RAFAEL R.

ANÍBAL GUERRA
Abogado
Ó δικαιος εκ πιστεως ζησεται
Manizales, Septiembre 28 de 2010

Señor
JEFE (E) DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO DEL
DEPARTAMENTO DE POLICÍA CALDAS (ASDIS-DECAL)
ST. José Luís Saboya Fonseca
E. S. D.

Investigación Disciplinaria Nro.: DECAL 2010-044

Referencia: APORTE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Poderdante: JOSÉ FABIÁN RICO JIMÉNEZ
Apoderado: RAFAEL RICARDO ANÍBAL GUERRA

RAFAEL RICARDO ANÍBAL GUERRA, Abogado Titulado y en Ejercicio, de

condiciones civiles y procesales conocidas dentro de la acción de la
referencia, obrando en calidad de defensor de confianza del disciplinado, a
Usted, de manera muy respetuosa, por medio del presente escrito, me
permito aportar al expediente los alegatos de conclusión constitutivos de la
defensa de mi prohijado, para que sean leídos durante la Audiencia
Disciplinaria que se realizará el día de hoy (28/09/2010), para que sean
insertados al expediente como pieza procesal, y para que sean tenidos en
cuenta a la hora de proferir el correspondiente fallo disciplinario.

I. EN CUANTO A LOS HECHOS OBJETO DE INVESTIGACIÓN

Los hechos que originaron la investigación de la referencia se resumen a la
caída que de la motocicleta de placas LAR 60B que sufrieron el día 20 de
marzo de 2010 los patrulleros JOSÉ FABIÁN RICO JIMÉNEZ (disciplinado)
y JAIRO ANDRÉS ECHEVERRY MONTOYA, en el sector de la Avenida
Centenario de esta ciudad. Situación que permitió establecer que, al
parecer, mi asistido maniobraba el velocípedo sin portar la respectiva
licencia de conducción y en aparente estado de embriaguez.

II. EN CUANTO A LA ACTUACIÓN PROCESAL

El día de los hechos el señor IT. CESAR AUGUSTO TORRES SERNA
(Comandante de la Escuadra de Accidentes de la Policía de Tránsito de la
Ciudad de Manizales), informó la novedad a la señora IJ. MARIA ELENA
ORTIZ OSSA (Comandante (E) Policía de Tránsito), mediante oficio sin
número GURBA-DECAL, de fecha 20/03/2010 (Fl.1).

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La suboficial trasladó el informe policial al Comandante Operativo de
Seguridad Ciudadana de este departamento, el señor TC. PABLO FERNEY
RUIZ GARZÓN, mediante Oficio Nro.- 265 GURBA-DECAL, de fecha
25/03/2010.

El oficial superior dio trámite del oficio arriba mencionado ante el

Comandante de Departamento de Policía Caldas, CR. JHON JAIME OSPINA
LOAIZA, a través de oficio Nro.- 639 DECAL-COSEC, adiado 05/04/2010.

El día 12/03/10 (?) se reunió en comité Nro.- 015 el Comité de Recepción

y Atención de Quejas y Reclamos (CRAET - DECAL), para evaluar el caso de
mí asistido, y, por instrucciones del Comando de Departamento, adoptó,
mediante oficio Nro. 198/DECAL-ATECI suscrito por el señor IT. WILMAR
ANTONIO HERNÁNDEZ CORTÉS, la decisión de realizar una Amonestación
Escrita Negativa en el folio de vida de mi defendido como castigo por su
actuar, (Fl.61)

De manera tardía, el señor ST. (Abg.) JUNIOR ALEXANDER FILOTEO CORTÉS

(Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento de Policía Caldas),
mediante oficio Nro.- 0338 ASJUR-DECAL, de fecha 14/04/2010, sugirió
al señor Comandante de Departamento de Policía Caldas, tramitar el
presente asunto a través del Comité de Recepción y Atención de Quejas y
Reclamos (CRAET - DECAL); Comité éste que ya había decidido la suerte de
mi poderdante en reunión celebrada el día 12/03/10 (?).

El día 21 de abril de 2010, la Oficina de Control Disciplinario Interno

DECAL, dictó Auto de Apertura de Indagación Preliminar en contra de mi
asistido, con base en el Acta Nro.- 016 del 19/04/2010 emitida por el
CRAET-DECAL.

El día 12/05/2010 se notificó en forma personal la apertura de la

investigación preliminar a mi cliente.

Las declaraciones obrantes al interior del expediente se recaudaron entre

los días 24/05/2010 y 03/06/2010.

La Versión Libre y Espontánea de mi prohijado fue aportada al proceso el

día 21/07/2010.

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El día 21/09/2010 el despacho declaró la procedencia del procedimiento
verbal y se citó a audiencia a mi cliente para el día 28/09/2010, a las 14:00
horas.

Al hacer un análisis de las fechas en que sucedieron los hechos y se

generaron los respectivos informes, se puede notar que, al parecer, se
llevaron a cabo dos reuniones del Comité de Recepción y Atención de
Quejas y Reclamos (CRAET - DECAL) para evaluar el caso de mí asistido,
una, la primera, el día 12/03/10 (?) con oficio Nro.- 015 y otra, la
segunda, el día 19/04/2010 con Acta Nro.- 016. En el primer comité se
dispuso, como ya lo he señalado, realizar una Amonestación Escrita
Negativa a la hoja de vida de mi cliente; y en el segundo, se dispuso correr
traslado a la Oficina de Control Disciplinario Internos para que se
adelantara la correspondiente investigación disciplinaria.

Quiero desde ahora apuntar este hecho, para más adelante retomarlo, y
demostrar al despacho que en el presente caso nos encontramos frente a
una posible doble incriminación de mi asistido.

III. EN CUANTO A LAS PRUEBAS Y A SU VALORACIÓN

Como quiera que fue el informe suscrito por el señor IT. CESAR AUGUSTO
TORRES SERNA el que dio origen a la presente actuación procesal, y que el
mismo documento es citado por la oficina investigadora en calidad de
prueba, habré primero de referirme a lo consignado en él.

Aseguró en su informe el señor IT. TORRES SERNA, y más tarde lo ratificó

en su diligencia ampliación del mismo, que mi asistido, además de no
presentar la licencia de conducción requerida para conducir esta clase de
vehículos, presentaba signos de embriaguez, razón por la cual procedió a
realizarle una valoración con el sistema de medición de alcohol en el aire
exhalado (alcohosensor), el cual arrojó un valor de 0.84%, (aparente Primer
Grado de Alcoholemia); por estas razones realizó los respectivos
comparendos a mí asistido, y procedió a informar la novedad a las
instancias policiales superiores.

Con respecto al primer punto, —conducir sin licencia—, me permito

precisar al despacho que mi cliente sí portaba la Licencia de Conducción
Nro.- 17001000-6255209-3, expedida por la Secretaría de Tránsito de
Manizales con fecha 09/03/2010. Este hecho no aparece demostrado
dentro del foliado del expediente porque aunque el funcionario
investigador solicitó un informe de licencias activas el día 14/09/2010, a las
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12:53:09 pm, el Ministerio de transporte no tiene actualizada su base de
datos; de hecho, el Informe General del Conductor obrante a folio 78 del
expediente precisa que la información se encuentra actualizada a
NOVIEMBRE 12 DE 2009.

Por otra parte, y en cuanto a la naturaleza jurídica de las Licencias de

Conducción, tenemos que éstas son Actos Administrativos que autorizan al
conductor 1 para el manejo de vehículos dentro del territorio nacional. Pero
más allá de ser un documento público que licencia una determinada
actividad, lo que significan las licencias de conducción es que su poseedor
tiene los conocimientos, las capacidades, las aptitudes y la idoneidad para
operar un vehículo automotor; así que, cuando las autoridades
competentes deciden otorgar dicha licencia a una determinada persona, lo
que realmente está haciendo es certificando tales condiciones.

El artículo 19 de la Ley 769 de 2002 establece las condiciones para el

otorgamiento de una licencia de tránsito así (Se transcribe): ―ARTÍCULO 19.
REQUISITOS. Podrá obtener una licencia de conducción para vehículos
automotores, quien acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos:
Para vehículos particulares:
1. Saber leer y escribir.
2. Tener dieciséis (16) años cumplidos.
3. Presentar un certificado de aptitud en conducción otorgado por un Centro
de Enseñanza Automovilística inscrito ante el RUNT.
4. Aprobar un examen teórico de conducción y un examen práctico de
conducción para vehículos particulares que realizarán los organismos
descritos en el parágrafo del artículo 2o de la presente ley, que cumplan la
reglamentación que expida el Ministerio de Trasporte.
5. Presentar Certificado de aptitud física, mental y de coordinación motriz
para conducir expedido por un Centro de Reconocimiento de Conductores
habilitado por el Ministerio de Transporte, de conformidad con la
reglamentación que expida el Ministerio de Transporte y debidamente
acreditado como organismo de certificación de personas en el área de
conductores de vehículos automotores.‖

Mi cliente posee una licencia de conducción, ello significa que reúne todos
los anteriores requisitos, independientemente de la categoría de su licencia,
y ello significa también, que mi asistido es una persona idónea para
conducir vehículos automotores, indistintamente de la clase y modelo del
mismo.
1
Persona habilitada y capacitada técnica y teóricamente para operar un vehículo. Artículo0 2º Ley 769 de 2002.
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A la luz de esta nueva prueba, que hoy se presenta en original y fotocopia,

solicito del despacho la absolución de mi defendido.

Ahora, y en lo concerniente al presunto estado de embriaguez de mi

asistido y, para ilustración del despacho, me permito manifestar lo
siguiente: el Código Nacional de Tránsito Terrestre define en su Artículo 2º
los siguientes términos (Se transcribe): ―(…) DEFINICIONES
Embriaguez: Estado de alteración transitoria de las condiciones físicas y
mentales, causada por intoxicación aguda que no permite una adecuada
realización de actividades de riesgo.
Alcoholemia: Cantidad de alcohol que tiene una persona en determinado
momento en su sangre.
Alcoholometría: Examen o prueba de laboratorio, o por medio técnico que
determina el nivel de alcohol etílico en la sangre.
Alcoholuria: Examen o prueba de laboratorio, o por otro medio técnico que
determina el nivel de alcohol etílico en la orina.
Alcohosensor: Sistema para determinar alcohol en aire exhalado. (…)‖

Como vemos en las definiciones de Ley, la embriaguez es un estado de

intoxicación aguda producida por el alcohol, el cual altera las condiciones
físicas y mentales del individuo, impidiéndole realizar actividades de riesgo
de manera adecuada.

Tal estado de intoxicación aguda se mide en niveles o grados de

alcoholemia, lo que se logra midiendo la cantidad de etanol en sangre, la
que se expresa en mg de etanol /100 ml de sangre total.

Para determinar la presencia de alcohol en sangre se utilizan diferentes

procedimientos, por ejemplo, la alcoholemia se puede determinar de
manera directa por cromatografía de gases, lo que se logra mediante
diversos métodos de laboratorio, preferiblemente, por Alcoholometría o
Alcoholuria.

El Alcohosensor, por su parte, no es un medio idóneo para determinar la

presencia de etanol en sangre, por ello se dice que es un método indirecto
y equívoco, pues solo establece la presencia de alcohol en aire exhalado, es
decir, que mide el aliento alcohólico, o el popularmente llamado ―tufo‖. De
tal manera que, una persona podría, en efecto, presentar aliento etílico y no
estar en estado de embriaguez.

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Por otra parte, mi cliente fue claro desde su versión libre, cuando dijo que
momentos antes del accidente, durante un almuerzo, ingirió una sola
cerveza, lo que provocó la presencia de aliento alcohólico de 0.84% al
momento de la realización de la medición del aire exhalado, pero que en
ningún momento conducía la motocicleta de la cual cayó en estado de
embriaguez, sino por la acción de un tercero. Hecho éste que fu e
confirmado por la Secretaría de Tránsito de esta ciudad, que mediante
resolución Nro.- 024 del 24/03/2010, absolvió a mi asistido de toda
responsabilidad contravencional de tránsito, por las imputaciones
endilgadas a través de la orden de comparendo Nro.- 17001000-527089.
Quiere ello decir que, en cuanto al supuesto estado de embriaguez de mi
poderdante el día de marras, se trata de un hecho inexistente, que no debe
tenerse en cuenta a la hora de fallar, y que mal haría el despacho en
invocar para soportar una eventual sanción (Art.142 C,D.U).

Sólo con lo dicho hasta ahora, y respecto de este asunto —la conducción
del velocípedo sin licencia y el presunto estado de embriaguez—,
humildemente considera este servidor que debe el despacho proceder a
decretar la atipicidad material del hecho investigado, y por tanto,
decretar la terminación del procedimiento y disponer el archivo de la
investigación.

Pues, se me hace preciso recalcar al despacho que el concepto de tipicidad,

tanto en materia penal como disciplinaria, encierra dos vértices, el de la
tipicidad formal u objetiva, y el de tipicidad material. Por la primera
(Tipicidad Formal u Objetiva) entendemos toda conducta que conlleva una
acción u omisión que se ajusta a los presupuestos detalladamente
establecidos como delito o falta dentro de un cuerpo legal. Esto quiere
decir que, para que una conducta sea típica, debe constar específica y
detalladamente como delito o falta dentro de un código. Por su parte la
Tipicidad Material es la adecuación del acto humano voluntario ejecutado
por el sujeto a la figura descrita por la ley como delito. Es la adecuación, el
encaje, la subsunción del acto humano voluntario al tipo penal o
disciplinario. Si se adecua es indicio de que es falta o delito. Si la
adecuación no es completa no habrá ni lo uno ni lo otro. En nuestro caso
no existe tipicidad material, por cuanto a leguas puede demostrarse que mi
cliente ni estaba borracho, ni manejaba sin licencia.

Respecto de las pruebas que restan no haré mención en el presente

memorial.

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IV. EN CUANTO AL CARGO, A SU FORMULACIÓN y A LA
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN
La presente actuación se encuentra viciada por dos razones:

1. Por Improcedencia del cargo por ausencia de responsabilidad

subjetiva, y por ayuno de ilicitud sustancial.
En su Auto de fecha 21/09/2010, a través del cual el despacho declaró la
procedencia del procedimiento verbal en el caso de marras, la Oficina de
Control Disciplinario Interno promulgó como único cargo el tipo
disciplinario contenido en el artículo 35, numeral 18 de la Ley 1015/2006,
que a la letra dice (Se transcribe): ―Incurrir en la comisión de una
conducta descrita en la ley como contravención, cuando se encuentre
en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia,
vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en
hospitalización.‖

Como primera medida, sea señalar que en materia sancionatoria está

proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, y que a la hora de
achacar un cargo, debe el funcionario investigador verificar, no solo la
concordancia del comportamiento reprochado con la norma que lo
prohíbe, sino que es menester demostrar que se reúnen todos los
requisitos de procedibilidad de la acción. Ello se logra realizando un cotejo
de las circunstancias reales que rodearon la ocurrencia de los hechos con la
descripción legal y la demostración de la vulneración del bien jurídico
protegido por el legislador. En nuestro caso, la Ilicitud Sustancial.

Las actuaciones disciplinarias tienen su génesis cuando se está ante la

existencia real y demostrada del llamado ‗Ilícito Disciplinario‘, que no es
más que un comportamiento elevado a la categoría de falta disciplinaria
(Tipicidad), el cual debe además, para que adquiera dicha calificación,
afectar el deber funcional sin justificación alguna . Pero no basta sólo con
demostrar la existencia de la falta, se hace necesario también demostrar la
concurrencia de los requisitos de procedibilidad de la actuación, la
inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad y la capacidad
cognitivo - volitiva de su autor para, en y durante la ejecución de la misma.

Para mayor claridad, es preciso anotar que son tres los requisitos
establecidos para el inicio, promoción y perfeccionamiento de una
actuación disciplinaria: los requisitos formales, los requisitos sustanciales y
los requisitos procesales. Todos ellos deben concurrir a la hora de
proseguir una acción disciplinaria.
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Los requisitos formales los hallamos en el artículo 96 de la Ley 734 de 2002.

Los procesales varían según el procedimiento mediante el cual se adelanta
la actuación, ya sea ordinario o verbal, y los encontramos en los artículos
150, 151, 152, 153, 154 y 175.
Por su parte, los requisitos sustanciales, a diferencia de los anteriores, se
encuentran dispersos a lo largo de la legislación disciplinaria, y su hallazgo
sólo se logra en virtud de una revisión panorámica de la misma y de un
análisis exegético y sistemático de los artículos que los consagran.

Así, al considerar los artículos 73 y 23 de la Ley 734 de 2002, en

concordancia con el artículo 4º de la Ley 1015 de 2006, encontraremos
algunos de los requisitos sustanciales a que haré referencia en los
presentes alegatos.

El artículo 73 de la Ley 734 de 2002 reza de la siguiente manera (Se

transcribe): ―ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO
DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que
aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la
conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el
investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de
responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el
funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y
ordenará el archivo definitivo de las diligencias.‖

Según el artículo en cita, dará lugar a la terminación del proceso

disciplinario la plena demostración de cualquiera de las siguientes
situaciones:
a) La inexistencia del hecho investigado
b) La atipicidad de la conducta investigada
c) La ausencia de intervención del investigado en el hecho investigado
d) La existencia de una causal que excluya la responsabilidad del
investigado, de acuerdo con la Ley Disciplinaria.
e) La imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción
disciplinaria

Si el A Quo, al analizar el expediente observa que dentro de la actuación

disciplinaria que adelanta aparece alguna de las mencionadas condiciones,
deberá proceder a decretar la terminación del proceso.

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Para entender por qué es imposible continuar con la acción disciplinaria
que hoy nos convoca, es necesario referirse primeramente al artículo 23 de
la Ley 734 de 2002, que dice (Se transcribe): ―ARTÍCULO 23. LA FALTA
DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la
acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera
de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve
incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y
funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar
amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad
contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.‖ (Subrayas fuera
de texto para enfatizar)

Del citado texto puede concluirse, una vez analizado su contenido dentro
del contexto en que se desarrolla, que sólo será posible adelantar la
correspondiente acción disciplinaria cuando exista falta disciplinaria, pero
debe tenerse en cuenta que sólo podrá hablarse de la existencia de dicha
falta cuando se incurra en cualquiera de las conductas tipificadas como
tales, siempre y cuando su ejecución comporte:
a) El incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público.
b) La extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones,
prohibiciones del servidor público.
c) La violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades,
impedimentos y conflicto de intereses del servidor público.

Si bien se observa, sólo existe falta disciplinaria cuando el investigado, con

su actuar, ejecute una conducta descrita en la Ley como tal, pero siempre
que ésta esté referida al deber que como servidor público le compete,
es decir, cuando la misma se refiera a su actuar oficial y funcional, más
no particular. Ello quiere decir que si la ejecución de una conducta
típicamente disciplinaria, aunque proscrita por la ley, no comporta una
afectación de la función pública encomendada al infractor, ésta carece de
valor dentro del campo de lo disciplinario, ya que la conducta que
realmente interesa al derecho disciplinario no es cualquier conducta, sino
aquella que afecte el deber funcional de manera injustificada.

Por ello no está de acuerdo este togado cuando el despacho del A Quo cita
como deber legal uno moral, cuando dice que la conducta del encartado
resulta inexcusable porque el disciplinado está el deber, por el hecho de ser
miembro de la Policía Nacional, de dar ejemplo a la sociedad del
conocimiento y acatamiento de las normas del país. Esa premisa invoca
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como justificación del reproche que hoy se le hace al investigado un deber
moral, y no uno legal. Lo que aquí debe demostrarse es que mi cliente,
con su actuar, afecto la función pública, que circunscribe su deber funcional
legal.

El concepto de deber funcional ha sido desarrollado ampliamente por la

doctrina de la Procuraduría General de la Nación, que nos ilustra al
respecto de la siguiente manera, (Se transcribe): ―Al respecto, cabe señalar
que el derecho disciplinario gira en torno a la conducta del servidor público y
de quien ejerce funciones públicas, en orden a lograr, de los primeros, que su
actuar se adecue al catalogo de funciones, obligaciones y deberes que le
demarcan los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios que
circunscriben el ejercicio del cargo respectivo. Tales regulaciones,
obviamente, están referidas a la gestión que dentro del engranaje
administrativo corresponde desarrollar a la entidad para ejecutar los fines,
objetivos y servicios estatales, de tal manera que al establecerse la
vinculación con la entidad pública se genera una relación de sujeción que le
permite a la administración exigir de sus colaboradores un comportamiento
determinado, regido por preceptos específicos.

En ese orden de ideas, el deber funcional al que se alude en el nuevo

estatuto no es otra cosa que el ejercicio de la función pública y la
manera como debe desempeñarla quien esté a cargo de la misma,
supeditado siempre a unos cánones preestablecidos demarcados por
las obligaciones que le atañen y la razón de ser de las mismas,
fundadas en fines estatales. Así pues, la responsabilidad frente a la
potestad sancionadora de la administración no puede derivarse sino del
desconocimiento de esos parámetros, motivo por el cual, la falta disciplinaria
la constituye el incumplimiento de los deberes, la extralimitación de
funciones y derechos, la incursión en prohibiciones y la violación al régimen
de inhabilidades e incompatibilidades, impedimentos y conflictos de
intereses, como la define el artículo 23 de la Ley 734 de 2002. 2‖ (Subrayas y
negrillas fuera de texto para enfatizar)

El incumplimiento del deber funcional es entonces necesariamente el que

orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se
reprochan por la ley disciplinaria, por lo tanto, no es el desconocimiento
formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino la infracción
sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen

2
Concepto Dra. María Leonor Rueda Rueda, Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e).
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funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra
al origen de la antijuricidad de la conducta.

En el caso subexamine, las situaciones que se plantean como conductas

vulneratorias de la ley disciplinaria, se relacionan directamente con el hecho
de que el encartado cayó de una motocicleta en un día en el que no ejercía
función pública alguna, y en un lugar que no guarda relación directa ni
indirecta con su lugar de trabajo habitual. Ello lleva a la conclusión de la
inexistencia de la falta como tal. Sí existió el hecho de que mi prohijado
tropezara el velocípedo en que se transportaba, sí es cierto que había
ingerido una cerveza antes de conducir, pero resulta que ello no fue la
causa generadora de la caída, sino el cierre de vía que un vehículo
particular le hiciera (¿Caso Fortuito?). Además, tal hecho no constituye
falta disciplinaria en sí mismo, pues se refiere a una conducta privada que
carece del elemento de la Ilicitud Sustancial, como presupuesto esencial de
la estructuración de la falta disciplinaria, pues nunca se afectó el deber
funcional.

Debe recordar el despacho que el fundamento de la institución de la acción

y de la sanción disciplinaria está constituido por la comisión de una
conducta que contraría el orden administrativo interno, afectando los
deberes funcionales del servidor; ello origina una actuación de índole
disciplinaria, tendiente a encauzar la conducta oficial del servidor público.
De lo contrario, si con el actuar del investigado no concurre la afectación
del deber que le asiste como funcionario de la administración, la
investigación de tal accionar escapa al campo del derecho disciplinario.

En nuestro caso, no existe falta disciplinaria por cuanto no hay ilicitud

sustancial en el actuar de mi cliente, y no se precisa ilicitud toda vez que no
se vulneró el deber funcional.

El Dr. Jaime Mejía Ossman dice, (Se transcribe): “(…) Falta Disciplinaria.
Concepto. Debe entenderse por falta disciplinaria, aquella conducta
abstracta descrita en la ley o en los actos administrativos del gobierno, que
realizada en forma activa u omisiva y de manera antijurídica y culpable por
el destinatario de la ley disciplinaria, merece como reproche una sanción
administrativa por alterar la buena marcha de la gestión pública.

(…) Así mismo se debe concluir que la mera violación de una disposición
disciplinaria no debe conllevar a la responsabilidad o al reproche
punitivo disciplinario, toda vez que además de la tipificación de la
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conducta en la ley, se requieren los juicios de ilicitud sustancial
(antijuridicidad material) y de culpabilidad, los cuales pueden llevar a la
exclusión de la responsabilidad, a la inimputabilidad o a la ausencia
de dolo o culpa, por parte del destinatario de la ley disciplinaria 3 (…)‖
(Subrayas y negrillas fuera de texto para enfatizar)

En nuestro caso, falta el requisito de la Ilicitud Sustancial, pues mi cliente

no cometió la conducta mientras se encontraba laborando, ni con ocasión
o en relación con el servicio, por tanto no puede predicarse que su
comportamiento hubiere afectado el deber funcional. Desde esta óptica no
puede disciplinarse a mi asistido.

El principal fundamento del derecho disciplinario es el concepto de ilicitud

sustancial, el cual lo distingue de otras formas de derecho sancionatorio
como el penal, por ello, fundamentar la atribución de responsabilidad
disciplinaria en el concepto de vulneración o quebrantamiento de bienes
jurídicos es llevar el derecho disciplinario a criterios penales que le son
extraños y que se oponen a su autonomía. Con ello se estaría penalizando
en grado sumo a esta disciplina, produciendo en consecuencia una
confusión que podría dar lugar a predicar que una sanción penal podría
excluir la disciplinaria por violación del principio de prohibición de la doble
incriminación, pues las dos perseguirían la misma finalidad.

Dijo el Dr. Edgardo José Maya Villazón (Se cita): ―No se puede pasar por alto
que la finalidad del derecho disciplinario es encauzar la conducta de los
servidores públicos para el cabal funcionamiento del Estado. De esa manera
la sanción disciplinaria se impondrá como un mecanismo preventivo y
corrector, garantizando con ello una prestación eficiente del servicio. Ello es
así por cuanto el fundamento constitucional del derecho disciplinario está en
las relaciones de sujeción especial, es decir, el servidor público tiene unos
especiales deberes para con el Estado, que devienen del ejercici o de la
función pública, ellos implican que lo relevante sea la conducta valorada en
interferencia con la función oficial.

El derecho disciplinario no impone el deber por el deber, tampoco reprocha la

afectación material o la puesta en peligro de un bien jurídico, sino que
sanciona aquellas conductas que examinadas en el contexto de su
realización, impliquen la afectación sustancial de los deberes.

3
Jaime Mejía Ossman, Código Disciplinario Único, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., páginas 101 y 102, Bogotá
2003
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La ilicitud sustancial como principio básico traducido en categoría, comporta
en el Estado Social y Democrático de Derecho, para asegurar los fines de la
función pública y de esta manera realizar la misión de esta forma de Estado,
que la conducta sometida al juicio valorativo de este derecho sancionatorio
implique no sólo la vulneración formal de la norma que contiene el deber,
sino y sobre todo, la razón de ser de ese deber. La conducta que es objeto de
reproche disciplinario es aquella que atenta contra la funcionalidad
deontológica del deber. De ahí que la imputación disciplinaria desvalore la
infracción de los deberes funcionales que le competen al servidor público.
Más no entran en su campo la afectación material de derechos o de bienes
jurídicos, cuyo campo es de competencia restrictiva del derecho penal.‖4

El artículo 4º de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el artículo 5º de

la Ley 734 de 2002, sobreponen el concepto de Ilicitud Sustancial como
fundamento no solo de la antijuridicidad de la conducta, sino también de la
procedibilidad de las acciones disciplinarias; lo que significa que sin la
verificación de dicho requisito, no puede predicarse ni lo uno ni lo otro.

Esta Ilicitud Sustancial se traduce en la falta al deber funcional, y cómo lo

dice el Dr. Gómez Pavajeau (Se cita): “(…) para entender sustancialmente
quebrantado el deber e funcional se requiere que la conducta enjuiciada
haya desconocido no solo el ropaje jurídico del deber; sino también la razón
de ser que el mismo tiene en un Estado Social y Democrático de Derecho...
Por tanto todo deber; cuyo comportamiento comporte el ilícito disciplinario
impone la constatación que con la conducta indebida se han cuestionado las
funciones del Estado Social y Democrático de derecho, Esto es, la persona no
ha obrado conforme a la función social que le compete como servidor público
o como miembro de una profesión intervenida." 5

Todo lo dicho nos lleva a concluir que la competencia para el conocimiento

del presente asunto no es de naturaleza disciplinaria, pues la ejecución de
la conducta que se le pretende endilgar no ocurrió durante el desempeño
de su cargo ni en razón la función pública que se le había encomendado,
por tanto, no pudo con ello afectar el deber funcional, lo que desviste tal
proceder del requisito de ilicitud sustancial, que debe asistirle para el
perfeccionamiento del concepto de falta disciplinaria.

4
Revista Procurando, Nro. 43, Abril de 2006, Editoria
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Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Dogmática del Derecho Disciplinario
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Abogado
Ó δικαιος εκ πιστεως ζησεται
2. Por violación al derecho fundamental al debido proceso en relación
con el principio de la prohibición de doble incriminación.
Si con lo hasta ahora dicho no basta, me permito blandir mi segundo
argumento. La presente acción resulta violatoria de los derechos
fundamentales de mi cliente, y vulneradora del debido proceso
constitucional, por cuanto se adelanta en contraposición al principio de
cosa juzgada y prohibición de la doble incriminación.

En efecto, el artículo 29 de la Carta Política establece (Se transcribe): ―El

debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de
las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se

aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado

judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.‖

Por su parte el Código Penal Colombiano, norma aplicable a esta acción en

virtud del principio de aplicación de principios e integración normativa,
establece (Se transcribe): ―ARTICULO 8o. PROHIBICION DE DOBLE
INCRIMINACION. A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma
conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o
haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.‖

Pues bien, y como señalé en este escrito cuando me referí a la actuación

procesal, mi cliente ya fue sancionado por la conducta que hoy se investiga,
cuando el Comandante de Departamento de Policía Caldas, ordenó, a
través del CRAET – DECAL, realizar una Amonestación Escrita Negativa en la
hoja de vida de mi cliente.

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Abogado
Ó δικαιος εκ πιστεως ζησεται
Este defensor no comparte el argumento que para discutir esta premisa
invocará el despacho, de que ―no hay tal vulneración porque el A Quo envió
un oficio dirigido al señor CT. JOSÉ DAVID CÓRBODA PEDREROS (Fl. 76), a
fin de que se abstenga de valorar la mencionada anotación negativa al
momento de realizar la evaluación anual del desempeño‖. Tal tesis no sería
más que un sofisma de distracción, una ―salida confusa por la tangente‖
para inculpar a mi cliente. Aquí de lo que se trata es de la protección de un
derecho de rango Constitucional.

Lo que cuenta no son las consecuencias de la Amonestación Escrita

Negativa que el CRAET ordenó hacer en la hoja de vida de mi asistido sino
de la anotación misma. Pueda que no se tome en cuenta tal anotación a la
hora de evaluar el desempeño de mi cliente, pero una vez hecha la misma,
ésta ya no puede borrarse; y añadir a la hoja de vida de mi cliente otra
anotación es igual a castigarlo dos veces por el mismo hecho.

Cuando la Ley 1015/2006 define las sanciones prescribe (Se cita):

―ARTÍCULO 38. DEFINICIÓN DE SANCIONES. Son sanciones las siguientes:

1. Destitución e Inhabilidad General:

La Destitución consiste en la terminación de la relación del servidor público
con la Institución Policial; la Inhabilidad General implica la imposibilidad
para ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término
señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera.

2. Suspensión e Inhabilidad Especial:

La Suspensión consiste en la cesación temporal en el ejercicio del cargo y
funciones sin derecho a remuneración; la Inhabilidad Especial implica la
imposibilidad de ejercer funciones públicas en cualquier cargo, por el término
señalado en el fallo.

3. Multa:
Es una sanción de carácter pecuniario, que consiste en imponer el pago de
una suma de dinero del sueldo básico devengado al momento de la comisión
de la falta.

4. Amonestación Escrita:
Consiste en el reproche de la conducta o proceder, por escrito, que debe
registrarse en la hoja de vida. Esto ya se hizo, o ¿qué pretende el
despacho, multarlo, suspenderlo o destituirlo?

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Abogado
Ó δικαιος εκ πιστεως ζησεται
La presente acción constituye un verdadero adefesio jurídico, propio de un
ignaro statu quo del despacho respecto de las normas y procedimientos
que orientan nuestro sistema jurídico y forma de Estado.

V. EN CUANTO A LA CALIFICACIÓN PROVISONAL DE LA FORMA

DE CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA
El despacho yerra, además, en la forma en que califica la conducta de mi
cliente; pues lo hace a título de dolo. Sin embargo y a pesar de citar
escuetamente dos tratadistas del derecho penal, omite demostrar todos y
cada uno de los elementos del dolo mismo, a saber, el elemento volitivo, el
elemento cognitivo y el nexo causal. No se trata de precisar cada
elemento, sino de demostrarlos; por ello resulta insipiente el contenido del
párrafo primero del folio 98 (17 del auto que fija el procedimiento verbal y
cita a audiencia).

Si mi cliente no ha obtenido una licencia para conducir motocicletas, ello

obedece a una inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona
del común imprime a sus actuaciones, y no a la intención consciente y
dirigida de infringir una norma.

El Código Civil precisa los conceptos de dolo, culpa leve, grave y gravísima
de la siguiente manera (Se transcribe): ―ARTICULO 63. <CULPA Y DOLO>.
La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar

los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en
materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y

cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es

responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que

un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

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Abogado
Ó δικαιος εκ πιστεως ζησεται
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.‖

Por su parte la Ley 1015/2006 dice: ―ARTÍCULO 39. PARÁGRAFO. Habrá

culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia
supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio
cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta
disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier
persona del común imprime a sus actuaciones.‖ (Subraya y negrillas
fuera de texto para recalcar)

Mi cliente en manera alguna ha actuado con dolo, por el contrario, su

omisión obedece a la negligencia, al descuido. Por ello, solicito del
despacho que, en caso de no dar por terminado el procedimiento y
archivarlo, revaluar la calificación de la conducta de mi cliente a título de
culpa grave.

VI. EN CUANTO AL TRÁMITE IMPREGNADO AL PROCESO

En lo referente a la Operatividad de los Procesos Verbales o de
Procedimiento Verbal quiero precisar que, el despacho está aplicando un
procedimiento que no corresponde a los lineamientos establecidos por el
artículo 175 del CDU, como mal lo cita en su auto de fecha 21/09/2010.

Me permito aclara al despacho que el inciso tercero del artículo 175 CDU,
que inicia con la expresión: ―En todo caso (…)‖, se refiere específicamente a
los incisos primero y segundo del mismo artículo, es decir, a las dos
causales anteriormente precisadas y no a una quinta causal. NO EXISTEN
CINCO CAUSALES PARA EL PROCESO VERBAL, SINO SOLO CUATRO, estas
son:
1. Faltas leves
2. Faltas gravísimas y/o graves en flagrancia
3. Faltas gravísimas y/o graves con confesión
4. Faltas gravísimas contempladas en el artículo 48, numerales 2 (…)…,

En nuestro caso no se precisa ninguna de estas causales, para imprimirle al

presente proceso tal procedimiento. Pero si el despacho insiste, me
permitiré recordarle que podría estar inmerso en una flagrante violación
del debido proceso procedimental, constituyendo una vía de hecho.

Para apoyar mis dichos en esta materia, me remito a lo signado por la

Corte Constitucional en Sentencia de Tutela T-060 de 2009 (Se transcribe):
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Abogado
Ó δικαιος εκ πιστεως ζησεται
―(…) 6.2. En su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el
funcionario sancionado señaló que el procedimiento por el cual tramitó su
investigación disciplinaria fue el verbal, considerando que debió haber sido el
procedimiento ordinario, tal y como se infiere de lo dispuesto por el artículo
175 del CDU. Éste argumento fue acogido por la Sección Segunda,
Subsección “A” del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca
que anuló la sanción, pues consideró que no era posible haber agotado la
investigación por el proceso verbal para el presente caso, en tanto la falta
endilgada al funcionario se había calificado de grave, lo que conducía a que
el proceso disciplinario se agotara por el procedimiento ordinario.

6.3. Alegó la Superintendencia que los argumentos, y más específicamente,

la interpretación hecha al inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de
2002 –CDU- por el Tribunal Contencioso de Cundinamarca, era
abiertamente equivocada, configurándose una causal genérica de
procedibilidad de la acción de tutela por la estructuración de un defecto
sustantivo. Consideró procedente tramitar por el procedimiento verbal
cualquier actuación disciplinaria, respecto de cualquier sujeto disciplinable y
con ocasión de cualquiera clase de falta disciplinaria cometida (leve, grave o
gravísima), siempre que en la indagación, o con las pruebas que acompañan
la queja, estuviesen dados los presupuestos para proferir pliego de cargos,
que no son otros que los previstos en el artículo 162 de la misma ley.

6.4. Con todo, las decisiones objeto de revisión, negaron el amparo

constitucional, fundamentalmente, al considerar que la labor hecha por el
juez administrativo en el presente caso se limitó a cumplir su función de juez
de control de legalidad de los actos atacados, no incurriendo en el ejercicio
de arbitrario o abiertamente contrario a derecho de la función judicial.

6.5. Planteado así el entorno fáctico y jurídico del caso objeto de revisión, la
Sala de Revisión encuentra que la decisión proferida por la Segunda,
Subsección “A” del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca,
no puede enmarcarse en una causal genérica de procedibilidad, por las
razones que a continuación se expondrán.

6.6. La lectura dada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al

inciso tercero del artículo 175 del CDU, responde a una interpretación
jurídicamente aceptable. En efecto, el referido inciso tercero indica que, en
cualquiera de las circunstancias a las que se refieren los incisos 1º y 2º del
referido artículo 175 del CDU, se deberá citar a audiencia, si al momento de
valorar la decisión de apertura de investigación se reunieren los requisitos
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Abogado
Ó δικαιος εκ πιστεως ζησεται
sustanciales para proferir pliego de cargos. Ciertamente, la norma no está
abriendo el procedimiento verbal para tramitar por ésta vía procesos
disciplinarios que impliquen faltas disciplinarias distintas a las señaladas
taxativamente en los mencionados numerales 1º y 2º del artículo 175 CDU.
Así, en el presente caso el procedimiento que debió adelantarse fue el
ordinario, contenido artículos 150 y siguientes de la Ley 734 de 2002.

6.7. Tampoco considera válido la Sala concluir que la autoridad de lo

contencioso administrativo, al velar por la legalidad y constitucionalidad de
la actuación disciplinaria, se halle impedido para realizar en el marco de su
actuación judicial una interpretación de la norma legal disciplinaria, basado
en la consideración de que tal función interpretativa es propia del juez
disciplinario, titular de la función disciplinaria, no del juez administrativo. A
juicio de esta Corporación, el juez administrativo, al ti empo de determinar la
legalidad de un acto administrativo que encuentra contrario a preceptos
superiores, debe proceder a rectificar tal decisión señalando el error e
impartiendo las órdenes judiciales pertinentes, con base en las
consideraciones jurídicas que la soporten. Y esta actuación no significa
invasión de la órbita sancionadora de la entidad que viene enjuiciando
disciplinariamente a uno de sus funcionarios. Por el contrario, se trata de
garantizar que esa función sancionadora se haya cumplido sin
desconocimiento de derechos fundamentales o principios esenciales del
debido proceso.

6.8. En consecuencia, en la decisión judicial proferida por la Sección

Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se
puede advertir configuración de alguna causal genérica de procedibilidad,
razón por la cual, expuestas las anteriores consideraciones, la Sala Quinta de
Revisión confirmará el fallo proferido por la Sección Cuarta de la Sala
Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, mas por las
consideraciones aquí expuestas, que afirman la juridicidad de la procedencia
de la acción de tutela contra decisiones judiciales.

III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato
de la Constitución Política.

RESUELVE:

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Abogado
Ó δικαιος εκ πιστεως ζησεται
Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de julio de 2008, la Sección
Cuarta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, mas por
las consideraciones expuestas en la presente decisión.‖

Además de la sentencia citada, me permito apoyar las precisiones de la

Honorable Corte con los lineamientos señalados en la Resolución número
017 del 22 de abril de 2009, de la Vice procuraduría General De La Nación,
Por medio de la cual se actualiza la guía del proceso disciplinario en
Colombia.

Además me permito aportar, como argumentos de soporte del presente

capítulo, un Cd que acompaña este memorial, en donde se encuentra
registrada la primera parte de la conferencia sobre derecho disciplinario,
que para las Oficinas de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional,
organizó la Inspección General de la Policía Nacional en el año 2009, con
ponencia del Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA, sobre el tema. Entiéndase
como parte integral de este escrito lo expresado por el ponente.

VII. SOLICITUD DE NULIDAD PARCIAL DE LA PRESENTE ACCIÓN

DISCIPLINARIA
Como quiera que este abogado ha precisado las razones por las cuales
considera que a la presente actuación se le ha impreso un procedimiento
inadecuado; y, solo en caso de que el despacho no decida dar por
terminada la presente acción y ordenar su correspondiente archivo en esta
audiencia, solicito se anule el actual proceso desde el Auto que dispone
tramitar esta causa por el procedimiento verbal.

Atentamente,

_______________________________
RAFAEL R. ANÍBAL GUERRA
C. C. No. 72.186.627 B/quilla
T.P. No. 112.146 C. S. de la J.

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