2014-1004 Emil David Tapia Quintana VS Policia Nacional

REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE TURBO - ANTIOQUIA
Turbo, veinte (20) de Junio de Dos Mil Diecisiete (2017)
Providencia Sentencia N°
Referencia MC – Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Demandante Emil David Tapia Quintana
Demandados Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional
Radicado 05837-33-33-001-2014-01004-00
Tema Nulidad de Acto Administrativo- Falsa Motivación y
Desviación de Poder
Decisión Niega pretensiones de la demanda
ASUNTO
Procede el Despacho a decidir de fondo con sentencia de primera instancia, la

demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, formuló ante este Juzgado el señor EMIL DAVID TAPIA
QUINTANA contra el Acto Administrativo Complejo conformado por: el Oficio N°
233965 ADEHU-GUPOL- del 15 de Agosto de 2013, notificado el 20 de Agosto del
mismo año; el Acta Nº 003 del 12 de Julio de 2013 de la Junta de Evaluación y
Clasificación para Oficiales, en la que se decidió NO RECOMENDAR el nombre del
demandante para realizar el Curso de Capacitación para ascenso al Grado de Coronel;
el Acta Nº 002 del 12 de los días 15 y 16 Julio de 2013 de la Junta de Generales de
la Policía Nacional, en la que se decidió NO PROPONER el nombre del demandante
para realizar el Curso de Capacitación para ascenso al Grado de Coronel; el Acta Nº
008 del 08 de Agosto de 2013 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la
Policía Nacional, en la que se decidió NO RECOMENDAR el nombre del demandante
para realizar el Curso de Capacitación para ascenso al Grado de Coronel; el Acta 011
del 31 de agosto de 2013 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía
Nacional, en la que se decidió CONFIRMAR el acta (sic) 003 del 08 de agosto de 2013
de 2013 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, y el
Decreto Nº 2774 del 29 de Noviembre de 2013 por el cual se asciende a unos
señores oficiales dentro del que debería estar el actor, por considerar que se violó la
imperio de la Ley.
I. ANTECEDENTES
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Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo-Antioquia
Calle 100 No. 13-21, Nuevo Palacio de Justicia, piso 3°, telefax 827 61 00
jadmturbo@cendoj.ramajudicial.gov.co
1.1. Fundamentos de Hecho.
Los supuestos de hecho invocados por el actor y narrados por su apoderado, en lo

fundamental son los siguientes:
Que el Teniente Coronel EMIL DAVID TAPIA QUINTANA, es Profesional ECONOMISTA

de la Universidad de Cartagena, e ingresó como alumno a la Escuela de Cadetes de
Policía “General Santander” el 5 de julio de 1994, y después de adelantar el curso
reglamentario como Oficial del Cuerpo Administrativo, ingresando al Escalafón de
Oficiales del Cuerpo Administrativo de la Policía en el Grado de Teniente, mediante
Decreto No. 1641 del 2 de noviembre de 1994, luego de ser ascendido al grado de
Teniente fue destinado a prestar sus servicios en la Oficina de Control Interno en la
Dirección General de la Policía en la Ciudad de Bogotá como Auditor en la Unidad
Auditora Administrativa, el 8 de noviembre, posteriormente fue trasladado al
Departamento de Policía Bolívar el 1 de diciembre de 1994, donde fue nombrado como
Jefe Logístico del Departamento.
Que por superar ampliamente los requisitos legales y del estatuto de carrera fue
seleccionado para realizar el curso de ascenso al grado de Capitán, del 13 de abril al 3
de julio de 1998 en la modalidad presencial, el 8 de julio de 1998 es trasladado al
Departamento del Tolima a prestar sus servicios, inicialmente como Ayudante de
Comando, cargo que desempeñó hasta el mes de octubre, donde fue designado como
Coordinador de Bienestar Social hasta el 1 de marzo de 2009 y posteriormente como
Jefe Administrativo hasta el 19 de julio de 2001 cuando es trasladado al Departamento
de Policía Amazonas, el 1 de diciembre de 1998, mediante Decreto No 2366 del mismo
año es ascendido al grado de Capitán.
Con fecha 18 de julio de 2001 cumple traslado al Departamento de Policía Amazonas

laborando en esta Unidad hasta el 8 de enero de 2003, desempeñándose como Jefe
de Gestión Institucional (actualmente se denomina Jefe de Planeación), Jefe de la
Seccional de Sanidad y Coordinador de Bienestar Social, ejerciendo las tres
Coordinaciones al tiempo mientras laboró en el Departamento.
Que fue Coordinador de Gestión Institucional, Coordinador de Bienestar Social,

Coordinador de Sanidad, y por su excelente labor realizada durante 15 meses al frente
de las coordinaciones el Comandante del Departamento de Policía Amazonas, le
otorgó el escudo de armas del Departamento, mediante Resolución No. 001 del 8 de
enero de 2003.
Por cumplir con los requisitos de carrera es llamado a realizar curso de ascenso del 13
de enero al 4 de abril de 2003, en el Centro de Estudios Superiores de Policía,
terminado el mismo es notificado con oficio No. 1103 del 10 de abril y destinado a
laborar en la Oficina de Gestión Institucional (actualmente Oficina de Planeación)
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como Asesor en el Grupo de Planes y Proyectos, mediante el Decreto 3402 del 28 de
noviembre de 2003, es ascendido al grado de MAYOR.
Mediante oficio No 8048-JEFAT SUDIR el señor Oficial fue notificado de su selección

para realizar el curso-concurso para ingresar al curso de Academia Superior de Policía
“ASPOL 2008” obteniendo resultados satisfactorios para iniciar el desarrollo del
Diplomado en Academia Superior y la Especialización en Seguridad títulos que le
fueron concedidos el 12 de noviembre de 2008 mediante acta No 017 por la escuela
de Estudios Superiores de Policía, obteniendo un promedio académico de 4,25,
posteriormente mediante oficio No. 0667 del 11 de noviembre de 2008, el Director de
Talento Humano, notifica al demandante, traslado en comisión al Fondo Rotatorio de
la Policía, al cual mediante Resolución 0850 del 18 de noviembre, el Director del
mismo, Coronel (R) ALFONSO RUEDA CELIS lo asigna al Grupo de Adquisiciones y
Contratos adscrito a la Subdirección Operativa del Fondo Rotatorio de la Policía y
mediante Decreto 4514 del 01 de diciembre de 2008 es ascendido al grado de
Teniente Coronel.
Que el oficial además de sus funciones como Analista de Contratos del Fondo
Rotatorio de la Policía se desempeñó como Coordinador del Grupo de Crédito y
Cartera, como Coordinador encargado del Grupo de Adquisiciones y Contratos,
resaltando por parte de sus superiores el desempeño y profesionalismo en
cumplimiento de las labores asignadas logrando excelente resultados en los encargos
en los cuales se desempeñó, y mediante Resolución 074 del 29 de enero de 2010 el
señor Director General del FORPO, lo nombra como Coordinador del Grupo de
Adquisiciones y Contratos del Fondo Rotatorio.
Que en el periodo comprendido entre el (15 de diciembre 2011 al 31 de marzo de

2012) se destacó como Jefe Administrativo de la Policía Metropolitana de Villavicencio,
el 20 de abril de 2012 se presenta a laborar en el Departamento de Policía Urabá,
donde se le nombra como Jefe de Planeación de la Unidad por el señor Coronel
LEONARDO ALBERTO MEJÍA MARTÍNEZ, cargo que desempeña hasta la fecha.
Que el 15 de agosto de 2013 mediante el oficio Nº S-2013 233965 del 15 de Agosto

de 2013, signado por el Señor BG. MIGUEL ÁNGEL BOJACA ROJAS Director de Talento
Humano de la Policía Nacional le comunican al señor Oficial la decisión adoptada y
conforme a su contenido, comunican la decisión adoptada por: (i) la Junta de
Evaluación y Clasificación en sesión celebrada el 12 de Julio de 2013 consignada en el
Acta Nº 003/2013, (ii) La Junta de Generales de la Policía Nacional en sesiones de los
días 15 y 16 de Julio de 2013 (Acta Nº 002/2013) en la que se tomó la decisión de NO
PROPONER el nombre de mi mandante ante la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa, y, (iii) la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional
celebrada el 08 de Agosto de 2013 y contenida en el Acta Nº 008/13, en la que se
tomó la decisión de NO RECOMENDAR al GOBIERNO NACIONAL el nombre del
demandante para realizar el curso de capacitación para ascenso “DIPLOMADO EN
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GERENCIA ESTRATÉGICA POLICIAL” – Segundo Semestre, en la forma señalada en el
Artículo 60 del Decreto 1213 de 2000.
Que el contenido de las diferentes actas enunciadas en el oficio 233965 del 15 de

agosto de 2013, no fueron notificadas, obligación a cargo de la autoridad evaluadora y
clasificadora, en los términos de los Artículos 6º, 50 y 53 del Decreto 1800 de 2000.
Como las actas que se llevaron a cabo, no fueron notificadas en la debida oportunidad
procesal (dentro de los dos (2) días siguientes a ser proferida, de conformidad con el
parágrafo del articulo 50 y en concordancia del artículo 53 del Decreto 1800 de 2000),
no había agotado LA VÍA GUBERNATIVA, al no solicitar las reclamaciones establecidas
en el mismo Decreto, frente a la decisión de esa Junta de Evaluación y Clasificación.
El actor en oportunidad a pesar de manifestar que contra las decisiones no procede

recurso elevó solicitudes respetuosas a los funcionarios que presiden los cuerpos
colegiados enunciados, siendo negativas las respuestas, dentro de ellas pidió la
revocatoria de dichos actos administrativos.
En lo que guarda relación con la solitud de modificación o Revocatoria Directa del Acta
de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional acta 008/2013,
fue contestado mediante el oficio Nº S 2013 328710 del 08 de noviembre de 2013
suscrito por el Brigadier General MIGUEL ÁNGEL BOJACA ROJAS Director de Talento
Humano de la Policía en el que indican que mediante el Acta 011 del 31 de agosto de
2013 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional se decidió
confirmar el acta 008 del 08 de agosto de 2013 de la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa para la Policía Nacional, pero que no se conoce su contenido.
Que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, tiene
su asidero legal en el artículo 55 del decreto 1512 de 2000 y en su artículo 60 faculta
expresamente al Ministro de Defensa para MODIFICAR las decisiones contenidas en
las actas (agotamiento de vía gubernativa, requisito de recurribilidad), Por tal motivo
se solicitó al Ministro de Defensa se revoque las actas de: Evaluación y clasificación; la
Junta de Generales y haga lo propio para que se MODIFIQUE el acta de la Junta
Asesora lo relacionado a su no llamamiento al curso de Diplomado en Gerencia
Estratégica previo al ascenso al Grado de Coronel.
Que pese a lo manifestado, el demandante continua demostrando su profesionalismo,

dedicación, mística y ante todo responsabilidad en el ejercicio de sus Funciones y
aunque no estaba de acuerdo con la decisión, pero con el optimismo de la posibilidad
de la reconsideración de la decisión, pese a lo adverso que se evidenciaba y con el
sueño de alcanzar sus metas institucionales, continuó laborando sin ningún tipo de
llamado de atención, que si parte del instrumento de medición del desempeño laboral
como el formulario de seguimiento, evaluaciones; adicional que no se conocen
reportes, informes o documentos que evidencien lo contrario
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Contrario a lo que esperaba el oficial con esa trayectoria impoluta no fue llamado a
curso de ascenso a Coronel pero que otro personal de Teniente Coroneles que fueron
llamados a ser curso Diplomado en Gerencia Estratégica Policial del segundo semestre
del 2013, se encontraban bajo investigaciones vigentes y los aprobaron para ser
ascendidos a Coronel.
2. Las Pretensiones.
El demandante a través de apoderado judicial, relacionó las siguientes pretensiones:
Que se declare la nulidad, en lo que hace relación con el demandante, del acto
administrativo complejo conformado por:
 Oficio N° 233965 ADEHU-GUPOL- del 15 de Agosto de 2013, notificado el 20 de

Agosto del mismo año.
 Acta Nº 003 del 12 de Julio de 2013 de la Junta de Evaluación y Clasificación

para Oficiales, en la que se decidió NO RECOMENDAR el nombre del Teniente
Coronel EMIL DAVID TAPIA QUINTANA para realizar el Curso de Capacitación
para ascenso al Grado de Coronel, denominado “Diplomado en Gerencia
Estratégica Policial”, segundo semestre del año 2013.
 Acta Nº 002 del 12 de los días 15 y 16 Julio de 2013 de la Junta de Generales

de la Policía Nacional, en la que se decidió NO PROPONER el nombre del
Teniente Coronel EMIL DAVID TAPIA QUINTANA para realizar el Curso de
Capacitación para ascenso al Grado de Coronel, denominado “Diplomado en
Gerencia Estratégica Policial”, segundo semestre del año 2013.
 Acta Nº 008 del 08 de Agosto de 2013 de la Junta Asesora del Ministerio de

Defensa para la Policía Nacional, en la que se decidió NO RECOMENDAR el
nombre del Teniente Coronel EMIL DAVID TAPIA QUINTANA para realizar el
Curso de Capacitación para ascenso al Grado de Coronel, denominado
“Diplomado en Gerencia Estratégica Policial”, segundo semestre del año 2013.
 Acta 011 del 31 de agosto de 2013 de la Junta Asesora del Ministerio de

Defensa para la Policía Nacional, en la que se decidió confirmar el acta (sic)
003 del 08 de agosto de 2013 de 2013 de la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa para la Policía Nacional, comunicada su existencia el 08 de Noviembre
de 2013 mediante el oficio S 2013 328753 del 08 de noviembre de 2013
suscrito por el Brigadier General MIGUEL ÁNGEL BOJACA ROJAS Director de
Talento Humano de la Policía. de la que se conoció su contenido el 20 de
diciembre de 2013 mediante el oficio Nº S 2013 376734 ADEHU GUPOL 1.1.
Suscrito por la Mayor NARYI NIÑO MARÍN Jefe Área de Desarrollo Humano.
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 Decreto Nº 2774 del 29 de Noviembre de 2013 por el cual se asciende a unos
señores oficiales dentro del que debería estar el actor, según lo indica la Mayor
NARYI NIÑO MARÍN Jefe Área de Desarrollo Humano en el oficio Nº S 2013
376734 ADEHU GUPOL
Que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto administrativo

especificado en la pretensión anterior y a título de restablecimiento de los derechos
del demandante que tales actos le desconoció, se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO
DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA
NACIONAL, y a los funcionarios competentes a las sesiones de las Juntas: de
Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía, de Generales de la Policía
Nacional y Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional elaborar las nuevas actas
de cada cuerpo colegiado en el que indiquen que el actor Teniente Coronel EMIL
DAVID TAPIA QUINTANA Supera ampliamente los requisitos para asistir al curso
reglamentario y su ascenso con la fecha fiscal, prelación y antigüedad frente a sus
compañeros del curso Logístico que le corresponde, declarando que ha superado la
Trayectoria personal y profesional necesaria para el ascenso al grado inmediatamente
superior. Convocarlo a realizar el Concurso previo al curso de capacitación previo al
ascenso al grado de Coronel. Ascenderlo al Grado de CORONEL, y a los grados que
hayan obtenidos sus compañeros de curso conservando siempre la misma precedencia
en el Escalafón de Oficiales de la POLICÍA NACIONAL, que tenía al momento de la
primera evaluación de su trayectoria profesional y personal.
Así mismo, que se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

POLICÍA NACIONAL, a pagar al hoy Teniente Coronel EMIL DAVID TAPIA QUINTANA
o, a quien sus derechos represente, la totalidad de los haberes (Salarios, Primas,
Subsidios y demás emolumentos) dejados de percibir desde la fecha que debió
producirse su ascenso al grado de CORONEL valga decir el 01 de diciembre de 2013 y
las prestaciones legales y/o extralegales, a que tenga derecho al momento del
ascenso, a título de indemnización.
Que se declare para todos los efectos legales y en particular para los de prestaciones
sociales y tiempo de servicio, que no ha habido solución alguna de continuidad en el
grado o los grados durante los servicios prestados por El Teniente Coronel EMIL
DAVID TAPIA QUINTANA a la Policía Nacional, y que se tenga como ascendido el 01
de diciembre de 2013, ordenando a la Policía Nacional, que así lo haga constar en su
Hoja de Vida.
Que todos los pagos que se ordene hacer a favor del Actor, o, de quien sus derechos
represente, le sean cubiertos en moneda de curso legal en Colombia, ajustando su
valor con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el
Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), o, por la entidad que
eventualmente llegase a hacer sus veces.
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3. Normas Violadas.
Señala que con la expedición de dicho acto administrativo, se vulneraron las siguientes
Normas:
Constitucionales: Artículos 2º, 6º, 13, 29, 47, 53, 83, 216, 218 y 220
Disposiciones legales: Artículo 44 del C.P.A.C.A., Artículos 20, 21, 22, 28, 29, del
Decreto 1791 de 2000, Artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 13, 16, 18, 22, 42, 43, 45, 47, 50,
y 53 del Decreto 1800 de 2000.
4. Concepto de la Violación.
En forma razonada, el apoderado del demandante esgrimió los siguientes cargos

contra el acto atacado, veamos:
Señaló que hubo: FALTA DE COMPETENCIA DE LOS FUNCIONARIOS

INTERVINIENTES: que el Artículo 211 de la Constitución señala en forma que no
admite interpretación que la ley establecerá las funciones del presidente de la
republica, que pueden ser objeto de delegación, que la obligada pregunta es: si cada
Junta tiene una función específica y la Ley determina que es competencia de la Junta
asesora del Ministerio de Defensa Recomendar al Gobierno Nacional los nombres de
los oficiales que irán a curso, donde esta esa recomendación y que dijo el Gobierno, si
la aceptó, o no y cuál es el acto administrativo con la que se concreta, para el caso la
no RECOMENDACIÓN.
FORMA IRREGULAR: que los actos administrativos acusados fueron expedidos en

forma irregular, pues primero la evaluación de la Trayectoria no cumplió las
disposiciones constitucionales y legales no cumple con los requisitos, como informar al
actor los motivos que llevaron a sus integrantes a tomar la decisión de no
recomendación. Que en lo que hace relación con la evaluación de la trayectoria no es
solo ver las normas que parecerían aplicables como el decreto 1791 de 2000,
(septiembre 14), publicado en el diario oficial No. 44.161 de 14 de septiembre de 2000
por medio del cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel
Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, y que fue expedido en ejercicio
de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 578 de 2000, y del decreto
1512 de 2000 (agosto 11), por el cual se modifica la estructura del Ministerio de
Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones. Expedido por el Presidente de la
República de Colombia, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en
especial las conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y
con sujeción a los principios y reglas previstos en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998.
Sostuvo que en efecto el presidente de la República, como lo dispone el artículo 189-
19 de la carta, solo puede conferir ascensos hasta el grado de coronel.
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Indicó que lo razonable es que las Juntas analicen y estudien las Hojas de vida de los
candidatos, sean puestos a consideración del Gobierno, y este decida si acepta o no la
recomendación. Como se indicó en trascripción de jurisprudencia el gobierno nacional
lo conforma el presidente y el ministro del ramo, y en este caso solo intervino el
Ministro de Defensa Nacional, más no el Presidente de la República.
Que conforme a lo indicado en los hechos de la demanda hay falta de competencia de

los Integrantes de la Juntas al invadir funciones que no le son propias, a través de la
Juntas de Generales y Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía
Nacional, es un desconocimiento de las competencias constitucionales, que lo lógico es
que sea el Gobierno Nacional quien decide si acepta o no la recomendación y si como
lo indican tanto en el acta como en las certificaciones que aportaron las entidades
antes convocadas hoy demandadas que el acto demandado es solo un acto de trámite
que se expide para expedir uno posterior que aun no ha nacido a la vida jurídica.
DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DEFENSA: que la Corte

Constitucional en lo que guarda relación con el debido proceso ha indicado:
"El debido proceso es el que en todo se ajusta al principio de juridicidad

propio del estado de derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción
contra legem o praeter legem. Como las demás funciones del estado, la de
administrar justicia está sujeta al imperio de lo jurídico: sólo puede ser
ejercida dentro de los términos establecidos con antelación por normas
generales y abstractas que vinculan positiva y negativamente a los
servidores públicos. Estos tienen prohibida cualquier acción que no esté
legalmente prevista, y únicamente pueden actuar apoyándose en una
previa atribución de competencia. El derecho al debido proceso es el que
tiene toda persona a la recta administración de justicia”
Que el DEBIDO PROCESO, artículo 29 Constitución Nacional FRENTE AL PROCESO DE

EVALUACIÓN Y CLASIFICACIÓN que tuvo en cuenta la Junta de Evaluación y
Clasificación para Oficiales de la Policía el día 15 de agosto de 2013 para no
recomendar la selección del Teniente Coronel EMIL DAVID TAPIA QUINTANA para
realizar el curso de capacitación de ascenso al grado de Coronel, ante la Junta de
Generales de la Policía Nacional realizada el día 16 de Junio de 2013 y a su vez esta,
no la propuso ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional realizada el día
08 de agosto de 2013 y por último esta última junta no la recomendó al Gobierno
Nacional.
Que frente al Régimen de ascenso en la Policía, existen varios pronunciamientos al

respecto sobre los requisitos para el mismo, la última y más reciente Sentencia T-
265/13 a favor del señor Coronel ® José Javier Toro Díaz en contra de la Policía de
fecha 8 de Mayo de 2013. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO,
8|Página
donde la honorable Corte Constitucional en su sabiduría, realizó un análisis juicios y
concienzudo respeto a temas como: POTESTAD DISCRECIONAL-Límites/POTESTAD
DISCRECIONAL-Condiciones que debe cumplir, DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA-No la exonera de motivar sus decisiones, DESVIACIÓN DE PODER-
Concepto, RÉGIMEN DE ASCENSO DENTRO DE LA CARRERA DE LA POLICÍA
NACIONAL- Regulación, para lo cual dijo respecto a este último tema, lo siguiente:
“La promoción de los miembros de la Policía Nacional hasta el grado de

coronel está plenamente reglada y, en esa medida, los efectivos que
cumplan a cabalidad con todos los requisitos contenidos en los Decretos
1791 y 1800 de 2000, deberían, en principio, ser promovidos al rango
inmediatamente superior, en orden de prelación según los puntajes
obtenidos durante los últimos años, todo ello acorde con lo estipulado en
la evaluación, revisión y clasificación del desempeño personal y profesional
de los uniformados.”
Así mismo, se expuso en la misma:
“Ahora bien, la exigencia de motivación no se limita a un requisito

meramente formal carente de todo contenido. La atenuación en el deber
de motivación al ejercer facultades discrecionales no implica que se pueda
acudir a expresiones abstractas como “por razones del servicio” o “por
necesidades de la fuerza”. Este tipo de afirmaciones genéricas no le
permiten al administrado conocer si la medida se ajusta a los fines de la
norma que consagra la facultad discrecional, ni establecer si aquella es
proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Sostuvo que el acto administrativo complejo acusado incurrió en el vicio de DESVÍO

DE PODER y FALTA DE REQUISITOS LEGALES EN SU FORMACIÓN, es decir, por
FALSA MOTIVACIÓN, por lo que se hace nulo; además, que quebrantó disposiciones
de superior jerarquía normativa, como pasa a exponerse:
Dentro del estadio de la eficacia jurídica, toda declaración de voluntad de la

Administración, exige la idea del fin que se busca, porque no existen declaraciones de
voluntad “indiferentes”, en atención a que la actividad pública no depende de la
discrecionalidad del órgano, ya que tal facultad habilita a la Administración solo para
escoger la decisión y no para crear su sentido. Es por ello que la conducta de la
Administración debe encaminarse exclusivamente a cumplir con los fines del Estado;
cualquier extravío, entra en el terreno de la DESVIACIÓN DE PODER.
Constituye presunción legal, aquella que lleva al administrado a tener fe en que la

conducta de la Administración siempre será recta y teniendo en cuenta exclusivamente
el interés público. Cualquier desviación de esta esperanza, conlleva el nacimiento del
vicio de DESVÍO DE PODER, que radica en la diferencia entre la conducta arbitraria del
9|Página
agente administrativo y aquella que debería nacer del sano y delimitado ejercicio de la
discrecionalidad otorgada por la Ley.
DEBIDO PROCESO, artículo 29 Constitución Nacional FRENTE AL PROCESO DE

RECONSIDERACIÓN FRENTE A LA NEGATIVA DE LLAMARLO A CURSO DE ASCENSO.
Lo anterior por cuanto a pesar del oficial haber advertido que su trayectoria fue
estudiada sobre una FALSA MOTIVACIÓN con información errada en su curriculum,
más propiamente en investigaciones que nunca se realizaron y que a pesar de haberle
enviado un nuevo curriculum pero posterior a la no recomendación, no se llevó a cabo
nuevamente el proceso de estudiar su trayectoria con el debido proceso, esto es ante
la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía y posteriormente la
Junta de señores Generales de la Policía, con el fin de evaluar su trayectoria con
información verídica de acuerdo a prueba sobreviniente como fueron los oficios de
corrección y aclaración que se realizó. Esta aclaración no fue tratada de acuerdo al
contenido del acta No. 011 realizada sólo por la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa Nacional el día 31 de agosto de 2013, dejando de hacerlo la Junta de
Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía realizada el día 12 de Julio de
2013 mediante Acta No. 003 de 2013 y posteriormente no fue reconsiderada tampoco
en la junta de señores Generales realizada el día 15 y 16 de Julio de 2013 (Acta No.
002/2013).
Que el Oficial, informó la irregularidad tanto al Ministerio de Defensa como al Director

General de la Policía, Subdirector General de la Policía, Inspector General de la Policía
y Director de Talento Humano de la Policía, estos no se retrotrajeron, por lo cual
podríamos aquí traer a colación la teoría del fruto del árbol envenado1.
Reitera que su trayectoria estuvo soportada en una falsa motivación, y que hay
violación al debido proceso por la falta de permitir que la actora controvirtiera las
pruebas en su contra en el proceso administrativo de desvinculación.
FALSA MOTIVACIÓN: En lo que guarda relación con la FALSA MOTIVACIÓN, es

necesario distinguir, como lo hace el tratadista MARIENHOFF 2, entre la causa del acto
y el motivo del acto, es decir que las consideraciones en relación con la FALSA
MOTIVACIÓN son de forma y de fondo, para cuya prueba es suficiente que exista una
equivocación así ella sea involuntaria, “…debida a un acto negligente o descuidado,
producido sin intención deliberada de encubrir o aparentar cosa distinta de la que, de
acuerdo con la ley, debe ser la efectivamente querida…”
1
Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. Esta consagración expresa,
entiende por prueba ilícita aquella que se obtiene con vulneración de los Derechos Fundamentales de las
personas (reconocidos en su condición de seres humanos y sociales), entre ellos la dignidad, el debido
proceso, la intimidad, la no autoincriminación y aquellas en donde cuya producción, práctica o aducción se
somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes; sea cual fuere el género o la
especie de la prueba así obtenida. En este sentido, sin importar el motivo, la prueba ilícita deberá ser
excluida y no puede formar parte de los elementos de convicción que utilice el operador jurídico ( juez) para
adoptar cualquier decisión en el asunto sometido a su conocimiento, a su vez este tampoco podrá anteponer
su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.
2
MIGUEL S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1970, Páginas 201 a 205
10 | P á g i n a
Que la teoría de los actos propios de la Administración tiene aplicación al presente
caso, en atención a que la trayectoria profesional, policial y personal del actor siempre
fue calificada con los más altos cánones dentro de la Institución, comportamiento que
durante su permanencia en el Grado de Teniente Coronel como ya se dijo, fue
calificado como EXCEPCIONAL.
La Institución policial no podía violar el Principio de la Buena Fe en forma tan abrupta,

pues desde su ingreso a la Policía El Teniente Coronel EMIL DAVID TAPIA QUINTANA
fue calificado con las más altas notas, lo que le permitió creer de buena fe, que su
proyecto de vida seguiría cristalizándose en la forma en que lo había imaginado, pues
no existe ningún antecedente que permita concluir que la Policía podía variar en forma
tan repentina y cerril, el concepto que del Oficial había tenido desde Enero de 1994,
fecha en que ingresa a la Escuela de Cadetes de Policía General Santander, a
adelantar el Curso de Oficial.
Al comportamiento excepcional y desacostumbrado de la Administración frente al

actor, debe aplicarse íntegramente el Principio de los Actos de la Administración, en el
cual en desarrollo de la doctrina venire contra factum proprium, existe una falla
imputable a la Administración, por cuanto con la decisión de las Juntas de Evaluación
y Clasificación de Oficiales, la Junta de Generales y la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa para la Policía Nacional, el actor fue sorprendido con la determinación
unilateral de no ser tenido en cuenta para hacer Curso de ascenso al Grado de Coronel
y poder ascender al mencionado grado, pues la Institución trasformó su
comportamiento sorpresiva e injustificadamente, ya que durante 19 años de servicio
había generado en él una expectativa de comportamiento futuro diferente al
comunicado, basado en los reconocimientos consignados en su folio de vida, en su
trayectoria policial, personal y profesional, y en las calificaciones y clasificaciones
obtenidas durante el tiempo de permanencia en el Grado de Teniente Coronel
5. Actuación procesal.
La demanda fue presentada el 14 de julio de 2014;3 el 3 de septiembre de 2014 se

admitió la demanda;4 la demanda fue notificada a la parte accionada el 16 de octubre
de 2014;5 quien contestó la demanda el 28 de enero de 2015 dentro de la oportunidad
legal;6 el día 20 de febrero de 2015 se dio traslado a las excepciones; 7 el día 29 de
septiembre de 2015 se celebró Audiencia Inicial; 8 el día 02 de septiembre de 2016
mediante auto interlocutorio se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y
al Ministerio Público.9
3
Ver documento a folio 13
4
Ver documento a folios 46-48
5
6
Ver documento a folio 53-56
7
8
Ver documento a folios 86-90
9
Ver documento a folios 100
11 | P á g i n a
6. La Respuesta a la demanda.
La Nación- Ministerio de Defensa -Policía Nacional a través de apoderado

judicial contestó la demanda declarando que se opone a todas y cada una de las
pretensiones de la demanda, señalando que el Acto Administrativo demandado es
producto de una actuación común de la institución, que teniendo la facultad
discrecional para retirar su personal, contenida en los artículos 55 y 62 del Decreto Ley
1791 del 2000 “por el cual se modifican las normas del personal de Oficiales nivel
Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”
“ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. <Apartes tachados

INEXEQUIBLES por la sentencia C-253 de 2003> el retiro se produce por las
siguientes causales:
1. Por solicitud propia.
2. Por llamamiento a calificar servicios.
3. Por disminución de la capacidad sicofísica.
4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.
5. Por destitución.
6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de

Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por
delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.
7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del
Desempeño Policial.
8. Por incapacidad académica.
9. Por desaparecimiento.
10. Por muerte.
(…)”
“ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA

DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.<Apartes tachados
declarados INEXEQUIBLES por la sentencia C-253 de 2003 > Por razones
del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los
oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del
Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y
agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de
servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de
Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.”
Que de acuerdo a la normas transcrita tanto los Agentes como el personal del Nivel
Ejecutivo de la Policía Nacional, pueden ser retirados por razones del servicio y de
manera discrecional por el Ministerio de Defensa o el Director de la Policía Nacional,
12 | P á g i n a
siempre que exista una recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación que
soporte la decisión, que la normativa antes señalada no exige que la junta motive su
recomendación, ni que deje constancia expresa de sus deliberaciones en el acta
correspondiente.
Que con referencia a las “razones del servicio”, la Corte Constitucional en la sentencia
T-1168 de 2008 señaló que las razones del servicio deben obedecerá a criterios
objetivos y razonables sujetos a la finalidad del establecimiento de la Policía Nacional
esto es, la actuación discrecional debe conducir al mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que
los habitantes de Colombia convivan en paz, por lo que, en otros términos el Comité
Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y
agentes están cumpliendo correctamente con su deber.
Que en el expediente reposa el acta de la Junta de Evaluación y Clasificación para

suboficiales, Personal del nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en la que se
incluye al actor en la relación que presenta a ser retirado por voluntad de la Dirección
General de la Policía Nacional, y con base en la cual se expide la resolución de retiro,
por ser el único requisito exigido legalmente dado que se trata de un acto discrecional
que no requiere motivación alguna, pues en ella se subsume una presunción legal de
mejoramiento del servicio como motivación.
Con base en los anteriores razonamientos concluyen señalando que no se logra

desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, y que por lo
tanto deben negarse las pretensiones.
7. Alegatos de Conclusión.
La parte demandante, participó en esta etapa del proceso, reiterando lo dicho en la

demanda, que hubo una falsa motivación en la expedición del acto acusado y que se
actuó con una clara desviación de poder e insiste se concedan las pretensiones de la
demanda.
La parte demandada, Nación- Ministerio de Defensa Policía Nacional insistió en lo
manifestado en la contestación de la demanda, además que el Legislador al expedir
las normas que facultan y reglamentan el retiro del servicio activo de la Policía
Nacional por la causal de voluntad del Director General, solo exigió para la expedición
del Acto Administrativo, el requisito del concepto previo de la Junta de Evaluación y
Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, situación que en
el presente caso, es decir, en el retiro del señor patrullero EDISSON FABIÁN
HERNÁNDEZ HERRERA se materializó, el requisito se cumplió, el retiro del actor se dio
como resultado de la materialización o exteriorización de la facultad legal de la que
está investido el Director de la Policía delegada en el comandante del Departamento y
no a una causa distinta como pretende hacerlo ver la parte actora.
13 | P á g i n a
El Ministerio Público, No emitió concepto.
II. CONSIDERACIONES
1. Presupuestos Procesales.
Se encuentran reunidos los presupuestos mínimos que se exigen para desatar la litis,
como la jurisdicción, la competencia en razón del territorio, la cuantía, la naturaleza
del asunto, la capacidad de las partes para comparecer al proceso y demanda en
forma.
2. Lo que se Debate.
Se censura el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 00341 del 27 de

enero del 2014, mediante la cual el Director General de la Policía Nacional,
dispuso el retiro del servicio al actor EDISSON FABIÁN HERNÁNDEZ HERRERA,
cuando prestabas sus servicios como Patrullero adscrito al Departamento de Policía
Urabá.
3. Problema Jurídico.
Corresponde al Despacho determinar, si en el presente caso la entidad demandada,

Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, ejercitó correctamente la facultad
discrecional al retirar al actor del servicio activo, o si por el contrario, desvió los
motivos que justifican la adopción de esta medida.
Para resolver el problema planteado, se desarrollará el siguiente temario:
TEMAS: 3.1. La Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 3.2. De los Vicios
de los Actos Administrativos- Falsa Motivación, Desviación de Poder, 3.3. Causales de
Retiro del Servicio Activo de la Policía Nacional, 3.4. De la facultad discrecional del
Gobierno y de la Policía Nacional para retirar miembros del servicio activo 3.5. De la
facultad de Retiro de los Miembros de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección
General 3.6. Lo probado en el proceso. 3.7. Caso Concreto, y 3.8. Costas.
3.1. La Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Como se sabe, el objeto de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, está

encaminada no sólo a la revisión de la legalidad del acto administrativo, sino a la
protección de un derecho subjetivo presuntamente vulnerado con el acto que se
impugna.
El fundamento legal es el siguiente:
14 | P á g i n a
“ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en
una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho;
también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por
las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y

pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al
particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular
por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto
es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un
acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término
anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.
3.2. De los Vicios de los Actos Administrativos-
De la falsa motivación.
La falsa motivación puede entenderse como aquella razón engañosa, fingida,

simulada, falta de ley, de realidad o veracidad, en primer lugar puede endilgarse falsa
motivación si se considera que las razones que se consignan no obedecen a la realidad
y en segundo, lo que se trata es de establecer si los motivos de la administración se
alejaron de los fines del buen servicio, al momento de la expedición de un acto
administrativo.
De la desviación de poder.
La desviación de poder supone la utilización de los poderes, atribuciones o

competencias para el logro de una finalidad contraria a los fines para los cuales se
otorgaron. Se trata de un vicio que se predica de quien expide el acto administrativo
por lo que su prueba requiere de la acreditación de los motivos personales o
subjetivos que permearon la expedición del acto administrativo que se demanda.
3.3. Causales de Retiro del Servicio Activo de la Policía Nacional.
El retiro del servicio activo de la Policía Nacional del demandante, por voluntad de la
Dirección General de la Policía, se dispuso con fundamento en los artículos 55 numeral
6 y 62 del Decreto 1791 de 2000, en cuyo tenor se establece:
“ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las

siguientes causales:

1. Por solicitud propia.
15 | P á g i n a
2. Por llamamiento a calificar servicios.
3. Por disminución de la capacidad sicofísica.
4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.
5. Por destitución.
6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno
para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección
General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel
ejecutivo, los suboficiales y los agentes.
7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del
Desempeño Policial.
8. Por incapacidad académica.
9. Por desaparecimiento.
10. Por muerte.”.
Y, el artículo 62 ibídem en su redacción inicial, disponía:
“ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA

DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del
servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los
oficiales o1 la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del
Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y
agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de
servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de
Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.”.
Sobre la vigencia del Decreto 1791 de 2000, en el artículo 95 ibídem, se indicó:

“Art. 95.-VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su
publicación y deroga los Decretos 041 de 1994, con excepción de lo
dispuesto en el artículo 115, relacionado con los Títulos IV, VI y IX y los
artículos 204, 205, 206, 210, 211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del
Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepción de lo dispuesto en el
artículo 47, relacionado con los Títulos III, IV y VII y los artículos 162, 163,
164, 168, 169, 171, 172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 132, 573 y
574 de 1995 y demás normas que le sean contrarias.”.
De los efectos de la sentencia C-253 de 2003.
La Honorable Corte Constitucional en sentencia C-253 de 2003 declaró inexequibles las

siguientes expresiones del Decreto 1791 de 2000:
11
. Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C253-03 de 25
de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis. Expresa la Corte en los considerandos de la
Sentencia, "El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los
establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000".
16 | P á g i n a
“a. “573 y” contenida en el parágrafo del artículo 50 del Decreto 1791 de
2000.
b. “de los oficiales” ; “por decreto del Gobierno; y el” ; “suboficiales”

contenidas en el segundo inciso, y “El retiro de los oficiales deberá
someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en
los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y
permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto
de evaluación del desempeño o muerte”, contenidas en el tercer inciso, del
artículo 54 del Decreto 1791 de 2000.
c. “del Gobierno para oficiales y” y “los suboficiales” contenidas en el

numeral 6° del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000.
d. “oficiales, suboficiales y” contenida en el artículo 57 del Decreto 1791 de

2000.
e. “Cuando se trate de oficiales, se requerirá concepto favorable de la Junta

Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.” Contenidas en el
inciso final del artículo 59 del Decreto 1791 de 2000.
f. “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o”; “los suboficiales”;
“de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para
los oficiales o” y “para los demás uniformados” contenidas en el artículo 62
del Decreto 1791 de 2000.
g. “1. Cuando pierda por segunda vez el concurso para el ascenso al grado
de Teniente Coronel.”, contenidas en el numeral 1° del artículo 64 del
Decreto 1791 de 2000” (negrilla fuera de texto).
En relación con los efectos de la sentencia proferida por la Corte Constitucional
respecto de los actos administrativos expedidos en vigencia del Decreto 1791 de 2000,
el órgano de sierre de esta Jurisdicción en Sección Segunda, Subsección “B” Magistrado
Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve en providencia del 9 de febrero de 2012 10, hizo
alusión a una sentencia del 17 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado
Alejandro Ordóñez Maldonado de la misma sala, quien rectificó el criterio
jurisprudencial de interpretación aplicado en casos anteriores, y señaló sobre el
particular:
“(…)
10
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”
MAGISTRADO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE BOGOTÁ D.C., NUEVE (9) DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE
(2012), Expediente: 680012315000200101079 02, Referencia: 2190-2010 Actor: NELSON ARCILA ARIAS AUTORIDADES
NACIONALES
17 | P á g i n a
La Sala en esta oportunidad, rectifica el criterio expuesto en la sentencia
cuya parte pertinente antes se transcribió por las razones que a
continuación se exponen:
El Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, « por el cual se

modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo,
Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, fue expedido por el
Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que
le confirió la Ley 578 de 2000.
Tal decreto fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en

sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003 donde declaró inexequible, la
expresión “573” contenida en el Art. 95 del D. 1791 de 2000, y las
expresiones “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o”; “los
suboficiales” “ de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía
Nacional para los oficiales o” y “para los demás uniformados” contenidas en
el art. 62 del Decreto 1791 de 2000.
La declaratoria de inexequibilidad obedeció a que el Presidente de

la República rebasó las facultades extraordinarias que le otorgó el
legislador en la Ley 578 de 2000 pues en la lista de decretos sobre
los cuales podía ejercer la facultad legislativa no se encontraba el
Decreto 573 de 2000 (sic), que regula lo relacionado con los
oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.
En este caso podría predicarse la inaplicación por inconstitucionalidad de los

arts. 62 y 95 del Decreto Ley 1791 de 2000 a partir de la fecha en que este
empezó a regir y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de la Corte
Constitucional que declaró la inexequibilidad prenombrada, sin embargo la
misma decisión de la Corte nos da la solución en la medida que no quedó
derogado el Decreto 573 de 1995 que contempla en su art. 12 el retiro de
oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por parte del Gobierno Nacional
o del Director de la Policía Nacional con fundamento en la facultad
discrecional, es decir que el acto acusado que se expidió con fundamento
en el art. 62 del Decreto 1791 de 2000 se encuentra ajustado a derecho
porque el Ministro de Defensa tenía facultades legales para ello.
En efecto, el acto acusado fue expedido por la autoridad competente de

conformidad con el Decreto 573 de 1995, el cual rigió la materia aún en
vigencia del Decreto 1791 de 2000, en virtud de la aplicación de la
excepción de inconstitucionalidad, conforme a las razones anotadas y con
mayor razón después de la declaratoria de inexequibilidad de este último
decreto que recobró vigencia formalmente.”
18 | P á g i n a
Así las cosas, no es que desaparezca el fundamento jurídico del acto acusado como
efecto de la declaratoria de inexequibilidad, sino que revive la norma que regulaba la
materia para el caso el Decreto 573 de 1995. En ese orden, este Juzgado comparte y
acoge los planteamientos expuestos por la Magistrada Dra. Ana Margarita Olaya, en
cuanto rectificó su posición inicial y en la salvedad de voto en la sentencia de la Sub-
Sección “A” del 24 de abril de 2006, Exp. 3959 de 2004, puntualizó:
“Es decir que, en el súb-judice, si se confronta la normatividad en la cual se

fundamentó el acto de retiro (Decreto 1791 de 2000), con la Carta Política,
se observa que no riñe el ordenamiento legal con el constitucional por
cuanto, como ya vio en párrafos anteriores, dentro de la ley 578 de 2000,
que facultó al Presidente para derogar, adicionar, modificar algunos
Decretos no quedó incluido el 573 de 1995.
La omisión de índole formal, al no haberse contenido éste último

ordenamiento en la ley 578, se traduce en que el Decreto 573 de 1995 reina
actualmente en el mundo jurídico y, por ende, la facultad y la competencia
del Presidente están completamente vigentes para retirar del servicio activo
al personal de oficiales y suboficiales de las respectivas fuerzas, ya sea de
forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios
o de manera absoluta, por voluntad del Gobierno o del Director General, por
cuanto el Decreto 573 de 1995 es el único que no fue alterado en manera
alguna, a diferencia de la gran mayoría de las normas que reglamentan la
carrera policial y que en cierta media sufrieron algún tipo de modificación
legal”.
3.4. La facultad discrecional del Gobierno y de la Policía Nacional para

retirar miembros del servicio activo.
Discrecionalidad y arbitrariedad
En Derecho Administrativo es necesario diferenciar la existencia de potestades
regladas y potestades discrecionales. La potestad reglada se presenta cuando una
autoridad está sometida estrictamente a aplicar la ley (en sentido general), si se dan
determinados hechos regulados por ésta.
Dicha potestad está fundamentada en el principio de legalidad, que establece que toda
actividad estatal debe ser ejecutada de acuerdo a la ley. En esa medida, busca que los
actos oficiales no estén regidos por el capricho o la voluntad de las personas.
Ahora bien, como es sabido, las hipótesis legalmente reguladas no agotan la totalidad
de las presentes en la cotidianidad de la actividad estatal, debido a lo cual, para la
prestación eficaz y célere de la función pública 11, se han diseñado herramientas que
11
Artículo 209 de la Constitución.
19 | P á g i n a
permiten la toma de decisiones, sin pasar por todo el proceso legislativo
correspondiente, pero que respetan el principio de legalidad.
La principal herramienta para dar solución a esta tensión es la posibilidad de facultar a

determinados funcionarios públicos para la toma de decisiones discrecionales, dentro
de márgenes que les posibilitan apreciar y juzgar las circunstancias de hecho, de
oportunidad y/o conveniencia general.
En esa medida, la potestad discrecional se presenta cuando una autoridad es libre,

dentro de los límites de la ley, de tomar una u otra decisión, porque esa determinación
no tiene una solución concreta y única prevista en la ley.
En el derecho administrativo clásico, la facultad discrecional de la Administración está

sustentada en la separación de poderes pura y simple. Por tanto, según esta visión,
los actos discrecionales de la Administración pública no pueden ser susceptibles de
control judicial, pues ello implica la intromisión de esa Rama del Poder, en aquella. Por
la misma razón, tampoco es exigible la motivación de los mismos, por lo cual la
arbitrariedad de algunos actos discrecionales queda, entonces, fuera del alcance de
cualquier tipo de control.
Desde otra visión, que predica una separación de poderes recíproca o de controles
mutuos, como la presente en el Estado Social de Derecho o en el Estado
Constitucional, la tesis del control judicial de los actos discrecionales varía, en clave de
protección de derechos de los administrados e instruye una necesaria proscripción de
la arbitrariedad. Por ello, bajo esta visión los actos discrecionales son susceptibles del
control de constitucionalidad y de legalidad por parte de los jueces y es exigible a la
administración pública presentar un mínimo de justificación para la toma de
decisiones.
Colombia, gracias a que está instituida bajo la fórmula de Estado Social de Derecho,
se inscribe en la tesis que admite el control judicial de los actos discrecionales de la
administración pública y exige un mínimo de justificación para la expedición de éstos.
Lo anterior, en virtud de los postulados de primacía constitucional, de sometimiento de
los poderes públicos a la ley, de colaboración armónica entre éstos, de prohibición de
la arbitrariedad y de protección efectiva de los derechos de los habitantes del territorio
nacional.
Así, para esta Corporación12 ha sido claro que los actos discrecionales están sometidos
al control jurisdiccional, debido a que no pueden contrariar la Constitución ni la ley, y
a que, en todo caso, es necesario diferenciar tal facultad de la arbitrariedad.
12
Cfr. C-031 de 1995, M. P. Hernando Herrera Vergara, C-333 de 1999 y C-1161 de 2000, en ambas, M. P.
Alejandro Martínez Caballero y C-144 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo, entre otras.
20 | P á g i n a
Lo arbitrario expresa el capricho o voluntad individual, contraria a la razón, de quien
ejerce el poder sin sujeción a la ley. Para Cassagne13, la arbitrariedad es un concepto
amplio “y comprende lo injusto, irrazonable e ilegal, fundado en la sola voluntad del
funcionario, siendo uno de los límites sustantivos de la discrecionalidad” . Por tanto,
según la sentencia C-031 de 1995, hasta “en los sistemas jurídicos más perfectos se
ha introducido el recurso contencioso-administrativo por desviación de poder contra
aquellos actos discrecionales de la administración en que el agente de la
administración se aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines
propios del Estado de derecho”.
Así se puede concluir que la potestad discrecional, en nuestro sistema jurídico, tiene
un límite fuerte en la prohibición de la arbitrariedad, que implica “una garantía para el
administrado y constituye, al propio tiempo, una pauta de control que ejercen los
jueces para proteger los derechos e intereses de las personas con la mira puesta,
fundamentalmente, en la defensa de sus libertades, y someter a la Administración al
Derecho” 14.
La policía nacional y su función constitucional
El artículo 2º de la Constitución consagra los fines esenciales del Estado, dentro de los
cuales están, entre otros, los de servir a la comunidad, garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Igualmente, se precisa que las
autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los
particulares y del Estado.
Así, para el cumplimiento de las finalidades señaladas, la Carta prevé en el artículo

218 que la función primordial de la Policía Nacional es “el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para
asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” . De lo anterior, se deduce
que la actividad y funcionamiento de la institución policiva tiene un fundamento
constitucional.
Ahora bien, debido a la importancia de su misión institucional y a que, para su

correcto funcionamiento, se hace necesario el seguimiento de códigos jerárquicos,
disciplinarios y éticos estrictos, la Policía Nacional cuenta con un régimen de carrera,
prestacional y disciplinario especial, cuya regulación es competencia principal del
Legislador. En esa medida, se han desarrollado, por parte del Congreso o del Gobierno
Nacional en uso de facultades extraordinarias, diversas normas para establecer el
referido marco normativo de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional.
13
CASSAGNE, Juan Carlos. El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa.
Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2009. Pág. 196.
14
CASSAGNE, Juan Carlos. Op., Pág. 216.
21 | P á g i n a
El Consejo de Estado entendió que para el ejercicio de la facultad de retiro discrecional
de miembros de la Policía Nacional, bastaba con que la Institución cumpliera los
requisitos formales de la expedición del acto, previstos en tal decreto y en la
sentencia C-525 de 1995. En esa medida, inicialmente, sostuvo la tesis de que el juez
contencioso administrativo, al momento de evaluar una eventual anulación, debía
verificar la existencia de la recomendación previa del Comité o Junta de Evaluación,
sin importar si allí se explicaban o no los motivos del retiro.
Siguiendo ese parámetro, en sus fallos estableció que los actos de retiro discrecionales
no podían equipararse a una sanción por parte de la Policía, por lo cual no daban lugar
a controversias con el subalterno. En esa medida, no se exigía que la Institución
probara una mala conducta o un error del agente para que pudiera ejercer
su facultad discrecional. En otras palabras, la honorabilidad o buena conducta no
implicaba la inamovilidad de los miembros de la Fuerza Pública.
Las sentencias que dan cuenta de esta tesis conocieron, en su mayoría, de procesos
de nulidad y restablecimiento del derecho, en los cuales los agentes acusaban el acto
de falsa motivación o desviación de poder, ya que la Policía los había retirado por
razones del servicio. Lo cual era incongruente con las múltiples felicitaciones y
condecoraciones que habían recibido, y con sus impecables hojas de vida. Así, por
ejemplo, en fallo del 21 de mayo de 1998, el Consejo de Estado 15, argumentó:
“El retiro del servicio del demandante en forma absoluta por voluntad del
Gobierno, contó con el concepto previo del comité de Evaluaciones de
Oficiales Subalternos, conforme a las disposiciones antes reseñadas. Las
normas que se acusan en la demanda no tienen el carácter de sanción
porque la desvinculación tiene como origen un acto discrecional plenamente
justificado sin que haya lugar a controversias con el empleado, y sin que se
exija prueba alguna sobre delitos o faltas, asunto que es ajeno a esta causal
de retiro por voluntad del Gobierno. (…)
De otro lado, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación, en
los eventos en que se alega la desviación de poder corresponde a la parte
probarlo, supuesto fáctico que no se cumplió en el presente caso, pues el
demandante no demostró los fines torcidos en que incurrió la administración
al adoptar la decisión acusada. (…)
El Director General de la Policía Nacional ejerce discrecionalmente

sobre el personal de Suboficiales de la Policía Nacional según los
reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que
requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos decretos se
asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza
Pública y en beneficio de su misión constitucional.”
15
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de mayo con radicado 16833, C. P.
Carlos Arturo Orjuela Góngora.
22 | P á g i n a
Tal posición jurisprudencial fue reiterada en varias oportunidades posteriores 16, como
por ejemplo en la sentencia dictada el 15 de agosto de 2002, de la Subsección A,
Sección Segunda del Consejo de Estado17. En esa ocasión el demandante en nulidad y
restablecimiento alegó que el Comité de Evaluación no había valorado su hoja de vida
para emitir el concepto previo, por lo cual se desvirtuaban las razones del buen
servicio que, a su vez, eran el soporte del acto discrecional de retiro.
Este fallo, además de insistir en la innecesaria motivación de los actos administrativos

discrecionales, agregó a la ratio aplicada, hasta ese entonces, que el acta del
Comité de Evaluación, por medio de la cual se emite el concepto previo, no
era un acto enjuiciable ante la jurisdicción contenciosa administrativa 18. Por
tanto, el Consejo de Estado negó las pretensiones del actor 19.
3.5. De la facultad de Retiro de los Miembros de la Policía Nacional por

voluntad de la Dirección General.
Tratándose del retiro del servicio, previsto en el numeral 6 del artículo 55 del Decreto
1791 de 2000, debe decirse que tal figura entraña el ejercicio de una facultad
discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la Dirección General de
la Policía Nacional adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del
servicio. En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar, valorar,
juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias
posibilidades.
En otras palabras, el Director de la Policía Nacional tiene sobre el personal de agentes,

según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera
explicitar de otro modo sus móviles. Estos actos administrativos se asumen como
proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la
misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto se presumen
ajustados a la normatividad.
En punto del tema del retiro discrecional del servicio, estima el Despacho que tal
medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía
Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los
desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es velar por el
16
Ver entre otras las siguientes sentencias, todas del Consejo de Estado y la Sección Segunda:
 Del 31 de julio de 1997, con radicado 14608, Subsección B, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.
 Del 21 de mayo de 1998, con radicado 16833, Subsección B, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.
 Del 30 abril de 1998, con radicado 15257, Subsección A, C. P. Dolly Pedraza de Arenas.
 Del 17 de junio de 1999, con radicado 14686, Subsección B, C. P. Silvio Escudero Castro.
17
Con radicación 05001-23-31-000-1997-1860-01(0346-02), C. P. Ana Margarita Olaya Forero.
18
Esta posición fue posteriormente reiterada en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 12
de septiembre de 2002, con radicación 25000-23-25-000-1997-3608-01(3769-01), C. P. Ana Margarita Olaya Forero.
19
En su argumentación se precisó: “Por otra parte, el concepto de buen servicio no se ciñe sólo a las calidades laborales del
servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador. La
consideración discrecional compendia múltiples razones de satisfacción general, distintas de las de naturaleza disciplinaria,
ya que lo que se persigue con el ejercicio discrecional para el retiro por voluntad de la Dirección General de la
Policía Nacional, no es la penalización de unas faltas, lo que explica que no se den las razones que motivaron su
retiro del servicio, ni es requisito el que se haya probado una conducta irregular.”
23 | P á g i n a
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento
que permite un relevo dentro de la línea jerárquica, de los cuerpos armados,
facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera
corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos.
Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un

instrumento como el retiro discrecional del servicio es la razonabilidad, en otras
palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que
implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés
general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la
adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.
En este sentido, el artículo 44 del C.P.A.C.A., consagra la regla general de la

discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa,
que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida
o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que
supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.
En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la

generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional
en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos,
haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 44 del
C.P.A.C.A.
3.6. De lo probado en el proceso.
Obra en el expediente visible de folios 14 a 18 Resolución Nº 00341 de 27 de enero de

2014 por medio de la cual se le retira del servicio al demandante, así mismo,
constancia de notificación personal de la misma.
A folios 19 obra constancia emanada del Ministerio de Defensa Policía Nacional

Departamento de Policía Urabá Juzgado 167 de Instrucción Penal Militar en la que
señalan que no se adelanta indagación preliminar, investigación penal por delito
alguno, así mismo, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno hace constar
que al demandante no se le adelanta investigación disciplinaria en su contra visible a
folio 20.
De igual manera, de folios 21 a 22 la Administración de Talento Humano Grupo de

Procedimiento Personal del Departamento de Policía Urabá (SIATH), hace constar que
el actor laboró en esa institución desde el 02 de mayo de 2006 hasta el 29 de enero
de 2014 fecha en la cual se causó su retiro del Servicio Activo por voluntad de la
Dirección General, en los diferentes cargos que desempeñó.
24 | P á g i n a
A folios 24-25 y 27-28, se avista Formulario de Evaluación del Desempeño Policial del
demandante, visible a folios 26 obra documento en el que el demándate firmó pacto
de transparencia y cero tolerancia a la corrupción, y de folios 29 a 30 resoluciones por
medio de las cuales se felicita y condecora al demandante por su buen desempeño,
también a folio 31 obra certificado oriundo del Fiscal 85 delegado ante el Juzgado
Promiscuo Municipal de San Pedro de Urabá exaltando las labores del demandante por
su buen comportamiento, y de folios 32 a 38 constancia donde el actor solicitó se le
concediera prorroga de Órdenes a los Policías Judiciales.
Finalmente obra de folios 93 a 96 copia atentica del Acta N° 015 APROP-GRURE

emanada de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía
Nacional recomienda al Director General de la Policía Nacional el retiro del servicio del
demandante.
3.7. Caso Concreto.
El argumento central de esta censura radica en que a juicio del demandante su retiro
del servicio como Patrullero de la Policía Nacional no obedeció a razones del buen
servicio, tal como lo exigen los artículos 55, numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de
2000, y como lo ha querido hacer ver el Director de la Policía Nacional, sobre este
particular, precisó que su retiro del servicio tuvo lugar a una sanción disciplinaria que
se siguió en su contra a raíz de una persecución que contra el tenia el Fiscal Seccional
de Unguía- Chocó Dr. RAFAEL VIAFARA RENTERÍA, quien lo hostigaba con insultos en
el marco de las relaciones de trabajo y constantemente decía que lo iba hacer echar
de la Institución Policial, tanto que el mentado Fiscal interpuso una queja en la Oficina
de Atención al Ciudadano del Departamento de Policía Urabá por no dar una respuesta
pronta y oportuna a unas ordenes emitidas a la Policía Judicial.
Sobre este particular, observa el Despacho que dentro del plenario no obra prueba
que demuestre la existencia de la supuesta queja que ocasionara sanción disciplinaria
al actor, no obstante en el Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación No. 015-
APROP-GRURE-3-22 se menciona algo al respecto, además de otros malos
comportamientos del actor, pero no obra informe elaborado por el Departamento de
Policía Urabá, en el que se cuestione el comportamiento del demandante o se le
señale como autor de conductas que acarrearan sanción disciplinaria, durante el
tiempo que desempeñó las funciones de Patrullero de la Policía Nacional que fuera
allegado a este litigio solo lo consignado en la mencionada Acta. Por el contrario, debe
decirse que, en relación con el desempeño de sus funciones, obra formulario de
seguimiento suscrito por el Subteniente ASDRUBAL FABIÁN OSPINO LIGARDO Jefe
UBIC Policía San Pedro de Urabá Antioquia, en el que se registran varias anotaciones
sobre su comportamiento correspondientes al período comprendido en enero de 2014
(ver folios 24, 25 y 27, 28).
25 | P á g i n a
Así mismo, advierte el Despacho que el 23 de diciembre de 2013, mediante Acta No.
015-APROP-GRURE-3-22, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales
Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional recomendó el retiro del
señor EDISSON FABIÁN HERNÁNDEZ HERRERA, como Agente de la Policía Nacional,
por voluntad de la Dirección General, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1791
de 2000. Así se lee en la citada acta 20:
“MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

POLICÍA NACIONAL
JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL PARA
LA POLICÍA NACIONAL
Fecha: Bogotá D.C., Diciembre 27 de 2013

Hora: 15:00
Lugar: Sala de Junta Dirección de Talento Humano
ACTA No. 015-APROP-GRURE-3-22
En Bogotá D.C., a los veintisiete (27) días del mes de diciembre de dos mil
trece (2013), siendo las 15:00 horas, se reunieron en la Sala de Juntas de la
de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, la Junta de
Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y
Agentes, establecida en el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000 y parágrafo
del artículo 49 del Decreto 1800 de 2000 y conformada mediante Resolución
No. 006088 del 14 de diciembre de 2006, adicionada por la Resolución No.
01002 del 14 de abril de 2009
(…)
4.1. RETIROS
Abierta la sesión por la señora Coronel, Yolanda Cáceres Martínez Directora

(E) de Talento Humano, procede a dar cumplimiento a los artículos 55
numeral 6° y 62 del Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000 y
articulo 5 numeral 3° de la Resolución de Delegación 0162 del 27 DE
FEB.2002. teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
Que de conformidad con el artículo 218 de la Constitución Política de 1991,

la ley determinará el régimen de carrera para el personal de la Policía
Nacional, que actualmente se encuentra contenido en el Decreto Ley 1791
del 2000 y la Ley 857 de 2003.
(…)
20
Para mayor ilustración ver folios 93 a 96.
26 | P á g i n a
Que el artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000 se establece como una de
las causales de retiro del servicio activo de la Policía Nacional. “El retiro por
Voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional” (…)
(…)
Que en cumplimiento de las disposiciones legales y constitucionales,

delegadas a la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales,
Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, evalúa la trayectoria de unos
profesionales de Policía que en su orden se exponen en la presente acta:
4.1.1. En cumplimiento de las disposiciones legales y constitucionales, la

Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel
Ejecutivo y Agentes, evalúa la trayectoria profesional del señor Patrullero
EDISSON FABIÁN HERNÁNDEZ HERRERA identificado con la cedula de
ciudadanía N°1.121.816.307 quien ingresó a la Policía Nacional el 9 de
octubre de 2005, dado de alta el 02 de mayo de 2006 como patrullero
mediante Resolución N° 02481 del mismo año y quien actualmente presta
sus servicios en la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL – Unidad
Básica de Investigación Criminal Departamento de Policía Urabá.
Una vez evaluada la trayectoria profesional del señor Patrullero EDISSON

FABIÁN HERNÁNDEZ HERRERA teniendo en cuenta las razones del
mejoramiento del servicio se fundamentan en el estudio de la trayectoria
del Policial, las anotaciones consignadas en el formulario de seguimiento de
la gestión del uniformado y en cumplimiento del compromiso pactado en su
concertación, se informaron bajos e insatisfactorios desempeños y
actuaciones que fueron debidamente registradas y que se traen a
consideración las siguientes:
(…)
En ese sentido se debe manifestar que los registros realizados en el

formulario de seguimiento del señor Patrullero EDISSON FABIÁN
HERNÁNDEZ HERRERA le fueron debidamente notificados sin que
presentara reclamación a los mismo, de conformidad con lo establecido en
el artículo 52 del Decreto Ley 1800 del 2000 lo cual intuye la aceptación de
los mismos sin que se observara redireccionamiento en su actuar.
De las anotaciones en cita se concluye que la misión de la Dirección de la

Investigación Criminal e INTERPOL- DIJIN encaminada a contribuir a la
seguridad y convivencia ciudadana. Mediante el desarrollo efectivo de la
Investigación Judicial Criminalística. Criminológica y la Administración de la
Información Criminal, así como la Asistencia a la Organización Internacional
de Policía Criminal, Autoridades Nacionales e Internacionales orientada a
27 | P á g i n a
brindar apoyo oportuno a la Administración de Justicia en la lucha contra la
Impunidad. Sea visto truncada por los comportamientos apáticos e
indiferentes en relación con las funciones asignadas al Patrullero EDISSON
FABIÁN HERNÁNDEZ HERRERA, como Investigador y/o Analista de la
Unidad de Investigación Criminal del Departamento de Policía Urabá. Lo
anterior con fundamento en la anotación con fecha 20 de marzo de 2013.
Donde se evidenció una perturbación clara y especifica al buen servicio que
presta la Policía Nacional en relación con la acumulación de 124
trabajos metodológicos pendientes por evacuar, impactando así el
correcto funcionamiento de la Administración de Justicia en las funciones de
policía Judicial asignadas de manera permanente a la Institución.
Materializándose así su falta de compromiso en el cumplimiento de las
funciones asignadas especialmente frente a su responsabilidad para
contribuir a la desarticulación de bandas criminales y delincuencia comunes
que cometen delitos de alto impacto que afectan ostensible mente la
convivencia y seguridad ciudadana en el departamento de policía Urabá,
tales como microtráfico, homicidio, lesiones personales. Entre otros delitos
que tienen ocurrencia en esa jurisdicción y que generan el incumplimiento
de la misión constitucional y legal asignada a la institución. Y en particular
la finalidad de la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL- DIJIN.
Especialidad a la cual se encuentra adscrito el referido uniformado.
Esta deficiencia en el servicio de policía, se presenta en igual medida con

los registros realizados en el formulario de evaluación y seguimiento al
señor patrullero EDISSON FABIÁN HERNÁNDEZ HERRERA en las fechas 10 y
11 de julio de 2013, donde se demuestra su bajo rendimiento en el
desarrollo de las actividades y estrategias que se debe implementar con el
fin de obtener resultados satisfactorios, y la cooperación armónica entre las
entidades del Estado para el logro de sus fines contempladas por el artículo
113 de la Constitución Política mandatos que al no cumplir fielmente genera
inconformismo por parte de la comunidad y sobre todo de las Autoridades
Jurisdiccionales., cuando interactúan con un funcionario público que no
cumple con las tareas asignadas, demostrando una actitud renuente y
desafiante ante superiores y compañeros, máxime cuando tiene asignado el
cargo de Investigador y/o Analista de la Unidad Básica de Investigación
Criminal.
(…)
En tal sentido el Brigadier General JORGE ENRIQUE RODRIGUEZ PERALTA.

Director de Investigación Criminal e INTERPOL. Se permite poner en
conocimiento de la presente Junta la novedad enunciada lo cual le permite
a la misma vislumbrar las afectaciones al servicio, en virtud de la falta de
28 | P á g i n a
compromiso, irresponsabilidad con las labores que le son asignadas al señor
Patrullero EDISSON FABIÁN HERNÁNDEZ HERRERA.
Es por lo anterior que por votación unánime los integrantes de la Junta con
voz y voto consideran viable recomendar al señor Director General de la
Policía Nacional el retiro del señor Patrullero EDISSON FABIÁN HERNÁNDEZ
HERRERA por lo causal de Voluntad de Dirección General de la Policía
Nacional por razones del servicio y en forma discrecional.
(…)”
Como consecuencia de lo anterior, el 27 de enero de 2014, mediante Resolución No.

00341 el Director General de la Policía Nacional ordenó el retiro del servicio activo del
Patrullero EDISSON FABIÁN HERNÁNDEZ HERRERA, por voluntad de la Dirección
General, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6 y 62 del
Decreto 1791 de 2000 (ver folios 14 a 17).
Bajo el análisis argumentativo y probatorio que antecede, aprecia el Despacho que en

el caso sub judice no se puede inferir que la entidad demandada utilizó en contra del
actor incorrectamente el poder discrecional, pues no existen elementos de juicio que
permitan determinar con absoluta certeza una conexidad entre el retiro del actor y el
supuesto hostigamiento hecho en su contra por el Fiscal Seccional de Unguia- Choco
Dr. RAFAEL VIAFARA RENTERIA en el marco de las relaciones de trabajo, ya que,
como quedó visto, dentro del plenario no obra prueba que permita inferir la existencia
del referido informe, tal como lo afirma el demandante en el escrito de la demanda 21,
pero como se indicó anteriormente en los fundamentos que motivaron a la Junta para
recomendar el retiro del actor hay suficiente material para indicar hubo motivos
contundentes por los cuales se prescindió del servicio del actor
En efecto, de acuerdo con el formulario de seguimiento visible de folios 27 a 28

aportado al proceso, solo del año 2014, pues no se aportó el formulario de
seguimiento realizado al demandante de los años anteriores, advierte el Despacho que
en el período próximo al retiro del servicio del señor EDISSON FABIÁN HERNÁNDEZ
HERRERA, esto es, del 01 al 28 de enero de 2013, no hay anotaciones u
observaciones que sugieran la existencia de una sanción disciplinaria en la que se
cuestione su desempeño como Patrullero de la Policía Nacional, como tampoco se
aportó documento alguno que así lo demuestre.
Observa este Órgano Judicial que en el Acta emanada de la Junta de Evaluación y

Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes que recomendó
el retiro del actor, al demandante se le evaluó el recorrido desde su inicio en la
institución esto es el 9 de octubre de 2005 y teniendo en cuenta que las razones del
21
Ver folio 3, los hechos de la demanda.
29 | P á g i n a
mejoramiento del servicio se fundamentan en el estudio de la trayectoria del Policial,
las actuaciones consignadas en el formulario de seguimiento de la gestión del
uniformado; en el periodo comprendido entre el 20 de abril de 2013 y el 18 de
diciembre de 2013,22 le fueron consignados al actor bajos e insatisfactorios
desempeños y actuaciones que manifiesta la Junta fueron debidamente registradas y
notificadas al actor sin que este presentara reclamación a los mismos.
Estima el Despacho, que aun cuando hubiera sido posible tener certeza de la
existencia de la queja hecha por el mentado fiscal que condujo a la sanción
disciplinaria, a la que hace alusión el demandante, y valorar su contenido, esa
circunstancia por sí sola no sería motivo suficiente para declarar la nulidad de la
Resolución No. 00341 de 27 de enero de 2014, mediante la cual se ordenó el retiro
del servicio del demandante, toda vez que, la importancia y trascendencia que reviste
la función constitucional asignada a la Policía Nacional, justifica que su alto mando
mediante labores de inteligencia y contrainteligencia al interior de la misma
institución, determine y garantice la confiabilidad y la idoneidad de los oficiales y
suboficiales que desarrollan su misión.
Sobre este particular, reitera el Despacho que los actos expedidos en ejercicio de la
facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido
proferidos en aras del buen servicio. También se ha reiterado que quien considere que
se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o
distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba.
Así, como en este caso no se probó que la administración actuara con desviación de
poder al retirar del servicio al demandante ni que se hubiera presentado desmejora en
la prestación del servicio por su retiro se mantiene incólume la presunción de legalidad
de la Resolución No. 00341 de 27 de enero de 2014.
Ahora bien respecto de la idoneidad y buen desempeño del actor alegada por la parte
demandante, tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en
la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las
funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno
de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le
concede al nominador.
Pues ha sido criterio de nuestro Órgano de sierre, H. Consejo de Estado que la

idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no
otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo
normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario y por lo que se observa
en la motivación del Acta de la Junta de Evolución y Clasificación, pruebas que no
fueron arrimadas a este proceso, en las cuales consta que en reiteradas ocasiones el
22
Ver en el Acta N° 015-APROP-GRURE-3-22 visible a folios 94 vto.
30 | P á g i n a
actor incumplió su deber constitucional como miembro de la Policía Nacional
reincidiendo en mal comportamiento desinteresado en el acatamiento de ordenes
relativas al servicio de sus labores propias en el cargo asignado, 23 convienes que
obran según el Acta en la Hoja de vida del actor que tampoco fue aportada por el
demandante.
En el caso de la Policía Nacional, como en el de otras instituciones de seguridad

nacional, el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura
del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas, que implican
que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el
personal bajo su mando, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de libre remoción.
Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado al señalar en casos similares

que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y
en este orden, corresponde al Juez evaluar los elementos de juicio existentes en el
expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los
antecedentes en la prestación de la labor, inmediatos a la decisión, vale decir, las
anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable
inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas
relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. Sin que lo anterior quiera
decir, que ellas son las únicas razones por las cuales la administración puede hacer
uso de la facultad discrecional para ordenar el retiro de los miembros de las fuerzas
armadas.
En el caso concreto, no se contó con la hoja de vida del actor arrimada al expediente,
solo un formulario de seguimiento correspondiente al mes de enero de 2014, y
condecoraciones hechas al actor por alcaldías municipales (ver folios 29 y 30 del
expediente) no obstante advertirse un buen desempeño en sus fusiones debe decirse,
de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra,
que no se observan anotaciones sobre la realización de actos de excepcional mérito y
reconocimiento, que por su inmediatez con la decisión de retiro del servicio,
eventualmente permitieran inferir al Juzgado que la administración obró con
desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del
servicio.
Así las cosas, no se puede predicar falta de motivación del acto enjuiciado, pues sí
existieron motivos, los cuales, por demás, considera el Despacho no se alejan de la
verdad pues examinado el expediente aparece, en primer lugar que el Director
General de la Policía Nacional expidió la Resolución ordenando el retiro del actor de
conformidad con las facultades a él conferidas en la Resolución Ministerial 0162 del 27
23
Ver folio 95vto del expediente.
31 | P á g i n a
de febrero de 2002 articulo 5 numeral 3° Por lo cual, se torna improcedente la
declaratoria de nulidad de la Resolución N° 00341 del 27 de enero de 2014, cuyas
motivaciones dadas en el acto administrativo carecen de desviación de poder y falsa
motivación en consecuencia y por las razones que anteceden se negaran las
pretensiones de la demanda.
3.6. Costas.
Este Despacho ha venido condenando en costas a la parte vencida en el proceso

acogiendo un modelo eminentemente objetivo, en el cual la razón de la condena surge
por el simple hecho de ser desfavorablemente las pretensiones; sin embargo
atendiendo a un pronunciamiento reciente del H Concejo de Estado 24, donde se señaló
que el Juez tiene la potestad de determinar la procedencia o no de la condena en
costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones, el Despacho
modificará su posición y adoptará un modelo de carácter subjetivo, analizando en cada
caso particular si hay lugar a imponer condena en costas a la parte vencida, dado que
así lo permite la norma, tal como lo interpretó la máxima corporación.
Conforme lo anterior una vez revisadas cada una de las etapas procesales que se han
surtido encuentra esta judicatura que en el proceso de la referencia no se encuentra
probada la causación de costas procesales razón por la cual se abstendrá el Despacho
de imponer condena en costas a la parte vencida.
En mérito de lo expuesto, el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL

CIRCUITO DE TURBO ANTIOQUIA, en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda
SEGUNDO: Sin Condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente previas las anotaciones

de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
24
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Concejero
ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015) Radicado Nº
25000232400020120044601
32 | P á g i n a
MARIO ALBERTO VARGAS CADAVID
JUEZ
ASCENSO A CORONEL – Facultad discrecional
LA DECISIÓN FINAL DE ASCENSO PARA EL GRADO DE CORONEL, ES

DISCRECIONAL . SE HALLA REGLADO EL PROCEDIMIENTO DE
EVALUACIÓN, CLASIFICACIÓN Y RECLAMOS EN ESTOS PROCESOS O
EN ANOTACIONES EN LOS FOLIOS DE VIDA Y EN LOS FORMULARIOS
DE EVALUACIÓN. CUMPLIDOS TODOS LOS REQUISITOS, COMO DICE
LA NORMA, EL GOBIERNO NACIONAL, PUEDE ESCOGER
LIBREMENTE ENTRE LOS TENIENTES CORONELES QUE REÚNEN LOS
REQUISITOS, A QUIÉN ASCIENDE Y A QUIÉN NO. LO QUE SIGNIFICA
QUE EN MANERA ALGUNA ES OBLIGANTE EL ASCENSO A CORONEL
CUANDO EL INTERESADO REÚNE LOS REQUISITOS LEGALES.
(…)
RESULTA ENTONCES, IMPERATIVO PARA LA SALA CONCLUIR QUE

POR EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DEL
DEMANDANTE PARA PEDIR EL ASCENSO, MISMOS QUE HEMOS
CONSTATADO, NO ADQUIERE AUTOMÁTICAMENTE EL DERECHO AL
MISMO. EN OTRAS PALABRAS, CUMPLIR LOS REQUISITOS LEGALES
PARA ASCENDER NO ES SUFICIENTE; UNA VEZ CUMPLIDOS ESTOS,
EL GOBIERNO ESCOGERÁ LIBREMENTE ENTRE QUIENES ESTÉN
HABILITADOS, PARA EL ASCENSO A CORONEL, DECISIÓN QUE SIN
DUDA ES DISCRECIONAL.
COMO NINGÚN VICIO ADICIONAL SE ALEGÓ, LA SALA NO HALLA

VULNERADO EL PROCEDIMIENTO REGLADO, Y POR LO TANTO EL
ACTO COMPLEJO QUE NEGÓ EL ASCENSO, NO CONTRAVIENE LA
NORMATIVIDAD SUPERIOR CITADA Y DEBERÁ PERMANECER
INCÓLUME EN EL ORDENAMIENTO.
EN EFECTO, NO PUEDE ALEGARSE DERECHO AL TRATAMIENTO

IGUAL A QUIENES ASCENDIERON SI LA DECISIÓN DISCRECIONAL DE
LIBRE ESCOGENCIA ENTRE IGUALES ESTÁ AUTORIZADA POR LA
NORMA. TAMPOCO EXISTE VULNERACIÓN AL DERECHO AL
TRABAJO, PORQUE DE LOS OFICIOS QUE LE COMUNICAN QUE NO
FUE ASCENDIDO SE COLIGE QUE QUEDA PLENAMENTE PROTEGIDO
CON SU TRABAJO CUANDO SE LE HACE SABER QUE CONTINUARÁ
33 | P á g i n a
EN SERVICIO ACTIVO , Y SE LE ANIMA PARA QUE CONTINÚE
PRESTANDO UN EFICIENTE SERVICIO, SE LE RECONOCE QUE HA
SIDO EFICIENTE Y CON MUCHO PROFESIONALISMO. TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “C”
Bogotá, D.C. Agosto once (11) de dos mil tres (2003).
Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO
R E F E R E N C I A S: Expediente : No. 2001- 2995.
Actor : NITO GONZALES MONTALVO Demandado : NACION –

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZAS MILITARES .
Controversia : Ascenso Naturaleza : Ordinario
Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca a proferir sentencia que en derecho
corresponda, dentro del proceso iniciado por el señor NITO GONZALEZ
MONTALVO identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.378.294 de
Bogotá, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad
y restablecimiento del Derecho en contra de la NACION COLOMBIANA –
MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL, no encontrando causal
de nulidad que invalide lo actuado y cumplidos los presupuestos y las
ritualidades procesales.
ANTECEDENTE S
1- P R E T E N S I O N E S:
1. DECLARACIONES :
1.- Son nulos los actos administrativos contenidos en el Acta No. 103 del 1º
de septiembre de 2000 del Comité de Estudio, el oficio No. 92481 de
Septiembre 7 de 2000, Acta No. 12 del 3 de noviembre de 2000 de la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa, oficio No. 107566 del 1º de Diciembre de
2000 del Comando del Ejército, por las cuales se adoptó la decisión por parte
del Gobierno Nacional- Ministerio de Defensa nacional-Junta Asesora-
comando del Ejército de no promover al Teniente Coronel NITO
GONZALEZ MONTALVO al grado inmediatamente superior a partir del 1º
de diciembre de 2000.
2.- A título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministro de Defensa,

por intermedio del Ministro de Defensa Nacional, ascender al señor Teniente
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Coronel NITO GONZALES MONTALVO al grado de CORONEL con
efectividad al 1º. De diciembre de 2000.
3. Igualmente, se condene a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa

Nacional- Ejército Nacional, a reconocer y pagar al actor o a quien sus
derechos represente, todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y
demás emolumentos dejados de percibir del 1º de Diciembre de 2000 como
Coronel, fecha en la que debió ser ascendido el Teniente Coronel NITO
GONZALEZ MONTALVO.
4. Para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales,

tiempo, ascensos y grados militares, se considere que no ha existido solución
de continuidad en los servicios prestados a la Nación – Ejército Nacional- por
mi poderdante.
5.- El Gobierno Nacional- Ministerio de Defensa Nacional, dará

cumplimiento a la sentencia que le ponga fin a la presente demanda , dentro
de los términos del art. 176 del C.C.A.
. 2.- HECHOS :
El demandante Teniente Coronel NITO GONZALEZ MONTALVO, estaba

desempeñándose como Oficial de las Armas en el cargo de Director de
informática del Comando del Ejército desde el año 1996.
Mediante oficio 92481 del 7 de septiembre de 2000 el comando del Ejército

nacional, le informó al demandante que no fue considerado para ascenso al
grado inmediatamente superior. Contra es decisión solicitó reconsideración y
le fue negada mediante oficio 99347 del 19 de octubre de 2000.
El demandante cumplió con todos y cada uno de los requisitos legales

consagrados en el decreto 1790 de 2000 y demás normas concordantes para el
ascenso dentro del escalafón de oficiales del Ejército Nacional.
En petición de los derechos del demandante el apoderado solicitó corregir los

yerros jurídicos y la garantía de sus derechos, petición que fue contestada
negativamente con oficio No. 107566 de fecha 1º de diciembre de 2000.
El desempeño del demandante es excelente tanto que le ha merecido los mas

significativos reconocimientos por su calidad, seriedad , responsabilidad e
idoneidad profesional.
Los decretos 1790 y 1799 del 2000 establecen el trámite que debe adelantar la
Junta Clasificadora de Oficiales del Ejército Nacional, el Comando del
Ejército, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y el propio
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Ministerio de Defensa para determinar que oficiales deben ser considerados
para ascenso al grado superior.
3. - NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.
Constitucionales: Art. 2°, 6, 13 , 25, 29 125 y 217 . Decreto 041 de 1994, 573
de 1995, modificatorio del 041 de 1994.
No tiene justificación alguna la decisión de no ascender al demandante y por

tanto la Junta Asesora además de abarcar funciones que no le asisten, ha
incumplido sus deberes constitucionales y legales. La decisión viola el
derecho a la igualdad porque sin razón alguna se lo trató de manera diferente
a los demás miembros de la Institución Armada y niega el derecho al trabajo.
Se viola el debido proceso ordenado en el artículo 29 constitucional por

cuanto se desconoció el reglamento contenido en los art. 38, 44, 51, 53, 60
lits. g) , i, e) g) c) ; 64 del D.L.1799 de 2000 y 121 del D. 1253 de 1988.
Si la Junta Clasificadora no elaboró la lista de clasificación para ascenso, la

Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, no pudo haberla aprobado,
porque no se puede aprobar lo que no existe.
El demandante reunía todos los requisitos consagrados en el artículo 53 del

Decreto 1790 de 2000, para ser considerado su ascenso a Coronel, y siendo el
ascenso una facultad reglada y teniendo los requisitos exigidos , analizados
uno por uno , debía ser considerado para ascenso al grado inmediatamente
superior.
II. TRAMITE PROCESAL
La demanda se presentó el 18 de abril del 2001, fue admitida con auto del 31
de Agosto de 2001 (fols. 63 a 64 C1) , la que se notificó en debida forma.
Enterada la demandada, la contestó en forma extemporánea, el 14 de febrero
del 2002, (fls 77 a 79) .
2. - PERIODO PROBATORIO Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Mediante auto del 06 de junio del dos mil dos (2002) se abrió el proceso a
pruebas por el término legal, dentro del cual se decretaron, practicaron y
allegaron las pruebas pedidas por las partes.
No habiendo solicitud de conciliación, concluida esta etapa, se llamó a alegar

de conclusión mediante auto del 13 de mayo del 2003. ( fol. 98 C1),
oportunidad de la cual hizo uso la parte demandante.
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Solicita en esta oportunidad audiencia pública de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 147 del C.C.A , señala que el objeto de esa petición es
presentar verbalmente los alegatos, mismos que aporta por escrito.
En el escrito de alegatos reitera todas las pretensiones, dice que la prueba

documental demuestra la excelente calidad de funcionario público lo cual
puede verse en sus especializaciones en Planeación estratégica de sistemas de
Información de la Universidad de Los Andes, programación de sistemas,
Gerencia de Tecnología Escuela de Administración de negocios, y muchos
logros realizados en Informática, montaje de redes, capacitación de 800
usuarios, desarrollo de programas para distintas dependencias del Ejército,
comisiones al exterior a Israel, Estados Unidos, Argentina y Guatemala;
condecoraciones y felicitaciones.
Reitera que cumplía con todos los requisitos para ser ascendido y la decisión
de ascenso es reglada y no discrecional, por tanto no demostrado en contrario
que con la negativa se mejoró el servicio, las pretensiones tienen vocación de
prosperidad.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA:
Se trata en el presente proceso de examinar si el acto que niega el ascenso del

demandante está viciado de nulidad o se encuentra ajustado a la Legalidad
según los cargos que se hace en la demanda y si en consecuencia procede o
no el restablecimiento del derecho según las pretensiones antes referidas.
Sobre la petición de audiencia pública prevista en el artículo 147 del C.C.A.,

hecha por el actor en los alegatos de conclusión, debe la Sala señalar que,
teniendo en cuenta la presentación conjunta con dichos alegatos, no se tuvo la
oportunidad para conocerla y valorarla por separado antes que ingrese el
proceso para fallo, como ordena la norma:
Las audiencias deberán solicitarse en el término de traslado para alegar de

conclusión y efectuarse antes que el proceso entre al despacho del ponente
para sentencia
De la lectura anterior se colige que la petición debe presentarse desintegrada

de los alegatos, para que ingrese antes que el expediente se disponga al
ponente para fallo, hecho que ocurre cuando ha concluido el traslado para
alegar. En este caso lo fue el 6 de junio del 2003.
37 | P á g i n a
Como la petición se conoce por la sala en este momento procesal en turno
para dictar sentencia, no encuentra procedente la Sala resolverla, y procederá
al estudio de fondo, en prevalencia del principio de economía procesal.
2. - Las normas rectoras del Ascenso para los oficiales de las Fuerzas
Militares.
A la fecha de expedición del acto demandado oficio 107566 del 1º de

diciembre de 2000, dictado con fundamento en lo dispuesto por la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa de fecha 3 de noviembre de 2000 como
conclusión de los trámites iniciados con el Acta No.103 de septiembre de
2000, estaba vigente la reglamentación sobre régimen de carrera de oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares, donde se regla el ascenso, prevista en el
Decreto Ley 1790 /2000 y el reglamento pertinente sobre evaluación y
clasificación contenido en el D. L. 1799 del año 2000, ambos estatutos del 14
de septiembre del citado año.
Ahora bien, a la fecha en que se llevó el trámite previo ante la Junta de

evaluación y clasificación , los citados estatutos no habían entrado en
vigencia, entiéndase entonces, que estaba vigente el estatuto contenido en los
decretos 1253 de 1988 y 1211 de 1990; y en lo pertinente para el ascenso rige
la norma transitoria que adelante se examina.
Veamos:
El decreto 1253 de 1988, hoy sustituido por el Decreto 1799 de 2000, por el
cual se dictan normas sobre evaluación clasificación para el personal de las
Fuerzas Militares vigente hasta el 13 de septiembre de 2000, prescribía que
ese reglamento tiene por objeto determinar las normas, criterios, técnicas y
procedimientos para la evaluación y clasificación de oficiales, suboficiales y
personal civil al servicio de las Fuerzas Militares
El artículo 114 señalaba: “Clasificación para ascenso, es el resultado del

estudio que realizan las juntas clasificadoras con base en las evaluaciones y
clasificaciones obtenidas en el grado, para definir el ordenamiento de un
grupo determinado, según su calidad y desempeño profesional expresado
numéricamente”
El artículo 121 por su parte establece la discrecionalidad para el ascenso

cuando dice :
Siempre que existan las correspondientes vacantes y las necesidades o

conveniencias institucionales lo permitan, quienes sean clasificados para
38 | P á g i n a
ascenso en lista número uno, dos o tres, pueden ser ascendidos de acuerdo
con lo establecido por la Ley
Ahora bien la clasificación para ascenso, se determina de conformidad con las

siguientes reglas ( art. 115)
a) Las evaluaciones y clasificaciones faltantes son analizadas con la

evaluación para ascenso. b) Las clasificaciones obtenidas por los evaluados
durante el grado, son analizadas en su totalidad para deducir las condiciones
personales y profesionales del aspirante y obtener un concepto que refleje en
forma exacta su calidad.
c. La junta clasificadora por intermedio del comando de la fuerza, presenta la

clasificación para ascenso de oficiales junto con las actas respectivas a la
Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa . d. La Junta asesora del
Ministerio de Defensa puede aprobar o modificar la clasificación , dejando
constancia escrita de los hechos que motivan la decisión. e. Aprobada la
clasificación para ascenso por la Honorable Junta Asesora, el oficial que
reúna los requisitos puede ser propuesto al Gobierno Nacional, de acuerdo
con lo establecido por la ley.
f. La clasificación de suboficiales es presentada al Comando de la fuerza

respectiva, quien la puede aprobar o modificar dejando constancia escrita de
las razones que motivaron la decisión.
( negrillas y sublíneas fuera de texto)
Ratifica en el literal e) de este artículo que el ascenso, cuando se reúnen los

requisitos, puede ser ordenado, de acuerdo a la ley, y la ley aplicable es el
artículo 63 del decreto 1211 de 1990 cuyo parágrafo se halla temporalmente
vigente como señala el parágrafo 2º del artículo 67 del Decreto 1790 del
2000, y por supuesto el propio artículo 67 de este ´´ultimo estatuto que
esencialmente reproduce la norma contenida en el artículo 63 del anterior
estatuto. Luego entonces, fuerza concluir que la decisión de ascenso para los
Coroneles, es discrecional.
Y no todos los oficiales y suboficiales clasificados en listas número uno, dos

o tres pueden ser ascendidos indistintamente, porque continúa el reglamento
en su artículo 122 diciendo:
El ascenso de los clasificados en lista número uno debe producirse antes de

los clasificados en lista número dos y el de éstos, antes que el de los
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clasificados en lista número tres, siguiendo los procedimientos señalados en
la legislación vigente.
Determina también este reglamento que quienes sean clasificados para

ascenso en lista número cuatro, no pueden ser ascendidos al cumplir el tiempo
mínimo requerido para ascenso, y quedan en suspenso durante el término de
doce meses que se tienen como periodo de observación, durante el cual si
pretenden ascenso, deben obtener lista tres al finalizar tal período, en caso
contrario serán clasificados en lista No. 5, lo que significa el retiro. Por
ningún motivo, pueden ser considerados para ascenso quienes estén
clasificados en lista cuatro. ( arts. 123, 124 y 117).
Las listas de clasificación son el instrumento y fundamento esencial para que

la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, decida sobre ascensos,
promociones, asignación de premios , distinciones, estímulos, y retiros del
servicio. ( art. 98)
A su vez en el capítulo III del citado decreto, se determinan las normas para
clasificación anual de oficiales y suboficiales, proceso que consiste en ordenar
a los oficiales, suboficiales y civiles en grupos, según los juicios de valor
emitidos por los evaluadores y revisores como requisito exigente y previo
para toma la decisión que corresponda (art. 73 ib.).
Lo anterior significa que la clasificación por si sola no es decisión definitiva

de ascenso o retiro, es una actuación previa anterior para la decisión de
ascenso, al punto que no podría otorgarse ascenso alguno si no se ha superado
esta etapa de clasificación, porque de hacerlo se vulnera el debido proceso
reglado.
La clasificación para ascenso la hacen las juntas clasificadoras y de reclamos,

quienes ratifican las calificaciones anuales, las modifican si fuere necesario ,
clasifican para ascenso y fallan los reclamos de su competencia.
Por lo señalado en el reglamento el procedimiento para la clasificación para

ascenso, que compete a la Junta de clasificación, está reglado, sin embargo,
este procedimiento previo, permite elaborar las listas de clasificación, cuya
conformación da lugar a determinar varias categorías de listas y el oficial que
reúna los requisitos, dependiendo en el tipo de lista que se encuentre ( 1, 2 o
3), puede ser propuesto para ascenso.
Es así como la decisión final de ascenso resulta discrecional y puede

ordenarse si existen las vacantes y siempre que las necesidades o
conveniencias de la Institución lo aconsejen ( art. 121), lo que comporta una
valoración subjetiva del nominador, que debe tener como fin el buen servicio
40 | P á g i n a
público, mas si esa decisión es impugnada por considerar que se contraría el
fin de la decisión discrecional, se requiere de la prueba necesaria que permita
arribar a la certeza en torno a las razones ajenas al mismo, y si llegare a
demostrarse tal hecho, el acto queda afectado de nulidad por desviación de
poder, puesto que no cumpliría el fin para el cual la norma especial autoriza
tomar la decisión discrecional o bien porque la medida no fuere proporcional
a los hechos que le sirven de causa.
Todo el proceso reglado para la clasificación no es mas que un requisito

obligatorio para ascender, mas la clasificación en las listas de ascenso, no
obliga al Gobierno, como se deduce de lo dispuesto en el artículo 115 ,
cuando dice: “Aprobada la clasificación para ascenso por la Honorable Junta
Asesora, el oficial que reúna los requisitos puede ser propuesto al Gobierno
Nacional, de acuerdo con lo establecido por la ley.”
Ahora bien, el procedimiento contempla dentro de la etapa de clasificación,

los llamados “ RECLAMOS “ a título de impugnación de los resultados de
clasificación consignados por la Junta de Clasificación y Evaluación :
Todo oficial, suboficial o civil al servicio de las Fuerzas Militares, tiene

derecho a conocer las anotaciones del folio de vida, la evaluación ,
clasificación anual y clasificación para ascenso
. Para efecto de reclamos de oficiales superiores la vía gubernativa termina en

la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y para oficiales
subalternos y oficiales en la Junta clasificadora de oficiales superiores de la
fuerza ( art. 136 )
Los reclamos tienen su formalidad, deben ser sustentados y el

desconocimiento de esta exigencia da lugar a la prescripción del derecho a
voces del artículo 138 ibídem.
Según dispone el artículo 134 el evaluado puede formular reclamo por

inconformidad tanto con la evaluación como por la clasificación anual, caso
en el cual “ argumenta verbalmente ante el evaluador o el revisor los puntos
de desacuerdo, quienes pueden modificar o mantener su decisión. Si el
desacuerdo se mantiene, el evaluado dentro de los diez días siguientes
interpone reclamo escrito, ante la junta clasificadora, la que falla
definitivamente.”
De la lectura de estas normas, se deduce que la decisión de ascenso para

oficiales, según reglaba el estatuto anterior, cuando se cumplen los requisitos
esenciales dispuestos en la norma, debe estar inspirada en razones del
servicio, para mejorarlo, reformarlo, atenderlo y garantizarlo. Son múltiples
41 | P á g i n a
las circunstancias en que la decisión con fines del buen servicio se justifica.
De allí se desprende, que no podemos establecer regla general para afirmar
que la negativa al ascenso cuando el interesado reúne los requisitos legales,
comporta una decisión arbitraria, porque a voces de las normas antes
analizadas y las del estatuto de carrera especial que adelante se mencionará,
en estricto sentido, no lo es.
Como el proceso previo a la negativa del ascenso del demandante, se surtió en

el momento en que ocurría un tránsito de legislación , veamos que dice el
estatuto hoy vigente, el cual comenzó a regir a partir del 14 de septiembre del
2000 fecha de la publicación del Decreto No. 1799 de 2000 en el diario
oficial No. 41.161 de la misma fecha ( págs. 55 a 61).
Se adiciona en este nuevo reglamento los principios del proceso de

evaluación como los de favorabilidad, legalidad, debido proceso, objetividad,
publicidad , imparcialidad , especificidad , aplicabilidad y obligatoriedad .
Respecto de los ascensos quedó intacta la regla prevista en el artículo 121 del
anterior estatuto, hoy dispuesto en el artículo Capítulo IV sección B, artículo
64; se ratifica lo que ahora llama : “ prelación para ascenso” en el artículo 65
quedando vigente la norma que dice de la prioridad para ascenso a quienes se
hallen clasificados en lista uno, seguirían en orden de prelación los de la lista
dos y luego los de la lista tres y quedan inhabilitados para ascender quienes se
hallen clasificados en lista cuatro.
El proceso de reclamación contra las anotaciones en el folio de vida, contra

las evaluaciones anuales y parciales, contra la clasificación, contra el cambio
de la clasificación anual hecho por la junta clasificadora, tiene similar
tratamiento al anterior precisando que :
Cuando la inconformidad se presente por la clasificación, el procedimiento se

iniciará ante la autoridad revisora y la apelación se surtirá ante la autoridad
evaluadora de la autoridad revisora observando los mismos términos
anteriores.
(“...”)
Par. 3º.- En caso de decisiones de l ajunta clasificadora , procederá el reclamo

ante la misma junta, la cual fallará en forma definitiva dentro de los cinco (5)
días hábiles siguientes a la presentación del reclamo.”
El reclamo inicial debe ser por escrito a diferencia del estatuto anterior dentro
de los tres días hábiles siguientes a la notificación de la evaluación en la que
hubo de consignar que interpondría reclamo.
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El proceso de evaluación es anual, obligatorio para los oficiales y suboficiales
en actividad y para el personal civil del Ministerio de Defensa.
En el proceso de evaluación intervienen dos autoridades evaluadoras y

revisoras y la clasificación es también anula elaborada por las autoridades
revisoras. Los efectos de la clasificación, según la lista, ya se ha reseñado
antes .
Ahora bien en cuanto tiene que ver con el régimen de carrera especial de los
oficiales y suboficiales del Ministerio de Defensa, el Decreto No. 1790 de
2000, que comenzó a regir el 14 de septiembre del 2000, establece los
requisitos mínimos para ascenso de oficiales:
a) Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en

el presente decreto; b) Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones
anuales reglamentarias; c) Adelantar y aprobar los cursos de ascensos
reglamentarios ; d) Acreditar aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento
vigente; e) Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o
vuelo, para los grados de subteniente, teniente, capitán o sus equivalentes en
la Armada Nacional como se estipula en el presente decreto; f) Concepto
favorable de la junta asesora del Ministerio de Defensa, y g) Tener la
clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de evaluación y
clasificación. PAR. El requisito de curso de que trata el literal c) en el caso
del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar
encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el
comandante de fuerza respectivo, con aprobación del comando general de las
Fuerzas Militares
. El tiempo mínimo establecido para el grado de Coronel o capitán de navío es

según el art. 55, 5 años en el grado inmediatamente anterior.
Y dispone el artículo 67 lo siguiente:
Para ascender al grado de coronel o capitán de navío, el Gobierno Nacional

escogerá libremente entre los tenientes coroneles o capitanes de fragata que
hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este decreto
determina
PAR. 1º.- Los tenientes coroneles o capitanes de fragata que no fueron

diplomados como oficiales de estado mayor, para ascender al grado de
coronel o capitán de navío, deberán acreditar un título de post grado en su
especialidad , obtenido de acuerdo a las normas de educación superior. PAR.
2º .- El requisito exigido en el parágrafo 1º del presente artículo será exigible
transcurridos 2 años de la entrada en vigencia del presente decreto, lapso
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durante el cual continuará vigente el consagrado en el parágrafo del artículo
63 del Decreto 1211 de 1990.”
PAR. 3º De acuerdo con las necesidades de las fuerzas y teniendo en cuenta la

situación institucional, el Gobierno Nacional podrá exigir un curso como
requisito para ascenso al grado de coronel o capitán de navío.”
El parágrafo del artículo 63 del Decreto 1211 de 1990, dispone:
Los tenientes coroneles y capitanes de fragata que no fueren diplomados

como oficiales de estado mayor, para ascender a coronel o capitán de navío
deberán presentar, sustentar y aprobar una tesis cuyo tema será impuesto por
el Comando General de las Fuerzas Militares.
Consagraba también el anterior estatuto la misma regla que contempla el

Decreto 1790 del 2000 sobre la libre escogencia entre los tenientes coroneles
por parte del Gobierno nacional, para el ascenso a Coronel.
De la revisión de estas normas, se puede colegir y ratificar la tesis antes

expuesta que la decisión final de ascenso para el grado de coronel, es
discrecional . se halla reglado el procedimiento de evaluación, clasificación y
reclamos en estos procesos o en anotaciones en los folios de vida y en los
formularios de evaluación. Cumplidos todos los requisitos, como dice la
norma, el Gobierno nacional, puede escoger libremente entre los tenientes
coroneles que reúnen los requisitos, a quién asciende y a quién no. Lo que
significa que en manera alguna es obligante el ascenso a Coronel cuando el
interesado reúne los requisitos legales.
2. - .- Los hechos demostrados en el proceso.
Se encuentra demostrado en el proceso con los medios de prueba

documentales solicitados, cuyas copias son auténticas, decretadas y
oportunamente allegadas al proceso, los siguientes hechos:
Mediante Acta No. 0103 (fols. 50 a 54) el primero de septiembre de 2000, los
miembros del Comité de estudio de las Fuerzas Militares, previa
consideración del personal de Tenientes Coroneles para ascenso a coroneles,
definieron que el demandante como uno de los candidatos para ese ascenso,
no sería seleccionado.
Esta acta demuestra dos cosas : primero, que el demandante si fue

considerado como uno de los tenientes coroneles que reunía los requisitos
exigidos por las normas de carrera especial y por la evaluación y clasificación
para ser tenido en cuenta como candidato a ascenso, allí no se dice objeción
alguna a tales requisitos que son previos en la Junta de Clasificación, luego
44 | P á g i n a
entonces, no tiene razón de ser la impugnación que se le hubiere vulnerado el
derecho a ser considerado candidato, de hecho lo fue. Así entonces, fue
considerado su nombre, mas no propuesto para ascenso. En segundo lugar,
esta acta impugnada no es la que propiamente define la clasificación, toda vez
que la clasificación se hizo en los años anteriores durante el tiempo que inicia
su ascenso a Teniente Coronel desde el año de 1995, por la respectiva junta
de clasificación de oficiales superiores en el formulario No. 5 en forma anula
como ordena la norma. Sobre esas clasificaciones, reiteramos , el demandante
no presentó objeción alguna.
Mediante Acta No. 012 del 03 de noviembre de 2000, la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa nacional, presidida por el señor doctor LUIS
FERNANDO RAMÍREZ ACUÑA , Ministro de Defensa Nacional, con la
asistencia de 28 Generales y Oficiales de Insignia encabezados por el señor
General FERNANDO TAPIAS STAHELIM, Comandante General de las
Fuerzas Militares, con intervención del comandante general del Ejército
nacional Gral. Jorge Enrique Mora Rangel, el comandante de la Armada
Nacional Gral. Sergio Edilberto García, el Comandante de la Fuerza Aérea
Colombiana, Gral. Héctor Fabio Velasco Chaves, el Jefe del Estado mayor
conjunto y los allí mencionados generales y oficiales de Insignia. Se propuso
en ese día esta Junta Asesora del Ministeriode Defensa, considerar y aprobar
la clasificación y ascenso de oficiales del Ejército Nacional al grado y con la
fecha que en cada caso se indica. Según consta en esta acta, no aprobó el
ascenso de ocho tenientes coroneles, entre quienes se encuentra el
demandante .
Hemos dicho en otras oportunidades que estas actas de las juntas son el
trámite previo para la decisión final de ascenso o retiro y por sí solas no
constituyen actos administrativos por cuanto ellas rinden un concepto previo
exigente, mas la decisión la toma el nominador o quien tenga la delegación
para decidir el ascenso o el retiro, según las normas especiales . Sí son parte
de la actuación administrativa previa como requisito legal para conceptuar
acerca de los ascensos y retiros. En esta medida son componente para la
decisión final.
Mediante oficio No. 92481 JEDEH-CEDE 1-OF-106 de fecha siete (7) de

septiembre del 2000 (fol. 19 C1), el Comandante del Ejército Nacional,
informó al demandante que no fue considerado para ascenso al grado
inmediatamente superior y espera seguir contando con sus servicios con el
profesionalismo que lo ha caracterizado.
Con este acto, ratifica el Comandante del Ejército, la continuación del

demandante en servicio activo.
45 | P á g i n a
El 11 de septiembre de 2000, el demandante mediante oficio 39832 , solicitó
al Comandante del Ejército Nacional, reconsideración de la decisión que le
fue informada con el oficio antes citado argumentando que reúne todos los
requisitos legales para el ascenso ( fols. 20 a 23 C1). A esta solicitud, el
comandante del Ejército Nacional, respondió mediante oficio No. 99347 del
19 de Octubre de 2000, donde ratificó la negativa al ascenso. ( fol. 24 C1).
Con posterioridad y ante derecho de petición elevado por intermedio de

apoderado judicial, nuevamente el Comandante del Ejército mediante oficio
No. 107566 del 01 de diciembre del 2000, resolvió desfavorablemente la
petición de ascenso manteniendo en firme la decisión de no ascender al
demandante al grado de Coronel con la siguiente respuesta :
Se despacha desfavorablemente su petición y por tanto se mantiene en firme

la decisión ya comunicada al señor oficial, en el sentido que no será
promovido al grado inmediatamente superior.
La norma que sustenta tal determinación encuentra su redacción legal en el

artículo 63 del Decreto 1211 de 1990, vigente para la época de los estudios
efectuados sobre el personal considerado a ascenso, hoy artículo 67
del Decreto 1790 de 2000, que a su tenor literal manifiesta : “ Para ascender
al grado de coronel o capitán de navío, el Gobierno escogerá libremente entre
los tenientes coroneles o capitanes de fragata que hayan cumplido las
condiciones generales y especiales que este estatuto determina”.
Señala este oficio que constituye el acto definitivo demandado, que la

escogencia de conformidad con la norma se hizo libremente entre quienes
reúnen los requisitos, no se encuentra en las actas ni en este acto
administrativo, manifestación alguna de la falta de requisitos legales para
ascender, por el contrario se ratifica con los formularios de clasificación, que
reúne los requisitos legales, mas la decisión de ascenso se tomó conforme a la
norma de manera discrecional.
El demandante muestra en su hoja de vida ( fols.114 a 121 C1) el ingreso a

las fuerzas militares en el año de 1975, fue ascendido periódicamente hasta
llegar al grado de Teniente Coronel el primero de diciembre de 1995, prestó
sus servicios en diferentes unidades del Ejército en varios cargos; su
formación académica dice de su preparación en cursos de programación en
sistemas, gerencia de tecnología, Especialización en gerencia estratégica de
sistemas y aprobación de los cursos necesarios para ascensos anteriores. Fue
comisionado al exterior en cuatro oportunidades: a Argentina, Guatemala ,
Israel y Estados Unidos , la última en Guatemala en el año de 1997; ostenta
varias condecoraciones y felicitaciones donde se destaca el excelente
46 | P á g i n a
desempeño laboral; no reporta sanción alguna , ni suspensiones , tampoco
ausencias laborales.
Efectivamente, como se dice en la demanda, el demandante según su hoja de

vida ha tenido un excelente desempeño lo que significa que dio cumplimiento
estricto a sus funciones como ordena la Constitución y la Ley. O sea que
cumplió la obligación que le imponía el servicio militar .
Sobre la evaluación del demandante según los distintos formularios en el

período que fue valorado como Teniente Coronel, se tiene demostrado al
expediente que en el año de 1995 a 1996, tanto en el folio de vida, formulario
No. 4, como en el formulario # 3 , sobre desempeño del cargo, y formulario
No. 5 sobre clasificación, aparece clasificado en lista No. 3, con excelente
desempeño, y no reporta ninguna anotación por parte del evaluado, por el
contrario se hace expresa su conformidad ( fols. 81 a 84 Cuad. #2). En el año
de 1996 a 1997, en los formularios 3, 4 y 5 también se constata excelente
desempeño del cargo y la clasificación en lista No. 2, ratificada por la Junta
de Clasificación de oficiales superiores. Tampoco en esta oportunidad se
registra reclamo alguno contra la clasificación o evaluación, ni contra las
anotaciones en el folio de vida ( fols. 85 a 88 C#2). Por el año de 1997 a 1998
similares formularios consagran el buen desempeño y la clasificación en lista
No. 3, sin observación alguna por el demandante (fols. 89 a 92 C#2); por el
año 1998 a 1999, nuevamente fue clasificado en lista No. 3, y no aparecen
impugnadas las anotaciones en el folio de vida ni en los dos formularios 3 y
5 . Las evaluaciones de los años 1998 a 2000, fueron enteradas al demandante
el 27 de diciembre del 2000, sobre las cuales no hizo anotación alguna de
inconformidad, no aparece notificación sobre el formulario No. 5 donde se
define la clasificación.
2. - .- El acto demandado frente a las causales de nulidad invocadas:
Las causales de nulidad que antes se han relacionado en el capítulo de

concepto de la violación, donde se hicieron los cargos contra el acto
demandado, dicen de la violación del DEBIDO PROCESO por cuanto la
decisión de ascenso es reglada y teniendo los requisitos legales para ascender,
se le negó el derecho; razón por la cual encuentra vulneradas normas
superiores de protección al trabajo, al debido proceso a la protección como
persona y al derecho a la igualdad frente a los que fueron ascendidos .
Del material probatorio que hemos analizado y el examen de la normatividad

que establece el procedimiento previo de evaluación y clasificación, así como
la decisión final sobre ascenso, de cuya lectura, hemos concluido en contrario
de lo alegado por el demandante, que el ascenso a CORONEL DEL
EJERCITO ES UNA DECISIÓN DISCRECIONAL; resulta entonces,
47 | P á g i n a
imperativo para la Sala concluir que por el cumplimiento de los requisitos
legales del demandante para pedir el ascenso, mismos que hemos constatado,
no adquiere automáticamente el derecho al mismo. En otras palabras, cumplir
los requisitos legales para ascender no es suficiente; una vez cumplidos estos,
el Gobierno escogerá libremente entre quienes estén habilitados, para el
ascenso a Coronel, DECISIÓN que sin duda es DISCRECIONAL.
Como ningún vicio adicional se alegó, la Sala no halla vulnerado el

procedimiento reglado, y por lo tanto el acto complejo que negó el ascenso,
no contraviene la normatividad superior citada y deberá permanecer incólume
en el ordenamiento.
En efecto, no puede alegarse derecho al tratamiento igual a quienes

ascendieron si la decisión discrecional de libre escogencia entre iguales está
autorizada por la norma. Tampoco existe vulneración al derecho al trabajo,
porque de los oficios que le comunican que no fue ascendido se colige que
queda plenamente protegido con su trabajo cuando se le hace saber que
continuará en servicio activo , y se le anima para que continúe prestando un
eficiente servicio, se le reconoce que ha sido eficiente y con mucho
profesionalismo.
No habiéndose demostrado vicio alguno invalidante, los actos demandados de

ascenso, continúan bajo la presunción de legalidad que les es propia y por
tanto se negarán las pretensiones de la demanda.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del C.C.A. la Sala no

encuentra mérito para condenar en costas al demandante, en concordancia con
lo dispuesto por la ley 446 de 1998.
Sin mas consideraciones y en mérito de lo expuesto el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, sección segunda sub- sección “C”
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO
NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas.
SEGUNDO
Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVUELVASE al interesado
el remanente de la suma que se ordenó para gastos del proceso si la hubiera y el
cuaderno de antecedentes Administrativos, déjese constancia de dicha entrega y
ARCHIVESE el expediente.
48 | P á g i n a
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2014-1004 Emil David Tapia Quintana VS Policia Nacional

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 Acta Nº 002 del 12 de los días 15 y 16 Julio de 2013 de la Junta de Generales

 Acta Nº 008 del 08 de Agosto de 2013 de la Junta Asesora del Ministerio de

 Acta 011 del 31 de agosto de 2013 de la Junta Asesora del Ministerio de

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