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Escritos Penales
Manuel G. Abastos
2014
MANUEL G. ABASTOS
ESCRITOS
PENALES
Nota preliminar de
José F. Palomino Manchego
2014
Índice
Nota Preliminar
Por José F. Palomino Manchego
I. Pinceladas biográficas................................................................................................................ 8
V. Abastos, historiador.................................................................................................................... 21
I
Parte General
I. Imputabilidad y responsabilidad........................................................................................ 45
1 Esquema para el estudio de los delitos contra la libertad y honor sexuales ............................. 123
III
Enseñanza y metodología Jurídico–Penal
2. Exposición sobre el desarrollo del programa y método de enseñanza del segundo curso de
Derecho Penal (Parte Especial) ................................................................................................. 169
I. PINCELADAS BIOGRÁFICAS
8 ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
Por primera vez los universitarios hablan al país en nombre del ideal de cultura.
Nuestra palabra interpreta el sentimiento de la nacionalidad y el entusiasmo
y la esperanza de veinte generaciones. Quienes ayer hubieran amado el pueril
contentamiento de una vida sin tendencias ni inquietudes espirituales, hoy, frente
a la pálida y enferma realidad, elevan el íntimo fervor visionario hacia las grandes
cosas y los supremos intereses de la patria. La fe en el porvenir orienta las almas y
abre prometedoras rutas a la acción de jóvenes energías. Entramos resueltamente al
concierto renovador, pues comprendemos que es más progresivo un pueblo cuanto
más intensamente se cumplen los deberes humanos y cuanto más cerca de la vida
pasa la corriente saneadora de las aspiraciones juveniles.
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NOTA PRELIMINAR
¿Qué perseguimos?
San Marcos, nobiliario blasón de las letras coloniales, rancia cátedra de ergotistas
peripatéticos, dejó de ser el claustro salmantino aplicado a un sabio humanismo
académico, para convertirse en mala fábrica de titulados. Sus disciplinas, muchas de
ellas arcaicas o circunscritas, se desenvuelven conforme a programas irrealizables.
Sus métodos rutinarios y memoristas, producen neurastenia y rebajan e infantilizan
al instituto. Los maestros, entre los que para suerte de la juventud hay algunos
muy dignos, encariñados con el saber, metódicos y comprensivos, carecen por lo
general de dotes pedagógicas, pues las Facultades, olvidando la prueba eficaz de los
concursos, elevaron a la cátedra a profesionales competentes e incompetentes, que
distaban mucho de ser lo que la cátedra exigía: maestros.
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Escritos Penales / Manuel G. Abastos
la vida que aquella con que entró a los cursos de la Facultad, ni un sentido elevado
e ideal, ni la nobleza de gustos y de pensamientos, que es su consecuencia; nada,
en suma, que acredite el desarrollo armónico de todas las facultades del cuerpo y
del alma conforme a una concepción racional de los fines humanos, y el completo
dominio del objeto de la especial profesión a que cada cual se dedica.
La definición que puede darse de Universidad en los Estados Unidos es: un lugar
donde se enseña la universalidad del saber. En Alemania, la Universidad desarrolla
la inteligencia y crea el hábito científico; es, según la frase de Fichte, no un
establecimiento de instrucción, sino una escuela en la que se hace del estudiante
un artista del arte de aprender. El college inglés dirige hacia la vida y fortalece el
carácter. La Universidad francesa está abierta a todas las ideas; las ideas abundan
y superabundan. El gran principio que rige en estos centros de estudio, es el de la
libertad, libertad para los profesores, libertad para los estudiantes. Todos ellos viven
en continua gestación de reformas de enseñanza. Todos ellos plantean y resuelven
en sus laboratorios y clases de seminario, los problemas que atañen a la vida
material y espiritual del Estado. La educación y la política les deben orientaciones
precisas; la economía y la industria obedecen a sus inspiradas sugestiones. Y es que
la Universidad moderna más que a hacer profesionales tiende “hacia los fines de alta
cultura, a la investigación directa, a la disciplina del saber, a la aplicación del método
científico, a la comparación de los resultados adquiridos, y a la adaptación de todo
esto al medio en que se vive”. Para cumplir tal programa, los discípulos se hacen
colaboradores de los maestros; investigan con ellos, descubren con ellos; o sea, los
maestros no se limitan a exponer los resultados de la ciencia hecha y vulgarizada,
sino que enseñan a remontarse a las fuentes y a la concepción de los métodos; y en
fuerza de tal familiaridad directora, es que pueden moldearse las almas juveniles en
el troquel de una sabia y cálida presión. De otro lado, la Universidad educa física
y espiritualmente. En plena naturaleza, provista de gimnasios y jardines, forma
organismos sanos y vigorosos; hace conciencias sanas y fuertes caracteres; vincula
al joven a la tierra y a sus muertos y ahonda en las almas la tesis del nacionalismo
redentor.
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NOTA PRELIMINAR
Al Rector y a los Decanos de la Facultad les hemos pedido todo aquello que es posible
conceder. Hemos exigido que abandonen los claustros maestros dignos y venerables
a quienes achaques de edad no permiten ejercer eficazmente sus útiles funciones.
Gente incomprensiva nos han opuesto el argumento sentimental. ¿Cómo es posible
que así pague la juventud a quienes dedicaron su vida a la enseñanza superior?
¿Y cómo es posible —respondemos— que un centro de cultura universitaria, tenga
por maestros a doctores retrógrados encariñados con un dogmatismo estrecho?
Acusamos a los sentimentales de ignorancia y antipatriotismo. Sacrificamos a
los menos presentándoles la ofrenda de nuestro reconocimiento y reclamando su
jubilación, para que se salven los más, aquellos que necesitan de la savia nueva y
enérgica de los cerebros selectos.
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Escritos Penales / Manuel G. Abastos
Conocer lo que fuimos, saber lo que somos y fundamentar lo que seremos, he allí la
obra de la Universidad Futura.
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NOTA PRELIMINAR
No obstante ello, el eco de sus ideas se centró en dos ensayos suyos, a propósito
del Centenario de la Independencia. El primero “La influencia ideológica en
la Revolución peruana de la Independencia”, que fue exactamente la cuarta
conferencia, publicada en La Prensa (Lima, 1-XII-1919), edición de la tarde.
Y el segundo rotulado “La doctrina de la Emancipación”, aparecido en la
revista Studium. Publicación universitaria de ciencias sociales, políticas
y económicas, N.º 3, Lima, 1920, pp. 272-282. Al final va la firma del
autor. Detengámonos y analicemos brevemente las líneas directivas de
este importante ensayo. Empieza Abastos arguyendo lo siguiente: “Entre
diversos temas, ninguno adquiere mayor interés que la explicación de las
causas que produjeron la Independencia de las colonias del dominio español.
Hay al respecto muy originales contribuciones que constituyen apreciable
doctrina. Audaces teorías, análisis prolijos, visiones en veces desprovistas
de perspectiva y que por lo mismo conviene rectificar. En tan pintoresca
ideología, donde aparecen novadores de la cultura americana, fuertes y
concentrados espíritus científicos, no encuentro sin embargo la exacta
ecuación histórica. Vista la Independencia de los pueblos neolatinos según
privatistas orientaciones locales, el proceso causal se fragmenta y desfigura,
y hasta la misma bizana [sic] epopeya en que culmina resulta empequeñecida.
Una exposición de muy pocas, pero representativas opiniones, bastará para
darse cuenta de las varias tesis sostenidas”. Luego de realizar un examen
crítico al pensamiento escrito de José Victorino Lastarria, Vicuña
Mackena, J.M. Samper, Ángel C. Rivas, Oliveira Lima, José
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NOTA PRELIMINAR
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NOTA PRELIMINAR
El Boletín sirvió para publicar las investigaciones que realizaban los alumnos,
básicamente en materia penal, incluyéndose también las últimas adquisiciones
bibliográficas para la biblioteca. Manuel G. Abastos, una vez más con su
tarea de publicista, habida cuenta de otras publicaciones rubricó el panorama
uniforme de su pensamiento que lo encausó de manera magistral, tenaz y
discretísima. (Vid., su interesante artículo “Misión de la Universidad”, en el
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NOTA PRELIMINAR
citado Boletín, Año I, N.º 2, 1941, pp. 99-102; Año II, N.º 3, 1942, pp. 3-8;
Año II, N.ºs 4 y 5, 1942, pp. 133-138; Año II, N.º 6, 1942, pp. 259-265, y Año
III, N.ºs 7 y 8, 1943, pp. 3-13. Inspirado, especialmente en Max Scheler,
José Ortega y Gasset, Miguel de Unamuno y Alejandro O.
Deustua, aconseja Abastos que “El mejor profesional es aquel que sabe
mejor su oficio, pero que, además, sabe en torno de su oficio, o sea que agrega
a su saber técnico un saber más vasto y general, un saber que es algo más que
un mero saber, un saber que se ha trasmutado en cultura. Lo que significa
que la cultura ocupa un rango preeminente, y que las técnicas o profesiones
dependen de ella y por ningún motivo pueden valer tanto como ella”).
V. ABASTOS, HISTORIADOR
y unas más claras horas de luz!”. (Cfr. Leguía, Jorge Guillermo, “Prólogo”
a El Precursor, Librería Francesa Científica y Casa Editorial E. Rosay, Lima,
1922. pp. vi-viii. Parte del Prólogo se publicó en el Repertorio de noticias
breves sobre personajes peruanos, Selección y recopilación de Alfredo
Moreno Mendiguren, Sucs. de J. Sánchez Ocaña y Cía., Madrid, 1956,
p. 295).
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NOTA PRELIMINAR
no solo para escribir sino también para formar parte de los integrantes de la
revista Mercurio Peruano, en especial, a partir de 1921, en que se celebró el
Centenario de la Independencia. (Vid. Bacacorzo, Gustavo “Manuel G.
Abastos, historiador”, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 45,
Lima, 1981-1985, pp. 164-166).
Líneas arriba, decíamos que Abastos hizo sus primeras armas en Mercurio
Peruano, el año 1918. No debemos olvidar, sin embargo, su ensayo publicado
en 1916, intitulado “Bolognesi y su hazaña”, que fuera premiado en el concurso
promovido por el Ministerio de Instrucción para conmemorar el centenario
del nacimiento del heroico defensor del Morro de Arica. La historia patria
despertó un temprano interés en la mente de Abastos. Crítico irreprochable,
de sólida preparación en Historia, que discurría por sus venas, fue Manuel
G. Abastos.
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NOTA PRELIMINAR
El celo puesto por Abastos para edificar la Biblioteca —su magnum opus—
con excepcionales dotes, sigue trasuntando en beneficio de los profesores y
alumnos que a diario consultan sus ficheros cada vez más enriquecidos.
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NOTA PRELIMINAR
Ya nos hemos ocupado del Seminario de Derecho en el epígrafe IV. Ahora nos
resta anexionar su amparo legal, a través de la “Ordenanza de Seminarios”,
compuesta por 41 artículos, que acertadamente elaboró Manuel G.
Abastos, inspirado en la Ordenanza argentina de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires. La propuesta
fue aprobada por el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y por el
Consejo Universitario, el 18 de diciembre de 1940, mediante Resolución
N.º 2280. Es sugestivo mencionar dos importantes artículos: “Artículo
1º. Son fines propios del Seminario de Derecho: a), Organizar tanto los
ejercicios del Pre-Seminario como los cursos del Seminario; b), Reunir y
sistematizar la bibliografía jurídica existente en la Biblioteca Central de la
Universidad, en la de la Facultad y en las Bibliotecas Públicas; c), Coordinar
y sistematizar la jurisprudencia y la legislación nacionales; d), Publicar los
trabajos de Seminario y el material bibliográfico sistematizado, en la Revista
de la Facultad o en el Boletín del Seminario; e), Publicar el Boletín del
Seminario”. “Artículo 13. Los cursos de Seminario tienden al fomento del
espíritu científico y sirven para desarrollar las aptitudes críticas, estimular la
vocación, cultivar la solidaridad en el saber, perfeccionar la expresión escrita
y formar investigadores y juristas. En lo posible, los cursos de seminario
deberán orientarse hacia el estudio de los problemas de las ciencias jurídicas
y políticas que tengan relación con la realidad nacional”.
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NOTA PRELIMINAR
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provechosos. Con todo, hay que rastrear los diarios de diciembre de 1924 y
enero de 1925).
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NOTA PRELIMINAR
la versión taquigráfica de las clases que dictaba Abastos, este jamás iba
aceptar la paternidad de las copias.
El Congreso de Juristas
RECOMIENDA
1. Que se adopten cuantas medidas sean necesarias para prevenir los accidentes de
tránsito;
2. Que se incorpore en el Título de los delitos de “exponer a peligro o abandonar
personas en peligro”, de los Códigos penales la hipótesis delictuosa de “omisión
de asistencia a las víctimas de un accidente de tránsito”;
3. Que se incorpore en el Título de los delitos “contra la seguridad pública”, de los
Códigos penales, la figura culposa de “conducción peligrosa de autovehículos”;
4. Que en materia de responsabilidad civil de los automovilistas, por accidente
de tránsito, se adopten los principios contenidos en el Anteproyecto de Ley
Uniforme elaborado por el Instituto Internacional para la unificación del Derecho
Privado;
5. Que para garantizar a las víctimas de accidentes de tránsito la efectividad de
la responsabilidad civil, se adopten igualmente los principios sobre seguro
obligatorio de los automovilistas contenidos en el Anteproyecto de Ley Uniforme
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NOTA PRELIMINAR
Abastos, ampliando los horizontes de su rica cultura, y con una rara destreza
para cultivarla, trató con propósito pedagógico el Derecho Constitucional, al
disertar “El Centenario de la Constitución Liberal de 1856”. Acertadamente,
enseñaba: “Con ser muy progresista, la Carta de 1856 resultó menos radical
de como la desearon los hombres de la extrema izquierda de la Convención.
Si se pasa revista a los principios propuestos, pero no admitidos en el texto
definitivo, parece una ley de compromiso”. (Vid. Revista del Foro, Año XLIII,
N.º 3, Lima, 1956, pp. 722-724. Su fugaz incursión en la temática constitucional
data de 1931, donde conjuntamente con Diómedes Arias Schreiber,
Toribio y Luis Alayza, Jorge Basadre, Luis Echecopar García,
Carlos García Castañeda, José León Barandiarán, Raúl
Porras Barrenechea y Alberto Ulloa Sotomayor, ofrecían
soluciones en un Programa de reformas constitucionales “para contribuir
con su propaganda y su acción a que el éxito corone los trabajos de la
Constituyente”. Vid. “Manifiesto de la Acción Republicana” del 1 de enero
de 1931, en el diario El Perú (Lima, 8-1-1931), p. 6. Del mismo Abastos,
consúltese la exhaustiva “Bibliografía preparada por el Seminario de Derecho
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos que dirige el Dr. Manuel
G. Abastos, a pedido del Dr. Manuel Vicente Villarán, Presidente
del Comité VI de la V Conferencia Interamericana de Abogados, sobre
Derecho Constitucional Comparado por temas”, en Revista del Foro, Año
XXXIV, N.ºs. 4-6, Lima, 1947, pp. 228-249. El índice elevado de su cultura
nos demuestra que Abastos no era huérfano de ideas, antes bien, sus ideas
arrojaron luz en cada una de las disciplinas jurídicas que trató. Para el ámbito
del Derecho Administrativo, en conexión con el Derecho Penal, revísese su
artículo “El Poder de Policía”, en Revista del Foro, XLI1I, N.º 2, Lima, 1956,
pp. 205-227).
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con la renuncia del Decano”, en Revista del Foro, Año XLIV, N.º 1, Lima,
1957, pp. 91-94).
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I
PARTE GENERAL
1.
EL DELINCUENTE EN EL CÓDIGO DE
MAÚRTUA*
Maúrtua fue autor exclusivo de la reforma penal.
Su ponencia parlamentaria de 1916 tímidamente
influida por el anteproyecto Suizo de 1915, es una
transacción con la Escuela Clásica. Con mejor
propósito reformista su proyecto de 1921, más
directamente inspirado en los anteproyectos
suizos de 1916 y 1918, incluye instituciones
y resortes de política criminal omitidos en el
anterior. Y es este segundo proyecto, de ágil y
moderna arquitectura, el que después de sufrir
ligeras enmiendas por parte de la Comisión
Reformadora, que atinadamente había llamado
a Maúrtua a su seno, se convierte en 1924 en
la vigente ley. En el trabajo que insertamos a
continuación se confrontan algunos preceptos
del Código —los más importantes en nuestro
concepto— con las nuevas doctrinas penales.
El resultado —según se verá— no es favorable.
Después de trece años de vigencia, la antes
perfecta teoría del Código muestra defectos y
vacíos debidos no solo a una concepción que
*
Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Año
II, N.º I, pp. 8-44; N.º II, pp. 306-322; N.º III, pp. 726-750, Lima, 1937-1938.
Escritos Penales / Manuel G. Abastos
Para enjuiciar un Código penal moderno hay que enfocarlo desde el triple
punto de vista de la concepción del delincuente, de la latitud y eficacia de la
política criminal y de la configuración de los delitos.
Siguiendo este método estudiaremos, por ahora, la doctrina del Código tan
solo en lo que se refiere al delincuente.
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PARTE GENERAL
I. IMPUTABILIDAD Y RESPONSABILIDAD
Causas de inimputabilidad
Según el inciso 1º del artículo 85 está exento de pena “el que comete un hecho
punible en estado de enfermedad mental, de idiotez o de una grave alteración
de la conciencia y no posee en el momento de obrar la facultad de apreciar
el carácter delictuoso de su acto o de determinarse según esta apreciación”.
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PARTE GENERAL
Cuánto más conveniente habría sido que nuestro legislador hubiera adoptado
la fórmula de la responsabilidad legal de todo delincuente, tal como la
concibe el artículo 18 del Proyecto Ferri de 1921, que declara que “los autores
y copartícipes de un delito son siempre legalmente responsables, salvo los
casos de justificación del hecho”. El proyecto italiano sustituyó así el clásico
postulado de la imputabilidad por el de la responsabilidad social basada en
el estado peligroso del agente, estableciendo para los delincuentes enfermos
de la mente (artículos 32, 33 y 42) sanciones especiales, de acuerdo con la
fórmula de peligrosidad inscrita en sus artículos 20, 21 y 22.
Sería inútil buscar en la regla del artículo 83 de nuestro Código —“el agente
de infracción no intencional ni culposa será también reprimible en los casos
de peligro social, cuando la ley lo prescribe expresamente, substituyendo a
la pena la medida de seguridad o educativa más adecuada determinada por
la ley”— un precepto semejante al del artículo 18 del Proyecto Ferri, porque,
mientras este es norma genérica que no tiene más excepción que las causas de
justificación, aquella es norma restrictiva que funciona solo “cuando la ley lo
prescribe expresamente”.
El inciso 1.º del artículo 85 tampoco hace mención expresa de las toxicomanías,
causas de graves alteraciones fisiológicas y, dentro de estos estados, de una
anulación del discernimiento y de la voluntad.4
4 Algunos autores consideran, además, que ciertas infecciones y toxinfecciones (encefalitis epidémica, tubercu-
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Escritos Penales / Manuel G. Abastos
Causas de justificación
losis, sífilis); otras enfermedades no mentales (fiebre, tifoidea, fiebres intermitentes, gripe); y ciertos aconte-
cimientos fisiológicos propios de la vida de la mujer (menstruación, embarazo, parto, puerperio, menopausia)
pueden originar desórdenes en la vida psíquica capaces de determinar la irresponsabilidad o la responsabilidad
atenuada según los casos.
48 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Causas atenuantes
De acuerdo con esta clasificación debemos concluir que solo las eximentes del
segundo y tercer grupos pueden convertirse en atenuantes, más nunca las del
primero. Esta enmienda a la imperfecta regla del artículo 90 la dicta la cordura
y la apoya la buena doctrina que no acepta, como causas de atenuación, ni la
semilocura ni la semi-imbecilidad.
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PARTE GENERAL
Enfermos mentales
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La indeterminación con que comienza la regla del artículo 89, hace suponer
que a cualquiera de los eximidos de pena del artículo 85 se le puede aplicar
la etiqueta de peligroso y la correspondiente medida de seguridad. Eso es tan
absurdo como equipar al loco homicida con el que mata en legítima defensa.
Dada su especial naturaleza, la medida de seguridad prevista no puede ser
aplicable sino a los enfermos mentales, y de estos hace mención solamente el
inciso 1º del artículo 85, al cual debería referirse taxativamente el artículo 89.
Los términos “peligro para la seguridad o el orden públicos” no son los que
mejor expresan el “estado peligroso”. Con mayor propiedad, el artículo 83
emplea los términos “peligro social” para justificar la imposición de la medida
defensista al agente de infracción no intencional ni culposa. Bastaría, pues,
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PARTE GENERAL
con referirse al peligro que el alienado ofrece para “la seguridad social”, para
que se entienda justificada aquella.
9 El Decreto Supremo N.º 252 de 11 de agosto de 1936, que limita y reglamenta el ejercicio de la función de
perito psiquiatra en el Distrito Judicial de Lima, no innova sobre el particular, pues no crea la institución de
peritos oficiales.
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Escritos Penales / Manuel G. Abastos
Según el artículo 90, todos los eximidos de pena del artículo 85 se convierten
en delincuentes de responsabilidad restringida, “cuando no concurren los
requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad”.10
54 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Dando por aceptado que los artículos 91 y 92 son pertinentes a los semi-
alienados, resta ver qué régimen punitivo les señala el Código y cómo concibe
su peligrosidad.
11 En el décimo Congreso de la Unión Internacional de Derecho Penal, celebrado en Hamburgo, en 1905, Liszt
propuso los siguientes cinco grupos: 1º débiles de espíritu; 2º neurasténicos, histéricos, cleptómanos; 3º intoxi-
cados por el alcohol, éter, morfina, opio; 4º degenerados seniles; 5º pervertidos sexuales.
56 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Es igualmente válida aquí la objeción que hemos formulado respecto del uso
de los términos “peligro para la seguridad o el orden públicos” empleados por
el artículo 91. El semi-alienado, como el alienado, ofrecen “peligro social”, y
esto es lo que la ley debe decir.
12 El proyecto Ferri y el proyecto del Senado argentino señalan término o una indeterminación relativa. El prime-
ro, un tiempo igual al de la segregación simple o rigurosa establecida para el delito, no inferior a tres meses
y no superior a 15 años, en el primer caso, y no inferior a 3 años y no superior a 20 años o también a tiempo
indeterminado absolutamente con mínimum de 10 años, en el segundo caso. Y el segundo, tiempo indeter-
minado no menor de la mitad del máximum dé pena establecida para el delito, o 20 años en caso de prisión o
reclusión perpetuas.
13 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis y José ANTÓN ONECA, Derecho Penal, Tomo I, p. 355.
INSTITUTO PACÍFICO 57
Escritos Penales / Manuel G. Abastos
14 Sin reputarla perfecta, recomendamos la fórmula adoptada por la Comisión reformadora del Senado argentino:
“Al que no siendo enajenado hubiere cometido un delito a causa de grave anormalidad psíquica o de intoxica-
ción crónica producida por el alcohol o el uso de drogas o estupefacientes, se le internará en el establecimiento
adecuado, por tiempo indeterminado, no menor de la mitad del máximum de pena establecida para el delito o
veinte años en caso de prisión o reclusión perpetuas, salvo que la autoridad judicial en la sentencia o posterior-
mente, en caso de no ser conveniente o necesaria su permanencia en establecimiento especial, por dictamen de
peritos oficiales resuelva internarlo en un penal”.
15 El artículo 42 del Anteproyecto suizo de 1918 dice “bebedor habitual”, término más correcto que “ebrio habi-
tual”. La embriaguez, que es la causa, da como se refiere el precepto.
58 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
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1. Pena de prisión;
2. Medida de seguridad consistente en colocación en casa de tratamiento y
de trabajo.
No está, pues, a tono nuestro Código con la tendencia, cada vez más difundida
en la legislación y en la doctrina, sustituir las penas por el internamiento
prolongado, teniendo en cuenta que no se trata de reprimir delincuentes, sino
de curar enfermos. Lo correcto en estos casos, opina Vidal, es sustituir la
prisión por el asilo, ya que la primera en vez de corregir su vicio al alcoholista
lo convierte en malhechor. Tal es la opinión de Prins, quien afirma que la
penalidad aplicada al bebedor habitual es ilusoria e implica sustraerlo a toda
acción curativa, desconociendo su anormalidad.
60 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
62 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Es lógico que el límite de dos años como máximo de colocación no rija para el
alcoholista irresponsable, pues, de lo contrario, habría evidente contradicción
entre el segundo apartado del artículo 41 que se remite expresamente a las
disposiciones del Título X, y el artículo 94 de este título —casi el único
pertinente— que da a la medida de seguridad duración indeterminada.
INSTITUTO PACÍFICO 63
Escritos Penales / Manuel G. Abastos
18 Esta disposición hay que concordarla con la Ley de Vagancia que concibe al vago de la siguiente imperfecta
manera :
“Artículo 1.- Vago es todo individuo que, careciendo de bienes y rentas, no ejerce profesión, arte ni oficio; ni
tiene empleo, destino, industria, ocupación lícita u otro medio legítimo ni conocido de subsistencia; o fingien-
do tenerlos, carece de habitación; o, teniendo por suya la perteneciente a distinta persona, vive de la tolerancia
o complacencia, sugestión, sujeción, tiranización o explotación de esta última.
Artículo 2.- La carencia de domicilio fijo y propio, es presunción de vagancia, aun cuando no concurran todas
o algunas de las circunstancias enunciadas en el artículo anterior.
Artículo 3 -Son también vagos:
1. Los condenados que, después de cumplida su condena y habiendo tenido por accesoria la pena de
sujeción a la vigilancia de la autoridad, no se presenten ante ésta en los días y plazos que para hacerlo
se les determinan;
2. Los extranjeros expulsados que vuelvan al territorio sin permiso;
3. Los que viajan sin recursos;
4. Los que agencian, fomentan y explotan la prostitución profesional;
5. Los que mendigan sin sufrir de invalidez; o inducen a otra persona a mendigar para aprovecharse del
todo o de alguna parte de los rendimientos de esta industria; o descuidan de prohibir e impedir esta
última a individuos que se hallan bajo su patria potestad, tutela, patronato, dependencia y vigilancia;
6. Quienes se entregan al juego, a la bebida o al ocio, en forma tal, que ya no les sea posible satisfacer sus
propias necesidades, ni menos la de aquellos a cuyo sostenimiento encuéntrense obligados, sin ocurrir
a extraña ayuda, fuere privada, religiosa conventual o de beneficencia.
7. Las mujeres que, siendo meretrices de profesión, se sustraen de figurar en los padrones del caso, y
burlan las prescripciones de los reglamentos de policía, defensivos de la salud, de la higiene y del
decoro público; y
8. Los que, por pereza y sin alegación de justa causa, rehúyen su participación en los trabajos que las
autoridades requieran de ellos conforme a la ley, para bien y utilidad comunes.
Artículo 4.- La vagancia se considerará circunstancia agravante en la punición de los delincuentes, correspon-
diendo al buen juicio de los magistrados tomar en consideración las circunstancias personales de aquellos, así
como la naturaleza y los efectos del delito”.
La represión de los vagos, conforme a esta ley, corresponde a la policía, la que puede imponer: trabajo en
obras públicas por un máximo de 60 días y un mínimo de 30, con expulsión del territorio una vez cumplida la
condena, a los vagos del artículo 1; y expulsión o un año de trabajo, a elección del condenado, o esta última
pena, indefectiblemente, al expulsado que volviere, en los casos del artículo 3. La reincidencia de estos últi-
mos se castiga por el sistema de agravación penal hasta con un máximo de cinco años de trabajo.
De los términos de esta ley se deduce que la vagancia es considerada: 1. Como estado peligroso predelictual;
2. como delito, en cuyo caso se le asimila equivocadamente al rufianismo y al proxenetismo; 3. como circuns-
tancia agravante en la represión de un delito. Asimismo, se reputa vagos a los liberados condicionalmente que
incumplen las normas impuestas y a las meretrices que burlan los reglamentos policiales.
19 La reforma penal del Senado argentino los comprende en esta explícita y perfecta regla: “El autor de un delito
que viva en estado de vagancia o mendicidad habitual o en la práctica o beneficio de la prostitución o del
juego, será condenado, etc...”.
64 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
20 El artículo 41 de este anteproyecto dice: “El Juez hará conocer previamente el estado físico y mental del
condenado, así como su capacidad de trabajo, y tomará los informes necesarios acerca de su educación y sus
antecedentes”.
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Escritos Penales / Manuel G. Abastos
¿Se dirá tal vez que de seguirse este criterio serian muchos los delincuentes
por graves delitos que pasarían de las penitenciarías a las casa de trabajo,
quedando aquéllas con muy escasa clientela?
Esto no puede ser nunca una objeción de fuerza en el Perú. Lo ideal sería,
en efecto, que la mayor parte de nuestros establecimientos de represión —
caso de existir— fuesen, ante todo, casas de reeducación por el trabajo, por
lo mismo que la mayoría de nuestros delincuentes lo son por ineducación,
ociosidad o mala vida.
Este sistema está en pugna con las modernas ideas penales, que teniendo en
cuenta que los delitos de los malvivientes se explican por la falta de hábitos
de trabajo, aconsejan de modo exclusivo la colocación en casas destinadas
a crear dichos hábito. La prisión mejor dicho, nuestras prisiones, están
organizadas de manera que en ellas el fomento del ocio prevalece sobre el
del trabajo. Los malvivientes salen de nuestras cárceles, después de varios
años de segregación, tan poco habituados al trabajo como cuando ingresaron
en ellas.
21 Conocido el carácter de los ambientes no es una sección especial de una escuela de artes y oficios lo que más
les conviene, sino un establecimiento ad hoc.
66 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Reincidentes
Cuando se trate de condena extranjera, solo se tomara esta en cuenta para los
efectos de la reincidencia, si el hecho que la hubiese motivado fuere también
punible como delito en la República.
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PARTE GENERAL
INSTITUTO PACÍFICO 69
Escritos Penales / Manuel G. Abastos
70 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Esta clasificación de los reincidentes puede parecer arbitraria; pero está ajustada
a la letra del Código y no riñe con la doctrina. Contra lo opinado por Jiménez
de Asúa,24 creo que en el artículo 113 de nuestro Código se aloja la figura de la
reincidencia y no la de la habitualidad, la cual está claramente instalada en el
artículo 116. En forma que no admite duda, y después de definir la reincidencia
simple en la regla general del artículo 111, nuestro legislador ubico en el texto
del artículo 113 uno fórmula que comprende el caso de la reincidencia múltiple
que no configura habitualidad y el caso de la reincidencia simple que por la
peligrosidad del sujeto evidenciada en el delito da mérito a la imposición de
la medida de seguridad. No cabe, pues, aceptar que el legislado dedicara a los
habituales menos peligrosos el artículo 113 y a los habituales especialmente
peligrosos el artículo 116. Una semejante clasificación de los habituales,
posibles en la doctrina, parece no estar presente en nuestro Código. En cambio,
de acuerdo con el espíritu de este, es lógica la distinción entre reincidencia
simple y reincidencia múltiple, como es lógico que, en caso de reincidencia
simple agravada por la naturaleza del nuevo delito, apele a la medida de
seguridad en vez de aumentar cuantitativamente la misma pena.
INSTITUTO PACÍFICO 71
Escritos Penales / Manuel G. Abastos
Sin embargo, habría sido mejor que el legislador, para dar pábulo a su
tendencia transaccional, hubiere instalado en una primera regla la figura de la
reincidencia simple, y en una segunda la de la habitualidad.
25 No cabe suponer que el artículo incluya el caso de ser las tres penas de relegación o de penitenciaría, porque
entonces se perfilaría el índice numérico de la habitualidad, conforme a la regla del artículo 116, en vez de la
figura de reincidencia múltiple, salvo que el legislador haya supuesto que un reincidente puede merecer por
tercera vez penitenciaría o relegación habitual.
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PARTE GENERAL
INSTITUTO PACÍFICO 73
Escritos Penales / Manuel G. Abastos
El régimen no puede ser más perfecto. Pero está esperando todavía que los
jueces comiencen a aplicarlo. Mientras tanto, las cárceles comunes están
pobladas por una numerosa clientela de reincidentes que agravan en cada
ingreso su peligrosidad, debido a que el sistema de penas con que los jueces
reemplazan la relegación en colonia penal, es el más propicio al fomento de
la reincidencia.
Habituales
Con marcado acento la doctrina tiende cada vez más a reemplazar el concepto
de reincidencia, considerando como arcaico, por el de habitualidad. “Ya no
interesa tanto la repetición de un delito, y vale más el índice material de
peligrosidad, la tendencia arraigada al crimen, que acaso un primero acto
delictivo es capaz de revelar”.27
Sin embargo, son muchos todavía los Códigos modernos que adoptan el
sistema —al parecer transitorio— de instalar el viejo concepto de reincidencia
junto al de habitualidad. La razón que tienen para hacerlo —y este es sin
duda el criterio seguido por nuestro legislador— es que hayan dejado de ser
sujetos sin personalidad de Derecho Penal, o sea que respecto de ellos cabe el
supuesto optimista de que la pena aún no ha fracasado; y hay reincidentes cuyas
acciones criminales constituyan “la trama casi cotidiana de su existencia”28
y son la expresión de un estado personal: la habitualidad, sobre el cual la
pena, aún agravada, no tiene ningún poder intimidatorio, siendo de necesaria
aplicación la medida de seguridad.
27 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis y José ANTÓN ONECA, Derecho Penal T. I., p. 414.
28 FERRI, Relazione, p. 63.
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PARTE GENERAL
INSTITUTO PACÍFICO 75
Escritos Penales / Manuel G. Abastos
estos, por los móviles y por el género de vida, fuera justificado declararlos
especialmente peligrosos, serán relegados, con esta calificación, en una
penitenciaria agrícola, por tiempo absolutamente indeterminado no menor
que el máximum de la pena correspondiente al delito”.
31 El artículo 40 del Anteproyecto suizo de 1918 concibe as í al habitual: “Cuando un delincuente, que haya
sufrido ya numerosas penas de privación de libertad, y cuando manifieste propensión al delito, a la mala con-
ducta o la vagancia, el juez podrá ordenar su ingreso a una casa de internamiento. El internamiento sustituirá
la pena”.
32 FERRI, Relazione, p. 68.
76 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Del curso del índice legal y del índice sicológico surge la persistente tendencia
al delito y la justificación de la medida de seguridad aplicable a esta clase de
delincuentes, los más peligrosos de todos.
INSTITUTO PACÍFICO 77
Escritos Penales / Manuel G. Abastos
78 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Ocasionales
Según opinión expresada por Ferri en páginas remotas, los ocasionales “no
tienen por naturaleza tendencias al delito, sino que caen en él por el incentivo
de tentaciones de su condición personal o del ambiente externo, físico o
social, y no reinciden si estas tentaciones desaparecen”.34 Ferri explica el
delito del ocasional tanto por causas de orden antropológico como por factores
externos, pudiendo decirse que estos tienen más influjo que aquéllas, a la
inversa de lo que ocurre con el delincuente nato. El delincuente de ocasión y
el delincuente nato se diferencian “en que para este el incentivo externo no
tiene importancia ninguna con relación a su tendencia criminal, la cual por sí
misma tiene una fuerza centrífuga que obliga al individuo a buscar el delito
y a cometerlo, mientras que en los delincuentes de ocasión existe más bien
una debilidad de resistencia a los incentivos externos, a los que corresponde,
por tanto, la mayor fuerza determinante”.35 El incidente que provoca el delito
33 El artículo 22 del Proyecto Ferri de 1921 incluye entre las circunstancias que indican una menor peligrosidad
en el delincuente: “4. el haber cedido a una ocasión especial y transitoria o a condiciones personales o familia-
res excepcionales y excusables”.
Explicando el alcance de este inciso dice Ferri: “Realmente, el número 4 del artículo 22 alude “a una ocasión
especial y transitoria”, porque contempla un delincuente ocasional que demuestra una peligrosidad menor de
la que es común a los delincuentes más numerosos y primarios (esto es, no locos, ni menores, ni habituales, ni
por tendencia congénita, ni por impulso pasional). Se puede decir que la sanción base establecida en el Libro
II del Código para cada delito se refiere en la mayor parte de los casos a los delincuentes ocasionales o prima-
rios: aumentándose cuando concurran circunstancias de mayor peligrosidad .y disminuyéndose cuando se den
circunstancias de menor peligrosidad, una de las cuales es precisamente “la ocasión especial y transitoria”.
FERRI. Relazione, p. 58.
34 FERRI, Nuevos Horizontes, p. 178.
35 FERRI, Nuevos Horizontes, p. 179.
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Escritos Penales / Manuel G. Abastos
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PARTE GENERAL
y los “delincuentes por pasión que no son dementes ni psicópatas, pero que
pueden poseer un temperamento excitable”.38
INSTITUTO PACÍFICO 81
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discreción del juez y hace funcionar la fórmula ideal de toda buena represión;
un mínimo de penalidad con un máximo de intimidación.
44 El primer número del artículo 39 del Anteproyecto suizo de 1918, dice: “1.- En caso de condena a prisión, que
no exceda dé un año, o de condena de arresto, el juez podrá suspender la ejecución de la pena:
Si en los diez años anteriores a la comisión del delito el condenado no ha sufrido, ni en Suiza ni en el extranje-
ro, pena alguna de privación de libertad por delito intencionado.
Si, además, los antecedentes y el carácter del condenado permiten presumir que semejante medida le apartará
de la comisión de nuevos delitos.
Y si el condenado, en cuanto haya estado en su mano, ha procurado reparar el daño comprobado en la sen-
tencia. Al suspender la ejecución de la pena, el juez señalará al condenado un plazo de prueba de dos a cinco
años.
82 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
INSTITUTO PACÍFICO 83
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Además de la de prisión, “la pena de multa podrá ser también objeto del
beneficio de suspensión condicional” (artículo 53). Notase aquí una omisión
del legislador, y es la de no haber señalado limite a la pena de multa.48 No esta
demás advertir que son muchos los autores que se oponen a que se extienda
el beneficio de la condena condicional a la pena de multa, sosteniendo el
principio de que esta debe ejecutarse indefectiblemente, sin excepciones, por
ser su naturaleza distinta de la de las penas privativas de libertad.
47 El Proyecto Coll y Gómez beneficia expresamente con la condena condicional al delincuente qua cometió el
delito “en el ímpetu de una pasión social o n un estado de emoción violenta que las circunstancias hicieren
excusable”, siempre que concurran circunstancias reveladoras de menor peligrosidad. (artículo 85 concordante
con el artículo 20 inciso b.).
48 El proyecto Coll y Gómez otorga la condena de ejecución condicional siempre que la multa no exceda de dos
mil pesos.
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PARTE GENERAL
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86 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
INSTITUTO PACÍFICO 87
Escritos Penales / Manuel G. Abastos
El Título III del Libro IV del Código, al legislar sobre Patronato establece
el Patronato de los condenados, de los liberados y de los menores,
encomendando las funciones de vigilancia y asistencia a los empleados de
la inspección General de Prisiones, a los inspectores designados exprofeso
y a los delegados de las sociedades particulares de patronato. Pero el título
no menciona sino a los “presos y detenidos”, de un lado, y a los “liberados
provisionales o definitivos” (artículo 406, inciso 1º y 2º) de otro, haciendo caso
omiso de los condicionalmente condenados, en estado de libertad vigilada.
El Reglamento de las sociedades de Patronato no salva esta laguna de la ley55.
Semejante omisión no se explica, sobre todo porque el excelente modelo
que nuestro legislador tuvo a la vista —me refiero al Anteproyecto Suizo de
1918— somete por lo general al delincuente agraciado con el beneficio de la
condena condicional a la autoridad de un patronato.56
88 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
De acuerdo con estas disposiciones, los efectos del aprueba son positivos o
negativos.
1. El hecho de transcurrir los cinco años del periodo de prueba “sin que
el condenado haya sido objeto de ninguna otra condenación” (artículo
55). La generalidad de concepto que la frase subrayada comporta, hace
suponer que ella se refiere tanto a la condena por delito culposo como
a la condena por falta. Esta lata compresión se halla en pugna con el
significado preciso de la frase “si cometiera un nuevo delito intencional”
que emplea el artículo 56. Si nos remitimos a la propia doctrina del
Código ya expuesta, veremos que no es posible revocar la suspensión
de la ejecución de la pena al que, durante el periodo de prueba comete
un delito culposo, en circunstancias de menor peligrosidad. Lo único
que cabría hacer en este caso es dictar condena por el segundo hecho y
suspender, también, su condena, ampliando prudencialmente el periodo
de prueba.58
El Anteproyecto suizo de 1918 se refiere expresamente al condenado que
durante el periodo de prueba “comete un delito intencionado” (artículo
39, N.º 3).
2. El hecho de no “haber infringido el condenado (durante el periodo de
prueba) las reglas de conducta impuestas por el Juez”. Tanto como la
inocuidad penal del sujeto sometido a prueba, importa la observancia de
una conducta irreprensible, enteramente ajustada a las normas propuestas
en la sentencia.
3. ¿Puede agregarse un tercer requisito como el de “reparar el daño en
un término dado”, que el cuarto apartado del artículo 53 impone como
57 El número 3 del artículo 39 del Anteproyecto suizo de 1918 dice: “A falta de circunstancias especiales que
justifiquen una excepción, el juez someterá al condenado a un patronato. También podrá imponerle, durante el
periodo de prueba, ciertas reglas de conducta y especialmente la obligación de aprender un oficio, de perma-
necer en un lugar determinado, de abstenerse de bebidas alcohólicas o de reparar el daño dentro de un plazo
establecido. La sentencia mencionará las razones que justifiquen la concesión del beneficio de la condena con-
dicional, los motivos que hayan inducido al Juez a dispensar excepcionalmente al condenado de la sumisión a
un patronato y las reglas de conducta impuesta por el Juez”.
58 Esta es la recta solución que da el artículo 88 del Proyecto argentino Coll y Gómez.
INSTITUTO PACÍFICO 89
Escritos Penales / Manuel G. Abastos
- La restitución de la cosa;
- La reparación del daño causado;
- La indemnización del perjuicio material o moral irrogado a la
víctima del delito, a su familia o a un tercero.
90 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
e) La reparación del daño, que, según hemos visto, es una de las formas
como se hace efectiva la responsabilidad civil, (artículo 66) ¿puede
ser impuesta como regla de conducta, tal como lo establece al
artículo 53? Claro está que no. La responsabilidad civil es una de las
dos obligaciones generales que nacen de la comisión de todo delito.
Es la obligación de orden pecuniario cuyo cumplimiento permite a
la víctima ver reparado, siquiera en parte el perjuicio causado a su
persona, bienes, honor, pudor o libertad. El legislador ha hecho mal,
por consiguiente, en incluir entre las reglas de conducta la obligación
de “reparar el daño”.
59 Para Ferri, “la condena condicional debe estar subordinada a la condición que el condenado haya resarcido
o resarza dentro de cierto plazo el daño sufrido por la parte ofendida”. Y el propio Ferri agrega: “Si durante
el período de prueba el condenado condicionalmente (...) no realiza el resarcimiento del daño en el término
establecido en la sentencia, la condena se ejecutará”. Relazione, p. 117.
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Escritos Penales / Manuel G. Abastos
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PARTE GENERAL
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94 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Pasionales
Opina Carrara que las pasiones son “la única fuente de las acciones malvadas”.
Según este postulado, todos los delitos pondrían reputarse pasionales,
generalización que por cierto el gran maestro no se atrevió a sostener.
Carrara distingue dos clases de pasiones: las ciegas y las razonadoras. Las
primeras actúan vehementemente sobre la voluntad y traspasan las barreras
de la razón, dejando a la inteligencia una menor potencia de reflexión. Las
segundas, por el contrario, aguzan los cálculos del raciocinio y dejan al
hombre en la plenitud de su albedrío. Las primeras deben admitirse como
causas atenuantes de la imputación, porque merece excusa el que es arrastrado
al mal por el ímpetu de una perturbación súbita. Las segundas no, porque el
hombre que razona y que calcula está sometido a la obligación absoluta de
recordar las prohibiciones de la ley y de reflexionar en las consecuencias de
sus acciones.67
66 Algunos autores excluyen la categoría de los pasionales del cuadro de clasificación de los delincuentes, ya
porque la pasión puede entrar en el crimen como elemento considerable, pero no único, ni siquiera prepon-
derante (Joly); ya porque las pasiones jamás excusan, y la excusabilidad del delito depende exclusivamente
de la excusabilidad de la causa originaria (Impallomeni); ya porque todos o casi todos los delincuentes
lo son por emoción o por pasión (Alimena). Contra estas opiniones sé aduce que toda clasificación de los
delincuentes debe tener un valor práctico, o, lo que es lo mismo, servir para guiar el criterio de los jueces al
interpretar la ley y aplicar la sanción, y que solo puede llenar este fin una clasificación que comprenda a todos
los delincuentes por estar basada en las causas individuales o ambientales de su tendencia criminal: alienación,
semialienación, malvivencia, hábito, reiteración, ocasión, emoción, pasión o instinto (Peco).
67 CARRARA, Programma, p. 321.
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Escritos Penales / Manuel G. Abastos
La ira y el temor son las únicas pasiones a las que el Derecho penal puede
conceder la eficacia de atenuar la imputación. “La cólera se produce por la
presencia de un mal sufrido; el temor, por la visión de un mal que puede
sufrirse”.68 “El temor debe atenuar más que la ira, porque no es un vicio y
porque es menos dominable por la voluntad. El temor y la ira cuando concurren
juntos deben atenuar en mayor grado”.69 La ira excitada por un mal causado
a nuestra persona, constituye la excusa de la provocación. La ira excitada por
una ofensa a la propiedad o a personas que nos son queridas, constituyen la
excusa del dolor justo.
De todo esto concluye Carrara: “La mayor o menor gravedad del mal sufrido
o temido que provoca la pasión, la justicia mayor o menor de la causa que la
despertó, el mayor o menor intervalo de la causa que la despertó, el mayor
o menor intervalo o los obstáculos que mediaron entre esta excitación y el
acto, son las normas según las cuales se gradúa la atenuante de ímpetu de las
pasiones”.71
96 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
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98 ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Casi todos los delitos por pasión son delitos contra las personas: lesiones,
homicidios, algunos estupros, muy pocos atentados contra la propiedad.
Lombroso engloba en esta categoría de delincuentes a las infanticidas que
delinquen “obedeciendo a un sentimiento exagerado de honra”, y a los reos
del delito de duelo.
INSTITUTO PACÍFICO 99
Escritos Penales / Manuel G. Abastos
Ferri piensa que solo debe ser considerado delincuente pasional el que ha
sido impulsado al delito por una de las pasiones sociales. Tal delincuente
representa “el grado menor de peligrosidad y el mayor de readaptabilidad a la
vida social ordenada”.
con rigor técnico el inciso a) del artículo 81 del Código argentino —pareja del
artículo 153 de nuestro Código— distingue entre delincuente por pasión —
estado ideo-afectivo prolongado— y delincuente por emoción estado brusco,
fugaz, de conmoción afectiva (Ribot, Gómez, Loudet). Esta distinción es,
pues, una exigencia tanto de los textos legales como de la doctrina, que no
acuerdan la misma consideración penal a ambos tipos, ya que el pasional es
más peligroso que el emocional.
La emoción —dice Kant— opera como una corriente que rompe su dique;
la pasión, como un torrente que profundiza más y más su lecho. La emoción
es como una embriaguez que fermenta; la pasión, como una enfermedad que
resulta de una constitución viciada o de un veneno absorbido.
Puede concebírsela, con los estoicos, como una enfermedad del alma. Pero
toda enfermedad supone, de una parte, la introducción en el organismo de
un elemento patógeno; de otra parte, una predisposición del temperamento o
“diatesis”. “Fisiológicamente, una causa exterior, insignificante, sin influencia
sobre el hombre sano, opera sobre el diatésico en el sentido de su diatesis.
Psicológicamente, un suceso fútil, sin importancia para un carácter frió y
reflexivo, obra sobre un predispuesto en el sentido de la menor resistencia.
Despierta la tendencia latente que hace erupción bajo este ligero choque (...)
y, en vez de producir el estado difuso que es propio del sentimental o las
explosiones múltiples y variables orienta la vida afectiva del apasionado en
una dirección única, de la que mana, formando un dique para el efecto de un
drenaje enérgico que desecha todo lo demás” (Ribot).93
Las pasión es, pues, fatal. Se nace apasionado o por lo menos sellado por la
pasión. La fatalidad de la pasión es la del temperamento: esto es evidente en
las pasiones ligadas a los apetitos (del bebedor, del gastrónomo, del amoroso).
Todas las pasiones tienen una base orgánica, como lo prueba el hecho de que
son hereditarias. La más espiritual en apariencia como la pasión religiosa,
puede materializarse, lo mismo que las más orgánicas, como el amor sexual,
son susceptibles de “alcanzar un intelectualismo sutil y refinado “. De aquí
se sigue que no hay pasión a la cual no pueda o más bien no deba asignarse
causas físicas.94
El punto de partida del delito pasional es una pasión que se enseñorea del
alma del sujeto con la tiranía de una idea fija, obsesionante e irresistible. Esta
pasión, cuya vehemencia aumenta gradualmente, determina una invencible
excitación nerviosa y un estado de efectiva perturbación psicológica que no
permite al infeliz torturado dormir ni entregarse a sus ocupaciones habituales.
Las más encontradas ideas agitan si mente, girando como en dantesca ronda
alrededor de la ingrata representación que ha desencadenado el torbellino
pasional. Semejante estado no puede durar mucho tiempo. Se hace necesaria
la evasión a través del cauce de una voluntad que, vacilante entre la venganza
y el perdón, entre el respeto a la norma y su violación, entre el amor y el
deber, acaba por ser vencida. La determinación final tiene el sentido de la
única solución posible: matar ¿Pero matar de qué modo, en que forma, en que
momento y lugar, y con qué arma? El sujeto premedita, entonces, el delito.
Para que el delito emocional sea objeto de una consideración penal especial,
ha de obedecer a motivos éticos, es decir, sociales y justos, como en el caso
del que mata perturbado por el inmediato descubrimiento del adulterio de su
mujer.
Se dice que hay gran semejanza entre el delito pasional y el delito emocional
o por emoción violenta. Ello es indudable, pero no debe olvidarse un dato
que permite excluir la semejanza total, y es la premeditación que caracteriza
a todo homicidio pasional, así como el transporte súbito y la falta de reflexión
madura caracterizan el homicidio por emoción violenta.
Dibujadas claramente las dos figuras cabe preguntar ¿cuál es más peligroso:
el delincuente pasional o el delincuente emocional?
Refiriéndose al homicida que mata por amor, Feré precisa: “no se enloquece
por amor sino cuando se tiene un amor de loco”.
Mario Carrara afirma que resulta casi siempre artificioso y forzado reconocer
en los estados pasionales una verdadera y propia enfermedad mental. No
se olvide que positivistas y neolombrosianos consideraron a los pasionales
como sujetos normales. Solo por excepción podría un pasional acogerse a una
causal de exención de la responsabilidad como la contenida en el inciso 1º
del artículo 85 de nuestro Código, (estado de enfermedad mental, de idiotez
o de grave alteración de la conciencia; y falta, en el momento de obrar, de la
facultad de apreciar el carácter delictuoso del acto o de determinarse según
esta apreciación), regla que habría necesariamente de ser concordada con la
del artículo 89 que determina la imposición de la medida de internamiento en
hospital u hospicio, en razón de la peligrosidad del agente.
97 CARRARA, Mario, Il delincuente per passione nel nuovo Codice Penale Italiano Archivo di Antropología
Criminale. Vol. LIII. (1933).
98 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Derecho Penal, p. 338.
Cabe decir a este respecto que ningún Código disciplina mejor la imputabilidad
y responsabilidad de los pasionales que el Código Rocco, que en su artículo
90 establece como principio general que los estados emotivos o pasionales no
excluye ni disminuyen la imputabilidad. Este principio no riñe con la especial
consideración que el Código otorga a ciertos estados emotivos o pasionales
derivados de “móviles éticos”, a fin de atenuar le pena (artículo 62 n.2 y 3).
El propio Código Rocco al referirse especialmente al homicidio por causa de
honor, atenúa la responsabilidad del que causa la muerte, ya sea del cónyuge,
de la hija o de la hermana en el estado de ira determinado por la ofensa hecha a
su honor o al de la familia; ya sea de la persona que mantenga con las personas
nombradas dicha relación carnal (artículo 587).La tesis del Código italiano es
la más lógica, porque aun cuando el móvil de la pasión sea profundamente
justo no puede proclamarse la absoluta exención de responsabilidad, y es
preciso que, aun en este caso, se imponga la pena como una manifestación de
censura legal, que no excluye por cierto la atenuación.
Es esta una falla de la ley que puede permitir y permite que los delincuentes
pasionales se cobijen en la regla del artículo 153, debido a que los jueces,
dando a esta regla una interpretación demasiado lata, entienden que en ella
está incluido el delincuente por pasión. Semejante interpretación requiere de
un principio genérico que no puede sentarse, a saber: que los pasionales que
obran bajo el impulso de una pasión social y los emocionales que delinquen
por justos motivos son equiparables en peligrosidad y responsabilidad y por
tanto, en el quantum de la pena.
a) (...)
La fuente del artículo 153 de nuestro Código es la regla del artículo 100 del
anteproyecto suizo de 1918 convertido recientemente por pasión. Semejante
interpretación requiere de un principio Suizo. Dice ese artículo: Artículo
100; si el delincuente hubiere matado hallándose dominado por una emoción
violenta que las circunstancias hicieren excusable, será castigado con reclusión
hasta diez años o con prisión desde uno a cinco años.
De acuerdo con el punto de vista de sus autores, el texto suizo trae como rubro
de este artículo el de “homicidio por pasión”. A este equivocado rubro se
debe tal vez el que nuestro legislador se olvidara por completo del verdadero
delincuente pasional, o entendiera que el artículo 153 podía ser regla genérica
capaz de reemplazar a los artículos 234 y 235 del Código derogado que, al
legislar sobre el crimen pasional, otorgaba la atenuación tanto en el caso del
conyugicidio por adulterio como en el del homicidio honoris causa (padre o
hermano mayor que da muerte al que yace con sus hijas o hermanas menores
de 21 años).
Los elementos que integran la figura del homicidio por emoción violenta
incluida en el artículo 153 son:
1. Un acto de homicidio;
2. Un estado de emoción violenta bajo cuyo imperio se comete el hecho.
3. Motivos éticos que justifiquen dicho estado y si consecuencias.
Ante los hechos que la crónica del crimen pone al alcance de la observación,
constituye defecto de técnica, cuando menos, el incluir indiferenciados, en un
mismo precepto, dos conceptos distintos como son los de pasión y emoción,
y dos modalidades de una categoría de delincuentes, como las del delincuente
por pasión y el delincuente por emoción violenta, que, aunque semejantes no
deben confundirse.
101 El presente artículo quedó inconcluso, conforme se puede colegir en la versión original, donde al final apare-
ce: “Continuará” (J.P.M.).
Violación.
Estupro.
Abusos deshonestos.
Homosexualismo.
II. Violación
Modalidades:
1. Elementos:
* Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos),
Año I, N.º II, Lima, 1937, pp. 296-300.
Escritos Penales / Manuel G. Abastos
a) Menor de 16 años.
b) Hija del delincuente, de su cónyuge o hija adoptiva.
c) Discípula.
d) Aprendiz.
e) Doméstica.
f) Pupila.
g) Niña confiada al cuidado del delincuente.
h) Mujer colocada en hospital, hospicio o asilo.
i) Mujer idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia.
1. Elementos
2. Circunstancias calificativas
III. Estupro
Modalidades:
Elementos:
a) Acceso carnal con una mujer de más de 16 años y menos de 21.
b) Mujer libre y de conducta irreprochable.
c) Seducción verdadera o presunta.
d) Promesa de matrimonio.
1. Elementos:
a) Actos de libídine.
b) Violencia física o moral.
c) Falta de intención de acceso carnal.
2. Sujeto pasivo:
a) Un menor de 16 años.
b) Una menor de 16 años.
¿Puede serlo una mujer de más de 16 años?
3. Agravantes calificativas:
a) Lesiones graves.
b) Muerte.
2. Remisión de la pena
a) Por matrimonio del ofensor con la agraviada, siempre que este preste
libremente su consentimiento (artículo 204, 2ª parte).
b) Por desistimiento de la agraviada (artículo 118 inciso 5º del C.P., artículo
292 del C. de P. en M.C.)
¿Procede el desistimiento de la agraviada cuando esta es menor de edad?
Ver: Ejecutoria Suprema de 16 de setiembre del 1935.
Critica del artículo 204.
1. Morfología:
1. Elementos:
2. Circunstancias calificativas:
a) Parentesco.
b) Guardador.
c) Conviviente.
d) Abuso de autoridad o de confianza.
e) Ser el delincuente habitual en el proxenetismo.
El proxenetismo y el artículo 3º, inciso 4º, de la Ley de vagancia.
La ley argentina Palacios (N.º 9143) de protección de los menores.
Autores y cómplices (artículo 211).
1. Elementos:
2. Circunstancias calificativas:
a) Parentesco.
b) Violencia o amenaza.
El rufianismo y la Ley de Vagancia
1. Elementos:
2. Circunstancias calificativas:
a) Fraude.
b) Seducción Violencia.
c) Amenaza.
d) Sustracción.
e) Abuso de autoridad o de confianza.
f) Cualquier otro medio de coerción.
3. Alcances de la represión
Concepto de la obscenidad
a) Escritor.
b) Escultor.
c) Pintor.
d) Dibujante.
e) Fotógrafo.
f) Librero.
g) Impresor, litógrafo o grabador.
h) Cualquier otra clase de industrial o comerciante que importe, fabrique,
imprima o venda escritos, imágenes, dibujos u objetos obscenos.
¿Son punibles los que fabrican, hacen circular o exhiben películas obscenas?
La obscenidad en la Literatura: de la Celestina a la Machona.
Pornografía y arte. Pornografía y ciencia.
Convenio de Ginebra de 11 de setiembre de 1923 sobre represión de la
circulación y tráfico de publicaciones pornográficas.
Concepto.
Elementos:
a) Exhibiciones deshonestas.
b) Publicidad Intención impúdica.
Exhibicionismo sexual de ciertos anormales.
2.
EL DELITO DE VIOLACIÓN DEL SECRETO DE
LA CORRESPONDENCIA EN EL
CÓDIGO PENAL PERUANO*
I. MORFOLOGÍA DEL TÍTULO DE LA SECCIÓN QUINTA DEL
LIBRO SEGUNDO.
Las figuras de delito que ofrece este título son las siguientes
*
Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Año I,
N.º II, Lima, 1937, pp. 296-300.
1 Así los Códigos argentinos (artículo 153 y ss.); costarricense (artículo 253 y ss.); venezolano (artículo 186 y
ss.); uruguayo (artículo 296 y ss.) y panameño (artículo 144 y ss.).
2 Así los Códigos brasileños (artículo 151 y ss.); mexicano (artículo 173 y ss.).
3 Esto es tan evidente que nuestro Código pone en título y bajo la rúbrica genérica Delitos contra los deberes de
función y los deberes profesiones, la figura de violación de secretos de empleo y de profesión.
4 FLORIÁN, Eugenio, Delitti contro la libertá individuale, Edit. Vallardi, Milano, 1936, p. 158.
III. HISTORIA
5 SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Edit. La Ley, Buenos Aires, 1946, T. IV, p. 108.
6 MANZINI, Vincenzo, Diritto Penale, Edit. U.T.E.T., Torino, 1947, T. VIII, p. 744.
Esta regla difiere del artículo 323 del C.P. de 1863 que, bajo la rúbrica “de la
violación de secretos”, reprime al que “se apodere de papeles o cartas de otro,
o revele los secretos que contengan”, y más bien reproduce casi literalmente
al artículo 159 de Código Zanardelli de 18897 fuente de esta mediata, pues la
inmediata es el artículo 153 del C.P. argentino.
“No producen efecto legal las cartas y los papeles privados violados o
sustraídos”.
Para que una cosa tenga carácter de correspondencia no basta que los
reglamentos postales la consideren como tal, si ella no entra en la taxativa
noción del artículo 232.19 Una correspondencia será tal, para los efectos
de la incriminación, aun cuando no curse por los canales oficiales y sea
particularmente remitida.20 De igual modo, pueden considerarse protegidas por
la ley la correspondencia cursada irregularmente (metida en una encomienda
o en un paquete de periódicos) y la correspondencia anónima o firmada con
seudónimo, dirigida a un destinatario determinado.21
Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera a excepción de los empleados
de correos, telégrafos y teléfonos que por los atentados contra el secreto,
seguridad y libertad de la correspondencia responden como autores de delito
contra los deberes de función (C.P., artículo 362).
El actor puede ser analfabeto o ignorar el idioma en que la carta está escrita.
Esto no interesa, como no interesa el contenido, sea este secreto o notorio.
La ilegítima apertura es suficiente para concretar la materialidad del acto
punible.26 27
Si, sin abrir el sobre, y sin que medie apoderamiento, el agente se entera del
contenido de una carta envuelta en tenue u traslúcida cubierta ¿qué delito
comete? Ninguno, pues no se trata de apertura de carta cerrada. Sin embargo,
se da aquí una verdadera y propia violación del secreto de la correspondencia,
que quedaría impune por defecto de la ley.28
La correspondencia abierta debe ser una que no haya sido dirigida al actor,
según el requisito puesto por el artículo 232. El destinatario que abre la
correspondencia a él dirigida no comete, por consiguiente, delito ¿lo cometerá
el comerciante fallido que abre la correspondencia rubricada a su nombre, sin
intervención del Síndico de la quiebra que es la única persona autorizada
por el artículo 132, inciso V, de la Ley N.º 7566 para abrir y retener esa
correspondencia? La doctrina afirma que sí.
El que recibe por error una carta que no le está dirigida, y en vez de devolverla
la retiene en su poder, comete apoderamiento indebido de correspondencia,
por interceptación, si, además la abre para conocer su contenido.
Con respecto a los papeles privados, el artículo 187 de la ley procesal penal
reitera el mismo derecho de cognición: “Sólo el Juez instructor pude leer
los papeles de la persona objeto del registro separando las que considere
necesarios para la instrucción, los cuales serán comunicados al agente
fiscal”.
34 La correspondencia “dirigida a comerciantes u otras personas declaradas en quiebra se entregará al Síndico del
concurso bajo recibo y mediante orden del juez competente”. (Reglamento de Correos y Telégrafos, artículo
146 inciso b).
35 Reglamentos de Penitenciaría Central y de las Cárceles Departamentales, artículos 40 y 36, respectivamente.
8. Elemento subjetivo
entregado, debiendo escribir en el reverso de la cubierta la anotación “abierta por igualdad de nombre y apelli-
do”, suscribiendo su firma entera y domicilio.
Si no supiese escribir, lo hará otra persona a su ruego, debiendo la oficina cerrarla con un cierre oficial”.
Igual obligación de devolver establece el artículo 150 del mismo reglamento: “cuando por error del correo re-
ciba una persona algún objeto de correspondencia, está en el deber de devolverlo inmediatamente, sin abrirlo,
so pena de incurrir en delito de violación”.
40 SOLER, Derecho Penal Argentino, cit., T. IV, p. 120.
En cuanto a la acción penal, el artículo 235 dice que, en este delito lo mismo
que en los demás comprendidos en el Título IV, “solo se procederá por
acción privada”. Se presenta aquí una aparente disconformidad entre la ley
sustantiva y la ley procesal penal, por cuanto esta reserva la acción privada
únicamente para los delitos que atacan el honor y para los que atentan contra
la libertad y el honor sexuales (C. de P.P., artículo 302).
INTRODUCCIÓN
* Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos),
Año II, N.º I, Lima, 1937, pp. 248-258.
Escritos Penales / Manuel G. Abastos
Aborto
Lesiones
Duelo
Matrimonios ilegales
¿Tienen eficacia penal todas las causas de nulidad del matrimonio inscritas
en el Código civil? Bigamia: elementos; circunstancias calificativas;
responsabilidad del oficial público o eclesiástico en el delitos de bigamia;
culpa del oficial público o eclesiástico. 2. Inobservancia por el oficial público
o eclesiástico de todas las formalidades legales del matrimonio: elementos;
alcance del tercer apartado del artículo 216 en cuanto a las formalidades
inobservadas.
Sustracción de menores
Violación de domicilio
Apropiaciones ilícitas
Encubrimiento
Extorsión
Usurpación
Daños
Rebelión
Sedición
Desacato
Concusión
Peculado
Corrupción de funcionarios
Prevaricato
Falsedad
El delito de imprenta
2.
EXPOSICIÓN SOBRE EL DESARROLLO DEL
PROGRAMA Y MÉTODO DE ENSEÑANZA
DEL SEGUNDO CURSO DE DERECHO PENAL
(PARTE ESPECIAL) *
La enseñanza del segundo curso de Derecho Penal se ajusta al programa
aprobado por la Facultad, y este programa se ciñe a la sistemática del Código
en la parte pertinente que trata de los delitos en especie. Las quince secciones
del Libro Segundo que contienen toda la nomenclatura de los delitos son
desarrolladas siguiendo el orden del texto legal, a saber: primero, los delitos
contra el individuo; después, los delitos contra la sociedad y por último, los
delitos contra el Estado. El curso finaliza con el examen de los títulos relativos
a las faltas.
* Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos),
Año III, Lima, 1939, pp. 468-470.
Según esto, el Derecho Penal utiliza unas veces el método deductivo y otras
el método inductivo. El estudio dogmático y sistemático de los principios
generales del Derecho, en su armónica y coordinada unidad, es un estudio
eminentemente lógico y deductivo que nunca debe degenerar en un escarceo
apriorístico, abstracto y formal. Y el estudio del delito como fenómeno
social conduce a la inducción experimental que encuentra sus fuentes en la
Antropología, la Sociología, la Historia, y el Derecho Comparado. El empleo
de estas inducciones no debe llevar, desde luego al Derecho Penal fuera del
campo que rigurosamente le está asignado por su carácter de ciencia jurídica,
sino servir únicamente para que tome de aquellas ciencias los datos positivos
para su construcción legal.
Como el Código no define los delitos, hay que dar al estudiante el concepto de
cada infracción según la mejor doctrina, de manera que le sea fácil distinguir
una figura de otra. La definición ha de ser jurídica, es decir, ajena a toda
abstracción metafísica, y luego debe ser clara y precisa, de tal modo que sin
apartarse de la letra del Código sea posible extraer de ella los elementos que
integran y configuran cada delito. Entre estos elementos, que constituyen
verdaderas notas lógicas y son como partes de un todo, tienen especial
relevancia los relativos a los medios de comisión del hecho delictuoso, al
fin perseguido por el agente y al móvil inspirador del acto. En la raíz de todo
evento criminal hay siempre un dato psicológico que la exégesis debe poner
de relieve.
Conocidos los elementos del delito, hay que referirse a quienes pueden ser
sujeto activo o sujeto pasivo del mismo, ya que la imputabilidad y la sanción
varían según la edad, calidad, sexo o estado civil de uno y otro.
La enseñanza de Derecho Penal positivo conducida ene esta forma, nos lleva
a descubrir una verdad que por elemental había sido olvidada; a saber que el
Derecho Penal es la disciplina jurídica que tiene por objeto el estudio de aquel
hecho humano y social que se llama delito y aquel hecho social y político
que se llama pena; esto es, nada más que el conjunto de normas jurídicas que
prohíben las acciones humanas imputables, injustas y dañosas, reveladoras
de un peligro para la existencia de la sociedad jurídicamente organizada. El
esclarecimiento de esta verdad, al parecer perogrullesca, es uno de los méritos
del método de la escuela técnico-jurídica.
3.
LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PENAL Y EL
MÉTODO DE “CASOS”*
En la enseñanza del Derecho, el examen y resolución de “casos” o problemas
jurídicos, con arreglo al derecho positivo vigente y para la interpretación
dogmática de este, permite, al profesor acumular una rica experiencia docente
y al alumno aprender el difícil arte de aplicar la ley con un maximun de acierto.
Este método es distinto del “case method” o “método Langdell”, único sistema
de enseñanza y de estudio en las Escuelas de Derecho norteamericanas. La
revisión crítica de que este método ha sido objeto en los últimos tiempos ha
puesto de manifiesto tanto sus claras excelencias, como sus evidentes defectos.
El “case method” no es un método para transmitir conocimientos sobre las
normas que integran un ordenamiento jurídico, sino principalmente un sistema
de enseñanza, que sirve para mostrar las peculiaridades del “Common Law”.
Al adaptarse a este, el “case Method” trabaja sobre sentencias, vale decir,
sobre los precedentes judiciales que constituyen la materia prima del derecho
angloamericano. El profesor se limita a interrogar sobre las circunstancias
del caso, sus elementos relevantes, el razonamiento judicial, el alcance
de la sentencia, la justicia o injusticia de la decisión, su concordancia con
otros precedentes, etc.1 Y el alumno, por su parte, se dedica a estudiar en su
“casebook” el caso señalado, esforzándose por hacer una buena exposición
y crítica del mismo. Tareas estas que no conducen al examen de la doctrina
del caso y que por ello difieren de las que cumple el método de resolución de
“casos” o problemas jurídicos, que pone especial énfasis en la aplicación de
la ley a un trozo de realidad viviente, a cuya mejor comprensión contribuyen
la ciencia del Derecho y la jurisprudencia.
*
Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Año
XXVI, N.º 1, Lima, 1961, pp. 151-153.
1 CUETO RUA, Julio. “El Case Method”, en La Ley. Tomo 71, 1953, p. 847.
RECOMENDACIÓN
RECOMIENDA:
4.
LOS COLEGIOS DE ABOGADOS Y LA
ENSEÑANZA PRÁCTICA DEL DERECHO*
En 1956, el ponente presentó al Colegio de Abogados de Lima, junto con
los doctores Jorge Eugenio Castañeda y José A. García Miró, un Plan de
Enseñanza Práctica que mereció la aprobación de la Junta Directiva. El texto
que se inserta a continuación no es sino un parte de ese Plan, cuya redacción
corrió íntegramente a cargo del suscrito, circunstancia que le permite traerlo
a la Mesa de la II Conferencia de Facultades Latinoamericanas de Derecho.
*
Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Año
XXVI, N.º 1, Lima, 1961, pp. 154-162.
Nadie puede poner en duda el derecho que le asiste al Colegio como institución
representativa para colaborar en la educación jurídica de los futuros abogados
y en la corrección oportuna de defectos formativos que conspiran contra el
normal y eficiente ejercicio de nuestra profesión. En muchos países, los
Colegios de Abogados tienen entre sus atribuciones la de ahormar moral
a) Clínica Jurídica;
b) Práctica Procesal; y
c) Práctica Forense
El mejor elogio que cabe hacer de una enseñanza tan distinta de aquella que
discurre entre la conferencia o lección de cátedra y la sumisa y estéril pasividad
escolar, es que ella pone en juego el raciocinio jurídico de los estudiantes y
sirve para revelar su verdadera vocación.
De estas tres esferas docentes, la más importantes, sin duda, la Clínica Jurídica.
Esta y la Práctica Procesal son de la competencia pedagógica de la Academia
de Práctica Forense, y la tercera debería funcionar en el Consultorio Jurídico
Gratuito solo para los estudiantes de último año.
RECOMENDACIÓN
RECOMIENDA:
2. Que para este fin organicen la Clínica Jurídica y la Práctica Procesal, con
el concurso de destacados miembros de la Corporación; y