El delito de cohecho pasivo propio.

Aspectos específicamente doctrinarios, por Amelia

Espinoza

POR

 REDACCIÓN LP

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Por: Amelia Lida Espinoza Montes

Universidad Peruana Los Andes

Resumen: En el presente artículo, la autora realiza un análisis minucioso del tipo penal de
cohecho pasivo propio, atendiendo todos aquellos puntos debatibles en la doctrina penal en lo
que concierne al mismo. De esta manera, realiza un deslinde dogmático de la figura del
cohecho pasivo frente al cohecho activo y sus diversas modalidades.

Además, analiza las formas de autoría y participación que en el delito sub examine convergen y
los grados de desarrollo del mismo; todo ello a medida que sienta posición en lo que respecta
al correcto examen de la figura legal.
Palabras Clave: Delitos contra la administración pública / Cohecho pasivo propio/ Cohecho
activo / Funcionario público /Acuerdo de voluntades.

1.- Descripción legal

Art. 393. Cohecho pasivo propio

El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las
acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del
artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El
funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus
obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2
del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-
multa.

El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o
empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2
del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-
multa.

2.- Aspectos generales

2.1 Estructura típica del delito de cohecho

En la determinación de la estructura típica del delito de cohecho no puede soslayarse la

mención de la discusión planteada hace muchos años en la doctrina, en relación a la
naturaleza plurisubjetiva —delitos de encuentro y de convergencia— bilateral o unilateral del
mencionado ilícito, esto es, si el cohecho cometido por el funcionario público o el realizado por
el particular responden a un mismo delito o a tipos penales autónomos. Los partidarios de la
concepción bilateral emplean principalmente argumentos que se fundamentan en que para la
comisión del cohecho, y su respectivo perfeccionamiento, se requiere del acuerdo de
voluntades del funcionario y el particular.

La dogmática tradicional suele clasificar a los tipos penales, atendiendo al número de sujetos
activos que intervienen en el delito, en delitos monosubjetivos y plurisubjetivos. Por lo
general, la gran parte de los ilícitos previstos en el Código Penal constituyen delitos
monosubjetivos o unidireccionales, toda vez que el tipo penal requiere la intervención de un
solo autor para la realización del comportamiento delictivo; así, por ejemplo, el homicidio,
para llevar a cabo el comportamiento delictivo de “matar a otro” el tipo penal se satisface con
un solo agente delictivo —que se expresa en una autoría directa o con la intervención de dos o
más sujetos adoptando la forma de autoría mediata o coautoría—; lo mismo que para lesionar,
robar o difamar, el tipo penal para su consumación requiere de la intervención mínimamente
de un sujeto activo, en tanto que la intervención de otros sujetos distintos de los autores en la
realización del delito ya sea colaborando o instigando obedecerá a otras formas de
participación delictiva como la instigación (art. 24) y la complicidad (art. 25).
Frente a los delitos monosubjetivos se encuentran los delitos plurisubjetivos o pluripersonales
para los que el legislador exige la concurrencia de dos o más personas en su ejecución. Estos a
su vez se desdoblan en delitos de convergencia y delitos de encuentro. En los primeros, las
colaboraciones de los intervinientes son del mismo tipo y se dirigen en la misma dirección u
objetivo que es la consecución de un resultado común, es el caso de los delitos de rebelión
(art. 346), asociación ilícita (art. 317), conspiración (art. 349). En cambio, en los delitos de
encuentro, los comportamientos son correlativos o complementarios; es decir, la pluralidad de
intervinientes dirige su accionar de manera autónoma desde posiciones distintas que se
encaminan una hacia otra a un encuentro, el que puede traducirse en un acuerdo, por
ejemplo: el cohecho pasivo (art. 393), cohecho activo (art. 397), bigamia (art. 139) o
autoaborto (art. 114) frente al aborto consentido (art. 115). En ese sentido, la adopción de
este criterio clasificatorio no se encontraría descaminado en la medida que, por un lado, sería
imposible el diseño de ciertos delitos sin la concurrencia de varios sujetos, como sucede en el
delito de cohecho o bigamia, y de otro lado, aun cuando el hecho sea posible sin la
concurrencia de varios intervinientes, la participación de estos facilita al legislador la
posibilidad de valorar el hecho y sancionar a los intervinientes por títulos de imputación
distintos (al funcionario público como autor del delito de cohecho pasivo y al particular como
autor del delito de cohecho activo, por ejemplo).

Centremos nuestra atención en el ilícito sub examine, que requiere necesariamente la

intervención de dos o más sujetos, al menos en dos de sus modalidades delictivas —aceptar y
recibir—. En efecto, en el delito de cohecho, en términos generales, el funcionario o servidor
público es sobornado por un particular, para lo cual ambos sujetos intervienen con el
despliegue de dos conductas típicas diferentes y confluyentes entre sí. Por un lado, el
comportamiento del funcionario que acepta o recibe un donativo con el fin (para) de actuar
antijurídicamente —cohecho pasivo— y por otro, el sujeto extraneus o particular que la ofrece
—cohecho activo—.

Así planteadas las ideas, todo apunta a la adopción de la noción de la bilateralidad como
característica principal del cohecho. Sin embargo, de un lado, el legislador ha contemplado
tales comportamientos de manera autónoma cada uno en un respectivo tipo penal —el
funcionario responde por el delito previsto en el art. 393 del CP, y el particular por el tipo
penal previsto en el art. 397 del CP— y, de otro lado, no todas las modalidades de cohecho son
reconducibles a un acuerdo de voluntades delictivo entre el funcionario y el particular. Desde
el momento en que el tipo penal de cohecho pasivo prevé en su texto legal la modalidad
conductual expresada en el vocablo “solicitar”, se abandona la exigencia de bilateralidad, en el
sentido de acuerdo de voluntades o pactum sceleris, ya que para el perfeccionamiento de esta
modalidad delictiva basta que la petición o solicitud de donativo sea conocida por el particular
sin importar la aceptación o rechazo a la solicitud formulada

En ese orden de ideas, la discusión planteada que giraba en torno a la bilateralidad del
cohecho ha dejado de tener vigencia, en primer lugar, porque desde la instauración de la
modalidad de conducta requirente, expresada con el término “solicitar”, ya no resulta
necesario acuerdo alguno entre el funcionario y el particular toda vez que el delito se
perfecciona con la mera solicitud del donativo o beneficio. En segundo lugar, y a nivel del
derecho comparado, los códigos penales tipifican separadamente el cohecho del funcionario y
del particular en tipos penales autónomos. En consecuencia, podemos afirmar que la
tendencia mayoritaria se orienta firmemente a la adopción de la postura que sostiene la
naturaleza unilateral del cohecho.
De otro lado, el delito de cohecho, en términos generales, se clasifica en dos tipos, en un
cohecho pasivo y otro activo. En este apartado será objeto de análisis la modalidad pasiva de
cohecho, el cual se subdivide en dos formas: cohecho propio e impropio, submodalidades que
a su vez se desdoblan en dos tipos de cohecho, uno antecedente y otro subsiguiente.

En relación a las dos formas básicas de cohecho, Rodríguez Puerta nos señala lo siguiente:

Tradicionalmente se ha distinguido, en el delito de cohecho, entre cohecho pasivoy activo. El

primero estaría integrado por la conducta del funcionario que solicita o recibe una ventaja por
la ejecución de un acto propio de su cargo, justo o injusto; el segundo, por la conducta del
particular que ofrece o entrega una ventaja a un funcionario para obtener de él una resolución
o decisión que le favorezca.[1]

El delito de cohecho asume la forma de pasivo en atención a la condición del sujeto activo, que
viene a ser el funcionario público que se deja corromper y al cual se le atribuye conductas
pasivas como el recibir o aceptar donativo o beneficio. La modalidad pasiva de cohecho se
fundamenta no tanto en la forma externa que adopte la conducta típica, sino más bien en
atención a la condición del agente delictivo y a los comportamientos delictivos de aceptar,
recibir o solicitar efectuados por el funcionario o servidor público. Aun cuando los verbos
rectores solicitar o condicionar impliquen fenomenológicamente una conducta “activa”, a
diferencia de los verbos rectores aceptar o recibir que presuponen comportamientos
“pasivos”, la modalidad de cohecho será la pasiva, atribuible siempre al intraneus funcionario
o servidor público —cohecho pasivo genérico—; al magistrado, árbitro, fiscal, perito o
miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo —cohecho pasivo específico—;
al secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo —
cohecho específico de auxiliares jurisdiccionales y afines—. Mientras que, en el cohecho
activo, el injusto recae sobre el comportamiento del extraneus tendiente a sobornar al
intraneus mediante el ofrecimiento, dación o promesa de donativos o ventajas indebidas.
Entonces, las dos principales características que definen al cohecho en su modalidad activa
recaen, al igual que en la forma pasiva, en la formulación de los verbos rectores, así como, y
principalmente, en la condición del agente delictivo.

El cohecho pasivo es propio cuando los actos que realiza el funcionario vulneran el normal
ejercicio de sus funciones o, lo que es lo mismo, cuando se tratan de actos ilegales o
antijurídicos transgresores de los deberes y atribuciones funcionales del agente público y
realizados a consecuencia de la aceptación o recepción de algún beneficio o el que las realiza
con la finalidad de obtener luego la ventaja o beneficio, o el que las solicita a consecuencia de
haber realizado u omitido un acto en violación de sus funciones. Frente a esta modalidad, se
presenta el denominado cohecho impropio, que sanciona a los funcionarios o servidores
públicos que aceptan, reciben o solicitan ventajas o beneficios para realizar o a consecuencia
de haber realizado actos propios de su función, ajustados a ley, vale decir, circunscriben su
actuación al cumplimiento de sus deberes y atribuciones funcionales dando así cumplimiento a
la normatividad, leyes o reglamentos que informan sobre el correcto desenvolvimiento de las
funciones públicas. En consecuencia, la modalidad de cohecho impropio nos habla de un
ejercicio de la función, cargo u oficio, trátese de una acción u omisión conforme a derecho, no
prohibida legalmente, que es motivo de sanción penal solo si se encuentra referenciada a la
aceptación, recepción o solicitud de donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
“indebido” o no previsto legalmente.
En ambas modalidades delictivas la calificación del cohecho como propio o impropio se da en
función a los deberes y atribuciones funcionales propias del agente estatal, si este se
desempeña transgrediéndolas, el cohecho devendrá en propio; propio para configurar un
ilícito penal y por tanto peligroso o lesivo para el bien jurídico. Lo impropio del cohecho
descansa en la realización de los actos propios de la función para o a consecuencia de haber
aceptado, recibido o solicitado donativo o ventaja indebida.

La modalidad de cohecho antecedente es una de las formas que adopta este ilícito en atención
a si el mecanismo corruptor (donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio) es
aceptado, recibido o solicitado antes y con la finalidad (“para”) de realizar u omitir un acto en
violación de las funciones públicas. Por lo contrario, se estará frente a la modalidad de
cohecho subsiguiente en función a si el medio corruptor es aceptado, recibido o solicitado
después de efectuar u omitir un acto contrario a los deberes funcionales del agente estatal. A
efectos de un mejor estudio del delito vamos a subdividirlo en sus modalidades de cohecho
antecedente y subsiguiente, compuestos a su vez por sus respectivos verbos rectores,
esquema que no podrá adoptarse en la explicación de la modalidad de cohecho condicionado.

3.- Tipo objetivo

Las formas de cohecho pasivo propio antecedente y subsiguiente se encuentran compuestas

por los siguientes elementos objetivos:

1.- Bien jurídico. El legal o correcto ejercicio de las funciones públicas.

2.- Sujeto activo. El funcionario o servidor público.

3.- Verbos rectores o conductas típicas. Acepta- recibe.

4.- Medios corruptores. Donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio.

5.- Relación funcional. Acto propio de la función transgredido o vulnerado.

3.1. Bien jurídico

La determinación de un objeto de tutela específico en el delito de cohecho constituye, por

decir lo menos, uno de los temas más problemáticos, confusos y polémicos en el marco de los
delitos contra la administración pública, razón por la cual es rehuido su tratamiento doctrinal
tanto a nivel nacional como extranjero.

Sin embargo, frente a este debate es posible encontrar cierta conformidad de criterios a nivel
de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera en relación al bien jurídico resguardado en
todo delito contra la administración pública: el correcto desenvolvimiento o buen
funcionamiento de la administración pública o correcto ejercicio de las funciones públicas.

El problema central para la definición y determinación del objeto de tutela o bien jurídico
específico en el delito de cohecho es probablemente que el legislador al momento de tipificar
las conductas delictivas merecedoras de sanción penal y consagrarlas en un dispositivo penal
determinado, no lo ha hecho en atención a un interés social específico digno de protección,
sino —y soslayando así el principio de lesividad de cuyo fundamento parte la construcción de
todo ilícito penal— desde un plano puramente formal. Si bien es cierto, en la actualidad no hay
ordenamiento jurídico que no contemple el delito de cohecho de forma autónoma, también
resulta necesario ubicar un específico objeto de tutela que se distinga de los demás intereses
de protección de otros delitos contra la administración pública.
El legislador ha diseñado diversas modalidades de delitos de cohecho compuestos de las más
diversas conductas, carentes de un denominador común. Sin embargo, la autonomía de tal
figura delictiva reclamaba un fundamento o sustento que sirva de soporte al injusto delictivo y
a la responsabilidad penal del agente, por ello es que la doctrina ha ensayado diversas
hipótesis destinadas a ese propósito. Así, en atención a ese cometido, se suele señalar como
bien jurídico formulaciones muy amplias, genéricas y difusas que incluso no se diferencian de
los intereses jurídicos tutelados en otros delitos contra la administración pública.

En consecuencia, un sector de la doctrina considera como interés afectado en las modalidades

de cohecho a los deberes de fidelidad, lealtad o probidad. De la Mata indica lo siguiente:

Como señala Valeije, deben rechazarse todas las concepciones que consideran el delito de
cohecho como una violación o quebrantamiento del deber de lealtad, integridad u honestidad,
por cuanto en una concepción objetiva del derecho penal, la violación del deber solo puede
tener carta de naturaleza como ulterior requisito para determinar la culpabilidad del sujeto,
pero no como fundamento de su responsabilidad, y siempre en unión a la ofensa de un bien
jurídico[2].

La concepción de bien jurídico tutelado en el ámbito de la administración pública no debe

traducirse en un estado del funcionario o en exigencias de tipo ético o moral comunicables a la
mayoría de delitos contra la administración, sino más bien debe encontrar su respaldo en el
ejercicio de la función pública. De igual modo, se alude a la integridad o incorruptibilidad del
funcionario público como bien jurídico fundamentador del cohecho.

Así también se suele atribuir a la protección del prestigio o buena imagen de la administración
la condición de bien jurídico lo que, aparentemente, brindaría sustento a las distintas
modalidades de cohecho propio e impropio, antecedente y subsiguiente. Tales criterios solo
toman en cuenta a la administración pública desde una perspectiva institucional, como un fin
en sí misma y no como medio para la satisfacción de las necesidades del conjunto social y cuya
razón de ser descansa precisamente en la sociedad[3]. En ese sentido, el prestigio o buena
imagen de la administración representa un criterio de referencia errado, por unilateral —la
administración pública vista desde una óptica institucional— e impreciso sin la importancia y
trascendencia para la vida en sociedad como para ser elevado a la categoría de bien jurídico.

En cambio, un criterio muy acudido por la doctrina y en el que se aprecia un interés social
merecedor de tutela en el delito de cohecho es el conocido principio de imparcialidad. Este es
entendido como condición o exigencia de neutralidad u objetividad, que recae sobre el órgano
estatal sobre los asuntos sometidos a su competencia[4]; así como, el substrato necesario para
el correcto desenvolvimiento de las funciones públicas, expresado en la ausencia de
interferencia o libertad en la toma de decisiones públicas[5].

Así entendida la imparcialidad, y más allá de constituir un principio rector y pauta de conducta
de carácter ético o moral, no cabe duda su importancia en el marco de la administración
pública como principio informante del buen ejercicio de las funciones públicas de carácter
judicial y administrativo, siempre que estas impliquen potestades o facultades decisorias. En
ese orden de ideas, la imparcialidad se muestra como un principio rector afectado no solo por
los delitos de cohecho, sino además por otros muchos ilícitos funcionariales como por el delito
de colusión, prevaricato y tráfico de influencias, por citar solo algunos. Asimismo, podemos
apreciar modalidades de cohecho en las que no se ve afectado este principio, por ejemplo, en
el caso del cohecho pasivo impropio en la medida que aquí el funcionario público solo se limita
a actuar conforme a sus funciones.
En la modalidad de cohecho pasivo propio antecedente, el injusto descansa en el acto de
aceptar o recibir por parte del funcionario público, donativo o promesa a partir del
ofrecimiento de un particular —la sanción al particular se encuentra prevista en la modalidad
de cohecho activo—. El donativo es aceptado o recibido por el funcionario, en el cohecho
antecedente, antes y para la realización de un acto en violación de sus funciones por lo que en
la modalidad antecedente del cohecho, el acuerdo delictivo o pactum sceleris adquiere gran
importancia, más aún si ello da lugar a la posterior recepción o aceptación del medio
corruptor, actos que finalmente llevan a la consumación del delito, además de ser el momento
en el que se vulneraría el principio de imparcialidad —en el entendido que este fuera el bien
jurídico protegido—.

Dicha afirmación es muy debatible, más aun tratándose del cohecho antecedente, en la
medida que el sujeto activo con la aceptación y recepción del medio corruptor solo se estaría
enriqueciendo, claro está a costa de la probable infracción de sus deberes o funciones, lo cual
solo nos coloca en un escenario de probable afectación de las funciones públicas, esto es, su
concreción no es requerida por el delito, pues como decíamos líneas supra basta con la
aceptación o recepción del medio corruptor. Si se quiere ver en la imparcialidad un valor digno
de tutela penal, solo se vería afectada a favor de los intereses privados, con la realización u
omisión de un acto en violación de las funciones propias del cargo del funcionario o servidor
público.

Similar situación debiera ser predicable a la modalidad de cohecho subsiguiente; sin embargo,
el legislador requiere para esta fórmula que la recepción —y no la aceptación, pues esta se da
solo en caso del cohecho antecedente—, solicitud o condicionamiento del medio corruptor se
produzca una vez —después de— realizado u omitido la conducta transgresora de las
funciones, recayendo el injusto delictivo en el acto de recibir, solicitar o condicionar el
ofrecimiento del medio corruptor. Supuesto en el cual sí es posible apreciar un quiebre en el
principio de imparcialidad con el comportamiento violatorio de las atribuciones y deberes
funcionales y posterior recepción, solicitud o condicionamiento del donativo promesa, ventaja
o beneficio, rompiendo con la neutralidad y objetividad propia de los agentes públicos.

En cambio, en los supuestos de cohecho pasivo impropio, la conducta del funcionario no pone
en peligro la imparcialidad, al margen de si obtiene el donativo o ventaja antes o después del
desempeño del acto funcionarial o aun cuando se trate de la venta de la función pública, lo
que expresa más bien es una instrumentalización del cargo[6]. Si bien es cierto, la
imparcialidad puede verse afectada en cierta modalidad de cohecho —cohecho pasivo propio
subsiguiente—, también es tomado en similar medida el principio de legalidad y objetividad en
el desarrollo de las actividades administrativas, judiciales y fiscales.[7]

La modalidad delictiva de la que se trata aquí, cohecho pasivo propio antecedente, se desdobla
en otras submodalidades, en atención a los tipos de comportamiento delictivo. En primer
término, el aceptar el medio corruptor —donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio—
por parte del funcionario o servidor público, presupone su anticipado ofrecimiento de quien,
en este caso, vendría a ser el autor de la modalidad de cohecho activo, el extraneus, toda vez
que no puede haber aceptación sin previo ofrecimiento. En consecuencia, si de algún modo
queremos ver en el principio de imparcialidad el objeto de tutela específico vulnerado en esta
subclase del delito de cohecho, tendríamos que afirmar que el núcleo del injusto debe
descansar no precisamente en el perfeccionamiento del acuerdo delictivo en virtud del cual el
funcionario acepta actuar en oposición a sus funciones, a cambio del donativo ofrecido por el
particular, esto es, con arreglo al pactum sceleris, sino más bien en su materialización, vale
decir, en la ejecución de algún acto en clara violación de las funciones públicas, momento en el
cual la potestad decisoria funcional del agente estatal se vería trastocada, vulnerando así su
neutralidad y favoreciendo el interés privado.

En segundo lugar, el cohecho pasivo propio antecedente, en su modalidad de recepción, pone

énfasis precisamente en la recepción del medio corruptor, por lo que el injusto esta vez
recaería no en el pactum sceleris, sino en un momento posterior, tal es, la recepción del
donativo, promesa, ventaja o beneficio, haciendo depender el injusto del medio corruptor. Por
lo que para poder sostener el argumento a favor de la imparcialidad como bien jurídico, solo
queda afirmar que el supuesto referido está compuesto por una conducta típica dada por el
acuerdo delictivo, por el cual el extraneus ofrece una ventaja y el funcionario la acepta y
seguidamente recibe el medio corruptor que configura el resultado típico del delito, en donde
el acto de recibir traduce el injusto delictivo, configurando esta modalidad un delito de
resultado.

En tercer lugar, resulta aún más problemático captar el momento en el que se pone en peligro
el bien jurídico “imparcialidad”, en caso pueda serlo, cuando el cohecho se realiza mediante
solicitud de donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio, máxime si para la consumación
del delito, a decir de la doctrina mayoritaria que asume la imparcialidad como bien jurídico
protegido por el cohecho, se consuma con la sola solicitud independientemente de si el
destinatario de la misma acepta o no, supuesto que expresaría un adelantamiento de las
barreras de punición, pues nos encontraríamos ante un peligro de peligro de la imparcialidad.
El delito de cohecho pasivo, así concebido por el legislador, como una figura autónoma,
encuadra desde ya en las características de un delito de peligro al que con esta modalidad —
solicitar— estaríamos convirtiendo en un peligro de peligro de un valor —la imparcialidad—
difícil de avizorar en este delito.

Las modalidades de cohecho pasivo propio, así diseñadas por el legislador, hacen recaer el
centro del injusto en cada una de las formas de conducta típica previstas en los tipos penales,
como el acto de recibir, aceptar, solicitar y condicionar; todas ellas referenciadas al medio
corruptor y no a la ejecución u omisión del acto en violación de las funciones propias del cargo.
Es indiferente para el perfeccionamiento del delito que el agente —funcionario o servidor
público— cumpla con su prestación, que se traduce en un acto contrario a sus funciones,
bastando solo con la acreditación de los actos de recibir, aceptar, solicitar o condicionar la
dación u ofrecimiento de una dádiva.

Gran parte de lo acabado de exponer es aplicable a la modalidad de cohecho pasivo propio

subsiguiente. En síntesis, lo cierto es que sobre el tema del bien jurídico en las modalidades de
cohecho no existe unanimidad de criterios, ni en países como Alemania o España ni a nivel de
Latinoamericano, lugares en los que se enfrentan diversas posturas, hace ya más de una
década, desde planteamientos a favor de la autonomía de las modalidades de cohecho hasta
aquellos que defienden su descriminalización. Los partidarios de esta última propuesta
respaldan sus argumentos principalmente en dos razones: en la imposibilidad de determinar el
interés jurídico específico protegido en tales figuras y la posibilidad de sancionar a los autores
de estos delitos invocando otras figuras delictivas funcionariales.

Así también, como se acaba de exponer, las propuestas sobre los bienes jurídicos susceptibles
de tutela son pletóricas en número y de diversa naturaleza, desde la buena imagen, prestigio y
dignidad de la administración pública, la preservación de la voluntad del Estado ante las
falsedades y la confianza en el legal ejercicio de la función pública[8], hasta principios como la
igualdad, objetividad e imparcialidad[9] o el abuso del ejercicio de la función pública.

La Corte Suprema de Justicia de la República se ha pronunciado unas veces por la tutela de los
deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe[10] y otras por la integridad de
la administración estatal[11] como bien jurídico a proteger. En todo caso, siempre podrá
encontrarse el sentido último de toda disposición penal en el bien jurídico genérico y común a
todas las figuras delictivas funcionariales como es el legal desenvolvimiento o ejercicio de las
funciones públicas.

3.2. Sujeto activo

El hecho delictivo, en la modalidad que atiende a los verbos rectores “acepte o reciba”,
requiere que se entable una relación de carácter delictivo entre dos o más sujetos; este
esquema es el fundamento de todo delito de encuentro como es el caso del delito de cohecho.
Una de las partes de la relación delictiva necesariamente debe encontrarse vinculada
funcionalmente con la administración pública, esto es, en virtud a ciertos deberes que lo
colocan en una posición de garantía y frente a los cuales debe responder por su cuidado o
protección. En cambio, las modalidades de comportamiento cifrados en la “solicitud y
condicionamiento” no se ajustan al esquema de la bilateralidad, pero sí responden a la
categoría delictiva, cuyo eje central se fundamenta en la infracción de los deberes de garante
de los que es titular el funcionario o servidor público y que lo convierten siempre en autor del
delito de cohecho pasivo. Frente a esta modalidad se ubica la figura delictiva de cohecho
activo, que es la otra cara de la relación delictiva y que sanciona al extraneus como autor de un
delito autónomo y de dominio del hecho, que por conexidad procesal (que no constituye una
regla absoluta) podrán ser investigados y procesados en un mismo caso.

En ese sentido, por ejemplo, al tratar el delito de peculado y malversación, la relación

funcional que vincula al agente delictivo con el objeto material del delito, y que fundamenta la
atribución de responsabilidad a título de autor es específica y se restringe en el peculado, a la
administración, percepción o custodia de los efectos o caudales —objeto material del delito—
y en la malversación resulta siendo aún más restrictiva, pues el nexo funcional se limita solo a
la administración del dinero o bienes —objeto material—. En tanto que en el delito de colusión
podemos apreciar una relación funcional más amplia, máxime si el delito no atribuye una
función específica al agente del delito con arreglo al cual se vincule al objeto material del ilícito
—las contrataciones estatales y/o procesos de selección estatal y otros—.

En consecuencia, la relación funcional que conecta al agente delictivo con el objeto del delito
de cohecho se determinará en cada caso particular. Aquí la relación funcional es sumamente
laxa, no prevista específica ni taxativamente en el tipo penal, el cual se satisface con el
ejercicio de la función pública —de la que se trate y de la que es titular un determinado
funcionario público— en razón de sus atribuciones y obligaciones en el marco de la
competencia del funcionario o servidor público del que se trate. Por consiguiente, el núcleo del
injusto recaerá en la conducta transgresora de dichas atribuciones u obligaciones funcionales,
expresada en la frase: “en violación de sus obligaciones o […] haber faltado a ellas”.

3.3. Verbos rectores

3.3.1. Aceptar
La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República sostiene que
el término “aceptar” debe ser entendido como la acción del funcionario o servidor público de
admitir voluntariamente lo que se le ofrece a iniciativa del particular que ofrece o entrega un
donativo, promesa o cualquier ventaja y el funcionario o servidor público acepta lo ofrecido
para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones.[12] El legislador ha diseñado el
tipo penal de cohecho pasivo de tal forma que en el comportamiento delictivo consistente en
aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio —medio o mecanismo
corruptor — recaiga el núcleo del injusto y el momento en el cual se consuma el delito.

A estas afirmaciones debe añadirse que estamos frente “a un delito de acción bilateral que
presenta una codelincuencia necesaria, ya que no puede existir cohecho pasivo si no ha
existido cohecho activo, es decir, sin que alguien ofrezca o prometa algo con las finalidades
mencionadas en la ley”[13]. Por lo tanto, la concreción de esta modalidad delictiva presupone
la configuración del pactum sceleris o acuerdo de voluntades delictivo entre el tercero que se
compromete a entregar el donativo y el funcionario público que expresa su asentimiento,
aquiescencia, conformidad, complacencia o aceptación, en la dación del mecanismo corruptor
cuya entrega material o física no se requiere, esto es, la conducta típica de aceptación no
implica la recepción o tenencia material del medio corruptor del que se trate, por parte del
agente delictivo. En consecuencia, de todo lo precedido se desprende que el legislador ha
configurado este ilícito como un delito de peligro, de encuentro y de mera actividad, que se
consuma con la manifestación de la voluntad clara, expresa y, por lo general, subrepticia o
tácita de aceptar la contraprestación delictiva. Será tácita cuando la conformidad se infiera
indubitablemente de ciertas conductas o hechos que la hagan evidente.

La aceptación que del medio corruptor haga el funcionario público se encuentra precedida del
ofrecimiento del mismo por un extraneus (agente delictivo en el delito de cohecho activo: art.
397 del CP). En otros términos, el iter delictivo en este delito se inicia con el ofrecimiento del
medio corruptor por parte del extraneus a quien es titular de los deberes funcionales o agente
estatal (agente delictivo en el delito de cohecho pasivo, art. 393 del CP), que puede rechazar o
aceptar el ofrecimiento. Con la aceptación del funcionario o servidor de donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, se perfecciona el delito, sin que para ello haga falta la
realización u omisión de algún acto en violación de sus atribuciones o deberes propios de su
cargo.

3.3.2. Recibir

Edgardo Donna señala que recibir, a efectos penales, es ingresar materialmente el funcionario
o servidor público en la posesión o tenencia de algo, en este caso del donativo, promesa,
ventaja o beneficio. Situación que presupone el traslado físico o material del medio corruptor
de la esfera de posesión del oferente a la del funcionario.

Tal y como sucedía con la anterior modalidad, la recepción también es precedida de un

acuerdo de voluntades entre el oferente y el agente estatal, acuerdo en el que el tercero
entrega el donativo o ventaja antes o después de la realización u omisión de un acto contrario
a las atribuciones o deberes del funcionario público —cohecho antecedente y subsiguiente—.
En ese mismo orden de ideas, Fontán Balestra apunta que “a diferencia de la acción de
solicitar, la recepción supone la previa o simultánea obtención del acuerdo entre funcionario y
particular […]”.[14]

Para distinguir esta modalidad de la anterior debe atenderse al momento de la entrega

material del bien, toda vez que en el cohecho por aceptación se pospone la entrega del bien,
más aún si esta situación no constituye parte del tipo, como sí sucede en el caso de la
recepción en virtud de la cual se hace la entrega del medio corruptor de forma inmediata.
[15] Por lo mismo, para esta forma de cohecho no es admisible la promesa de bienes a modo
de mecanismo corruptor, pues como se examinará líneas infra, la promesa se encuentra
referida a la dación de un donativo, ventaja o beneficio a futuro.

3.3.3. Solicitar

Constituye la tercera conducta delictiva prevista en el tipo de cohecho pasivo propio, que se
concreta en el acto de solicitar el sujeto activo el donativo, promesa, ventaja o beneficio sin
que se haya concretado el acuerdo delictivo o pactum sceleris y menos aún es exigible por el
tipo el efectivo traslado del medio corruptor a manos del funcionario público. Por tanto, esta
modalidad delictiva es expresión de la unilateral manifestación de voluntad que parte del
funcionario público y que no requiere de acuerdo o aceptación del tercero, quien solo debe
tomar conocimiento de la propuesta. La solicitud puede ser expresa o tácita.

La solicitud puede llevarse a cabo “directa o indirectamente” según el tenor literal del tipo
penal. Sin embargo, a nuestro juicio, tal mención resulta superflua en la medida que las
modalidades delictivas antes mencionadas (“acepta” o “reciba”) admiten por igual su
ejecución de forma directa o indirecta.

3.3.4. Condicionar

La tercera forma de cohecho prevista por nuestro legislador es el denominado cohecho pasivo
propio condicionante. Según el Diccionario de la Real Academia ‘condicionar’ es hacer
depender algo de una condición. En este caso ese “algo” es la función pública, la que se hace
depender o subordinar a la entrega del donativo, promesa, ventaja o beneficio. En
consecuencia, el funcionario público aprovechando la relación entablada entre la
administración pública y el administrado y valiéndose de su condición o posición —en razón a
su “cargo o empleo”— de funcionario del Estado, condiciona el correcto ejercicio de sus
funciones a la entrega del medio corruptor. Si bien es cierto, semánticamente el
condicionamiento no lleva aparejado consigo actos de violencia, intimidación, amenaza o
forzamiento, también es cierto que el administrado, objeto del condicionamiento, se
encontraría en situación tal de vulnerabilidad no quedándole así muchas posibilidades de
elegir, máxime si el interés que persigue se encuentra en manos del funcionario. Por tanto, el
condicionamiento ejercido por el agente público encierra cierto grado de coacción, amenaza o
intimidación.

Del tenor literal del tipo se desprende que la intención del legislador ha sido abarcar
escalonadamente cada una de las posibles etapas de la secuencia lógica del delito de cohecho.
Así, en un primer momento se prevé la aceptación del medio corruptor como conducta típica
que se satisface con la sola manifestación de voluntad de percibir en el futuro el beneficio. En
un segundo momento, en el cohecho por recepción, y en un estadio más avanzado que el
anterior, no basta la expresión de la sola voluntad del funcionario, sino que además es
menester la recepción del beneficio exigiéndose para ello el traslado del bien al ámbito de
dominio del funcionario. En un tercer momento se sancionan las formas activas de conducta
desplegadas por el agente público como son la solicitud y el condicionamiento. El
condicionamiento se encuentra en un grado intermedio entre la solicitud y la exigencia
(concusión).
El cohecho pasivo condicionante no se encontraba previsto originalmente en nuestra
legislación. Recién a partir de la reforma introducida por Ley N.º 28355 cobra existencia y pasa
a formar parte de las agravantes del cohecho pasivo propio con una pena privativa de la
libertad mayor que la modalidad de cohecho por solicitud, no menor de ocho ni mayor de diez
años.

3.4. Medios corruptores

3.4.1. Donativo

A efectos penales, el donativo será todo bien material, mueble o inmueble susceptible de
valoración económica, por ejemplo: dinero, títulos valores, joyas, etc. No debe confundirse el
donativo jurídico penalmente relevante con la donación de carácter civil, pues el primero pose
un alcance de interpretación de mayor amplitud.

El aspecto central que otorga el carácter jurídico penal y la calidad de medio corruptor al
donativo está vinculado a la posibilidad ejercer en el funcionario público una influencia tal que
lo lleve a actuar con la finalidad de “vender” la función pública.

Es necesario precisar que no es una consecuencia del cohecho verificar subjetiva ni

objetivamente el provecho que haya alcanzado el sujeto activo del delito, vale decir, es
irrelevante para el delito de cohecho si el autor psíquicamente se representa algún provecho o
si actuaba movido con ánimo de lucro (aun cuando en la mayoría de los casos esa sea la
motivación) y mucho menos podrá ser exigible la verificación del provecho por parte del
agente delictivo.

3.4.2. Promesa

La promesa jurídico-penalmente relevante es aquel compromiso de entrega en el futuro de

donativo, ventaja o beneficio formulado por el particular, en las modalidades precedidas por
los verbos rectores “acepte” o “reciba”, y expresado por el funcionario en las modalidades de
conducta típica referidas a la solicitud y condicionamiento. Legislaciones como la argentina,
española y colombiana contemplan taxativamente en sus códigos penales la promesa entre
otros medios corruptores.

La normatividad argentina, en materia de cohecho pasivo, señala en el art. 256 de su Código

Penal, como mecanismos corruptores, al “dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una
promesa […]”. Parte de la doctrina argentina se pronuncia a favor de reconducir la promesa
siempre en dirección a los otros medios corruptores, como son el dinero o la dádiva. De esa
misma línea de pensamiento es Creus, quien señala lo siguiente: “La doctrina parece haber
llegado a la conclusión de que esta no puede referirse más que a los objetos materiales antes
mencionados, es decir, que el contenido de la promesa tiene que ser dinero u otra
dádiva”[16]. De forma similar, el dispositivo penal español que contiene al delito de cohecho
(art. 419 del CP) dispone una sanción para el agente estatal que solicitare o recibiera “dádiva o
presente o aceptare ofrecimiento o promesa […]”. En este caso, la doctrina española vincula la
conducta del funcionario a la aprobación de una oferta de futura dádiva o presente. Así,
Morales Prats y Rodríguez Puerta precisan que “[d]e forma semejante a la recepción, la
aceptación del ofrecimiento o promesa requiere de una previa o simultánea oferta de dádivas
o presentes por el sujeto interesado […]”.[17]

Asimismo, la promesa puede ser formulada por el particular o recibida o aceptada por el
funcionario público de forma expresa o implícita, directamente expresada por el funcionario o
por un intermediario. Lo importante en todo caso es que el donativo, ventaja o beneficio que
se promete tenga la suficiente capacidad corruptora, esto es, que sea capaz de motivar o
influir en el agente delictivo a aceptar o recibir la ventaja o a solicitarla para o a consecuencia
de la realización de un acto en violación de sus funciones.

3.4.3. Cualquier otra ventaja

La doctrina nacional se pronuncia mayoritariamente por ver en la ventaja un medio corruptor

de carácter residual o subsidiaria, en la medida que abarca a todo aquello que no ha sido
comprendido por el donativo. No obstante, sobre la naturaleza y contenido de la ventaja se
ciernen muchos problemas de interpretación. El Código Penal alemán reduce todo medio
corruptor a la exigencia de una ventaja, que el funcionario público solicita o que el particular
ofrece. En ese sentido, sostiene Urs Kindhäuser que se entiende por ventaja “no
necesariamente a un beneficio financiero. Por contrario, todo lo que pueda motivar a un ser
humano, puede también entrar en consideración como ventaja”[18]. Tales consideraciones se
plantean en un escenario en el que el único medio corruptor lo constituye la ventaja, sin
embargo, ese no ese el caso nuestro, en el que la ventaja engloba todo aquello que no ha sido
abarcado por el donativo.

En consecuencia, entran a consideración no solo bienes de naturaleza patrimonial, sino

también prestaciones tales como el ofrecimiento de un puesto de trabajo, ascensos laborales,
acceso a determinados servicios, becas o viajes al extranjero[19]. Un tema muy discutido en la
doctrina extranjera es el generado a partir de la consideración de los favores sexuales como
una especie de ventaja.

3.4.4. Cualquier otro beneficio

Por beneficio se entiende a toda utilidad, ganancia económica que se obtiene de un negocio,
inversión u otra actividad mercantil.

Desde un comienzo es posible percatarse de la defectuosa configuración del tipo penal

referido a los medios corruptores, tipificando inútilmente una serie de elementos cuyos
significados y alcances no son claramente delimitables. En todo caso, sobre la definición y
alcances del beneficio solo se puede afirmar que consistiría en todo provecho o utilidad
patrimonial o pecuniaria y no en un provecho o utilidad personal como serían los beneficios
artísticos, políticos o religiosos. El beneficio que acepte, reciba o solicite el funcionario público
tendrá que ser expresado en términos económicos.

A modo de conclusión podemos señalar que la legislación penal extranjera en materia de

cohecho emplea alternativamente denominaciones como ventaja (Código Penal alemán, parr.
331 al 335), dádiva, presente, ofrecimiento o promesa (Código Penal español), dinero,
cualquier otra dádiva o promesa (Código Penal argentino), beneficio económico (Código Penal
chileno) para referirse a los medios corruptores.

Como advierte Valeije Álvarez sobre la naturaleza del medio corruptor se han formulado dos
planteamientos. Por un lado, quienes se encuentran a favor de la noción patrimonial del medio
corruptor, y, de otro, quienes defienden una concepción mixta o dual, esto es, son
mecanismos corruptores tanto los que revisten naturaleza patrimonial como los que no
poseen tal condición, ingresando a consideración prestaciones de diversa índole, como, por
ejemplo, la realización de un favor de carácter sexual[20]. Así planteado el tipo penal, la opción
adecuada, en todo caso, es la que se alinea a favor de la naturaleza patrimonial del medio
corruptor exceptuando la ventaja.

3.5. Modalidades delictivas

3.5.1. Cohecho pasivo propio antecedente

a) Cohecho pasivo propio antecedente en función a los comportamientos delictivos “acepte”

o “reciba”

El primer parágrafo del art. 393 del CP contempla la figura del cohecho antecedente, mediante
los actos de aceptación o recepción de donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio con la
finalidad de realizar u omitir un acto en violación de los deberes funcionales. El tenor literal del
citado dispositivo describe lo siguiente: “El funcionario o servidor público que acepte o reciba
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones”.

El punto de partida de esta modalidad de cohecho se da con la aceptación o recepción del

donativo, promesa, ventaja o beneficio, ello a iniciativa del particular o tercero, quien ofrece,
da o promete al funcionario o servidor público determinado medio corruptor con la finalidad
de que este realice u omita algún acto en violación de sus obligaciones. Seguidamente, tras el
perfeccionamiento del acuerdo delictivo o pactum sceleris, expresado en el acuerdo de
voluntades entre el funcionario y el particular. El ofrecimiento, dación o promesa del medio
corruptor deberá ser aceptado o recibido por el agente estatal a cambio de realizar u omitir
posteriormente un acto en violación de sus deberes y atribuciones funcionales. Con la
aceptación o recepción del medio corruptor el funcionario público adquiere la condición de
autor del delito de cohecho pasivo, quedando perfeccionado así el ilícito. Los
comportamientos delictivos mencionados, que convierten al cohecho en un tipo penal de
conductas mixtas alternativas, deben llevarse a cabo en el marco del ejercicio de las funciones
propias del agente estatal. Aun cuando el tipo penal no exija la ejecución u omisión de
conductas violatorias de las funciones propias del cargo, el legislador las contempla como de
probable realización u omisión. La expresión “para realizar u omitir un acto en violación de sus
obligaciones” adquiere la condición de elemento subjetivo especial que refuerza y acompaña
al dolo, vale decir, la aceptación o recepción del medio corruptor requiere de una finalidad
especial por parte del funcionario, consistente en realizar u omitir un acto en violación de sus
obligaciones. En efecto, del término “para” se desprende un elemento finalístico que reclama
del sujeto activo la previa aceptación o recepción del donativo con la finalidad de ejecutar un
acto infractor de las funciones propias de su cargo.

De lo anteriormente expuesto se colige que el medio corruptor solo será tal si se lo vincula al
acto infractor de las funciones, pues si el funcionario acepta o recibe el donativo sin
representarse tal finalidad —“para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones”—
el hecho devendrá en atípico. Si la actuación del funcionario va más allá de la ejecución de las
conductas delictivas efectuando u omitiendo actos violatorios de las funciones propias de su
cargo, habrá logrado rebasar las exigencias del tipo, esto es, habrá desbordado el iter ciminis
propio de este ilícito constituyendo tal hipótesis la fase de agotamiento del delito. En todo
caso, “las obligaciones” a las que se remite el tenor literal del tipo indican que el escenario de
comisión del cohecho se circunscribe al ejercicio de las funciones públicas propias del ámbito
de competencia del funcionario.
Sucede con frecuencia que junto a la finalidad de realizar u omitir un acto en violación de las
funciones públicas concurran motivaciones de otra índole, como la búsqueda de provecho
personal o de terceras personas, ánimo de lucro, “el perjudicar la imagen de la administración
pública, […] afectar a terceras personas, simple afán de fruición, inducir a la comisión de un
delito o incluso buscar por medios ilícitos algo injusto”[21], en suma, el agente delictivo puede
llevar consigo las más diversas motivaciones o propósitos durante le ejecución del hecho
delictivo, no obstante, todo ello es irrelevante para el delito de cohecho, máxime si son
motivaciones no previstas en el tenor de la ley Finalmente, en cuanto a esta modalidad de
cohecho, el legislador ha considerado de manera acertada un marco punitivo diferenciado en
relación a las demás circunstancias diseñadas con arreglo a los comportamientos delictivos
“solicita” y “condiciona”. Asumiendo un criterio adecuado, el injusto delictivo, cuyo núcleo
rector reside en los conductas típicas expresadas en los vocablos “aceptar” y “recibir”, lleva
aparejado una menor gravedad frente a las modalidades de cohecho previstas en los
parágrafos segundo y tercero del 393 del CP, en las que la iniciativa en la comisión del delito
parte del funcionario estatal, pues no es lo mismo aceptar o recibir el medio corruptor a
propuesta de un particular que solicitar o condicionar el funcionario público el ofrecimiento o
dación del medio corruptor.

b) Cohecho propio antecedente en función a la solicitud del funcionario o servidor público

A diferencia de la modalidad anterior, la solicitud del medio corruptor no requiere la

concreción de un acuerdo delictivo entablado entre funcionario y el particular, el hecho se
consuma con la sola petición sin importar la aceptación del particular. La solicitud debe estar
dirigida a la obtención del donativo y realizarse siempre con la finalidad de realizar u omitir un
acto en violación de sus obligaciones.

La iniciativa le corresponde al funcionario público, quien valiéndose de su condición solicita

una contraprestación ilegal —donativo, promesa, ventaja o beneficio— a cambio de la venta
de la función pública. En ningún caso el tipo penal reclama la efectiva concreción de las
prestaciones citadas —entrega del donativo y violación de funciones propias del cargo—, esto
es, el agente público no se encuentra obligado a materializar u omitir un acto infractor de sus
funciones ni a recibir o tener en su poder el donativo.

Para la configuración de este ilícito es imprescindible que el particular tenga conocimiento del
contenido y alcances de la solicitud, no siendo suficiente con su potencial comprensión, de tal
modo que el particular tenga la posibilidad de elegir en base al cabal conocimiento de la
propuesta del agente público. En todo caso, el delito no quedará perfeccionado rechazada o
aceptada la solicitud del agente público, ambos supuestos son irrelevantes a efectos de la
configuración del delito. Así como también es innecesario verificar la ejecución u omisión de
un acto transgresor de las funciones propias del cargo. La solicitud para ser tal no podrá ir
acompañada de coacción, intimidación o alguna otra forma de coerción, así tampoco se revela
idóneos en esta modalidad de cohecho el hacer uso de engaño o persuasión, pues de ser así,
estaríamos frente a un caso de concusión. Esta solicitud podrá efectuarse de forma expresa o
tácita, directa o indirectamente, lo que indica que el funcionario podrá expresar su petición de
manera personal, por sí mismo, o valiéndose de una tercera persona o intermediario, hipótesis
que nos coloca en el escenario de la participación delictiva. En capítulos anteriores dejamos
sentada nuestra posición en relación a la naturaleza de los delitos contra la administración
pública, constituyendo estos delitos de infracción de deber, cuyo fundamento descansa
precisamente en la infracción de especiales deberes de naturaleza extrapenal y en la puesta en
peligro del respectivo bien jurídico. Bajo esa lógica, la forma en la que el bien jurídico y el
deber funcional sean vulnerados resulta de poca relevancia a efectos de la configuración del
tipo, aun cuando en la graduación de la pena revista singular importancia.

La vulneración de los deberes de los cuales es garante el funcionario público no requieren de

su intervención personal, es decir, no es necesario la realización del tipo de propia mano, la
puesta en riesgo también se corrobora cuando el funcionario se vale de un intermediario,
hipótesis que configura autoría mediata y participación delictiva a título de cómplice primario
o secundario, siempre que el intermediario haya actuado dolosamente, sea este un particular
o un funcionario no vinculado funcionalmente a las funciones públicas objeto de venta. De
igual modo, si el intermediario actúa con desconocimiento, por ejemplo, bajo engaño, nos
encontraremos frente a la figura de la autoría mediata, en la medida que el sujeto activo deje
en manos del intermediario la ejecución de la conducta típica.

Este supuesto delictivo, frente a la modalidad anterior, constituye una forma agravada del
delito de cohecho, en razón a la mayor gravedad del comportamiento delictivo desplegado por
el autor del delito, siendo más reprochable al sujeto activo solicitar, tomando la iniciativa y
asumiendo así una actitud dinámica o activa, en relación al solo hecho de aceptar o recibir el
medio corruptor, motivo por el cual la hipótesis delictiva contenida en el segundo parágrafo es
reprimida con un pena mayor (de seis a ocho años de pena privativa de libertad) que cuando el
funcionario acepta o recibe (de cinco a ocho años de pena privativa de la libertad).

c) Cohecho propio antecedente condicionante

Finalmente, el cohecho cometido mediante condicionamiento, por obvias razones, no puede

efectuarse más que de la forma antecedente, toda vez que lo sujeto a condición es la función
pública la que se encontrará en un estado de pendencia hasta la entrega del donativo o
ventaja, es decir, que antes de la entrega del beneficio no podrá verificarse la realización de
conducta funcional. Esta forma de cohecho se materializa con el condicionamiento de la
función pública expresado por el agente estatal y dirigido a procurarse la entrega del donativo.
El condicionamiento debe ser indubitable para el administrado en la medida que no le quede
duda que la satisfacción de su interés dependerá de la entrega de una ventaja.

La consumación de esta forma de cohecho se satisface con la verificación del

condicionamiento de forma clara e indubitable, al margen de que en un estadio superior se
corrobore la entrega efectiva del donativo o se compruebe la efectiva ejecución de la función
pública condicionada. En forma general podemos apreciar, de las explicaciones formuladas,
que en el cohecho antecedente no existe desenvolvimiento o ejercicio alguno de funciones
públicas de parte del agente estatal, vale decir, que la represión penal no espera al efectivo
desarrollo del acto funcional, adelantando así las barreras de punibilidad a estadios anteriores
a tal ejercicio, lo que llevaría a poner en duda si lo que se protege en realidad con la sanción de
este delito es o no el buen y correcto desenvolvimiento de las funciones públicos, con el bien
jurídico tutelado para todo delito contra la administración pública.

3.5.2. Cohecho pasivo propio subsiguiente

Esta subclasificación de cohecho se expresa en el enunciado siguiente: “El funcionario o

servidor público que [acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que] las acepta a
consecuencia de haber faltado a ellas”. Como se puede apreciar, diferente es el caso de las
modalidades de cohecho subsecuente en las que sí es imprescindible verificar la existencia del
ejercicio de un comportamiento violatorio de la función pública de la cual es titular el
funcionario o servidor público. El escenario que plantea esta modalidad precisa de la efectiva
violación de funciones públicas, a consecuencia de lo cual el agente estatal acepta, recibe o
solicita el donativo, promesa, ventaja o beneficio.

La efectiva transgresión de los actos propios de la función son el preámbulo de la posterior

aceptación o recepción del medio corruptor, momento en el que se consuma el delito. Las
conclusiones a las que se arribaron al explicar cada uno de los elementos —conductas típicas,
donativo, ventaja, etc.— conformantes de la modalidad de antecedente de cohecho son
perfectamente aplicables a la modalidad subsiguiente, pues únicamente difieren en el
momento que se concreta la obtención del medio corruptor, ya sea antes o después de llevada
a cabo el acto infractor de la función pública.

4.- Tipo subjetivo

El delito de cohecho pasivo propio admite las diversas formas de dolo. En el cohecho
antecedente la presencia del dolo se advierte en el conocimiento que tiene el sujeto activo del
carácter corruptor del donativo o ventaja que ha sido ofrecido y es aceptado o recibido por el
funcionario con la finalidad de realizar u omitir un acto en violación de sus funciones. Lo
mismo es aplicable a la solicitud y condicionamiento de donativo o ventaja de parte del
funcionario o servidor público. El dolo, en la forma subsiguiente de cohecho, abarca la
conciencia y voluntad de realizar u omitir los deberes funcionales con el propósito de obtener
después el donativo, promesa o ventaja.

En síntesis, el dolo debe abarcar cada uno de los elementos del tipo objetivo. Así, el
funcionario debe tener conocimiento pleno del ofrecimiento del particular, así como de los
alcances del pactum sceleris, lo cual implica, de parte del funcionario, entendimiento cabal de
la naturaleza del medio corruptor. El dolo del agente engloba no solo el pactum sceleris, sino
también, y sobre todo, la aceptación o recepción del donativo, promesa, ventaja o beneficio.

5.- Autoría y participación

Nuestro legislador, a fin de tipificar el cohecho en función a la condición del agente, adoptó la
tradicional clasificación del cohecho en su modalidad pasiva y activa. Originariamente se había
reservado la denominación de cohecho activo para distinguir la conducta del particular que
corrompe al funcionario público y el término pasivo para aludir al funcionario que se deja
corromper.22 De esa forma para designar el cohecho pasivo no solo se tomaba en cuenta la
condición del agente delictivo, sino, y sobre todo, la forma en la que se manifestaba su
conducta, que por lo general se limitaba a la recepción o aceptación del medio corruptor.

Sin embargo, tras la adopción de sendas reformas legislativas, comportamientos como el

solicitar —o condicionar en el caso peruano— dádiva o donativo pasaron a formar parte del
catálogo de conductas delictivas propias del delito de cohecho pasivo. En consecuencia, el
cohecho pasivo designa a aquel delito cuyo sujeto activo será siempre el funcionario público, al
margen de si su conducta traduce un comportamiento activo o pasivo.

En ese sentido, el delito de cohecho restringe la órbita de la autoría, de un lado, al funcionario

público en razón a su cargo o condición (cohecho antecedente) y de otro lado, al funcionario
público en ejercicio de sus funciones (cohecho subsiguiente). En el primer supuesto, el delito
se consuma con el solo comportamiento delictivo —acepta, recibe solicita o condiciona— sin
que sea necesario corroborar el acto infractor de las funciones públicas, opuestamente a lo
que sucede en la modalidad subsiguiente de cohecho, donde lo primero que se precisa es
verificar el acto violatorio de las funciones públicas para luego proceder a la aceptación o
solicitud del donativo. Con el cohecho antecedente se castiga al funcionario en razón a su sola
condición o cargo, mientras que el cohecho subsiguiente tiene como presupuesto el ejercicio
efectivo de las funciones públicas las que, para la tipicidad del hecho, deben ser infringidas.

Conforme la convicción de que el tipo penal de cohecho pasivo propio constituye un delito de
infracción del deber, la intervención de dos o más agentes delictivos que ejerzan las mismas
funciones públicas y que cumplan con los supuestos previstos en el art. 393 del CP, serán
sancionables en la condición de autor cada uno o autoría accesoria, pues para la
determinación de la autoría no es aplicable el dominio del hecho o los aportes al hecho
delictivo, siendo así, no podría tomarse en cuenta la coautoría propia de los delitos de dominio
del hecho. Así también son desplazados los supuestos de autoría mediata cuando el
funcionario o servidor público no interviene directamente en la ejecución del hecho delictivo,
sino un extraneus que actúa dolosamente, quien responderá como autor de cohecho activo.
En ese sentido, Roxin apunta lo siguiente: “Basta que el individuo que está sujeto a una
relación de deber deje la ejecución de la acción a una persona que se encuentre al margen de
la posición de deber que fundamenta la autoría”[22].

Si el funcionario se vale de un particular, que actúa dolosamente, al que simplemente deja en

manos del tercero la ejecución de la conducta delictiva, el intraneus responderá como autor y
el particular que ha contribuido dolosamente, siendo responsable a título de partícipe del
mismo delito, no así el extraneus que haya actuado bajo engaño o error, quien será excluido
de los alcances de esta figura delictiva.

La intervención del intermediario que actúa dolosamente nos coloca en varios escenarios
distintos, en función a las modalidades de cohecho. Así, cuando al lado del funcionario
colabora un extraneus encargado de trasladar la aceptación y llevar a cabo las tratativas en
representación del funcionario, no habrá ningún problema en ver en tal hipótesis un acto de
complicidad. Lo mismo puede decirse de la modalidad consistente en la recepción del
beneficio indebido, cuando la conducta típica (recibir el medio corruptor) es llevada a cabo por
el “representante” (extraneus) del funcionario. Similar situación podrá presentarse en las
modalidades de cohecho cuyas conductas recaen en la solicitud del beneficio indebido o el
condicionamiento de la función pública, siempre que el extraneus sea quien efectué los
comportamientos delictivos con anuencia del funcionario.

En cambio, si por encargo del funcionario entra a escena el extraneus, una vez aceptado o
solicitado el beneficio indebido, es decir, una vez consumado el delito, surge la pregunta de si
cabe la posibilidad de endilgar responsabilidad penal a título de partícipe en el delito de
cohecho pasivo al particular colocado en esta situación. Ejemplificando podemos mencionar
uno de los casos de mayor incidencia en la realidad como es el de aquel particular doloso que
actúa por encargo del funcionario recogiendo el beneficio indebido. Hipótesis en la cual el
particular presta su aporte en un hecho ya consumado, por lo que se encontraría fuera de los
alcances del delito de cohecho quedando impune su participación en el hecho delictivo.

El mencionado aporte podría subsumirse en los alcances propios del delito de tráfico de
influencias (art. 400 del CP), siempre que el particular, invocando influencias reales, haya
recibido el beneficio indebido; sin embargo, tal recepción debe ir acompañada del
ofrecimiento de interceder ante un funcionario que ha de conocer, esté conociendo o haya
conocido un caso judicial o administrativo. Ahora bien, puede suceder que el particular ofrezca
interceder ante un funcionario distinto al funcionario autor del delito de cohecho y valiéndose
del cohecho del agente estatal lleva a cabo su propio delito (tráfico de influencias). Otra
posibilidad es aquella que se conforma cuando el extraneus, que actúa por encargo del
funcionario, una vez consumado el cohecho, sea otro funcionario público cuyas funciones no
han sido objeto del cohecho anterior, supuesto en el cual respondería por el delito de omisión
de denuncia (art. 407 del CP) por encontrarse obligado a hacerlo en razón a su profesión o
empleo.

Al particular que bajo cualquier modalidad ofrezca, prometa o de a un funcionario público

donativo, promesa, ventaja o cualquier otro beneficio, le será atribuible no la condición de
partícipe en el delito de cohecho pasivo propio, sino la condición de autor de la figura delictiva
prevista en el art. 397 del CP (cohecho activo).

6.- Grados de desarrollo del delito

El delito de cohecho se consuma en distintos momentos, en atención a las diferentes

modalidades delictivas que presenta y que tienen como eje central determinadas conductas
típicas (ilícito penal de conductas alternativas mixtas): aceptar, recibir, solicitar y condicionar.

La aceptación del beneficio indebido constituye la primera forma que puede adoptar el
cohecho pasivo, cuyo desvalor recae precisa y directamente en la aceptación, siendo suficiente
esta para la consumación del delito. Anteriormente se explicó que la aceptación del medio
corruptor se encuentra precedida del acuerdo delictivo entre el agente público y el particular.
También precisamos que este acuerdo o pactum sceleris se cierra con la aceptación del medio
corruptor formulado por el funcionario público. En consecuencia, el cohecho cometido
mediante aceptación del medio corruptor constituye un delito de mera actividad, de ello no
cabe duda.

Realizando un paréntesis y retomando los planteamientos esbozados en relación al bien

jurídico tutelado en todo delito, señalaremos que no solo la determinación del momento
consumativo del delito encuentran su punto de apoyo fundamental en la noción del bien
jurídico que se adopte, sino también en asuntos como la determinación de la autoría
participación, imputación objetiva, entre otros temas que corresponden a la estructura misma
de un delito que no tendrían valía sin el derrotero trazado por el bien jurídico.

En ese sentido, y como apuntamos líneas supra, la discusión en relación al bien jurídico
protegido en el delito de cohecho no está cerrada. Ni la imparcialidad, ni los deberes de
lealtad, probidad u objetividad u otros tantos criterios lanzados por la doctrina en el ejercicio
de las funciones públicas proporcionan cabal respaldo o fundamento a cada una de las
modalidades de cohecho planteadas por nuestro legislador. El único recurso al que puede
acudirse a fin de brindar sustento a la figura delictiva de cohecho pasivo propio e impropio es,
finalmente, el bien jurídico “correcto o normal desarrollo de las funciones públicas”, al cual
todo delito contra la administración pública debe remitirse en definitiva.

En todo caso, intentando seguir la línea de pensamiento trazada por el legislador peruano,
debemos ubicar el mayor desvalor del injusto delictivo en la aceptación del medio corruptor,
siendo así, sería irrelevante la obtención del medio corruptor. Así, tampoco es posible apreciar
función pública afectada más aún si estamos frente a la hipótesis del cohecho antecedente; sí,
en cambio, en la modalidad subsiguiente de cohecho en la que el funcionario acepta el medio
corruptor a consecuencia de haber faltado o infringido sus funciones.
La recepción del medio corruptor nos da cuenta de una forma de cohecho en la que el traslado
del beneficio a la esfera de custodia del funcionario perfecciona el delito. Por tanto, no se
exige necesariamente la tenencia material del donativo por parte del funcionario, basta con
que el medio corruptor haya ingresado a su esfera de custodia y pueda disponer de él como si
fuera suyo. Ello puede suceder en el caso de haber encargado el agente estatal el recojo del
bien por un tercero. Asimismo, en caso que la entrega del medio corruptor se efectué en
partes, basta con el traslado de la primera cuota a la posesión del funcionario para
considerarse consumado el ilícito.

En consecuencia, al requerirse un resultado —traslado del medio corruptor de la posesión del

particular a la tenencia del funcionario público— en un espacio temporalmente separado de la
conducta típica (recibir), estaremos frente a un delito de resultado y de peligro para el bien
jurídico correcto ejercicio de las funciones públicas en la modalidad antecedente de cohecho.

La solicitud de beneficio indebido se concreta en la forma de un tipo penal de pura actividad y

de peligro, en la medida que la mera solicitud no contribuye a la lesión del bien jurídico. Como
ya indicamos antes, esta modalidad planteada por el legislador rompe con el esquema de
bilateralidad que hasta ahora se apreciaba con los actos de aceptar y recibir. En ese sentido, no
se exige que la persona a la cual va dirigida la solicitud del beneficio indebido la acepte, basta
con que llegue a su conocimiento el contenido de la solicitud, esto es, la petición de un
determinado beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus funciones o a
consecuencia de haber faltado a ellas. Por lo que la mera solicitud o, dicho en otras palabras,
intento de corrupción supone una puesta en peligro del bien jurídico correcto
desenvolvimiento de las funciones públicas. Esta forma de cohecho no admite tentativa
punible.

El condicionamiento da lugar también a un comportamiento típico de mera actividad que se

perfecciona con el solo acto de condicionar, por lo que no es posible la tentativa en esta forma
de cohecho. De esta manera, aun cuando en las modalidades de recepción, solicitud o
condicionamiento exista la posibilidad de tentativa, esta no supondría un peligro real para el
bien jurídico.

7.- Penalidad

El primer parágrafo del art. 393 del CP sanciona con la misma pena el aceptar y recibir el medio
corruptor, reprimiendo ambos supuestos con una pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de ocho años e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 2 del art. 36 del CP, y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El segundo parágrafo contempla la modalidad de cohecho mediante solicitud, castigándola con

una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación,
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del CP, y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa.

Finalmente, el condicionamiento de la función pública a cambio de la entrega de un beneficio

indebido se reprime con una pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez
años e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del CP, y con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

8.- Conclusiones
1.- El delito de cohecho pasivo propio es un delito de infracción del deber que no admite
ninguna de las modalidades de autoría previstas en la doctrina para los delitos de dominio del
hecho. Solo es admisible la autoría y/o autoría accesoria.

2.- El extraneus que ayuda, colabora o sirve de intermediario del intraneus será responsable
penalmente en calidad de partícipe del delito de cohecho pasivo propio, en obediencia al
principio de unidad del título de imputación.

3.- El particular que ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo,

promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones
será responsable por el delito de cohecho activo genérico.

4.- En las variantes de los medios corruptores debe excluirse “la ventaja” y todo aquello que
esta englobaba para atribuírselo al medio corruptor “beneficio”, ello incluye otorgamiento de
becas, honores, favores sexuales, etc. El beneficio, a diferencia de los demás medios
corruptores, tiene el matiz de ser de carácter patrimonial y extrapatrimonial.