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Trabajo monográfico
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Huaraz Ancash
2019
INDICE
- Los militares
Para el primer caso 1) debe existir una función pública preexistente, no importa si no
existe funcionario público en el lugar y en el momento.
2) sin título o nombramiento, título es el documento que expiden los entes públicos a
nombre de la nación, facultando a los particulares el ejercicio de determinadas
profesiones u oficios. Nombramiento, es el acto de designación legal hecha por autoridad
competente, con la observancia de las formas procedimentales del caso (resolución
oficial, por elección democrática) para el ejercicio de un cargo o comisión.
3) usurpación de autoridad militar o policial: dar órdenes, esto es válido solo para
particulares distintos al sujeto activo de los delitos de función
Requisitos:
Suspensión.- Sanción disciplinaria, menos grave que la destitución, que pone fin temporal
al cargo o ejercicio de la función. Puede dictarse incluso como medida preventiva.
Tercera modalidad: El que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que
tiene.
Sólo el funcionario puede ser sujeto activo del delito, y es una invasión en el
ejercicio funcional de esferas de competencia no poseídas. No es un abuso de funciones
sino una variedad de usurpación de funciones, debe conocer los límites de sus funciones,
específicamente establecidas en sus reglamentos o normatividad propia. El problema es la
falta de taxatividad, que puede provocar confusión en donde termina la esfera de
competencia funcional. No se requiere que exista necesariamente provecho ni perjuicio.
1.2. Ostentación de Titulo u honores que no ejerce: Código penal art. 362:
“El que, públicamente, ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no
ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le corresponden, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio
comunitario de diez a veinte jornadas”.
No legislado en los anteriores códigos penales, el tipo penal tiene un escaso contenido de
lesividad penal, es por ello que en el derecho comparado no proveen una pena privativa de
libertad, sino una pena de multa; o, simplemente no le otorguen relevancia penal a título
delictivo.
Verbo rector: ostentar, es decir, hacer visible o patente una condición o calidad, una vez
en poder o tenencia de signos oficiales, los muestra en afán o interés de diversa índole
que el tipo penal no especifica, carece de relevancia el móvil, pero siempre y cuando esta
produzca una posibilidad de lesión o peligro del bien jurídico protegido.
Requisitos:
La publicidad de la ostentación
La ilegitimidad del acto de ostentar (sin que exista derecho que ampare ese
comportamiento)
El objeto de la ostentación pública
Distintivos.- Depende mucho de las jerarquías o funciones distintas, son distintivos por
ejemplo los matices cromáticos de las bandas, el tipo de uniforme, los galones y estrellas
militares. Quedan fuera del tipo, las réplicas o falsificaciones de las mismas.
Verbo recto: arrogar, es decir, darse a sí mismo arbitrariamente los valores enunciados en
el tipo, auto atribuirse calidades no poseídas legalmente.
Debe ser ejercida por el propio sujeto, no por comportamientos de terceros. (Podría
generar tipicidad del Art. 381 Nombramiento ilegal para cargo público)
Esta modalidad es de simple actividad, solo requiere que el autor ejecute la acción
contenida en el verbo típico, para que quede consumada Los perjuicios no son necesarios
para producirse el delito, este ya se consumó.
El que ejerce profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Sujeto pasivo: es el Estado. Pueden ser agraviados los Colegios Profesionales, como los
mismos particulares. La doctrina europea coge como tesis de sujeto pasivo a la
colectividad.
1.3.4. Comportamientos Típicos
Primera modalidad, ejercer profesión sin reunir los requisitos legales requeridos
No solo el sujeto activo se va arrogar facultades que no posee, sino que desarrolla,
practica ejercita las atribuciones y facultades que le son propias de la profesión.
1.3.5. Agravante
Sí el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública
Por ejemplo una persona que con título falso inspecciona y realiza actos en torno a obras
desarrolladas por la comuna provincial.
1.3.7. Complicidad
Cabe la instigación y la complicidad de terceras personas, ya sea porque obtienen
provecho del ejercicio ilícito de la profesión del autor (dueños de clínicas, veterinarias,
estudios de abogados), etc.) O porque contribuyen con actos secundarios al fin ilícito del
sujeto activo del delito.
A nivel de códigos penales no existe referencia en el país. Estamos frente a una figura
delictiva especial que criminaliza los actos ejecutivos de apoyo o ayuda al ejercicio ilegal
de la profesión, imputable al profesional. Se ha elevado a nivel de autoría un caso de
participación necesaria, otorgándole calidad delictiva autónoma. Tipo penal de acurdo a
la coyuntura pues se ha elevado a niveles alarmantes la práctica del ejercicio profesional
sin título.
El verbo rector es amparar, es decir, favorecer, proteger, por la razón o motivo que fuere,
la labor o el trabajo de un tercero (el empírico, estudiante, bachiller, graduado, etc.) que
desarrolla la labor a fin a la del profesional.
2.1.6. Antijuridicidad
Puede darse un estado de necesidad / legítima defensa
2.1.7. Consumación
El agente logra su finalidad, cual es impedir al funcionario o servidor público a ejercer
sus funciones u obligar al funcionario o servidor público a participar de un determinado
acto de sus funciones
2.1.8. Tentativa
Supuestos delictivos de impedir y obligar al ser estas modalidades de resultado.
2.1.9. Penalidad
Pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años
2.2.6. Antijuridicidad
Operador jurídico pasara a verificar si concurre alguna causa de justificación de las
previstas en el artículo 20 del código penal
2.2.7. Culpabilidad
El agente era imputable, es decir mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna
anomalía psíquica que le haga inimputable se verificara si el agente sabía o conocía que
su conducta estaba prohibida
2.2.8. Consumación
Despliega la violencia o la intimidación con la finalidad de trabar o impedir el acto
funcional
2.2.9. Tentativa
No es posible la tentativa
2.2.10. Penalidad
Pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de
servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas.
3. En el último párrafo del artículo 367° del código penal, esto es, el agraviado haya
fallecido y el agente haya podido prever este resultado fatal la pena será privativa de
libertad no menor de doce ni mayor de quince años
2.4.6. Antijuridicidad:
De comprobarse los elementos de algunas de estas situaciones que niegan la
antijuridicidad, la conducta podrá ser típica, pero no antijurídica
2.4.7. Culpabilidad
El agente era imputable, es decir mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna
anomalía psíquica que le haga inimputable se verificara si el agente sabía o conocía que
su conducta estaba prohibida
2.6.7. Penlidad
Pena privativa de la libertad no menor de dos días ni mayor de dos años o con prestación
de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
2.7.6. Penalidad:
No menor de dos días ni mayor ele dos amos c con prestación ele servicie comunitario de
veinte a treinta jornadas
2.8.7. Penalidad:
Pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años si ha actuado con
dolo.
2.9. Sustraccion de objetos requisados por la autoridad art. 373
2.9.1. Tipicidad objetiva:
Cuando el agente o sujeto activo realiza el acto de sustraer objetos requisados por la
autoridad de la esfera de vigilancia donde se encuentran.
2.9.7. Penalidad:
Pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
3.2.7. Penalidad
Pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario
de veinte a treinta
1.2.5. Agravantes
Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena
será no menor de dos ni mayor de cuatro años. La circunstancia de agravación -in
examine-, no se dirige a tutelar la eficaz cooperación que debe existir entre los diversos
estamentos de la Administración
1.4.4. Agravantes
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores
públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años. La construcción de la
presente agravación radica esencialmente en la magnitud del perjuicio ocasionado por la
conducta antijurídica, en cuanto a un criterio cuantitativo, donde la conducta obedece a
una variante típica de instigación, donde el autor provoca el abandono colectivo del
trabajo a funcionarios o servidores públicos.
En la actualidad se maneja un concepto legal más amplio de concusión y que extiende la autoría
al servidor público. Además, es preciso indicar que, el delito de concusión se encuentra
tipificado en el artículo 382 del Código Penal
Si en un hecho concreto no concurre alguno de los citados verbos rectores, el delito de concusión
no se verifica.
a) Que el sujeto activo tenga la calidad de funcionario o servidor público, pero esta
calidad no es formal sino funcional, esto es, en el ejercicio de actos inherentes a su
competencia.
b) Que el funcionario haga abuso de su cargo, es decir efectúe un mal uso de la
calidad que le ha sido otorgado, o ejercer el cargo de forma contraria la encomendada.
c) Que este abuso del cargo incida sobre la voluntad del sujeto viciando la misma,
convirtiéndose en un constreñimiento o en una inducción, es decir, conlleva al uso de
violencia, la que es ejercida sobre la víctima para doblegar su voluntad, de tal modo que
acceda a sus ilegitimas pretensiones, en dar, entregar, transferir algo a alguien- o
promete-efectuar un ofrecimiento futuro-en forma indebida- prestación sin sustento- un
bien o un beneficio patrimonial para sí o para otros, es decir, que la prestación
ilícitamente obtenido puede tener como destinatario tanto al sujeto activo o para una
tercera persona.
2.5. Culpabilidad
Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de concusión no concurre alguna causa de
justificación, el operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típica
y antijurídica puede ser atribuida a su autor, el agente será imputable, es decir, mayor de 18 años
de edad y no sufrír de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará
si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria a derecho. Luego
determinará si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho
punible de obligar o prometer un bien o beneficio patrimonial indebido.
(b) Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor
público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, garantizando el
principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están obligados los
funcionarios y servidores.
3.1.6. Consumación
La consumación se da no con la simple sustracción, sino con el uso del bien como si fuera
propio (apropiación). Por lo mismo es perfectamente posible la TENTATIVA. Si además,
se exige “perjuicio patrimonial” en la modalidad de “apropiación”, en el sentido de una
disminución contable de bienes de la administración, la tentativa será posible hasta antes
de que se verifique esto. En el caso de la “utilización, la tentativa será posible hasta antes
de dar uso privado a los bines; por ejemplo, cuando éstos son llevados al lugar donde se
les va a dar uso privado.
3.1.7. Antijuricidad
En la antijuricidad no se observan particularidades dignas de resaltar. Es perfectamente
posible que se invoque una “causa de justificación” como el “estado de necesidad”, pero
en tal caso, deben presentarse los elementos que la ley exige, por ejemplo, en el caso de
necesidades familiares de tipo urgente por existir un mal inminente y grave que no deje
“otro camino” que recurrir a los bienes del Estado que se administran; o la necesidad de
recurrir a bienes del Estado para asistir a víctimas de una catástrofe, o la entrega de
víveres almacenados a la población hambrienta y damnificada de una inundación en una
localidad incomunicada. Pero, sí con una finalidad loable se venden bienes de la
administración para adquirir unos mejores para ella misma, no es que exista un “estado de
necesidad”, sino una atipicidad del peculado, pues en este caso no existe el elemento
“apropiación” ni “utilización” con destino privado, o por lo menos faltaría el tipo
subjetivo respecto a esto; pero podría discutirse la aplicación del tipo penal de
“malversación”(que a juicio de Abanto Vásquez también habría que negar al faltar el
elemento “afección del servicio o de la función encomendada”).
3.1.8. Culpabilidad
En la culpabilidad se ha argumentado en algún momento el “miedo insuperable” en el
caso del empleado que, por temor a perder el empleo, colaborara con otro
jerárquicamente superior para que éste se apropie de caudales de la administración. Pero
es dudoso que esta situación constituya un “miedo insuperable” de manera general. Si, tal
como ya se dijo al analizar los delitos de “resistencia” y “desobediencia”, la “obediencia
jerárquica” no puede ser considerada justificación del subordinado cuando para éste sea
evidente que la orden contenía un delito, su “temor”, para que pueda alcanzar niveles de
una “exclusión de la culpabilidad”, deberá producirse de manera realmente excepcional
cuando el “mal generados del miedo” sea de tal magnitud especial (mayormente, aunque
no siempre, cuando estén en juego bienes jurídicos personalísimos) que sea “insuperable”
para un hombre promedio situado en la situación del sujeto.
3.3.5. Antijuricidad
Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y
subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasara a verificar si concurre alguna causa de
justificación de las previstas en el art. 20 del código penal.
Aquí es posible que se materialice un estado de necesidad para proteger bienes jurídicos de
mayor valor que el perjudicado como puede ser la vida, integridad física, o incluso la
preservación de mayor patrimonio público.
3.3.6. Culpabilidad
Acto seguido, de verificarse que la consulta típica de malversación de fondos públicos no
concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuara con el análisis para
determinar si la conducta es típica y antijurídica pude ser atribuida a su autor. En esta etapa
tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir mayor de 18 años
de edad y no sufría de laguna anomalía psíquica que le haga inimputable.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que
el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su
obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
años.
4.1.1 Tipicidad
• Sujeto activo: Particular que interviene en el delito de corrupción
• Conductas:
Ofrecer: Cuando el particular le ofrece al funcionario o servidor público una ventaja o beneficio;
es decir, el delito de corrupción es iniciado por un particular. La simple propuesta,
independientemente que el funcionario público acepte o no, supone la consumación del delito de
cohecho activo.
Dar: El acto de corrupción es iniciado por el funcionario público, quien solicita al particular una
ventaja o beneficio indebido. En este momento, el particular que entrega dicha ventaja, responde
como autor de cohecho activo.
Promete dar: El acto de corrupción es iniciado por el funcionario público, quien solicita al
particular una ventaja o beneficio indebido. En este momento, el particular no le da la ventaja o
beneficio al funcionario público, pero sí le promete que un futuro sí lo hará. Así queda
consumado el delito: con la promesa de dar.
Tipos
El cohecho activo se divide en dos clases, ambas tipificadas en el artículo 387 del Código Penal.
Cada tipo depende del acto funcionarial.
En el Código Penal Peruano, la corrupción entre particulares no está tipificada como delito.
Asimismo, el cohecho activo subsecuente no es sancionable, no es delito (cohecho activo
subsecuente: el particular ofrece, da o promete dar una ventaja o beneficio indebido a un
funcionario o servidor público, por un acto funcionarial que ya realizó este).
El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o
empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del
artículo 36 del Código Penal.
Funcionario Público / Servidor Público y Particular : Pretenden llegar a un acuerdo ilícito fuera
del marco legal. El funcionario público es quien comete el cohecho pasivo, y el particular el
cohecho activo. Se habla en doctrina de un contrato ilícito. Ninguna parte puede obligar a la otra,
ambas tienen que voluntariamente llegar a un acuerdo. Se establecen penas para ambos.
4.3.2. Descripción
Dirigidas a sancionar al funcionario público. Por tanto, es un delito especial.
4.3.3. Conductas
• Solicitar a un particular una ventaja o beneficio. Ejemplo: un policía que pide dinero a un
particular para no multarlo. La simple solicitud ya configura un delito. No se requiere aceptación
del particular ni la negación para que se consume el delito. El acto de corrupción es iniciado por
el funcionario público. La solicitud (también la aceptación o recepción) siempre tiene que ser
sobre un acto funcionarial, aunque este no se llegue a realizar. Precisión:
Indirecta: Cuando el funcionario utiliza a otra persona para hacer el pedido de una ventaja o
beneficio al particular. Ejemplo: Se utiliza a un mensajero. (Si este mensajero tiene
conocimiento, entonces es cómplice).
Requisito indispensable: En ambas conductas tiene que haber una ventaja o beneficio indebido.
Puede ser de cualquier índole: no necesariamente debe ser económica. La Corte Suprema
establece que no es necesaria la calidad de ventaja económica. Sin embargo, si es un favor por
amistad, sin beneficio alguno, no se configura el cohecho pasivo.
4.3.4. Tipos
El cohecho pasivo se divide en tres clases. La primera está tipificada por el artículo 393 del
Código Penal, y las dos siguientes por el artículo 394. Cada tipo depende del acto funcionarial.
• Cohecho pasivo subsecuente: Solicitar, aceptar o recibir una ventaja o beneficio indebido
luego del acto funcionarial. El funcionario no puede recibir nada por parte de un particular, salvo
que no esté vinculado con el acto funcionarial que este primero haya realizado.
Conclusiones
La función de la pena de persuasión en el caso de los delitos contra la administración
pública no viene cumpliendo su real función por lo que la sociedad no percibe que el Estado sea
fuerte sino que por el contrario que las personas pueden hacer de este un espacio para sus
intereses particulares y con ello viene la desacreditación de las instituciones públicas lo que
puede traer consigo una crisis que ponga en jaque al sistema estatal y con ello los conflictos
sociales se apoderen de nuestra sociedad.
Por ello surge la necesidad que exista una comisión reformadora del código penal que
actualice nuestro sistema penal de aquellas malas prácticas de burócratas y permita establecer un
proceso especial que permita trabajar de manera conjunta, rápida y más articulada a la fiscalía y
la contraloría haciendo de este proceso mucho más rápido y efectivo ante la sociedad para así
cumplir la función de la pena y sea persuasiva para que el resto de burócratas no trabaje para el
estado para su propio beneficio y con ello lograr el desarrollo de nuestro país.
Referencias Bibliográficas
Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho Penal – Parte Especial, Tomo III Lima – Perú
IDEMSA 2010
Salinas Siccha, R. (2015) “Derecho Penal Parte Especial” Volumen 2. 6ta edición. Editorial
Iustitia. Lima Perú.