HANS KELSEN

(Praga, 1881 - Berkeley, California, 1973) Pensador jurídico y político austriaco.

Al desmembrarse el antiguo imperio Austro-húngaro al final de la Primera
Guerra Mundial, Hans Kelsen tomó parte activa en la organización institucional
de Austria como uno de los principales redactores
de la constitución sancionada en 1920. En 1929
abandonó su cátedra en la Universidad de Viena
para profesar en la de Colonia, pero el acceso del
nazismo al poder lo indujo a trasladarse en 1933
a Ginebra y tres años más tarde a Praga, donde
permaneció hasta 1940, cuando se trasladó a
Estados Unidos.
Allí enseñó derecho en las universidades de
Harvard y Berkeley. Perteneciente a la corriente
del formalismo jurídico, Kelsen sostuvo la teoría
del normativismo, según la cual el derecho es un
fenómeno autónomo de cualquier hecho o ley
positiva. La doctrina de Kelsen, que él llamó
«teoría pura del Derecho», tuvo continuidad en la
escuela de Viena e influyó en la orientación
jurídica de muchos países europeos.
Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Viena (desde 1917),
Hans Kelsen fue uno de los principales autores de la Constitución republicana y
democrática que se dio Austria en 1920, tras su derrota en la Primera Guerra
Mundial (1914-18) y la consiguiente disgregación del Imperio Austro-Húngaro.
En 1929 pasó a la Universidad de Colonia, pero la ascensión de Hitler al poder
le llevó a dejar Alemania (1933).

Tras unos años enseñando en la Universidad de Ginebra, pasó a la de Praga

(1936). Finalmente, el estallido de la Segunda Guerra Mundial (1939-45) le
decidió a abandonar Europa, refugiándose en los Estados Unidos (1940). Allí
ejerció la docencia en la Universidad de Harvard, de donde pasó a enseñar
Ciencia Política en la de Berkeley (1942).

Kelsen defendió una visión positivista que él llamó «teoría pura del Derecho»:
un análisis formalista del derecho como un fenómeno autónomo de
consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de
«derecho natural». Analizando la estructura de los sistemas jurídicos llegó a la
conclusión de que toda norma emana de una legalidad anterior, remitiendo su
origen último a una «norma hipotética fundamental» que situó en el derecho
internacional; de ahí que defendiera la primacía del derecho internacional sobre
los ordenamientos nacionales.

Su concepción del derecho como técnica para resolver los conflictos sociales le
convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX.

- ENTRE SUS OBRAS DESTACAN:

De la esencia y valor de la democracia (1920),

Teoría general del Estado (1925)
Teoría pura del Derecho (1935).

EL TRABAJO DE HABILITACIÓN: HAUPTPROBLEME

Kelsen se habilitó en 1911 con un amplio estudio titulado Hauptprobleme der

Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze21 (“Problemas
capitales de la Teoría del Derecho del Estado22, a partir de la teoría de la
proposición jurídica23”). Se le habilitó para la docencia de “Derecho del Estado”
(Derecho político) y Filosofía del Derecho.
El mismo año moría Georg Jellinek. Kelsen se refiere a él en el Prólogo en
unos términos muy laudatorios. Dice así: “Mientras las últimas galeradas de
este libro iban a la imprenta, moría en Heidelberg Georg Jellinek. He tenido la
suerte de poder contarme entre sus discípulos. Lo que él significa para la
ciencia lo sabe todo aquel que se relacione con la moderna Teoría del Derecho
del Estado. Casi todas las páginas de este libro [Hauptprobleme] son muestra
del poderoso influjo que él ha ejercido en el desarrollo de la Teoría del Estado.
Incluso allí donde he llegado a conclusiones distintas de las que él mantuvo lo
he hecho en gran medida por caminos por él abiertos, por caminos que él
anduvo antes, como maestro inalcanzable. Ojalá que a mi trabajo le sea dado
el contribuir a la memoria de este gran hombre.”
El Prólogo del trabajo de habilitación está fechado en Viena, en febrero de
1911. El último párrafo, inmediatamente después del trascrito en referencia a
Jellinek, va destinado a agradecer a diversos profesores de la Universidad de
Viena: Edmund Bernatzik (“mi venerado maestro”), Adolf Menzel y Friedrich
Tezner (“cuyo decidido apoyo y cálida simpatía me han consolado de muchas
cosas que se han interpuesto en el desarrollo de mi trabajo”). También
menciona a Gerhard Anschütz (“de Berlín, por haberme permitido participar en
sus seminarios”).
Esta obra es muy importante para comprender bien el nacimiento de la Teoría
pura del Derecho, que Kelsen desarrollaría a lo largo de su dilatada vida. Tiene
un carácter fundamentalmente polémico, pues en ella se pasa revista crítica a
las principales contribuciones de la Teoría del Derecho y del Estado.
El centro de su interés lo constituyen las cuestiones metodológicas. Kelsen se
enfrenta en ella sobre todo a las tendencias que, dentro del positivismo, se
sitúan en la línea del psicologismo y del sociologismo. Aunque concebida en
las coordenadas intelectuales del positivismo legalista, se deja ver en ella el
influjo poderoso del neokantismo y también en ocasiones, aunque menos
pronunciado, de la fenomenología.
Como su título indica, la revisión de los problemas fundamentales de la Teoría
del Derecho del Estado se lleva a cabo a partir de una determinada concepción
de la norma de Derecho o proposición jurídica. Concibe Kelsen la norma
jurídica como un juicio hipotético que conecta un supuesto de hecho y una
consecuencia jurídica por medio de un nexo de deber o deber ser. Parte, por
consiguiente, de una concepción homogénea de las normas del Derecho. A
partir de la estructura de la Rechtssatz se propone dar respuesta a los
conceptos jurídicos básicos.
La estructura de la obra es muy sencilla, por mucho que su desarrollo sea
prolijo y complejo para el lector. La divide en tres “libros”. El primero lleva por
título“Investigaciones preliminares”, y en él se abordan las cuestiones básicas
del método jurídico. En esta parte es donde más se percibe la influencia
neokantiana. Tras estudiar la diferencia entre las leyes de las ciencias
naturales y las normas, pasa en un segundo capítulo al análisis de la distinción
entre la ley moral y la norma jurídica, y concluye con el examen de la relación
entre el punto de vista causal-teleológico y el punto de vista normativo. En el
libro segundo se centra en la forma objetiva en que se presentan las
proposiciones o normas jurídicas, o sea, en qué es el Derecho entendido como
realidad objetiva. Tras criticar el concepto ingenuo del psicologismo jurídico –
que penetra todas las construcciones de la época bajo el signo del
imperativismo o tesis de la voluntad-, pasa al estudio de la forma lógica de la
proposición jurídica, tanto en sentido estricto –en cuanto que la norma va
dirigida a los súbditos- como en sentido amplio –en tanto que obliga al Estado.
El libro tercero es con mucho el más extenso. Se limita a extraer las
conclusiones de los dos anteriores y a criticar las posiciones contrarias. Su
objeto es la investigación de las formas subjetivas en que aparecen las normas
del Derecho. Por una parte, y con carácter prioritario, el deber jurídico. y, por
otra, y como consecuencia derivada de los deberes jurídicos, la teorización del
derecho subjetivo.
Kelsen se plantea en esta obra la lucha contra el “sincretismo” o mezcla de
métodos que caracteriza a la Jurisprudencia tradicionalmente, la cual, para
verse constituida en una ciencia autónoma, tiene que prescindir de los
enfoques extrajurídicos. Con esta expresión se refiere sobre todo a la
Sociología y a la Psicología. Los presupuestos filosóficos de los que parte se
pueden resumir en estos dos: separación de ser (sein) y deber ser (sollen), y
separación de forma y contenido.
La primera distinción le lleva a diferenciar las ciencias explicativas y las
ciencias normativas. Las primeras tienen por objeto la investigación del ser,
esto es, de la facticidad, por medio de la explicación causalista, llegando así a
obtener –como resultado de sus investigaciones- leyes de naturaleza de
carácter causal. Las segundas, por el contrario, tienen por objeto de estudio el
deber ser en cualquiera de sus manifestaciones, lo que significa que manejan
el principio de imputación como el característico de las normas. La
Jurisprudencia no es una ciencia causalista, sino normativa.
La separación de forma y contenido le lleva a la defensa de la pureza del
método, aunque en esta obra aún no aparece la expresión reine Rechtslehre
(Teoría pura del Derecho). Se trata obviamente de conseguir la “pureza”
(Reinheit) del método, y no – como a veces se ha interpretado- la pureza del
Derecho. Kelsen sostiene que la Jurisprudencia es una ciencia formal, cuyo
objeto viene a ser desarrollar una a modo de “geometría del fenómeno jurídico
total”
Es en base a estas ideas como Kelsen propone en esta obra construir la Teoría
general del Estado. Para ello, defiende la necesidad de renunciar a la dualidad
Derecho público / Derecho privado, pues todo el Derecho es Derecho estatal.
La Teoría general del Derecho ha de ser una disciplina unitaria que elabore los
conceptos jurídicos de tal modo que reflejen al conjunto del Derecho y no tan
sólo a una parte. De ahí que en sus análisis Kelsen no se limite al ámbito del
“Derecho del Estado” –esto es, al Derecho constitucional y administrativo- sino
que amplía su trabajo teórico al Derecho privado y al Derecho penal. Ésta me
parece una gran idea, que comparto plenamente. La Teoría del Derecho no
puede guiarse por los conceptos y modos de pensar más característico

LOS AÑOS DE LA GUERRA

En 1914 comienza la Primera Guerra Mundial. La vida de Kelsen va a

experimentar un cambio notable que, a la postre –como vamos a ver- le
favoreció mucho en su carrera académica. Es llamado a filas en agosto y
pronto cae enfermo, al parecer con una pulmonía. Ya curado, y dada su
condición de jurista, se les destina a trabajos de oficina.
Al cabo de un tiempo, un buen día recibe la orden de presentarse ante el
general StögerSteiner. Kelsen se quedó sorprendido y preocupado por esa
orden, pues no tenía idea cuál podría ser el motivo. Cuando acudió al
despacho del general se lo encontró muy enfadado. Reprochó a Kelsen que
hubiera publicado un artículo de Derecho militar sin permiso suyo. Para
sorpresa del general, Kelsen le replicó que él no había publicado ningún
artículo de derecho militar. Stöger-Steiner le enseñó entonces la revista en que,
efectivamente, aparecía un artículo firmado por Hans Kelsen.
Éste reconoció al instante que el trabajo era suyo y que se había olvidado del
asunto al dárselo a un oficial que quería fundar una revista de derecho militar.
Se dio cuenta en la conversación con el general que de por medio había una
cuestión de competencias, y le explicó entonces que él no tenía ni idea de tal
potencial conflicto y que lo único que quería era servir a sus superiores –o sea,
al propio general- con absoluta lealtad.
Aclarado el incidente la conversación fue trascurriendo por otros derroteros, y
cuando ya estaban a punto de despedirse el general le dijo: “¿Quiere usted ser
mi asesor jurídico?” Kelsen aceptó inmediatamente. Este hecho cambió la vida
de Kelsen. No sólo le permitió seguir sus
estudios, sino que le posibilitó asimismo ir conociendo a buen número de
personalidades militares y políticas durante el tiempo que duró la guerra. Esta
situación se vio favorecida sobremanera cuando el general Stöger-Steiner fue
nombrado ministro de la Guerra. Durante esos años Kelsen siguió con su
actividad de publicista. Destacan algunos de sus trabajos que comento a
continuación.
Buena prueba de su carácter y de su espíritu crítico nos la da la polémica que
sostuvo con Eugen Ehrlich (1862-1922), a la sazón Rector de la Universidad de
Cernowitz, ciudad ésta que entonces pertenecía al Imperio Austro-Húngaro y
hoy forma parte de Ucrania. Ehrlich era un conocido romanista que había
publicado varios trabajos sobre Jurisprudencia sociológica y que había abierto
el camino del llamado “movimiento del derecho libre” (Freirechtsbewegung). En
1913 publica lo que bien puede considerarse el primer tratado de Sociología
jurídica propiamente dicha, titulado Grundlegung der Soziologie des Rechts
(Fundamentación de la Sociología del Derecho)35
. Uno de los propósitos de Ehrlich era criticar la Jurisprudencia tradicional de
los juristas para negarle el carácter de verdadera ciencia, y así proponer su
sustitución por la auténticaciencia del derecho que, a su juicio, no podía ser
otra que la Sociología jurídica. Aunque en esta obra no se cita a Kelsen, éste
se sintió sin duda aludido, no porque pensara que Ehrlich lo hubiese leído, sino
por la sencilla razón de que el Rector de Cernowitz defendía justo las tesis
contrarias a las que él había expuesto en sus Hauptprobleme y en los trabajos
publicados posteriormente.
Kelsen puso manos a la obra y escribió una extensa recensión del libro de
Ehrlich, que apareció en 1915.36 El tono de esta recensión es muy duro,
incluso puede decirse que desconsiderado. Kelsen emplea adjetivos tales
como “absurdas” y “grotescas” para referirse a las ideas defendidas por Ehrlich.
Éste le contestó en un breve escrito, al cual
Kelsen replicó. Hubo nueva respuesta de Ehrlich, y la conclusión final de
Kelsen. La polémica, exabruptos aparte, constituye un interesante debate en el
cual quedan expuestos dos puntos de vista. No me cabe duda de que el
desarrollado por Kelsen ostenta una mayor reciedumbre que el defendido por
Ehrlich; pero eso se debe en gran parte a que, como éste último dice, la
Sociología del Derecho era entonces una ciencia que daba sus primeros pasos
. Según he leído en algún lugar –que no he podido concretar- Kelsen, estando
ya en Berkeley, comentó que había estado desacertado en la
mencionada polémica y que ello había contribuido en parte a que la Sociología
del Derecho no se asentara en Austria como una disciplina autónoma. Es
posible que hiciera esta observación al haber comprobado que en EEUU la
Sociología jurídica gozaba de mejor salud que en Europa.

LA ESCUELA DE VIENA

Las circunstancias que rodearon a Kelsen durante la guerra favorecieron su

entrada definitiva en la Universidad de Viena. El propio Bernatzik le insinuó que
su situación había cambiado radicalmente debido a las relaciones que Kelsen
había establecido en aquellos años. En octubre de 1918 es nombrado profesor
extraordinario (ausserordentlicher Profesor), y al mes siguiente comienza su
colaboración para elaborar, por encargo del Canciller Karl Renner, la nueva
Constitución de la República de Austria. Tras el fallecimiento de Edmund
Bernatzik, es nombrado miembro del Tribunal Constitucional en marzo de 1919.
Asimismo accede a la cátedra sucediendo a Bernatzik: es nombrado
Ordentlicher Universitätsprofessor de Derecho del Estado y Derecho
Administrativo en la Universidad de Viena. Eso sucedía el 1 de agosto de 1919.
Puede afirmarse que, con este nombramiento, Kelsen había logrado hacer
realidad su propósito de ser catedrático. Comenzaba así una época de gran
intensidad, como profesor y como magistrado del Tribunal Constitucional.
En torno a Kelsen se había ido formando un grupo de jóvenes juristas que
pronto se conocería en el mundo del Derecho como la Escuela de Viena.
Kelsen había organizado un seminario privado que se reunía normalmente los
domingos por la tarde en su domicilio particular, situado en la Wickenburggasse
número 23, a un paseo de diez minutos de la Universidad. En esas reuniones
se discutieron las ideas de los componentes del seminario, entre los cuales
destacaban, como juristas renombrados y que acabarían teniendo una gran
obra, Adolf Julius Merkl y Alfred Verdross. Menos conocidos, pero también
relevantes por su producción científica, fueron, entre otros, Fritz Sander,
Leonidas Pitamic, Fritz Schreier y Felix Kaufmann. Un rasgo de este último es
que, dada su formación en materias muy dispares –desde el Derecho a las
Matemáticas pasando por las Ciencias sociales y la Economía-, compatibilizó
su participación en varios círculos científicos.38 Lo que caracterizaba al grupo
no era que
todos siguieran una misma línea ideológica o científica, sino la puesta en
común de sus inquietudes teóricas. Kelsen fue un maestro liberal que, si bien
defendió sus posiciones con rigor y a veces con verdadera pasión, nunca quiso
que prevalecieran por el mero hecho de su auctoritas.
La década de los años 20 fue para la Escuela y para el propio Kelsen una
etapa prodigiosa que se manifiesta en su impresionante producción científica.
En 1920 publica su monografía sobre el problema de la soberanía y la teoría
del Derecho internacional, en la cual aparece por primera vez en el título la
expresión
“Teoría pura del Derecho”, y en el mismo año ve la luz un importante estudio
sobre socialismo y Estado
.
En 1922 publica otra monografía en la que defiende la identidad entre Derecho
y Estado, y critica acerbamente la posibilidad de un concepto sociológico del
Estado. Tres años después, en 1925, recoge todas sus investigaciones sobre
el Estado en su monumental obra Allgemeine Staatslehre. Esta obra es
traducida por Luis Legaz Lacambra y aparece publicada en España en 1934.43
En el “Prólogo” Kelsen nos proporciona las claves para entender su
pensamiento sobre el Estado –o, al menos, las claves de tal como entiende él
su propia obra-. Se propone – nos dice- una Teoría del Estado “desde el punto
de vista de la pureza metódica”, lo cual le lleva ineludiblemente a la
confrontación con la “doctrina dominante”. Y declara:
“Ahora, al resumir y completar los resultados de mis anteriores trabajos
monográficos en un sistema de Teoría general del Estado, veo con más
claridad que antes hasta qué punto descansa mi labor en la de los grandes
predecesores: ahora me siento más unido que nunca a aquella dirección
científica que tuvo en Alemania como sus representantes más ilustres a Karl
Friedrich von Gerber, Paul Laband y Georg Jellinek. Esta dirección,
apartándose de la nebulosa metafísica del Estado, pretendía ser una Teoría del
Estado positivo, esto es, una Teoría del Estado estrictamente jurídica, sin matiz
político alguno.
Esa teoría era una parte del gran movimiento científico-social que –
paralelamente a una evolución análoga en el dominio de las ciencias naturales-
se dirigía contra la especulación jusnaturalista del siglo XVIII, y aspiraba,
apoyada en la escuela histórica del primer tercio del siglo XIX, a constituir una
teoría de la sociedad real (Sociología) y del Derecho positivo. Su método
estaba influido, más o menos consciente y consecuentemente, por la crítica
kantiana de la razón: dualismo de ser y deber ser; sustitución de hipóstasis y
postulados metafísicos por categorías trascendentales como condiciones de la
experiencia; transformación de antítesis absolutas.
 TEORIA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

CAPITULO I:

Derecho y naturaleza
La Teoría Pura del Derecho es una teoría sobre el derecho positivo, que lo que
quiere es excluir del conocimiento orientado hacia el derecho, todos aquellos
elementos que le son extraños, es por ello que el autor afirma que los
acontecimientos fácticos considerados jurídicos tienen dos elementos: el acto
perceptible y la significación
jurídica, es decir, la significación que
ese acontecimiento tiene para el
derecho. Este acontecimiento
logra su sentido jurídico cuando una
norma en su contenido se refiere
a él, es decir, cuando el
contenido de un suceso fáctico
coincide con el contenido de una norma válida.

Según Kelsen "el derecho es una ordenación normativa del comportamiento

humano, es un sistema de normas que regulan el comportamiento", por lo tanto
considera a una norma como el sentido de un acto con el cual se ordena o
permite y en especial se autoriza un comportamiento. Estas normas son
producidas por el órgano legislador, pero también pueden ser producidas
consuetudinariamente, es decir, cuando la comunidad establece a la costumbre
como un hecho productor de derecho reconocido por el sistema jurídico. Las
normas tienen dos características importantes la validez y la eficacia; mediante
la validez designamos la existencia específica de una norma, mientras que con
la eficacia nos referimos a que la norma sea verdaderamente aplicada y
obedecida en los hechos.

Aunque una norma jurídica adquiere su validez incluso antes de su eficacia, es

decir, antes de ser aplicada y obedecida por los miembros de la sociedad;
según el autor la norma necesita un mínimo de efectividad como condición de
su validez, pues cuando una norma permanece sin eficacia durante mucho
tiempo deja de ser válida. Es por este motivo que es necesario que el tiempo y
el espacio en que se producen los acontecimientos estén determinados en el
contenido de la norma, pues la norma siempre vale para un determinado
tiempo y espacio, de allí que podemos hablar de validez espacial y temporal de
la norma.

Las normas de un ordenamiento siempre regulan una determinada conducta

del hombre y lo hacen de dos maneras, mediante una regulación positiva,
cuando se exige a un hombre la acción u omisión de determinada conducta, y a
través de una regulación negativa cuando esa conducta no está prohibida por
el orden, pero tampoco está permitida por éste. De esta forma podemos
establecer un juicio de valor pues cuando la conducta fáctica, hecho real
existente en el tiempo y en el espacio, es tal como debe ser conforme a una
norma objetivamente válida nos referimos al valor objetivo, pero cuando existe
la relación de un objeto con un deseo o voluntad dirigido hacia éste estamos
hablando del valor subjetivo.

Un orden es un sistema de normas cuya unidad se basa en que todas las

normas tienen el mismo fundamento de validez, que según el autor lo
constituye la norma fundante, de cual se deriva la validez de todas las normas
del orden, pues en este presupuesto se encuentra el último fundamento del
orden jurídico.

Un orden normativo constituye un sistema social debido a que está en relación

con otros hombres pues con sus normas regula el comportamiento humano y
además porque la función de todo sistema social es obtener un determinado
comportamiento del hombre sujeto a ese orden, es por ello que la moral y el
derecho son considerados sistemas sociales. En todo sistema social funciona
el principio de retribución, según el cual un determinado comportamiento
humano tiene una respuesta que consiste en un premio o una pena, es decir
una sanción. Una determinada conducta sólo puede ser considerada
jurídicamente ordenada cuando el comportamiento opuesto a ella es la
condición de una sanción.

Cuando la sanción deba infligirse aún en contra de la voluntad del afectado y

en caso de oposición, recurrir a la fuerza física, se dice que la sanción es
coactiva. Es por ello que un orden normativo que establece actos de coacción
como sanción, reaccionando contra determinada conducta, es considerado un
orden coactivo. Existen dos tipos de sanciones: las sanciones trascendentes,
son las que, según las creencias de los hombres sujetos a ese orden,
provienen de una instancia sobrehumana (Dios); y las sanciones socialmente
inmanentes que son aquellas que se producen en la tierra, dentro de la
sociedad y son ejecutadas por los mismos hombres.

El derecho es un orden coactivo de la conducta humana, pues establece

sanciones cuando la conducta del hombre se opone a lo que establecen las
normas, estas sanciones estatuidas por el orden jurídico son socialmente
inmanentes y socialmente organizadas. Y como el orden jurídico es coactivo, él
mismo determina las condiciones para que ciertos individuos puedan ejercer la
coacción física cuando sea necesaria; protegiendo de esta manera a los
individuos sujetos al orden contra el uso de la fuerza por parte de otros
individuos garantizando así la seguridad colectiva.

Como ya lo mencionamos el orden jurídico regula el comportamiento humano

de manera positiva y negativa, cuando lo hace en sentido negativo es decir
cuando no establece ningún acto coactivo a una determinada conducta y por lo
tanto ni prohíbe esa conducta ni la conducta opuesta, se dice que el hombre es
jurídicamente libre. Es por ello que a pesar de que el orden jurídico limita en
más o menos la libertad humana a través de sus sanciones, siempre existe un
mínimo de libertad, un espacio de la vida del hombre en el cual ningún orden o
prohibición interviene.

A pesar de que el orden jurídico es coactivo, existen normas que no aparecen

necesariamente como sanciones, como es el caso de las normas que facultan
al órgano legislativo a producir normas, sin obligarlo a ello. Se dice que las
normas jurídicas no son totalmente independientes, pues cuando una norma
prescribe una conducta y hay otra norma que establece una sanción ante el
incumplimiento de ésta, la primera norma está fundamentalmente ligada a la
segunda, o en el caso de que una norma limite la validez de otra (norma
derogatoria) o determine con mayor especificidad el sentido de otras normas,
ambas normas están ligadas dejando de ser independientes.

CAPITULO II:

Derecho y moral
Junto a las normas jurídicas existen otras normas que regulan el
comportamiento de los hombres llamadas normas sociales, estas normas se
pueden abarcar bajo el concepto de moral y a la ética como la disciplina
encargada de su conocimiento y descripción, ya que la justicia es una
exigencia de la moral, la relación que se establece entre el derecho y la moral
es la relación entre derecho y justicia.
Se ha tratado de hacer una diferencia entre la moral y el derecho, afirmando
que la primera regula conductas internas mientras que el derecho regula

conductas externas, pero esta distinción no es satisfactoria porque tanto el

derecho como la moral determinan ambos tipos de conductas. Sólo podemos
reconocer una diferencia entre el derecho y la moral en cuanto a cómo ellos
obligan o prohíben una determinada conducta humana. Pues mientras que el
derecho como orden coactivo puede establecer sanciones a la conducta
opuesta de lo establecida en la norma, la moral como orden social reduce sus
sanciones a la aprobación o desaprobación de la conducta del individuo.
Kelsen separa el derecho de la moral, pues según este autor, "la validez de un
orden jurídico positivo es independiente de su correspondencia o su no
correspondencia con cierto sistema moral". Además el autor afirma que una
justificación del derecho por parte de la moral es inaceptable porque no existe
una única moral, una moral absoluta, sino numerosos sistemas morales que
muchas veces son contradictorios; por tanto la ciencia jurídica que sólo tiene
que conocer y describir el derecho no tiene por qué justificarlo ni con una moral
absoluta ni con una moral relativa.

CAPITULO III:

Derecho y ciencia
Para Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas jurídicas, y la
conducta humana porque está contenida en dichas normas. Podemos distinguir
dos teorías del derecho: la teoría estática, que tiene como objeto el derecho en
cuanto sistema de normas con validez, es decir el derecho en su equilibrio; y la
teoría dinámica que tiene como objeto el proceso jurídico en el que el derecho
se produce y aplica, es decir, el derecho en su movimiento.

Tenemos que hacer una clara diferencia entre la ciencia del derecho y el
derecho, la primera se encarga de los enunciados jurídicos, es decir, de las
oraciones que describen las relaciones jurídicas; mientras que el derecho se
encarga de las normas jurídicas producidas por los órganos del derecho que
constituyen prescripciones puesto que ordenan, permiten o facultan
determinadas conductas.
La ciencia del derecho es considerada una ciencia social, porque su objeto de
estudio, el derecho, constituye un fenómeno social ya que regula el
comportamiento de los hombres. Y como ciencia social no puede regirse bajo
el principio de causalidad propio de la ciencia natural que sostiene que si se da
el hecho A (causa) se tiene que dar necesariamente el hecho B
(consecuencia), sino que se rige bajo el principio de imputación o de atribución
que sostiene que cuando se da A, B debe ser (condición).

Y es el principio de imputación el que afirma la libertad de la voluntad del

hombre, ya que el hombre deja de estar sujeto al principio de causalidad y
puede hacerse responsable de su conducta, puesto que la imputación jurídica
enlaza dos hechos, el hecho determinado por el orden jurídico como condición
(una conducta determinada), con la consecuencia por el determinada (sanción),
que el individuo debe acatar o cumplir.

CAPÍTULO IV:

Estática jurídica
Los actos coactivos son aquellos que deben cumplirse aun en contra de la
voluntad del afectado, hay dos tipos: las sanciones como actos de coacción
estatuidos como reacción contra una determinada conducta y actos coactivos
que no tienen ese carácter, como es el caso de la internación que se hace de
los individuos que padecen enfermedades peligrosas. Las sanciones dentro de
un orden jurídico pueden ser de dos tipos: sanción penal o sanción civil, que
son la consecuencia del acto ilícito o delito. Lo ilícito de ninguna manera se
presenta como una negación del derecho sino por el contrario es una condición
del derecho, pues a partir de ella se puede establecer la sanción.

El orden jurídico establece una obligación jurídica, cuando una norma jurídica
positiva ordena determinada conducta de un individuo, y establece al
comportamiento contrario a esa conducta una sanción. Cuando un individuo
realiza una conducta contraria al derecho se le considera jurídicamente
responsable de él y se le establece una sanción, es decir responde por el
delito. Podemos decir que un individuo está obligado a un comportamiento
conforme a derecho y responde por un comportamiento contrario a derecho.
Pero esta responsabilidad puede ser de dos tipos, es individual cuando el
individuo responde por una conducta propia o cuando es responsable por una
conducta ajena (de un tercero); y es colectiva cuando la consecuencia de lo
ilícito (sanción) está dirigida a los miembros de un grupo determinado, este tipo
de responsabilidad es característica de las comunidades primitivas. También
podemos hacer una distinción entre la responsabilidad intencional, cuando ese
acontecimiento ha sido buscado por el individuo pues tiene interés en él; y la
responsabilidad por el resultado, donde el hecho se ha producido sin ninguna
intención o previsión, es decir accidentalmente.

El derecho subjetivo puede ser entendido como un interés jurídicamente

protegido pues cuando se lesiona ese interés se establece una sanción; como
un poder jurídico otorgado a un individuo para reclamar a través de una acción
por incumplimiento de la obligación; como una autorización para efectuar
determinados negocios jurídicos (como es el caso de las licencias de
funcionamiento). Los derechos y libertades fundamentales están garantizados
por la constitución en la medida que constituye la norma jurídica de mayor
jerarquía en la pirámide de Kelsen.

La capacidad de derecho se refiere a la capacidad que tienen las personas de

tener derechos subjetivos y obligaciones jurídicas, es decir, ser sujeto de
derechos y obligaciones, de esta manera se establecen relaciones jurídicas,
cuando se relaciona el sujeto de una obligación jurídica con el sujeto del
derecho subjetivo correspondiente. Pero tenemos que establecer una distinción
entre la persona como persona física y como persona jurídica (ambas
construcciones de la ciencia del derecho) , en el primer caso nos referimos al
hombre como portador de derechos y obligaciones, y en el segundo caso nos
referimos a una sociedad (asociación de hombres con derechos y obligaciones)
dotada de personalidad jurídica, que también tiene obligaciones y derechos y
por tanto también tiene responsabilidad jurídica pero no por un delito propio de
la agrupación, sino por un delito ajeno pues el delito es cometido por un
miembro determinado por el estatuto de la asociación para cumplir cierta
obligación (órgano social). Sin embargo como constituyen una asociación
responden con su patrimonio colectivo el incumplimiento del órgano social. Lo
mismo sucede con los derechos subjetivos de la persona jurídica, pues deben
ser ejercidos por un órgano determinado por el estatuto de la asociación.

La teoría pura del derecho deja de lado el dualismo entre el sentido subjetivo y
objetivo del derecho, pues considera a la totalidad del derecho en su validez
objetiva, como un todo jurídico en el cual los problemas jurídicos deben ser
planteados y solucionados como problemas del orden jurídico, liberando de
esta manera al derecho positivo de todo juicio político o ético

CAPÍTULO V
Dinámica jurídica
¿Qué es el derecho? Es un sistema de normas validas que regulan la conducta
humana, desde un punto de vista de orden normativo.

¿Por qué una norma es válida? El fundamento de validez de una norma es otra
norma, pero esta norma debe ser superior en el orden jerárquico del sistema
normativo.

¿Cómo se establecen normas validas? Para el autor, la facultad de establecer

normas validas procede de la autoridad competente y reconocida por el orden
jurídico vigente. Como vimos en el capítulo anterior el ejercicio del derecho se
puede mostrar como una acción acabada, como una estructura férrea donde no
es posible penetrar, es decir algo "estático". Sin embargo esta visión totalitaria
del derecho es claramente contrapuesta a la "teoría dinámica del derecho"
continuación veamos el siguiente cuadro.

La norma fundante básica Para Kelsen una norma funda su validez en otra
norma inmediatamente superior en jerarquía A se funda en B; B se funda en C;
y así sucesivamente pero este proceso no puede ser infinito y tiene que
terminar necesariamente en una norma SUPREMA cuyo requisito
indispensable es que sea PRESUPUESTA, es decir que no necesite otra
norma que la fundamente. Esta norma suprema se conocerá en adelante como
NORMA FUNDANTE BÁSICA que no es un texto escrito, sino que es una
hipótesis sobre su eficacia. Es norma en adelante será la fuente común de
todas las normas pertenecientes a un orden jurídico.

Un orden jurídico es por demás unitario, quiere que el contenido de las normas
que lo componen no se contradiga antes bien esta contradicción no querrá
decir necesariamente que no sean válidas, sino que serán objeto de una
interpretación múltiple.

"La norma fundante es válida mientras así lo establezca el orden normativo

imperante, por lo tanto si ocurre una revolución que cambie el statu quo del
orden normativo que la regula y la produce surgirá otra norma que sea legitima,
la modificación de la norma fundante básica se sigue de la modificación de los
hechos que han de ser interpretados como actos de producción y de aplicación
de las normas válidas. " la validez de la norma jurídica se establece si esta
pertenece a un orden jurídico vigente y es eficaz si es que la generalidad de
individuos la cumple y la respeta, fácticamente.
La gradación del orden jurídico

La constitución. -el carácter dinámico del derecho regula su propia creación y

sirve para fundamentar su validez.
La legislación. - después de la constitución es las normas generales han de ser
producidas por el procedimiento legislativo.
La jurisdicción. - existe una situación de hecho que se conecta con una
situación jurídica, "Juris dictio
Justicia y administración. - es individualización y concreción de leyes.
Negocio jurídico y acto de ejecución. -las partes en un proceso llegan a un
consenso.

CAPÍTULO VI

Derecho y Estado
El estado es un ser jurídico, como tal es sujeto de deberes y facultades. El
pensamiento tradicional le atribuye una existencia particular con respecto al
derecho. Es decir que tanto el derecho como el estado son seres diferentes. El
estado crea su propio derecho siendo éste de existencia anterior, por lo tanto la
organización de una sociedad es anterior a la formación del derecho, además
como rasgo característico es que el estado utiliza la coacción para justificar su
poder en orden jurídico establecido.

El estado tal cual lo conocemos ahora es distinto de las formas de agrupación

primitivas, donde la fuente principal de su "derecho" era la costumbre o la ley
del talión, el estado como orden jurídico limita su accionar al ámbito de su
territorio o al espacio donde su ordenamiento jurídico tenga validez, en cualidad
el estado no se diferencia mucho de otros ordenamientos jurídicos para imputar
responsabilidades a sus miembros es necesario recurrir a una norma jurídica
válida. Una vez superada las formas primitivas del estado, el orden jurídico
proveerá de órganos estatales o funcionarios los cuales recibirán ciertas tareas.
Así el estado estará representado no solo judicialmente sino
administrativamente.

Con el desarrollo de un sistema de órganos que realizan funciones distribuidas,

el concepto de órgano del estado en sentido estricto, como órgano
jurídicamente calificado, como funcionario se coloca frente al concepto de
súbdito como particular constituye la forma de organización más compleja del
estado. "funcionarios del estado".
"El estado de derecho" es aquel que tiene un orden jurídico, porque no puede
haber un estado que no tenga un orden jurídico, siendo que el estado solo es
un orden jurídico que protege los derechos de libertad, las garantías
constitucionales y los métodos democráticos de producción de derecho. Así
pues, se concluye que el estado es ni más ni menos que el derecho mismo.

CAPÍTULO VII

Estado y Derecho Internacional

¿Qué es el derecho internacional?

Un complejo normativo de normas que regulan las relaciones entre estados,

quienes a su vez son sujetos específicos del derecho internacional. Además,
para que sea derecho es necesario que exista la coacción como requisito, sino
que no para que sea tratado como tal.

¿Qué es un Estado desde el punto de vista del derecho internacional?

"Es un orden jurídico parcial, relacionado inmediatamente con el derecho

internacional, relativamente centralizado, con dominios de validez territorial y
temporal delimitados por el derecho internacional y, en lo referente al dominio
material de validez con una pretensión de totalidad solo restringida por la
validez del derecho internacional."

Luego de responder las interrogantes preliminares para el estudio del Derecho

internacional según Kelsen es necesario advertir que este sigue la misma línea
de estudio que los capítulos precedentes. Para que exista derecho
internacional deben existir conductas que deban regularse bajo normas
coactivas que sean producidas por los propios estados, cuando sus intereses
sean vulnerados. Las medidas coactivas que seguirán los estados perjudicados
serán producidas por sus propios órganos jurídicos en forma de sanciones. Las
sanciones pueden ser desde las represalias hasta las guerras. Cuando un
Estado acomete contra otro será necesario que éste adopte las medidas
necesarias para proteger sus intereses, sin embargo estas medidas tendrán
que seguir los parámetros que el derecho internacional establece, sino
constituirán delitos internacionales. Ahora, las guerras o represalias estarán
dirigidas no solo a los causantes de los conflictos además estarán involucradas
todas las personas que integren dicho estado. La fuente principal del derecho
internacional son los tratados que se firmen y sean motivo de acuerdo para una
convivencia pacífica, respetando la soberanía de ambos estados. Los órdenes
jurídicos estatales también son fuente importante del derecho internacional.

La construcción de lo que conocemos como Derecho internacional se explica

en tres grados:

1º la norma fundamental básica - como ya sabemos- presupuesta

consuetudinariamente.
2º los tratados internacionales producidos por lo órganos jurídicos
correspondientes. Y finalmente.
3º las normas producidas por los tribunales internacionales.

Cómo se obliga a los estados a cumplir con los tratados internacionales, el

derecho internacional los faculta y también los obliga. Si un Estado agrede a
otro este debe recurrir al ordenamiento jurídico estatal, es decir que por sí
mismo actuara sin necesidad de sentencia judicial u orden jurídico alternativo.
Entonces se define al Estado como una persona jurídica cuya conducta debe
regularse bajo normas completas, además no solo deben ser obligados
materialmente (guerras o represalias) sino personalmente, es decir reconocer
la obligación que cada individuo tiene dentro de su comunidad, la conducta de
ese individuo será regulada por el derecho internacional y será atribuida al
estado.

Veamos un ejemplo, la primera guerra mundial tuvo como causa aparente el

asesinato del archiduque Francisco Fernando de Austria y su esposa Sofía
Chotek a manos del estudiante Gavrilo Principie. Supongamos que las bases
del derecho internacional ya están asentadas. El estado Serbio (patria de
príncipe) en beneficio del imperio Austrohúngaro debió recurrir a su órgano
jurídico estatal para castigar el delito de príncipe, y así evitar como dice Kelsen
"dificultad alguna" con respecto a la admisión de una responsabilidad delictual
internacional.

Los gobiernos (grupo minoritario de personas que ostentan el poder) muchas

veces son responsables de los conflictos internacionales, pero los que sufren
las consecuencias son el resto de la población que nada tuvo que ver en el
asunto, esa figura es conocida como la responsabilidad colectiva del estado. Lo
ideal sería que las guerras o represalias estén dirigidas a un determinado
sector del Estado – el ejército- lamentablemente en la actualidad eso es
imposible. Kelsen en el acápite de la Teoría pura del Derecho propone la
constitución de un estado mundial con un derecho universal. Desde ya Kelsen
afirma que al derecho internacional le pertenecen todos los ordenamientos
jurídicos estatales pero no forman una unidad, de hecho la visión tradicional
trata de estudiar al derecho internacional como órganos jurídicos
independientes entre sí, lo que peligrosamente podría desencadenar en la
anulación del otro y lo que el autor propone es la validez simultánea de ambos
ordenamientos, en una teoría que expone como "monista". La teoría monista a
su vez se divide en dos ramales, por un lado los que defienden férreamente el
orden jurídico estatal sobre el derecho internacional; y por otro la supremacía
del derecho internacional sobre el orden jurídico estatal.

CAPÍTULO VII

La interpretación
La esencia de la interpretación. Interpretación auténtica y no auténtica

"La interpretación es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de

aplicación del derecho, en su tránsito de una grada superior a una grada
inferior".

Hay dos tipos de interpretación:

a) La interpretación del derecho por el órgano jurídico de aplicación.

- Interpretación constitucional: mediante el procedimiento legislativo,
promulgación de normas de emergencia o la producción de actos determinados
por la constitución.
- Interpretación de tratados internacionales o normas de derecho internacional
general consuetudinario: cuando tienen que ser aplicados por un gobierno, un
tribunal, etc.
- Interpretación de normas individuales: sentencias judiciales, decisiones
administrativas, negocios jurídicos, etc. (constituyen la interpretación de norma
jurídicas, en tanto deben recibir aplicación)

b) La interpretación del derecho por una persona privada (en especial por la
ciencia del derecho).
- Aquí se da el supuesto de cuando las personas tienen que acatar la ley (no
aplicar el derecho), mismo que les lleva a establecer el sentido de las normas o
comprenderlas.
- Para la ciencia jurídica: cuando describe un derecho positivo, tiene que
interpretar las normas.

a) Indeterminación relativa del acto de aplicación de derecho.

La relación entre una grada superior y una inferior del orden jurídico, como la
que se da entre la constitución y la ley, o entre la ley u una sentencia judicial,
es una relación de determinación o de obligación. La norma de grada superior
determina no sólo el procedimiento mediante el cual se establece la norma
inferior (o el acto de ejecución), sino que –en ciertos casos- establece el
contenido de la norma que se instaurará o del acto de ejecución que se
cumplirá.

Esa determinación, sin embargo, nunca es completa. Siempre permanecerá un

mayor o menor espacio de juego para la libre discrecionalidad. Entones, la
norma de grada superior tiene un carácter de norma marco que debe llenarse
mediante la discrecionalidad (ya en la producción de normas o en actos de
ejecución). Así, habrá decisiones que dependen de circunstancias externas que
el órgano que dio la orden no previó y que, en buena parte, tampoco pudo
prever.

b) Indeterminación intencional del acto de aplicación de derecho.

Todo acto jurídico, ya de producción de derecho o un puro acto de ejecución,

está determinado en parte por el derecho, pero quedando otra parte
indeterminado. La indeterminación puede versar sobre:

1. El hecho condicionante

2. La consecuencia condicionada.

Así, la indeterminación puede ser intencional, cuando es establecida por

voluntad del órgano que instauró la norma que ha de aplicarse.
Entonces, la promulgación de la norma general se efectúa bajo el supuesto de
que la norma individual –que surgirá en su aplicación- continuará el proceso de
determinación que configura el sentido mismo de la secuencia graduada de
normas jurídicas.

c) Indeterminación no intencional del acto de aplicación de derecho

Aquí, la indeterminación del acto jurídico no es buscado, consiste en:

- Ambigüedad de una palabra o de una secuencia de palabras con las que la

norma se expresa (el sentido de la norma no es unívoco).
- Cuando el que interpreta cree identificar una discrepancia entre la norma y la
voluntad del legislador (o entre el negocio jurídico y la intención de las partes):
tiene que aceptarse la posibilidad de que se le investigue a partir de otras
fuentes distintas a la expresión lingüística de la norma.

La discrepancia entre voluntad y expresión lingüística puede ser: completa o

parcial.

La indeterminación del acto jurídico a realizar puede ser por el hecho de que
dos normas –contenidas en una misma ley- se contradigan total o
parcialmente.

d) El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibilidades
de aplicación.
El derecho por aplicar sólo constituye un marco dentro del cual existen varias
posibilidades de aplicación, así, todo acto es conforma a derecho si se
mantiene dentro de ese marco.

Si se entiende por "interpretar" la determinación en cuanto conocimiento del

sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretación jurídica sólo
puede ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar, y, por
tanto, el conocimiento de carias posibilidades dadas dentro de ese marco.
Entonces, la interpretación de una ley no conduce necesariamente a una
decisión única, sino, posiblemente a varias que tengan un mismo valor, aunque
sólo una de ellas se convertirá en derecho positivo en el acto de un órgano de
aplicación del derecho, en especial del tribunal. Que una sentencia esté
fundada en la ley significa que se mantiene dentro del marco que la ley
despliega, es una de las normas individuales, y no la norma individual, que
pueden ser ofrecidas dentro del marco general.

La interpretación no debe limitarse a determinar el marco del acto jurídico que

haya de cumplirse, sino desarrollar un método que posibilite completar
correctamente el marco establecido.

La interpretación no sólo se trata de un acto intelectual de esclarecimiento o

comprensión. (relación con el tema de la justificación externa e interna)
e) Los llamados métodos de interpretación

No existe un método en el cual podamos determinar el sentido "correcto" de

aplicación de la norma, en realidad, se trata de "varios posibles", es decir, de
posibles interpretaciones del sentido en conexión con todas las normas de la
ley o del orden jurídico.

El recurso interpretativo del argumento a contrario y a la analogía carecen de

valor en el sentido de que no hay criterio que establezca cuando usar uno y
cuando otro. También está el principio de la estimación de intereses, pero éste
no da un patrón objetivo para cotejar entre sí los intereses contrapuestos.

Precisamente hay una necesidad de interpretación porque la norma deja una

serie de posibilidades abiertas, lo que significa que no contiene una decisión
sobre cuál de las interpretaciones en competencia sea la de mayor valor,
dejando esa indeterminación al acto que se efectúe de producción de normas
(tal es el caso de una sentencia judicial).

• La interpretación como acto de conocimiento o de voluntad

La teoría de la interpretación tradicional dice: la determinación del acto jurídico

no indicada en la norma por aplicar se puede obtener mediante el conocimiento
del derecho ya existente. Pero, Kelsen dice que es un autoengaño lleno de
contradicciones ya que es contrario a los presupuestos de la posibilidad de una
interpretación. Cuál sea la posibilidad "correcta" en el marco de un derecho
aplicable no es una pregunta dirigida al derecho positivo, no es una pregunta
teórica jurídica, es un problema político. Por eso, alcanzar una norma individual
a través del proceso de aplicación de la ley, es, en tanto se cumple dentro del
marco de la norma general, una función volitiva. El hecho de que la aplicación
de la ley pueda dar lugar a una actividad cognoscitiva del órgano de aplicación,
no es de derecho positivo, sino se trata de otras norma que pueden
desembocar en la producción del derecho: normas morales, normas de justicia,
juicios de valor sociales, etcétera, que se suele denominar con rótulos como
"bien común", "interés del Estado", "progreso", etc.

La interpretación que efectúa el órgano de aplicación del derecho es siempre

auténtica, crea derecho. Se habla de interpretación auténtica cuando la misma
adopta la forma de ley o un tratado internacional: normas de carácter general
(aplicable a casos iguales) o de carácter individual (para el caso concreto).
Aunado a lo anterior, no sólo puede llevarse a efecto una de las posibilidades
mostradas en la interpretación cognoscitiva de la norma aplicable, sino que
también puede producirse una norma que se encuentre enteramente fuera del
marco que configura la norma aplicable.

De la interpretación efectuada por un órgano de aplicación del derecho,

además de la auténtica, hay otra no auténtica, una que no crea derecho: se
trata de la interpretación que hace el individuo que acata una ley y que opta
entre distintas posibilidades (opción que, por no crear derecho, no es
obligatoria ante algún órgano que aplique esa norma ).

La interpretación en la ciencia del derecho

Interpretación por parte de:

a) La ciencia jurídica: es pura determinación cognoscitiva del sentido de las

normas.

b) Los órganos jurídicos: es una producción del derecho.

La jurisprudencia de conceptos dice que es posible crear derecho a partir de

una mera interpretación intelectual cognoscitiva del derecho válido, PERO, es
una teoría rechazada por la T. Pura del Derecho, pues la ciencia jurídica es
incapaz de colmar las lagunas que existen en el derecho (colmar lagunas es
una función de la producción de derecho propia de un órgano aplicador del
derecho), función que no se logra interpretando el derecho válido (ver a qué se
refiere con "derecho válido").
La interpretación jurídico-científica expone los significados posibles de una
norma jurídica, no puede optar por ninguna de las posibilidades expuestas, esa
decisión es para el órgano competente para aplicar el derecho.

El escritor que en su comentario caracteriza una determinada interpretación,

entre varias posibles, como la única "correcta", no cumplen una función
científico-jurídica, sino una función jurídico-política, tratan de ganar influencia
sobre la producción del derecho, pero eso no es propiamente ciencia jurídica.
Decir que la norma admite sólo un sentido "correcto" se ha hecho con el ideal
de la seguridad jurídica.