INTRODUCCIÓN

En América Latina, hay tres países con una estructura negocial centralizada
(Argentina, Brasil y Uruguay), mientras que el resto se adscribe de manera
notoria al modelo descentralizado de negociación colectiva, al asentar en la
empresa el nivel preponderante de ejercicio de este derecho. Y este no es un
dato irrelevante, en la medida en que, dada la estructura productiva de nuestra
región, donde predomina la micro y pequeña empresa, solamente en los tres
primeros países podemos encontrar un desarrollo significativo de este derecho,
mientras que los demás tienen que lidiar con la maldición del 10%, en la
medida en que no pueden representar colectivamente a un colectivo laboral
que supere ese porcentaje de sus trabajadores.

Los estudios sobre los rasgos centrales del sistema de las relaciones laborales
reclaman siempre una perspectiva multidisciplinaria, desde las visiones
económica, sociológica y jurídica, que aplicadas al mundo del trabajo no
pueden faltar. A este nivel, se analiza la configuración de los actores —
sindicatos, empleadores y sus organizaciones— y el Estado, así como el
entramado de sus relaciones de poder. En este trabajo trataremos de hacer la
radiografía comentada de la estructura sindical y negocial peruana, es decir, de
la columna vertebral sobre la que se construyen las relaciones laborales y que,
por tanto, da cuenta del equilibrio social y económico entre capital y trabajo,
equilibrio que en nuestro país es todavía una asignatura pendiente.
I. Antecedentes de la negociación colectiva

En la segunda mitad del siglo XX, y sobre todo en los últimos veinticinco
años, han hecho acto de presencia una serie de acontecimientos que
han incidido de diferentes maneras en la negociación colectiva con
implicaciones de diferente signo en los niveles de justicia social en el
mundo, entre los que sin pretender ser exhaustivos cabe mencionar la
aceptación generalizada de la economía de mercado tras la caída del
Muro de Berlín junto con un nuevo debate sobre el papel y la dimensión
del Estado, que ha dejado sentir sus efectos en procesos de
racionalización económica y reestructuraciones que han propiciado
reducciones drásticas del sector público y una creciente
flexibilización/desregulación de la economía y del trabajo; el impacto de
la profundización del proceso de globalización económica, respaldado
por la política arancelaria de la Organización Mundial del Comercio, con
el consiguiente endurecimiento de la competencia, en un contexto de
persistente innovación tecnológica y de repetidos fenómenos de fusión
de empresas y creación de conglomerados industriales y de
deslocalización de la producción; los importantísimos procesos de
integración económica regional; la consolidación del monetarismo como
mecanismo eficaz en la lucha contra la inflación y de las políticas de
contención presupuestaria; la influencia del Fondo Monetario
Internacional y del Banco Mundial en las políticas económicas y
financieras nacionales; la dialéctica entre el sistema europeo de empleo
y el norteamericano y su diferente enfoque sobre el despido y el alcance
de la protección social y la dificultad de reconducir a niveles razonables
las cifras enormes de desempleo en muchas partes del mundo; el
desarrollo del sector informal y de las formas atípicas de trabajo
dependiente, la proliferación de los contratos de corta duración –
muchas veces a través de empresas de contratación temporal – y la
expansión de las zonas francas de exportación, que con frecuencia no
alientan la afiliación sindical; la conciencia cada vez mayor de la
dignidad humana y de las exigencias de la democracia junto con una
progresiva y mayor sensibilidad en lo que atañe a los derechos
humanos, prestando atención particular a la igualdad entre hombres y
mujeres, a los grupos más desfavorecidos y, dentro de una visión
multicultural, a las minorías; la creciente autonomía de los sindicatos
frente a los partidos políticos y las autoridades públicas, con una
dinámica de realismo, flexibilidad, pragmatismo y madurez, integrando
en sus planteamientos el conjunto de las cifras macroeconómicas; el
acelerado crecimiento del sector terciario, y el desarrollo del movimiento
ecológico, que ha dado un mayor énfasis a las políticas
medioambientales.

Los fenómenos apuntados han tenido repercusiones muy importantes,

anticipan el surgimiento de una nueva orientación en el mundo del
trabajo y han incidido ya en la configuración de la negociación colectiva
en diferentes sentidos. Por una parte, la negociación colectiva de algún
modo se ha dinamizado como consecuencia de la implantación de
criterios de flexibilización/desregulación del trabajo, ha ganado prestigio
cuando en virtud de las nuevas políticas económicas se empezó a poner
fin a la descontrolada inflación sufrida por numerosos países hasta no
hace mucho y ha conseguido progresivamente, aunque de manera
intermitente, a través de acuerdos coyunturales bipartitos o tripartitos a
nivel central, ocupar espacios que van más allá de la regulación en la
empresa o el sector de las condiciones de trabajo y de vida y que antes
eran concebidos, como máximo, como objeto exclusivo de consulta,
extendiéndose en ciertos casos a aspectos de la política económica y
social que inciden en las condiciones de trabajo y de vida, abarcando
temas como el empleo, la inflación, la formación, la seguridad social y el
contenido de ciertos textos legales de carácter social. Por otra parte, la
cobertura personal de la negociación colectiva se ha desplazado en
diversos sentidos: si bien es cierto que ha disminuido debido, entre otros
factores, a los altos niveles de desempleo y al desarrollo del sector
informal, de la subcontratación y de diversas formas atípicas de trabajo
bajo dependencia (donde es más difícil la sindicalización), este déficit ha
quedado atenuado por cierta tendencia hacia la negociación colectiva en
la función pública. Asimismo, la negociación colectiva ha perdido cierto
margen de maniobra a tenor de las sucesivas crisis económicas y del
condicionamiento de las políticas económicas nacionales derivado de los
procesos de integración económica y de los acuerdos con las
instituciones de Bretton Woods. Desde otro ángulo, el endurecimiento de
la competencia en el marco de las innovaciones tecnológicas y de la
mundialización ha dado lugar a una disminución del protagonismo que
tenían en muchos países los convenios por ramas de actividad y a una
potenciación de la negociación colectiva a nivel de empresa (o incluso a
niveles inferiores como el centro de trabajo, la fábrica o el taller) con
estricta sujeción a criterios de productividad y rendimiento, fenómeno
que se experimenta paralelamente al recurso coyuntural a los acuerdos
centrales, que surgen como una necesidad en la medida que ciertas
cuestiones no pueden ser tratadas adecuadamente desde el punto de
vista de los intereses generales, a nivel de empresa, sobre todo cuando
existen desfases importantes entre el desarrollo de las regiones o los
sectores de actividad de un país. Cabe preguntarse si este panorama
será completado en un futuro no muy lejano con la irrupción de la
negociación colectiva a nivel internacional en el ámbito de las empresas
multinacionales 1 y/o de los procesos de integración económica
regionales. Hasta ahora las experiencias de negociación colectiva
internacional han sido relativamente escasas y se han producido sólo en
cierto número de empresas transnacionales, aunque debe señalarse que
la Directiva del Consejo Europeo de 22 de septiembre de 1994 regula la
negociación colectiva de las empresas y grupos de matriz nacional que
tienen filiales en Europa. Asimismo, se han concluido varios acuerdos o
acuerdos-marco en el marco de la Unión Europea. Si hacemos estas
consideraciones es para resaltar dos hechos. Por un lado, la
Organización Internacional del Trabajo, a través de sus normas y de sus
actividades de cooperación técnica en muchos países, no sólo ha
desempeñado un papel muy importante en la promoción de la
negociación colectiva, sino que también ha alentado el desarrollo de
ciertas modalidades de negociación, en particular en el ámbito tripartito;
por otro, a través del contenido de sus normas y de los principios
sentados por sus órganos de control, ha contribuido a consolidar con
carácter universal las coordenadas en que debe enmarcarse la
negociación colectiva para ser viable, eficaz y mantener su capacidad de
adaptabilidad al medio en que se realiza y a los cambios económicos,
políticos y sociales, y para garantizar el equilibrio entre las partes y las
posibilidades de avance social. Estas coordenadas, partiendo del
principio de independencia y autonomía de las partes y del carácter libre
y voluntario de las negociaciones, propugnando en el marco de los
distintos sistemas de negociación colectiva el mínimo de injerencia
posible de las autoridades públicas en las negociaciones bipartitas, y
dando primacía a los empleadores y sus organizaciones y a las
organizaciones sindicales en tanto que sujetos de la negociación, siguen
siendo válidas desde que se adoptara el Convenio sobre el derecho de
sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), a pesar de las
radicales transformaciones que se han producido en el mundo desde
entonces.

En cuanto a la manera en que la Organización ha alentado algunas

modalidades de negociación colectiva, hay un cierto paralelismo entre
los convenios de la OIT, adoptados por representantes de trabajadores,
empleadores y gobiernos en las reuniones de la Conferencia
Internacional del Trabajo, y ciertos acuerdos tripartitos nacionales
concluidos sobre todo en la segunda mitad del siglo XX. Es innegable
también que estos acuerdos tripartitos nacionales se hallan postulados a
nivel internacional ya desde la Declaración de Filadelfia en 1944, que
forma parte de la Constitución de la OIT y cuyo párrafo I («principios
fundamentales sobre los cuales está basada la Organización»), apartado
d), declara textualmente:

La lucha contra la necesidad debe proseguirse con incesante energía

dentro de cada nación y mediante un esfuerzo internacional, continuo y
concertado, en el cual los representantes de los trabajadores y de los
empleadores, colaborando en un pie de igualdad con los representantes
de los gobiernos, participen en discusiones libres y en decisiones de
carácter democrático, a fin de promover el bienestar común.
La vigencia de los principios de la OIT sobre negociación colectiva viene
acreditada por el alto número de ratificaciones del Convenio núm. 98,
que se elevaba a 141 al 1.º de agosto de 1999 y que no ha dejado de
crecer a lo largo de los años, así como por el hecho de que la legislación
y la práctica de la mayor parte de los Estados Miembros de la OIT se
ajustan a los principios de los instrumentos de la OIT en materia de
negociación colectiva. No puede sino constatarse que las
transformaciones políticas, económicas y sociales a las que se ha hecho
alusión en párrafos anteriores, cuyo influjo sigue teniendo actualidad, no
han mermado, en el umbral del año 2000, ni la importancia ni la
significación ni las funciones y finalidades básicas de la negociación
colectiva, como tampoco su posición en las relaciones laborales. Si bien
es cierto que una corriente radical de pensamiento ha sostenido en los
últimos años la desaparición del derecho del trabajo y su sustitución por
normas civiles y mercantiles, y que ciertas prácticas nacionales han
podido alentar sistemas en que los contratos individuales, los contratos
con grupos de trabajadores no sindicados y los convenios colectivos
coexistan en compartimentos estanco y en pie de igualdad dentro de la
empresa, se trata de ideas y prácticas extremadamente minoritarias que
han tenido un impacto muy limitado y que no ponen en tela de juicio en
el mundo los principios fundamentales de la negociación colectiva.

En 1944, la Declaración de Filadelfia reconoció «la obligación solemne

de la Organización Internacional del Trabajo de fomentar, entre todas las
naciones del mundo, programas que permitan lograr el reconocimiento
efectivo del derecho de negociación colectiva» y tomó nota de que este
principio es plenamente aplicable a todos los pueblos. En 1949, la
Conferencia Internacional del Trabajo adoptó el Convenio sobre el
derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98).
Recientemente, en junio de 1998, la Declaración de la OIT relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento,
adoptada por la Conferencia, ha recordado que los Miembros de la OIT
al incorporarse a la Organización «han aceptado los principios y
derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de
 Filadelfia», incluyendo como principios y derechos fundamentales «el
reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva», junto con
la libertad de asociación y la libertad sindical, la eliminación del trabajo
forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la
eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.
Además «declara que todos los Miembros […] tienen un compromiso […]
que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar,
promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la
Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales». En
este sentido, habiendo cumplido ochenta años de existencia la
Organización Internacional del Trabajo, es justo subrayar su contribución
a una visión de la negociación colectiva y de sus pautas esenciales, que
se expresan en muchos países a través de una amplia red de convenios
colectivos de diferentes niveles, con una vastísima cobertura.

II. La negociación colectiva a nivel internacional

La negociación colectiva se concibe en los instrumentos de la OIT como

la actividad o proceso encaminado a la conclusión de un contrato o
acuerdo colectivo. El contrato colectivo se define en la Recomendación
núm. 91 como «todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo
y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o
una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra,
una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en
ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores
interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de
acuerdo con la legislación nacional» (Recomendación núm. 91, párrafo
2, subpárrafo 1), quedando entendido que «todo contrato colectivo
debería obligar a sus firmantes, así como a las personas en cuyo
nombre se celebre el contrato », y que las disposiciones de los contratos
de trabajo contrarias al contrato colectivo «deberían considerarse como
nulas y sustituirse de oficio por las disposiciones correspondientes del
contrato colectivo», lo cual no obsta a que «las disposiciones de los
contratos de trabajo que sean más favorables a los trabajadores que
aquellas previstas por el contrato colectivo no deberían considerarse
contrarias al contrato colectivo» (Recomendación núm. 91, párrafo 3,
subpárrafos 1), 2) y 3)). La Recomendación núm. 91 sentó pues, en
1951, el principio del carácter vinculante de los contratos colectivos y su
primacía sobre el contrato de trabajo individual, quedando a salvo las
disposiciones del contrato individual que sean más favorables a los
trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación del contrato
colectivo. Años más tarde, en 1980, durante los trabajos preparatorios
del Convenio núm. 154, en el seno de la Comisión de Negociación
Colectiva el debate mostró un consenso «lo bastante amplio como para
estimar que debería ser posible que la negociación colectiva fijase
condiciones más favorables para los trabajadores que las establecidas
por ley»7. En cuanto al carácter vinculante de los contratos colectivos,
en los trabajos preparatorios de la Recomendación núm. 91, la Comisión
de Relaciones de Trabajo «admitió que los resultados podrían obtenerse
tanto por vía legislativa como por vía contractual, siguiendo el método
practicado en cada país»8.
El Convenio núm. 98 no contiene una definición de los contratos
colectivos pero delimita sus aspectos fundamentales al establecer que la
negociación tiene por objeto «reglamentar, por medio de contratos
colectivos, las condiciones de empleo» y postular «estimular y fomentar
entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una
parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo
y uso de procedimientos de negociación voluntaria» con el mencionado
objeto. En los trabajos preparatorios del Convenio núm. 151, que trata
entre otras cuestiones de la negociación colectiva en la administración
pública, la Comisión del Servicio Público aceptó la interpretación de la
palabra «negociación» como «cualquier forma de discusión, tanto formal
como informal, destinada a lograr un acuerdo», y señaló que subrayaba
« la necesidad de tratar de obtener un acuerdo» 9. El Convenio núm.
154 define en su artículo 2 la negociación colectiva como «todas las
negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de
empleadores o una organización o varias organizaciones de
empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones
 de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las condiciones de trabajo
y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una
organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos
estos fines a la vez».

III. La negociación colectiva en el perú

La negociación colectiva supone la presencia de una organización de
trabajadores, mayormente el sindicato. OIT destaca que “la expresión
negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen
lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización
o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una
organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin
de:
a) Fijar las condiciones de trabajo y empleo, o
b) Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
c) Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una
organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos
estos fines a la vez .
Así, la negociación colectiva puede asumir diversas formas en el
despliegue práctico de sus actores y tener implicancias que van desde el
nivel empresarial hasta el nivel nacional, pasando por niveles de rama
y/o actividad y categorías profesionales.
Superando estas distinciones, no obstante, se impone transversalmente
el rasgo cooperativo propio de la negociación colectiva para canalizar el
conflicto capital - trabajo, convirtiéndose en el eje del Diálogo Social: “un
componente central que permite anclar al diálogo social en la sociedad
es la negociación colectiva, dado que sin cooperación negociada a nivel
de empresas, de los sistemas de empresas en redes, de los sectores y
ramas de la economía nacional y en la escala de mundialización y los
espacios de integración, es imposible el funcionamiento dinámico y
armónico de los sistemas económico-sociales” .
En ese sentido, el diálogo social ha de fortalecerse vía la negociación
colectiva. Se requiere, en consecuencia, procurar el cuidado y protección
de esta institución. Para ello es necesario incorporar, dar vigencia y
aplicar los convenios 87 (de libertad sindical y protección del derecho de
sindicalización) y 98 (derecho de sindicalización y la negociación
colectiva).
De acuerdo a lo señalado por Figueroa (1993), en la economía
capitalista, los trabajadores asalariados tendrían incentivos para llevar a
cabo acciones colectivas. El sindicato –a través de los mecanismos de la
negociación colectiva- les permitiría presionar por la elevación de los
salarios reales en los períodos de expansión y por la defensa de la caída
en el salario real en los períodos de recesión. Aunque los mecanismos
propios del mercado elevarían los salarios reales en los períodos de
expansión (dependiendo de la dotación de mano de obra disponible en
el sector informal), el sindicato podría empujar aún más esa subida. Por
otro lado, en los períodos de recesión el mecanismo del mercado llevaría
a una caída en los salarios reales y en el nivel del empleo. Luego, una
función sindical en la recesión sería la de defender la estabilidad en el
puesto de trabajo. En ese sentido, la existencia del sindicato y su
comportamiento son endógenos y no son vistos como elementos
exógenos que “distorsionan” el mercado de trabajo.

Definiciones
• El término "negociación colectiva" indica un proceso que permite que
las condiciones de trabajo y de empleo se fijen de común acuerdo entre
los empleadores y los trabajadores. En el mundo del trabajo, la
negociación colectiva brinda un medio para defender los intereses de los
trabajadores y para mejorar las condiciones del nivel de vida.

• La negociación colectiva se concibe en los instrumentos de la OIT

como la actividad o proceso encaminado a la conclusión de un contrato
o acuerdo colectivo.
• El contrato colectivo se define en la Recomendación núm. 91 como:
"todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo,
celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias
organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales
organizaciones, representantes de los trabajadores interesados,
debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la
legislación nacional”.

La negociación colectiva persigue dos objetivos:

• Por una parte, sirve para determinar las remuneraciones y las
condiciones de trabajo de aquellos trabajadores a los cuales se aplica un
acuerdo que se ha alcanzado mediante negociaciones entre dos partes
que han actuado libre, voluntaria e independientemente.

• Por otra parte, hace posible que empleadores y trabajadores definan,

mediante acuerdo, las normas que regirán sus relaciones recíprocas.
Estos dos aspectos del proceso de negociación se hallan íntimamente
vinculados.

Como se ha señalado, la negociación colectiva tiene lugar entre un

empleador, un grupo de empleadores, una o más organizaciones de
empleadores, por un lado, y una o más organizaciones de trabajadores,
por el otro.
Puede tener lugar en diferentes planos de manera que uno de ellos
complemente a otros, a saber, en una unidad dentro de la empresa, en
la empresa, en el sector, en la región o bien en el plano nacional. Para
que la negociación colectiva pueda funcionar con propiedad se requieren
ciertas condiciones de orden jurídico y estructural.
• En primer lugar, es fundamental la existencia de sólidos cimientos
democráticos y un marco jurídico que aseguren la independencia y
participación efectiva de los interlocutores sociales. La ratificación del
Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de
sindicación, 1948 (núm. 87) y del Convenio sobre el derecho de
 sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98) es esencial al
respecto.
• En lo que se refiere a las condiciones estructurales o las instituciones
necesarias, unas organizaciones de trabajadores y de empleadores
fuertes, legítimas, con líneas de acción coherentes y criterio pragmático
y que actúen en pie de igualdad facilitan la realización de negociaciones
justas y eficaces.

IV. Los convenios colectivos a nivel nacional

El número de convenios colectivos ha seguido la trayectoria de la tasa
de sindicalización en el país. Tras la hiperinflación, el ajuste estructural y
la reforma laboral liberal de la primera mitad de los noventa, dicho
indicador se redujo ostensiblemente. El número de convenios colectivos,
también.
Los convenios colectivos encontrarían su nivel más bajo en el 2003.
Apenas se encontraron en calidad de solucionados y registrados un
número de 371. En adelante, este indicador ha venido recuperándose.
La población con cobertura de negociación colectiva resulta mayor al
número de trabajadores sindicalizados. Cuando los sindicatos son
mayoritarios, el convenio colectivo se extiende al conjunto de los
trabajadores del establecimiento. Pero, aún cuando la organización
sindical es minoritaria, el empleador suele extender al resto de
trabajadores algunos (o todos) los conceptos pactados en el convenio
colectivo. Ello, con el objeto de afectar la tasa de afiliación al sindicato.
En términos de distribución por actividad económica, son 4 sectores los
que concentran la mayor cantidad de trabajadores con cobertura del
convenio colectivo. En orden de importancia: construcción, industria
manufacturera, explotación de minas y canteras y transporte y
almacenamiento. En todas ellas se encuentran no menos de 10 mil
trabajadores.
Entre el 2008 y el 2011, las actividades de la construcción y minería son
quienes han experimentado el mayor incremento de trabajadores con
cobertura de la negociación colectiva. Junto con la industria
 manufacturera, en dichos sectores se concentra más del 70% de
trabajadores amparados por el convenio colectivo.
Hasta el 2007, el mayor número de convenios colectivos aparecía
solucionado en la etapa del trato directo/ negociación directa. Del 2008
en adelante, se aprecia que las etapas de conciliación y extra proceso
vienen aumentando su participación en dicho proceso.
Ello supone una mayor extensión en los plazos de la negociación. El
número de días contados desde la instalación del trato directo hasta la
firma del convenio colectivo ha venido aumentando y ello obedecería a
negociaciones más complejas, con más argumentaciones y dilaciones
de uno u otro lado. Ello, también, se estaría expresando en un relativo
aumento de la conflictividad.

V. Configuración legal de las unidades de negociación

Sobre la determinación del tejido estructural, el artículo 44 LRCT,
establece que a convención colectiva tendrá aplicación dentro del ámbito
que las partes acuerden, que podrá ser:
a) De la empresa, cuando se aplique a todos los trabajadores de una
categoría, sección o establecimiento.
b) De una rama de actividad, cuando comprenda a todos los
trabajadores de una misma actividad económica, o a parte de ella.
c) De un gremio, cuando se aplique a todos los trabajadores que
desempeñen una misma profesión, oficio o especialidad en distintas
empresas (Poder Ejecutivo, 2003).
Nos movemos, pues, dentro de un cuestionable sistema de «unidades
apropiadas de negociación»7 diseñadas por el legislador, con un
catálogo cerrado que sigue la senda del listado de tipos de sindicato que
se prevé en el artículo 5 de la misma norma: empresa, sector, categoría
y oficios varios (esta última organización es dejada de lado para efectos
de la negociación colectiva). En ambos casos se ha precisado
reglamentariamente que en el nivel empresarial están involucradas
organizaciones y negociaciones de ámbito menor: sección, categoría o
establecimiento.
 A lo dicho habría que agregar que, en el caso de la negociación colectiva
por rama, se han impuesto requisitos tan exigentes que son de imposible
cumplimiento y que han hecho que, a la fecha, sigamos con las
negociaciones colectivas de construcción civil y estibadores portuarios
como las únicas sectoriales (estas tuvieron que ser restituidas por el
Tribunal Constitucional, en el primer caso, y por un arbitraje ordenado
por el Tribunal Constitucional, en el segundo caso). Los requisitos
señalados imponen que quien quiera iniciar un proceso negocial de rama
tenga que representar a la mayoría absoluta de trabajadores y
empleadores involucrados, convoque a todos (directa o indirectamente)
y recabe la conformidad de la patronal respectiva en función del inicio de
negociaciones a tal nivel. Esta regulación no solo es excesiva, sino
inviable e inadecuada, ya que los sindicatos no representan empresas.
Además, no es posible medir la representación de los sindicatos ni existe
forma de notificar a todas las empresas del país cuando predominan las
centenares de miles de microempresas. Por ello, ni siquiera se han
constituido sindicatos de rama en el Perú. Finalmente, una figura muy
utilizada (y descentralizada) es la de los delegados de empresa, que se
eligen en dos supuestos: cuando en la empresa hay entre 5 y 19
trabajadores y suplen la representación sindical para todo fin o cuando,
superando los 20 trabajadores, no hay sindicato y se eligen con esa sola
finalidad. En ambos casos se requiere una elección por mayoría
absoluta de los trabajadores del ámbito involucrado.

VI. Determinación del nivel de negociación

En el plano específico de la selección de un determinado nivel negocial,
la legislación prevé dos situaciones: cuando se va a fijar el primer ámbito
de negociación o cuando se busca cambiar o complementar una sede
negocial.
En el primer caso, se ha previsto que «si no existe previamente una
convención colectiva en cualquier nivel de los señalados en el artículo
anterior, las partes decidirán, de común acuerdo, el nivel en que
entablarán la primera convención. A falta de acuerdo, la negociación se
llevará en el nivel de empresa» (Poder Ejecutivo, 2003, artículo 45). Al
respecto, nos parece importante señalar que, así como compartimos la
necesidad de consenso en primera instancia para fijar un determinado
ámbito negocial (como corresponde a un derecho bilateral), nos parece
totalmente cuestionable la imposición legal del nivel menos favorable
para la existencia, difusión y eficacia de la tutela colectiva,
contraviniendo abiertamente el mandato de fomento de la misma que
establece nuestra Constitución9. En este campo, el Tribunal
Constitucional ha tenido una intervención significativa en dos casos:
construcción civil y estibadores portuarios. En ambos constató que la
imposición del nivel de empresa a falta de acuerdo era de imposible
aplicación por la altísima rotación de los trabajadores, pero su conclusión
fue distinta:
En el caso de construcción civil ordenó el reinicio de la negociación por
rama (Tribunal Constitucional, 2006), en tanto que en el caso de los
estibadores ha ordenado que sea un tribunal arbitral el que decida el
nivel a utilizar (Tribunal Constitucional, 2009). Creo que no cabe ninguna
duda de que, en el segundo caso, el Tribunal Constitucional abdicó de
su potestad de resolver el fondo del conflicto sin mayor justificación,
puesto que si bien el Comité de Libertad Sindical exige que frente al
desacuerdo se recurra a un órgano independiente, nadie debe tener
duda alguna de que nuestro máximo órgano de jurisdicción
constitucional lo sea.
Respecto del segundo supuesto, referido al cambio de unidad negocial,
se establece que «de existir convención en algún nivel, para entablar
otra en nivel distinto, con carácter sustitutorio o complementario, es
requisito indispensable el acuerdo de partes, no pudiendo establecerse
por acto administrativo ni por laudo arbitral» (Poder Ejecutivo, 2003,
artículo 45).
Se reitera en esta norma la necesidad de un acuerdo expreso sobre el
particular, por lo que remitimos a las reflexiones anteriormente hechas
sobre esta materia, puntualizando solo que ya en esta norma se está
abriendo la posibilidad de una negociación colectiva articulada, puesto
que se hace referencia expresa a la posibilidad de que se prevean
 niveles complementarios. De otro lado, consideramos que la restricción
referida a la imposibilidad de que el cambio de nivel o la articulación —
por acto administrativo o arbitral— pueda establecerse por terceros
carece de razón, puesto que, si el recurso a estos terceros es voluntario
o lo manda un tribunal (como en el caso de los estibadores portuarios),
se está impidiendo que las partes sociales accedan a medios de
solución de conflictos laborales que podrían serles de inmensa utilidad o
que el Estado provea una solución adecuada en casos específicos. De
todos modos, el principio de libertad de fijación del nivel negocial
desarrollado por el Comité de Libertad Sindical de la OIT resuelve los
entrampamientos posibles con el concurso de un órgano independiente,
razón adicional para cuestionar la norma analizada.

VII. Posibilidad legal de una negociación colectiva articulada

Como se acaba de ver, la posibilidad de una negociación colectiva
articulada ha sido considerada por el legislador peruano, que ha
establecido expresamente que «las convenciones de distinto nivel
acordadas por las partes deberán articularse para definir las materias
que serán tratadas en cada una [...]. Podrán negociarse a nivel de
empresa, las materias no tratadas en una convención de nivel superior,
que la reglamenten o que se refieran a condiciones de trabajo propias y
exclusivas de la empresa» (Poder Ejecutivo, 2003, artículo 45).
Con esta norma se sientan las bases de lo que podría ser la aplicación
vertebrada de dos o más convenios colectivos con amplia libertad para
establecer los criterios competenciales de coordinación. Ello salvo en el
caso de los convenios de empresa, a los que se les restringe legalmente
su competencia a los campos no tratados en un nivel superior (para
evitar la negociación en cascada) y a los que reglamenten la convención
superior (complementándola o suplementándola); y solo se les da plena
autonomía en lo que se refiere a las condiciones de trabajo propias y
exclusivas de la empresa.
Nos movemos, entonces, en el ámbito de convenios colectivos con
competencia para regular aspectos estructurales (exclusiva o
conjuntamente con el establecimiento de condiciones de trabajo:
 convenios marco propios, en el primer caso, y acuerdos marco
impropios, en el segundo). Dichos convenios implican posibilidades
amplias en materia de fijación de criterios de articulación (salvo en el
terreno de las precisiones hechas a la competencia de los convenios
empresariales), por lo que, cuando se presente un supuesto de
negociación vertebrada, los convenios de mayores ámbitos gozarán de
una mayor intensidad normativa que aquellos de menores dimensiones
ubicados en sus confines; pudiendo, en consecuencia, modular las
dimensiones de su autonomía colectiva. La validez de las regulaciones
convencionales, por tanto, habrá que analizarla desde el respeto o la
infracción de los criterios de articulación, en la medida que estos dan,
quitan o limitan la competencia que los diversos niveles negociales
detentan.
La regulación estatal no resulta completa, ya que deja de lado temas
como la naturaleza jurídica de los instrumentos de articulación, los
ámbitos de los acuerdos marco, su eficacia, etcétera. Esto no debe ser
visto como un vacío que reclama una nueva intervención legal, sino
como una oportunidad para la producción de una normativa
convencional que complete y perfeccione el régimen jurídico de la
negociación colectiva articulada en el Perú, desplazando al
protagonismo estatal en tan importante labor.

VIII. La regla de solución de la concurrencia conflictiva de convenios

colectivos
Finalmente, cuando no estamos ante la existencia coordinada sino frente
a la concurrencia conflictiva de dos convenios colectivos, el artículo 45
LRCT dispone que «se aplicará la convención más favorable,
confrontadas en su integridad» (Poder Ejecutivo, 2003).
En este caso, debemos discrepar también de la solución legal, puesto
que la aplicación del principio de norma más favorable corresponde al
supuesto de conflicto entre normas, en tanto que aquí nos encontramos
en un supuesto de concurrencia no conflictiva (articulación negocial), en
la que, si se presenta una controversia entre dos normas, hay que
recurrir al principio de competencia en la medida en que la ruptura de la
coordinación preestablecida en el acuerdo marco que vertebró la
negociación se deberá a una invasión de competencias que no puede
llevar a optar por la más favorable, sino por la que tenía a su cargo la
regulación de esa materia. Más allá de este cuestionamiento de fondo,
hay que indicar que la regla de la LRCT ha optado por una de las
soluciones extremas a la hora de comparar las normas enfrentadas,
puesto que no se hace una comparación entre las disposiciones aisladas
en conflicto (teoría de la acumulación), ni tampoco se recurre a los
grupos de disposiciones que se refieren a la misma institución o tienen la
misma causa u objeto (teoría institucional), sino que hay que cotejar
globalmente los dos convenios en su totalidad y escoger como aplicable
a aquel que salga de tal comparación como el más beneficioso para los
trabajadores (teoría del conjunto). Esta última teoría no tiene
predicamento en el derecho comparado, por ser inapropiada y compleja,
estando debidamente postergada por la teoría institucional, que resulta
la más adecuada y justa.
CONCLUSIONES

 Como la determinación de la estructura de la negociación colectiva no

resulta indiferente para ninguno de los actores de las relaciones
laborales, en el caso peruano, la imposición estatal de una estructura
sindical y negocial de empresa resulta de la visión negativa y
reduccionista que tienen el Estado y los empleadores de la tutela
colectiva.

 La opción peruana por un modelo hiperdescentralizado se ha plasmado

en una determinación legal de la sindicación por empresa y de la
negociación al mismo nivel, con el requisito adicional de contar con al
menos 20 afiliados para constituir un sindicato. Las pocas negociaciones
colectivas que por la fuerza del colectivo laboral se pudieron llevar a
cabo a nivel de rama fueron eliminadas en la práctica por un mandato
legal que el año 1992 obligó a los sujetos sociales a revisar el nivel de
negocial, estatuyendo que, si no se ponían de acuerdo al respecto, el
ámbito sería de empresa. La única negociación sectorial efectiva que se
 lleva a cabo a nivel de rama se da en construcción civil y es
consecuencia de una sentencia del Tribunal Constitucional, que restituyó
este ámbito por entender que la imposición de la empresa hacía inviable
el derecho en esta actividad.

 El modelo hiperdescentralizado ha restringido al máximo la cobertura y

eficacia de la tutela colectiva, reduciéndola a la fijación de condiciones
de trabajo únicamente de 180 000 trabajadores de empresas medianas
y grandes, dejando, por consiguiente, sin protección a 4 millones y
medio de asalariados.

 La debilidad de la tutela colectiva trasciende el ámbito específico de

cada empresa y pone en cuestión los equilibrios sociales, económicos y
políticos que sustentan al Estado constitucional de derecho, que tiene en
ella al instrumento apropiado y preferente para que los intereses de los
trabajadores sean tomados en cuenta en los sectores y en el país. De
allí que, cuando se ve la participación de los ingresos en el PBI, se
evidencie que en los últimos 20 años el peso de las remuneraciones ha
perdido 10 puntos que, a su vez, han sido ganados por el excedente de
explotación, dando como resultado que la desigualdad social casi se
duplique, al no contar con mecanismos que permitan revertir la
tendencia a la acumulación en el vértice, ni siquiera en años de fuerte
crecimiento económico.

 Es imprescindible que el Estado y las organizaciones sindicales

redefinan la estructura sindical y negocial a partir de las normas
constitucionales de garantía y fomento (artículo 28 de la Constitución y 4
del Convenio 98 [OIT, 1949]), con la finalidad de permitir una cierta
equiparación de fuerzas entre los factores de la producción que
garantice que se comiencen a cumplir los objetivos del Estado
constitucional de derecho, que procura alcanzar cuotas cada vez
mayores de igualdad sustantiva.
 BIBLIOGRAFÍA

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