el sistema de acotación del CdC no es adecuado. Al
responder a una concepción desenfocada de la actividad de gestión mercantil de
negocios ajenos (incluso del propio Derecho Mercantil y de su ámbito de aplicación),
el art. 237 CdC mezcla elementos objetivos y subjetivos con poca coherencia entre
su profesión. Lo cierto es que la Ley belga de 3 de julio de 1956 modificó el art. 2 CdC belga,
atribuyendo a la comisión carácter mercantil por sí misma, del lado del comisionista.

sí y con el espíritu (pretendidamente) objetivo y desprofesionalizado del Código; no

digamos con la práctica vigente en el tráfico de comisión mercantil.
75 76
Ahora bien, tanto la praxis como algunas disposiciones del CdC y otras leyes ,
conocen supuestos de comisión profesional cuya mercantilidad no se perjudica
77
porque los actos de realización no sean “de comercio” . Por ejemplo, a tenor del
inc. 8 del art. 182 CdC, recibir el pago en cuenta corriente de deudas “civiles” se
considera un servicio realizado por el Banco a título de “comisión”. Se ha de admitir,
por tanto, que para que el mandato sea mercantil (es decir, “comisión”) no es
78
necesario en realidad que tenga por objeto “actos de comercio” . En definitiva, es
un supuesto evidente de comisión mercantil aquél en que un comisionista
profesional realiza de modo habitual y estable actos jurídicos por cuenta ajena. Si
estos actos son de comercio, no habrá ningún problema con el art. 237 CdC. Si no
lo fueran, la mercantilidad de la comisión habría de ser aceptada, al menos, por vía
analógica (cfr. art. 2 CdC), tomando el modelo del servicio de caja de los Bancos,
las subastas mercantiles (arts. 13, 16, 17, 19 y 24 LMP; ant. arts. 121 a 123 CdC) y
las comisiones bursátiles con comitentes no empresarios y en las que el acto de
realización no es, respecto de ellos, acto de comercio. Y es que en tales casos la
profesionalidad del comisionista obliga a salir de la lógica de la comisión como acto
de comercio accesorio79. La comisión, para un comisionista profesional, es un acto
de comercio tan principal como la mismísima compraventa, y su mercantilidad se
basa exclusivamente en su inserción en la empresa del comisionista, con
independencia de si el acto jurídico objeto de mandato es o no mercantil. Y para ello
la condición subjetiva profesional del comisionista resulta decisiva, y justifica por sí
sola que se le impongan especiales módulos de diligencia.
75
Cfr. por ejemplo los arts. 121, inc. 3, 122 y 123 CdC, que llamaban expresamente “comitentes” a los
dueños de las cosas rematadas por los martilleros, independientemente de que fueran o no
comerciantes, o de que la venta pudiera calificarse como mercantil bajo las reglas de los arts. 320 y
321 CdC originales. Actualmente hacen lo mismo, y de modo incluso más pronunciado, los arts. 13,
inc. 1; 16, incs. 4, 5, 9 y 10; 17, incs. b y c; 19, incs. 6 y 9; y 24, incs. 6 y 8, de la LMP. Cfr. también,
implícitamente, el inc. 8 del aún vigente art. 182 CdC a que me refiero en el texto.
76
Vid., expresamente, la calificación de “comisión mercantil” de la relación entre los comitentes y los
agentes de intermediación bursátiles en los arts. 172 LMV y 13 L. 26361, del 23 de setiembre de 1994,
de Bolsas de Productos, aunque los comitentes no sean comerciantes, ni por tanto el acto de
realización se pueda considerar, respecto de ellos, como “de comercio”; igualmente, el art. 72 del
Reglamento de de Fondos Mutuos de Inversión en Valores y sus Sociedades Administradoras
aprobado por Res. 543-92-EF-94.10.0-CONASEV (aunque es dudoso que esté vigente todavía), para
la relación entre las Administradoras de Fondos Mutuos y los partícipes.
77
Cfr. HAMEL/ LAGARDE/ JAUFFRET, cit., t. II, p. 283, quienes señalan que, cuando la comisión se
celebra en el seno de una actividad constitutiva de empresa importará poco que el negocio de
realización consista en un contrato o acto civil. VAN RYN/ HEENEN, cit., t. IV, p. 11, señalan que, en
cuanto a la naturaleza del acto objeto de la comisión, la opinión corriente de que debía tratarse de una
operación comercial o mercantil había sido objeto de múltiples controversias.
78
Por eso no está tan reñido con el ordenamiento el criterio de BROSETA PONT, Manual…, cit., 9ª ed., p.
472, quien hacía caso omiso de la índole mercantil o civil del acto jurídico objeto del encargo.
79
De manera semejante a como el desarrollo de la actividad bancaria obligó a superar los límites de la
mercantilidad del préstamo como acto de comercio “accesorio” (con el grave lastre de la necesidad de
que las cosas prestadas se destinasen a actos de comercio), en los términos que preveía originalmente
el inc. 2 del ant. art. 305 CdC, para entrar en el ámbito de los préstamos mercantiles profesionales.

123. Reflejo del elemento subjetivo en el contenido del contrato.

Hay una cuestión colateral que plantea toda la discusión anterior: en el supuesto
(que el CdC asume como normal) de que sólo el comitente sea empresario, ¿no se
estaría sometiendo al comisionista (no empresario por hipótesis) a un régimen
especial y a un módulo de conducta más gravoso que los que pesan sobre un
mandatario de Derecho común? El legislador del CdC parece haberse planteado
precisamente este problema, y por eso impone al comisionista (que supone no
comerciante) un sometimiento rigurosísimo a las instrucciones impartidas por el
comitente (comerciante). Aquí tendría cabida la comisión imperativa (art. 247 y párr.
1º del art. 248 CdC), que no deja margen al arbitrio o incluso la discrecionalidad del
80
comisionista . Desde luego, el art. 249 CdC no le permite obrar contra aquéllas,
cuando sean expresas, ni aunque al hacerlo beneficiase al comitente (contra el
criterio recogido, para los servicios civiles, por el art. 1760 CC), regla que, tomada a
la letra, parece excesivamente rigurosa y desde luego no tendría sentido fuera del
supuesto del que parte el CdC (comitente empresario y comisionista lego).
La comisión imperativa es la regla en el CdC, que sólo en el párr. 2º del art. 248
alude a la comisión de arbitrio. Mas esto no se corresponde con la realidad
económica de un tráfico de comisión (pensemos en el bursátil), que está en manos
de comisionistas profesionales (empresarios), lo que pone en entredicho el régimen
de la relación obligatoria surgida de la comisión delineado por el CdC. Si fuera
empresario el comisionista, el sistema de responsabilidades resultaría mucho más
equitativo y lógico de no mediar comisión imperativa, pues las exigencias de
diligencia y cuidado que impone el CdC afectarían a alguien experto (es de
81
presumir) en los entresijos del tráfico mercantil . Sólo si comitente y comisionista
son entrambos empresarios se explicaría tanto el mayor nivel de diligencia exigible
al comisionista (en cuanto profesional conocedor del sector de negocio en que se
habría de desarrollar su actuación), como el carácter imperativo de las instrucciones
del comitente (que siendo también empresario, se le supone por eso mismo cierta
experiencia en la actividad económica organizada).
La ratio de la norma probablemente haya sido ésta: puesto que el acto que se va a
llevar a cabo por cuenta ajena es un acto de comercio (quizá conforme a un criterio
“objetivo”), que requiere de mayor diligencia y cuidado, es lógico que, o bien haya de
encargarlo un comerciante (comitente experto que elegirá a quien mayor confianza
le ofrezca, y le impartirá las instrucciones más minuciosas y eficientes con carácter
imperativo), o bien haya de ser confiado a un comerciante (comisionista experto, que
le dedicará unos cuidados mayores). Pero en un Derecho Mercantil
predominantemente subjetivo y profesional habría que cambiar de perspectiva,
extrayendo las exigencias de mayor cuidado de la condición profesional del sujeto
que lo va a realizar (el comisionista), y no de la índole del acto a realizar.
En resumen, si el comisionista fuera un empresario que presta sus servicios a un
comitente particular, sería preferible considerar que la comisión es siempre
80
Vid. § 131, en pp. 291 y ss., infra.
81
Para ANGULO, loc. cit., es precisamente éste el factor que justifica la especialidad de régimen de la
comisión mercantil frente al mandato civil; criterio que parece acertado.

meramente facultativa. En cualquier otro caso (comisionista no comerciante y

comitente comerciante, o si ambos son comerciantes), habría que asumir que la
comisión sería en principio imperativa, salvo pacto en contrario.
124. Formas de actuar del comisionista: la comisión sin representación.
El CdC admite que el comisionista pueda actuar en nombre de su comitente (con los
efectos de la representación directa: art. 240 CdC) o en nombre propio (sin tales
efectos: art. 239 CdC). En ese sentido, pareciera que podría hablarse de una
coincidencia prácticamente perfecta con la regulación civil del mandato, que puede
ser con representación (arts. 1806 a 1808 CC) o sin ella (arts. 1809 a 1813 CC). En
realidad, como ya he explicado, en las normas del CdC dedicadas a la comisión
mercantil sobrevive una fase del desarrollo jurídico en la que legislativa y
doctrinalmente el régimen de la representación se incluía en el del contrato de
mandato (cuya versión mercantil es la comisión) y se mezclaba con él. Ese estadio
está ya plenamente superado en el CC, cuyos arts. 145 a 167 regulan ya la primera
como una institución plenamente independiente, con total abstracción de si se
inserta o no en un contrato especial.
En cualquier caso, el art. 238 CdC deja claro que el comisionista, como el
mandatario, puede actuar en el negocio de realización de dos formas:
“El comisionista podrá desempeñar la comisión, contratando en nombre
propio o en el de su comitente”.
Naturalmente, el comisionista siempre actúa por cuenta del comitente, incluso en el
llamado mandatum in rem propriam (en interés del propio mandatario) que sean
82
verdaderos mandatos , porque en definitiva se trata de un contrato de gestión de
intereses ajenos. Lo que contempla el art. 238 CdC son las dos formas en que el
comisionista puede presentarse ante a los terceros en la ejecución del encargo.
Los efectos que se producen en uno u otro caso se detallan en las normas que
siguen inmediatamente al art. 238 CdC. Si actúa en nombre propio, serán los del art.
239 CdC:
“Cuando el comisionista contrate en nombre propio, no tendrá necesidad de
declarar quién sea el comitente y quedará obligado de modo directo, como si
el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare; las cuales no
tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas, quedando a salvo
siempre las que respectivamente correspondan al comitente y el comisionista
entre sí”.
Primero que nada, cuando contrate en nombre propio, el comisionista “no tendrá
necesidad” de declarar el nombre de su comitente (como implícitamente sí ocurre
cuando pretenda ejercer la representación de éste). La razón es que entonces las
consecuencias jurídicas inmediatas las va a experimentar él mismo: los derechos y
82
Vid. lo que he expuesto sobre el mandato de crédito en el § 120, en pp. 268 y ss., supra.

obligaciones surgidos del negocio de realización recaerán sobre su patrimonio, y no

sobre el de su principal83.
En este caso no hay, de hecho, representación directa: el negocio de realización se
establece únicamente entre el comisionista y el tercero, y no entre éste y el
comitente. Este modo de ejercer la comisión supone una completa separación entre
el comitente y el tercero, que no adquieren ninguna relación entre sí, sino que
conservan uno respecto del otro esa “ajenidad” mutua a que se refiere la
formulación del principio de relatividad de los contratos (cfr. art. 1363 CC) que reza
en latín: res inter alios acta aliis nec nocet nec prodest (“lo hecho entre otras
personas no perjudica ni favorece a las demás”). El comisionista, “como si el
negocio fuese suyo”, adquiere derechos frente a los terceros con los que contrata, y
éstos, a su vez, contra el comisionista, y sólo contra éste. Si se plantea un proceso,
lo que se resuelva sólo va a afectarlo a él, no al comitente, sin que ello perjudique
los derechos y obligaciones que respectivamente correspondan a uno y otro entre sí,
84
en la relación interna, como dispone el artículo estudiado .
Los efectos previstos en el art. 239 CdC son, en definitiva, los propios del llamado
régimen de representación indirecta.
Aunque en nuestro ordenamiento la comisión puede tener por objeto la realización
de muy diversos tipos de negocios y actos jurídicos, no cabe duda de que el
supuesto más frecuente es el caso de la comisión de compra y venta. ¿Cuáles
serían en ese caso los efectos de que el comisionista actúe en nombre propio? En
primer lugar, adquiriría directamente todos los derechos derivados del negocio de
realización (o sea, de la compraventa). Esto supone que adquiriría:
1) la propiedad de las mercancías adquiridas, si la comisión es de compra; y
2) la propiedad del dinero cobrado como precio, si la comisión es de venta.
En teoría, por tanto, el comisionista podría disponer libremente de tales derechos,
cederlos, pignorarlos, etc. En contrapartida, sus acreedores (los del comisionista)
podrían embargarlos, para reembolsarse de sus créditos, sin que el comitente
pudiera hacer nada por impedirlo, mientras no se le hayan transferido efectivamente
tales derechos. Es más, curiosamente, ni siquiera existe en el CdC disposición
alguna que obligue expresamente al comisionista a transferir al comitente los
efectos del negocio de realización, lo que exacerbaría la vulnerabilidad de éste
85
último, si no fuera porque siempre se puede acudir a los arts. 1810 y 1794 CC .
83
En este sentido, RIPERT/ ROBLOT señalan que el comisionista (mandatario sin representación)
soporta riesgos que no soporta el mandatario con representación.
84
La norma mercantil coincide sustancialmente con lo dispuesto en el 1809 CC, que sin embargo trae
una precisión que me parece significativa: “aun cuando los terceros hayan tenido conocimiento del
mandato”. Se trata de un hecho irrelevante para ellos: lo importante es quién asume el contrato como
verdadera parte sustancial.
85
“Art. 1810: El mandatario queda automáticamente obligado en virtud del mandato a transferir al
mandante los bienes adquiridos en ejecución del contrato, quedando a salvo los derechos adquiridos por
terceros de buena fe” (énfasis añadido). “Art. 1794: Si el mandatario utiliza en su beneficio o destina a
otro fin el dinero o los bienes que ha de emplear para el cumplimiento del mandato o que deba entregar
al mandante, está obligado a su restitución y al pago de la indemnización de daños y perjuicios”.

Distintos ordenamientos afrontan de distintas maneras esa vulnerabilidad del

comitente ante los acreedores de su comisionista. El HGB alemán —que, como
sabemos, regula sólo la comisión indirecta— no sólo impone la obligación de
transmitir al comitente lo que se hubiese obtenido del negocio de realización, sino
que además amplía la protección del comitente contra actos indebidos de
disposición por parte del comisionista, o frente a la ejecución forzosa de los
acreedores de éste. En tal sentido, el art. 392 HGB dispone:
“Los créditos derivados de un negocio que el comisionista haya concluido los
puede hacer valer el comitente contra el deudor sólo tras la cesión.
Sin embargo, aunque no hayan sido cedidos, tales créditos valen en las
relaciones entre el comitente y el comisionista o los acreedores de éste como
créditos del comitente”86.
El párr. 2º del art. 392 HGB hace una excepción a los efectos normales del régimen
de la comisión sin poder de representación. Los derechos parecen pasar
directamente, y sin necesidad de acto ulterior, al patrimonio del comitente, pero sólo
en lo que se refiere a las relaciones entre el comitente y el comisionista, y frente a
los acreedores del comisionista. Es como si el comisionista poseyera los bienes in
nomine alieno y no como dueño, al menos en relación con sus acreedores. No es
que el comitente pueda cobrar a los terceros, con los que no ha establecido ninguna
relación, al no formar parte del negocio de realización. Pero, con ánimo de
protegerlo, tales créditos se consideran ipso facto como suyos, en las relaciones
internas entre comitente y comisionista, y también en las relaciones externas que
involucren a los acreedores de este último. Esto convierte al art. 392 HGB en una
norma especial de ejecución.
El CdC sólo contemplaba originalmente esta problemática en el supuesto de quiebra
87
del comisionista, en el ant. art. 920 y los incs. 4 a 7 del ant. art. 921 CdC , que
permitían al comitente extraer de la masa de la quiebra del comisionista los bienes
obtenidos a consecuencia de la ejecución del negocio de realización. Reglas
esencialmente idénticas subsistieron en los arts 140 y 141, incs. 7 y 8, de la ant. Ley
7566, Procesal de Quiebras, de 1932, en los arts. 45 y 46 del Reglamento del DL
26117, Ley de Reestructuración Empresarial, de 1992, y en los arts. 70 y 71 del D.
Leg. 845, Ley de Reestructuración Patrimonial, de 1996, regímenes concursales que
se sucedieron hasta la actual LGSC de 2002. Ésta guarda absoluto silencio sobre
este derecho de separación que tradicionalmente asistía al comitente de un
comisionista fallido.
86
Texto original: “(1) Forderungen aus einem Geschäfte, das der Kommissionär abgeschlossen hat,
kann der Kommittent dem Schuldner gegenüber erst nach der Abtretung geltend machen.
(2) Jedoch gelten solche Forderungen, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verhältnisse zwischen
dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des
Kommittenten”.
87
Normas copiadas prácticamente a la letra de los arts. 908 y 909 CdC español, que estuvieron
vigentes hasta hace muy poco, con la promulgación de la nueva Ley Concursal de ese país.

Por su parte, el art. 1813 CC de 198488 extendió a cualesquiera mercancías89 en

poder del comisionista que éste no haya adquirido para sí, sino para el comitente,
esta excepción a lo dispuesto en los arts. 239 CdC y 1809 CC:
“Los acreedores del mandatario no pueden hacer valer sus derechos sobre
los bienes que éste hubiese adquirido en ejecución del mandato, siempre que
conste de documento de fecha cierta anterior al requerimiento que efectúen
los acreedores a fin de afectar dichos bienes con embargo u otras medidas”.
Esos bienes, por tanto, pueden separarse del resto del patrimonio del comisionista y
quedar fuera de la posibilidad de agresión de los acreedores de éste último, aun sin
mediar situación concursal alguna.
Al momento de dictarse el art. 1813 CC, nuestro ordenamiento se colocó, por tanto,
en línea con el alemán en cuanto al derecho de separación del comitente se refiere,
derecho que se basa en que el comisionista obra siempre por cuenta del comitente
o, si se prefiere, en interés de éste. Mas cabe preguntarse si, ante el sepulcral
silencio de la actual norma concursal, dicho derecho puede todavía ejercerse
eficazmente contra la masa concursal, como originalmente se concibió, o queda sólo
como una preferencia del comitente para casos de ejecución ordinaria o individual.
Aunque he de reconocer que los argumentos contrarios no carecen de fuerza, opino
que tal interrogante debe responderse afirmativamente, puesto que es precisamente
el contexto concursal el que principalmente dota de sentido a la institución.
Resultaría del todo contraproducente, en efecto, que pudiera efectuarse
legítimamente la separación prevista en el art. 1813 CC en un contexto
extraconcursal (esto es, en principio, de normalidad patrimonial) y estuviera en
cambio vedado en un supuesto de concurso, precisamente cuando más necesario
sería tal remedio al mandante o comitente.
Ahora bien, fuera de ese caso excepcional (y como tal, de interpretación restrictiva),
es obvio que la ausencia de representación hace que los créditos procedentes del
negocio de realización nazcan a favor del comisionista. De modo que, antes de la
cesión que de ellos debe hacer el comisionista a favor del comitente:
1) La prestación debe realizarse a favor del comisionista, y no del comitente.
2) El tercero deudor queda obligado con el comisionista, y sólo éste puede
válidamente concederle aplazamientos o condonaciones.
88
Y aun antes el CC de 1936, si se interpreta en el mismo sentido el párr. 1º in fine de su art. 1645:
“Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante”. Éste texto, copiado del párr 2º
del art. 1717 CC español, expresaba mejor que el art. 1813 CC actual el carácter excepcional de la
norma. Todo ello, claro, si ambas normas tuvieran el mismo referente, lo cual es más que dudoso.
89
Y demás bienes identificables (desde luego, no el dinero: art. 250 CdC), cualidad que resulta
decisiva para que proceda la “separación” a que me refiero en el texto, según se deduce de la ES del
23 de junio de 1903, recaída (aún bajo el CdC de 1853, cuyo art. 1173 equivalía al ant. art. 921 del
CdC de 1902) en Pedro Cafferata c. Tomás Bresciani (síndico de la quiebra de), recogida en DE LA
LAMA, Código de Comercio, cit., t. II, p. 220, y (sólo por sumilla) en GARCÍA CALDERÓN, Código de
Comercio, cit., ad art. 250 CdC (p. 146). A esa identificabilidad habrá que añadir el requisito formal de
que habla el art. 1813 CC, si se entiende que esta norma civil es aplicable también a la comisión
mercantil.

3) El tercero puede compensar créditos y deudas derivados del contrato de

realización respecto del comisionista, y no del comitente.
Para que toda esta situación cambie, se precisa la cesión de los créditos al
comitente. Otros países han optado por soluciones parcialmente diferentes, como
Francia, que reconoce al comitente una acción directa contra el deudor de su
comisionista desconocida en nuestro país (y que desnaturaliza en gran medida la
actuación del comisionista en nombre propio). Como mucho, el comitente tendría
que actuar a título de “acreedor del acreedor”, mediante la acción subrogatoria u
oblicua prevista en el inc. 4 del art. 1219 CC.
En cuanto al traslado al comitente de los efectos del negocio de realización, cuando,
como es lo usual, dicho negocio ha sido íntegramente ejecutado por el propio
comisionista (que por tanto ha recibido o entregado las mercancías, y pagado o
cobrado el precio, según se trate de una comisión de compra o de venta), en
algunos ordenamientos, como el alemán, se prevé la necesidad de celebrar un
nuevo contrato, esta vez entre el comitente y el comisionista, a fin de trasladar
definitivamente al primero la propiedad de los efectos, creando así un régimen
“dualista”: la traslación de los efectos, además del propio contrato de comisión,
requiere otro contrato de traslación entre el comitente y el comisionista. Este modo
de ver las cosas ha influido notablemente en la doctrina española, en la que se
suele hablar también de un segundo contrato entre comisionista y comitente, con la
finalidad de trasladar definitivamente a éste los efectos de la comisión.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento, el art. 1810 CC dispone:
“El mandatario queda automáticamente obligado en virtud del mandato a
transferir al mandante los bienes adquiridos en ejecución del contrato,
quedando a salvo los derechos adquiridos por los terceros de buena fe”
(énfasis añadido).
Ante el tenor de la norma, el segundo contrato que prevé el ordenamiento alemán y
la doctrina española es claramente innecesario: la obligación de traslado ya existe y,
en todo caso, lo que hace falta cumplir todavía es la entrega misma de los bienes
para perfeccionar la transferencia (cuyo único título, por tanto, es y sigue siendo el
único contrato de comisión). Cosa, por otra parte, que ya podía deducirse
claramente de los efectos del contrato de comisión (en cuanto a la obligación de
transferir) y del régimen de título y modo (donde sólo el primero tiene usualmente la
calidad de verdadero contrato) que sigue nuestro ordenamiento para la transferencia
90
y constitución de derechos reales .
125. Comisión con representación.
Si, en cambio, actúa el comisionista en nombre del comitente, los efectos son los
que detalla el art. 240 CdC:
90
Cuya excepción para el caso de los inmuebles, prevista en el art. 949 CC, tiende a producir,
curiosamente, los efectos de una representación directa aun en los casos de actuación por el
comisionista en nombre propio, respecto del efecto traslativo de la propiedad.

“Si el comisionista contratare en nombre del comitente, deberá manifestarlo; y

si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma,
declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente.
En el caso prescrito en el párrafo anterior, el contrato y las acciones
derivadas del mismo producirán su efecto entre el comitente y la persona o
personas que contrataren con el comisionista; pero quedará éste obligado
con las personas con quienes contrató, mientras no pruebe la comisión, si el
comitente la negare, sin perjuicio de la obligación y acciones respectivas entre
el comitente y el comisionista”.
Aquí sí se producen los efectos de la representación directa y, por consiguiente, el
comitente adquiere los derechos frente a los terceros y éstos contra él. El
comisionista en principio permanece extraño a estas relaciones. Pero si no existe
tal comitente, o cuando éste niega tal comisión, será el comisionista quien responda
frente a los terceros que confiaron en la existencia del poder que se atribuía. Sin
embargo se libera de esta responsabilidad si el comisionista prueba la comisión, y
91
entonces responde sólo el comitente .
De hecho, tratándose de una comisión mercantil, como ya he explicado a propósito
de la representación mercantil en general92, el comitente puede verse obligado a
responder incluso en supuestos en que, existiendo la comisión en sí misma, el
comitente pudiera demostrar que la forma de llevarla a cabo transgredía sus
instrucciones o constituía un abuso del mandato de parte del comisionista. Así lo
decidió nuestra Corte Suprema, que por ES del 16 de Octubre de 1932 dispuso:
“El abuso del mandato no exime de responsabilidad al mandante respecto de
terceros que contrataron de buena fe con el mandatario”93.
Lo difícil es determinar qué posibles “abusos del mandato” se considerarán
inoponibles al tercero de buena fe y cuáles otros seguirán los efectos normales de la
representación inoficiosa, por la que sólo debe responder el falso representante
(salvo confirmación del representado: arts. 161 y 162 CC). Una indicación que fluye
claramente del art. 240 CdC es que toda infracción de limitaciones expresamente
establecidas por el comitente en el propio contrato de comisión y por escrito serán
siempre oponibles al tercero.
El art. 240 CdC contempla un supuesto de representación directa, que supone una
inmediata comunicación entre el negocio de realización del acto jurídico y el
patrimonio y la persona del comitente, que recibe directamente los efectos jurídicos
del contrato. ¿Por qué? Porque en virtud de la representación es como si él mismo
hubiera participado en el contrato con los terceros: de ahí la importancia de la
contemplatio domini (la mención del nombre o contemplación del comitente;
remisión del negocio a él). De todos modos, la simple contemplatio domini, la mera
manifestación de que el comisionista contrata en nombre de otro (su comitente), no
basta para que éste quede vinculado por los actos o contratos realizados por el
91
92
Vid. § 42, en pp. 104 y ss., supra.
93
Cit., sólo por sumilla, por GARCÍA CALDERÓN, Código de Comercio, cit., ad art. 240 CdC (p. 143).

primero. La existencia del poder es una cuestión de hecho, sometida a prueba. Y

por ese motivo, el art. 240 CdC establece que será el comisionista quien quede
obligado para con los terceros, mientras no pruebe la comisión, si el comitente la
negare. Aunque todo ello, sin perjuicio de las obligaciones y acciones que, en la
esfera interna, median entre comitente y comisionista.
III. FORMACIÓN, EXTINCIÓN Y CONTENIDO GENERAL DEL CONTRATO

126. Formación del contrato y deberes precontractuales.
La comisión mercantil se somete al régimen general del art. 51 CdC que, como los
arts. 143 y 1352 CC, sanciona el principio espiritualista y de libertad de forma en la
celebración de contratos y otros negocios jurídicos. Es, por tanto, un contrato
consensual, que no está sometido a ningún requisito formal, ni para su celebración,
ni para su eficacia. Así pues, la comisión mercantil nace por el simple concurso de
oferta y aceptación, declaraciones que pueden hacerse en cualquier forma idónea,
oral o escrita, ya que no se exige ninguna forma especial de expresión. El art. 242
CdC admite, incluso, la celebración tácita o per facta concludentia del contrato, al
establecer que:
“Se entenderá aceptada la comisión siempre que el comisionista ejecute
alguna gestión, en el desempeño del encargo que le hizo el comitente, que no
se limite a la determinada en el párrafo segundo del artículo anterior”.
La aceptación tácita se produce con la realización de actividades de gestión del
encargo distintas de la mera custodia y conservación de los efectos y mercancías
remitidos por el comitente. La exclusión del carácter concluyente de los actos
contemplados en la parte final de esa norma se explica porque, cuando el
comisionista es profesional en ese tráfico (y sólo en ese caso94), tiene una
verdadera obligación precontractual de custodia de tales efectos y mercancías,
establecida legalmente en el párr. 2º del art. 241 CdC:
“Lo estará [obligado], asimismo, a prestar la debida diligencia en la custodia y
conservación de los efectos que el comitente le haya remitido, hasta que éste
designe nuevo comisionista, en vista de su negativa, o hasta que, sin esperar
nueva designación, el juez se haya hecho cargo de los efectos, a solicitud del
comisionista”.
Esta obligación legal precontractual dura hasta el momento en que el comitente
pueda designar a otro comisionista que sustituya al primero, que rechazó la oferta
contractual. Este deber, como obligación “precontractual” que es, es independiente
del nacimiento o no del contrato de comisión. SÁNCHEZ CALERO expresamente la
considera una obligación legal, no contractual95.
94
Como revela el que se le llame “comisionista” pese a que el propio artículo viene a decir que no se
llega a perfeccionar nunca el contrato de comisión concreto. La misma limitación al comisionista
profesional rige para el deber precontractual (y consiguiente responsabilidad) de comunicar el rehúse
de la comisión de que hablo a continuación en el texto.
95
Instituciones…, cit., t. II, p. 147. De hecho, como explicaré más adelante, esta obligación legal de
custodia es menos rigurosa que la que compete al comisionista sobre los efectos y mercancías del

Adicionalmente, el párr. 1º del art. 241 CdC dispone:

“En caso de rehusar un comisionista el encargo que se le hiciere, estará
obligado a comunicarlo al comitente por el medio más rápido posible,
debiendo confirmarlo, en todo caso, por el correo más proximo al día en que
recibió la comisión”.
El precepto organizaba en términos bastante rigurosos, para la época en que se
promulgó, la defensa precontractual del comitente, como sujeto que deposita su
confianza en el comisionista a quien hace oferta de llevar a cabo un encargo,
aunque lo cierto es que hoy en día se ha quedado un tanto rezagado respecto de la
regulación contractual general contenida en el propio CC. En efecto, de no ser por la
regulación especial del silencio que hace el art. 241 CdC —que presupone que no
significa aceptación—, este contrato caería de lleno en el art. 1381 CC (silencio
significa aceptación) o, más exactamente, en el art. 1758 CC (el silencio hace
presumir la aceptación)96.
Nuestro CdC no equipara —como sí hace el art. 1758 CC97—, el silencio del
comisionista a una aceptación del encargo. Para que exista aceptación tácita
nuestro Código exige el efectivo comienzo de la ejecución del encargo: no basta el
mero silencio, sino que son necesarios actos (positivos) concluyentes. El silencio del
comisionista no genera a su cargo ninguna obligación de ejecutar la comisión,
porque hasta ese momento el contrato no existe. Pero como incumple un deber
precontractual, eso da lugar a una responsabilidad, también, precontractual98 por los
daños y perjuicios causados.
Se ha dicho que el deber de comunicar el rehúse sin dilación sería una carga, pero no
comparto esta posición, porque la carga no es un deber (referido siempre a un
interés ajeno) cuya inobservancia genere obligaciones resarcitorias, sino que ésta
sólo origina la caducidad de derechos o expectativas pertenecientes al propio sujeto
incumplidor. Aquí ocurre todo lo contrario: la ley impone un auténtico deber de
comunicar la negativa, en aras de la seguridad y la buena fe en el tráfico mercantil, y
lo sanciona con una responsabilidad de carácter extracontractual, de modo que el
comisionista infractor debe resarcir al que le hizo el encargo los daños y perjuicios
(que en todo caso deben probarse) que con su inconducta le hubiere ocasionado.
Precisamente por eso, lo lógico es que sólo sea aplicable al comisionista profesional
dedicado a esta actividad: un comisionista-empresario.
comitente una vez aceptada la comisión y celebrado el contrato, ya que sólo se extiende a los casos
de pérdida o menoscabo que le sean subjetivamente imputables a título de culpa, mientras que al
comisionista contractual también le corresponde asumir el riesgo de las mercancías mientras estén en
su poder. Vid. sobre esto el § 141, infra.
96
97
Aplicación a los contratos de servicios del principio recogido en el art. 1381; el HGB alemán aplica el
mismo criterio expresamente al comisionista profesional.
98
Cuyo referente, por tanto, es la pérdida del interés negativo en el contrato: el costo de la oportunidad
perdida, si es el caso, de buscar y obtener un contratante alternativo. Como concluye mayoritariamente la
doctrina, la responsabilidad precontractual es un caso específico de responsabilidad extracontractual.

De hecho, la razón de ser de la disposición se encuentra en la protección de la

confianza legítima de las expectativas que el comitente razonablemente deposita en
que el comisionista mercantil desempeñará el encargo (o se encuentra
desempeñando el encargo), precisamente por su carácter profesional.
127. Extinción del contrato de comisión.
Aparte de las causales generales por las que todo contrato puede llegar a su fin
(pleno cumplimiento, resolución por incumplimiento, o por imposibilidad sobrevenida,
etc.), son causales específicas de extinción del contrato de comisión:
1) la revocación unilateral por el comitente (art. 273 CdC), y
2) el fallecimiento o inhabilitación del comisionista (art. 274 CdC).
La revocación de la comisión implica la facultad del comitente de resolver el contrato
por propia voluntad, libremente. Según SÁNCHEZ CALERO, esta facultad —que
constituye una notable excepción al principio general de irrevocabilidad unilateral los
contratos— se basa en que la comisión se fundamenta en la confianza99. Lo normal
es que, a falta de una causa legal o contractualmente prevista de manera
específica, sea necesario para la disolución de un contrato el mutuo consentimiento
(mutuo disenso). Ahora bien, esta facultad de revocación unilateral ad nutum puede
limitarse o eliminarse mediante pactos que fijen, por ejemplo, un plazo forzoso de
100
duración del contrato .
La extinción por muerte o inhabilitación del comisionista (no del comitente) también
se basa en el carácter intuitu personae del contrato de comisión, respecto del
comisionista. En cambio, la muerte o inhabilitación del comitente no extingue el
contrato, como ocurre con los mandatos civiles (inc. 3 del art. 1801 CC), porque el
interés del comitente inhabilitado o de sus herederos en el negocio mercantil
probablemente continúa, y sus representantes legales o herederos siempre pueden
revocar expresamente la comisión, si así no fuera101. A la muerte o inhabilitación se
asimila la disolución de la persona jurídica, si tal fuera el comisionista102. Así se
protege también la confianza depositada en el comisionista, y la buena fe con que
se supone que ha de cumplir sus obligaciones.
128. Contenido general del contrato.
La comisión mercantil es un contrato esencialmente bilateral —esto es, ambas
partes asumen obligaciones que son parte de su contenido esencial—, pero sólo
naturalmente sinalagmático o de prestaciones recíprocas porque, de las
obligaciones que produce a cargo del comitente, sólo la de pagar el premio de
comisión, que puede excluirse por pacto expreso, se encuentra en relación de
reciprocidad o cambio respecto de las que corresponden al comisionista. La única
obligación verdaderamente esencial del comitente, que es la obligación de
99
Instituciones…, cit., t. II, p. 153, citando las SSTS español de 30 de abril de 1929 y de 27 de
diciembre de 1962.
100
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, loc. cit., remitiendo a la STS del 21 de diciembre de 1963.
101
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, loc. cit.
102
Ibid.

indemnidad, sólo representa el límite irrenunciable del deber del comisionista de

gestionar el interés del comitente, en resguardo del verdadero carácter de la
comisión como mero contrato de colaboración, y no lucrativo o de plena liberalidad.
Ahora bien, que el contrato sea “sólo” naturalmente oneroso o sinalagmático no es
algo de poca importancia, sino algo muy característico de la comisión o mandato
103
mercantil . Así, el art. 271 CdC establece que “el comitente estará obligado a
abonar al comisionista el premio de comisión, salvo pacto en contrario” (énfasis
añadido), y que “faltando pacto expresivo de la cuota, se fijará ésta con arreglo al
uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión”. El art. 1790 CC
dice que el mandato se presume oneroso, esto es, retribuido. Y si la comisión
(entendida como premio o retribución) no se pacta, no se presume que el servicio se
quiso gratuito, sino que se recurre a fijarlo a través de las tarifas del oficio o profesión
del mandatario; a falta de éstas, por los usos; y a falta de unos y otros, por el juez. La
regulación, como se ve, es similar (de sus pequeñas diferencias me ocuparé en su
momento104): un contrato, en principio, oneroso y sinalagmático.
En resumen, el contenido del contrato de comisión queda constituido por un
conjunto de obligaciones (y deberes accesorios) a cargo del comisionista, y otro
conjunto de obligaciones, cargas y deberes del comitente. Las obligaciones del
comisionista son:
105
1) La ejecución del encargo , que es su obligación principal y característica. Con
respecto a dicha obligación de ejecutar el encargo es necesario, además,
examinar su deber de cumplirlo: a) con observancia de las leyes y reglamentos
pertinentes106; b) con sujeción a las instrucciones del comitente107; c)
personalmente (salvo que se le autorice expresamente otra cosa)108; y d)
actuando siempre en defensa del interés del comitente109, deber con respecto al
cual se plantea el problema de la autoentrada del comisionista110.
2) La información al comitente frecuentemente durante la ejecución del encargo111,
y la rendición de cuentas documentada al final de ella112.
3) Y la de custodia de los bienes o efectos del comitente113, obligación que sólo
surge cuando, de resultas de la ejecución del encargo, queden en poder del
103
GAY DE MONTELLÁ, cit., t. IV, p. 120, señala que la Ley no presume jamás el mandato mercantil
gratuito; por consiguiente, la comisión es un contrato oneroso, y aun cuando no pudiera probarse que
se estipuló el premio de comisión, ésta corresponde de pleno derecho al comisionista. También
LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. 289, señala que la comisión mercantil es un contrato bilateral, oneroso
y conmutativo, salvo pacto en contrario.
104
Vid. § 145, infra.
105
Vid. §§ 129 y ss., en pp. 286 y ss., infra.
106
107
Vid. §§ 131 a 133, en pp. 291 y ss., infra.
108
Vid. §§ 134 a 136, en pp. 299 y ss., infra.
109
Vid. § 137, en pp. 305 y s., infra.
110
Vid. § 138 en pp. 307 y ss., infra.
111
Vid. § 139 en pp. 312 y ss., infra.
112

comisionista fondos o mercancías que éste deba entregar o restituir al comitente

(lo que la convierte en una obligación meramente accidental).
La posición contractual del comitente, por su parte, se define en torno a sus
obligaciones de:
1) Mantener indemne al comisionista de todas las consecuencias de la correcta
114
ejecución del encargo (única obligación esencial del comitente) . Con respecto
a esta obligación, para garantizarla, nacen a) la carga accesoria de la provisión
de fondos (salvo pacto de que el comisionista los anticipe)115; y b) el privilegio del
comisionista sobre los bienes y efectos que posea por cuenta del comitente116.
2) Pagar el premio de comisión117, obligación meramente natural, pues se puede
pactar en contrario, pero abrumadoramente mayoritaria. Con respecto al premio
o comisión, examinaremos también el caso especial de la llamada comisión de
garantía o de éxito.118
IV. OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA

129. La ejecución del encargo.
Los deberes contractuales que incumben al comisionista pueden agruparse en torno
a dos ejes o polos, que son las dos obligaciones esenciales del comisionista: la de
ejecutar fielmente el encargo y la de rendir cuentas especificadas y justificadas; la
obligación de custodia es eventual, cuando las vicisitudes del encargo lo requieran.
La ejecución del encargo no sólo es un deber esencial del contrato de comisión sino
que constituye su prestación característica, en tanto que “mandato”. El contrato de
comisión obliga al comisionista, frente al comitente, a ejecutar el encargo asumido
desde el momento en que lo aceptó. Esto aparece claramente en el art. 1793 CC:
“El mandatario está obligado: 1. A practicar personalmente, salvo disposición
distinta los actos comprendidos en el mandato y sujetarse a las instrucciones
del mandante”.
El comisionista se obliga a llevar a cabo el acto jurídico —sea o no contractual—
cuya realización constituye el objeto de la principal del mandato mercantil. En el
CdC no aparece directamente señalada la obligatoriedad de la ejecución, sino que
más bien su mención está implícita en varios preceptos. En primer lugar, el deber de
ejecutar el el encargo queda claramente proclamado en el art. 245 CdC, aunque en
forma negativa, hablando directamente sólo de la responsabilidad por su
incumplimiento:
113
114
Vid. §§ 142 y ss., en pp. 323 y s., infra.
115
116
117
Vid. §§ 145 y s., en pp. 331 y ss., infra.
118

“El comisionista que, sin causa legal, no cumpla la comisión aceptada o

empezada a evacuar, será responsable de todos los daños que por ello
sobrevengan al comitente”.
En realidad el art. 245 CdC no es sino una manifestación específica del principio
general establecido en el art. 1321 CC, y repetido en los arts. 1152 (obligaciones de
hacer) y 1428 (contratos con prestaciones recíprocas) CC, entre otros, según el cual
quien incumple una obligación contractual, queda obligado a reparar los daños y
perjuicios que de ello deriven. Pero parece que su reiteración en éste y otros
preceptos del CdC (por ejemplo, en el art. 256) obedece a la multiplicidad y
multiformidad del contenido de los contratos de comisión, que pueden tener
finalidades muy diversas. En efecto, en la comisión aparece la peculiar figura del
“negocio de realización” (Ausführungsgeschäft), que habrá que conocer para recién
poder saber, en cada caso, si la comisión ha sido cumplida o no. Por eso, si el
comisionista se niega a realizar la comisión aceptada, el comitente podrá exigirle la
119
correspondiente reparación de daños y perjuicios .
También del tenor del art. 243 CdC se puede deducir, a contrario, que una vez
aceptada la comisión y recibida la provisión de fondos, el desempeño de las
comisiones “será obligatorio”, mientras que su párr. 2° aclara que ese “desempeño”
consiste en la serie de “diligencias propias de su encargo”:
”No será obligatorio el desempeño de las comisiones que exijan provisión de
fondos, aunque se hayan aceptado, mientras el comitente no ponga a
disposición del comisionista la suma necesaria al efecto.
Asimismo, podrá el comisionista suspender las diligencias propias de su
encargo, cuando, habiendo invertido las sumas recibidas, el comitente
rehusare la remisión de los nuevos fondos que aquél le pidiere”.
También hay referencias más explícitas a esta obligación fundamental del
comisionista en preceptos como el art. 255 CdC:
“El comisionista desempeñará por sí los encargos recibidos, y no podrá
delegarlos sin previo consentimiento del comitente, a no estar de antemano
autorizado para hacer la delegación; pero podrá bajo su responsabilidad,
emplear sus dependientes en aquellas operaciones subalternas que según la
costumbre general del comercio, se confíen a éstos” (énfasis añadido).
Dada, pues, la multiplicidad y multiformidad del contenido de la comisión, cabe
señalar que la ejecución del encargo puede requerir de más o menos actos u
operaciones, tanto jurídicos como puramente materiales o intelectuales; por ejemplo,
buscar diligentemente una contraparte adecuada deseosa de celebrar el contrato de
119
Vid. MÜLLER-ERZBACH, Deutsches Handelsrecht, cit., p. 169. SCHMIDT-RIMPLER, cit., p. 867.
GONZALEZ DE ECHÁVARRI Y VIVANCO, cit., t. III, p. 96, quien advierte que, aunque el art. 245 CdC (252
CdC es.) sólo habla de indemnizar "daños", su silencio acerca de los "perjuicios" no es sino un olvido,
que queda cubierto por la referencia a ellos en el último párr. del art. 241 CdC (248 CdC es.); además,
dice, el art. 245 CdC contempla dos supuestos de incumplimiento del deber de ejecución del encargo:
que el comisionista no cumpla la comisión conferida, o que sólo la cumpla parcialmente, lo cual es
considerado también como una forma de incumplimiento, atestiguando la indivisibilidad de la
comisión. En sentido similar, cfr. GAY DE MONTELLÁ, cit., t. IV, p. 122.

realización, o custodiar los efectos recibidos de o para el comitente (art. 259 CdC).
La regla es que el comisionista debe efectuarlos todos ellos (cfr. párr. 1° del art.
1792 CC), en la medida en que sean necesarios para:
1) concluir o celebrar el acto o negocio jurídico objeto del encargo120; e
2) incluso para consumarlo a satisfacción del comitente121.
La cuestión de si el encargo comprende sólo lo primero (concluir los negocios de
realización), o también lo segundo (ejecutarlos) dependerá del tenor del contrato,
incluso implícito, y de los usos, según deban entenderse en las circunstancias
concretas. De hecho, varias disposiciones concretas presuponen que en ocasiones
el cumplimiento del encargo deberá extenderse hasta la ejecución misma del
negocio de realización, en todo o en parte. Por ejemplo, en los casos en que se
pacte comisión de garantía122, la obligación del comisionista comprende
naturalmente la realización de todos los actos de ejecución del negocio de
realización. Así también lo prevé, en general, el art. 267 CdC, al imponer al
comisionista la obligación de verificar oportunamente el cobro de los créditos de su
comitente.
El comisionista, para realizar su encargo, deberá llevar a cabo todos y cada uno de
estos actos de acuerdo con los principios o dentro de las coordenadas siguientes:
1) con observancia y respeto de todo lo dispuesto en las leyes;
2) con sumisión a las instrucciones del comitente;
3) personalmente; y
4) actuando siempre en defensa del interés del comitente.
En los apartados siguientes procuraré profundizar en cada uno de estos aspectos.
130. Ejecución del encargo conforme a la ley.
Respecto de la primera de las referidas coordenadas, el art. 252 CdC peruano
establece que:
“El comisionista deberá observar lo establecido en las leyes y reglamentos
respecto a la negociación que se le haya confiado, y será responsable de los
resultados de su contravención u omisión. Si hubiera procedido en virtud de
órdenes expresas de su comitente, las responsabilidades a que haya lugar
pesarán sobre ambos”.
120
MÜLLER-ERZBACH, Deutsches Handelsrecht, cit., p. 168, desde la perspectiva alemana de una
comisión limitada a la compra y venta de efectos y valores, señala que, en primer lugar, la tarea
principal del Kommissionär es buscar y escoger, con la diligencia propia de un comerciante, una
contraparte apropiada que desee concluir el negocio de realización de la comisión.
121
LEHMANN, cit., pp. 828 y s. SCHMIDT-RIMPLER, cit., p. 662. MÜLLER-ERZBACH, Deutsches
Handelsrecht, loc. cit., completa la idea señalando que cuando así corresponda, el comisionista
deberá también instruir adecuadamente al tercer contratante, exigirle el cumplimiento de sus deberes
y supervisarlo.
122
Y, por tanto, también en la regulación original de la comisión de transporte: cfr. art. 266 CdC y ant. art.
374 CdC. Vid. § 147, en pp. 339 y ss., infra.

Este precepto supone, al menos, la integración del contenido del contrato de

comisión con los elementos proporcionados por las normas positivas, como por otro
lado se desprende de los arts. 224 y 1356 CC (sobre la integración del contrato o
negocio jurídico con el derecho imperativo y el derecho dispositivo,
respectivamente). De forma que el modo de cumplir la obligación de realización del
encargo viene determinado por el contenido de las propias disposiciones legales o
reglamentarias, comenzando por las que disciplinan el encargo recibido. En este
sentido, se puede decir que el contenido de las disposiciones legales y
reglamentarias viene a incorporarse al conjunto de las instrucciones y encargos.
Este art. 252 CdC establece, además, una doble responsabilidad:
1) Ante el comitente, la estrictamente derivada del contrato de comisión, en el
sentido de que el comisionista debe indemnizar al comitente del daño resultante,
para éste, de que el primero haya ejecutado el encargo con infracción de las
referidas leyes y reglamentos123. Y viceversa, con el mismo fundamento, también
cabe la posibilidad de que el comitente (sobre todo si es éste el empresario, y no
el comisionista, que podría así más fácilmente excusarse de desconocer la
ilegalidad de sus actos) deba responder ante el comisionista, por haberle
impartido instrucciones o encomendado encargos contrarios a la ley.
2) Y en segundo lugar, el 252 CdC remite también a la responsabilidad propia y
directamente derivada de las leyes o reglamentos infringidos ante la
Administración (y demás poderes públicos), por la lesión del interés general. Esta
responsabilidad no deriva del contrato de comisión como tal, sino que afecta al
comisionista propiamente en tanto que autor de actos ilícitos, pero también al
comitente, si es que la violación de las normas tiene lugar como consecuencia de
instrucciones expresas de este último, es decir, cuando haya actuado como
instigador de las contravenciones124.
En esta segunda dirección de la responsabilidad atribuida por el art. 252 CdC, el
precepto es sometido a crítica (en el contexto español) por el Prof. GARCÍA-PITA,
para quien no parece correcto imponer a rajatabla una responsabilidad —que él
entiende solidaria— a ambas partes del contrato por igual, sin atender a cuál sea la
condición recíproca de comitente y comisionista; es decir, sean éstos expertos o
personas comunes. Un experto (profesional o empresario), dice, sí que puede y
debe distinguir con claridad si las instrucciones que da o recibe son ilegales. Por
ello, tanto en la posición de comitente como en la de comisionista, aun actuando
éste en régimen de comisión imperativa, debería siempre responder por el acto
ilícito. Por el contrario, argumenta, si el comisionista es empresario y el comitente no
—y en especial si la comisión fuese indicativa o facultativa—, imponer esa
responsabilidad al comitente, lego en el tráfico por hipótesis, cuando quien debía
123
Aparentemente este era el problema que contempló la española STS de 27 de abril de 1927, cit.
por POLO DIEZ, Leyes mercantiles y económicas, cit., t. II, p. 1206, porque en ella se condenó al
comisionista a indemnizar al comitente los daños ocasionados.
124
En el Derecho inglés se prevé expresamente que el mandatario, comisionista o cualquier otro
representante —agent— no está obligado a obedecer las instrucciones que le imparta el mandante,
comitente o representado —principal— en caso de que estas fueran ilegales. El precepto del art. 252
CdC implica evidentemente la misma regla.

conocer la ilegalidad y negarse a ejecutar la comisión era el comisionista, parece

una sanción excesiva e injusta.
Ahora bien, esta crítica pone ciertamente de manifiesto ciertas insuficiencias en la
redacción del art. 252 CdC, pero opino que no concuerda del todo con el modo en
que se ha de entender el precepto, al menos si se toma como punto de partida el
contexto del ordenamiento jurídico peruano en su conjunto (por contraste con el
español).
En primer lugar, la responsabilidad administrativa (no digamos la penal) de ambos
contratantes de la comisión se ha de entender no como solidaria, como si hubiera
un solo acto ilícito y una sola sanción o multa que ambos están obligados a pagar
indistintamente. Debe entenderse más bien como independiente e individual para
cada uno, en el entendido de que cada uno de los sujetos ha realizado una
infracción diferente e independiente de la del otro, por la que sólo él responde. Esto
es lo que ocurre, por ejemplo, en las infracciones sancionadas por la LCD como
publicidad ilícita o desleal (art. 23, párrs. 2° y 3°, in fine)125.
Y en cuanto al supuesto que el Prof. GARCÍA-PITA encuentra problemático, esto es,
el de un comitente particular que da instrucciones ilegales, incluso expresas, a un
comisionista profesional o empresario, entiendo que el mero hecho de que el tenor
literal de las instrucciones sea ilegal no basta para atribuirle responsabilidad por la
infracción de las leyes, cuando no se pueda considerar que ese hecho del comitente
haya dado lugar a la verificación efectiva de la infracción en condiciones de
adecuación, como requerirían los principios generales de imputación objetiva en los
ámbitos penal y administrativo126. A mi modo de ver, es eso claramente lo que
ocurriría si las instrucciones fueran impartidas al profesional por un comitente
particular, no necesariamente bien informado de la ilegalidad de sus propias
instrucciones, en el contexto de una comisión meramente indicativa o facultativa.
Por tanto, en tal supuesto, y pese a haber sido expresas las instrucciones ilegales,
el comitente no debería responder administrativamente de la infracción, sino sólo el
comisionista.
De todo lo cual se sigue que la crítica que merece el precepto, a mi entender, es
precisamente el contrario: no resulta excesiva su severidad, sino su lenidad. Al
supeditar la responsabilidad del comitente (incluso del profesional, que sabe
125
Donde, por cierto, las agencias de publicidad suelen actuar precisamente en régimen de comisión
mercantil (los empresarios que explotan los medios de difusión, en cambio, prestan una obra o
servicio material específico). A mi modo de ver, debe entenderse como una excepción —por lo tanto,
interpretable a contrario, como llevando implícita una regla de la responsabilidad separada y personal
en todos los demás casos— el supuesto del art. 232.2 LPAG, según el cual “cuando el cumplimiento
de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente,
responderán en forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones
que se impongan”. Lo normal no es que las disposiciones legales que regulan las distintas actividades
que pueden ser objeto de comisión impongan obligaciones conjuntas, sino que se dirijan
individualmente a cada uno de sus potenciales destinatarios, obligando a cada uno a guardarlas
íntegramente.
126
Es así como se debe entender, en mi opinión, el llamado principio de causalidad regulado en el inc.
8 del art. 230 LPAG: “La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa
constitutiva de infracción sancionable”.

perfectamente lo que hace) a que la ilegalidad del encargo fluya expresamente de

sus instrucciones, crea un vacío de sancionabilidad, en la medida en que el
comitente malicioso puede dejar su intención absolutamente clara al comisionista
(no digamos si éste es un particular, poco avezado en tales lides), sin necesidad de
manifestarla en términos expresos. Y en ese caso, no será posible hacerlo
responsable, en virtud del principio de tipicidad de las infracciones administrativas
(inc. 5 del art. 230 LPAG):
“Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones
previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación
como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía” (énfasis añadido).
131. Las instrucciones del comitente y las clases de comisión.
Es consustancial a la situación del comisionista (Kommisionär) —sobre todo, cuando
pueda ser calificado como empresario independiente— el hecho de que gestiona
intereses ajenos, por lo que el verdadero “dueño” del negocio es siempre el
comitente. Precisamente por esa razón corresponde a éste último la determinación
de cómo ha de ser la ejecución del negocio encargado127: el comisionista debe
sujetarse a las instrucciones del comitente, tanto las recibidas de él al concluir el
contrato, como las posteriores128. Esto supone, correlativamente, un auténtico
derecho a dar instrucciones del comitente.
Sobre este tema hay tres preceptos de suma importancia, que desarrollan la
disciplina del deber de sujeción a las instrucciones del comisionista, que se
contienen en los arts. 247 a 249 CdC. Pero antes de analizar su tenor y sus
consecuencias voy a abordar dos cuestiones previas:
1) la posibilidad, la legitimidad e incluso la necesidad de distinguir las instrucciones
como tales del encargo mismo; y
2) la posibilidad de distinguir al menos dos especies de comisión (la comisión
imperativa y la comisión facultativa), en función del grado de sujeción del
comisionista a las instrucciones del comitente.
127
Vid. GARRIDO, cit., pp. 66 y 69, quien hace notar que el derecho a impartir instrucciones tiene su
fundamento en el consentimiento negocial manifestado en el contrato, pero, por su parte, las
instrucciones carecen en sí mismas de fuerza vinculante, pues poseen una índole estrictamente
declarativa. GONZALEZ DE ECHAVARRI, cit., t. III, p. 71, señala, por su parte, que el comisionista no debe
realizar el encargo según su propia intención, sino según la del comitente; y si ésta apareciera dudosa,
el comisionista debe reclamar las necesarias aclaraciones. DERRIDA, "Les obligations du
commissionaire...", cit., ps. 87 y 89, señala que la obligación primordial que incumbe al comisionista es
la de respetar las instrucciones que le imparte el comitente y ejecutar la órdenes que reciba. RIPERT/
ROBLOT, cit., t. II, 11ª ed., p. 594, señalan que el comisionista no deja de estar sometido a las
instrucciones del comitente, aunque actúe en nombre propio. SCHLEGELBERGER/ HEFERMEHL, cit., t. VI,
p. 56. DUNFEE/ GIBSON/ BLACKBURN/ W HITMAN/ MCCARTY/ BRENNAN.: cit., p. 752. LOWE, cit., p. 14, cita
el caso Bertram Armstrong & Co. v Godrey, de 1830, en el que un agent tenía instrucciones de vender
ciertas cosas cuando alcazasen un determinado precio o lo superasen. El precio, efectivamente, llegó
al tope fijado, pero el agent, en lugar de vender, decidió esperar a que el precio subiera aún más. Con
ello infringió sus deberes, porque no se atuvo a las instrucciones recibidas.
128
Vid. SCHMIDT, ibidem. Implícitamente, MÜLLER-ERZBACH, Deutsches Handelsrecht, cit., p. 168.
BAUMBACH/ DUDEN/ HOPT, cit., p. 745, quienes ponen como límite para las segundas el que tales
instrucciones no perjudiquen al comisionista, en contra de lo dispuesto en el contrato.

Ciertamente, la obligación de sometimiento a las instrucciones del comitente plantea

el alcance y el propio concepto de “instrucción”. Y más precisamente, si las
“instrucciones” no son el propio encargo. En otras palabras, cabría pensar que
hablar de sujeción a las instrucciones del comitente no es sino reiterar, desde otro
punto de vista, la obligación básica de ejecutar el encargo. Pero es evidente que se
puede y se debe distinguir entre el quid y el quomodo, entre lo final y lo instrumental,
el objeto y sus circunstancias129. Por ejemplo, en una comisión de venta el encargo
(el objeto, el quid) es vender, y las instrucciones (el quomodo, las circunstancias)
pueden ser de vender “en dólares” o si es al crédito, “con un mínimo de x% de
interés”.
Hay, pues, como se advierte con facilidad, una estrecha relación entre instrucciones
y encargo, pero no una identificación de tales instrucciones con el negocio de
realización en que consiste el encargo. En todo caso, las instrucciones podrían
considerarse parte del encargo. En fin, la doctrina es unánime en afirmar que
“instrucción” y “encargo” son cosas diversas, aunque en la aclaración de estos dos
términos se han formulado diversas teorías130:
1) para algunos, las instrucciones son exclusivamente las disposiciones
establecidas por el comitente después de la conclusión del contrato;
2) otros opinan, por el contrario, que son las órdenes impartidas por el comitente,
en el momento de celebrar el contrato; y
3) otros más consideran que se trata de declaraciones o aclaraciones relativas a la
conclusión del negocio de realización, incluido el Derecho dispositivo.
Las instrucciones son, sin duda, declaraciones de voluntad jurídico-negociales, pero
no negocios jurídicos. Por su contenido, pormenorizan el contenido de un negocio,
en trance de conformación jurídica131, haciéndolo pasar de genérico a específico132.
Por tanto, primero se determina el objeto de la comisión (indicando el quid, la
actividad que se va a realizar), y luego se dan (o se cambian) instrucciones sobre el
quomodo, el modo de realizarla.
Por lo demás, la distinción entre el encargo y las instrucciones es estrictamente
necesaria de iure condito, pues el CdC prevé regímenes diferentes para uno y otras.
Así, el art. 258 y el párr. 1° del art. 249 CdC reg ulan, respectivamente, la inejecución
del encargo y la inobservancia del deber de seguir las instrucciones del comitente.
Ambos casos suponen un incumplimiento del contrato de comisión, pero la
existencia de ambos preceptos presupone la diferencia entre instrucción y
129
LUMINOSO, cit., pp. 128 y ss.
130
Sobre las diversas posturas mantenidas en la doctrina alemana, vid. KOLLER, cit., p. 84, quien, por
su parte, termina adhiriéndose a la tesis pluralista, de acuerdo con la cual el sentido o el significado
del concepto "instrucciones" es distinto en cada uno de los preceptos que se ocupan de ellas; es decir,
en los §§ 384 y 385 HGB, y en el § 665 BGB.
131
Vid. GRÜNHUT, "Das Recht...", cit., p. 108, quien señalaba que las instrucciones servían para mejor
conocer la intención o propósito del comitente. KOLLER, cit., p. 85.
132
LUMINOSO, cit., pp. 128 y ss.

encargo133. También hay un tratamiento jurídico diferente de ambas situaciones:

incumplir la obligación de ejecutar el encargo (concluir el negocio de realización),
supone el incumplimiento total y absoluto del contrato, mientras que el
incumplimiento de la obligación de seguir las instrucciones del comitente, constituiría
sólo un incumplimiento parcial. El art. 258 CdC habla, en efecto, de “haber dejado
de cumplir la comisión”, lo cual sólo puede significar haber incumplido el contrato en
su totalidad, o no haber realizado en absoluto el encargo conferido. No deja de ser
cierto, sin embargo, que la distinción entre ejecutar el encargo y sujetarse a las
134
instrucciones del comitente sólo se puede hacer casuísticamente .
En fin, identificar el encargo con las instrucciones cerraría las puertas a la pura y
simple posibilidad conceptual de diferenciar la comisión imperativa de la comisión
facultativa, aludidas de forma transparente en el párr. 2° del art. 248 CdC, que
además establece un contraste entre los efectos de una y otra135:
1) En la comisión imperativa, la sujeción a las instrucciones del comitente es
absoluta, pase lo que pase, y el contenido de las instrucciones dadas por el
comitente es necesariamente prolijo y minucioso: el comitente especifica con
detalle los términos del negocio de realización. La comisión implica también un
riguroso deber de consulta y petición de instrucciones en toda situación nueva o
no prevista, que sólo decae cuando la naturaleza del negocio no permite
solicitarlas. Toda comisión imperativa tiene algo de prohibitivo, porque se
considera impensable que el comisionista haga u omita cualquier otra cosa que
no entre en las instrucciones; las instrucciones imperan sobre el comisionista,
que tiene que observarlas sin que importe que las tenga por correctas o
equivocadas, salvo que excepcionalmente tenga el derecho o el deber de
separarse de ellas.
133
De modo semejante, en el ordenamiento alemán, SCHLEGELBERGER/ HEFERMEHL, cit., t. VI, pp. 56 y
80 y s., aprecian la existencia de una diferencia entre: (i) las “instrucciones” que se refieren al
contenido del contrato de comisión; y (ii) las demás instrucciones que imparta el comitente, en el
momento de la conclusión del contrato de comisión o con posterioridad a este momento, y que son
ajenas al contenido de las declaraciones de voluntad contractuales de las partes. Es a éstas a las que
se referiría el § 384, párr. 2º HGB, que de lo contrario quedaría vacío de contenido, porque es obvio
que el comisionista debe cumplir las obligaciones y deberes que deriven del propio contrato, y
resultaría superfluo reiterarlo. Por la misma razón, el § 385 HGB no se refiere a las instrucciones o
determinaciones que forman parte de las propias declaraciones contractuales, cuyo cumplimiento es
la obligación básica del comisionista. Por otra parte, la aplicación del § 385 HGB presupone que el
comisionista haya ejecutado el encargo, celebrando un contrato por cuenta del comitente. A la misma
conclusión llega —en sustancia— GARRIDO, cit., p. 144, ya en el ordenamiento español, aunque sigue
hablando innecesariamente de "instrucciones" de dos tipos: las que contribuyen a delimitar el objeto
de la comisión, y las demás.
134
Vid. SCHMIDT-RIMPLER, cit., p. 664, quien —citando a Düringer/ Hachemburg— hace notar que el
contrato de comisión mismo es, al fin y al cabo, "una instrucción" en sentido amplio.
135
A estás dos clases de comisión añade GARCÍA-PITA, “El contrato de comisión”, cit., pp. 66-67, otras
dos: la comisión “indicativa”, que no sería sino un intermedio entre la comisión imperativa absoluta y la
meramente facultativa; y la que él llama “comisión autónoma”, en la que es el mismo comisionista
quien se puede decir que se da a sí mismo las instrucciones, bien que según anuncio público previo a
la celebración del contrato, como ocurre en algunos supuestos de representación societaria.

2) En la comisión facultativa, en cambio, se autoriza al comisionista a proceder

según su buen criterio. En este caso, lo único que señala el comitente es el quid,
el negocio a realizar, por lo que el comisionista es el único juez sobre la
modalidad de realizarlo.
Aprovechando una distinción que suele trazar el Derecho Administrativo para
contrastar la sujeción a la ley del ciudadano y la de la Administración, se podría
decir que la sujeción del comisionista a las instrucciones del comitente es positiva
(sólo puede hacer lo que se le prescribe) en la comisión imperativa, y negativa en la
facultativa (puede hacer todo lo que no contraríe directamente el tenor de las
instrucciones). Pero en ambos casos la sujeción es real y vinculante.
132. Los casos imprevistos y el módulo de diligencia del comisionista.
El CdC dedica tres artículos concretos a regular la sujeción del comisionista a las
instrucciones del comitente. El primero es el art. 247 CdC, que dispone:
“El comisionista que en el desempeño de su encargo se sujete a las
instrucciones recibidas del comitente, quedará exento de toda
responsabilidad para con él”.
El significado último de este precepto se resume en que la sujeción efectiva del
comisionista a las instrucciones lo libera de toda responsabilidad; e implica, a
contrario, que su inobservancia abre las puertas a ella (como luego precisa el art.
249 CdC), consecuencia propia, por lo demás, de todo incumplimiento
136
contractual . Por lo demás, esa liberación ocurre tan sólo, como es obvio, en la
relación interna entre comitente y comisionista: “para con él [el comitente]”137.
El art. 248 CdC, por su parte, dice:
“En lo no previsto y prescrito expresamente por el comitente, deberá el
comisionista consultarle, siempre que lo permita la naturaleza del negocio.
Mas, si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, o no fuere posible la
consulta, hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del
comercio, cuidando del negocio como propio. En el caso de que un accidente
no previsto hiciera a juicio del comisionista, arriesgada o perjudicial la
ejecución de las instrucciones recibidas, podrá suspender el cumplimiento de
la comisión, comunicando al comitente, por el medio más rápido posible, las
causas que hayan motivado su conducta”.
Esta norma, aparte de recoger implícitamente la distinción ya explicada entre la
comisión facultativa y la imperativa, regula dos extremos concretos de la sujeción del
comisionista a las instrucciones del comitente: qué hacer en aquellos casos no
previstos en las instrucciones, por un lado, y por otro cómo hacerlo o, más
136
Precisamente, en el 385 HGB se aprecia el mismo precepto, pero formulado a la inversa: "Si el
comisionista no actúa según las instrucciones recibidas del comitente, estará obligado a la reparación
de los daños".
137
Recuérdese la posible subsistencia, bajo el art. 252 CdC, aun en caso de perfecta observancia de
las instrucciones, de la responsabilidad administrativa (o penal), que no es, justamente, una
responsabilidad ante el comitente.

exactamente, con sujeción a qué modulos de diligencia, según la comisión sea de

un tipo u otro, y también según las circunstancias concretas del comisionista.
Sobre el primer punto, el art. 248 CdC contiene en realidad dos normas alternativas:
1) Si la comisión es imperativa y, además, “la naturaleza de la operación” permite
pedir al comitente instrucciones adicionales ante un caso imprevisto o no
contemplado originalmente, el comisionista queda obligado a hacer dicha
consulta y esperar la respuesta del comitente, suspendiendo en todo caso, como
mucho (nunca contradiciendo las instrucciones), la ejecución del encargo durante
el tiempo de dicha espera.
2) Si la comisión es meramente facultativa o, aunque sea imperativa, la consulta
resulta imposible, debe acudir a “lo que dicte la prudencia” —esto es, la
diligencia—, “y sea más conforme al uso del comercio”.
Es en este último punto donde la norma introduce una referencia —la única en todo
el Título dedicado a la comisión— al módulo de diligencia que debe observar el
comisionista: “cuidando del negocio como propio”.
Realmente resulta sorprendente que el CdC no señale en ningún otro lugar cuál es
el módulo de diligencia que, por regla general, debe observar el comisionista.
Pareciera como si, de tanto insistir en el absoluto sometimiento a las instrucciones
del comitente —tan absoluto, que incluso en los casos impensados, si puede, se le
impone el deber de pedir nuevas instrucciones—, el legislador hubiera considerado
que ya no quedaba espacio para que el comisionista actúe con iniciativa propia, y
por tanto se le pudiera exigir algún tipo de diligencia. Pero a mi modo de ver sería
erróneo considerar que no cabe precisar el nivel de diligencia exigible al
comisionista, por dos razones:
1) En primer lugar, por la ya demostrada distinción entre el encargo y las
instrucciones. Así, al desarrollar un encargo especialmente complejo, puede ser
necesario llevar a cabo actividades de índole muy técnica, incluso meros actos
materiales, que resulten inabarcables (que no es lo mismo que “no previstos”) en
las instrucciones del comitente, y que por lo tanto comporten cierto margen de
actuación independiente. También cuando, por el contrario, el encargo conferido
es tan simple (el mero cobro o pago de una deuda, por ejemplo) que
prácticamente hace superfluas las instrucciones, quedará al criterio del
comisionista el modo concreto de cumplimiento. En tales casos, incluso si la
comisión debiera en principio ser tenida por imperativa, el comisionista tendrá sin
duda que adecuar esa actuación más o menos discrecional a determinado
estándar de diligencia.
2) En segundo lugar, porque el propio CdC admite la posibilidad de una comisión
138
meramente facultativa. Por ejemplo, como ya he explicado , del “comitente no
comerciante” (cfr.art. 237 CdC) no cabe en principio esperar tal grado de
conocimiento, racionalidad y experiencia que le permitan impartir instrucciones
imperativas, por lo que debe presumirse su carácter facultativo. En este caso, el
único que podría aportar experiencia comercial al desarrollo de la comisión sería
138

el propio comisionista. Y es por este motivo que debe quedarle cierta

discrecionalidad, que reclama clarificar el módulo de diligencia al que debe
conformarse.
Volviendo al concreto módulo de diligencia enunciado por la norma en cuestión,
pareciera que el Código modificara el naturalmente aplicable en sede mercantil, en
aquellos casos en que la consulta al comitente no fuera posible o el comisionista
estuviera autorizado a obrar con libertad, pues en lugar de exigir la diligencia del
“ordenado comerciante” recurre a la de “quien cuida el negocio como propio”. Es
más, pareciera que el módulo de diligencia enunciado es uno puramente subjetivo,
en el sentido de que remitiría a una medida esencialmente variable, según el
concreto nivel de cuidado que muestre en sus propios negocios la persona que en
cada caso aparece como comisionista. Pero tan pronto como se advierte que el
“haber cuidado del negocio como propio” no podría servir de excusa a un
comisionista que se condujera de un modo habitualmente descuidado en sus
139
propios negocios , se ha de concluir que se trata en realidad de un criterio objetivo,
pero formulado indirectamente mediante una norma de remisión al criterio de
diligencia propio del sujeto implicado.
Así pues, el art. 248 CdC enuncia un estándar de diligencia ciertamente variable,
pero no según las costumbres de cada comisionista en particular, sino según que:
1) éste sea comerciante o empresario, en cuyo caso habrá de atenerse a su
estándar propio: el del “ordenado comerciante y representante leal”; o
2) se trate de un mero particular no profesional, en cuyo caso bastará que observe
el estándar común del “buen padre de familia”.
Por eso mismo, no encuentro motivo alguno por el que el mismo estándar de
diligencia —expresamente previsto sólo para el caso de la comisión facultativa o la
imposibilidad de consultar al comitente— no haya de regir también en todas las
demás situaciones la actuación del comisionista en el cumplimiento del encargo.
133. Sujeción a las instrucciones y responsabilidad del comisionista.
Por último, el art. 249 CdC establece que:
“En ningún caso podrá el comisionista proceder contra disposición expresa
del comitente, quedando responsable de todos los daños y perjuicios que por
hacerlo le ocasionare.
Igual responsabilidad pesará sobre el comisionista en los casos de malicia o
de abandono”.
Esta norma es como el complemento, la otra cara del art. 247 CdC, mostrándose
extremadamente rigurosa en su formulación, que no admite excepción alguna. Así
pues, si actúa contra lo dispuesto expresamente por el comitente, el comisionista ni
139
VICENT CHULIÁ, Compendio…, cit., t. II, p. …. Un ejemplo concreto de esto se puede ver en el art.
251 CdC: “El comisionista que, sin autorización expresa del comitente, concertare una operación a
precios o condiciones más onerosas que las corrientes en la plaza a la fecha en que se hizo, será
responsable al comitente del perjuicio que por ella le haya irrogado; sin que le sirva de excusa alegar
que al mismo tiempo y en iguales circunstancias hizo operaciones por su cuenta” (énfasis añadido).

siquiera podría eludir su responsabilidad alegando que actuó de buena fe, o para
salvaguardar los intereses del comitente. Ya hemos visto que ni siquiera casos así
permite el art. 248 CdC actuar contra disposición expresa del comitente, sino, como
mucho, suspender la ejecución del encargo y comunicar al comitente por el medio
más rápido posible el hecho que en opinión del comisionista hace arriesgado o
perjudicial atenerse estrictamente a las instrucciones recibidas140, a la espera de
otras nuevas. Como dicen varios autores alemanes, el comisionista no es “tutor” del
141
comitente , ni consiste su misión en protegerlo a toda costa de sus propios errores.
Subsiste la cuestión de si el art. 249 CdC, cuando prohíbe apartarse de las
instrucciones expresas del comitente “en ningún caso”, se aplica también al caso de
una comisión indicativa o facultativa. A mi modo de ver, sí, si la instrucción en
cuestión es en sí misma “expresa” en cuanto tal “instrucción”. Me explico. Toda
instrucción, aun en la comisión más indicativa, no sería verdadera “instrucción”142 si
no señalase al menos una dirección que el que imparte la instrucción desea que se
siga, y no quiere que se haga lo contrario. Es decir, toda verdadera instrucción
necesariamente tiene algo de “imperativa”143. Y viceversa, incluso la comisión más
imperativa necesariamente deja algún espacio a la discreción del instruido, que no
es una máquina, sino una persona, y aunque no fuera sino porque es imposible que
ni la más minuciosa de las instrucciones contemple absolutamente todos los
144
aspectos y posibilidades de una operación . Según esto, lo que haya de
“imperativo” (aunque sea mínimamente) en una comisión facultativa se sujeta a la
misma regla que prohíbe al comisionista apartarse de las instrucciones; y viceversa,
nunca infringe esta prohibición quien hace uso, incluso en el contexto de la más
imperativa de las comisiones, de la discrecionalidad que efectivamente le reconcen
las propias instrucciones que ha recibido: por ejemplo, si se le ha instruido vender a
un precio mínimo de X, tiene toda la autoridad para vender a X+1 o X+2 o cualquier
precio superior, margen de decisión que está implícito en la propia instrucción.
140
Un ejemplo concreto de estos posibles “accidentes imprevistos” está contemplado en el art. 263
CdC, con una autorización excepcional de ir más allá de la mera “suspensión”: “Si ocurriere en los
efectos encargados a un comisionista, alguna alteración que hiciere urgente su venta para salvar la
parte posible de su valor, y fuere tal la premura que no hubiere tiempo para dar aviso al comitente y
aguardar sus órdenes; acudirá el comisionista al juez competente, que previo informe de dos
comerciantes, autorizará la venta con las solemnidades y precauciones que estime más beneficiosas
para el comitente”.
141
MÜLLER- Erzbach, Deutsches Handelsrecht, cit., p. 168, citando a Cosack.
142
“Conjunto de reglas o advertencias para algún fin” (énfasis añadido), en la 4ª acepción (la única
que considero pertinente) del DRAE. Si son reglas, deben regular; pero donde no hay ninguna
vinculación no creo que pueda hablarse de ninguna regulación.
143
O incluso todo, porque como recalca GARCÍA-PITA, “El contrato de comisión”, cit., p. 65 (n.
III.3.1.3.2), la que se califica de “facultativa” o “indicativa” no son las “instrucciones” (que siempre son
imperativas), sino la propia comisión. En ese sentido, comisión “imperativa” es la que trae
instrucciones precisas y pormenorizadas, y “facultativa” la que contempla pocas o ninguna. Pero las
instrucciones que haya siempre serán, en sí mismas, “imperativas”.
144
De algún modo, ya he adelantado estas ideas al hablar de la pertinencia de los módulos de diligencia
también en el caso de la comisión “imperativa”.

No parece, por tanto, que quede espacio para aplicar en sede mercantil —al menos,
no en sede de mandato o comisión mercantil— lo dispuesto por el art. 1760 CC
(concretamente, en su párr. 2°):
“El que presta los servicios no puede exceder los límites del encargo.
Empero, puede apartarse de las instrucciones recibidas si llena el encargo de
una manera más ventajosa que la expresada en el contrato o cuando sea
razonable suponer que el comitente aprobaría su conducta si conociese
ciertas circunstancias que no fue posible comunicarle en tiempo oportuno”.
No cabe suplencia ni analogía con el Derecho común donde existe norma expresa y
específica, como la del art. 249 CdC, que prohíbe claramente al comisionista
mercantil actuar contra una disposición expresa del comitente145.
Muchos consideran “draconiana” esta regla, puesto que sujeta al comisionista que
se aparte de las instrucciones expresas, sin excepción, a la responsabilidad por
“todos los daños y perjuicios que por hacerlo le ocasionare” al comitente. Con el
agravante de que la imputación de la responsabilidad tendría que ser
necesariamente a título de dolo, pues supone la infracción de instrucciones
“expresas”. Dichos autores deberían advertir que basta que la gestión —inoficiosa
por definición, al apartarse de las instrucciones— no ocasione ningún daño ni
perjuicio para que tal responsabilidad tampoco proceda146. En ese sentido, al menos
parte de la excepción a que se refiere en primer lugar el párr. 2° del art. 1760 CC (“si
llena el encargo de una manera más ventajosa que la expresada en el contrato”)
está implícita en el propio art. 249 CdC. La que sí que no tiene lugar en sede
mercantil, y estoy completamente de acuerdo en que no proceda, es la segunda
posible excusa que podría alegar el prestador de servicios bajo ese mismo párrafo
(“cuando sea razonable suponer que el comitente aprobaría su conducta si
conociese ciertas circunstancias que no fue posible comunicarle en tiempo
oportuno”). Esta norma requiere un ejercicio de imaginación para determinar lo que
hipotéticamente aprobaría el comitente (obviamente, lo que aprobaría antes de
saber si la decisión le iba a resultar realmente beneficiosa o no) en casos en que el
art. 248 CdC claramente impone el deber de actuar con la diligencia normalmente
exigible al comisionista, según su propia condición. De ambas soluciones, considero
claramente superior —por más fácilmente practicable y más justa— la del CdC.
Ahora bien, como he dicho, la excepción de “cumplir el encargo de manera más
beneficiosa” está recogida implícitamente en el art. 249 CdC sólo de modo parcial.
En efecto, aunque no puede por definición haber daño directamente indemnizable
por haber cumplido el encargo “de manera más beneficiosa”, el comisionista que se
apartó de las instrucciones “expresas” del comitente ha incumplido una estricta
145
Aun así, y con criterio que considero harto discutible, la doctrina española propugna en caso
semejante (el art. 255 del CdC es. es idéntico a nuestro art. 249 CdC) la aplicación analógica del art.
1715 CC es. (equivalente de nuestro art. 1760 CC), si ello fuera en beneficio del comitente,
amparándose en que también es un deber fundamental del comisionista ”velar por el interés del
comitente”. No creo que este tipo de consideraciones pueda justificar el apartamiento de una
disposición legal expresa y clara en su sentido.
146
Así también LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. 292, citando una STS es. de 13 de octubre de 1902.

obligación que le impone el CdC. En esa misma medida, está sujeto a la

responsabilidad genérica de todo incumplidor, que podría significar, por ejemplo,
que el comitente pierda la confianza en el comisionista, y por esa causa decidiera
resolver el contrato. Cierto es que la facultad de revocación unilateral del contrato le
asiste al comisionista en todo momento, en virtud de lo dispuesto por el art. 273
CdC. Pero es muy distinto que ejerza ese derecho ad nutum, en cuyo caso siempre
deberá asumir los costos que le supongan ese ejercicio, a que lo haga por causa de
un incumplimiento del comisionista, en cuyo caso es éste el que deberá asumir los
costos de la resolución y, en su caso, de la sustitución de sus servicios por los de
otro comisionista. Así, aunque el apartamiento mismo de las instrucciones no
generase ningún daño directo, el comisionista podría seguir sujeto a la
responsabilidad del art. 249 CdC por esos otros daños, que precisamente en virtud
de lo dispuesto en ese artículo le resultarían imputables.
Por otro lado, con el fin de permitir al comitente impartir sus instrucciones con
conocimiento de causa, se ha de reconocer una estrecha dependencia entre el
deber de sujetarse a las instrucciones y la obligación de información (art. 253 CdC),
147
de que me ocuparé en su momento con más detalle . Baste aquí aludir a un
precepto recogido, en conexión con dicha obligación, en el art. 254 CdC:
“Se presume que el comitente aprueba los actos del comisionista, aunque se
hubiere excedido en los términos del mandato, si no responde dentro de
cuarenta y ocho horas o por segundo correo, a la carta aviso en que el
comisionista le informe del resultado de la comisión”.
148
Esta norma no tiene paralelo en el modelo de nuestro CdC (el CdC español) . Se
puede decir de esta forma el CdC le “quita dientes” a la aparente rigurosidad de la
sujeción a las instrucciones, pues la mera falta de respuesta del comitente, en un
plazo en verdad bastante breve, hace presumir su aprobación, permitiendo así eludir
con relativa facilidad la estricta responsabilidad que antes imponía al menor
incumplimiento. Eso sí: presupone el estricto cumplimiento de la obligación de
informar al comitente de la marcha de la comisión, incluyendo una plena sinceridad
del comisionista sobre el hecho de haber incumplido su deber de sujeción a las
instrucciones. Disposición semejante fue después recogida en el art. 1761 CC.
134. Desempeño personal del encargo.
En la ejecución del encargo conferido, el comisionista tiene un deber de
desempeñar personalmente el encargo, materia regulada en los arts. 255 y 256
CdC. En concreto, el art. 255 CdC dispone:
“El comisionista desempeñará por sí los encargos recibidos, y no podrá
delegarlos sin previo consentimiento del comitente, a no estar de antemano
autorizado para hacer la delegación; pero podrá bajo su responsabilidad,
147
148
Son similares en sus efectos, en cambio, los arts. 386 y 391 HGB alemán, sobre inobservancia de
los límites de precios e inidoneidad de los bienes comprados, respectivamente. Vid. al respecto el
comentario de MÜLLER-ERZBACH, Deutsches Handelsrecht, cit., p. 169.

emplear sus dependientes en aquellas operaciones subalternas que según la

costumbre general del comercio, se confíen a éstos”.
Según el precepto, la delegación de la comisión —en tanto que excepción al
carácter personal de la comisión, que es el contenido obligatorio positivo del
contrato regulado en el art. 255 CdC, propio de todo mandato (inc. 1 del art. 1793
CC)— está prohibida, en principio, aunque es susceptible de autorización. En otras
palabras, la indelegabilidad es un elemento natural del contrato de comisión
mercantil. La razón de esto es que se trata de contratos intuitu personae, y que
atienden muy especialmente a la persona del mandatario o comisionista. Por eso,
éste ha de desempeñar personalmente el encargo que le ha sido conferido,
149
ejecutando por sí mismo el acto o negocio de realización de la comisión .
La autorización para delegar, según precisa el propio art. 255 CdC, puede ser
anticipada, si se produce en el mismo momento de celebrar el contrato de comisión,
como elemento integrante de su contenido, o al menos previa a su efectiva
verificación. En todo caso, la autorización parece que debe ser normalmente
expresa150.
Ahora bien, lo único que el propio art. 255 CdC deja absolutamente claro es que no
hay delegación ni sustitución de ningún tipo —ni por lo tanto se requiere para ello
ninguna autorización especial del comitente— cuando el comisionista emplea a sus
propios dependientes para llevar a cabo los distintos actos, materiales o incluso
jurídicos, que requiere la ejecución del encargo151. Lo permisible o no en esta
materia debe regirse por “la costumbre general del comercio”, y en todo caso
implica, como es lógico, la plena responsabilidad del comisionista por todas las
gestiones que encomiende a sus dependientes.
El art. 256 CdC, por su parte, dispone:
“Si el comisionista hubiere hecho delegación o sustitución con autorización
del comitente, responderá de las gestiones del sustituto, si quedare a su
149
BAUMBACH/ DUDEN/ HOPT, cit., p. 741. RIPERT/ ROBLOT, cit., t. II, pp. 594 y 595, quienes señalan que
la commission es, igual que el mandat, un contrato intuitu personae, como resulta de los arts. 2003 y
2004 CC fr. Y esto a pesar de su carácter comercial, porque se depositan muy amplios poderes en el
comisionista, quien por otra parte debe hacer con frecuencia anticipos sobre la provisión de fondos.
150
Para LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. 293, esta idea tendería a debilitarse o, cuando menos, a ver
modificado su significado, en el sentido de que, como lo importante es la satisfacción del interés del
comitente, y no la forma en que se logra tal resultado, quizás esté justificado el criterio de los autores que
abogan por la flexibilización en la delegabilidad de la comisión. De hecho, Gonzalez de Echávarri, cit. por
LANGLE, loc. cit., se manifiesta en contra del carácter necesariamente expreso de la autorización, al
señalar que el CdC no distingue entre el consentimiento expreso o tácito del comitente, que autorice a
delegar el mandato; sin embargo admite que, en la práctica, parece difícil conciliar el carácter tácito con
el previo de la autorización. Un contraejemplo, en el que resulta casi evidente la autorización tácita y
previa para delegar el encargo, puede ser el de un Banco que recibe de un cliente el encargo de vender
unos valores cotizados en Bolsa; dado que en toda transacción sobre valores inscritos en rueda de bolsa
debe intervenir alguna sociedad agente de bolsa (arts. 117 y 123 LMV), el Banco tendrá que contar con
una de ellas, a la normalmente encargará que realice la venta.
151
Vid. no obstante la crítica, completamente justificada, que hace GARCÍA-PITA, “El contrato de
comisión”, cit., p. 85, al tenor del art. 255 CdC que en principio sólo admitiría este “auxilio” en la
realización de “operaciones subalternas”.

elección la persona en quien había de delegar, y, en caso contrario, cesará su

responsabilidad”.
La “delegación o sustitución” del comisionista, cuando está autorizada, implica que
el sustituto realiza por cuenta del comitente el encargo que había recibido aquél de
éste. Según la norma, las consecuencias que derivan de ello, en la relación interna,
dependen de que la elección del sustituto estuviera a cargo del comisionista o no.
En el primer caso, asume el riesgo de las gestiones del sustituto o delegado el
propio comisionista, que deberá responder de ellas ante el comitente; en el segundo
caso —es decir, si el sustituto fuera elegido por el comitente—, cesará esa
responsabilidad, asumiendo el propio comitente, en la relación con el comisionista,
el riesgo que resulte para él de las gestiones del sustituto o delegado.
A diferencia de lo dispuesto en el art. 158 CC, la responsabilidad que en estos casos
compete al comisionista que delega o designa sustituto no queda supeditada a la
intervención de culpa alguna de su parte —menos aun “inexcusable”, como en el
CC—, por lo que debe entenderse que dicha responsabilidad sigue la regla general
del art. 1325 CC, que la atribuye de modo enteramente objetivo al que se sirve de
otros para ejecutar su prestación.
135. Diferencias entre la delegación y la sustitución.
Como puede apreciarse, los arts. 255 y 256 CdC se refieren a las posibles
excepciones al deber de ejecución personal con las expresiones “delegación” (art.
255 CdC) y “delegación o sustitución” (art. 256 CdC). Antes de pasar a otro tema,
por tanto, conviene detenerse en dos cuestiones:
1) ¿significan ambas expresiones (“delegación” y “sustitución”) lo mismo, o dos
cosas diferentes?; y
2) ¿hay otras formas de excluir o relativizar el carácter personal del encargo?
Lo primero que hay que advertir a este respecto es que el art. 256 CdC atribuye
exactamente las mismas consecuencias a una y a otra, por lo que, de poder
distinguirse entre sí, esa diferencia no se manifestaría en ninguno de los aspectos
específicamente regulados en el CdC a propósito de la ejecución personal del
encargo. Es más, los arts. 157 y 158 CC hablan únicamente de “sustitución” en
supuestos de hecho prácticamente idénticos a los de los arts. 255 y 256 CdC, a los
que atribuyen consecuencias bastante semejantes. Todo esto ha llevado a muchos
a considerar que no hay diferencia alguna entre la “sustitución” y la delegación. Así,
152
LANGLE nos informa de una línea jurisprudencial española que solía distinguir la
transmisión de la sustitución o delegación de la comisión (equiparando así
implícitamente las dos últimas). La diferencia estaría en que en la primera el
comisionista original o “transmitente” traslada a otra persona la comisión, quedando
él mismo desligado del contrato, y entrando en su lugar el sustituto, en relación
directa con el comitente; mientras en la “sustitución o delegación” el tercero sólo
interviene en dependencia directa del comisionista original, que no se desliga del
comitente. A este último supuesto (la “sustitución o delegación”) atribuye GARCÍA-
152
Manual…, cit., t. III, p. 293, citando SSTS es. de 6 de octubre de 1891, de 8 de mayo de 1920 y de
14 de diciembre de 1943.

PITA153 el carácter de “subcontrato” —en este caso, “subcomisión”—, lo mismo que

al primero (“transmisión”) la naturaleza de “cesión del contrato” o de la posición
contractual, todo lo cual pareciera remachar la idea de una plena identidad entre la
154
“sustitución” y la “delegación” de la comisión .
No obstante, el párr. 2° del art. 77 CPC, tratando específicamente de la
155
representación procesal, establece entre ambos conceptos una neta distinción :
“La sustitución implica el cese de la representación sin posibilidad de
reasumirla; la delegación faculta al delegante para revocarla y reasumir la
representación”.
A nadie puede ocultársele el parentesco de esta distinción con la que hace la
jurisprudencia española entre la “transmisión” y la “sustitución o delegación” (alias
“subcomisión”) del encargo. Como tampoco a nadie puede ocultársele la aparente
contradicción entre el art. 77 CPC y el art. 159 CC:
“La sustitución puede ser revocada por el representante, reasumiendo el
poder, salvo pacto distinto”.
Para conciliar, en lo posible, estas disposiciones normativas y posiciones
doctrinales, considero necesario recordar dos principios muy importantes en esta
materia:
1) El carácter esencialmente dispositivo de las normas citadas, inclusive del art. 77
CPC, en tanto en cuanto se refieren a negocios por los que se ejerce
precisamente la autonomía privada, esto es, la facultad de los sujetos privados
(empresarios o no) para regular sus propios intereses según mejor les parezca a
ellos mismos.
2) La neta distinción que debe hacerse entre el contrato y consiguiente relación
obligatoria de mandato o comisión y el eventual poder de representación que
puede estar, o no, incluido en el primero156.
En mi opinión, el primero de estos dos principios basta para dar cuenta de la
aparente contradicción entre los arts. 159 CC y 77 CPC, pues lo propio de la
“sustitución”, frente a la mera “delegación”, no es tanto la imposibilidad de ser
revocada por el propio “sustituido”157, cuanto el hecho de que tal “sustitución” hace
cesar el poder del primero mientras esté vigente el del sustituto, cosa que no ocurre
en la “delegación”, en la que debe entenderse que coexisten ambos poderes
durante toda su vigencia158.
153
“El contrato de comisión”, cit., p. 84, citando a Ramón López Vilas.
154
Ibid., p. 82.
155
Vid. también GUTIÉRREZ/ PRIORI, Com. al art. 157 CC, cit. (comentario a cargo de Giovanni PRIORI
POSADA).
156
Vid. a este respecto lo dicho en el § 118, en pp. 260 y ss, supra.
157
Cosa que, como refleja bien el art. 159 CC, es perfectamente regulable por el título original del
apoderamiento; esto es: el que procede del representado original a favor del representante original.
158
Cfr. GUTIÉRREZ/ PRIORI, Com. al art. 157 CC, cit.

Ahora bien, en el régimen de la representación de Derecho Civil, todo poder es

tácitamente revocable, y de hecho se entiende revocado cuando el poderdante
realiza por sí mismo el acto encomendado al representante (art. 151 CC). Si se
construye la “delegación o sustitución” del poder como un segundo acto de
apoderamiento dependiente del primero, en el que actúa como “poderdante”
(aunque no como “representado”) el representante de la relación de apoderamiento
159
principal u original y entra como apoderado un tercero , las diferencias entre la
“sustitución” y la “delegación” propiamente dicha del poder civil se diluyen hasta
prácticamente desaparecer. Ello explica perfectamente que el CC sólo hable de
“sustitución” en los mismos supuestos en que el CdC menciona tanto la “sustitución”
como la “delegación”. No pude decirse lo mismo de la representación mercantil que,
como ya hemos visto160, no es revocable de manera tácita, sino sólo expresa. En
este contexto, entonces, como ocurre también en sede procesal161, las diferencias
entre una mera delegación (ambos poderes coexisten) y una verdadera sustitución
(sólo queda en vigor el poder del sustituto) tienen mayor entidad; por eso mismo, es
más importante recalcar la distinción, como se verá en seguida. Otra cosa es que,
como ya dije, la distinción no se manifieste en relación con las materias reguladas
en los arts. 255 y 256 CdC.
Ahora bien, todo lo expuesto en el párrafo anterior —y entiendo que ocurre lo mismo
con los propios términos “delegación” y “sustitución”— se refiere exclusivamente al
162
poder o facultad de representación que, como quedó dicho más arriba , es distinta
y que puede o no estar incluida en la comisión o mandato en cuanto relación
contractual o entramado de derechos y obligaciones mutuos entre el comitente y
comisionista en virtud del contrato de comisión mercantil. Éste, en los casos en que
incluya la representación, fungirá en todo caso como su título o causa, pero ni aun
así se identifica con ella.
136. Desempeño no personal de la comisión y sus condiciones de licitud.
Así pues, las normas del CdC específicamente referidas a la “sustitución o
delegación” del poder no son por sí mismas predicables de la relación jurídica
contractual como tal, que es a la que se refieren con propiedad las instituciones que
hemos visto mencionadas más arriba con las denominaciones “cesión” o
“transmisión de la comisión” y “subcomisión”. Por eso mismo, esas normas tampoco
son aplicables, como sí lo serían estas otras instituciones, a un contrato de comisión
sin representación. Y sin embargo, a todos los supuestos mencionados se refiere
ciertamente la norma básica en esta materia, que no es otra que la que impone la
necesidad de cumplimiento personal del encargo por parte del comisionista (art. 255
CdC, inicio), en tanto que obligado por el contrato ante el comitente.
159
Así, en GUTIÉRREZ/ PRIORI, Com. al art. 157 CC, cit.: “el negocio de sustitución comparte las
mismas características del negocio de apoderamiento”.
160
161
Especialmente a la vista de lo que dispone el art. 78 CPC: “la ejecución de un acto procesal por el
representado no supone la revocación del poder, salvo declaración explícita en tal sentido”.
162
Vid. § 118, en pp. 260 y ss, supra

Según esto, tenemos varias posibilidades de apartarse del carácter estrictamente

personal del encargo, que ordenadas de menor a mayor afectación potencial al
interés del comitente podrían enumerarse así:
1) Una subcomisión sin representación (al menos, sin la representación del
comitente principal). Esta subcomisión se puede pactar sea o no la comisión
principal ella misma representativa. Lo importante aquí es que la subcomisión
como tal no implique ni la delegación ni la sustitución del poder, sino que, para
cumplir el encargo que le fue encomendado en la comisión principal, el
comisionista-subcomitente contrate a su vez a un segundo comisionista (el
subcomisionista) para ejecutar, en nombre propio (del subcomisionista) pero por
163
cuenta del comisionista-subcomitente , la realización de uno o más actos u
operaciones concretas necesarias para el cumplimiento de la comisión principal.
Dado que aquí los actos del subcomisionista en ningún caso son capaces de
perjudicar directamente al comitente principal, si se restringe a este supuesto, es
posible admitir, en mi opinión, la doctrina de quienes proponen que la
subcomisión, a diferencia de la sustitución y de la delegación, debería ser
generalmente permisible incluso sin necesidad de una autorización especial del
comitente164. Aun así, a mi entender, le sería aplicable al menos el límite previsto
165
en el art. 1772 CC sobre contrato de obra , de modo que ni siquiera por este
mecanismo se puede, “salvo autorización escrita del comitente”, subcontratar
íntegramente la comisión. A mi modo de ver, también sería aplicable a este caso
el 2° párr. del precepto mencionado, por el que el subcontratista
(subcomisionista, en este caso) es responsable solidario con su comintente
directo (comisionista-subcomitente) ante el comitente principal.
2) Una delegación del poder conferido en la comisión principal (que por tanto se da
por supuesto que es representativa), usualmente en el marco de una
subcomisión con representación (del comitente principal), pero sin que esta
relación sea estrictamente necesaria (podría tratarse incluso de un mero
“subapoderamiento” abstracto). A este supuesto se aplican por sus propios
términos tanto el art. 255 como el 256 CdC, y demás normas relativas a la
delegación (pero no las específicamente referidas a la sustitución). Nótese que
en estos supuestos los poderes del delegante y del delegado coexisten, como
representantes indistintos en los términos del art. 147 CC, de modo que
cualquiera de los dos puede obligar directamente al comitente principal. Habrá
también responsabilidad solidaria de delegante y delegado, pero no en virtud de
lo dispuesto en el art. 148 CC (pues ni el poder del delegado fue otorgado en el
163
O también en nombre y por cuenta del comisionista-subcomitente (o sea, con la representación de
éste), pero nunca en nombre y por cuenta directa del comitente principal.
164
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. II, p. …, citando cierta jurisprudencia española en ese
sentido.
165
Como adelanté al comienzo de este Capítulo (vid. § 113, en pp. 253 y s.) y explicaré con detalle más
adelante, suele entenderse que el contrato de comisión impone al comisionista obligaciones “de
resultado”, lo que lo pone más en la órbita del contrato de obra que de la locación de servicios, tipos,
ambos, de contrato de servicios “genéricos”.

mismo acto que el del delegante, ni el interés es común, sino únicamente del
comitente principal); otra vez, esa solidaridad se funda en el art. 1772 CC.
3) Un contrato de subcomisión (u otro título idóneo entre el comisionista original y el
tercero sustituto) con sustitución del poder, pero con facultad del comisionista-
subcomitente de revocar-reasumir el poder sustituido. Eso sí, tal revocación-
reasunción del poder debe hacerla el comisionista principal previa y
expresamente, pues el poder mercantil no puede ser revocado tácitamente166. Si
realiza directamente el acto de ejecución, sin haber revocado y reasumido
previamente el poder, entiendo que incurre en representación inoficiosa.
Respecto del tercero con quien contrate, es posible que la inoficiosidad de la
representación sea inoponible (art. 152 CC), pero eso no la hace menos
contraria al contrato de comisión, y como tal desencadena la responsabilidad del
comisionista. Lo mismo pasa con la revocación, aunque sea previa y expresa, del
poder del sustituto, mas no oportunamente comunicada a los terceros con los
que tal sustituto contrató. En este supuesto se aplica literalmente el art. 256 CdC;
a fortiori, también el art. 255 CdC. En un contexto de mera subcontratación
(“subcomisión”), el comisionista-subcomitente no podría, creo, sustituir el poder
sin reservarse la capacidad de reasumirlo, pues su propia capacidad para dar
continuidad a la comisión principal —de la cual no se libera por el mero hecho
del subcontrato— podría quedar comprometida de manera fundamental.
4) Finalmente, el caso de cesión de la comisión, que no es compatible, si la
comisión es representativa, con la delegación, sino sólo con la sustitución del
poder sin capacidad de reasumirlo. Se aplica ciertamente el art. 256 CdC, pero
sobre todo los arts. 1435-1439 CC sobre cesión de la posición contractual.
137. Defensa del interés del comitente.
La cuarta y última de las “coordenadas” en las que se ha de enmarcar el
cumplimiento del encargo por el comisionista es su deber de proteger el interés del
comitente.
Aunque el CdC no enuncia este deber de modo explícito y directo en ninguna parte,
en muchas de sus disposiciones se dejan entrever con claridad varias de sus
manifestaciones concretas:
1) El art. 251 CdC, por ejemplo, prohíbe al comisionista concertar operaciones a
precios o condiciones más onerosos que los corrientes sin autorización expresa
del comitente, sin que pueda excusarse alegando que, en las mismas
condiciones, celebró operaciones por su propia cuenta.
2) El art. 262 CdC obliga al comisionista a evitar la confusión de los efectos
remitidos por diversos comitentes, y que el comisionista tenga bajo su custodia,
si es necesario mediante la utilización de contramarcas para diferenciarlos.
3) El art. 264 CdC le prohíbe asimismo conceder préstamos y vender al fiado o a
plazos por cuenta del comitente, salvo con su autorización específica.
166

4) El art. 267 CdC lo obliga a cobrar oportunamente los créditos que correspondan
a su comitente.
Hasta cierto punto, también constituyen manifestaciones concretas del deber de
defender el interés del comitente las disposiciones (principalmente, los arts. 253,
254 y 257 CdC) que regulan la obligación del comisionista de informar al comitente
de todas las circunstancias que rodean o han rodeado la ejecución del encargo,
pero debido a la relativa independencia de esa obligación me ocuparé de ella con
más detalle en apartados posteriores167.
Quizá la norma que más claramente y con alcance más general recoge este deber
es el art. 248 CdC, cuando permite al comisionista de una comisión facultativa, y
también al que no puede pedir instrucciones a su comitente, actuar según su propio
criterio, pero cuidando el negocio como propio.
Ahora bien, la fuente verdaderamente última del deber del comisionista de defender
el interés del comitente, en toda su amplitud e integridad, no es sino la propia noción
de comisión o mandato, en cuanto contrato destinado a la gestión de un interés
168
ajeno . De hecho, una lectura cuidadosa de la definición de “mandato” del art.
1790 CC deja absolutamente claro que por este contrato “el mandatario se obliga a
realizar uno o más actos (…) en interés del mandante”, interés que, por tanto, está
estrictamente obligado a perseguir y a defender.
GARRIGUES va incluso más allá, al enseñar que el deber de defender el interés del
comitente llega incluso a imponer al comisionista la necesidad de anteponer ese
interés al suyo propio169. En esa misma línea, dice MÜLLER-ERZBACH que si bien el
comisionista tiene que asumir el perjuicio que se siga de haberse apartado de las
instrucciones del comitente, si en cambio obtiene condiciones más favorables, el
beneficio va íntegro al comitente, pues actúa en su interés170.
En realidad, este corolario del deber de defender el interés del comitente estáincluso
explícitamente reconocido en nuestro ordenamiento, pero no en el CdC ni en el
CdC, sino en las normas que regulan la comisión especial bajo la cual actúan los
intermediarios del mercado de valores. Así, el art. 171 LMV dispone:
“Los agentes de intermediación están obligados a realizar sus actividades con
diligencia, lealtad e imparcialidad, otorgando siempre prioridad absoluta al
interés de su comitente” (énfasis añadido)
Y los incs. c y d del art. 177 LMV concretan esto en las prohibiciones de,
respectivamente:
“preferir la compra por cuenta propia de valores, mediando solicitud de
compra de un comitente formulada respecto del mismo valor en iguales o
mejores condiciones”
y
167
Vid. §§ 139 y 140, en pp. 312 y ss., infra.
168
Vid. los §§ 119 y (especialmente) 120, en pp. 263 y ss., supra.
169
Tratado…, cit., t. III, vol. 1, p. 471 (n. 1190).
170
Deutsches Handelsrecht, cit., p. 169.

“preferir la venta de valores propios, mediando solicitud de venta de un

comitente formulada respecto del mismo valor en iguales o mejores
condiciones”.
Entiendo que ambas prohibiciones (de realizar por cuenta propia y en condiciones
más ventajosas operaciones del mismo tipo que las encomendadas por el
comitente) son generalizables a los demás comisionistas, como consecuencia de su
deber de defender el interés de sus comitentes.
138. Prohibición de autoentrada y de aplicación de comisiones cruzadas.
Volviendo al CdC, probablemente la manifesación más clara del deber de defensa
del interés del comitente, incluso por encima del interés propio del comisionista, sea
la prohibición que el art. 261 CdC impone al comisionista tanto de la autoentrada
como de la aplicación de comisiones cruzadas171. Ambos supuestos suponen que el
comisionista relegue su eventual interés propio en virtud de su deber de defender a
toda costa el de su comitente, incluso si él mismo opina que ambos intereses son
básicamente compatibles.
Concretamente, el párr. 1° del art. 261 CdC dispone :
“Ningún comisionista comprará para sí ni para otro, lo que se le haya mandado
vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del
comitente”.
Como acabo de explicar, esta norma prohíbe dos cosas distintas:
1) la llamada autoentrada del comisionista; y
2) la aplicación de comisiones cruzadas.
172
En la autoentrada propiamente dicha, el comisionista pretende cumplir el encargo
procurando el bien que se le encargó comprar o pagando el que se le encargó
vender, en ambos casos “por cuenta propia”; más en general, pretende cumplir el
encargo “entrando” como contraparte del propio comitente en la relación jurídica que
se suponía debía entablar, por cuenta de éste, con un tercero. En ese sentido, en la
autoentrada no se da una verdadera intermediación173 (función propia del contrato
de comisión), y se dan los dos contratos previstos (la propia comisión y el negocio
de realización, pero éste último sólo cuando se trata de comisiones representativas)
171
Curiosamente, en el contexto de la comisión especial de los intermediarios del mercado de valores
más bien se ha de entender ordinariamente autorizada la aplicación de comisiones cruzadas. Esto,
porque la última frase del art. 171 LMV (“Si existiese conflicto de intereses entre sus comitentes, el
agente de intermediación debe mantener neutralidad”) implica que de ordinario, contra lo dispuesto en
el art. 261 CdC, los intermediarios del mercado de valores se entienden autorizados para efectuar la
aplicación de las órdenes cruzadas de dos o más de sus comitentes. Según muchos autores, en la
comisión bursátil estaría permitida incluso la propia autoentrada del comisionista.
172
El término es una adaptación, que debemos a GARRIGUES, según su propia confesión (Tratado…,
cit., t. III, vol 1, p. 504, por nota n. 71), del alemán Selbsteintritt.
173
Cfr. LEIÑENA, Elena, e IRÁKULIS, Nerea; El régimen jurídico unificado de la comisión mercantil y el
mandato en el derecho de obligaciones y contratos, Dykinson, Madrid, 2007, p. 97; en efecto, el
comisionista no actúa realmente como gestor de intereses ajenos, pues pasa a ser parte en el negocio
de realización.

entre los dos sujetos originales (el comitente y el comisionista), donde se suponía
que iba a haber tres (el comitente, el comisionista y el tercero)174.
En la aplicación de comisiones cruzadas, en cambio, el comisionista sí actúa como
verdadero gestor de intereses ajenos, pero por partida doble: opera “casando”,
vinculando o haciendo corresponder dos encargos opuestos y complementarios de
dos comitentes distintos, de modo que está tan obligado a defender el interés del otro
interviniente en el negocio de realización como el del primer comitente. Y es que,
donde en principio debería haber dos comitentes vinculados al mismo comisionista por
dos contratos de comisión, y dos terceros independientemente vinculados por sendos
contratos de realización con cada uno de los comitentes o con el único comisionista
(según haya o no representación), hay dos comitentes, un solo comisionista y dos
contratos de comisión, pero el comisionista intenta cumplir ambos simultáneamente
175
en un solo negocio de realización (el cual, una vez más, sólo es real como
negocio cuando la comisión es representativa).
Pese a todas esas diferencias entre la autoentrada y la aplicación, el art. 261 CdC
les confiere el mismo régimen, prohibiéndolas, salvo licencia del comitente. Ahora
bien, eso mismo implica otra diferencia práctica, no explícita en la norma, que es la
necesidad de obtener una sola autorización (la del único comitente), en el primer
caso, y en cambio dos autorizaciones diferentes (la de cada uno de los comitentes)
en el segundo, para remover total y perfectamente la prohibición.
Por otro lado, es necesario dilucidar si la prohibición del art. 261 CdC es extensible a
todas las comisiones o, conforme a su tenor literal, se han de restringir a las
176
comisiones de compra y de venta . Aunque algunos han intentado fundamentar
esta última postura en el principio de interpretación estricta de los preceptos
prohibitivos y en la interdicción de su extensión analógica (cfr. art. IV TP CC), lo
cierto es que la regla del art. 261 CdC esconde en realidad, bajo la apariencia de
una restricción de la libertad del comisionista, una elemental cautela en protección
del interés del comitente, que no sólo es posible generalizar a otros supuestos de
comisión, sino que por su propia naturaleza reclama ese tratamiento. De hecho, la
misma idea —bajo la denominación usual de autocontrato— está recogida con toda
su amplitud, y básicamente en la misma línea de regulación, en el art. 166 CC:
“Es anulable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en
nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita,
que el representado lo hubiese autorizado específicamente, o que el
contenido del acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la
posibilidad de un conflicto de intereses”.
174
GARRIGUES, Tratado…, cit., t. III, vol. 1, p. 504 (n. 1210). TRAVIESAS, M.; "La representación y otras
figuras afines", en (1923) RDP, p. 33. CASTRO Y BRAVO, Federido DE; "El Autocontrato en el Derecho
privado español", en (1927) RGLJ , pp. 334 y ss. OTERO LASTRES, José Manuel; "La autoentrada de
los agentes...", cit., p. 105.
175
LEIÑENA/ IRÁKULIS, El régimen…, cit., p. 97.
176
De hecho, MÜLLER-ERZBACH, Deutsches Handelsrecht, cit., p. 171, señala que en realidad la
autoentrada autorizada bajo los arts. 400 y ss. HGB se produce, en la práctica, casi sólo en casos de
comisión de compraventa de valores mobiliarios, es decir, aquéllos en los que nuestro art. 171 LMV
implícitamente admite la aplicación (mas no la autoentrada) de comisiones cruzadas.

Esta norma sanciona con anulabilidad todo autocontrato, independientemente de

cuál sea su objeto. Es claro, pues, que el juicio negativo del art. 261 CdC sobre la
autoentrada y la aplicación de comisiones cruzadas debe alcanzar a todos los casos
por igual, y no sólo a las comisiones de compraventa. En todo caso, el hecho de que
el art. 166 CC se aplique sólo a las gestiones directamente representativas, mientras
que el CdC alcanza también a las comisiones sin representación, puede dar lugar a
diferencias en lo relativo a la sanción aplicable, cuando se infrinja la prohibición.
El comisionista es un intermediario, alguien que interviene en el negocio de
realización sin interés propio; por esa razón, el comitente puede confiar, con
fundamento razonable, en que se ocupará de su interés: porque al comisionista le
resulta tan ajeno como el de la otra parte interviniente en el negocio de realización.
Esto deja de ser así, para pasar a ser exactamente al revés, en la autoentrada; y
pierde, si no toda, gran parte de su fuerza persuasiva en supuesto de la aplicación.
En todo caso, ya he adelantado que la justificación de la prohibición está
precisamente en que la obligación del comisionista de realizar el encargo
comprende el deber de defender el interés del comitente, anteponiéndolo incluso, si
fuera necesario, al suyo propio. Y es que, de haber contemplado al comisionista
como posible contraparte en el negocio de realización (ya por cuenta propia o de un
tercero), en lugar de un contrato de comisión, el comitente habría negociado y
celebrado directamente con él dicho negocio, y entonces aquél no actuaría (ni
cobraría) como comisionista, sino sólo como comprador, vendedor, porteador,
cargador, o lo que en cada caso se tercie. De hecho, si un comisionista recibe una
oferta de comisión en la que desee intervenir como contraparte con interés propio del
negocio de realización (y la situación es del todo semejante si lo hace en ejercicio de
otra comisión contraria previa), lo que uno esperaría de un comisionista totalmente
honrado es que no la acepte, sino que responda al oferente proponiéndole a su vez
una contraoferta de contrato, directamente en los términos del negocio de realización
que el comitente le proponía intermediar, supuesto que no es posible asimilar a la
177
autoentrada .
Hay que añadir a lo anterior el hecho de que, a diferencia de la comisión
representativa, en la que siempre hay actividad de “gestión” (al celebrar el negocio
de realización ejerciendo la representación del comitente), al menos formalmente,
cuando la comisión no es representativa tanto en la autoentrada como en la
aplicación no se produce en realidad ningún negocio de realización, que es el
servicio propiamente encargado. En ambos casos, el comisionista pretende cumplir
la orden (que es de “celebrar actos jurídicos”, es decir, un “hacer jurídico”) dando
directamente algo que ya tenía por cuenta propia o por encargo de un tercero (si la
comisión es de compraventa, arrendamiento, etc.), o bien llevando a cabo
directamente un servicio material (por ejemplo, si la comisión es de transporte, de
depósito, etc.). Naturalmente, esta diferencia puede tener también notables
consecuencias a la hora de determinar la sanción más adecuada, en caso de
violación de la prohibición.
177
Cfr. MÜLLER-ERZBACH, Deutsches Handelsrecht, cit., p. 171.

Pese a los evidentes riesgos que comporta, parte de la doctrina178 insiste en que
tanto la autoentrada del comisionista como la aplicación de comisiones cruzadas
también pueden, en ocasiones, reportar importantes ventajas tanto al comisionista
como al propio comitente. Concretamente, suponen un notable ahorro de tiempo y
de costos, pues donde hubiera sido necesario hacer toda una serie de gestiones,
por partida doble, para encontrar contrapartes adecuadas tanto para las
pretensiones del comitente como para las del propio comisionista (o las de su
segundo comitente, en el caso de la aplicación), el problema se resuelve por sí solo
y sin apenas gasto alguno haciendo corresponder una necesidad con la otra.
En virtud de consideraciones como las que acabo de mencionar, se admiten ciertas
excepciones a las prohibiciones de autoentrada y de aplicación de comisiones
cruzadas. A través de ellas, el ordenamiento reconoce supuestos de condicionada
licitud de ambos fenómenos, tanto en el régimen mercantil especial del art. 261
CdC, como en el regulación civil del autocontrato del art. 166 CC.
El art. 261 CdC reconoce como única excepción a la prohibición de autoentrada y de
aplicación de comisiones cruzadas la “licencia del comitente”. Ya he explicado que
en el caso de la aplicación, para el proceder del comisionista sea totalmente
irreprochable, debe haber obtenido la licencia de ambos comitentes; de no ser así,
el comitente que no hubiera prestado su consentimiento podría hacer valer las
sanciones por violación de la prohibición a que en seguida me voy a referir. El
precepto no sólo no exige que la licencia sea expresa, cosa que ya ocurría con la
179
autorización para delegar el encargo o comisión , sino que, a diferencia de ella,
tampoco pide que sea previa. La primera omisión, aplicando las disposiciones
generales sobre la fromar de manifestarse la voluntad en los negocios jurídicos
privados (cfr. art. 141 CC), supone la admisibilidad de las licencias usuales
(provenientes del uso normativo mercantil), implícitas (tácita, pero positivamente
concedidas, atendiendo al conjunto de las circunstancas en las que toma sentido el
encargo), sobreentendidas (procedentes de un uso interpretativo) y presuntas
(deducidas del conjunto de las circunstancias, y en ausencia de razones suficientes
para interpretar lo contrario, como probablemente queridas por el comitente). Sobre
la cuestión temporal, en cambio, hay que reconocer que el concepto mismo de
“licencia” (que etimológicamente apunta a una condición de licitud) supone que sea
previa. Ello no obstante, el fin y propósito de la norma, que es proteger un interés
privado renunciable del comitente, sugiere poderosamente la necesidad de
equiparar interpretativamente a la licencia previa, expresamente prevista en este
artículo, la ratificación del negocio de realización celebrado en contravención a esta
prohibición, cuando el comitente la emita ex post facto180. Otras normas del
ordenamiento apuntan en el mismo sentido: así, la que en ausencia de protesta
expresa presume la aprobación por el comitente de los actos por los que el
178
Así, LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. 299-300, citando sobre todo a Vidari, para quien en realidad al
comitente le importa poco de quién provenga la mercancía o el precio, siempre que sea dentro de los
parámetros que establece en sus instrucciones, y además el potencial conflicto de intereses puede ser
fácilmente evitado fijando el precio a que se ha de celebrar el negocio de realización.
179
Vid. nota n. 150 de este capítulo, en p. 300, supra, y texto al que se refiere.
180
Así, LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. 301.

comisionista se desvía de los términos del mandato (art. 254 CdC); o la que permite
la confirmación por el interesado del acto jurídico anulable (arts. 230 a 232 CC),
como lo es el celebrado en violación de la prohibición de autocontratar (art. 166 CC).
Precisamente, cabe plantear la duda de hasta qué punto sean aplicables a la
comisión mercantil las excepciones adicionales previstas (hablando estrictamente,
sólo para el autocontrato representativo) en el art. 166 CC. Éste retira su censura de
anulabilidad cuando concurra una de las siguientes circunstancias:
1) “que la ley lo permita”, excepción que por su propia naturaleza es evidente que se
aplica también a cualquier comisión mercantil;
2) “que el representado lo hubiese autorizado específicamente”, que si no es igual,
se parece mucho a la “licencia del comitente” aludida en el CdC, con el
inconveniente de que su “especificidad” es más difícil de desligar de un
argumentablemente necesario (pero igualmente ausente) carácter “expreso”; o
3) “que el contenido del acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya
la posibilidad de un conflicto de intereses”.
Es evidente que la duda a que antes aludía se plantea únicamente, en la práctica,
para el último supuesto. A mi modo de ver, resulta también evidente que la
excepción sería aplicable en sus propios términos a los casos de comisión
representativa, en los que esta norma concurre —creo que sin plantear problemas
de compatibilidad— con la del CdC. Pero además, en las comisiones no
representativas, en las que como he dicho son admisibles las licencias “tácitas” y
“presuntas”, como es universal y unánimente reconocido que la necesidad de evitar
tal conflicto de intereses es el que da sentido a la prohibición, pienso que cabe
presumir esa autorización del comitente siempre que el modo de configurar el
encargo “excluya a posibilidad de un conflicto de intereses”, pues cessante ratione
legis, cessat et lex ipsa. Lo difícil será demostrar que de hecho resultaba imposible
tal conflicto.
Por último, está el tema de la sanción que ha de atraer sobre sí el comisionista que
infrinja la prohibición de autoentrada o la de aplicar las comisiones cruzadas. El art.
261 CdC guarda completo silencio sobre la cuestión.
El art. 166 CC, en cambio, sanciona claramente el autocontrato prohibido con la
anulabilidad, a pedido del representado, del negocio de realización. No cabe la
menor duda de que esa disposición es igualmente aplicable a las comisiones
mercantiles representativas, pero tampoco cabe dudar de que sólo les es aplicable a
ellas. En efecto, como he señalado más arriba, en las comisiones no
representativas, la autoentrada y la aplicación de comisiones cruzadas no
comportan en absoluto la celebración efectiva de ningún negocio de realización;
luego, ¡no hay nada que anular! Además, de manera coherente con su regulación
exclusivamente dedicada al fenómeno mismo de la representación directa, el CC
centra su atención en los efectos ad extra o inter tertios (representado y tercero),
soslayando el efecto que este evidente incumplimiento de la buena fe debe tener en
la relación interna entre representado y representante o, más en concreto, entre
comitente y comisionista.

Es menester, por lo tanto, acudir a las normas generales que regulan los efectos del
incumplimiento contractual, que eso (y no propiamente una ilegalidad, que
invalidaría el negocio de realización en virtud del art. V TP CC) es lo que ocurre
aquí. En ese contexto, en mi opinión, cabría pensar en primer lugar en una
inoponibilidad al comitente del pretendido negocio de realización celebrado con
infracción de esta prohibición; el comitente no está, por tanto, obligado a asumir sus
consecuencias ni a indemnizar al comisionista de ellas (cfr. arts. 272 y 246 CdC).
181
GARRIGUES defiende también —contra el parecer de parte importante de la
182
doctrina — que el comisionista que infringe las prohibiciones de autoentrada o de
aplicación pierde el derecho a percibir su comisión por su intervención en la
operación infractora, aun si el comitente decidiera no ejercer el derecho anterior
desvincularse del “negocio de realización” (que ya hemos visto que no es tal) y, por
el contrario, asumirlo. Su opinión me parece intachable y del todo convincente, pero
sólo en la mayoría de los casos. En concreto, pienso que habría que distinguir:
1) todos los casos de comisión no representativa;
2) las comisiones representativas en las que el comisionista pretende ejercer la
autoentrada propiamente dicha (no la aplicación de comisiones cruzadas); y
3) las comisiones representativas en las que el comisionista ejerce estricta y
únicamente la aplicación de comisiones cruzadas.
En las primeras, como he dicho, el comisionista no cumple propiamente su encargo
en absoluto, pues el negocio de realización que constituía el objeto mismo del
contrato de comisión nunca llega a celebrarse; en segundas, aunque haya
formalmente negocio de realización (en la forma de autocontrato), como también he
puesto de manifiesto, la función de intermediación de la comisión se ve enteramente
frustrada por exclusiva decisión del comisionista. Ambas taras bastan, en mi opinión,
para atraer sobre sí la sanción de pérdida de la retribución a que aludía el Maestro
GARRIGUES. En cambio, en las comisiones enumeradas en tercer y último lugar,
pienso que la decisión del comitente de asumir el negocio de realización infractor (y
de este modo confirmarlo, a efectos de la anulabilidad del autocontrato a que se
refiere el art. 166 CC) es indistinguible según la buena fe de una ratificación sin
reservas de la actuación del comisionista, y por lo tanto, equivalente a una licencia
previa.
139. El deber de información.
El comisionista mercantil se halla, asimismo, sometido a diversos deberes de
“información” en sentido amplio, tanto precontractuales (a los que ya me he
referido183) como propiamente pertenecientes al contenido obligatorio del contrato ya
celebrado, precisamente como un deber accesorio al de la ejecución del encargo
181
Tratado…, cit., t. III, vol. 1, p. 509 (n. 1212). Por cierto, la hipótesis que él contempla es más
específica que la que vengo examinando, pues trata únicamente de la comisión de compraventa.
Además, al menos explícitamente, sólo se refiere a la autoentrada y no a la aplicación.
182
El propio GARRIGUES menciona, ibid., a Schmidt-Rimpler.
183
Vid. § 126, supra.

mismo. En un sentido amplio de “informar” como “enterar, dar noticia de algo”184, las
obligaciones que al comisionista corresponden respecto de su comitente son en
realidad dos:
1) la obligación de “informar” propiamente dicha, de que me ocuparé en este
apartado; y
2) la obligación, más específica, de “rendir cuenta”, a que se dedica el apartado
siguiente.
Entre ambas hay una evidente vinculación semántica, y hasta una cierta continuidad
operativa (la información continua permite la supervisión, posibilitando también la
rendición de cuentas al final del encargo), que sin embargo no ensombrece su
también evidente distinción. Así, el deber de informar en sentido estricto es, por así
decir, permanente (tiene efecto durante toda la vida del contrato), general y más
meramente descriptivo o externo-superficial; en cambio, el deber de rendir cuentas
es definitivo (se realiza al final del encargo), tiene un carácter contable (debe estar
fundamentado en la contabilidad), y una estrecha e inmediata vinculación con el
traslado del resultado al comitente.
Por otro lado, en la doctrina se insiste también en la vinculación del deber general
de información del comisionista con:
1) el de sujetarse a las instrucciones del comitente, pues sólo si éste está
adecuadamente informado podrá impartirlas con conocimiento de causa; y
2) el de defender el interés del comitente, incluso por encima del propio del
comisionista.
Ciertamente, en efecto, la información y comunicación de los contratos concluidos y
demás “noticias que intereses al buen éxito” de la operación será indispensable para
que el comitente pueda tomar nuevas decisiones y, en su caso, impartir nuevas
185
instrucciones o proponer nuevos contratos de comisión . Esto será particularmente
necesario cuando el único empresario que interviene en el contrato sea justamente
el comitente, y por tanto la comisión sea imperativa186. De hecho, esa relación entre
el deber de información del comisionista y el derecho del comitente a impartir
instrucciones se refleja con claridad en el párr. 2º del art. 248 CdC, in fine, cuando
prevé —si “un accidente no previsto hiciere, a juicio del comisionista, arriesgada o
perjudicial la ejecución de las instrucciones recibidas”— que el comisionista “podrá
suspender el cumplimiento de la comisión, comunicando al comitente, por el medio
más rápido, las causas que hayan motivado su conducta”. Y no deja de ser también
evidente que la información es fundamental para la protección del interés del
comitente. Así, GARRIGUES pone de manifiesto la especial conexión entre la
prohibición de autoentrada y la obligación del comisionista de informar, en particular,
sobre la identidad de la contraparte en el negocio de realización, de modo que si al
184
DRAE, voz “informar”, 1ª acepción.
185
GAY DE MONTELLÁ, Código de comercio…, cit., t. III, vol. 1, p. 31. SCHLEGELBERGER/ HEFERMEHL,
Komm. § 384 HGB, cit., t. VI, 5ª ed., p. 58. En sentido parecido: CAMPOBASSO, cit., t. III, p. 78.
186
Cfr. § 123, supra.

comisionista se le niega el derecho a la autoentrada (como ocurre en nuestro

ordenamiento), no puede reconocérsele al mismo tiempo el derecho a mantener
oculto el nombre del tercer contratante187.
Esta obligación o deber jurídico contractual de informar al comitente sobre “las
noticias que interesen al buen éxito” de la operación encomendada está recogido en
el art. 253 CdC:
“El comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que
interesen al buen éxito de la negociación, participándole, por el correo del
mismo día, o del día siguiente, en que hubiere tenido lugar, los contratos que
hubiere celebrado”.
También el inc. 2 del art. 1792 CC recoge en forma embrionaria la obligación del
mandatario de “comunicar sin retardo al mandante la ejecución del mandato”. Como
se advierte, el CC pone énfasis en la información final, es decir cuando ya se
cumplió el encargo del comitente interesado en el negocio, mientras que el CdC
habla claramente de una comunicación permanente, al precisar que el comisionista
debe comunicar frecuentemente las noticias que interesen al éxito de negocio188.
Acerca de son los contenidos a los que se refiere esta obligación de información, el
Prof. GARRIGUES distingue como dos grandes ámbitos189:
1) Una información general, a la que el art. 253 CdC alude como “noticias que
interesen al buen éxito de la negociación “, y que ordena que sean comunicadas
“frecuentemente” al comitente. comprende todo aquello que pueda interesar a la
buena marcha del negocio, aquello que pueda generar nuevas instrucciones del
comitente, no precisa un previo requerimiento del comitente, solo que el
comisionista debe informar diligentemente. Sobre este punto hay que reconocer
que ocurre con nuestro Código lo mismo de lo que ya se quejaba la doctrina
alemana respecto de su propio art. 384 HGB190, en el sentido de que no aclara
suficientemente qué tipo de “noticias” resulta necesario comunicar al comitente.
Posiblemente esa relativa indefinición se deba a que el concepto es
esencialmente variable y contingente, y depende de las circunstancias que
concurren en cada caso concreto. La idea general es, evidentemente, que el
comisionista debe comunicar al comitente todo aquello que afecte al desarrollo
de la comisión191. Quizás se pueda especificar más, precisando que son “noticias
que interesan al buen éxito del negocio” —o, en la terminología del HGB,
“informaciones necesarias”— todas aquellas que hagan posible que el comitente
imparta nuevas instruccciones192, cosa que se puede colegir a partir de la
exigencia concreta de comunicar los accidentes imprevistos del art. 248 CdC.
187
Tratado…, cit., t. III, vol. 1, pp. 507-508 (n. 1210), citando especialmente a Grünhut.
188
Énfasis en el que también insiste GAY DE MONTELLÁ, Código de comercio…, cit., t. III, vol. 1, p. 31.
189
Tratado…, cit., t. III, vol. 1, pp. 468-470.
190
SCHLEGELBERGER/ HEFERMEHL, Komm. § 384 HGB, cit., t. VI, 5ª ed., p. 58.
191
DERRIDA, cit., p. 89. DE ROVIRA MOLA, cit., p. 449. SÁNCHEZ CALERO/ SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE,
Instituciones…, cit., t. II, 25ª ed., p. 159. URÍA, cit., 29ª ed., p. 725.
192
BAUMBACH/ DUDEN/ HOPT, cit., 26ª ed., p. 742.

Por su parte, GAY DE MONTELLÁ sostenía que “durante la negociación, cualquier

propuesta favorable de compra o de venta, o propuesta de medio de expedición o
embarque, cumpliendo con la diligencia que debe exigirse al comisionista, debe
193
ser comunicada al comitente” .
2) Una serie de noticias concretas sobre eventos más específicos. Concretamente,
el comisionista se encuentra obligado a comunicar:
i. la celebración de los contratos encargados (cfr. art. 253 CdC, in fine),
especificando las ventas que, con la debida autorización, haya hecho a plazo
(art. 265 CdC);
ii. el hecho de haberse agotado la provisión de fondos hecha por el comitente, y
la necesidad de hacer una nueva (cfr. párr. 2° del art. 243 CdC);
iii. los “accidentes imprevistos” que exijan solicitar y aguardar nuevas
instrucciones a tenor del art. 248 CdC, y específicamente la imposibilidad de
contratar el seguro a que se refiere el art. 268 CdC;
iv. el apartamiento de las instrucciones, según dispone el art. 254 del CdC;
v. las averías y deterioros que resulte que hayan sufrido los efectos o
mercaderías remitidos por el comitente, comparando el estado en que le
lleguen con el que conste en los documentos del transporte o en sus
instrucciones (art. 259 CdC), así como la pérdida o menoscabo de las
mercaderías que el comisionista custodia por cuenta del comitente, a tenor
del párr. 3° del art. 260 CdC;
vi. la venta “de emergencia” que deba hacerse a tenor del art. 263 CdC, aunque
sea ex post facto; y
vii. la autoentrada o aplicación de comisiones cruzadas por el comisionista, así
como la delegacióo sustitución, autorizadas o no, cuya comunicación, si bien
no se impone expresamente en el CdC, resulta imprescindible para que el
comitente pueda ejercer los derechos que la ley le concede en esas
194
eventualidades .
Naturalmente, el comisionista tiene que informar también del resultado general de la
gestión, pero esto conecta ya con la obligación de rendir cuentas, a que me refiero
en el apartado siguiente.
Toda esta información, tanto la general como la más específica, no necesita ser
requerida especialmente por el comitente, sino que debe partir de la iniciativa del
comisionista como una manifestación de su lealtad y buena fe contractual195.
193
GAY DE MONTELLÁ, Código de comercio…, cit., t. III, vol. 1, p. 31.
194
SCHLEGELBERGER/ HEFERMEHL, Komm. § 384 HGB, cit., t. VI, 5ª ed., p. 58. SANCHEZ CALERO,
Instituciones...", cit., 14ª ed., p. 499. Citas referidas a la autoentrada, pero aplicables también a la
delegación.
195

Existe también la obligación eventual de proporcionar al comitente consejos

relacionados con los negocios encomendados, pero sólo si éstos son expresamente
requeridos por el comitente, obligación que responde a la naturaleza de la comisión
como negocio fiduciario o de confianza196. Es una obligación eventual pues ni el
deber de aconsejar se extiende a cualequiera materias (sino sólo a las referidas al
encargo), ni puede ejercitarse permanente e indiscriminadamente, porque el
comisionista no es un consultor, ni se le paga como a tal.
El contenido de la información a la que me vengo refiriendo en este apartado debe
ser descriptivo, limitándose a una mera información de los hechos, sin que haga
falta entrar en detalles o pormenores, ni mucho menos —salvo en caso de que
197
quiera oponer al comitente su derecho al reembolso de los gastos , bajo el art. 272
CdC— respaldar con documentos las noticias comunicadas. Lo que sí se requiere
que la información sea veraz, pues se trata, por su naturaleza, de declaraciones
unilaterales de ciencia; además, son declaraciones recepticias, es decir, deben ir
específicamente dirigidas al comitente198.
Tanto nuestro art. 253 CdC como otros preceptos análogos del derecho comparado
insisten en la necesidad de que estas notificaciones se hagan lo antes posible,
derivando de un retraso injustificado la responsabilidad por daños y perjuicios199.
140. La rendición de cuentas.
La rendición de cuentas es otra obligación general del comisionista, de carácter tan
fundamental como el de la mismísima obligación de ejecución del encargo. De
hecho, es una obligación genérica de todo mandato, como dispone el inc. 3 del art.
1793 CC:
“El mandatario está obligado :
(…)
3. A rendir cuentas de su actuación en la oportunidad fijada o cuando lo exija
el mandante”.
La Ley mercantil reitera y precisa esta obligación en el art. 257 CdC:
“El comisionista estará obligado a rendir, con relación a sus libros, cuenta
especificada y justificada de las cantidades que percibió para la comisión,
reintegrando al comitente, en el plazo y forma que éste le prescriba, del
sobrante que resulte a su favor.
En caso de morosidad abonará el interés legal.
196
GARRIGUES, Tratado…, cit. t. III, vol. 1, p. 470 (n. 1189).
197
Vid. § 142, infra.
198
199
BAUMBACH/ DUDEN/ HOPT, cit., 26ª ed., p. 742. SCHLEGELBERGER/ HEFERMEHL, Komm. § 384 HGB,
cit., t. VI, 5ª ed., p. 60.

Serán de cargo del comitente el quebranto y extravío de fondos sobrantes,

siempre que el comisionista hubiere observado las instrucciones de aquél
respecto a la devolución”.
Como deja traslucir ya el propio texto del precepto, la obligación de rendir cuentas
está teleológicamente vinculada con otras obligaciones derivadas de la comisión,
sea a cargo del comitente o del comisionista:
1) con el traslado de los efectos y consecuencias de la comisión (art. 246 CdC) o
mandato (inc. 1 del art. 1796, in fine, y arts. 1810 y 1811 CC); y
2) con la obligación de restitución de sobrantes o efectos custodiados por el
comisionista por cuenta del comitente (arts. 257 a 260 CdC y 1794 CC) o la de
reembolsar o indemnizar el comitente al comisionista de todos los gastos y
menoscabos sufridos al ejecutar el encargo (art. 272 CdC e incs. 3 y 4 del art.
1796 CC).
La rendición de cuentas se constituye así, hasta cierto punto, en un presupuesto
para hacer posible el cumplimiento de esas otras obligaciones, y para que las partes
puedan, en su caso, exigirlas.
El CdC remite concretamente a los “libros” del comisionista, indicando que rinda
cuentas con relación a ellos. El legislador mercantil, como es lógico, ha tenido en
cuenta aquí que el comisionista puede ser empresario, y por lo tanto puede proveer
a su rendición de cuentas de un apropiado y deseable contenido contable. El
problema es que, como bien lo reconoce el art. 237 CdC, bien puede ocurrir también
que el comisionista no sea comerciante o empresario, ni tenga por qué llevar libros
contables. Eso no quiere decir, en mi opinión, que la mención que se hace de ellos
deba simplemente pasarse por alto en ese caso. Considero más bien que el art. 257
CdC lleva implícitos dos estándares diferentes de cumplimiento de la obligación de
rendir cuentas, según sea o no empresario el comisionista:
1) La expresión “con relación a sus libros” con que el CdC integra la obligación de
rendir cuentas del comisionista se entiende literalmente cuando, por ser
empresario, está obligado a llevarlos a tenor de los arts. 33 y ss. CdC. En ese
caso, la rendición de cuentas que compete al comisionista puede ser ocasión
apropiada, incluso, para que el comitente ejerza el pedido de exhibición de la
200
documentación mercantil a que se refiere el art. 47 CdC .
2) Pero aunque el comisionista no fuera empresario (ni puede por tanto hacer
“relación a sus libros” de contabilidad), sería inadmisible que pretendiese rendir
cuentas fundándose sólo en hipótesis, dichos o afirmaciones sin sustento. Debe
referirse a hechos debidamente documentados, lo cual implica que debe contar
con documentos justificativos de las gestiones que ha realizado201. Si no está
sujeto al deber general de documentación mercantil, entonces, la obligación del
comisionista es simplemente la de rendir cuenta documentada de sus gestiones.
200
GARRIGUES, Tratado…, cit. t. III, vol. 1, p. 475 (n. 1192).
201
Así lo precisó la STS es. del 27 de diciembre de 1940 cit. por GARRIGUES, Tratado…, cit., t. III, vol.
1, p. 520 (n. 1218). También LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. 295, comenta la misma STS.

Es obvio, pues, que el art. 257 CdC es más riguroso que los correspondientes
preceptos del CC, al obligar al comisionista, incluso, a proporcionar al comitente
informaciones detalladas, debidamente documentadas, según el estándar de
202
diligencia que le corresponda. Y puesto esto en relación, como quiere LANGLE ,
con la obligación de especificar los casos de ventas a plazos (art. 265 CdC), y con la
de cobrar puntualmente los créditos del comitente so riesgo de responder de su
omisión (art. 267 CdC), se concluye que el comisionista debe precisar cuáles fueron
en concreto los gastos empleados y los ingresos obtenidos en el negocio de
realización, sin limitarse a presentar un saldo final.
Por otra parte, la obligación de rendir cuentas, a diferencia de la de información,
entra en juego y que debe ser ejecutada una vez cumplida la comisión y concluida la
actividad gestoria; de hecho, su cumplimiento puede anticiparse, si por cualquier
causa se anticipa el fin de la comisión203.
La obligación de rendir cuentas se transmite a los herederos, si el comisionista
muere antes de haberla evacuado. No es, sin embargo, un essentiale negotii, ya que
puede ser excluída por voluntad de las partes, o condonada por el comitente204.
De resultas de la cuenta justificada que rinda el comisionista, el art. 257 CdC impone
también, la obligación de restitución de los sobrantes. No por eventual (sólo nace si
la cuenta arroja un sobrante a favor del comitente) resulta esta obligación menos
real o vinculante. De hecho, el CdC sanciona al comisionista que incurra en mora
respecto de ella con la responsabilidad por daños y perjuicios, materializada en el
deber de satisfacer el interés legal. Y aunque el art. 257 CdC parece referirse
exclusivamente a sobrantes de dinero, es evidente que la obligación de restituir se
205
refiere también a créditos, efectos, mercaderías, etc. De los últimos (de los
efectos y mercaderías) diré algo más en seguida, al tratar de la eventual obligación
de custodia. Cabe señalar, sin embargo, que son de cuenta del comisionista los
“riesgos del numerario” (esto es, del dinero) que tenga en su poder a causa de la
comisión (art. 250 CdC), como corresponde a la naturaleza fungible, consumible y
no identificable de ese bien.
141. Obligación de custodia.
El CdC regula también, como un deber distinto del de ejecución del encargo, el de
custodia o conservación de las mercancías y efectos recibidos por el comisionista
con ocasión de la comisión. Así, el art. 259 CdC dispone que:
“El comisionista responderá de los efectos y mercaderías que recibiere, en los
términos y con las condiciones y calidades con que se le avisare la remesa; a
no ser que haga constar, al encargarse de ellos, las averías y deterioros que
resulten, comparando su estado con el que conste en las cartas de porte o
fletamento o en las instrucciones recibidas del comitente”.
202
Manual…, ibid.
203
CAMPOBASSO, cit., t. III, p. 788; BAUMBACH/ DUDEN/ HOPT, cit., 26ª ed., p. 743.
204
Cfr. LANGLE, ibid.
205
GARRIGUES, Tratado…, cit., t. III, vol. 1, p. 475 (n. 1192).

Y el art. 260 CdC completa:

“El comisionista que tuviere en su poder mercaderías o efectos por cuenta
ajena, responderá de su conservación en el estado que los recibió.
Cesará esta responsabilidad, cuando la destrucción o el menoscabo sean
debidos a casos fortuitos, fuerza mayor, transcurso de tiempo o vicio propio
de la cosa.
En estos casos, el comisionista está obligado a hacer constar en forma legal,
la pérdida o menoscabo de las mercaderías o efectos y la causa de que
deriven una u otra; y dar al comitente el aviso respectivo dentro de las
veinticuatro horas, o por el correo inmediato”.
La custodia o conservación de los efectos y la mercadería tiene naturalmente un
cierto carácter accesorio o instrumental respecto de la ejecución del encargo. En
ese sentido, como ocurre también con la obligación de restituir los sobrantes, es un
deber meramente eventual para el comisionista, pues sólo surgirá si el cumplimiento
del encargo requiere de su parte que en algún momento se haga cargo de tales
efectos o mercaderías por cuenta del comitente.
Tanto el art. 259 como el art. 260 CdC describen este aspecto de la relación jurídica
de comisión principalmente mediante la expresión “el comisionista (…)
responderá…”. Esto puede llevar a la equivocada impresión de que se trata de una
simple atribución del riesgo de las mercancías, sin que exista propiamente la
obligación de custodiarlas, de poner todos los medios razonablemente apropiados
para lograr su adecuada conservación. En realidad, del contrato de comisión se
derivan para el comisionista ambas cosas. El comisionista tiene, pues, tanto la
obligación o deber de cuidado exigible por el comitente de poner todos los medios
para conservar adecuada y razonablemente las mercaderías y efectos que tenga el
comisionista por cuenta del comitente, como también el riesgo objetivo de su
pérdida o menoscabo por cualquier causa ordinaria o previsible, según las
206
circunstancias :
1) La obligación de custodiar diligentemente las mercancías, aparte de ser una
consecuencia inmediata y evidente del deber de defender el interés del
comitente que compete al comisionista207, se recoge con claridad en muchos de
sus aspectos en diversos preceptos del CdC. Así, el 2° párr. del art. 241 CdC
impone al comisionista que rechaza la comisión (con el carácter de deber
precontractual, por tanto208) la obligación de “prestar la debida diligencia en la
custodia y conservación de los efectos que el comitente le haya remitido”;
resultaría insólito que el comisionista que acepta el encargo y celebra el contrato
206
Ésa es, por lo demás, la situación habitual, ordinaria, en la mayoría de los casos en que un contrato
impone a una de las partes una responsabilidad contractual objetiva. Esa imputación objetiva del
riesgo no reemplaza ni sustituye la imputación subjetiva de diligencia, sino que se añade, superpone o
acumula a ella. De resultas de ello, la responsabilidad del deudor respecto de los riesgos así
imputados es especialmente estricta, y exigible igualmente por cualquiera de entrambos títulos.
207
Vid. § 137, supra.
208
Vid. § 126, supra.

estuviera menos obligado que el que lo rechaza209. El mismo art. 259 CdC
impone al comisionista el cuidado de verificar que los efectos y mercancías sean
conformes con lo indicado en los documentos, al hacerse cargo de las remesas
procedentes del comitente, atribuyendo implícitamente al comisionista remiso en
el cumplimiento de este deber el riesgo de las averías, deterioros y otras
diversidades manifiestas (las ocultas, en cambio, se regulan en el art. 260 CdC)
con respecto a lo consignado en los documentos del transporte. De modo similar,
el párr. 3° del art. 260 CdC le impone la diligenci a de informar con prontitud al
comitente de la pérdida o menoscabo de la mercadería, aunque fuera
inimputable. El párr. 2° del art. 261 y el art. 262 CdC le imponen asimismo otros
cuidados concretos, esta vez en orden a evitar confusiones. El art. 263 CdC lo
obliga a su vez a proceder de un determinado modo para la venta de urgencia de
los efectos o mercaderías, en caso de peligro inminente de pérdida o deterioro.
Aunque literalmente referida sólo a la expedición de efectos, por último, es obvio
que la precaución de asegurar los efectos o mercaderías a que alude el art. 268
CdC es también exigible, en los mismos casos (si “tuviere orden para
asegurarlos”), al comisionista que detente los bienes en su poder.
2) La responsabilidad de asumir el riesgo objetivamente previsible, por su parte,
aun más allá del mero deber de prevención, fluye diáfanamente de la limitación
de defensas para descargarse de la responsabilidad por pérdida o menoscabo
de los efectos o mercaderías a que se contrae el párr. 2° del art. 260 CdC. En
efecto, dicho precepto señala que la responsabilidad del comisionista cesa
210
sólo “cuando la destrucción o el menoscabo sean debidos a casos fortuitos,
fuerza mayor, transcurso de tiempo o vicio propio de la cosa”. Según esto, y por
mucho que numerosos autores así lo hayan interpretado, no resultaría suficiente
para liberarse de la responsabilidad por custodia que impone esta norma, que el
comisionista probase simplemente su propia diligencia, y que por lo tanto el daño
no se produjo por su propia culpa o negligencia. Este es más bien el lenguaje del
art. 1823 CC, el cual, en el contexto del depósito, dispone que “[n]o corren a
cargo del depositario el deterioro, la pérdida o la destrucción del bien
sobrevenidos sin culpa, salvo el caso previsto por el artículo 1824”211. El
209
La responsabilidad por custodia que, como deber precontractual, compete al comisionista
profesional que rechaza la comisión comprende, por tanto, únicamente los resultados dañosos que le
sean subjetivamente imputables por culpa, de modo que él sí puede liberarse de ella demostrando
simplemente haber puesto todos los medios razonables para salvaguardar la seguridad de la
mercadería. En cambio, la responsabilidad contractual por custodia del comisionista que acepta el
encargo sólo puede descargarse por las causas de ruptura de la imputación objetiva a que alude el
párr. 2° del art. 260 CdC, y que desarrollo en el t exto.
210
Entiendo en el mismo sentido restrictivo las palabras de LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. 294-295.
Es explícito en esa misma interpretación, MENÉNDEZ/ SÁNCHEZ ANDRÉS, Lecciones…, cit., p. 562
(aunque el capítulo sobre “Los contratos de colaboración” está firmado por Ricardo ALONSO SOTO,
Antonio PÉREZ DE LA CRUZ y Aníbal SÁNCHEZ ANDRÉS, la sección sobre el contrato de comisión
corresponde a éste último).
211
El art. 1824 CC, a su vez, pone de cargo del depositante la responsabilidad “objetiva” sólo por unos
pocos riesgos concretos, asociados a su vez a unos vicios “aparentes” de los que, más que
probablemente por negligencia, el propio depositario hizo caso omiso (a grandes rasgos, los mismos a
los que alude el art. 259 CdC). La misma línea subjetiva seguía también (aunque la redacción pudiera

contraste entre una y otra fórmulas no puede ser más palmario. Hay que
reconocer, entonces, que el régimen de responsabilidad del comisionista es
incluso más estricto que el del depositario de derecho común.
Podría preguntarse qué sentido tiene hablar de responsabilidad subjetiva por culpa
cuando es aplicable la responsabilidad objetiva por riesgo. Normalmente, en efecto,
todo aquello que se puede imputar subjetivamente por culpa está dentro y abarcado
212
por lo que se imputa objetivamente por riesgo, junto con algunas cosas más . En
otras palabras, el ámbito de lo subjetivamente imputado suele ser un subconjunto
dentro del ámbito de lo objetivamente imputado, de modo que todo aquello de lo que
uno es culpable necesariamente está incluido en aquello de lo que uno responde
por riesgo, pero no a la inversa. Pues bien, la respuesta a esta cuestión tiene al
menos dos extremos:
1) En relación con otros aspectos contractuales, distintos del de la responsabilidad
por el daño derivado del incumplimiento (único al que se aplica la imputación
objetiva del riesgo que hace esta norma), es importante que la custodia de los
efectos constituya para el comisionista no sólo un riesgo sino también un
verdadero deber porque sólo en ese caso la eventual determinación de que el
comisionista lo ha omitido o incumplido, háyase o no derivado de esa omisión un
daño, podría el comitente recurrir a remedios contractuales tales como la
resolución del contrato por causa imputable al comisionista (y, por tanto, a su
costa), o también la ejecución forzosa de las precauciones omitidas.
2) Pero la acumulación de títulos de imputación sigue cumpliendo un importante
papel también respecto de la propia responsabilidad civil por los daños derivados
del incumplimiento. Para comprenderlo basta advertir que la imputación objetiva
del riesgo es más bien abstracta, por “tipos” o “clases” de daños potenciales
previsibles, y no se modifica (precisamente porque no implica “deber” alguno) por
las circunstancias concretas o sucesos sobrevinientes a la instauración de la
relación jurídica; en cambio, la imputación objetiva del deber de cuidado, cuya
inobservancia da lugar precisamente a la imputación subjetiva de la culpa, es
más concreta, y se concretiza y modula dinámicamente según el momento, el
lugar y las personas concretas involucradas en el curso causal generador del
daño. Esto puede eventualmente dar lugar a situaciones en las que sea
imputable una “culpa” sin que quepa imputar el riesgo abstracto, pese a que por
regla general el riesgo abstracto comprende todos los casos de culpa y algunos
más. Supóngase, por ejemplo, la progresión paulatina en el espacio, desde una
cierta distancia, de un evento o curso causal dañoso, como podrían ser un
ataque bélico, una tormenta tropical, un tsunami, etc. Tratándose de un evento
en principio “extraordinario e irresistible”, se subsumiría en la defensa de “caso
fortuito o fuerza mayor” a que se refiere el párr. 2° del art. 260 CdC (cfr. también
el art. 1315 CC); ello bastaría para excluir la responsabilidad objetiva por riesgo
que impone dicha norma. Pero si el suceso da, en su desarrollo progresivo, un
suscitar alguna duda) el régimen de responsabilidad ex recepto organizado para el transporte terrestre
por los ant. arts. 356 y 357 CdC.
212
Me he ocupado de esto con un cierto detalle en La cláusula de hardship en la contratación
mercantil, tesis doctoral, Universidad de La Coruña, 2007, pp. 446-472, lamentablemente aún inédita.

margen de maniobra para tomar medidas preventivas, una vez que ha surgido y
ha empezado a amenazar “previsiblemente” los bienes que el comisionista
custodia por cuenta del comitente, precisamente porque el primero tiene un
deber de cuidado (y no sólo la responsabilidad de asumir riesgo), sería imputable
como culpa del comisionista que no las tomara en absoluto. Hay casos,
entonces, en que posiblemente el comisionista podría excusarse del mero riesgo
de la custodia en cuanto tal, pero aun así carga con el deber de tomar las
precauciones razonables que le permitan las circunstancias, precisamente
porque debe defender el interés de su comitente.
El art. 260 CdC prevé el cese o la ruptura la imputación objetiva al comisionista del
riesgo de pérdida o menoscabo, concretamente, cuando el daño se deba a:
1) casos fortuitos,
2) fuerza mayor,
3) transcurso de tiempo o
4) vicio propio de la cosa.
Pese a su intención implícita, que como he dicho es la de ser exhaustiva, es
evidente que esta lista es incompleta. Esto se hace patente, por lo pronto, porque,
aparte de los dos supuestos enumerados en último lugar, es obvio que también
debe admitirse que la imputación objetiva de los daños al comisionista se rompe en
todos los demás casos en que el daño realice un riesgo en realidad imputable a
213
propio comitente o que sea de su competencia . Naturalmente, también se ha de
admitir que el comisionista se excuse probando el “hecho determinante de un
tercero”, supuesto que, no obstante, siempre es más fácil de englobar en la idea e
“caso fortuito o fuerza mayor”. La pretensión de exhaustividad del legislador, por
tanto, se ha de interpretar más bien como un mandato de admisibilidad restringida
(restringida al plano de la ruptura del criterio de adecuación) de las posibles
defensas contra la responsabilidad objetiva que impone al comisionista por la
custodia de los efectos.
Otra posible excusa del comisionista que ha de tenerse por evidentemente eficaz, si
se prueba adecuadamente, es que el daño se hubiera producido de todos modos,
aunque no se hubiera incumplido el deber o no se hubiera corrido el riesgo
contractual (cfr. art. 1336 CC, in fine). Se trata en este caso de la ruptura del nexo
causal propiamente dicho (que el comisionista se haya hecho cargo de los bienes no
causó el daño en absoluto), y no sólo de la imputación, que es lo que en realidad
ocurre en los casos anteriores.
El párr. 3° del art. 260 CdC añade, a su vez, que:
213
Esta formulación objetiva de la causal de ruptura de la imputación (“que el daño realice un riesgo
en realidad imputable a propio comitente o que sea de su competencia”) me parece preferible a la
“negligencia de la propia víctima” que utiliza el art. 1972 CC, a propósito de la responsabilidad civil
extracontractual, donde pese a tratarse de una causal de ruptura de la imputación objetiva se usa una
fraseología “subjetiva”.

“En estos casos, el comisionista está obligado a hacer constar en forma legal,
la pérdida o menoscabo de las mercaderías o efectos y la causa de que
deriven una u otra; y dar al comitente el aviso respectivo dentro de las
veinticuatro horas, o por el correo inmediato”.
Se trata de un conjunto de exigencias formales de documentación (“hacer constar en
forma legal”) e información (“dar al comitente el aviso respectivo”) que la ley impone al
comisionista que quiera oponer alguna de las causas explícita o implícitamente
admitidas por el párrafo anterior para excusar su responsabilidad por la custodia. Más
allá de su la referencia literal a la “obligación” de documentación e información del
comisionista refleja o no la verdadera naturaleza jurídica de estas exigencias formales,
la verdadera cuestión a discutir es, en mi opinión, qué consecuencias tiene o puede
tener su omisión o inobservancia. ¿Bastará para excluir el derecho del comisionista de
eximirse de su responsabilidad el hecho de no haber hecho “constar en forma legal”
(expresión cuyo significado es ya de por sí problemático) o dado al comitente el “aviso
respectivo”, pese a poder demostrar a plena satisfacción una de las causales de
ruptura de la imputación mencionadas en el párr. anterior? Opino que no. La razón
decisiva es el propio lenguaje del párr. 2° del art . 260 CdC, que explícitamente
dispone, de manera concluyente, que “cesará esta responsabilidad” por la sola
verificación, de hecho, de cualquiera de las causales de ruptura de de la imputación
objetiva. La inobservancia de las exigencias formales de documentación e
información, en todo caso, pueden a su vez imponerle el traslado de los costos o
daños que, de ser ese el caso, le cause al comitente su omisión.
V. POSICIÓN DEL COMITENTE

142. La obligación de indemnidad.
Como en todo mandato, el comitente está obligado a mantener al comisionista
indemne de las consecuencias de la comisión. Así lo disponen, respecto del mandato
de derecho común, los incs. 3 y 4 del art. 1796 CC:
“El mandante está obligado frente al mandatario:
(…)
3. A reembolsarle los gastos efectuados para el desempeño del mandato, con
los intereses legales desde el día en que fueron efectuados.
4. A indemnizarle los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del
mandato” (énfasis añadido).
Abunda en la misma línea el art. 1811 CC, referido al mandato sin representación,
conforme al cual:
“El mandante está obligado a asumir las obligaciones contraídas por el
mandatario en ejecución del mandato”.
La obligación genérica de indemnidad a cargo del mandante y a favor del mandatario,
entonces, comprende al menos tres aspectos o manifestaciones concretas:
1) el reembolso de gastos;
2) la asunción de las consecuencias del mandato; y

3) la indemnización propiamente dicha de todos los daños y perjuicios que ocasione

su cumplimiento.
Así pues, la primera consecuencia de este deber es que el comitente debe reembolsar
gastos y desembolsos realizados por el comisionista. Precisa este deber, con más
detalle que el CC, el art. 272 CdC:
“El comitente estará obligado a satisfacer al contado al comisionista, mediante
cuenta justificada, el importe de todos sus gastos y desembolsos, con el interés
legal desde el día en que los hubiere hecho hasta su total reintegro”.
Hay que advertir que esta obligación sólo se refiere a los gastos y desembolsos que
214
realmente supongan para el comisionista una disminución patrimonial . Un mero
“costo de oportunidad” o el valor equivalente de la dedicación del propio tiempo y
medios materiales del comisionista a la consecución de los fines del contrato no
puede considerarse bajo este rubro, pues esos conceptos se retribuyen mediante el
premio o comisión que también debe abonar el comitente. Además, como
expresamente señala el inc. 3 del art. 1796 CC, se refiere sólo a los gastos y
desembolsos “efectuados para el desempeño del mandato”, es decir, a aquéllos que
el comisionista hubiera podido razonablemente considerar convenientes para la
ejecución de la comisión, aunque luego no lo hubiesen sido tanto215. Dentro de estas
coordenadas, el art. 272 CdC precisa tres aspectos importantes de esta obligación del
comitente:
1) que es exigible al contado;
2) que requiere justificación contable, y
3) que produce intereses.
Bajo el CC seguramente habrá que determinar la exigibilidad de esta obligación
aplicando el art. 182 CC. Aquí se precisa, en cambio, que el reembolso se debe al
contado, o sea, “sin plazo alguno”, como obligación “pura” que es. Ya he explicado216
que, entre empresarios, esto supone una remisión automática a lo dispuesto en el art.
62 CdC, que difiere la exigibilidad de estas obligaciones uno o de diez días, según el
caso. En cambio, como he dicho también en su momento, si una cualquiera de las
partes, ya el comitente o ya el comisionista, fuera un particular no empresario, el
reembolso se haría exigible inmediatamente (art. 1240 CC) o “desde luego”.
“Inmediatamente”, ¿de qué? O bien, al día o a los diez días ¿de qué? Tanto el art. 62
CdC como el art. 1240 CC toman como referente temporal para fijar la exigibilidad de
la obligación el momento en que ha sido “contraída” la obligación. Obviamente no se
puede tratar en este caso del momento de celebración del contrato de comisión, en el
que posible y aun probablemente ninguna de las partes previera, ni se imaginara
siquiera, que esta obligación llegaría a surgir; en todo caso, era imposible conocer su
monto exacto. Pareciera, pues, que el momento en que se hace exigible la obligación
de reembolso se ha de determinar, sea mediante el art. 62 CdC o el art. 1240 CC, por
214
GARRIGUES
215
Ibid.
216
Vid. § 13, supra.

referencia al momento en que los gastos o desembolsos son “hechos” o “efectuados”,

momento al que en efecto aluden, para otros fines, tanto el art. 272 CdC como el inc.
3 del art. 1796 CC, en sus respectivas partes finales. Pero esta impresión sería, en mi
opinión, errónea, pues el comitente no puede verse obligado a pagar el reembolso, y
hasta quizá constituido en mora, aun antes de haber podido razonablemente
enterarse del nacimiento de tal obligación, como ocurriría de ser aplicable el art. 1240
CC, y también en muchos casos de aplicación del art. 62 CdC; más aun si se tiene en
cuenta que ese “tomar noticia” del hecho el comitente depende del cumplimiento, por
217
el comisionista, de su propia obligación de información . Hay que concluir, pues, que
la determinación del momento en que se hace exigible la obligación de reembolso
depende de (en el caso de comisiones bilateralmente mercantiles) o coincide con (si
una de las partes no es empresario) el de la comunicación del gasto o desembolso por
el comisionista al comitente.
Esta conclusión queda confirmada, a su vez, por el hecho de que el art. 272 CdC
exige que el reembolso se haga “mediante cuenta justificada”. Obviamente, quien
tiene que procurar la “cuenta justificada” no es el deudor del reembolso (el comitente),
sino su acreedor, es decir, el comisionista. La norma, entonces, atribuye al comitente
la obligación de reembolsar sólo si “media” entre las partes una cuenta justificada, que
corresponde al comisionista comunicar al comitente; o sea, si aquél ha cumplido
oportunamente con su propia obligación de informar a éste, y además lo ha hecho con
la oportuna justificación contable. Ésta se entiende en los términos que ya expuse
para la rendición de cuentas del comisionista, esto es: “con relación a sus libros” de
contabilidad profesional (cfr. art. 257 CdC), si el comitente está obligado a llevarla, y si
no lo está, con el oportuno respaldo documental218. Se advierte así cómo la obligación
de reembolso, y más en general la de indemnidad, se relaciona con y en cierto sentido
depende de las obligaciones de información y rendición de cuentas del comisionista.
Esto puede tener importantes consecuencias en la obligación de éste último de pagar
intereses, como explicaré en seguida.
Especifica, por último, el art. 272 CdC, que la obligación de reembolso del comitente
produce “interés legal desde el día en que los hubiere hecho hasta su total reintegro”.
También el inc. 3 del art. 1796 CC alude a que el mandante deberá cancelar “los
intereses legales desde el día en que fueron efectuados”. Ambas normas coinciden,
por tanto, en dos características de la obligación accesoria de abonar intereses
sobre los gastos reembolsables:
1) en que la tasa de cálculo de tales intereses será la legal, determinación que se
entiende, como es obvio, a falta de otro pacto diferente y lícito (por ejemplo, por
no incurrir en usura) de las partes (cfr. arts. 1356 y 1245 CC); y
2) en que el dies a quo o momento inicial a partir del cual se deben y se empiezan a
calcular es aquél en el cual se hizo el desembolso o se efectuó el gasto, incluso
en el entendido que ese momento, de resultas de lo expuesto en los párrafos
precedentes, puede muy bien anteceder, y de hecho usualmente antecederá en
mayor o menor medida, a aquél en que la obligación se haga exigible.
217
Vid. § 139, supra.
218
Vid. § 140, supra.

El art. 272 CdC precisa un aspecto adicional de la obligación de abonar intereses, que
entiendo que también rige en el mandato civil por efecto de otras normas (cfr. art.
1236 CC):
3) el dies ad quem o momento hasta el cual se deben calcular los intereses es
aquél de “su total reintegro”, esto es, del pago efectivo del reembolso.
Así pues, los intereses se deben casi con seguridad desde antes de la exigibilidad de
la obligación (y entonces tendrán la calidad de intereses compensatorios) y también
pueden seguirse devengando más allá de ese momento (y entonces tendrán la
calidad de intereses moratorios), según el comitente cumpla o no en la oportunidad
señalada por la norma. La tasa de interés aplicable, por tanto, puede variar entre uno
y otro tramo, según se haya pactado o no una tasa de interés moratoria diferenciada.
Como los intereses empiezan a correr a partir del gasto o desembolso mismo como
hecho objetivo externo, mientras que la exigibilidad del reembolso (y tras ella, si el
comitente no paga oportunamente, el inicio de la mora) se da recién cuando se
comunique al comitente la deuda de reembolso “mediante cuenta justificada”, podría
ocurrir que un comisionista no comunique al comitente (o lo haga sin la justificación
requerida) la cuenta de reembolso en su momento, y pretenda cobrarla mucho tiempo
después (pero antes de que su crédito prescriba). Cabría plantear entonces la
cuestión de si el comitente estaría siempre obligado, como dice el art. 272 CdC, a
pagar los intereses que correspondan a todo el tiempo transcurrido desde el día en
que nació la obligación (por efectuarse el desembolso) y el día en que efectivamente
termine pagando. En mi opinión, la duda debe resolverse negativamente. La
justificación parte de considerar que tal comisionista estaría, él mismo, en mora de su
propia obligación de informar; sobre todo, a tenor de lo dispuesto en el art. 1338 CC,
estaría en mora del acreedor respecto de la cuenta de reembolso, pues no habría
practicado los actos necesarios para que el deudor pueda ejecutar su prestación. Y
dado que por ese motivo debe asumir los daños y perjuicios que su retraso ocasione
al deudor (art. 1339 CC), parece una buena regla de equivalencia (salvo prueba en
contrario de cualquiera de las partes) compensar esos daños con la pérdida o
suspensión del interés compensatorio debido por el comitente por todo el tiempo que
219
haya durado la mora . En otras palabras:
1) el comitente deberá los intereses (compensatorios) correspondientes al primer
tramo de tiempo, comprendido entre el desembolso del gasto y el tiempo en que
razonablemente debió serle comunicado por el comisionista;
2) a partir de ese momento, el comisionista se hallaría en mora (del acreedor), y
hasta el día en que éste subsane esa situación con la notificación faltante, la
deuda intereses simplemente se suspende o “deja de correr”, y, si es aplicable el
219
Coincide, en cuanto al resultado, una opinión de Moisset de Espanés citada por GUTIÉRREZ/
OSTERLING/ CASTILLO, Com. al art. 1339 CC, cit. (com. a cargo de Felipe OSTERLING PARODI y Mario
CASTILLO FREYRE). Los propios autores disienten poco más adelante de esa posición, poniéndose sólo
en el caso de que la deuda sea líquida y su exigibilidad conocida por el deudor, supuesto en el que es
fácil acudir al expediente de la consignación. Como es obvio, eso no ocurre en el caso que nos ocupa,
en el cual justamente la solución más apropiada sería la suspensión de los intereses.

art. 62 CdC, se reinicia con la misma calidad de “compensatorios” hasta el

vencimiento del plazo de un día o de diez días dispuesto por esa norma;
3) desde el día siguiente a dicho vencimiento o, si por el contrario debe aplicarse el
art. 1240 CC, del de la comunicación subsanada, los intereses adquirirían la
calidad de “moratorios”, con el correspondiente reajuste de tasa, de ser el caso,
hasta su completa satisfacción.
Ahora bien, el riesgo de los fondos reembolsables, cuando el comisionista hubiera
respetado sus instrucciones, corresponde al comitente. Así lo dice el último párr. del
art. 257 CdC:
“Serán de cargo del comitente, el quebranto y extravío de fondos sobrantes,
siempre que el comisionista hubiere observado la instrucciones de aquel
respecto de la devolución”.
Además de al reembolso, el comitente está obligado a aceptar todas las
consecuencias que se deriven de la correcta ejecución del encargo, de manera que
dicha ejecución, que responde únicamente al interés del comitente, no debe tener
consecuencias gravosas para el comisionista que haya actuado diligentemente (cfr.
220
art. 247 CdC) . Esta obligación está claramente expresada en el art. 246 CdC:
“Celebrado un contrato por el comisionista con las formalidades de derecho,
el comitente deberá aceptar todas las consecuencias de la comisión, salvo el
derecho de repetir contra el comisionista por las faltas u omisiones cometidas
al cumplirla”.
La Exposición de Motivos dice sobre este precepto que tiene el fin de favorecer y
estimular el comercio en comisión, y de dar seguridad y firmeza a las operaciones
mercantiles, de modo que todo contrato celebrado por el comisionista, en nombre
propio o en el de su comitente, produzca plenos efectos, favorable o no, tanto entre
los otorgantes como ante el comitente; deja a salvo, eso sí, el derecho de repetir
contra el comisionista por las faltas u omisiones cometidas al cumplir con la
comisión. De modo que tanto al vender una mercancía a precio inferior al señalado
como en el de comprarla por uno mayor, o en el de ser de calidad distinta, los
contratos quedarán completamente perfectos e irrevocables sin que el comitente
pueda solicitar la rescisión o nulidad de los mismos. La ES del 16 de octubre de
1932 abunda sobre la cuestión, al concluir que el abuso del mandato no exime de
responsabilidad al mandante respecto de terceros que contrataron de buena fe con
el mandatario.
Por último, la obligación genérica de indemnizar al comisionista por todos los daños
y perjuicios que le ocasione la realización del encargo no está recogida en toda su
amplitud y con toda la claridad que sería deseable en el CdC, sino sólo en las
manifestaciones concretas que acabamos de estudiar. Felizmente, el inc. 4 del art.
1796 CC es explícito al respecto, y plenamente aplicable en el ámbito mercantil, por
ser la comisión una especie de mandato.
220
SÁNCHEZ CALERO

143. La provisión de fondos.

Dispone el art. 243 CdC:
“No será obligatorio el desempeño de las comisiones que exijan provisión de
fondos, aunque se hayan aceptado, mientras el comitente no ponga a
disposición del comisionista la suma necesaria al efecto.
Asimismo, podrá el comisionista suspender las diligencias propias de su
encargo, cuando, habiendo invertido las sumas recibidas, el comitente rehusare
la remisión de los nuevos fondos que aquél le pidiere”.
Hay encargos que requieren provisión de fondos, es decir, el adelanto de cantidades
de dinero y otros medios materiales necesarios para llevarlos a término. Dentro de la
lógica de mantener la indemnidad del comisionista, y como un mecanismo concreto
para cautelarla, si el comitente quiere que el comisionista lleve a cabo un encargo
de este tipo, no sólo corre de su cuenta proporcionarlos, en el sentido de que se
trata de gastos reembolsables, sino que hablando estrictamente le corresponde la
responsabilidad de poner a disposición del comisionista esos medios con
anticipación. Si no lo hace, no podrá exigir el cumplimiento de la gestión
encomendada. Ése es el sentido de lo dispuesto en el art. 243 CdC.
Cabe preguntarse si esa provisión de fondos es o no una verdadera obligación
contractual. Puede ser útil para ese efecto comparar la norma antecedente con la
recogida en el inc. 1 del art. 1796 CC:
“El mandante está obligado frente al mandatario:
1. A facilitarle los medios necesarios para la ejecución del mandato y para el
cumplimiento de las obligaciones que a tal fin haya contraído, salvo pacto
distinto”.
Como es fácil de advertir, la norma civil configura la provisión de fondos como un
verdadero deber contractual, a cargo del mandante. En el ámbito mercantil, en
cambio, no parece que al comitente se le pueda exigir esta prestación coactivamente,
pues el art. 243 CdC sólo autoriza al comisionista a no iniciar o a suspender la
ejecución del encargo. No nos encontramos, pues, ante una verdadera obligación
coercible del comitente, y exigible por el comisionista. El art. 243 CdC en ningún
momento dice que el comitente “esté obligado”, o “deba” hacer la provisión. Se trata,
221
más bien, de una simple carga u onus , cuyo incumplimiento no da lugar a una
indemnización de daños y perjuicios, sino que simplemente priva a su sujeto pasivo
(en este caso el comitente) de poder ejercer o exigir algún derecho; en este caso, el
cumplimiento del encargo aceptado por el comisionista.
221
Esta conclusión es prácticamente unánime en la doctrina mercantilista sobre el contrato de comisión,
que casi nunca la menciona entre las obligaciones del comitente (cfr. ROVIRA MOLA, GARRIGUES, URIA,
SANCHEZ CALERO). La única aparente excepción (que me conste) es VICENT CHULIÁ, para quien, así
como las obligaciones del comisionista corresponden a derechos correlativos del comitente, así también
las obligaciones del comitente corresponden a derechos del comisionista, entre los que incluye la
provisión de fondos, para hacer posible el cumplimiento de la comisión. Sin embargo, el propio VICENT
CHULIÁ termina reconociendo que no se trata de una verdadera obligación, sino de algo parecido (dice) a
una simple carga u onus.

Pero que el comitente no esté propiamente obligado a hacer la provisión de fondos

tampoco implica (como por lo demás implica su condición de “carga” del comitente)
que corresponda al comisionista adelantar o hacerse cargo de los gastos necesarios
para llevar a cabo el encargo. Esto último, como es natural, puede ser expresamente
pactado por las partes, mediante el pacto o cláusula de anticipo de fondos, que
transforma el contrato en una comisión en descubierto. Ya el inc. 1 del art. 1796 CC
prevé la posibilidad de modular la provisión de fondos que, en sede civil, reconoce
como una verdadera obligación mediante un “pacto distinto”. El art. 244 CdC, más
explícito, contempla y regula específicamente el posible pacto de anticipo de fondos:
“Pactada la anticipación de fondos para el desempeño de la comisión, el
comisionista estará obligado a suplirlos, excepto en el caso de suspensión de
pagos o quiebra del comitente”.
Como se ve, incluso en caso de un anticipo de fondos expresamente pactado, el
comisionista queda liberado de proporcionarlos en caso de “suspensión de pagos o
quiebra del comitente”, situaciones cuya mención debe entenderse ahora sustituida
por “la apertura de cualquier procedimiento concursal”.
144. El privilegio del comisionista.
En la misma lógica de garantizar la indemnidad del comisionista, sus créditos frente
al comitente por su derecho a percibir la comisión, por la cuenta de reembolso y por
las demás sumas que se le deban a causa del contrato, a tenor del art. 270 CdC, se
encuentran protegidos de la siguiente manera:
“Los efectos que se remitieren en consignación, se entenderán especialmente
obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el
comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor y producto.
Como consecuencia de esta obligación:
1) Ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en
consignación, sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones,
gastos y derechos de comisión.
2) Por cuenta del producto de los mismos géneros, deberá ser pagado el
comisionista con preferencia a los demás acreedores del comitente, salvo lo
dispuesto en el artículo 370.
Para gozar de la preferencia consignada en este artículo, será condición
necesaria que los efectos estén en poder del consignatario o comisionista, o
que se hallen a su disposición en depósito o almacén público, o que se haya
verificado la expedición consignándola a su nombre, habiendo recibido el
conocimiento, talón o carta de transporte firmada por el encargado de
verificarlo”.
A grandes rasgos, arbitra la misma protección para el mandatario civil, primero, el
art. 1798 CC:
“El mandatario tiene derecho a satisfacer los créditos que le corresponden
según el artículo 1796 con los bienes que han sido materia de los negocios

que ha concluido, con preferencia sobre su mandante y sobre los acreedores

de éste”.
Disposición completada y complementada por el art. 1799 CC:
“También puede el mandatario retener los bienes que obtenga para el
mandante en cumplimiento del mandato, mientras no cumpla aquél las
obligaciones que le corresponden según los incisos 3 y 4 del artículo 1796”.
Aparte de la inversión en el orden de los derechos de retención (inc. 1 del art. 270
222
CdC; art. 1799 CC) y de preferencia (inc. 2 del art. 270 CdC; art. 1798 CC) que
componen este privilegio del comisionista o mandatario, se advierte que el CC,
como es usual, es menos preciso y minucioso que el CdC en la determinación de los
requisitos y presupuestos del derecho y de sus alcances. Concretamente, para
gozar de la preferencia, el CdC prevé como condición necesaria que los efectos o
mercaderías sobre los que recae se hallen en poder o a disposición del
comisionista, ya sea en manos de un depositario o porteador223, en su caso,
mediante el título de tradición correspondiente emitido a su nombre o a su orden.
De todos modos, el art. 270 CdC plantea algunas dificultades de interpretación. Para
solventarlas, GARRIGUES aconsejaba tratar de identificar primero el tipo de comisión al
que más directamente parece referirse el citado precepto, que no es sino la comisión
de venta224. En ella, el comisionista, mientras no haya vendido las mercancías, tiene
derecho a retenerlas, hasta tanto no le sean abonadas las cantidades que le sean
adeudadas por el comitente, de resultas de cualquier supuesto de comisión. Una vez
vendidas las mercancías, como es lógico, ya no es concebible “derecho de retención”
alguno, porque lo que queda en manos del comisionista es su precio en dinero, cuya
propiedad adquiere (actúe o no con un poder de representación directa). El privilegio,
entonces, pasaría a recaer sobre dicho precio, adoptando la forma de un simple
derecho de preferencia y, en su caso, de compensación. Por consideraciones
prácticas, GARRIGUES opina también conveniente extender el privilegio del comisionista
a la comisión de compra, ya que es el caso en la que resulta más frecuente que el
comisionista anticipe fondos para ejecutar el encargo. Esta “interpretación extensiva” o
incluso “extensión analógica” del privilegio es, dicho sea de paso, innecesaria en
nuestro ordenamiento, pues tal “mandato de adquisición” es justamente el supuesto
explícitamente contemplado en el art. 1799 CC, perfectamente aplicable en sede
mercantil. Sin embargo, respecto precisamente de esta comisión de compra surgen
ciertas dificultades teóricas, aparentemente más graves. Así, sólo si el comisionista
obra con poder de representación se podría describir su derecho en términos de
retención de un modo dogmáticamente inatacable. Si, en cambio, actuase en nombre
propio, formalmente adquiriría la propiedad de las mercancías para sí, y no cabría
pensar en un derecho de retención (de cosa ajena; cfr. art. 1123 CC) propiamente
222
La excepción a este derecho de preferencia originalmente prevista en el inc. 2 del art. 270 CdC hacía
referencia al más vigoroso privilegio del porteador, que en el régimen del contrato de transporte derogado
por la LTV constituía incluso una verdadera prenda legal.
223
SÁNCHEZ CALERO
224
GARRIGUES… La aseveración se justifica por las propias palabras del precepto, cuando habla de los
"efectos recibidos en consignación".

dicho, sino que más bien se trataría de una inexigibilidad de la obligación del
comisionista de transferir al comitente los bienes adquiridos en ejecución del encargo
(art. 1811 CC).
Lo que nunca podría ocurrir —insiste GARRIGUES— es que el privilegio recayese sobre
el precio de las cosas compradas en ejecución de una comisión de compra o, en
general —agrego yo—, custodiadas por el comisionista por cualquier motivo
relacionado con la comisión, pero sin encargo de venderlas. Para que ello fuera
posible, el comisionista tendría que poder venderlas (o revenderlas) a terceros, lo cual
—salvo casos excepcionales, y que nada tienen que ver con el privilegio del
comisionista sino más bien con la defensa del interés del comitente, como la venta de
urgencia prevista en el art. 263 CdC— más bien le está prohibido. El “privilegio del
comisionista”, en efecto, es sólo eso, un privilegio, y no un derecho real de garantía o
prenda legal; al comisionista no le corresponde, por tanto, el ius distrahendi propio de
tales figuras225.
Se sobreentiende que, de ser el caso, el comisionista también estaría autorizado a
deducir, por vía de compensación, de la cantidad que ha de entregar al comitente
por los géneros vendidos o por cualesquiera otras causas que le hagan exigible la
restitución de sobrantes (párr. 1° del art. 257 CdC, in fine), el importe de las
cantidades que se le adeuden. Tal implicación está contenida en la noción misma de
“sobrantes” y en la forma de operar la “preferencia” que acabo de mencionar.
145. Obligación de pagar el premio o comisión.
226
El art. 1791 CC dice que “el mandato se presume oneroso”. De modo semejante ,
el art. 271 CdC dispone:
“El comitente estará obligado a abonar al comisionista el premio de comisión,
salvo pacto en contrario.
Faltando pacto expresivo de la cuota, se fijará ésta con arreglo al uso y
práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión”.
Esta norma plantea la necesidad de examinar las siguientes cuestiones acerca del
“premio de comisión” a que se refiere:
1) el carácter natural de la contraprestación y sus consecuencias;
225
No obstante, hay autores que opinan que sí se trataría de una verdadera prenda legal, deduciendo su
presencia de la mención que el art. 270 CdC hace a que los efectos “se entenderán especialmente
obligados al pago de los derechos de comisión” y de la referencia de su inc. 2 al “producto de los mismos
géneros”. Esto último, en tanto y en cuanto no admiten que la mención quede supeditada bien a la
regular ejecución de una comisión de venta, bien a una venta judicial precedida del correspondiente
embargo, como creo que es la interpretación correcta.
226
En España ocurre lo contrario, pues comisión y mandato se rigen por reglas distintas. El art. 1711 CC
es. establece que "a falta de pacto, el mandato se supone gratuito". Sólo para un caso específico añade
el CC es. lo siguiente: "Si el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a
que se refiera el mandato, se presume la obligación de retribuirlo". Adopta así también, aunque de modo
parcial, una óptica "profesionalista", subjetiva y empresarial, más propia quizás de lo mercantil, aunque el
CC es. solo atiende a esa "profesionalidad" si los servicios son los que suele prestar el mandatario. En
cambio, nuestro art. 1791 CC establece en todos los casos que "el mandato se presume oneroso”.

2) la concreta forma de fijar su cuantía, a falta de pacto expreso sobre el particular;

3) los sistemas de remuneración que se pueden utilizar; y vinculado a ellos,
4) el momento de devengo de las comisiones y la distribución de riesgos
concomitante a dicho extremo; es decir, en qué medida se puede decir que la
comisión sea un contrato de medios o de resultados.
De acuerdo con el carácter mercantil del contrato, la ley dispone (y no sólo presume)
su onerosidad. De hecho, muchos ven en el deber de pago del premio o comisión la
obligación principal o fundamental del comitente. Y cierto es que la obligación se
227
impone ex contractu al comitente, sin necesidad de que haya sido pactada ; pero
al poder ser suprimida por pacto contrario, resulta innegable que es una obligación
meramente natural, y no una esencial del comitente, papel que sólo corresponde a
la obligación de garantizar la indemnidad del comisionista. Ahora bien, a falta de
pacto, la ley mercantil no se limita a presumir (como el CC), sino que directamente
dispone la necesidad de retribuir el servicio prestado por el comisionista. A mi modo
de ver ambas técnicas legislativas —la norma presuntiva y la dispositiva— son
distintas por su naturaleza y alcances, aunque convengo en que las consecuencias
prácticas, sin dejar de ser dignas de mención, son relativamente modestas. La
consecuencia de la norma presuntiva está supeditada a la posibilidad de prueba
contraria a partir de los hechos efectivamente ocurridos en la celebración del
contrato; cualquiera de los hechos, en cualquiera de sus dimensiones. Por ejemplo,
si mandante y mandatario contrataron en un contexto de relaciones amicales íntimas
y de larga data, independientemente de que conste que las partes así lo quisieron o
acordaron, esa sola circunstancia pueden señalar como la conclusión más
razonable que el contrato se tenga por gratuito. Las consecuencias de una norma
dispositiva, en cambio, sólo quedan desplazadas por un acuerdo específicamente
contrario de las partes; en otras palabras, aquí no sólo hay que probar que la
gratuidad era razonable o aconsejable, sino de que efectivamente se pactó. Es
decir, la gestión del comisionista debe ser remunerada; para que así no ocurra, debe
haber pacto en contrario. De todos modos, el alcance práctico de la distinción tiende
a desdibujarse en cuanto se admita (como considero ineludible admitir) que la
prueba del mismo pacto puede ser meramente indiciaria.
El CC y el CdC coinciden, entonces, en que la cuantía del premio depende, en primer
lugar, de lo pactado en el contrato. Tanto la disposición como la presunción de
onerosidad, sin embargo, requieren fijar un criterio subsidiario para determinar la
retribución, en caso de que las partes guarden silencio sobre este punto, pues de otro
modo sería inevitable concluir en la gratuidad del contrato. Para el mandato civil, el
art. 1791 CC fija el monto de la retribución no pactada a través de:
1) las tarifas del oficio o profesión del mandatario;
2) a falta de éstas, por los usos; y
3) a falta de unas y otros, por el juez.
227
Así, BAUMBACH/ DUDEN/ HOPT, cit., 26ª ed., p. 755, en relación con el art. 396 HGB.

El criterio señalado para la comisión mercantil difiere de ese triple escalón previsto
por el CC. El art. 271 CdC habla sólo de fijar la retribución “con arreglo al uso y
práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión”. No aparecen para
nada ni las tarifas del oficio o profesión del comisionista, ni el equitativo arbitrio del
juez. Lo primero es de dudosa constitucionalidad o al menos vigencia (en virtud del
Derecho antitrust). Lo último supone que incluso “los usos” pueden faltar, mientras
que la necesaria autosuficiencia de lo dispuesto en el art. 271 CdC apunta a que el
“uso y práctica mercantil” es un referente infalible, o casi, que excusa del todo la
necesidad de determinar la prestación mediante el recurso a la estimación equitativa
del juez. Lo cual significa que, pese a las apariencias, el criterio de los usos recogido
en el segundo “escalón” del art. 1791 CC en realidad difiere de y no coincide con el
“uso y práctica mercantil” del CdC. La clave de la diferencia estaría, precisamente,
en la mención de la “práctica mercantil”, que a diferencia del “uso” o costumbre
jurídica es impensable que falte en cualquier mercado mínimamente desarrollado.
Así, “usos” haría referencia a una práctica consolidada y con un mínimo de opinio
iuris sive necessitatis; como mínimo, a un uso presuntivo o interpretativo. “Práctica
mercantil”, en cambio, sería el simple promedio efectivo de lo que cobran por el
servicio quienes habitualmente se dedican a él en “la plaza donde se cumpliere la
comisión”; el equivalente, pues, de un “precio de bolsa o mercado” (cfr. arts. 1545 y
1547 CC, sobre el precio de la compraventa)228. Así pues, el art. 271 CdC tendría en
realidad un doble “escalón” para la determinación del monto de las retribuciones no
expresamente pactadas:
1) el monto consuetudinario de la comisión encargada, sea por uso normativo,
presuntivo o interpretativo; y
2) el monto promedio de las operaciones de ese mismo tipo que resulte de la
“práctica mercantil”, en los términos explicados.
Por regla general, el importe de la retribución —a la que en este caso se denomina
también, como a todo el contrato, “comisión”— se fija en forma de porcentaje sobre
el importe de la operación encomendada. Mas el premio puede ser determinado de
formas muy diversas. Por ejemplo, los ahora desaparecidos agentes de cambio y
bolsa cobraban “por arancel” (listas oficiales de precios), y existen muchas otras
modalidades de retribución: por porcentajes del valor económico de la operación
llevada a cabo, por diferencias al alza o a la baja respecto de los precios máximo de
compra y de mínimo venta, etc. Incluso cabría pactar una retribución fija o a tanto
alzado, aunque esa modalidad, como en otros contratos de gestión de negocios,
tiende a socavar un tanto el carácter “de resultados” que naturalmente corresponde
a este contrato. Lo cual conecta con el problema del devengo de la comisión, y la
distribución de riesgos implícita en la forma de resolverlo.
¿Cuál es, pues, el momento, a partir del cual el comisionista adquiere normalmente
el derecho a percibir la comisión? A diferencia de Alemania, donde el art. 396 HGB
228
En ningún caso, en cambio, cabría interpretar los “usos”, tanto los mencionados en el art. 1791 CC
como los del art. 271 CdC, como “el precio normalmente establecido por el vendedor” mencionado en
el párr. 1° del art. 1547 CC, in fine. Es evidente que, en ambos casos, la ley quiere usar un referente
objetivo para determinar la retribución del mandatario o comisionista.

precisa que comisionista puede exigirla “cuando el negocio ha llegado a su

ejecución” (“wenn das Geschäft zur Ausführung gekommen ist”), en nuestro país el
CdC carece de una norma clara sobre este punto. Para responder la interrogante es
preciso determinar si el contrato de comisión genera una obligación de medios o de
resultados, cuestión que el CdC tampoco resuelve.
En realidad, hay que partir de admitir que el significado preciso de que una
obligación sea “de medios” o “de resultados” es variable, y requiere ulteriores
precisiones. Y lo primero que es necesario determinar es el “resultado” buscado, y al
que ambas expresiones hacen referencia, ya sea implícita (“contrato de medios”:
¿para obtener qué “resultado”?) o explícita (“contrato de resultados”: ¿cuáles?). Así,
suponiendo que el contrato de comisión produjera inequívocamente una obligación
“de resultados”, aún cabría preguntar cuál es ese “resultado”: ¿la perfección o
simple celebración del negocio de realización, o más bien la ejecución completa de
las obligaciones derivadas de él? Se pueden, pues, enumerar hasta tres “fases”
sucesivas de ejecución o perfeccionamiento de lo que normalmente se encomienda
a un comisionista, y que podrían constituir otros tantos “resultados” posibles:
1) poner los medios para contratar (hacer publicidad o poner avisos en los medios
de comunicación, hacer contacto telefónico con potenciales cocontratantes,
formularles propuestas, invitarlos a entablar negociaciones, entrar en
conversaciones, etc.);
2) celebrar los contratos; y
3) ejecutar y cumplir íntegramente los contratos.
Otra distinción que hay que hacer al hablar de contratos “de medios” y “de
resultados” está en función de los efectos que se pretenden deducir de esa
calificación. Bajo este segundo criterio, se puede decir que un contrato es de medios
o de resultados, en mi opinión, al menos en dos sentidos diferentes:
1) en cuanto al riesgo de la contraprestación, solamente; y
2) también en cuanto al compromiso, la obligación o la responsabilidad.
La referencia que en el primer caso se hace, concretamente, al riesgo de la
contraprestación quiere decir que la distribución de cargas y beneficios que el
contrato realiza en función de la verificación del resultado contemplado afecta
únicamente el derecho a la retribución del comisionista. En otras palabras, calificar
el contrato de comisión como “de resultados” en este nivel sólo significa que,
faltando el “resultado” pertinente, el comisionista no tiene derecho a recibir su
retribución, pero no implica ninguna responsabilidad adicional de su parte.
El segundo efecto respecto del que se puede entender la calificación del contrato
como “de medios” o “de resultados”, en cambio, hace referencia al compromiso que
asume el comisionista ante el comitente; esto es, a aquella actividad suya que está
in obligatione, hasta el punto de desencadenar su responsabilidad por el hecho de
no verificarse. Desde esta perspectiva, el comisionista compromete siempre, como
mínimo, la primera “fase” de cumplimiento: su actividad dirigida a procurar la
celebración del negocio de realización en sí misma considerada. Si ésta no se
produce de hecho, entonces, y salvo excusa legítima, habrá que hablar de

incumplimiento, con todo lo que ello trae consigo. Para determinar la cuestión más
allá de este punto, sin embargo, es necesario un examen más detenido de la
literatura y de los distintos supuestos de comisión.
229
La mayoría de los autores y la jurisprudencia opinan que para que nazca la
obligación de retribuir al comisionista se requiere la ejecución del contrato, sin que
baste su mera celebración, salvo que la inejecución se deba a la culpa del
comitente. Quienes así piensan apoyan su argumento en el art. 267 CdC (idéntico al
art. 273 CdC es.), que hace al comisionista responsable por omitir o retrasar el
cobro de los créditos derivados del negocio de realización. Si todo eso, piensan,
está incluido en la obligación del comisionista, es lógico que también su retribución
dependa de su adecuado cumplimiento. Además, normalmente el contrato de
comisión no sólo obliga al comisionista a concluir el contrato con el tercero y a recibir
sus prestaciones, sino también a transmitir su producto al comitente, lo cual
apuntaría en la misma dirección, y por el mismo motivo. Se dice también que, siendo
la comisión onerosa y sinalagmática, es natural que la satisfacción de los intereses
recíprocos esté recíprocamente intercondicionada, y así, sólo cuando el comisionista
procure al comitente el resultado que satisface su interés (que es no sólo la
celebración del negocio de realización, sino su cumplimiento) se hará exigible la
prestación que satisface el del propio comisionista. Al respecto, SÁNCHEZ CALERO
comenta:
“En la práctica usualmente cuando el contrato de comisión es de duración, de
forma que el comisionista realiza operaciones sucesivas en el tiempo, la
comisión se devenga no ya cuando el contrato de realización se ha
perfeccionado, sino cuando se ha ejecutado correctamente, esta práctica
usual se formula frecuentemente por medio de la llamada «cláusula salvo
buen fin» (…). Pero no nos parece que esta sea la práctica usual en otras
modalidades de contratos de comisión, en especial cuando se confía la
conclusión de un determinado negocio, pues en tal caso el derecho del
comisionista se devenga, salvo pacto en contrario, cuando se perfecciona tal
contrato sin depender la remuneración del comisionista de su ejecución”.
Así pues, SÁNCHEZ CALERO opina que, a menos que se incluya la cláusula salvo buen
fin, para que nazca el derecho al cobro de la comisión generalmente debe bastar que
se celebre o perfeccione el contrato, sin que sea necesaria su ejecución. En todo
caso, parciera acepta también que determinadas modalidades del contrato de
comisión (“de duración, de forma que el comisionista realiza operaciones sucesivas
en el tiempo”), los efectos de la cláusua salvo buen fin se produzcan naturalmente.
Todavía más lejos de la configuración del contrato según la opinión dominante,
parece que en Francia —o eso dice VICENT CHULIÁ230— cabe la posibilidad de que el
comisionista tenga derecho a percibir un premio parcial por los servicios realizados,
229
En ambos casos, me refiero a España, a falta de suficientes pronunciamientos en nuestro país.
Concretamente, lo afirman como regla general GARRIGUES, Tratado…, cit., t. III, vol. 1, pp. 479-480 (n.
1195), aunque admitiendo variaciones según los casos; JIMÉNEZ/ ANGULO, Derecho Mercantil…, cit.,
vol. 2, p. 251 (aunque transmitiendo la posición de la jurisprudencia, más que la suya propia, que
parece apuntar a la mera celebración); MENÉNDEZ/ SÁNCHEZ ANDRÉS, Lecciones…, cit., p. 564.
230
Pero también lo menciona GARRIGUES, Tratado…, cit., t. III, vol. 1, p. 479 (n. 1195).

conducentes a la perfección del negocio, aunque dicha perfección no se haya

producido231, lo que casi convertiría la comisión en un contrato “de mera actividad”.
BROSETA PONT, por su parte, sugiere que convendría trazar una distinción parecida a
la que hace SÁNCHEZ CALERO, pero según un criterio distinto, a saber, si el
comisionista obra en nombre propio o ajeno: si actuase en nombre del comitente,
dice, el comisionista podría cobrar el premio desde que se celebre con el tercero el
negocio de realización; si actuase en nombre propio, en cambio, tendría que esperar a
232
que el tercero cumpla sus obligaciones .
Lo cierto es que el carácter mercantil de la comisión parece imponer como natural un
cierto carácter de resultado; esto significa, en la práctica, que salvo pacto en
contrario al menos el riesgo de la comisión debe depender de un “resultado” mínimo
esperable de la labor del comisionista, el cual en este caso no puede ser otro que la
efectiva celebración de los contratos. El problema es saber si, aun en ausencia de
pacto, no debe asumirse el riesgo por algún “resultado” adicional, y en qué casos.
A todo esto, hay que aclarar que la discusión reseñada hasta aquí hace referencia
únicamente a la distribución del riesgo de la contraprestación (que es lo que
propiamente se quiere decir cuando se habla del devengo de la comisión), y no a la
asunción de garantías o responsabilidades. La cuestión de si el comisionista tiene o
no que responder por daños cuando, sin que medie culpa de su parte, el tercero no
cumple las obligaciones que le corresponden bajo el negocio de realización, aunque
conectada con la anterior, es enteramente distinta. Y es que no puede imponerse al
comisionista, salvo que éste lo consienta, la responsabilidad por el mal fin de la
operación, ya que éste es un acto absolutamente ajeno a su actuación, que
depende sobre todo del tercero. Generar ese efecto es propio de la llamada
comisión de garantía, que ha de ser pactada expresamente, y a la cual me referiré
en el apartado siguiente.
Volviendo al tema que ahora nos ocupa, parece más acertado convenir, con
SÁNCHEZ CALERO, BROSETA y el propio GARRIGUES, en que sobre el devengo de la
comisión no se puede dar una respuesta única e invariable, sino que habrá que
distinguir unos casos de otros, esencialmente dependientes de las circunstancias
específicas que los rodeen. Dependerá en primerísimo lugar, como es obvio, de los
pactos de las partes, que pueden apartarse en cualquier sentido de la solución que
por regla general se considere más ajustada o conveniente, a saber: en la dirección
de poner más responsabilidad o riesgo sobre los hombros del comisionista, o en la
dirección de imponerle menos cargas. Así, por ejemplo, cuando opera la comisión
de garantía es evidente que el comisionista no sólo asume ante el comitente el
riesgo de sus propias comisiones, sino incluso la responsabilidad por el íntegro
cumplimiento del negocio de realización. Y también que si se pacta expresamente la
231
De todos modos, el art. 396 HGB alemán también prevé que la costumbre local haga exigible el
premio, o parte de él (“sofern eine solche [Provision] ortsgebräuchlich ist”), por prestación de simples
servicios, incluso con anterioridad a la conclusión del negocio de realización de la comisión (no
digamos a su cumplimiento). Según BAUMBACH/ DUDEN/ HOPT (ibid.), de todos modos, la plena
comisión es obtenida por el comisionista cuando el contrato de realización es cumplido por el tercero
contratante.
232
BROSETA/ MARTÍNEZ, Manual…, cit., vol. II, p. 109, en nota n. 3.

cláusula salvo buen fin, aunque no deba asumir la responsabilidad por el mismo
caso, sí debe asumir el riesgo de sus esfuerzos queden impagos. La cuestión en el
fondo se reduce a saber cuándo este efecto propio de la cláusula salvo buen fin ha
de considerarse sobreentendido, aunque no hubiera sido expresamente pactado. Y
en mi opinión la línea divisoria no debe trazarse tanto (como quiere SÁNCHEZ
CALERO) sobre la “duración” prevista en el contrato para las gestiones del
comisionista, ni (como pretende BROSETA) sobre la presencia o ausencia de poder
de “representación”, sino sobre el número y la extensión de las “gestiones” que
expresa o implícitamente competen al comisionista bajo el contrato, en relación con
las operaciones encomendadas. En otras palabras, de la extensión del encargo que
se le encomienda.
146. La comisión de garantía.
El art. 266 CdC dispone:
“Si el comisionista percibiere sobre una venta, además de la comisión
ordinaria, otra llamada de garantía, correrán de su cuenta los riesgos de la
cobranza; quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta
en los mismos plazos pactados por el comprador”.
En virtud de la comisión de garantía o pacto delcrédere, el comisionista asume ante
el comitente una responsabilidad igual a la que tiene el tercero contratante en el
negocio de realización, de modo que si éste no cumple lo que le corresponde, el
comitente puede exigir al comisionista el cumplimiento sustitutorio.
Esto conecta con lo que veníamos discutiendo acerca de si la comisión es un
contrato de medios o de resultados. Obviamente, el “efecto” del que se trata aquí es
más bien el de la garantía o responsabilidad, y el “resultado” aludido es
concretamente el cumplimiento íntegro, por el tercero contratante, de las
prestaciones que le corresponden bajo el negocio de realización. Normalmente, el
comisionista solamente responde del cumplimiento de su encargo (celebrar y, en su
caso, celebrar y ejecutar contratos por cuenta del comitente), con la diligencia que le
sea exigible, y observando las instruciones del comitente. Más allá de eso no
asume, en principio, responsabilidad alguna, como resulta del art. 247 CdC. En
consecuencia, cabe afirmar que normalmente el comisionista no garantiza (en el
sentido de asumir la responsabilidad) el buen fin de la comisión, aunque se suela
decir (en otro sentido, como he explicado en el apartado anterior) que es un contrato
“de resultado” (en cuanto sí que asume el riesgo de su retribución). Dicho de otro
modo: si el negocio de realización de la comisión no se consuma a satisfacción del
comitente, por ejemplo, porque el tercero con quien se contrató no cumple sus
obligaciones, el comisionista no podrá reclamar el pago del premio de la comisión,
pero tampoco incurrirá en responsabilidad, ni estará obligado a proporcionar al
comitente el resultado apetecido. Mas, a veces, sea por ministerio de la ley (como
en el caso de los comisionistas de transportes bajo el ant. art. 374 CdC) o de los
usos, o bien en virtud de pacto, expreso o tácito (que es precisamente lo que ocurre
en la “comisión de garantía”), el comisionista asume el compromiso de dar ejecución
al propio negocio de realización de la comisión, cuando el tercero lo incumpla. Se
establece así una responsabilidad personal del comisionista con relación al
cumplimiento por parte del tercero de su obligación.

La garantía puede darse en todo tipo de comisión o encargo, aunque el art. art. 266
CdC pareciera contemplarla sólo para la comisión de venta. Tiene que ver con los
riesgos de la cobranza, que se dan en todo tipo de comisiones, aunque sean más
evidentes en una comisión de venta. La conducta del tercero en relación con las
obligaciones que ha asumido en el negocio de realización implica un riesgo para el
comitente, riesgo que la comisión de garantía trata de eliminar.
Se ha discutido mucho sobre la naturaleza jurídica de la “garantía” a que alude el
nomen iuris de la institución. Hay quienes opinan que supone pactar un seguro,
solución nada convincente. En efecto, mientras en el seguro es esencial el pago de
la prima, en la comisión de garantía, como veremos en seguida, es perfectamente
posible que falte el “sobreprecio”; además, la comisión de garantía carece del
sentido indemnizatorio propio del seguro, al no ser preciso que el comitente
demuestre el daño. Pero más decisivo que todo eso es que en la comisión de
garantía falta del todo un elemento absolutamente esencial y definitorio del
verdadero seguro: la idea de “mutualidad” consustancial al seguro, el cual introduce
al asegurado en una comunidad de sujetos sometidos al mismo riesgo asegurable, y
que precisamente a través de él se otorgan recíprocamente la cobertura de los
233
eventuales siniestros . Otros consideran que se trata de una fianza o un pacto
análogo a ella, pues comparte su “causa fideiusoria” o “de garanntía”. El problema
con esta teoría es que, cuando el comisionista actúa en nombre propio, y por tanto
el comitente no adquiere derecho alguno directo contra el tercero, falta el elemento,
esencial a la fianza, de la obligación ajena garantizada (cfr. art. 1868 CC). Esto, sin
embargo, no ha disuadido, entre otros, a LANGLE RUBIO, quien despacha el
argumento como excesivamente formalista. Para otros, la posición del comisionista
de garantía se asemeja más bien a la de un avalista cambiario, posición que parece
en esencia vulnerable a las mismas críticas que la teoría de la fianza. En la misma
línea habría que colocar la teoría del Prof. OTERO LASTRES, para quien se trata de
una figura de garantía, pero sui generis, que se distingue de la fianza porque, a
diferencia de ella (y a semejanza del aval), el comisionista puede obligarse ante el
comitente en condiciones más gravosas que el propio deudor principal. En mi
opinión, aunque el pacto funciona exactamente del mismo modo en ambos casos, la
explicación dogmática del mecanismo difiere drásticamente según se trate de:
1) Una comisión sin representación, donde el tercero contratante no tiene con el
comitente relación alguna, ni de crédito ni de deuda, sino sólo con el
comisionista, y es éste quien asume todas las obligaciones y derechos existentes
de cara al comitente; puesto que no hay ante el comitente (que es el titular de los
derechos que confiere la comisión de garantía) deuda ajena alguna, no podemos
hablar de “garantía” sino en un sentido impropio y amplísimo; lo que realmente
ocurre es que el comisionista, de resultas de la celebración del contrato con el
tercero, asume una obligación inmediata e incondicional de transmitir al
comitente el resultado “previsto” de la íntegra ejecución del negocio de
realización, donde naturalmente hubiera surgido sólo una obligación
condicionada a que el tercero cumpla sus propias obligaciones. Si se quiere, es
una configuración del contrato como “de resultados” hasta el máximo extremo de
233
Vid. § 227, infra.

lo admisible, o sea, una peculiar distribución de los riesgos del contrato, que
resulta particularmente rigurosa con el comisionista.
2) Una comisión representativa, donde las deudas del tercero se entablan
directamente con el comitente. En este caso el comisionista sí garantiza con
garantía personal en sentido propio una deuda ajena: la que el tercero tiene con
el comitente en virtud del negocio de realización. Se trata de una garantía
semejante a la fianza, a cuyo régimen se puede acudir por analogía, pero
entiendo que distinta de ella. Aunque él habla indistintamente de la comisión en
nombre propio y ajeno, puede asumirse para este segundo caso la teoría de
OTERO LASTRES.
La “garantía”, dice MONTOYA, debe ser pactada, pues por regla general el
comisionista no responde ante el comitente del cumplimiento por el tercero de las
obligaciones asumidas por éste como resultado de la comisión; el comisionista obra
por cuenta de su comitente, quien en consecuencia aprovechará el beneficio, pero
soportará también la pérdida del negocio encomendado. Debe entenderse que la
garantía está pactada si, como prevé el art. 266 CdC, el comisionista recibió,
además de la comisión ordinaria, otra “de garantía”. Lo cual no significa que sea un
requisito de validez o eficacia de la cláusula de garantía que el comitente se obligue
a pagar un extra. Así, dice SÁNCHEZ CALERO, es normal que el comisionista “de
garantía” tenga derecho a una remuneración más elevada, pero no necesariamente,
ni cuando así sea debe traducirse en una remuneración “adicional”.
VI. COMISIÓN DE TRANSPORTE O EXPEDICIÓN

147. Noción y especialidades positivas de la comisión de transportes.
La comisión de transporte es aquella comisión cuyo negocio de realización es un
contrato de transporte234. En los ordenamientos (como el alemán y el italiano) en los
que la comisión está específicamente definida como un mandato de comprar o
vender en nombre propio y por cuenta ajena, la comisión de transporte no es
comisión sino en un sentido amplio e impropio, lo que explica que se trate como un
contrato típico distinto y hasta reciba un nombre propio específico —expedición—,
con el que también es conocido.
Ambas denominaciones están también recogidas en nuestro ordenamiento jurídico,
que se refiere a la “expedición de efectos” en el art. 268 CdC (también,
incidentalmente, en el último párrafo del art. 270 CdC) y mencionaba a los
“comisionistas de transportes” tanto en el ant. art. 373 como en el ant. art. 374 CdC.
Precisamente, la comisión de transportes está regulada en nuestro ordenamiento en
los arts. 268 y 269 CdC, y lo estaba también en los ant. arts. 373 y 374 CdC hasta
su (incomprensible) derogación por la Disposición Derogatoria 1ª de la LTV de 2000.
De esos cuatro artículos que el texto original del Código dedicaba a regular esta
modalidad de comisión, el art. 268 CdC se refiere a una obligación accesoria
concreta, centrada en la contratación, además del transporte, del seguro de las
mercancías expedidas. O sea que trata, más que de la comisión de transporte en
234

sentido estricto, de una suerte de “comisión de seguro” accesoria de ella. Por su

parte, el ant. art. 373 CdC recogía un deber específico de documentación, más
propio del estatuto profesional del comisionista de transporte especializado en ese
ramo (único al que se podía aplicar) que de los contratos de comisión o de
transporte en sí. Así pues, el régimen especial del contrato de comisión de
transporte propiamente dicho debía deducirse de los arts. 269 y 374 CdC, de los
cuales el segundo está actualmente derogado. El transporte previsto en todas estas
reglas es siempre específicamente el transporte de carga, no el de pasajeros.
El art. 269 CdC dispone:
“El comisionista que en concepto de tal hubiere de remitir efectos a otro
punto, deberá contratar el transporte, cumpliendo las obligaciones que se
imponen al cargador en las conducciones terrestres y marítimas.
Si contratare en nombre propio el transporte, aunque lo haga por cuenta
ajena, quedará sujeto para con el porteador a todas las obligaciones que se
imponen a los cargadores en las conducciones terrestres y marítimas”.
El precepto, sistemáticamente incluido en la regulación de la comisión, se centra
paradójicamente en regular el negocio de realización (el contrato de transporte) y no
la propia relación contractual de comisión (las relaciones internas entre el comitente
y el comisionista). En efecto, la norma viene a decir que, en la relación con el
transportista (porteador), el comisionista ocupa la posición de cargador, y debe llevar
a cabo materialmente todo lo que a éste le corresponde, incluso (es el sentido del
párr. 1º de este artículo) cuando actúa en nombre del comitente, y por lo tanto
jurídicamente el verdadero cargador es éste. El segundo párrafo no hace sino
aplicar al contexto concreto del transporte como negocio de realización el efecto
235
propio de la comisión sin representación , ya recogido en el art. 239 CdC.
Por su parte, el ant. art. 374 CdC rezaba:
“Las disposiciones contenidas desde el artículo 344 en adelante, se
entenderán del mismo modo con los que, aun cuando no hicieren por sí
mismos el transporte de los efectos de comercio, contrataren hacerlo por
medio de otros, ya sea como asentistas de una operación particular y
determinada, o ya como comisionistas de transporte y conducciones.
En cualquiera de ambos casos quedarán subrogados en el lugar de los
mismos porteadores, así en cuanto a las obligaciones y responsabilidades de
éstos, como respecto a su derecho”.
De modo inverso a lo que ocurría con el art. 269, el ant. art. 374 CdC cerraba la
derogada regulación del contrato de transporte centrando su atención más bien, al
parecer, en la relación propiamente de comisión entre el comitente y el comisionista.
En efecto, atribuía a éste frente a aquél, por subrogación, los derechos y
obligaciones propios del porteador o transportista. Esta disposición implicaba que el
Código incluía ex lege los efectos propios de una comisión de garantía respecto de
235

las obligaciones del porteador en toda comisión de transporte236, salvo pacto en

contrario. Por la propia lógica de la norma, este efecto se debía restringir a los casos
en que el comisionista de transportes actuase en nombre propio, pues si actúa en
nombre del comitente no tendría sentido la subrogación, al establecerse la relación
jurídica de transporte de manera directa entre el comitente y el transportista y
desaparecer, en principio, el comisionista. Lógicamente cabía —y cabe ahora con
más razón— pactar expresamente efectos diferentes.
148. Comisionistas profesionales de transportes.
El comisionista de transporte suele dedicarse de manera profesional y en forma
exclusiva a la realización de estos contratos y a alguna actividad accesoria. En
ocasiones el comisionista tiene medios propios y es al mismo tiempo, transportista
o porteador. Pero limitándonos a los que reciben el encargo de concertar un
contrato de transporte por cuenta de otros, hemos de diferenciar entre los que
intervienen en el transporte de mercancías y en el de personas:
1) Los comisionistas profesionales de transporte de mercancías reciben la
denominación de agencias de transporte. Su rubro es la intermediación en la
contratación de cualquier clase de transporte terrestre de mercancías.
2) Las agencias de viaje, por el contrario, son empresarios que, si originariamente
se dedicaban de manera principal a la mediación en la adquisición de billetes de
viaje para sus clientes, en la actualidad tienen una actividad más compleja y
regulada. Su actividad fundamental se centra en la mediación en la venta de
billetes o reserva de plazas en toda clase de medios de transporte, así como en
la reserva de habitaciones y servicios de empresas turísticas, ofreciendo
normalmente precios globales por los servicios ofrecidos. También actúan como
237
representantes de otras agencias nacionales y extranjeras . En el Perú las
agencias de viaje, que a mi modo de ver actúan a veces como comisionistas y
238
otras como agentes (bajo un contrato de agencia propiamente dicho ), están
reguladas por el DS 026-2004-MINCETUR, Reglamento de Agencias de Viajes y
Turismo.
VII. MEDIACIÓN O CORRETAJE

149. Origen, denominación y concepto.
Otro de los contratos tradicionalmente encuadrables en el género de los de gestión
de negocios e intereses ajenos o colaboración en la actividad negocial, es el
236
Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. II, p. 152, citando las SSTS del 11 de octubre de 1986,
[1986] RJ 5780, y del 7 de junio de 1991, [1991] RJ 4426. En el mismo sentido, ANGULO, “El contrato
de comisión”, cit., p. 255.
237
En España, la Ley 21/1995, del 6 de julio, considera que las agencias de viaje pueden actuar como
“organizador”, o bien como “detallista” (esto es, actuando en este segundo caso por cuenta del
organizador) con relación a los llamados “viajes combinados”, en los que se ofrece al usuario la
realización del transporte unido al alojamiento y otros servicios turísticos (SÁNCHEZ CALERO).
238
Vid. §§ 158 y ss., en pp. 356 y ss., infra.

llamado contrato de mediación o corretaje239, que tiene en común con los otros
contratos de este grupo la finalidad de hacer posible la celebración de contratos
entre personas distintas del propio gestor.
Ahora bien, lo característico del corretaje, que lo distingue decisivamente de la
comisión o mandato, consiste en que el mediador o corredor sólo se ocupa de
aproximar entre sí a quienes desean contratar, permaneciendo ajeno a la operación
240
de aplicación . La ajenidad del corredor o mediador respecto de la operación
futura es tal, que no solamente no interviene en ella como portador de un interés
propio, sino que ni siquiera participa en su celebración como portador de un interés
ajeno, a cuyo titular represente: el corredor o mediador no tiene en dicha celebración
241
más interés que el de percibir el premio o comisión por su corretaje .
El origen del corretaje mercantil aparece ligado a la evolución de los agentes
mediadores, intermediarios cuya naturaleza y régimen jurídico oscilaron en el tiempo
entre la condición de comerciantes y la de funcionarios públicos. Esta circunstancia
determina que, pese a la existencia de otros antecedentes remotos de la figura, su
origen próximo deba situarse en una época relativamente reciente. Esos agentes
mediadores surgieron primero como profesionales libres, para luego convertirse en
funcionarios públicos y, finalmente, volver a una situación de apertura, liberalización
y privatización, en la que se admite la posibilidad de mediadores o corredores libres,
actuando en el ámbito de un mercado libre de la mediación242.
Los orígenes del corretaje podrían rastrearse en el tiempo, ciertamente, hasta la
más remota Antigüedad. Ya en la Roma antigua, eran bien conocidos los corredores
o mediadores, a los que se conocía con el nombre de proxenetæ, pero también con
los de mediatores o censales243. Estos mediadores se encontraban en el collegium
239
GARRIGUES, Tratado…, cit., t. III, vol. 1, p. 583, quien señala que “este contrato entra dentro del
gran grupo de los contratos de gestión de intereses ajenos”. URÍA, Derecho mercantil, cit., p. 742 o
URÍA/ MENÉNDEZ/ ALONSO, “Capítulo 61.: Contratos de Colaboración: el Contrato de Comisión”, cit., p.
164, quienes se refieren a los corredores como “personas que colaboran en la actividad de los
empresarios mercantiles, sin estar ligadas a éllos por un vínculo jurídico permanente y estable”, y que
prestan su colaboración “caso por caso, a través del llamado contrato de mediación o corretaje”.
LARENZ, "Lehrbuch...", cit., t. II, 12ª ed., p. 319, quien –en relación con los- §§ 652 y ss., BGB., afirma
que el Contrato de Mediación o Corretaje [Maklervertrag] “pertenece a la serie de los contratos que
tiene por objeto una actividad desarrollada al servicio de los intereses de otros”. FERRI, Manuale…,
cit., p. 1011, quien señala que la mediación tiene, “como la comisión y la agencia, la finalidad de hacer
posible la conclusión de contratos”.
240
FERRI, Manuale…, cit., p. 1017. CANARIS, Handelsrecht, cit., p. 402 y ss., quien advierte, empero de
la diferencia de contenido entre el mediador civil [Zivilmakler] y el mediador mercantil o comercial
[Handelsmakler], a los que afectan deberes jurídicos diferentes, en cuanto a la forma de intermediar
en las operaciones en cuestión. GARRIGUES, Tratado…, cit., t. III, vol. 1, pp. 580 y 583. SÁNCHEZ
CALERO, Instituciones…, cit., t. II, p. 182. URÍA, Derecho Mercantil, cit., p. 742, quien señala que “la
función del contrato de mediación es (...) la de poner en relación entre sí a las partes que han de
celebrar un futuro contrato, cualquiera que este sea”. BROSETA/ MARTÍNEZ, Manual de Derecho
Mercantil, cit., t. II, p. 113. JIMÉNEZ SÁNCHEZ/ ANGULO, Derecho Mercantil, cit., t. II, p. 284.
241
GARRIGUES, Tratado…, cit., t. III, vol. 1, p. 583.
242
GARRIGUES, Tratado…, cit., t. III, vol. 1, pp. 580 y ss. VICENT CHULIÁ, Compendio…, cit., t. II, p. 318.
243
IANNELLI, D.; “Natura giuridica della mediazione”, en GIORDANO, G., IANNELLI, D. y SANTORO, G.;
Contratto di agenzia. Mediazione, 2ª ed., UTET, Turín, 1993, t. II, ps. 600 y ss.

mercatorum, caracterizándose por desarrollar una actividad de intromisión en

diversos negocios civiles y comerciales244, como matrimonios, compras, ventas,
contratos de comercio etc. Pero las fuentes romanas apenas aluden, propiamente,
al acuerdo o convenio entre el proxeneta y las partes de los contratos, de modo que
sólo los juristas posteriores quienes han estudiado la relación de mediación y su
fase consensual245. De hecho, en el Digesto sólo se incluye una referencia y unas
246
pocas afrimaciones relativas al pactum proxeneticum . En opinión de prestigiosos
247
autores, este pacto de corretaje se habría desgajado del mandato , aunque
paradójicamente el mediador no podía ser compelido a cumplir su gestión con la
actio mandati, ni tampoco con la actio ex locato conducto; pero sí procedía contra él,
248
eventualmente, la actio doli .
Pero el germen histórico del que surge la moderna configuración del contrato de
corretaje, tal como se practica en la actualidad, no se puede retrotraer hasta la
Roma antigua, sino que resulta bastante más reciente. De hecho, el parecido de
dichos antecedentes con la figura modernamente conocida como mediación o
corretaje es más bien limitado249. En nuestro país y en los de nuestro entorno
jurídico, haría falta esperar hasta la Edad Moderna, y concretamente al Laberintho
del comercio terrestre y marítimo de Juan de HEVIA BOLAÑOS, para encontrar una
definición, más que del corretaje en sí, del oficio de los corredores:
“Corredores son los que corren y andan de una parte á otra, concertando los
que quieren contratar y vender, y comprar”250.
Hasta ese momento, parece que el oficio de mediador o corredor había
experimentado cierta recesión, y que los que ocasionalmente aparecen citados
como tales en los textos legales y las obras jurídicas no eran en realidad
mediadores, sino fiadores o garantes251.
Algunas referencias a la mediación pueden encontrarse también en la Novísima
252
Recopilación , que establecía algunas limitaciones y requisitos pare el ejercicio del
corretaje, como la exclusión de los extranjeros del corretaje de cambio y
mercaderías; la potestad de los pueblos para el nombramiento de corredores que
pudieran intervenir en las ferias que en sus términos se celebrasen; la prohibición de
autoentrada; la prohibición del comercio por cuenta propia, etc.
244
DEVESA, Ph.; L’opération de courtage, LITEC, París, 1993, p. 3.
245
VISALLI, N.; La mediazione, CEDAM, Padua, 1992, p. 1.
246
IANNELLI, “Natura giuridica...”, cit., pp. 600 y s.
247
SAMPONS SALGADO, cit., p. 28.
248
IANNELLI, “Natura giuridica...”, cit., p. 601. El autor recuerda también (ibid.) que los proxenetæ
romanos se ganaron una pésima reputación, que mereció que los escritores latinos, como Horacio,
criticaran mordazmente su escasa honradez y su trapacería. De ahí el significado actual de los
términos originales proxeneta, etc. Cfr. JIMÉNEZ SÁNCHEZ/ ANGULO, Derecho Mercantil, t. II, cit., p. 264.
249
SAMPONS SALGADO, cit., p. 21. QUINTÁNS, “Problemas suscitados...”, cit., p. 93. En contra, DEVESA,
cit., p. 3.
250
Lab. 1.5.1.
251
IANNELLI, “Natura giuridica...”, cit., p. 601.
252
Novís. Rec. 9.19.22. Se reproducen más o menos las mismas normas que ya comentaba HEVIA a
lo largo del capítulo de donde he tomado la cita anterior.

Así pues, la evolución del régimen del corretaje como contrato se vio influida por la
de la propia profesión de corredor. De la consideración pública o privada que se
atribuía a la actividad de los corredores se derivaron dos enfoques o perspectivas de
253
regulación del corretaje: una subjetiva, y otra objetiva . Así, en los ordenamientos
jurídicos en los que pesó más la configuración publicista del corretaje, en los que se
regula la figura del mediador colegiado con ribetes de funcionario público, la
regulación suele referirse a la persona y no al contrato, y se caracteriza por imponer
deberes legales derivados del propio cargo oficial, y pasar por alto las obligaciones
254
contractuales . Por el contrario, cuando se reconoce la posibilidad del corretaje
libre, comienza a dibujarse el contrato de mediación o corretaje propiamente dicho,
como subespecie singular de los contratos de colaboración, tal como se lo conoce
hoy en día. Entonces se pasa de una regulación subjetiva, profesional o estatutaria,
a una regulación objetiva255.
De todos modos, el proceso expuesto no debe ser interpretado como un cambio
absoluto, total y definitivo de perspectiva; no debe ser interpretado como la
desaparición de la regulación de la profesión de corredor. Bien al contrario, subsiste
cierto enfoque subjetivo en la regulación de corte por parte de muchos
ordenamientos, incluido el nuestro, pese a la liberalización general del comercio de
corretaje. Anticipando algunas ideas que expondré posteriormente, por encima de
todo hay que decir que el contrato de corretaje o mediación existe256: hay un
negocio jurídico contractual que responde a esa denominación, y que posee los
elementos y cumple las funciones de atender a las necesidades de “aquellos sujetos
—sean o no empresarios— que desean obtener una contraparte idónea para la
futura realización de un contrato determinado, cuyo contenido será discutido en su
momento por las partes del mismo, sin que en este punto intervenga otra tercera
persona”257. Es falso que el corretaje o mediación no sea un contrato, problema
sobre el que trataré posteriormente. Lo que sucede es que el “contrato” de corretaje
es atípico, aunque no sea innominado, ya que nuestro ordenamiento optó
originalmente por un modelo de regulación subjetiva, con la particularidad —
además— de que ni siquiera trata de los corredores libres, sino solamente de los
corredores colegiados (hoy desaparecidos, para complicar más las cosas), a cuya
intervención confería efectos de fe pública semejante a la notarial258. Y
253
254
GARRIGUES, Tratado…, cit., t. III, vol. 1, pp. 580-581. Este fenómeno se podía apreciar en el CdC
italiano de 1882, que no regulaba la relación de mediación, sino que se limitaba a tratar de los
mediadores (arts. 29 a 35). Otro tanto sucedía en los §§ 66 al 84 ADHGB, que regulaban la figura del
corredor de nombramiento oficial (amtlich bestellten Makler o Sensal), a los que deparaba un
tratamiento legal privilegiado, aunque junto a ellos reguló también los mediadores o corredores
mercantiles libres.
255
256
BLANCO CARRASCO, M.; El contrato de corretaje, Fundación Registral, Madrid, 2008, p. 21, quien
señala que este contrato goza de una amplia tipicidad social, de la que se han hecho eco tanto la
doctrina como la jurisprudencia.
257
Como señala QUINTÁNS, “Problemas suscitados...”, cit., p. 94, “el origen del corretaje,
genéricamente considerado, responde a una necesidad social”.
258
GARRIGUES, Tratado…, cit., t. III, vol. 1, pp. 581-582, quien señala que el CdC se apartó del modelo
anterior al regular el “contrato” de comisión (y no el profesional comisionista), pero siguió el criterio
contrario en matereia de corretaje, ya que reguló la figura del “corredor”, y no el “contrato de

precisamente por haber optado por un modelo de regulación subjetiva y “publicista”

o “publicizada”, apenas hay normas que puedan ser directamente aplicadas al
contrato de mediación o corretaje.
No es sencillo, en cualquier caso, definir el contrato de mediación o corretaje259, no
ya por su condición de atípico, sino por la notable diversidad de concepciones
existentes acerca de su contenido, lo que explica las múltiples definiciones
propuestas por los autores civilistas o mercantilistas, así como por la
jurisprudencia260. Para ser más precisos, todas las definiciones coinciden en la
descripción material de la actividad del mediador o corredor, pero difieren de modo
esencial en cuanto a atribuir a ese “contenido” un carácter obligacional o no. Dicho
de otro modo: todos coinciden en que el corredor aproxima a las partes o les indica
el momento u ocasión más oportunos para concluir un contrato, por lo que su
actividad se puede caracterizar como de puesta en relación. Pero, ¿tiene la
obligación contractual de hacer tales cosas? La aproximación, la promoción, el
consejo, ¿constituyen para el mediador verdaderos deberes contractuales, exigibles
por su contraparte y generadores —en su caso— de responsabilidad por
incumplimiento? ¿O se trata, por el contrario, de conductas meramente voluntarias,
a las que sin embargo se condiciona la posibilidad —eventual, a modo de
incentivo— de percibir el premio por la gestión? Estas “dudas existenciales” explican
la casi inabarcable diversidad de definiciones del contrato de corretaje; definiciones
que resultan, entre sí, mucho más heterogéneas y mucho menos parecidas que las
que se formulan de otros contratos.
Para aquéllos que consideran que el contrato es siempre perfectamente bilateral,
una definición del corretaje podría rezar así:
“Es aquel contrato por cuya virtud una de las partes, corredor, se compromete
a indicar a otra, comitente, la oportunidad de concluir un negocio jurídico o a
servirle de intermediario en esta conclusión, a cambio de una retribución
261
llamada comisión o premio” .
Aquéllos otros que piensan que el contrato es unilateral prefieren una definición
como ésta:
“El contrato de mediación es aquél por el que una persona se obliga a abonar
a otra, llamada mediador o corredor, una remuneración por indicarle la
oportunidad de concluir un negocio con un tercero, o por servirle de
intermediario en esa conclusión”262.
En este punto, antes de haber resuelto directamente la cuestión de la naturaleza de
la posición jurídica del corredor, pienso que hay que adoptar provisionalmente esta
mediación”.
259
MARTÍNEZ VAL, Derecho Mercantil, cit., p. 487.
260
MARTÍNEZ VAL, Derecho Mercantil, cit., p. 487, citando la STS del 4 de diciembre de 1953.
261
ARCE GARGOLLO, Javier; …
262
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. II, p. 182. En sentido y con términos muy similares, vid.
GARRIGUES, Tratado…, cit., t. III, vol. 1, p. 583. VICENT CHULIÁ, Compendio…, cit., t. II, p. 318, quienes
citan en su apoyo las SSTS de 4 de diciembre de 1953; 28 de febrero de 1957 y 22 de diciembre de
1992, ésta en Rep.Aranzadi, 1992, marg. 10.634.

segunda definición. En efecto, salvo que se demuestre claramente lo contrario, se

debería admitir al menos como una posibilidad que el contrato sea configurado por
las partes, en ejercicio de su libertad contractual, de cualquiera de las dos maneras.
Y en la segunda definición caben literalmente los contratos configurados del primer
modo, cosa que no ocurre a la inversa.
150. Naturaleza jurídica del corretaje.
Como he adelantado, hay numerosas teorías acerca de la naturaleza jurídica del
corretaje. A grandes rasgos, se pueden distribuir en dos grandes grupos:
1) Teorías no contractuales, a saber:
a. teoría de la mera relación de hecho;
b. teoría de la institución (legal) no negocial;
c. teoría de la promesa unilateral; y
d. teoría de la relación contractual de hecho.
2) Teorías contractuales, a saber:
a. teoría del contrato unilateral, según la cual el corredor sólo tendría una carga
(presupuesto para ganar el derecho al premio o comisión), nunca una
verdadera obligación de facilitar la contratación;
b. teoría del contrato bilateral, según la cual ambas partes se obligan en sentido
estricto; y
c. teoría del contrato trilateral, que explico en seguida.
Ninguna de las teorías no contractuales es admisible, pues pasan por alto el hecho,
innegable y preponderante, de que esta operación surge de acuerdo voluntario y
autónomo entre comitente y corredor. Es, pues, un verdadero contrato.
La doctrina del contrato trilateral pretende con esta denominación indicar que el
contrato no sería sinalagmático, sino plurilateral o asociativo, y en él intervendrían
tanto el corredor y el comitente como el tercero, de modo que estos dos últimos
encomiendarían al primero y éste asumiría como propio el objetivo o finalidad común
de alcanzar la celebración de un contrato entre el comitente y el tercero. Con esto,
esta teoría incurre en un doble error:
1) El primer error es confundir la figura del corretaje o mediación comercial, por así
decir, “clásica”, con la que bien podría denominarse mediación (pero no
corretaje) “colectiva”. Las manifestaciones más conocidas de este segundo
contrato son la mediación y la conciliación contempladas por el Derecho Procesal
como medios alternativos de solución de conflictos, pero cabe pensar
perfectamente que pueda utilizarse no para resolver un conflicto, sino para
alcanzar ex novo un acuerdo o contrato previamente inexistente, que las partes
tienen interés en celebrar.
2) El segundo error consiste en atribuir a este contrato (y en virtud del primer error
también al de corretaje) una naturaleza de contrato plurilateral o asociativo que
en ningún caso tiene, ni puede tener. La mediación que acabo de llamar

“colectiva” no es trilateral, sino bilateral y sinalagmático. Lo que ocurre es que

una de las partes en este contrato está constituida en común por quienes en la
relación procesal o pre-procesal (o bien en la pre-contractual) serían las dos
partes (o más) del conflicto o del futuro contrato proyectado, y el mediador es la
otra parte (como prestador de servicios). Pero en cualquier caso este contrato,
perfectamente válido y funcional por derecho propio y en su propio contexto, es
completamente distinto del corretaje o mediación que aquí nos ocupa, en el que
precisamente la primera preocupación de los futuros contratantes a quienes
pretende servir es la de llegar a conocerse y a ponerse en contacto, porque lo
usual es que ni se conozcan, ni sepan nada de su recíproca existencia. Así, si el
corredor por un acaso tiene relaciones contractuales con ambas partes, será con
cada una por separado (dos contratos de corretaje, no uno solo), y de cada una
de ellas recibirá una comisión independiente y adicional a la de la otra.
En cuanto a las otras dos teorías contractuales (contrato unilateral y contrato
bilateral) la pretendida disyuntiva entre ambas es un falso dilema, puesto que
cualquiera de ambas figuras es perfectamente lícita y legítima, y está al alcance de
la libertad contractual de las partes. Tratándose de una figura atípica (no hay norma
positiva que imponga una noción determinada del contrato), no existe ningún pie
forzado que obligue a entender que la estructura propia del contrato tiene que ser
una de las dos, y no la otra. Ambas configuraciones o modalidades del contrato de
corretaje (que eso son) resultan perfectamente admisibles. La configuración
concreta del contrato dependerá, entonces, de los pactos de las partes y de las
circunstancias del acuerdo.
¿Es subsumible el corretaje así descrito en el tipo del contrato de comisión, o por lo
menos del mandato? Pareciera abonar a favor de esa posibilidad la mención del
“agente mediador” en el art. 237 CdC, sobre la comisión. Pero esa mención se
refiere allí a otra cosa: es una designación profesional, y no pretende en absoluto
determinar el objeto del contrato. En realidad, la respuesta a la cuestión es que el
corretaje no es comisión de ningún tipo, pues son objeto de ésta necesariamente
actos de comercio, actos jurídicos completos, no su mera facilitación, como ocurre
en el caso del corretaje.
Ahora bien, aunque no sea una modalidad de la comisión, el contrato de corretaje sí
podría subsumirse en la amplísima noción de mandato del CC español, mas no en
la del CC peruano, pues nuestro el mandato civil también tiene por objeto actos
jurídicos. Pero aun sin ser comisión ni mandato, el corretaje sí es un contrato
bastante próximo a ellos, que cabe en el marco amplio de la gestión de intereses
ajenos. Por esa razón, y como regla general, se debe admitir la analogía con la
comisión mercantil y, en su caso, la aplicación supletoria de las normas de mandato
civil.
151. Caracteres del contrato de corretaje.
El contrato de corretaje es:
1) Atípico.
2) Mercantil, al menos mayoritariamente; algunas clases de corretaje lo son
necesariamente (de seguros, bancarios, bursátiles…), otros no (inmobiliario).

3) Principal.
4) Consensual y de libre forma.
5) De tracto único, esto es, esporádico, no permanente; pero puede tener cierta
durabilidad, como la propia comisión.
6) Puede configurarse como unilateral y como bilateral indistintamente, según
hemos visto.
7) Pero será siempre oneroso, salvo, quizás, la posibilidad de corretajes gratuitos
de Derecho civil. Ahora bien, para ser verdadero contrato, el corretaje gratuito
tiene que ser estrictamente obligatorio para el corredor, al menos: si no, no
habría ninguna obligación ni ninguna otra relación jurídica patrimonial discernible,
y sería ilusorio hablar de “contrato”.
8) Aleatorio, al menos naturalmente (G-P)
152. Elementos del contrato de corretaje.
Los elementos personales de este contrato son:
1) el corredor o mediador, por un lado; y
2) el comitente, principal o cliente, por otro.
El tercero a quien el comitente es aproximado no es parte, pero puede a su vez
haber contratado con el corredor otro contrato de corretaje.
No hay limitaciones, en principio, para ser corredor ni para dedicarse al comercio de
corretaje, pues el art. 14.4 CdC debe entenderse de los corredores oficiales, los
antiguos “agentes y corredores colegiados”, de funciones más bien notariales. Por
eso mismo, ninguna de las partes tiene que ser necesariamente empresario, de
modo que si el corretaje media entre particulares no empresarios, sería un contrato
puramente civil. Nada de esto obsta para que existan ciertas limitaciones en algunos
ordenamientos sectoriales (mercado de valores, por ejemplo).
Elementos reales del corretaje (muy vinculados a su contenido) son:
1) La actividad de gestión o facilitación de contratos por el corredor, sea a título de
obligación (en el corretaje bilateral), o de mera carga, en el unilateral. Esta
actividad consiste analíticamente en: a) aproximar a las partes; b) indicarles la
oportunidad de celebrar el contrato; y c) en su caso, intermediar en esa
celebración. Esto último, empero, lo hará asumiendo, como mucho, el papel de
portavoz o nuncio (nuntius, en latín; Bote, en alemán), nunca como sustituto
(representante) de ninguna de las partes. Si llegara a hacer lo último, sería un
mandatario o comisionista. Opino que incluso el ejercicio del “apoderamiento”
suficiente para trasladar al tercero una invitatio ad offerendum de parte del
comitente sigue perteneciendo más a la órbita del corretaje que al de la
comisión (análogamente a la actividad de promoción del agente, en un contrato
de agencia).
2) El premio o comisión del corredor que, como en la comisión, se devenga en
principio por la obtención de un resultado. Ahora bien, dado que en ningún caso
el corredor interviene en el negocio de realización, el resultado relevante aquí, a

diferencia de lo que ocurre en el contrato de comisión, consiste únicamente en

la efectiva celebración del contrato facilitado. Lógicamente, cabe pacto en
contrario, que puede ser a favor del corredor, si se remunera incluso su mera
actividad, lo que presupone siempre un corretaje bilateral; o en su contra, si se
pacta una comisión de garantía, que sin embargo resulta más bien inverosímil
en el contexto del corretaje. A propósito del premio o comisión, precisamente
por configurarse el contrato como de resultado, se plantea también, como en el
contrato de agencia, el problema del rehúse doloso de celebrar los contratos
indicados, sólo para escamotear al corredor su retribución. En tal caso habría
que aplicar el art. 176 CC, y dar por celebrado el contrato para esos efectos.
3) El eventual reembolso de los gastos del corredor por el cliente (y, en general, su
indemnidad de las resultas de la gestión), que sólo se puede dar (pero no por
eso es necesario que se dé) en los corretajes bilaterales (GARRIGUES), o por lo
menos obligatorios para el corredor. Puede estar sujeta al mismo riesgo que el
premio o comisión (que se dé el resultado buscado de celebrar contratos).
153. Formación, contenido y extinción del contrato de corretaje.
En cuanto a la formación del contrato, sería válida la analogía de la comisión
mercantil. Pero antes, incluso, porque no supone “analogía”, y ni siquiera
“supletoriedad” alguna, sino aplicación de una “regla general” (que evidentemente
comprende el caso del corredor, incluso mercantil, pues tiene explícitamente
alcance “profesional”), son aplicables las reglas generales del art. 1758 CC para los
contratos de prestación de servicios (que eso es el corretaje).
Vale lo mismo para el contenido del contrato, con las precisiones derivadas de lo
que he dicho en el apartado anterior sobre los elementos reales del contrato.
En cuanto a la extinción del contrato, rige la misma analogía con la comisión, con las
especialidades de la revocabilidad unilateral, expresa, sólo por parte del comitente,
pero con la salvedad de que se debe evitar el abuso en la revocación (en los
términos que desarrollaré más adelante para el contrato de agencia).
¿Cabe la renuncia unilateral del corredor? Considero que no. Si está propiamente
obligado a cumplir, obviamente no puede excusarse unilateralmente, lo mismo que
no puede renunciar unilateralmente el comisionista, ni ningún otro prestador de
servicios. Pero tampoco cabe la figura en un corretaje unilateral, porque no
existiendo obligación del corredor, sino mera carga, no hay nada que renunciar, ni
responsabilidad alguna por la inejecución.


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I. LOS CONTRATOS DE GESTIÓN O COLABORACIÓN EN EL DERECHO MERCANTIL

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pues en éstos lo característico está en que su objeto consiste en la gestión de

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aparentemente único) mandato, cuando tenga la particularidad de que su objeto sea

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El problema arranca del Derecho Romano, en el que mandatum y locatio conductio

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266 UNIVERSIDAD DE PIURA

tratarse en concreto de la celebración de “negocios jurídicos”: se trata de

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precisamente el que debe realizar o llevar a cabo el mandatario o comisionista con

268 UNIVERSIDAD DE PIURA

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270 UNIVERSIDAD DE PIURA

FACULTAD DE DERECHO 271

272 UNIVERSIDAD DE PIURA

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sí y con el espíritu (pretendidamente) objetivo y desprofesionalizado del Código; no

274 UNIVERSIDAD DE PIURA

123. Reflejo del elemento subjetivo en el contenido del contrato.

FACULTAD DE DERECHO 275

meramente facultativa. En cualquier otro caso (comisionista no comerciante y

276 UNIVERSIDAD DE PIURA

obligaciones surgidos del negocio de realización recaerán sobre su patrimonio, y no

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Distintos ordenamientos afrontan de distintas maneras esa vulnerabilidad del

278 UNIVERSIDAD DE PIURA

Por su parte, el art. 1813 CC de 198488 extendió a cualesquiera mercancías89 en

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3) El tercero puede compensar créditos y deudas derivados del contrato de

280 UNIVERSIDAD DE PIURA

“Si el comisionista contratare en nombre del comitente, deberá manifestarlo; y

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primero. La existencia del poder es una cuestión de hecho, sometida a prueba. Y

III. FORMACIÓN, EXTINCIÓN Y CONTENIDO GENERAL DEL CONTRATO

282 UNIVERSIDAD DE PIURA

Adicionalmente, el párr. 1º del art. 241 CdC dispone:

FACULTAD DE DERECHO 283

De hecho, la razón de ser de la disposición se encuentra en la protección de la

284 UNIVERSIDAD DE PIURA

indemnidad, sólo representa el límite irrenunciable del deber del comisionista de

FACULTAD DE DERECHO 285

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