LIBRO PRIMERO
158
cambiarias18. Esto sin entrar en el análisis de los cheques de gerencia,
con provisión garantizada y de viajero, cuya obligación de parte directa
que asume el banco es obvia. Sin que ignoremos la tesis opuesta de que
el banco no adquiere con el tenedor obligación cambiaria. Nuestro
ordenamiento cambiario no reprodujo el art. 40 de la Ley Uniforme de
Ginebra sobre cheques.
18
En sentencia del H. Tribunal Superior de Medellín, en ejecutivo de Tulio Botero
Arellano contra el First National City Bank, de 5 de junio de 1974, ponente doctor Horacio
Montoya Gil, se reconoció dl girador el 20% del valor del cheque por el rechazo
injustificado del banco girado.
CAPÍTULO IX
EL AVAL
174. EL AVAL
El aval. (Debajo de, al lado de). Estamos hablando de la obligación
cambiaria y hemos incluido el tema del aval después de haber
ilustrado las obligaciones de aceptante, girador y endosante. El
avalista es también sujeto de obligaciones y derechos en el título y
su responsabilidad está vinculada a la de su avalado, estrechamente,
en el mismo grado (art. 636). Esta es quizás la más auténtica
garantía cambiarial.
LA LEY 46 DESCONOCÍA EL AVAL MAS
NO EL VIEJO CÓDIGO
No era conocido en la ley 46 porque su origen es francés. La función
del aval se llenaba en el derecho angloamericano con la firma por
acomodamiento, bien entendido que son figuras distintas que
podían coexistir, y aun pueden coexistir por lo que dice el art. 639,
opina el profesor LóPEZ CORREA, lo que es improbable porque la
intervención fue suprimida. Su reglamentación corría a cargo del
abrogado Código de Comercio en sus arts. 807 a 811 en donde se
sentaban estas normas: el avalista debía ser extraño que podía
limitar su afianzamiento a tiempo, caso, cantidad o persona
determinados siendo el silencio al respecto interpretado como una
intención de responder solidariamente en los propios términos del
librador y endosantes. Podía ser escrito en la letra o en documento
separado y en todo caso, la simple firma puesta en el documento,
importaba ava12 . Se podían avalar letras, libranzas y pagarés.
1 "Art. 808. El aval debe ser firmado en la misma letra o en documento separado,
"La simple firma puesta en la letra, importa aval"
"Art. 809. El aval puede ser limitado a tiempo, caso, cantidad o persona
determinada.
' 'Dado en estos términos, el aval no producirá otra responsabilidad que la que
el avalista se hubiere impuesto"

LIBRO PRIMERO
"Art. 810. Concebido el aval en términos generales e ilimitados, el avalista responderá
solidariamente del pago de la letra, en los mismos términos que el librador y endosantes".
"Art. 811. Pueden ser avalistas todas las personas hábiles para celebrar el contrato de
cambio.
"Sin embargo, el librador, endosantes y aceptante de la letra, no pueden otorgar aval". 2
El art. 65 de la ley 46 la tomaba como endoso.
160
176. DIFERENCIAS DEL ACTUAL AVAL CON EL ANTERIOR
El aval colocado en la parte general del Código actual, arts. 633 a 638, recibe
una avanzada reglamentación que tiene muchas diferencias con la legislación
derogada, Se anotan, por ejemplo, estas diferencias y semejanzas:
Semejanzas: a) Se puede hacer en el mismo documento o en papel separado;
b) El avalista responde en el mismo grado de su avalado, con la sola
excepción del art. 751 en donde se hacen menos gravosos los términos de
prescipción para el banco corresponsal, que es un avalista del banco librador
(art. 750)3; c) Puede garantizar todo o parte del título; d) Contra el avalista
hay acción cambiaria y solidaria y este, a su vez, la tiene contra sus
obligados:
Si X que es avalista de D llega a pagar, haciéndose tenedor de la letra,
tendrá acción cambiaria contra su avalado D y contra
las partes anteriores a este, C, A y B, acción que
puede ejercitar de manera solidaria.
Diferencias: a) En cuanto a la extensión de la
responsabilidad, si no se dice a quién se avala. Antes era al
girador y endosantes. Ahora es a todas las partes; b) La
firma puesta en el instrumento sin decirse a qué título, equivalía antes, en la
ley 23 de 1946, a endoso aunque en el viejo Código equivalía a aval. Hoy
equivale a aval con excepción de lo preceptuado en el art. 7414 en que la
firma sola del librado insertada en el texto equivale a certificación; c) Podía
limitarse en el tiempo el aval. Hoy no; d) Las obligaciones del avalista serán
válidas aun cuando las del avalado no lo sean (art. 636). La autonomía de la
firma así Io indica, cosa que antes no se reglamentaba; e) El avalista era un
extraño. Hoy no se dice y la mejor doctrina enseña que puede ser una parte
comprometida en el título.
EL AVAL
El aval del Código no tolera tampoco limitaciones en el tiempo ni en la
persona beneficiada. La primera limitación sería contraria a derecho, por
absurda, si el aval venciera antes que la obligación del avalado; lo mismo si
se extendiera hasta el vencimiento, puesto que el avalista se vincula al pago
hasta la prescripción y si excediera el vencimiento, porque agravaría su
obligación. Y respecto a la segunda limitación, al darse aval en beneficio de
un determinado tenedor o persona, si esta endosa, se pierde la garantía
3 "Art. 750. El corresponsal que ponga en circulación los cheques de viajero se
obligará como avalista del librador".
' 'Art. 741, La expresión 'visto bueno' u otras equivalentes, suscritas por el librado o
4
la sola firma de este, equivaldrán a certificación",
161
por no poderse extender al endosatario, nuevo titular. No habría legitimación
de ese poseedor para demandar la garantía de aval.
Es que el aval es una garantía in-rem, y jamás in-personam, a menos el
aval en documento separado. Solo es admisible la limitación la
cantidad avaladas.
QUÉ TÍTULOS SE AVALAN
av
Se discute si el aval es propio de todos los títulos-valores por la forma
redactado el art. 633. A este propósito FONTANARROSA6 es
partisolamente se aplique a los títulos de crédito propiamente dichos y no a
los representantivos de mercaderías ni a los de participación, criticando, de
paso, la ubicación7 que se le ha dado al aval en el Proyecto (la misma que se
le dio enque
el Código) que debería ser en el capítulo relativo a la letra de
cambio, con referencia a los otros títulos de crédito.
Por su parte CÁMARAS se une a la misma observación, yendo más lejos
cuando dice que no es aplicable al cheque en la legislación argentina aunque
sí en la de Ginebra.
nuestro sentir, el Código no limita el aval ni siquiera a los meros
títulos de crédito, y no repugna al derecho cambiario el que se avale toda
clase de títulos-valores.
Si miramos, por ejemplo, el cheque, ahí tenemos el art. 750 que es de este
tenor: "El corresponsal que ponga en circulación los cheques de viajero se
obligará como avalista del librador". E invocando un argumento de autoridad,
trascribimos las conclusiones de la comisión redactora del Proyecto INTAL9.

LIBRO PRIMERO
"No prosperó la observación tendiente a limitar la posiesta garantía cambiaria
a los títulos de crédito, pues su ubicación general no logra desvirtuar ningún
principio de los títulos circulatorios, y permite, en cambio, que en más de un
caso se refuerce el cumplimiento de las obligaciones que dimanan del título
mediante un acto tan
ob. cit., t. 11, págs. 136, 145, 163; GARRIGUES, ob. cit., t. pág. 882;
CASAIS COLLECARRERA, ob, cit., t. 111, págs. 175, 176, 627; MUCI, cit., pág. 457;
PAVO. págs. 430-431; ALEGRÍA, ob. cit., págs. 249, 250; RODRÍGUEZ, ob. cit. t. 1, pág.
322 y otros más como ÁNGEL CANTOS MENDOZA (El pagaré a la orden), Pontificia
Universidad Católica del Ecuador, 1988, pág- 146.
6
RODOLFO O. FONTANARROSA, Proyecto INTAL$ pág. 270.
El profesor LÓPEZ CORREA sostiene que es absurda la ubicación del aval en ese lugar
por tratarse de una obligación accesoria, en el sentido de que implica otra obligación previa.
De allí que no se vea bien el aval antes de tratar de las partes a las cuales avala. Conferencias
de Abogados de Medellín, 1972.
HÉCTOR CÁMARA, Proyecto INTAL, pág. 332.
Proyecto INTAL, pág. 70.
162
simple y eficaz como el aval. Se hizo notar, por ejemplo, que en México se
avalan cheques y los títulos representativos de mercaderías"
178. UNA FIRMA SIN OTRA SIGNIFICACIÓN ES AVAL
El art. 65 de la ley 46 daba por endoso toda firma puesta en el instrumento
de otro modo que como otorgante, girador o aceptante, en tanto que el 634
del Código le da la significación de aval a esa misma firma, estableciéndose
una diferencia notable porque el endosante es siempre un obligado de
regreso en tanto que el avalista, por estar garantizando todas las
obligaciones, sería en este caso particular un obligado directo y regresivo a
la vez. Pero a decir verdad, el endoso y el aval son diversos aunque la ley
haga indistinto uso de ellos buscando identificarlos como garantías. Y tiene
también diferencias con la fianza que no son propiamente accidentales, sino
de fondo.
179. DIFERENCIAS ENTRE AVAL Y ENDOSO QUE SON, CON LA FIRMA DE
FAVOR, TRES GARANTÍAS CAMBIARIAS IO
Con el endoso se le señalan estas diferencias: a) El endoso forma parte
originariamente del nexo cambiario normal. El aval es apenas una garantía
que se inserta solo indirectamente y de reflejo. El avalista no requiere ser
tenedor, aunque al pagar el título puede llegar a serlo, Y de que el avalista no
sea normalmente un tenedor es por Io que se puede avalar la firma del
librador después de que la letra haya sido trasferida muchas veces mediante
EL AVAL
CÁMARA,
endosos; b) El endosante es siempre un obligado de regreso, mientras que el
ROSA, ob. cit.,
avalista puede serlo o no según la obligación del avalado; c) El aval, puede
ser dado por parte de la suma y el endoso por el total; d) El aval se puede dar
en documento separado y el endoso no. Pero son el aval y el endoso dos
garantías cambiarias.
180. DIFERENCIAS
el ColegioCON LA FIANZA
Con la fianza se le anotan estas diferencias: a) El avalista adquiere una
obligación que es solidaria, no solamente con su avalado, sino con las demás
partes. El fiador goza del beneficio de excusión; b) Si la obligación del
avalado resulta ser inválida, nula, ineficaz o inexistente, la de su avalista se
mantiene. El fiador sigue la suerte de su fiado; c) La fianza no se presume.
Hemos visto que el art. 634 presume el aval; d) Generalmente el aval es a
título oneroso, en tanto que la fianza es por naturaleza gratuita
IO
Se habla también de la solidaridad, el pagaré hipotecario y el pagaré prendario como
garantías cambiarias. Aunque de la firma de favor se ha dicho que no es en realidad una
garantía porque el convenio de favor supone que el favorecedor no se obliga a pagar,
163
(C. C., art. 236)11, etc. El aval es un acto solemne, pero la fianza civil es
enteramente consensual (la fianza comercial es solemne); f) En la fianza
cabe excepcionar por hechos personales del deudor. El avalista, por el
principio de autonomía de las obligaciones, no puede excepcionar por las del
avalado; g) Al darse fianza emergen dos deudores al lado de una sola
obligación. Cuando se avala hay dos obligaciones autónomas que son las del
avalista y las del avalad012.
181. NocróN DEL AVAL
Es, pues, el aval, que significa, entre otras acepciones, "debajo de" o "al lado
de", un fenómeno típico, propio del derecho cambiario, sin par en el derecho
civil, por Io cual debe mirarse siempre bajo sus aspectos peculiares de
forma, legalidad y efectos, según la particular legislación donde se
reglamente y podríamos definirlo con FERNÁNDEZ como "un acto jurídico
unilateral abstracto, de naturaleza cambiaria, que obliga en forma autó-
noma, distinta y personal a quien lo da (ava ista) por e pago e ao Igaclon
cartular' '13
182. No HAY DIFERENCIA EN LA CAPACIDAD PARA AVALAR

LIBRO PRIMERO
Y PARA OBLIGARSE
La capacidad para avalar es la misma que para obligarse
cambiariamente. La regla general es la que puede avalar toda
persona legalmente capaz. Y no se requiere ser un extraño a la letra
como decía el art. 807 del C. de Co. derogado. No hay
inconveniente legal y, en la práctica, es útil el aval de una parte
comprometida, por la asunción de las nuevas obligaciones que se
suman a las ya contraídas por el avalista.
11
Art. 2367, C. C.: "El fiador puede estipular con el deudor una
remuneración pecuniaria por el servicio que le presta".
12
BONFANTI Y GARRONE, ob. cit., t. 1, pág. 375.
13
Sobre la naturaleza jurídica del aval puede consultarse la obra de
LANGLE Y RUBIO, El aval de la letra de cambio, en donde se exponen con
maestría las doctrinas francesa, germánica e italiana, para terminar con un estudio
interesante de las tres últimas tendencias de la escuela italiana representadas por
BONELLI, la más radical en el sentido de dar al aval el carácter de una obligación
impersonal, absolutamente objetiva y autónoma; por VtVANTE, una tesis dualista
en la que se consideran separadamente dos especies diversas de relaciones del
avalista; frente al tenedor de la letra una exclusivamente cambiaria y frente al
avalado de otra regida por las relaciones personales que originaron el aval; por
NAVARRINI, al parecer el autor triunfante, una tesis concretada en esta fórmula:
"Aunque el aval crea una relación de garantía, difiere hondamente de la fianza, por
ser una garantía cambiaria, y ello da lugar a que la obligación del avalista sea
autónoma en su esencia y accesoria en su aspecto formal".
164
Si E, endosante de X y obligado de
regreso avala al girador A, contrae las
obligaciones de este, es decir queda
comprometido al pago con C, D y X. Si
llega a avalar a B responderá como aceptante a todos.
x todas avalado.
Donde sí parece inútil aunque viéndolo cabalmente, tampoco, es en
el supuesto de que el aceptante diera aval por otro, en vista de que
su obligación es la máxima y en nada se modificaría. Si en el
mismo diagrama B dijera avalar a C, las obligaciones
permanecerían inalteradas. Aunque puede suceder que si al aceptar
es incapaz y al avalar ya es capaz, evidentemente hay alteración. Lo
mismo que si aceptó por una parte y luego avala al girador o
endosante por el todo.
EL AVAL
182 bis CAPACIDAD DE LAS SOCIEDADES
Si avala un representante legal, habrá que ver si los estatutos lo prohiben,
Ió a mrten o guar an SI enc10, to o a a uz e a teoria e u tra vires,
En una
avalista es 183. NEGACIÓN DEL AVAL DEL GIRADOR
responde VIVANTE considera que tampoco el librador puede avalar por estar
sucesivos. para
accionar su obligado como tal hacia todos aquellos respecto de los cuales podría
obligarse por medio del ava11 4.
avalista, paguen
en
Nos parece que el girador sí puede avalar con provecho al aceptante porque
cambiariamente
En el ejemplocon este no está obligado aquel. Y al hacerlo contraería obligación de
sin decir a A, C,
primera parte. Lo que ya es un cambio fundamental. De suerte que no
D, E. en lossiendo A sino un obligado de regreso, al avalar a B se obligaría en acción
quien llegare
contra el y adirecta.
los Además, según BONELLI citado por TENA, con ello le daría al
el endoso le tenedor la ventaja de dispensarlo del protesto por lo que mira al propio
queda girador (como avalista, agregamos).
184. EXTENSIÓN DEL AVAL
UNA
Los arts. 635 y 637 marcan la extensión del aval: a falta de mención de
EN LA cantidad, el aval garantiza el importe total del título; y a falta de una
QUE indicación de la persona avalada, quedarán garantizadas las obligaciones de
todas las partes. De allí que primero esté la voluntad del avalista, como un
Por lo acto unilateral que es, y luego las reglas supletorias del Código. Aquí se
gado, no enadvierte otra diferencia con el endoso, que no puede ser parcial, mientras el
"los que es
mo no lo enaval sí puede darse por parte de la cantidad que conste en el título, así como
puede aceptarse por suma menor de la expresada en la letra (arts. 663-687).
forma los que
mentan el la
letra por cualCÉSAR VIVANTE, ob. cit., pág. 335. POSSE ARBOLEDA, por su parte opina que una
su do. Lo parte comprometida, cualquiera que sea, no puede avalar, ob* cit., pág. 23.
mismo De 165
Se nos letra en que se avala a todas las partes, la posición de ese a la vez de
ción alegandoparte directa e indirectamente obligada y por tanto del pago por el
La cuestión segirador, el aceptante, y por todos los endosantes De la misma forma, al
pueda en el pagar, su posición de tenedor lo. faculta cambiariamente contra ellos. Y
propio de por la circunstancia de ser en ningún caso puede ser accionado
alguien ción
contraída cambiariamente por quienes acción de regreso. Dicho de otra manera, el
avalista no responde a su avalado, pero el avalado sí responde a su
avalista. que se ve en el núm. 188 de este capítulo, si X avala el título
Trujillo
quién en particular, se entiende que lo está haciendo por B, Y al pagar a
 EL AVAL
LIBRO PRIMERO
T se subroga en su posición cambiaria autónoma derechos de este contra
todas esas partes. Y si es alguno de estos a pagar el título a T, no por ello
tendría acción cambiaria avalista X. Expresándolo mejor: el avalista
responde al beneficiario sucesivos endosatarios como tenedores que son.
Pero al producirse ya entra a responder por ellos (no a ellos) y al pagar el
título acción cambiaria contra sus garantizados.

INTERPRETACIÓN DEL ART. 636 EN RELACIÓN CON EL AVAL.

OBLIGACIÓN EN EL MISMO GRADO, DE LA

MISMA ESPECIE, MISMA FORMA Y EN LOS
MISMOS TÉRMINOS CORRESPONDERÍAN
FORMALMENTE AL AVALADO
que hace el art. 636 está claro que el avalista quedará oblien la misma
forma que su avalado, como suele decirse, sino mismos términos que
corresponderían formalmente a su avalado", diferente, y "su obligación
será válida aun cuando la de este últisea", términos que deben entenderse,
no tan absolutos, sino que armonicen con los principios generales y
específicos como exigen requisitos de forma y con los arts. 633 y 635 que
reglaaval por una parte del valor del título. Luego si un girado acepta $
10.000.00, el avalista puede avalar por $ 5.000.00 con lo obligación no
quedaría en los mismos términos de la de su avalasi el aval resulta ser nulo
por falta de requisitos de forma. maneras el aval sí es una obligación de la
misma especie de la del

ocurre pensar también si podría el avalista eximirse de su obligala

falsificación de la firma de su avalado o la homonimia. es dudosa. No
queremos referirnos propiamente al caso en que argüir que se avala una
obligación inválida, situación esta definida texto de manera positiva, sino
a una obligación inexistente, que no firmó. El aval supone que se está
garantizando una obligaaunque resulte ser inválida, como cuando se
avala a un inca-

Calle
 LIBRO PRIMERO EL AVAL 167
166
186. EL AVAL SE DA EN EL TfVULO O EN ESCRITO SEPARADO
paz. Tanto es así que la doctrina está conforme en que si el girado no no
puede recibir aval, lo que no descarta la posibilidad de prestarse el por acepta, El aval debe constar en el título mismo o en hoja adherida a él
aval
quien no ha firmado todavía con tal de que llegue a firmar; es el expresándose con la fórmula "por aval" u otra equivalente e insertando la
aval
subordinado a la existencia futura de la firma principal, de que habla firma de quien lo presta. Pero se puede dar aval en escrito separado siempre
VIVANTE. que se haga una plena identificación del título que se está garantizando. Con
la ventaja de que al negociarse el título se hace con el aval, a condición de
Es que si, precisamente, lo que se entraría a ventilar con la excepción de haya que se entregue con el título el documento en que aquel consta. Porque la
falsificación o de homonimia sería el hecho de "no firma", entonces negociación del título implica la transferencia de la garantía que surge del
aval y la garantía está dada con la firma y sin la firma no hay obligación
debería aceptarse que el avalista, por lo menos el que de buena fe párrafo cambiaria (art. 634 in fine). Esta norma impuesta por la costumbre comercial
avalado al homónimo o falsificador, pudiera alegar su error. que para proteger el crédito de los libradores y aceptantes que necesitan
garantizar sus firmas ante terceros y para facilitar de una vez el aval de varios
Mas la tesis prevaleciente es la contraria y en su apoyo viene este del forma documentos sucesivos, atenta en cierta forma contra el principio de la
La liberalidad del documento, no importa que se alegue la accesoriedad de su
art. 636: G 'El avalista quedará obligado en los mismos términos carácter. Porque el avalista es un obligado cambiario y todo cuanto es y
corresponderían formalmente al avalado.. a", expresión que le da significa su obligación, deviene del título. En este punto la legislación
relevancia al aspecto formal, aparente, y externo de la firma, lo mismo que italiana se ha dedicido por el aval sobre el título mismo. Es el único acto
de 784, cambiario que la legislación nacional autoriza en documento separado. Este
que a la del acto o documento en cuanto a sus requisitos formales o avalada
documento circula por cesión, no es acto cambiario, como tampoco lo es la
esenciales. ratificación por documento separado de que habla el art. 643-3.
garantía
inflexión verbal "coresponderían", en su modo potencial simple o positi- 187. EL SIGNIFICADO DE CIERTAS FIRMAS
imperfecto o pretérito imperfecto ("que hubiera correspondido"), está
pregonando que se trata apenas de una obligación eventual, algo así i no se dice que es "por aval", la sola firma basta. En el título hay
como una obligación puede aun no ser cierta. Si contra el homónimo o propio firmas dice RODRÍGUEZ, "una firma del librado sin más indicaciones, será
contra la víctima una falsificación no hay acción por la falta absoluta de está aceptación; una firma sin otra mención de un tenedor de la letra, será endoso
en blanco. Una firma sin indicación aclaratoria, de quien no aparece antes en
su firma (art. en 5. la letra, será aval". La síntesis tiene respaldo también en nuestro Código en
ord. con un significado propio, Inco un 1 e. omo 1 0 ), contra esta los arts. TÉ3¯para el aceptante, 654 para el endoso en blanco y 634 para el
el avalista sí la aval. A estas tres firmas se les agrega la que también es inconfundible, la del
hay porque, aunque la obligación no es la que se creía, hay sin embargoafecta- banco librado, que equivale a certificación (art. 741).
Claro que podrían presentarse dificultades para distinguir por ejemplo,
agrega la expresión "por ava , cosa que no exige e o Igo.una una firma puesta por aval, en los términos del inciso 2 0 del art. 634, de una
firma, de
falsas firma puesta como endoso en blanco que no siguiera una cadena ordenada. A
un acto suyo "voluntario" ' 'un riesgo o culpa voluntarios", que han a las tal fin se ha dicho entonces que el aval debe insertarse en el anverso del
creado la apariencia de la obli- título al lado o debajo de la parte que se quiere avalar, si no se le Habrá de
tenerse mucho cuidado entonces al firmar para no adquirir mayores
(aval) y han llevado a terceros la confianza para abrazarse a ese hecho pagarlo
de y
obligaciones de las que efectivamente se quisieran contraer.
VOI sólido, incuestionable de una firma y esa firma sí es real y auténtica la Lo mismo sucede con la firma del girador que llegaría a confundirse
y fue puesta con entera libertad. Si alguna responsabilidad o perjuicio con la de un avalista. Mas lo ordinario es que el girador suscriba la letra, es
que,
resultare del aval del homónimo, por ejemplo, no sería de persona decir, la firme al pie, que es precisamente lo que significa suscribir, como
en sobre
distinta al avalista. Nada tuvieron que ver el supuesto obligado ni el obliga- una carta que es (littere) y siempre al anverso cubriendo el texto de la orden
tercero.
 LA SOLIDARIDAD
A lo anterior debe agregarse que la interdependencia de las firmas
reconocida en el estatuto gnebrino, art. 7 0 15, y en la ley 46 de 1923, los arts.
64, 67 y 6916. El Código vertió el principio al art. 627 de suerte: "Todo
suscriptor se obligará autónomamente. Las circunstancias que invaliden la
obligación de alguno o algunos de los signatarios, no rán las obligaciones de
los demás' '17.
15
Ley Uniforme de Ginebra sobre letra de cambio, art. 7 0 : "Cuando una letra cambio lleve firmas de personas incapaces de obligarse por
letra de cambio, 0 firmas de personas imaginarias, o firmas que por cualquiera otra razón no pueden obligar personas que hayan firmado la letra
de cambio, o con cuyo nombre aparezca firmada, las gaciones de cualesquiera otros firmantes no dejarán por eso de ser válidas"
16
"Art. 64, El aceptante por el hecho de aceptar el instrumento se obliga a de acuerdo con el tenor de la aceptación, y admite la existencia
del girador, la autenticidad la firma de este y la capacidad y autorización del rnismo para girar el instrumento existencia del beneficiario y su
capacidad para endosar a tiempo de la aceptación".
Conforme D. SUPINO y J. DE SEMO, ob. cit., pág. 335, "...Y no puede decirse en el caso de una
firma falsa, no exista obligación por la que en el aval se presta, pues tal hipótesis, la firma garantizada
aparece formalmente y el título circula, también, su confianza; de manera que es justo que el avalista
responda por esa apariencia de ción". CÁMARA, ob. cit.. t. 11, pág. 173.
168 189. CÓMO SE EXTINGUE LA OBLIGACIÓN DEL AVALISTA

de pago, en tanto que el avalista debe hacerlo al lado o al pie de otra firma, 0 al Como este se obliga cambiariamente, extinguido el titulo por cualquier motivo,
dorso, agregándole su distintivo de "aval", para que no se presenten problemas de desaparece su obligación, normalmente, como desaparece la de su avalado (art. 636).
confusión.
190. DOCTRINA DEL ART. 638

188, RELACIONES ENTRE TENEDOR, AVALISTA,
AVALADO Y DEMÁS PARTES
Las relaciones entre el tenedor y el avalista, lo mismo que entre el avalista que
pague y su avalado y las demás partes, están perfectamente definidas en los arts. 636
y 638.
510.
X se obliga con el girador A en el mismo grado
y responde a T en acción de regreso, no pudiéndole excepcionar con las
defensas que tuviera su avalado (X avalista de A) para oponerle al
tenedor. Además, T no requiere interpelar a A para demandar a X o a este
para demandar a aquel; al accionar T puede hacerlo envolviendo a ambos
en una demanda solidaria. Ni tampoco requiere cumplir T formalidades
especiales respecto a X para conservar sus derechos contra este. Bástale
"las formalidades que preservan su derecho contra el avalado para poner a cubierto el
que tiene contra el avalista, sin que la ley conozca formalidad de protesto que debe
formularse contra los avalistas' '18 . Todo, desde luego, mientras no hayan corrido los
términos de prescripción o se hayan producido los hechos originarios de la caducidad
que abarcan, incluso al avalista.
En el mismo diagrama la doctrina del art. 638 seria esta: al pagar X a T, adquiere los
derechos de ese tenedor contra A y contra B, no como subrogado simplemente, sino
con posición independiente y autónoma. Pero no contra E, D y C puesto que estos no
son responsables respecto de A en el título por ser A parte anterior a ellas y
comprometida al pago en
18
CÉSAR VIVANTE, ob. cit., pág. 359; D, SUPINO y L DE SEMO, ob. cit., vol. ll, págs. 509 y
EL AVAL 169
su condición de librador. Posee, pues, X acción directa contra B y de regreso contra
A. Si el avalado fuera B y no A, no tendría más acción que la directa con-
aceptante.
191. SITUACIONES NO REGLAMENTADAS EN EL CÓDIGO
No ha reglamentado el Código el aval de la letra en blanco, ni de los coavalistas, ni la
de varios avalistas que dan por reparado su aval por una sola parte, ni el que se hace
en favor de otro avalista, ni de si el aval posterior al vencimiento produce efectos
cambiarios, ni el fenómeno de la renovación del título garantizado con aval.
La doctrina prevaleciente enseña que se puede avalar una letra en blanco, eso sí,
sujeta su validez a que se llene el título o a que se inserte la firma de su principal:

aceptante, girador o endosante, según a quien se pretenda avalar; que el aval
extendido con posterioridad al vencimiento no provoca efectos de tipo cambiario,
porque el título se considera extinguido por falta de pago, o por lo menos, alterado en
su carácter 19 ; que se pueden dar dos o más coavalistas para garantizar una o varias
firmas en un documento, de la misma manera que puede haber cogiradores,
coaceptantes y coendosantes; que un avalista puede avalar a otro y un tercero avalar
al segundo y así sucesivamente. Mas tratándose de coavalistas que están sirviendo de
garantía a una firma, cuando uno de ellos paga, se subroga únicamente en los
derechos cambiarios del tenedor contra la persona garantizada y contra los que sean
responsables respecto de esta última por virtud del título (art. 638). Pero no tendrá
acción cambiaria de regreso contra los demás avalistas por su cuota o parte
correspondiente, rigiéndose entre ellos esas relaciones por las normas del derecho
común. No así tratándose de la segunda situación, en la que si el tercer avalista paga
el título, se subroga en los derechos del tenedor contra el segundo y primer avalistas,
lo mismo que contra el avalado y demás partes obligadas con este; aunque
LANGLEY RUBIO sostenga que aquí, el avalista que avala a otro avalista y paga,
solo se subroga en los derechos contra su avalado, nada más20; finalmente, cuando se
renueva el título-valor sin reproducirse en el nuevo documento el nombre del avalista,
si el viejo documento continúa en manos del acreedor y ese acreedor ha observado los
requisitos para conservar su acción, el avalista no queda liberado, su obligación
permanece incólume, porque una modificación accesoria, como la simple ampliación
del plazo de una obligación, no produce novación21.
Conformes: VIVANTE, SUPINO, DE SEMO, BRACCO, NAVARRINI, MOSSA; contrarios: BONELLI,
POÉTIERS, LYON-CAEN, RENAULT y STAUB. Cita de EMILIO LANGLE Y RUBIO, El aval de la letra de
cambio, Barcelona, Bosch, págs. 132 y 133.
20
EMILIO LANGLE Y RUBIO, ob. cit., pág. 120.
21
EMILIO LANGLE Y Rumo, ob. cit., pág. 109.
CAPÍTULO X
LA SOLIDARIDAD
192. EL RIGOR CAMBIARIO
La solidaridad. No cabe la menor duda que antes de la vigencia del actual Código, la
solidaridad se daba en los intrumentos negociables para quienes los suscribían en
cualquier posición —giradores, aceptantes, endosantes, intervinientes por
acomodamiento, avalistas— y no solo para quienes lo hacían en un mismo grado,
como cogiradores, coaceptantes, coendosantest etc. Esa solidaridad legal propia de
los instrumentos negociables se acomodaba y se acomoda a lo que se ha denominado
"el rigor cambiario" Y es de la esencia misma del título-valor, con lo cual estamos
LA SOLIDARIDAD
diciendo que no puede limitarse o excusarse por ninguno de los suscriptores, como
que ello sería una salvedad incompatible con su esencia (art.
193. CONCEPTOS EN EL DERECHO CIVIL
En el derecho civil es el art. 15682 el que expresa que la solidaridad puede ser
convencional, testamentaria o legal, debiéndose declarar ella en todos los casos en
que no la establece la ley. Si la solidaridad es activa, es decir, en favor de varios
acreedores, cada acreedor puede exigir la totalidad de la obligación; si es pasiva,
porque varios deudores se han obligado así, cada deudor es obligado al pago. Por eso
cuando no se ha pactado esa solidaridad y ella no es ni legal, ni testamentaria y se ha
contraído por muchas personas o para con muchas personas la obligación de una cosa
divisible, como el dinero, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado
únicamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores,
1 CÁMARA, ob. cit., t. 11, pág. 110.
• C A,rt, 1568. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la
2
obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a
su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para
demandar su parte o cuota en cl crédito.
' 'Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los
deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in
solidum.
"La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley".
171
en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el Esto es Io que
se llama obligación simplemente conjunta que puede ser por activa o pasiva.
194. EL CÓDIGO DEROGADO REGLAMENTABA LA SOLIDARIDAD
Pues bien: el abrogado Código de Comercio, a diferencia de la ley 46 de 1923 que no
se preocupó por reglar el instituto de la solidaridad, dispuso en muchos de sus textos
la obligación solidaria, como en los arts. 394, 487, 511, 624, 830, 831, 832, 836 y
9024 . Luego el art. 5 0 de la ley
3
D. SUPINO y J. DE SEMO, ob. cit., pág. 344, establecen unas coincidencias y divergencias
entre la estructura del vínculo solidario del derecho común y la estructura propia de la responsabilidad
cambiaria. A esta obra nos remitimos en el interesante tema, anticipando algunas de ellas: a) Los
firmantes están obligados a una misma cosa, que es la suma indicada en el título; b) A ninguno de los
obligados cambiarios corresponde el beneficio de excusión; c) A los obligados cambiarios se niega
también el beneficio de división; d) El portador de la letra puede ejercitar la acción cambiaria contra
todos, varios o uno de los obligados, sin perder su derecho contra los otros; e) En el derecho común la
solidaridad no opera en las relaciones internas entre los codeudores. En el derecho cambiario, en cambio,
cesa solamente si paga el principal obligado o el girado como tal, pero quien rescató el título con la suma
de regreso, se encuentra ante una serie de codeudores constituida, además del obligado principal, por los
firmantes anteriores; i) En derecho cambiario, los actos interruptivos de la prescripción solo tienen
 LA SOLIDARIDAD
eficacia personal, no así en el derecho civil. En conclusión, piensan estos autores, que las disposiciones
especiales dan a la solidaridad cambiaria el carácter de una solidaridad modificada o sui generis.
4
' 'Art. 830. En defecto de pago de una letra presentada y protestada en tiempo y forma, el
portador tiene derecho a exigir ejecutivamente el reembolso de su importe y gastos, del librador,
aceptante y endosantes, a su elección.
"Todos y cada uno de estos son responsables solidariamente del valor de la letra y gastos causados".
"Art. 831. Pagada la letra por alguno de los endosantes, el pagador podrá exigir, a su elección, de
cualquiera de los demás codeudores solidarios, el reembolso de su importe y gastos; pero si el que
hubiere verificado el pago fuere el librador, solo tendrá acción contra el aceptante provisto de fondos, o
el ordenador en su caso"
"Art. 832. Si el portador hubiere dirigido su acción contra alguno de los codeudores solidarios de la
letra, no podrá suspender su curso para ejercerla contra los demás, salvo en los siguientes casos:
"1 c ) Insolvencia total o parcial del demandado, justificada en forma legal;
"20 ) Quiebra del misma demandado;
"3 0) Desistimiento del juicio promovido, sin costas para los codeudores solidarios. "En este último
caso no será admisible la excepción de litispendencia".
s
' Art. 836. Entablada la ejecución contra cualquiera de los codeudores solidarios, el portador hará
notificar a los demás, por conducto de un notario público, la existencia de la demanda, so pena de daños
y perjuicios".
"Art, 902. Todas las disposiciones -relativas al vencimiento, endoso, solidaridad, aval, pago, pago
por intervención protesto, derechos y obligaciones del portador, recambio, intereses y prescripción de las
letras de cambio, son aplicables a las libranzas o pagarés a la orden causados por una operación de
comercio, sin' perjuicio de las reglas especiales de este título".
 LA SOLIDARIDAD

172
75 de 1916, especial sobre cheques, hizo aplicables a estos las reglas relativas a la solidaridad
establecidas en el Código para las letras de cambio. Y más adelante la ley 46 de 1923, art. 20, ord.
7 0 , las hizo extensivas a todas las partes en los instrumentos negociables en una frase inadecuada.
Así las cosas, cuando al reconocimiento de la solidaridad legal apuntaban el Código y algunas
leyes, no se entendía por qué se cuestionaba sobre el punto por algunos tribunales, siendo, además,
como se puede comprobar con la simple lectura de nuestros autores nacionales (ROBLE[X),
COCE MACKENZIE, SALAZAR Y ARANGO, LÓPEZ CORREA, CORTÉS DAZA, VILLA
ZEA, ANZOLA, y otros más) que ninguno puso en duda la vigencia de la solidaridad, Por
ejemplo, ROBLEDO dedica un extenso capítulo de su obra al examen de la responsabilidad de
quienes firman en un mismo grado un instrumento y de paso incursiona sobre la divisibilidad, la
solidaridad y la conjunción en las obligaciones cambiarias, preguntándose si la ley 46 de 1923
introdujo o no expresamente la solidaridad, o trasplantó la conjunción propia del derecho
anglosajón o por el contrario, permitió la divisibilidad de esas obligaciones, concluyendo el autor
sobre la tesis obvia, que entre solidaridad y conjunción no hay oposición y bien puede sostenerse
que hay apoyo en la ley 46 para declararlas incorporadas, no así la divisibilidad, que ciertamente
repugna a este derechos .

195. LA SOLIDARIDAD ESTÁ LEGALMENTE RESUELTA EN EL ESTATUTO CAMBIARIO

No se precisa ahora divagar demasiado para hallar las respuestas a esas inquietudes. El Código
trata de la solidaridad en los arts. 632, 785 y 8256. Los dos primeros incluidos en el título 111 del
libro III sobre títulosvalores, por lo que su aplicación es de suyo evidente y el 825 en el libro IV,
"De los contratos y obligaciones mercantiles", también de obligada aplicación a los títulos-valores
puesto que al tenor del art. 20, ord. 6 0 del C. de Co., son mercantiles los actos de giro,
otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para la
reventa, permuta,

s
EMILIO ROBLEDO URIBE, ob. cit., págs. 17 a 23.
6
"Art. 632. Cuando dos o más personas suscriban un título-valor, en un mismo grado, como giradores, otorgantes,
aceptantes, endosantes, avalistas, se obligarán solidariamente, El pago del titulo por uno de los signatarios solidarios no
confiere a quien paga, respecto de los demás coobligados, sino los derechos y acciones que competen al deudor solidario
contra estos, sin perjuicio de las acciones cambiarias contra las otras partes" f 'Art. 825. En los negocios mercantiles,
cuando fueren varios los deudores, se presumirá que se han obligado solidariamente"
"Art. 785. El tenedor del título puede ejercitar la acción cambiaria contra todos los obligados a la vez, contra alguno
o algunos de ellos, sin perder en este caso la acción contra los otros y sin obligación de seguir el orden de las firmas en el
titulo. El mismo derecho tendrá todo obligado que haya pagado el título, en contra de los signatarios anteriores"
173

etcétera, de los mismos, de donde deducimos que ese art. 825, al disponer que "en los negocios
mercantiles, cuando fueren varios los deudores, se presumirá que se han obligado solidariamente"
se está refiriendo también a los suscriptores del título-valor 6 bis.
Obviamente la solidaridad se entiende existir entre todos los obliga dos siempre que no se hayan
liberado algunos por la caducidad o por la prescripción. Y sobra advertir que actualmente como en
la ley 46 de 1923 y en el C. de Co. derogado se requiere asimismo que las obligaciones sean
exigibles para ser demandadas, con lo cual queremos significar apenas que si se trata de demandar a
las partes obligadas de regreso, es porque respecto a ellas se han cumplido las diligencias de
presentación y protesto oportunos, cuando estas se requieran. Es que al tenor del art. 1569 del
Código Civil, la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma,
 LA SOLIDARIDAD

'aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos (como el
aceptante de una letra de cambio, agregamos nosotros), bajo condición o plazo respecto de otros
(como los obligados indirectos, en la letra de cambio). La excusa del protesto que se generalizó
bajo el régimen de la ley 46 de 1923 en los formularios de letras de cambio y que a su vez daba por
excusadas la presentación para la aceptación y pago y el aviso del rechazo, desvió la atención del
jurista creando una falsa doctrina en el sentido de que muchos pensaron que las obligaciones de las
partes indirectas emergían de una vez a la par con las obligaciones de las directamente obligadas,
que parece ser lo que da a entender el art. 785, lo mismo que el 825. Pero ello no era así, ni lo es
ahora cuando el protesto no se exige como regla, porque su no exigencia —que sería una dispensa
antelada legal—, no excusa la presentación para la aceptación cuando ella se requiera, ni para el
pago, que es siempre inexcusable, y que por lo mismo constituyen condiciones suspensivas
independientes o cargas o deberes del tenedor, cuya inobservancia llega a producir la caducidad de
las acciones de regreso en el título-valor. Mas se repite, la solidaridad de las partes existe desde el
momento de suscribir el título, cada una de ellas está obligada a pagar la totalidad de la obligación,
salvo en caso de aceptación parcial o de aval por suma inferior a la consignada en el título, en cuyo
caso, bien por la solidaridad o por la autonomía, o por avalar, cabe demandar por lo que cada
suscriptor se ha obligado, acumulando estas pretensiones, y al actor no le es viable dividir su
crédito y pensamos que si llegare a pactarse la divisibilidad de la obligación en un título-valor, sería
nula la estipulación y llegaría, eventualmente, a afectar la validez del título. Esa solidaridad
esencial, que no es dable romper al suscribir el documento con cláusula de exención, porque sería
al tenor del art. 626 una salvedad incompatible con su esencia, es incuestionable y no puede
confundirse ni con la autonomía ni con la mancomunidad. Sus desarrollos son los siguientes:

6 bis
MARCELA CASTRO, Actos de comercio, Bogotá, Universidad de los Andes, 1991.
174
196. ANÁLISIS DEL ART. 632

La solidaridad ordinaria de quienes firman en un mismo grado está regulada en el citado art. 632 y
como son varios asuntos los allí involucrados, vamos a ocuparnos de cada uno de ellos.
1 0) Solidaridad de quienes suscriben el título-valor en el mismo grado como giradores, otorgantes,
aceptantes, endosantes y avalistas; 2 0) Definición de las acciones que acompañan al codeudor
solidario que paga contra su coobligado y si son también solidarias o divisibles con las de los
demás suscriptores del título; 3 0 ) Concreción de las acciones del coobligado que paga, contra los
firmantes distintos a su o sus compañeros de firma.

Primera cuestión

c Z, avalistas de B)

AY B D Dc

En los cuatro diagramas los cogiradores A y B, los coaceptantes B y C, los coendosantes C y D y

los coavalistas X y Z se obligan solidariamente y el tenedor del título puede exigir su pago de
ambos cofirmantes o de cualquiera de ellos.
 LA SOLIDARIDAD

Segunda cuestión

Si el título es cubierto por el coaceptante C, quien

lo recibe en retorno endosado por D, tendrá
entonces acción, que no es cambiaria ni por el total,
LCD
sino
simplemente por la cuota, contra su coobligado B. No podría en tal evento
dirigirse en acción directa contra su compañero de firma en el mismo grado. Esas
relaciones entre B y C se gobiernan por las normas de las obligaciones
solidarias del derecho civil: "el deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha
extinguido por algunos de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la
acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada
respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga ese
codeudor en la deuda". (C. C., arts. 1579, 1568, 1668 Y 1670).

175
A este propósito se lee en la citada obra de BONFANT[ y GARRONE 7 : c 'El
caso de coobligados solidarios pari gradu comprende los colibradores,
coaceptantes, coavalistas, coendosantes entre los cuales la suma pagada queda
distribuida en la proporción en que cada uno de ellos participe de la relación
solidaria o bien que uno o algunos se haga cargo del total de la deuda si así
convencionalmente fuere pactado' '. Y termina el autor: ' 'La letra de cambio
pagada podrá servir como prueba de la existencia de la obligación solidaria, es
decir, como prueba suficiente de la existencia de un crédito contra cada uno de
los otros coobligados. Si por el contrario el coobligado que ha pagado quiere
obtener el reembolso deberá demostrar, con prueba distinta de la cambiaria,
que su obligación fue tomada en el interés de los otros, porque en este caso no
funciona la presunción que la relación interna de la obligación solidaria tenga
como fundamento el interés común de todos los coobligados' '8.
En el ejemplo propuesto; como la letra fue girada por A a cargo de B y C,
quienes la aceptaron a la orden de D, en caso de ser pagada a su vencimiento al
beneficiario (o tenedor) por el coaceptante C, si este tratara de hacer efectiva de
B la totalidad de dicha suma o una cuota distinta a la mitad mediante una
acción judicial, dicha acción no sería rigurosamente cambiaria por estar el
título descargado a consecuencia del pago hecho por uno de los coaceptantes,
razón por la cual perdería la letra sus principios rectores: la literalidad dejaría de
expresar fiel y objetivamente la extensión del derecho, pues no se sabría por su
mera lectura cuáles son los acuerdos internos, lo mismo que la incorporación,
etc., careciendo también de la presunción de autenticidad de las firmas. Es que conforme a los
principios del derecho cambiario, el pago hecho por el aceptante o por uno cualquiera

7
BONFANTI y GARRONE, ob. cit., t. 11, pág. 76. El art. 59 de la ley argentina define como extracarnbiaria la
acción del firmante pari-gradu contar su compañero de firma.
8
No estamos de acuerdo, por lo tanto, con la providencia del H. Tribunal Superior de Medellin proferida en el
ejecutivo de Rafael Arango Laverde contra Fabio Arango Cárdenas en la cual se dijo, interpretando el art. 632 del
Código de Comercio, para decidir un caso de pago hecho por el cootorgante de un pagaré, IO siguiente: "Entonces de
acuerdo con esos artículos (se refiere a los arts. 825 del C. de Co., 1668 y 1670 del C. C.), y con el 632 del C. de Co.,
que dispone que todas las situaciones que se presenten entre dos o más personas que suscriban un título-valor, en un
mismo grado, se obligarán solidariamente; y que el pago de los títulos por uno de los signatarios solidarios «no confiere
 LA SOLIDARIDAD

a quien paga, respecto a los demás obligados, sino los derechos y acciones que competen al deudor solidario contra
estos, sin perjuicio de las acciones cambiarias contra las otras partes», se deduce y tiene que el señor Arango Laverde, al
cancelar el pagaré a que se viene haciendo referencia, se subrogó en los derechos que el Banco Cafetero tenia sobre
dicho crédito, por lo que ostenta autorización legitima para demandar al coobligado Fabio Arango Cárdenas para el
reembolso de dicho valor, pues para este, y frente a su compañero de deuda, no se ha descargado el título-valor. Cosa
distinta es con respecto al Banco Cafetero que, obviamente, quedó cancelada la obligación con relación a los signatarios
solidarios". (Sentencia de 15 de septiembre de 1978).

176
de los coaceptantes (firmantes pari gradu) produce la extinción de la obligación y la consiguiente
muerte cambiaria del documento.
Obvio resulta decir que si esa cuota no es posible establecerse con prueba distinta al título-valor,
queda sinembargo entendido que él se tomó en interés de los dos aceptantes y procede el
prorrateo, lo mismo cuando son más de dos aceptantes en el mismo grado (coaceptantes), en cuyo
descontar la cuota que al dicho solvens le incumbiría para los efectos del prorrateo.
"La deuda solidaria —en las relaciones internas entre codeudores— se divide de derecho en
partes iguales (pro virili parte), salvo la prueba en contrario, puesta a cargo de quien asuma la
desigualdad de las partes, a menos que la deuda haya sido estipulada en interés exclusivo de
algunos de los codeudores (art. 1298); caso en el cual, uno solo debe soportar la carga del
cumplimiento' '9 .
Consideramos que cuando no procede el prorrateo por haberse tomado el título para los
coaceptantes en cuotas distintas, se pierde el carácter ejecutivo del documento en cuanto que la
obligación ya no es expresa ni clara (C. de P. C., art. 488) ni es liquida la cantidad por no
expresarse en una cifra numérica precisa o liquidable por simple operación aritmética (art. 491
ib.), y puede que no sea ni exigible, porque en las relaciones internas haya condiciones acordadas
aún no satisfechas, Procede entonces la vía del juicio ordinario a fin de conseguir "los derechos y
acciones que competen al deudor solidario" (C. de Co., art. 632), entre ellos, el de subrogación de
que trata el art. 1670 del C. C.
Para explicar los efectos de la solidaridad civil entre esos coaceptantes (codeudores) cuando el
título es descargado por alguno de ellos, trascribimos estos conceptos del profesor EUDORO
GONZÁLEZ GÓMEZ: "Efecto entre los codeudores. Artículo 1579. La solidaridad es de los
deudores frente al acreedor, no para ellos entre sí; por esto, cuando uno de los codeudores, por
pago o por un medio equivalente al pago, ha extinguido la obligación ante el acreedor, esta se
divide, se convierte en simplemente conjunta, entre todos, a fin de que cada uno contribuya con la
cuota que le correspondía en la deuda.
"Ese deudor que por uno de aquellos medios extinguió la obligación frente al
acreedor, se subroga en los derechos de este contra todos los demás codeudores, por la
parte que a cada cual le cabía en la deuda, descontando, naturalmente, la cuota que a él le
incumbía.
' 'En estas internas relaciones de obligatoriedad, es decir, de los codeudores entre sí una vez que
uno extinguió la obligación, la cuota que por insolvencia no pueda reembolsar uno de ellos al
deudor que la pagó, «se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun
aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad».

9
MESSINEO, ob. cit., pág. 414.
 LA SOLIDARIDAD

"Esto último o sea la parte subrayada, porque el acreedor no puede agravar la situación de los
deudores; cosa que también se aplica al deudor a quien el acreedor ha perdonado su cuota en la
deuda, porque esa remisión exoneración de la solidaridad para el beneficiado y de no ser así,
implica
acreedor agravaría la suerte de los demás deudores.
"Si la deuda se contrajo en interés de uno solo de los codeudores solidaquien la extingue, no tiene
es este
derecho para demandar contribución de los demás: pero si, contraída en provecho de uno solo, la
paga este solvens en virtud de la subrogación, tiene acción de reembolso por el todo contra aquel, y
los otros deudores solidarios adquieren la calidad de fiadores de aquel en cuyo favor se contrajo la
obligación, pero ya en forma divisible, y siguiendo la norma que la cuota del insolvente se reparte
todos los demás' '10.
Argumento adicional en favor de la tesis que se viene comentando es el de que la prescripción de la
del coobligado que paga es ordinaria y no trienal.

197. EXCEPCIÓN A LA NORMA DEL ART. 632

Creemos que solo cuando el coobligado, coaceptante o cootorgante, etc., que paga es un suscriptor
de favor, el título no se descarga, quedándole acción, ahí sí cambiaria, contra su compañero de
firma, pues se sigue la regla trazada en el art. 639. Pero conviene que al firmar se diga
expresamente que Io está haciendo de favor por su compañero de firma, pari gradu, con el fin de
acreditar una prueba cambiaria documental incuestionable para no tener que recurrir a otros medios
difíciles y aleatorios de prueba, así como era preciso hacerlo en la intervención por acomodamiento
de la ley y cuando hay avalista de ese coaceptante y paga por su avalado, sabido es que a pesar de
1923;una posición de obligado directo, tiene acción cambiaria contra el avaladoll.
que ocupa
bien
Tercera cuestión

Al pagar el coendosante E se constituye en tenedor con acciones distintas

contra las partes anteriores, así: directa, contra el aceptante B y de regreso,
contra D su primer endosante D, lo mismo que contra C y A, y, acción solidaria,
contra todos los indicados B, A, C y D. Pero no tiene acción cambiaria contra su coobli- x

F.EUDORO GONZÁLEZ GOMEZ, De las obligaciones en el derecho civil colombiano, Bogotá, Colección
10

Pequeño Foro, 1981, págs. 184 y ss.

11
HECTOR CÁMARA, ob. cit., t. III, págs. 459 y ss.
178
Resumiendo la doctrina del art. 632 en un solo diagrama tenemos:

D y E responden solidariamente al tenedor X del pago de

la obligación en su condición de coendosantes; si el documento
Io ha pagado D, este no tiene acción cambiaria contra E, pero sí
contra B, A, y C; y puede D y E ejercer la solidaridad
demandándolos a todos, a algunos x o a uno solo, por la totalidad de la obligación,
como pasamos a verlo a continuación.

198. Los CUATRO ASPECTOS DEL ARTÍCULO 785.

 LA SOLIDARIDAD

SOLIDARIDAD DE GARANTÍA

El art. 785 dice: "El tenedor del título puede ejercitar la acción cambiaria contra todos
los obligados a la vez o contra alguno o algunos de ellos, sin perder en este caso la
acción contra los otros y sin obligación de seguir el orden de las firmas en el
título. El mismo derecho tendrá todo obligado que haya pagado el título en contra de
los signatarios anteriores". Esta es la llamada solidaridad de garantía o caución.
Por lo visto hay aquí también varios asuntos de distinta índole que conviene
estudiar por separado, y especialmente se aprecia el llamado jus electionis y el jus
variandi, propio de las obligaciones solidarias.
I O ) La acción cambiaria que puede ejercitar el tenedor, solidariamente contra todos
los obligados, o contra algunos o alguno; 2 0 ) La facultad de ese tenedor de
intentar nuevamente la acción cambiaria contra quienes no hubieren sido
demandados en una primera ejecución; 3 0) La discrecionalidad para el tenedor de
elegir los demandados sin atenerse al orden de las firmas, y 4 0 ) El derecho de quien
ha pagado en vía de regreso contra sus obligados "regresivos"

199. EL TENEDOR PUEDE EJERCER LA ACCIÓN SOLIDARIA CONTRA UNO O TODOS LOS
SUSCRIPTORES

En cuanto al primero, es una norma apenas lógica tratándose del derecho

cambiario. La solidaridad es propia de él, de su esencia. Es, precisamente, una de las
características medulares de la obligación cambiaria esa de ser solidaria. Quien
suscribe un título-valor sabe que debe responder de él, solidariamente con los
demás, en cualquier posición que elija para insertar su firma. Quien posee uno de estos
documentos conoce su derecho de acción contra todos los obligados. El rigor
cambiario emerge en todo su vigor.

179

X, tenedor, puede al vencimiento dirigirse contra B en acción directa o

en la regresiva contra el girador A o
cualquiera de los endosantes. O puede hacerlo contra varios (B y A,
por ejemplo), o contra A, B, C, D,
x

200. DERECHO DE DEMANDAR A OTROS FIRMANTES

Por lo que dice al segundo, si X demandara únicamente a B, quien por cualquier

motivo no pudo o no quiso pagar, (insolvencia, distracción de bienes) o no cupo la acción
(incapacidad al aceptar), puede, sin que pierda sus derechos, enderezar nueva acción cambiaria
contra los demás suscriptores.
Entendemos que este derecho, que siempre ha existido como una consagración legal, hay que
ejercerlo dentro del proceso ejecutivo teniendo en cuenta las disposiciones propias del estatuto
procesal y, por lo mismo, si la demanda fracasa porque termine sin remate o pago, o es inadmitida,
será necesario elevar una nueva demanda, con base en el título desglosado, contra la parte no
cobijada en la primera. No parece jurídico sostener que pueda pedirse en tal caso que el
 LA SOLIDARIDAD

rnandamiento ejecutivo, que no prosperó en la primera oportunidad, se haga extensivo a los otros
obligados, (C. de P. C., art. 89)12 al menos dentro de ciertas oportunidades procesales,
especialmente aquellas propias para corregir la demanda. Porque si es dentro de los términos del
art, 89, el demandante tiene facultad de pedir que dicho mandamiento cobije otras partes.

201. EL TENEDOR PUEDE ELEGIR DEMANDADO

En relación con el tercer aspecto, no se ve clara la razón que hayan tenido los redactores en una
reiteración que se cae de su pes0 1 3, si no es para evitar la inexplicable confusión originada con
motivo del art. 70 de la ley 46 de 192314 respecto a la presunción de estar obligados los
endosantes
12Como antecedente puede citarse el art. 832 del C de Co. derogado.
13El art. 235 del Proyecto INTAL es igual al 785 del C. de Co. ' 'El tenedor del título puede ejercitar la acción
cambiaria contra todos los obligados a la vez, o contra alguno o algunos de ellos, sin perder en este caso la acción
contra los otros y sin obligación de seguir el orden que las firmas guarden en el título. El mismo derecho tendrá todo
obligado que haya pagado el título en contra de los signatarios anteriores"
"Art. 70. Cuando una persona coloca su endoso en un instrumento negociable por entrega, contrae todas las
obligaciones de endosante. Los endosantes se presumen obligados unos para con otros en el orden en que hayan
endosado; pero puede probarse que entre ellos han acordado otra cosa. Los beneficiarios o endosatarios conjuntos que
endosan, se entiende que lo hacen solidariamente".
180
unos para con otros en el orden de sus endosos, que hizo pensar que en ese orden debía demandar
el tenedor, lo cual era negar la solidaridad. Y decimos inexplicable, porque si el tenedor podía
ejercitar la solidaridad cambiaria contra todas las partes, la regla comentada carecía de
significación. Solo que con motivo del nuevo Código, el orden y regularidad de los endosos tienen
la utilidad que le otorga una fácil lectura de ellos para los fines de la legitimación. De otra parte,
es difícil saber el orden que se debe guardar al ejercitar la acción cambiaria, si es cronológico o de
ubicación, pues una letra puede ser firmada primero por el aceptante que por el creador y
viceversa y el lugar donde se firma no guarda un orden que indique quién lo hizo antes que otro.

202. EL DEUDOR PUEDE DEMANDAR EN VÍA REGRESIVA

CUANDO HA PAGADO
Por último, el punto cuarto supone un previo pago hecho en vía regresiva por quien estuviera en
posesión del título. La norma es sencilla y no admite interpretaciones conflictivas:

Si D paga el título tendrá a su vez acción cambiaria directa contra B y de

regreso contra C y A; si quien paga es A, apenas tendrá acción directa contra B;
si quien paga es un avalista, supongamos que lo es del beneficiario C, ese avalista
tendrá acción en la misma forma y contra las mismas personas contra las cuales
se hubiera podido dirigir su avalado, es decir contra A, contra B y contra su
avalado C; si es B quien paga el documento, puede operarse el descargo si es al
vencimiento. Si el plazo no ha llegado, podrá negociarlo, porque el deudor no
está obligado a pagar antes de tiempo. Claro que su firma de endosante, en esta situación, ninguna
garantía es para el tenedor. Más vale la que antes había dado como aceptante.
La parte final del art. 785 se relaciona con los arts. 666 y 667 en cuanto que este último supone
también la adquisición del título por una parte a él vinculada, y el primero lo mismo, pero
únicamente en relación con instrumentos vencidos.
 LA SOLIDARIDAD

203. ¿Y CUÁNDO LAS PARTES SE OBLIGAN POR SUMAS DISTINTAS?

Atendiendo a lo dispuesto en los arts. 633 y 687 para el aval y la aceptación,

una letra que fuera girada por una suma, aceptada por otra menor y avalado
el aceptante en suma inferior a la aceptada, daría lugar a un mandamiento
ejecutivo diferente, según la persona contra la cual fuera

181
204.
dirigida la acción cambiaria y en caso de ejercitarse ella acumulando las
pretensiones contra los tres, tendría que pedirse en forma tal que cada quien
pudiera responder por lo suyo. Resulta lo anterior del principio rector de la
autonomía y de las normas sobre solidaridad puesto que ni aceptante, ni
avalista responden de suma mayor a la que fue su compromiso de pago y
demandar por cualquiera de estas, dejaría un saldo insoluto a cargo del
girador. De allí que sea procedente pedir el mandamiento indicando la suma
por la cual cada uno se obligó, pues no se ve otra manera de cobijarlos a todos
en la misma demanda (art. 785).

LA SOLIDARIDAD POR ACTIVA. VARIOS

BENEFICIARIOS O ENDOSATARIOS
CONJUNTOS O ALTERNATIVOS
Ninguno de los artículos relativos a la solidaridad cambiaria se ocupa de la
común ocurrencia del título-valor girado u otorgado a la orden de varios
beneficiarios o endosado a varios endoSatarios, para explicar cómo operan allí
los principios de la solidaridad activa. Pero es que la solidaridad activa legal
no está reglamentada en el Código Civil y tampoco en el Código de Comercio
y refiriéndose a la solidaridad cambiaria, autores como WILLIAMS sostienen
que ella es siempre pasiva. Deducimos lógicamente que si los tomadores son
varios o lo son los endosatarios en forma conjunta, para ejercer sus derechos
deben hacerlo conjuntamente si es que intentan reclamar o disponer de sus
derechos; y si son alternativos, cada uno de ellos está facultado para hacerlo
independientemente del otro si dispone del título:

En el gráfico (l) los beneficiarios conjuntos A y pueden reclamar de B la

totalidad del crédito
incorporado. En el gráfico
(2) cualquiera de los
beneficiarios alternativos C
o D pueden reclamar la totalidad si dispone del documento.
La duda se plantea cuando cualquiera de los acreedores conjuntos (tomadores o endosatarios)
pretenda él solo ejercer el derecho total o pretenda ejercer por separado su derecho de cuota
cobrando o endosando, por carecer la legislación nacional de una norma que regule la materia, cosa
que no sucede en algunas legislaciones como la brasilera en donde el poseedor del título es
considerado, ' 'a sus efectos, como acreedor único de la obligación —artículo 39— invistiendo la
 LA SOLIDARIDAD

ley al poseedor de mandato de los demás acreedores, desde que lo designa acreedor único de la
obligación15. En Ita-

15 FERREIRA, citado por CÁMARA* ob. cit., vol. 111, pág. 203,

182
lia, en cambio, todos los endosatarios o tomadores deben proceder a ejercer colectivamente el
derecho como si fuera un solo tenedor —indivisibilidad de acción—16 porque la solidaridad activa
no se presume ni aún en materia comercial y porque el deudor tiene el derecho pero no la
obligación de efectuar un pago parcial. Y lo mismo en el derecho anglosajón sobre lo cual ARTUR
CURTI escribe 1 : "Co-acreedores (co-créditors). Cuando varios individuos tienen como co-
acreedores un derecho tal que no pueden exigir la prestación más que conjuntarnente, sonjoin
promisees. Si, por el contrario, cada uno de ellos puede reclamar el cumplimiento, se les llama
severa] promisees. No existe solidaridad de acreedores como en los joint and several promisees! ' '
Si fuera dable aplicar las normas del Código Civil (arts. 1568 y 1583) resultaría claro que cada
beneficiario o endosatario conjunto podría ejercer su derecho de cobro por la cuota
independientemente de los demás. Al fin y al cabo se trataría de un documento vencido para que se
hablara de cobro y los efectos se limitarían a una parálisis en su circulación cambiaria y a una
división de la suma debida entre los acreedores conjuntos por la disgregación del crédito que
quedaría repartido entre el deudor que paga con el consiguiente descargo por esa cuota y el
acreedor no pagado, pero con un derecho a ejercer su correspondiente acción. Pero en el derecho
cambiario, por Io menos en acción cambiaria judicial, no sería jurídicamente viable.
Ya lo dijimos que si los acreedores conjuntos demandan el pago total, tienen que proceder
conjuntamente, es decir, colectivamente y aquí no habría dificultad de interpretación, pues al recibir
todos los acreedores el dinero o las mercancías incorporados en el título, este ya no les pertenece y
procede su entrega al deudor que Io satisfizo. Una segunda hipótesis se presenta cuando se hace un
pago parcial porque podría entenderse la norma (art. 624) en una de estas dos formas: a) Que
siendo el título girado u otorgado a la orden de un solo beneficiario o tomador, o endosado a un
solo endosatario, este reciba como pago solamente una parte del derecho incorporado; b) Que
siendo varios beneficiarios o endosatarios conjuntos, uno solo o varios de ellos reciban el pago de
su o sus cuotas. Indudablemente el art. 624 debe ría circunscribirse a la primera situación, pero al
no precisarse, cabe extenderla a la segunda, procediendo entonces, en cualquiera de las dos, la
anotación del pago parcial en el documento y la entrega del recibo por separado.

205. ENDOSO POR UNO SOLO DE LOS BENEFICIARIOS

O ENDOSATARIOS CONJUNTOS
Cuando el título es endosado por uno o varios de los tenedores conjuntos, el derecho queda
distribuido en forma que contradice la ley de circula-
16 BANCA BORSA, citado por CÁMARA, ob. cit., vol. 111, pág. 203; SUPINO y DE SENIO, cit., vol. f, pág.
614.
17 ARTUR CURE, Manual de derecho mercantil inglés, Madrid, Edit. Reus, S. A, , 1931 , pág. 74.

1 is Estudios
b
de oposición cambiaria, t. 1, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1986.
 LA SOLIDARIDAD

ción. La consecuencia jurídica es obvia: se paraliza la circulación cambiaria y el documento se

desnaturaliza perdiendo su categoría de título-valor, porque el ordenamiento cambiario rechaza los
endosos parciales y cualquiera de los endosos que se imponga en el documento exige su entrega al
endosatalimitados (en procuración o en garantía); tampoco está reglamentado clase especial de
aún los
protesto por una simple cuota del crédito; ni que uno los tenedores pueda exigir por aparte la
aceptación de su cuota. Y en el supuesto de que uno solo de los beneficiarios conjuntos intente la
acción de cobro, caería en la excepción de falta de requisitos para el ejercicio de la acción (art. 784-
10), que CASAIS denomina "falta de legitimación' '1 7 bis , Sobre el particular ya Io había dicho
ROBLEDO URIBE 2 refiriéndose a la derogada ley 46 de 1923 en palabras que conservan
actualidad: "Pero estimamos que todas estas disposiciones tienen su explicación lógica no en la
necesidad de una acción única de los acreedores conjuntos, sino en la técnica misma del
instrumento negociable, en la simplicidad que exige el legislador para revestirlo de la calidad de
negociable, Así, como sería exponer el instrumento a embarazos en sus negociaciones futuras el
que uno de los acreedores conjuntos o algunos de ellos se reservaran sus derechos en el mismo
mientras otro u otros lo negociaran, la ley, que quiere la fácil exigibilidad de los instrumentos
negociables, requiere, para conservarles este carácque se transfieran por todos los acreedores y por
la totalidad. Sin que esto quiera decir que no pueda transferirse parcialmente el instrumento por
algunos de los diversos acreedores por su parte o cuota conforme a las disposiciones del Código
Civil. Perfectamente puede hacerse esta transferencia, sujetándose los acreedores a que el mismo
instrumento pierda su carácter instrumento negociable en sentido estricto. Así, RICHARDSON,
dice sobre este particular: "Cuando un pagaré se ha otorgado a la orden de dos o más beneficiarios,
y ninguno de ellos tiene poder para obrar a nombre de los demás, la cesión por parte de uno de ellos
de su interés en el instrumento, le quita el carácter de negociable al mismo, y sin embargo tal
transferencia constituye una válida cesión de interés del cedente"

206. LA CONSTRUCCIÓN GRAMATICAL "Y/O"

Nos preguntamos qué sucedería en este caso:

La forma de una titularidad conjunta ("y") y disyuntiva ("o") a la vez, pone en duda, incluso la
nego.ciabilidad del título-valor, pues al decir de VIVANTE ... si en los requisitos esenciales hay
una ambigüedad C y/o D insuperable, por ejemplo, respecto al lugar de pago designación del
tomador, la letra de cambio

184
la
es nula, porque la obligación pierde aquella fijeza que es esencial a su existencia"19_
Hay autores como CÁMARA20 que, siguiendo la jurisprudencia Argentina, toman a dichos
513.
beneficiarios como si fueran alternativos en cuyo caso, por la solidaridad, el título lo hace valer
quien lo presente al pago.
La cláusula en cuestión es francamente anti-técnica y contradictoria. La legislación nacional no la
regula en parte alguna y más bien parece que se trata de una construcción gramatical utilizada en
la contratación y en la correspondencia comerciales que se ha venido generalizando hasta llegar al
derecho cambiario. Es que un título-valor no puede ser propiedad de dos personas, como cuando
se dice: "pagaré a la orden de A y B", y ser a la vez de una de ellas cualquiera, como cuando se
dice: "pagaré a la orden de A o B". En el primer caso los beneficiarios son A y B por partes
iguales; en el segundo, cualquiera de ellos lo es por el total, si dispone del documento. Mas no

2 ROBLEDO URIBE, Instrumentos negociables, Bogotá, Edit. Pax, 1945, pág. 310.
 LA SOLIDARIDAD

podrían ser A y B y a la vez A o B dueños del documento, porque, o es de

ambos, o es de uno solo, jamás de los dos y a la vez de uno cualquiera de
ellos. Al respecto es interesante la doctrina expuesta por MARIO
BAUCHE GARCIADIEGO quien estudia la cláusula "y/o" frente a un
título nominativo de acciones sobre lo cual dice que implica "un error
craso y otro que es discutible' '21
En el derecho inglés es posible que se halle el origen de la extravagante
cláusula en la institución conocida como joint and severa/ promisors.
En las relaciones contractuales, dice CURT122, puede haber de un
lado varios deudores (co-debtors) o acreedores (co-creditors). Este caso se
presenta, por ejemplo, cuando varias personas venden conjuntamente una
cosa a otro individuo, o cuando se transfiere un objeto a varios
compradores. Y continúa el mismo autor: "Codeudores. Varias personas
pueden hacer conjuntamente la misma promesa de deuda; entonces son
joint promisors o joint debtors. Si se obligan a cumplir una obligación
separadamente, se les llama severa/ promisors. Cuando varios deudores
hacen una promesa conjuntamente y al mismo tiempo se obligan cada uno
al cumplimiento del contrato, se habla de joint and several promisor".
Como característica de estas formas de obligarse surge la de que cada uno
de los codeudores debe cumplir siempre la prestación por entero, es decir,
no hay obligación de cuota o proporcional y por consiguiente, el acreedor
tiene derecho a exigir de cada uno la prestación entera.
Pero al tratar el asunto por el aspecto de los acreedores plurales, dice el
autor que "no existe solidaridad de acreedores como en los joint and
severa} promisees" :
19
VIVANTE, ob. cit., núm. 1026.
CÁMARA, ob. cit., vol. III, pág. 203.
MARIO BAUCHE GARCIADIEGO, Operaciones bancarias, México, Edit.
21

Porrúa, 1974, pág. 63

CURTI, ob. cit., págs. 73-74,
22

185
Coacreedores. "Cuando varios individuos tienen como coacreedores un estas
derecho tal que no pueden exigir la prestación más que conjuntamente, son
joint promisees. Si, por el contrario, cada uno de ellos puede reclamar el
cumplimiento, se les llama several promisees. No existe solidaridad de
acreedores como en los joint and severa] promisees".
La primera observación es que el autor se refiere a las relaciones
contractuales, no a las cambiarias; la segunda, es que no hay acreedores conjuntos y separados a la
vez y por consiguiente tampoco sería procedente la cláusula "y/o" por activa, y por lo mismo el
antecedente anglosajón sería válido solo invocarlo por el aspecto pasivo y se trata de una perversión
de la doctrina.
Al respecto ROBLED023, citando autores inmersos en dicha corriente jurídica anglosajona dice lo
siguiente:
 LA SOLIDARIDAD

' 'Joint notes and joint and several note? Cilando dos o más personas firman un pagaré como
otorgantes conjuntos (joint makers), no puede pro moverse acción separada contra cada uno de los
otorgantes sino que todos los otorgantes tienen que ser unidos en una sola acción. En el caso de una
joint and severa] obligation el tenedor del pagaré puede hacerlo valer contra uno de los otorgantes y
prescindir de hacerlo valer contra los demás, o puede hacerlo valer contra todos conjuntamente, o
puede perseguir a uno solo; y si no prosperare la acción puede hacer valer el crédito contra
cualquiera de los otros. En ambos casos, sinembargo, puede hacerlo 'valer sobre los bienes de
cualquiera de los deudores, cuya propiedad pueda embargar para hacerse pagar (He can levy
execution), cuando se les ha demandado a todos conjuntamente' ' .
Como se ve, esta doctrina está referida también a los instrumentos negociables, pero siempre
mirada por el lado pasivo, nunca por el activo.
206 bis. LA CLÁUSULA "Y/O" POR EL LADO PASIVO

Una primera pregunta que vale intentar por ahora sería esta: si una letra o un pagaré sería
jurídicamente inobjetable si se girara u otorgara bajo la cláusula "y/o" por el aspecto pasivo

Mirando el primero de estos esquemas de título (letra de cambio) caben observaciones:

23
ROBLEDO, ob. cit., págs. 17 y 18, citando a PATON, a ERNEST LEHR y BALLENTINE.

186
1.Comolas letras de cambio no requieren de aceptación para su validez, en principio la
cláusula no contradice esencialmente los principios del derecho cambiario.
2.Si solo llegara a aceptar B, hay parte directa cuya obligación nace de su firma
independientemente de que C acepte o no.
3.Lo mismo si quien llega a aceptar es C.
4.Si los dos aceptan, con mayor razón puede decirse que hay una parte directa quedando
ambos solidariamente obligados frente al tenedor.
5.Si ninguno llega a aceptar, surge la responsabilidad del girador A, parte regresiva.
6.De ninguna manera podría el tenedor considerar la letra rechazada por falta de aceptación a
los fines de ejercitar anticipadamente la acción cambiaria de regreso (art. 780) si cualquiera de los
dos girados se negare a aceptar, puesto que con uno solo que imponga su firma de aceptación basta
para tener el documento como aceptado mirándolo a través de la disyuntiva 'o". Aplicando el
mismo criterio al pagaré, tampoco se ve ninguna repugnancia puesto que si ambos otorgan,
responden solidariamente y si solo uno, ese es el otorgante.
La conclusión entonces, es que la cláusula ' 'y/o" no repugna pasivamente, en principio, a nuestro
derecho cambiario. Por el contrario, su validez por la forma activa, como antes se ha expresado, es
francamente dudosa y la contradicción que lleva consigo en los opuestos términos, conduce a la
incertidumbre legal de no saberse efectivamente quién es el legitimado activo, por lo cual habría
que recurrir a una interpretación benigna partiendo de lo expresado en el artículo 1620 del Código
Civil: 'GEI sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en
que no es capaz de producir efecto alguno".
Naturalmente que habría que hacer caso omiso del llamado rigor cambiario por varios motivos,
puesto que aquella es una norma de interpretación de los contratos y tratándose de determinar la
 LA SOLIDARIDAD

persona del beneficiario en una letra a la orden, tal persona tiene que estar con
suficientemente individualizada por ser un requisito esencial, como lo
pregona VIVANTE y porque, además, en los títulos-valores ya se dijo, no
hay lugar a interpretar la voluntad de las partes, en cuanto ella tiene que
estar suficientemente expresada en forma univoca y clara, pues "la
obligación deriva ex scriptura y vale secundum scriptura".
En favor de la validez inclusive por activa, en la segunda parte de esta obra
decimos, además, que sacrificando la forma conjunta en aras de la
alternativa, se facilita la circulación y se hace menos dudosa la titularidad al
legitimar al tenedor con mayor seguridad, pues al ejercerse el derecho
cambiario por parte de uno de ellos, "se excluye el de los demás", como lo
explican atinadamente D. SUPINO y J. DE SEMO. Y como la conjunción
"y" desempeña allí un papel de atribuir derechos conjuntos, mancomunados,
y por Io mismo divisi-

187

bles, y la "0' ' los atribuye solidarios, es evidente que, siguiendo los
principios generales del derecho cambiario sobre la solidaridad pasiva, es
más conforme esos principios que también en la solidaridad por activa
predomine ella sobre la mancomunidad o conjunción.
Nos parece que la solución no es fácil, ciertamente, y habrá que mirar
también el aspecto de la emisión en el sentido de que si el creador del título,
supongamos un pagaré, lo ha entregado a los dos o más beneficiarios
conjuntos y a la vez alternativos con el fin de hacerlos dueños
conjuntamente, por el solo hecho de apropiarse del documento alguno de
ellos, su posesión irregular no lo legitima frente al otorgante que conoce la
relación subyacente, si bien respecto terceros que lo han adquirido por el
endoso de quien Io poseía, hay plena legitimación por el lado activo y al ser
pagado, se da igualmente la plena legitimación por el lado pasivo, con
efectos de pago y por consiguiente liberatorios.
La jurisprudencia nacional en materia de títulos-valores no ha logrado
incursionar a fondo en el estudio de la susodicha construcción gramatical y
únicamente, que conozcamos, algunos tribunales lo han hecho pero con
criterios equívocos y superficiales y referido el asunto al derecho que
contractual,

207. LA DOCTRINA

Además de la doctrina ya citada, el abogado ecuatoriano GUSTAVO SE.

RRANO BON[LLA3 hace un amplio estudio de esta construcción gramatical "y/o" referido a los
contratos bancarios —cuenta corriente bancaria, depósitos a la vista, depósitos a plazo fijo
acumulativos, de hipoteca abierta, de prenda comercial, de prenda industrial, de prenda agrícola, de
arrendamiento de casillero de seguridad, de fianzas bancarias, de crédito documentario—. No
estudia las implicaciones en materia de títulos-valoresEn Estados Unidos, dice GUSTAVO
3 GUSTAVO SERRANO BONILLA, Las implicaciones jurídicas de la utilización del término y/o en los contratos
bancarios. Conferencia sin publicar.
25 Webster's Seventh Collegiate Dictionary, 1967, pág. 33.
 LA SOLIDARIDAD

SERRANO, la expresión "y/o" en inglés "and/or' es utilizada con frecuencia y forma parte de su
léxico y los diccionarios las definen de diferente manera y algunos recomiendan no usarla porque
"los escritores cuidadosos no la usan":
1. "y/o", conjunción usada como una función de palabra para indicar que las palabras pueden
ser tomadas juntas o individualmente' '25.
2. '"y/o", junto con o como una alternativa, o uno de los dos' '26 Lo cierto es que ya ha
entrado a la legislación en algunos países y su uso se ha venido generalizando, aunque la lengua
española, como Io dice dicho autor no ha aceptado la expresión 45 bis .
188
208. DE LA TESIS DE LA AUTONOMÍA CONTRA LA SOLIDARIDAD

Después de Io que hemos escrito no podríamos aceptar la interesante teoría expuesta por el ilustre
profesor CERVANTES AHUMADA27 sobre las obligaciones de los suscriptores del título-valor,
que no son, dice él, solidarias sino "autónomas", al parecer siguiendo las enseñanzas de GHINI,
citado por LANGLE Y RUB1028 .
"En primer lugar, no se trata de una sola y única obligación", dice el autor: "Ya vimos al estudiar
las características de la autonomía, que cada suscriptor del documento asume una obligación suya,
distinta de las obligaciones que puedan tener los demás obligados: en suma una obligación
autónoma. Cada una de las obligaciones cambiarias será distinta de las otras y tendrá un sujeto
único: el suscriptor respectivo. Así se explica cómo la nulidad de una de las obligaciones que se
incorporen en el título, no afectará la validez de las demás obligaciones. Y así se explica también
cómo el deudor cambiario que paga el título de crédito puede exigir de los obligados anteriores, no
la porción que le correspondería en su calidad de deudores solidarios, sino la totalidad de la
obligación".
Reserva el autor la solidaridad únicamente para los cosuscriptores del titulo, firmantes pari gradu,
lo que bien mirado carece de solidez al paso que se muestra irrelevante 29 .
27
RAÚL CERVANTES AHUMADA, ob. cit., págs. 49 y 91.
28
EMILIO LANGLE Y RUBIO, El aval en la letra de cambio, ed. cit., pág. 103.
29
POSSE ARBOLEDA acoge la tesis, Ob. cit., pág. 18: "Igualmente este principio explica el articulo 632 del Código, al
señalar que si dos o más personas suscriben un título=valor en un mismo grado, como aceptantes, giradores, etc., se
obligan solidariamente, siendo claro que esta solidaridad no se da en otras circunstancias, máxime cuando se está ante
obligaciones distintas, independientes no derivadas, es decir, autónomas",
También ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, ob, cit., págs. 180 y ss., participa de la misma tesis en un denso e
importante estudio y GILBERTO PEÑA, ob. cit., pág. 213.
LTOC. "Art. 4 0 . En las operaciones de crédito que esta ley reglamenta, se presume que los codeudores se obligan
solidariamente"-
"Art. 154. El aceptante, el girador, los endosantes y los abalistas responden solidariamente por las prestaciones a que
se refieren los dos artículos anteriores.
*'El último tenedor de la letra puede ejercitar la acción cambiaria contra todos los obligados a la vez, o contra alguno
o algunos de ellos, sin perder en ese caso la acción contra los otros, y sin obligación de seguir el orden que guarden sus
firmas en la letra. El mismo derecho tendrá todo obligado que haya pagado la letra, en contra de los signatarios anteriores,
y del aceptante y sus avalistas".
"Art. 159. Todos los que aparezcan en una letra de cambio suscribiendo el mismo acto, responden solidariamente por
las obligaciones nacidas de este. El pago de la letra por uno de los signatarios, en el caso a que este articulo se refiere, no
confiere al que lo hace, respecto de los demás que firmaron en el mismo acto, sino los derechos y acciones que competen
ál deudor solidario contra los demás coobligados; pero deja expeditas las acciones cambiarias que puedan corresponder a
aquel contra el aceptante y los obligados, en via de regreso precedentes, y las que le incumben, en los términos de los
artículos 168 y 169, contra el endosante inmediato anterior o contra el girador".

4 Oxford Arnerican Dictionary, 1982, pág. 29.

5 Ley 42 de 1984 de Panamá reglamenta el uso de la construcción • 'y/o", diciendo se toma corno y
bi5
 LA SOLIDARIDAD

189
No es sólida la teoría porque en el propio derecho mexicano la solidaridad ha recibido
consagración legal en los arts. 40 , 154 y 159 de la LTOC, y los autores, así lo han entendid0 30 .
Pero ya referido ese problema a la legislación nuestra, su falta de solidez es mayor por lo que
dejamos explicado al concretar los arts. 632, 785 y 825.
Y es irrelevante por esto: la autonomía de las obligaciones no descarta la solidaridad. Antes bien
la refuerza. Si hay autonomía y cada suscriptor se obliga independientemente, lo que también era
así bajo el régimen de la ley 46 de 1923, habrá tantos obligados como suscriptores y bien porque
se demande a uno solo de ellos invocando la autonomía de la obligación, o a varios o a todos, es
que hay también solidaridad. Una solidaridad que no es como la civil con la cual tiene sus
diferencias profundas, pero en todo caso una solidaridad que algunos han llamado peculiarísima o
sui generis, o de caución que existe y se halla proclamada por eminentes tratadistas. No existe
oposición entre los dos institutos que, en vez de destruirse, se complementan armoniosamente
como sucedía con la solidaridad, y la conjunción de que antes hablamos 31 . Ni a VIVANTE, que
fue el precursor de la teoría de la autonomía, se le ocurrió dudar de la solidaridad cambiaria en las
distintas firmas 32 .
En la exposición de motivos que CERVANTES acompañó al Proyecto INTAL fue consignada su
teoría en este párrafo: "los suscriptores no se consideran obligados solidariamente, sino en el caso
que sean signatarios de un mismo acto; para quien suscriba un acto independiente, su obligación
será autónoma, o según ya se dijo, independiente y eventualmente distinta de todas las demás
obligaciones incorporadas en el título' '33, Para concluir sería tal vez procedente diferenciar la
solidaridad que proclama el art. 632 del C. de Co., diciendo que ella lo es en stricto sensu, en tanto
que la que proclaman los arts. 785 y 825 ibídem, es una solidaridad modificada o sui generis.

30
JOAQUÍN RODRÍGUEZ, ob. cit., págs. 274 y 275; TENA, ob, cit., págs. 528 y ss.
Ya DEMOLOMBE, citado por BONFANTI y GARRONE, ob. cit., t. 11, pág. 62, se había anticipado a dar unas
clásicas razones que ahora traemos en respaldo de la glosa, pues las hallamos pertinentes: ' '...en la obligación cambiaria
hay -una conjunción de tal carácter que las partes aferentes en la obligación a cada uno de los acreedores 0 a cada uno de
los deudores hallan, sin perjuicio que formen al mismo tiempo en el haz que las liga, una obligación única, para cuya
extinción bastará con una sola prestación.
' 'Por ello el tratadista francés hace resaltar la especie de antinomia que entraña la obligación solidaria:
multiplicidad por una parte y unidad por la otra; multiplicidad de los vínculos y unidad de fondo de la obligación..."u
32
CESAR VIVANTE, ob. cit., núm. 1335.
33
RAÚL CERVAMES AHUMADA, Proyecto INTAL, pág. 15.