PECULADO

1.1. Definición
Como lo explica [CITATION Roj14 \l 10250 ] la palabra peculado es una acepción que proviene
del latín pecus y su significado es ganado, mientras que latus debe entenderse como hurto, por
consiguiente es una palabra compuesta que se empleaba para el hurto de ganado. En una determinada
época de la antigua Roma poseer ganado era poseer el bien más valioso en el imperio, se empleaba
como indicador de riqueza y definía un estatus social alto para quien poseía mayor cantidad de
ganado, además se utilizada como medio de cambio en el comercio. En su evolución, peculado en la
época republicana significaba el hurto de las cosas que se les atribuía valor y posteriormente en la
época imperial se empleó el termino criminis peculatus para el hurto de bienes dinerarios o de bienes
públicos.
El Código Penal tipifica al Delito de Peculado doloso y culposo en su artículo 387°, señala que: “El
funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro,
caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su
cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. Constituye
circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni
mayor de doce años”.

1.2. Peculado en la legislación nacional

El legislador peruano describe el delito de peculado en los artículos 387 y 388 de su código penal.
Sanciona, al igual que su par boliviano, al funcionario público que se apropia o utiliza caudales o
efectos públicos que le estén confiados en razón de su cargo. Es este el comportamiento típico
prohibido, idéntico al que existe en el código penal boliviano, y sobre el cual valgan algunas
aclaraciones comparativas:

a) El objeto de apropiación es el mismo en ambos casos. Sea dinero, valores, bienes, caudales o
efectos, el telos de una redacción que sanciona el comportamiento de peculado tiene que ver con la
apropiación personal de bienes o servicios públicos, a los que tiene acceso determinado funcionario
justamente en razón del cargo que ostenta. Y lo mismo debe decirse respecto de los vocablos que
describen las competencias del funcionario respecto de lo apropiado. Sea administración, cobro o
custodia, se entiende que es el abuso de esas atribuciones para fines personales lo que se sanciona con
el delito de peculado.

b)  El código penal boliviano no menciona que la apropiación pueda realizarse en favor de un
tercero. Pero esta diferencia gramatical con la legislación peruana en nada altera el idéntico desvalor
penal que subyace entre ambas. Es decir, que el beneficio propio no se corresponda con la persona
del funcionario público no es un dato fundante de la tipicidad de la conducta de peculado. Da
igual si el funcionario beneficia a su pareja o un familiar, el código penal no sanciona el
beneficio en favor de alguien determinado, sino que dicho beneficio sea a costas del interés común
y llevado a cabo por alguien que tiene el poder para tergiversar la naturaleza prestacional de
los bienes y servicios públicos.
c)  Ambas legislaciones, la boliviana y la peruana, no hacen mención expresa de la responsabilidad
del extraneus en la comisión del delito. Sin embargo, como ya se tuvo oportunidad de exponer,
tampoco ello resulta necesario para explicar la posibilidad de sancionar no solo a quien
determina al funcionario a cometer el delito, sino también a quien colabora en ello. La
única diferencia sustancial en este asunto tiene que ver con que la legislación peruana sí prevé
sanción para la llamada complicidad de segundo grado, mientras el código penal boliviano (con
mayor acierto) solo sanciona la denominada complicidad primaria o principal. 

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d)   El código penal peruano describe mayores supuestos de hecho respecto del delito de peculado
que la legislación boliviana. Pero ello tampoco niega el idéntico desvalor en ambos cuerpos
normativos respecto del delito en mención. Así, el art. 387 del código penal peruano sanciona,
además, el comportamiento típico de peculado culposo y el art. 388 hace lo propio
respecto del peculado de uso.  Además, el legislador peruano incorpora expresamente el desvalor de
resultado como elemento que agrava la respuesta penal solo en el supuesto del peculado doloso
(distinción legítima si se atiende a la naturaleza del comportamiento imprudente.

2. Peculado doloso y culposo

2.1. Descripción legal

Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o
para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón
de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación,
según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales
o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor
de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del
artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o
efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de
servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión
social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con
ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.”

2.2. Modalidades
Las modalidades por las cuales el agente puede cometer el delito de peculado con dolo depende del o
los verbos rectores que se indican en el tipo penal de ese modo siendo los verbos rectores el
“apropiarse” y “utilizar” se concluye que existen dos formas de materializar el hecho punible de
peculado doloso por apropiación y por uso o utilización.
a. Peculado por apropiación: Se configura el delito de peculado por apropiación cuando el
agente se apodera adueña atribuye queda a propia o hace suyo los caudales o efectos del
estado que le han sido confiados en razón del cargo que desempeña al interior de la
Administración Pública para percibirlos custodiarlos o administrarlos .El agente obra con
Animus Rem sibi habendi. El beneficiario con el empoderamiento puesto o puede ser el autor
del hecho que siempre será funcionario o servidor público o en su caso un tercero que
como veremos puede ser tanto un funcionario o servidor público como una persona ajena
a la administración
La conducta del funcionario peculador se constituye en una apropiación sui generis, el
no sustrae los bienes ellos ya están en su poder de disposición en función del cargo que
desempeña El sujeto Simplemente no administra los bienes aplicándolos a la función Pública para
el que están destinados si no dispone de ellos como si formaran parte de su propio y
exclusivo patrimonio punto actúa como propietario del bien público. En igual sentido Rojas Vargas
argumenta que apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado apartando lo de
la Esfera funcional de la Administración pública y colocándose en situación de disponer
de los mismos.

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 La forma de apropiación puede recaer tanto en actos materiales de incorporación de los
caudales o efectos públicos al patrimonio del autor acrecentando su masa patrimonial como en
actos de disposición inmediata (venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de propietario
entregar a terceros donaciones, etc.).En general puede materializarse en numerosos actos que
como expresión del Poder del funcionario o servidor público impliquen actividad comercial que
ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el sujeto activo con el
ámbito concreto de la apropiación no obviamente cuando la vinculación entre el sujeto activo y
caudales o efectos sea en un contexto de agotamiento.
b. Peculado por utilización:
La modalidad de peculado por utilización se configura cuando el agente usa emplea aprovecha disfruta
o se beneficia de las caudales o efectos públicos sin el propósito de apoderarse del bien en el agente no
hay ánimo propósito de quedarse adueñarse sino simplemente de servirse del bien público en su propio
beneficio o en beneficio de tercero .Esto presupone una previa separación del bien de la Esfera pública
de custodia y darle una aplicación privada temporal sin consumirlos para retornarlo en seguida la
Esfera de la Administración pública .Aquí es necesario hacer la siguiente precisión en el artículo 388
del Código Penal encontramos el peculado de uso que muchos podemos pensar que es idéntico al
peculado en su modalidad de utilización del artículo 387 del Código Penal ,sin embargo la diferencia
salta con la sola lectura de ambos tipos penales en efecto en el artículo 387 se refiere a utilizar efectos
o caudales públicos en tanto que en el artículo 388 se refiere a usar vehículos ,máquinas o cualquier
otro instrumento de trabajo perteneciente a la administración pública. En consecuencia se aplicará el
artículo 387 siempre que los bienes públicos no estén representados por los instrumentos de trabajo de
la Administración si estos son los objetos del Delito se aplicarán el artículo 388.

Es común en la naciente doctrina nacional considerar que el peculado doloso tanto por apropiación
como por utilización puede configurarse por omisión impropia en efecto de la lectura del tipo penal se
concluye que la gente muy bien con conocimiento y voluntad puede dejar tolerar o permitir que un
tercero sea propio o haga uso en su beneficio del bien Público de presentarse esta hipótesis no hay
duda que el operador jurídico recurrirá a lo dispuesto en el artículo 13 del código penal.
Pueden presentarse 2 supuestos: Primero cuando el agente garante del bien público o allegados a él no
se benefician con el acto del tercero aquí el sujeto activo garante del bien ser autor del peculado doloso
en tanto que el tercero será investigado y sancionado por el delito de hurto o apropiación ilícita.
Segundo cuando el agente garante del bien público o allegados a él se benefician con el acto del
tercero aquí el sujeto activo garante del bien ser autor del peculado doloso en tanto que el tercero por
unidad del título de imputación ser investigado y sancionado por el delito de peculado doloso en el
grado de complicidad primaria es evidente un acuerdo previo entre el agente garante y el tercero para
cometer el hecho punible en perjuicio de la Administración pública Sólo así se explica que aquel
dolosamente haya permitido que el tercero sustraiga el bien público o confiado a su cargo y luego se
aprovecha del producto de la sustracción se entiende que el agente utiliza la ayuda del tercero para
hacer realidad la apropiación del bien público .En suma respecto a las modalidades de apropiación
utilización en que se traduce la comisión del delito de peculado se ha establecido como jurisprudencia
vinculante lo siguiente el primer caso escriben hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado
apartando lo de la Esfera de la función de la Administración pública y colocándose en situación de
disponer de los mismos en el segundo caso utilizar se refiere al aprovechar de las bondades que
permite el bien caudal o efecto sin tener el propósito final de apoderarse para así o para un tercero.
En otro aspecto nos parece una exageración de legislador haber equiparado la figura de peculado
doloso por apropiación con la figura del peculado doloso por utilización y sancionarlo con la misma
pena no es lo mismo apropiarse de los bienes de la Administración pública que él sólo usarlo para
luego ser devueltos y continúen siendo de la Administración pública .Esto nos convence para sostener
que el juez Al momento de graduar la pena le impondrá mayor pena al que se apropió de los bienes
públicos que al que sólo se limitó a utilizarlos.
2.3. Bien jurídico protegido
Es común, en la doctrina, considerar que el bien jurídico protegido general es el recto desarrollo o
desenvolvimiento de la administración pública.

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Es común, en la doctrina, considerar que el bien jurídico protegido general es el recto desarrollo o
desenvolvimiento de la administración pública. En cuanto al bien jurídico específico o particular que
se pretende proteger con la tipificación del delito de peculado, existe vivo y nada pacífico debate
doctrinario. Se identifica tres posiciones bien definidas: la primera que considera que se protege el
patrimonio del Estado, la segunda sostiene que se protege el regular ejercicio de las funciones del
funcionario o servidor público y la última que sostiene que el delito de peculado es muy ofensivo toda
vez que busca garantizar el principio de lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración
pública y evita el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que
quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad a la que están obligados los funcionarios y
servidores incluso esta posesión se traduce en jurisprudencia vinculante en efecto en el acuerdo
plenario número 4 - 2005 del 30 de septiembre del 2005 se prescribe que el peculado es un delito
pluriofensivo en el cual el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores del
protección jurídico - penal a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de
la Administración pública y b) evitar el abuso del Poder del que se haya facultad del funcionario o
servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad o probidad.
2.4. Tipicidad objetivo

a) Sujeto activo

De la lectura del tipo penal 387 del código penal se concluye que no estamos ante un delito especial
como señala la doctrina sino que se trata de un delito especialísimo o mejor ante un delito
especialísimo de infracción del deber aquí además de exigir que el gente cuente con la condición de
funcionario servidor público se exige que también con una relación funcional ineludible con los
efectos o caudales del Estado objeto del delito. Es lugar común en la doctrina considerar qué tanto en
el peculado doloso como culposo sólo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las
características de relación funcional exigidos por el tipo penal es decir quien por el cargo que
desarrolla el interior de la Administración tiene Bajo su poder o ámbito de vigilancia directo o
funcional en percepción custodia o administración los caudales o efectos de los que se apropia utiliza
para sí o para otros el funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley
reglamentos directivas o órdenes de autoridad competente en razón del cargo que desempeña no basta
que el funcionario disponga de los bienes públicos que coyuntural u ocasionalmente le encomendaron.
La suprema corte tiene claro este aspecto prueba de ello es la atinada ejecutoria suprema el 18 de junio
del 2011 que declaró por no haber nulidad desde la sentencia condenatoria del ex presidente Fujimori
por el delito de peculado doloso por apropiación allí ante el argumento de la defensa que a su
patrocinado no le corresponde el título de autor de delito de peculado se Consideró que el vínculo con
los fondos públicos apropiados se desprende claramente de la disponibilidad jurídica que sobre los
mismos ejerció el procesado Fujimori como administrador de la hacienda pública evidenciando a
través del instrumento legal decreto de urgencia que se empleó para concretar la desviación de los
mismos cuya dación tuya una prerrogativa exclusiva a su cargo como presidente de la república
conforme lo establece el artículo 118 dela constitución política de la nación y aun cuando ponga el
mismo se hayan autorizado el pliego del Ministerio de defensa a utilizar dichos fondos públicos para
un fin Estatal falso que De antemano había sido concertado con sus ministros como el medio para
conseguir la desviación privada de los caudales públicos que fueron a parar a manos de Montesinos.
En consecuencia no es suficiente que para la configuración del delito de peculado es requisito
indispensable que el sujeto activo del delito sea funcionario o servidor público. El particular o
extraneus el usurpador del cargo ocasional En contraposición a normas internas así como el
funcionario o servidor público que no tenga vínculo funcional con los bienes públicos objetos de
apropiación o uso indebido no serán autores del delito de peculado si no serán autores de otro delito
cometido por un funcionario o servidor público que si tiene relación funcional con el objeto del delito
no debemos callar que siguiendo la teoría de los delitos de infracción de deber de Roxin sólo pueden
ser autores aquellos que influyen El Deber funcional los demás que participan en él sólo pueden ser
partícipes del delito de peculado. La Esfera de custodia es lo que se refiere a la actividad patrimonial
del Estado pero cuya titularidad corresponde al funcionario o servidor público es decir se trata de un
deber que surge de una competencia funcional si el sujeto no es titular de dicha esfera sólo puede

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haber hurto la Esfera de custodia es determinada por la ley del reglamento directivas o la orden
legalmente formulada por la autoridad competente usualmente pueden ser sujetos activos al ordenador
del gasto el Custodio de caudales el administrador de bienes públicos el titular del pliego etcétera. Por
otro lado no sólo los funcionario de la burocracia tradicional pueden ser sujetos activos del delito de
peculado sino también de acuerdo al artículo 425 inciso 3 del Código Penal pueden ser los particulares
que han sido contratados para ejercer la función específica de percibir custodiar y administrar fondos
públicos Esta es la interpretación que se hace en la ejecutoria suprema el 4 de junio de 1999 Allí se
sostiene que el delito de peculado constituye un delito especial que exige una calificación especifica al
sujeto activo que es la de ser funcionario o servidor público siendo esta exigencia un aspecto de tipo
objetivo que necesariamente debe verificarse Si el caso concreto para establecer dicha conducta como
típica si bien la carta política en el segundo parágrafo del artículo 40 indica no están comprendidos en
la función pública los trabajadores de la empresa del estado o sociedad de economía mixta este
dispositivo en ningún momento deroga el artículo 425 del Código Penal pues esto se corrobora incluso
con la ley 26 713 expedida por el congreso de la República de fecha 27 de diciembre de 1996 cuando
perceptual modificando el inciso 3 del artículo 425 del código acotado, que “es funcionario público
todo aquel independientemente dl régimen laboral en que se encuentre , mantienen vínculo laboral o
contractual de cualquier naturaleza con cantidades u organismos del Estado , y que en virtud de ello
ejerce funciones en dicho entidades u organismos”
b) Sujeto pasivo
Solo el Estado que viene a constituir el representante o el titular de la administración pública en sus
diversas manifestaciones: “No puede considerarse como sujeto pasivo del delito de peculado a los
particulares, pues este ilícito puede ser cometido solo por funcionarios o servidor público en perjuicio
del estado o de entidad dependiente de este .No obstante es necesario dejar establecido que si en un
hecho concreto , el afectado es una entidad pública, solo esta constituye en agraviado y no el Estado
.en efecto , así lo prevé en forma atinada y pedagógica la Ejecutoria Suprema del 18 de agosto del
2005 al argumentar: “en el delito de peculado objeto de juzgamiento se han considerado agraviados
tanto el Estado como el Proyecto Especial Plan de Copesco, entidad integrante del Gobierno de cusco,
que, empero , en este delito el sujeto pasivo es la concreta institución pública cuyo patrimonio se
afecte y n tanto el gobierno regional es un órgano de derecho constitucional y el Plan Copesco es una
entidad del citado gobierno regional, solo este es el agraviado y en consecuencia , el Estado no puede
concurrir en su afectación .

2.5. Tipicidad subjetiva

El peculado en su modalidad dolosa requiere o exige que el funcionario servidor público un

conocimiento que tiene el deber de lealtad y probidad de percibir administrar un custodiar
adecuadamente los bienes públicos confiados a su cargo no obstante voluntariamente actúa es decir
voluntariamente celosa propia o utiliza en perjuicio de la Administración pública.
[ CITATION Aba03 \l 10250 ], en forma atinada enseña que el dolo consiste en el conocimiento del
carácter del bien público y de la relación funcionarial así como la intención de apropiarse o de dar uso
privado a los bienes este último aspecto no 102 tener que se trata de un delito de comisión sólo por
dolo directo no siendo posible su comisión por doble mensual como sostiene Rojas Vargas. Según la
redacción del tipo penal que la gente actúa o desarrolla la conducta punible con el firme propósito de
apropiarse para sí o para otro o utilizar En beneficio propio o de otro los caudales o efectos del Estado
ocasionando tal proceder un evidente perjuicio al sujeto pasivo del delito en esta línea del
razonamiento no es descabellado negar que en el delito de peculado la gente actúa con Ánimo de lucro
la guía la intención o el móvil de engrosar su patrimonio o el de otro con el cual tiene nexos
sentimentales de parentesco con los cuales o efectos que el estado se le ha confiado en razón del cargo
que desempeña el interior de la Administración pública. En suma para configurarse el delito de
peculado aparte del dolo en el agente es necesaria la concurrencia del elemento subjetivo adicional al
dolo como es el ánimo de lucro si éste No verifica en la conducta del agente el delito de peculado se
descarta por ejemplo no se configura el delito peculado cuando la gente se apodera de parte del dinero
que administra para hacerse pago de su remuneración que la administración le adeuda.

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2.6. Grado de desarrollo del delito
a. Consumación:
Al ser un delito de resultado la consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación
de los caudales o efectos por parte de sujeto activo vale decir que cuando éste incorpora parte del
patrimonio público a su patrimonio personal en la segunda modalidad a través de la utilización o uso
del caudal o efecto desde el momento que se produce la apropiación o el inicio de la utilización de los
bienes públicos en propio beneficio de la gente o de tercero en forma automática se produce un
perjuicio al sujeto pasivo del delito. Cuando él bien está destinado a un tercero el delito de peculado se
consume en el momento que la gente se apropia no siendo necesario que el tercero recibe el bien
público sin el caso concreto el tercero llega a recibir el bien público ya estaremos en la fase de
agotamiento del delito. Aquí resulta interesante citar el razonamiento efectuado por el tribunal
constitucional al resolver el hayas Corpus Interpuesto por Luis Bedoya de Vivanco quien alegaba que
no podían ser sancionado como cómplice del delito de peculado cometido por Montesinos debido que
la recepción de fondos públicos por su parte fue posterior a la consumación del delito el tribunal
constitucional sentenció que la consumación del delito de peculado se da en el presente caso cuando
Vladimiro Montesinos, Torres hace entrega de lugares públicos al recurrente momento en que ellos
salen de la Esfera del dominio Estatal con sumándose así el peculado. Por otro lado aun cuando ellos
subió la devolución de los caudales o efectos apropiados es irrelevante para efectos de la consumación
en similares términos se ha pronunciado el supremo tribunal de ejecutoria Suprema es del 4 de junio
del 2002 en efecto ahí se estableció que la devolución del dinero no enerva la presunta comisión del
delito de peculado por apropiación que ya se ha consumado con entrega del dinero. Es importante
dejar establecido que tampoco la devolución de caudales o efectos apropiados puede servir como
circunstancia de exclusión de necesidad de la pena tal supuesto no está previsto en la legislación
nacional ni puede asumirse en delitos de tanta gravedad como lo constituye el delito de peculado. Así
lo ha dejado establecido el supremo tribunal de en la ejecutoria suprema del 18 de julio del 2011 ahí
ante el agravio del abogado defensor en el sentido que la devolución del dinero apropiado por el
sentenciado debe ser tenido como circunstancia de exclusión de la necesidad de pena aun cuando se
considera materialmente consumado el delito el supremo tribunal expresó que el tribunal no se
equivoca como a la defensa el al sostener que conforme a la legislación penal vigente la reparación
posterior al daño ocasionado al bien jurídico y a su titular no tiene eficacia exonerativa de la
punibilidad si bien la legislación prevé efecto exonera torio a la restitución post consumativo para
determinar las figuras penales no lo contempla para el delito de peculado.
b. Tentativa:

Al ser un delito de resultado en sus dos modalidades de comisión es perfectamente posible que la
conducta del sujeto activo se quede en el grado de tentativa estaremos ante una tentativa cuando la
gente estando por cruzar la puerta de establecimiento público es intervenido y encontrado llevándose
el dinero en su bolsillo. Rojas Vargas enseña que las formas de tentativas inacabadas o frustradas de
tentativa acabada y desistimiento son perfectamente verificables dada la fragmentación de actos
ejecutivos para consumar el delito tanto en la consumación como en las fases punibles de tentativa se
produce el quiebre del deber funcional y la afectación al patrimonio del estado a título de lesión o
peligro de lesión.

2.7. Pena

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación,
según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales
o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor

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de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del
artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o
efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de
servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión
social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con
ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.

1. NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO.

En este delito se configura un desdoblamiento en el actuar del agente dentro del contexto del contrato
u operación en el que interviene; actúa como funcionario representante de la administración púbica y,
a la vez, representa intereses particulares, con lo cual pretende obtener un provecho personal o favor
de un tercero, la conducta por la cual un funcionario o servidor público se aprovecha indebidamente de
su cargo al mostrar un interés particular que entra en colisión con los intereses públicos o estatales. El
tipo penal exige que dicho interés particular o privado se enfoque en alguna operación económica en la
que intervienen el Estado y el funcionario público con motivo del cargo público que ocupa.
La legislación utiliza una fórmula genérica en el tipo de este delito para referirse a la forma
en que el funcionario público muestra su interés en determinado contrato u operación.

 Reátegui señala que: Para que se produzca el delito de negociación incompatible, debe darse
un conflicto de incompatibilidades. Si es funcionario público y, al mismo tiempo, se encuentra
interesado en la negociación. No se castiga el negocio prohibido sino la incompatibilidad con la
función. El funcionario es parte estatal y, en esa condición actúa y se interesa en los contratos u
operaciones que celebre u ordene el Estado. Pero si el funcionario orienta su interés en función
personal para obtener provecho o para procurarlo a terceros, se torna incompatible esta injerencia con
su rol personal. Así la actuación ilegal del funcionario público atenta contra su deber de actuar a favor
de los intereses de la administración pública

 Según Guimaray: El desvalor penal de la conducta radica en que el agente lleva a cabo
conductas de interés que nacen en razón de su cargo, lo que se puede interpretar de dos maneras:
 Mediante el abuso de su cargo, que se viabiliza con el desconocimiento de las funciones de sus
subordinados o asumiendo competencias que no le corresponden o imponiendo su criterio u opinión en
decisiones que tienen que ver con la participación del Estado en el proceso de contratación u otra
operación comercial.
 Que la frase “en razón de su cargo” también abarca las gestiones que el funcionario público
puede hacer, sin tener competencia actual en la contratación u operación respectiva, para viabilizar
contrataciones públicas de su interés

2. TIPO PENAL.
(art. 399 CP) se menciona lo siguiente:
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado
se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por
razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Se trata de una fisura de incompatibilidad de cierta generalidad al no especificarse la naturaleza del
contrato u operación que como se apreciará del análisis, tiene similitudes con el delito de colusión
defraudadora contenido en el artículo 384 del Código Penal, con diferencia de que en la negociación
incompatible no se requiere la concertación ni la existencia de perjuicios. Asimismo, en doctrina- este
hecho punible es conocido como gestión desleal, infidelidad del funcionario o interés particular en acto
de oficio.

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2.1. Conducta típica.
Es un acierto irrefutable del legislador haber utilizado una fórmula genérica para referirse a la forma en
la cual el funcionario o servidor público muestra su interés en determinado contrato u operación
(directa, indirecta o por acto simulado). Y es que en realidad la Administración como. Aparato
gubernamental de ejecución y gestión funciona de forma coordinada, e incluso muchas veces
dependientes entre cada una de sus oficinas, departamentos, direcciones o jefaturas. es necesario
destacar que la “muestra de interés” puede llevarse a cabo mediante un acto propio de las funciones del
servidor público o, incluso, puede tratarse de acciones que trasgredan sus funciones. Y es que el tipo
penal nada dice al respecto.
El verdadero desvalor penal de la conducta radica en que el agente delictivo lleve a cabo conductas de
interés que nacen en razón de su cargo, algo que debe ser interpretado, cuanto menos, de dos formas:
 que exista un abuso del cargo: es decir, que el funcionario desconozca las funciones de sus
subordinados, asuma competencias impropias o imponga su criterio u opinión respecto de alguna
decisión que incida en el proceso de contratación o cualquier otra operación comercial en la que el
Estado actúa como interesado (esta conducta no tiene que ser, necesariamente, directa respecto de la
contratación u operación comercial, como bien señala el tipo penal).
 el legislador no solo previó el único escenario en el que un determinado funcionario tenga
competencia directa sobre algún proceso de contratación u operación comercial, sino que incluso prevé
actos. indirectos y simulados. En este sentido, nada impide que la frase “en razón de su cargo” también
explique el actuar del funcionario interesado que sin tener competencia actual en algún contrato u
operación lleve a cabo gestiones que a la postre viabilizarán contrataciones públicas de su interés.

2.1.1. El bien jurídico específico.

El bien jurídico genérico de los delitos de corrupción definido anteriormente es el correcto o normal
funcionamiento de la administración pública. Pero el bien jurídico específicamente protegido en el
delito de negociación incompatible es la objetividad o imparcialidad de la actuación del funcionario en
el marco de contratos u operaciones económicas en las que participe el Estado.
Si bien la administración pública debe funcionar siempre velando por sus intereses públicos, estos
siempre deben estar orientados hacia el bien común y no hacia los intereses particulares de los
funcionarios o servidores que los gestionan o administran. Entonces, la objetividad que se busca
proteger es aquella donde la administración pública actúa al momento de realizar contratos, concursos
públicos o cualquier otra operación económica con la finalidad de poder elegir al competidor más
adecuado de cara a los intereses públicos y al bien común. Consecuentemente, el tipo penal refleja la
necesidad de proteger a la administración pública del interés privado de sus agentes funcionarios o
servidores públicos- especialmente relacionados o vinculados por razón de su cargo con los contratos u
operaciones públicos.
En otras palabras, el tipo penal busca evitar conflictos entre intereses privados y públicos, sancionando
las actuaciones de los funcionarios y servidores públicos que no denoten imparcialidad, transparencia y
objetividad frente a los competidores de un contrato u operación económica donde tengan que
representar al Estado.
 Elementos que conforman la descripción típica del delito:
Según la doctrina, existen tres elementos objetivos en la descripción típica de este delito previsto en el
artículo 399° del Código penal, a saber:
a) Interés indebido (directo, indirecto o simulado) del funcionario, en provecho propio o de un
tercero.
b) La presencia de un contexto de contratación pública (contratos y operaciones).
c) La intervención del funcionario, por razón de su cargo.

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2.2. Tipicidad objetiva.
El delito de negociación incompatible se configura cuando el agente, siempre funcionario o servidor
público, se interesa de manera particular en forma directa, indirecta o por actos simulados por
cualquier contrato u operación que realizan particulares con el Estado.
Se entiende que la intervención del agente en la celebración de aquellos actos jurídicos es por razón
del cargo que desempeña al interior de la administración pública. Su finalidad es obtener un provecho
patrimonial personal o para terceros. En la estructura del tipo penal intervienen diversos elementos de
la tipicidad objetiva que es necesario explicar por separado para su real comprensión.
2.2.1. Interesar.
El verbo rector del tipo penal es el término interesar que significa atañer, concernir, incumbir,
comprometer o importar algo y, por ello, se destina nuestra voluntad a conseguirlo u obtenerlo. En la
conducta de negociación incompatible el agente de manera especial o particular se compromete. le
importa o se interesa en un contrato u operación que realiza el Estado con terceros con la finalidad de
obtener un provecho económico indebido en su favor o a favor de terceros. Interesar significa poner un
interés particular en la operación. interés que normalmente no se impone.
La conducta típica de este ilícito penal está constituida por el “interés indebido”; el verbo rector
“interesarse”, ha sido considerado por el sector mayoritario de la doctrina, como “volcar sobre un
negocio, una pretensión de parte no administrativa, querer que asuma una configuración basada en
éste; y será indebido, por cuanto, en vez que el funcionario actúe en aras de beneficiar a la
Administración Pública; cambia su accionar en pro de su provecho propio o de tercero. Este actuar, no
debe ser entendido como “parcializarse” por una de las partes, sino que debe interpretarse como una
actuación dirigida a beneficiarse, mediante la intervención en determinado contrato, realizando
conductas concretas, interviniendo a su favor en la obra que esté a cargo
Ello debe ser entendido así, por cuanto al “interés”, el elemento típico “provecho propio o de tercero”,
es decir, el interés es sancionable siempre que implique un “provecho” para el funcionario público o
tercero. A pesar que ha sido discutida la naturaleza de este provecho, debe aclararse que, en definitiva,
posee una connotación económica, ello, en tanto que el contrato u operación en el que interviene el
agente también lo tiene; por ello, se señaló que a pesar que el tipo no exige un perjuicio económico
efectivo, sí requiere un riesgo para el patrimonio estatal, por lo que solo será sancionada la conducta
idónea para tal fin.
El Código Penal, establece tres formas en que se manifiesta el interés indebido:
 Directamente, que significa que el sujeto activo, exteriorice su interés mediante conductas
activas, actos externos y objetivos.
 Indirectamente, se produce cuando el sujeto activo, realiza su conducta a través de otras
personas o intermediarios
 Por acto simulado, en este supuesto el agente, aparenta que su accionar es imparcial y en pro
de la Administración Pública, cuando no es así realmente.

 Enríquez señala que:

El interés indebido debe ser uno ilegal, no permitido que será constatado y calificado por el Juez en
cada caso concreto. El interés puede aparecer en cualquier etapa del proceso de contratación pública.
Asimismo, el interés no se reduce al aspecto económico patrimonial, puesto que el interés particular o
personal del funcionario se puede manifestar de diversas formas, no necesariamente tiene que ser
patrimonial.

a) Interesarse de manera directa.

Este elemento de la tipicidad objetiva significa que el agente en forma personal y directa se interesa o
compromete en el contrato u operación y realiza todos los actos administrativos necesarios para
conseguir los resultados que busca, esto es. el beneficio indebido en su favor o de terceros que
lógicamente tienen vínculos amicales, familiares o económicos con aquel. En otros términos, significa
que el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, ya sea en el
momento de la propuesta celebración, ratificación, modificación revocatoria, ejecución, etc., del
contrato u operación:

9
b) Interesarse de manera indirecta.
En esta modalidad, el agente (siempre funcionario o servidor público) no actúa directamente en la
celebración del contrato u operación, sino que se vale o hace uso de intermediarios que pueden ser
particulares u otros funcionarios o servidores públicos para lograr su finalidad de conseguir una
ventaja indebida a su favor o a favor de terceros. EI sujeto activo sugestiona o influye en el
funcionario o servidor público que actúa en representación del Estado en la celebración de contratos u
operaciones con particulares.
Los intermediarios actúan como cooperadores o cómplices necesarios y según el caso, pueden
constituir instrumentos que le utiliza el autor mediato
En parecidos términos, Castillo Alba, enseña que esta modalidad se produce cuando se utiliza a otras
personas para la promoción o favorecimiento de los intereses particulares. No interesa si son
funcionarios públicos o particulares. No es necesario que los terceros reciban una determinada utilidad
o ventaja. Dichos intermediarios, en especial los particulares poseen la condición c1e cómplices y no
de autores por más importancia y peso que tenga su aporte. A ello se agrega qué interesarse
indirectamente también comprende el hecho de que se posee un interés de obtener un beneficio
indirecto.
c) Interesarse mediante actos simulados.
Interesarse mediante acto simulado significa que el sujeto activo actúa en la celebración de contratos u
operaciones, aparentando que actúa defendiendo los intereses dc la administración pública cuando en
realidad son particulares o personales. Por esta modalidad el agente negocia los contratos con
empresas qué simulan tener una titularidad o representatividad distinta, cuando en realidad son de
propiciad dcl funcionario o servidor público, o en una diversa gama de actos ficticios o con empresas
inexistentes.
En realidad. el acto simulado. Alude también a una forma indirecta de interesarse pues aquí se quiere
hacer aparentar que es otro el interesado cuando en realidad el interesado es el funcionario encargado
de celebrar el contrato u operación;
Hay simulación cuando el funcionario para favorecer a una empresa en la cual se entiende tener interés
particular directo, en una licitación era una tercera empresa de fachada para dar la imagen de una
supuesta, pero inexistente competencia y así cumplir con las bases establecidas.
A. Provecho propio o de tercero.
El agente actúa guiado o motivado por el provecho que planifica obtener de la operación. El actuar
indebido del agente debe tener como objetivo obtener un provecho o mejor, sacar ventaja patrimonial
del contrato u operación en la cual interviene en razón del cargo que desempeña al interior de la
administración pública.
El provecho que pretende obtener del contrato u operación puede ser en favor del propio agente
público, o en favor de terceros con los cuales el agente tiene lazos dc amistad, familiares o
sentimentales. Cuando el tipo penal se refiere a terceros, estos necesariamente deben tener alguna
vinculación con el sujeto público. Es imposible que el agente se interese de modo particular en obtener
un provecho a favor de terceros extraños a é1.
2.2.2. vinculación funcional del agente con el contrato u operación.
La regulación de la norma exige como requisito típico el estatus formal de funcionario o servidor
público, y que la actuación realizada deba estar en razón al ejercicio de su cargo, ello implica una
relación específica vinculada al ámbito de su competencia funcional, el agente actúa en función a las
prerrogativas de su cargo. De ahí que su intervención en los contratos que realice el Estado siempre los
realiza por imperio de la Ley.
En ese sentido, la Corte Suprema, en diversos pronunciamientos ha establecido que dicha relación
funcional, debe ser entendida no solo cuando el funcionario tenga esta condición, sino que: “es

10
necesario que cuente con las facultades y competencias para intervenir en los contratos u operaciones,
es decir, posea el poder para participar en ellos, también se define como “aquel funcionario que tiene
legítimamente a su cargo el contrato u operación”.
En consecuencia, el agente activo debe ser un funcionario con competencia para intervenir en los
contratos u operaciones estatales, ello, por cuanto, solo es posible que se interese indebidamente, en
provecho propio o de tercero, si es que se encuentra dentro de su ámbito funcional, las decisiones que
materializarán su interés indebido, que recaerá en su propio provecho o de otro.
Este elemento objetivo del delito de negociación incompatible permite sostener que el hecho punible
trasciende el ámbito meramente patrimonial, para colocarse dentro de los delitos que regulan los
deberes de garantía y confianza específicos asumidos por los funcionarios o servidores públicos en
virtud del cargo que desempeña en la administración pública. Entendido así, se concluye que el bien
jurídico solo se verá afectado cuando el agente lesione el patrimonio del Estado infringiendo o
lesionando deberes específicos que tiene para con la celebración de contratos u operaciones en
representación del Estado que le han sido encomendados, descartándose de ese modo una lesión a
deberes generales del cargo.
2.2.3. Sujeto activo –autoría.
Se llama así al funcionario o servidor público que tiene el deber especial de actuar con lealtad y
probidad en el ejercicio de las funciones que desempeña. Asimismo, le corresponde obrar “en razón
del cargo” que alude a las competencias y atribuciones que tiene el funcionario o servidor público
dentro de la estructura normativa. Resulta preciso señalar que autor del delito será solo aquel que
posea e infrinja el deber especial antes aludido, las demás personas que intervengan en el delito y no
posean este deber especial solo serán cómplices.
Resulta importante señalar que, en los delitos de negociación incompatible, como cualquier otro delito
contra la administración pública, pueden contar con la participación de numerosas personas que se
ubican en distintos puestos o momentos en el evento delictivo; estas personas no tendrán la calidad de
funcionario o servidor público, pero han coadyuvado para la realización del acto incompatible. En este
sentido, a estas personas que han tenido una participación colaborativa dolosa en la ejecución del
delito de negociación incompatible, deberán asumir responsabilidad en la calidad de cómplices.

De la lectura de artículo 399 del Código Penal se concluye que estamos ante un delito especialísimo.
El sujeto activo puede ser funcionario o servidor público y en tal condición, debe tener dentro de sus
atribuciones o funciones la celebración de contratos o la realización de operaciones en representación
de la administración pública. En consecuencia, además de exigirse que el agente. Cuente con la
condición de funcionario o servidor público, se exige que cuente también con una vinculación
funcional ineludible con los contratos u operaciones que celebra el Estado objeto del delito. Si no se
verifica que el funcionario o servidor público tenía dentro de sus funciones o atribuciones la
celebración de contratos o la realización de operaciones en representación v favor del Estado, el hecho
punible en hermenéutica jurídica no se perfecciona. En esa línea, no es suficiente para la configuración
del delito de negociación incompatible, que el sujeto activo del delito tenga la sola condición especial
de 1-uncionario o servidor público. Es necesario que el sujeto público cuente con las facultades Y
competencias para intervenir en los contratos o las operaciones, es decir, posea el poder v las
competencias para Participar en una contratación u operación' De tal manera) que lo que determina la
condición de autor no es tanto la calidad dc funcionario o servidor. Sino la intención en los actos
jurídicos regulados por la ley en razón del cargo
Por otro lado, no solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos activos del delito
de aprovechamiento indebido de cargo, sino también de acuerdo con el Código Penal, pueden ser los
particulares que han sido contratados para ejercer la función específica del contrato o realizar
cualquier otra operación en representación v en favor del Estado. Asimismo, los funcionarios o
servidores públicos que no tiene la relación funcional exigible por el tipo penal y los extraños a la
administración que colaboren o apoyen al sujeto público obligado en la comisión del hecho punible
responderán por el mismo delito, pero a título de cómplices.

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2.2.4. Sujeto pasivo.
Solo el Estado que constituye el representante o titular de la administración pública en sus diversas
manifestaciones. Que resultan directamente perjudicadas en grado de peligro por los actos u omisiones
del funcionario o servidor público y a quienes beneficiará la reparación civil respectiva.
Funcionario público. Es un representante político o cargo público representativo, que ejerce funciones
de gobierno en la organización del estado.
Directivo público, es el servidor civil que desarrolla funciones relativas a la organización, dirección o
toma de decisiones de un órgano, unidad orgánica, programa o proyecto especial. Servidor civil de
carrera, es el servidor civil que realiza funciones directamente vinculadas al cumplimiento de las
funciones sustantivas y administración interna de una entidad. Servidor de actividades
complementarias, es el servidor civil que realiza funciones indirectamente vinculadas al cumplimiento
de las funciones sustantivas y de administración interna de una entidad.
En la norma antes señalada, se da una concepción amplia de la definición de servidor público, la
misma que abarca a un mayor número de personas, con independencia del régimen laboral o jurídico
de la entidad.
El bien jurídico protegido en el delito de negociación incompatible previsto en el
Código Penal peruano -Bien jurídico protegido.
El bien jurídico que protege es el normal y correcto funcionamiento de la Administración Pública, no
exige que exista un perjuicio efectivo al patrimonio del Estado, tutela la transparencia e imparcialidad
de los funcionarios y servidores públicos en la toma de decisiones, con la finalidad de preservar la
administración estatal del interés privado de quienes la representan, preservando la integridad y
rectitud del funcionario. La norma busca evitar cualquier tipo de intromisión ajena al interés de la
Administración Pública que pueda significar un riesgo para ella.
Debido a que el tipo no exige un perjuicio efectivo para la administración, se constituye en un delito
de peligro, que importa un adelantamiento de las barreras de protección del Derecho Penal, con el
objeto de prevenir que el funcionario o servidor público atente contra el patrimonio estatal,
aprovechándose de la función pública. Debe precisarse que el delito de negociación incompatible es
un delito de peligro concreto, ello significa que la acción definida en el tipo penal debe producir una
situación real y efectiva de riesgo para el bien jurídico, el correcto funcionamiento de la
administración pública-.
Al constituirse el delito en uno de peligro concreto, debe respetarse el principio de lesividad, en ese
sentido, la represión de la acción debe estar condicionada a la creación de un riesgo (resultado) cuya
existencia debe ser probada para considerar consumada la infracción. Debido a ello, el delito de
negociación incompatible no debe sancionar cualquier tipo de acciones, que puedan significar el
incumplimiento de alguna normativa de carácter administrativo, del cual se deduzca la orientación de
un “interés indebido”, sino solo aquellas conductas que por su magnitud supongan un daño inminente
para la administración pública.
En consecuencia, este ilícito penal, debe ser interpretado restrictivamente, en tanto que, el solo
incumplimiento o desobediencia a una normativa que regula las contrataciones con el Estado, como se
alega en la mayoría de casos en que se presume la comisión de este delito, que no produzca siquiera un
riesgo, o que este no sea inminente para el correcto funcionamiento de la administración pública, no
puede ser reprimido, una interpretación contraria a ello, significaría castigar una conducta por la sola
apariencia de interés; ello, conllevaría a que el juzgador incurra en una valoración subjetiva de los
hechos, lo que, resulta a todas luces contrario con el sistema de sana crítica, al cual se adscribe nuestro
modelo acusatorio, de ahí que el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del
cargo, debe ser interpretado de conformidad con los principios de lesividad, ultima ratio
(subsidiariedad y fragmentariedad y la proporcionalidad de la represión penal.

 Según Guimaray, de la redacción del artículo 399° del Código Penal peruano referido al delito
de negociaciones incompatibles, desprende que:

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El interés estatal a proteger se vincula con el poder político o de gestión de intereses de los
funcionarios públicos y con la prohibición explícita que obtenga algún beneficio indebido en razón del
mencionado poder. Agrega que la incompatibilidad de la negociación radica en el interés particular del
funcionario público que se contrapone con el interés general y los principios que de ello se deprenden.
Pone como ejemplo, la transparencia que debe haber en los contratos y operaciones comerciales en las
que el Estado es parte. Por eso, resulta lógico afirmar que el bien jurídico protegido es la objetividad y
legalidad de los contratos y operaciones comerciales que la administración lleva a cabo.
 Para Castillo, el bien jurídico protegido en el delito de negociación incompatible es:
La transparencia en los procesos de contratación estatal, en las operaciones y la exclusiva promoción
de los intereses públicos, que debe guiar la actuación del funcionario público en los actos propios de
su cargo cada vez que interviene en los contratos en nombre y representación del Estado.
Se pretende desarrollar los procesos de contratación estatal con objetividad, en base a los principios
constitucionales y legales que inspiran los contratos públicos. No puede haber intervención ni
interferencia ilícita del funcionario público que valiéndose de su cargo o especial posición en la
contratación estatal pueda dirigirla a su antojo. Todo esto, al margen de si es que resulta afectado el
patrimonio estatal o que se pueda verificar un perjuicio económico, luego de la contratación.
 Enríquez señala que: El delito de negociación incompatible tiene como objeto especifico de
tutela, la necesidad de preservar normativamente la administración pública del interés privado de su
agente, el bien jurídico especial es el deber de lealtad y probidad del funcionario o servidor público
durante el ejercicio de las funciones que desempeña en razón del cargo, para mantener incólume la
imagen de la administración ante la ciudadanía.
2.2.5. Finalidad del delito de negociación incompatible
 Para Ilabaca: Consiste en resguardar la imparcialidad en el ejercicio del cargo, sea público o
de aquellos privados señalados en el tipo penal, y con ello la protección a los intereses públicos (o
eventualmente privados respecto de los otros sujetos) que puedan verse afectados con el pre
valimiento directo o indirecto de la posición que ostentan respecto del cargo que se les ha
encomendado a los sujetos activos que la ley señala.
 Para Aguilera: El delito de negociación incompatible busca proteger el deber de lealtad y
prioridad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento de su deber particular
encomendado en razón de la administración. Se entiende que participa en estos actos jurídicos siempre
cuidando los intereses del Estado al que representa. De modo que el bien jurídico especifico solo se
verá afectado cuando el agente publico lesione el patrimonio del Estado infringiendo sus deberes de
lealtad y probidad en la celebración de contratos u otras operaciones que le han sido encomendados o
confiados en razón del cargo que desempeña dentro de la administración pública.

 Reátegui señala que: La imparcialidad de la administración pública debe vincularse con la

protección del patrimonio estatal. Así, si un funcionario público ofrece un trato especial a un
administrado, pero sin poner en peligro los intereses económicos del Estado, no se podrá hablar de un
delito de negociación incompatible, sino de una infracción del principio de imparcialidad prevista en
la Ley de Procedimiento Administrativo General. Habrá delito de negociación incompatible cuando la
actuación del funcionario público se desdobla al representar tanto al Estado como a los intereses
privados. La naturaleza de los interese privados debe ser conforme a la opinión dominante de la
doctrina nacional, de carácter económico.

2.3. Tipicidad subjetiva.

El hecho punible de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo es netamente
doloso, no cabe la comisión por culpa. La configuración subjetiva en la conducta ilícita requiere o
exige que el funcionario o servidor público actué con conocimiento que tiene el deber de lealtad y
probidad de celebrar contratos o realizar operaciones en representación a favor del Estado; no
obstante, voluntariamente actúa evidenciando interés particular con el firme objetivo de obtener un
provecho indebido para sí o para un tercero con el cual lógicamente tiene alguna vinculación.
Es lugar común en la doctrina nacional considerar que la conducta punible es posible solo por dolo
directo. Los actos de "interés privado" sobre todo, bajo la modalidad de "acto simulado", no son

13
posibles sin quererlos. Es en estos casos donde es determinante el dolo, pues los elementos objetivos
no contienen la conducta desvalorada sin el "interés particular" en su aspecto subjetivo. En tanto que
Rojas Vargas, enseña que el delito en análisis requiere dolo directo, lo cual se aprecia con mayor
énfasis en las hipótesis de intervención simulada, donde el sujeto activo despliega actos de astucia o
engaño a la administración pública.
El delito de negociación incompatible constituye una infracción dolosa, que admite el dolo directo y
eventual, no hay infracción culposa en este delito, según el artículo 12° del Código Penal.
Para la consumación del delito de negociación incompatible, solo requiere evidenciar que hubo un
interés indebido del funcionario o servidor público en los contratos y operaciones en que intervino en
razón de su cargo. Esto quiere decir, que se debe probar que su conducta estuvo orientada a obtener un
beneficio patrimonial o extra patrimonial con los resultados de los contratos y operaciones en los que
interviene por razón de su cargo. No será necesario que se haya dado la celebración del contrato u
operación, ni tampoco que se produzca algún tipo de perjuicio para el Estado. Se trata de un delito de
simple actividad y de peligro, donde se castiga el interés tendencioso e ilícito del funcionario o
servidor público.
Respecto de lo anterior, se hace necesario hacer una diferencia entre los conceptos de peligro concreto
y peligro abstracto. En primer lugar, cabe señalar que los delitos de peligro son aquellos que implican
la probabilidad de lesión del bien jurídico, que se diferencian delos delitos de lesión, que suponen su
menoscabo.
Ahora bien, los delitos de peligro a su vez se pueden clasificar en delitos de peligro concreto y delitos
de peligro abstracto. La diferencia estriba en el alcance de la acción peligrosa que, tratándose de
delitos de peligro concreto, implica un peligro de lesión inmediata o próxima al bien jurídico, en tanto,
en los delitos de peligro abstracto, existe un peligro lejano de lesión. Por tanto, para estos últimos, la
peligrosidad típica de la acción basta para su penalización, sin que, en el caso concreto, se haga
depender la punibilidad de la producción real de un peligro. Los delitos de peligro abstracto
constituyen delitos de mera actividad, que se conforman con que la conducta sea peligrosa en general
para determinado bien jurídico.
El tipo penal de la negociación incompatible prevé que se tenga que acreditar algunos elementos
subjetivos distintos del dolo; nos referimos al interés indebido en provecho propio o de tercero. Esto
requiere que el sujeto activo no solo tiene que conocer y querer efectivamente todos los elementos
objetivos del tipo penal, también habrá de acreditar, en el proceso penal, el móvil del lucro del agente
en la ejecución de la conducta típica, el proceso de negociación y ejecución de los contratos u otro tipo
de operaciones comerciales, que, por razón del cargo, intervenga el funcionario o servidor público. De
esta manera, se admite con esto, la verificación de los elementos subjetivos distintos al dolo

3. CONSUMACIÓN
La consumación señala Fidel Rojas Vargas, que se trate de un delito de peligro que se consuma al
verificarse el interés particular puesto por el funcionario o servidor público en los contratos u
operaciones, es decir, cuando el provecho, generalmente patrimonial propio para terceros, comanda su
comportamiento funcional.
El tipo no requiere para su consumación que se produzca efectivamente el provecho económico para
el sujeto activo del delito ni un perjuicio de la misma naturaleza para el Estado con la celebración o el
cumplimiento del contrato u operación, incluso puede existir ventaja para el Estado; es decir, se trata
de un delito de simple actividad y peligro donde se castiga el interés tendencioso el ilícito del
funcionario o servidor.
No se requiere, asimismo, que en la intervención del sujeto activo del delito el interés de éste sea
totalmente ilícito, es decir, contrario al de la administración pública. El agente puede interesarse para
sí en una parte del contrato u operación y en lo que resta asumir el interés de la administración estatal,
situación en la cual igualmente se habrá consumado el delito

4. PARTICIPACIÓN.
En los actos de contratación administrativa pueden concurrir aportes del dominio y control del hecho
(propio de los autores) como actos de cooperación secundaria e instigación atribuible a particulares e

14
incluso a funcionarios o servidores que no poseen vinculación funcional con los contratos u
operaciones, y cuyo contexto de participación puede adquirir diversas manifestaciones
(intermediarios, facilitadores de las negociaciones con intencional orientación de las mismas, terceros
negociadores que sirven a los intereses del funcionario o servidor vinculado, etc.)
En los actos de interesarse ilícitamente, por tratarse de un delito de peligro de imputación personal
cabe pensar en la hipótesis de instigación al interés ilícito atribuible a particulares o a sujetos públicos
desvinculados funcionalmente. Cabe incluso la posibilidad que el sujeto activo de negociación
incompatible instigue colusiones defraudadoras.

5. CONCURSO DE DELITOS.
Pueden generarse situaciones de concurso con los tipos penales de colusión defraudadora (art. 384),
tráfico de influencias (art. 400), fe pública (arts. 427, 428), patrocinio ilegal (art. 385). El pre
ordenamiento indebido del curso de la actividad contractual que practica el sujeto activo puede
concluir en una colusión defraudadora.

6. FASES NEGATIVAS DEL DELITO

6.1. Atipicidad.
Hay atipicidad al no existir vinculación entre el comportamiento del funcionario o servidor consistente
en interesarse y el cargo o función. No existencia de referentes de incompatibilidad.
6.2. Causas de justificación.
Obrar bajo orden obligatoria de autoridad competente. La autorización formal dada por un superior
jerárquico o entidad autorizada no permite justificar la antijuricidad del hecho. La posición de garante
que ocupa el sujeto público no permite la presencia de las demás causas justificantes o permisos para
obrar contra el derecho.
6.3. Causas de exculpación.
El error de prohibición invencible. Cuando el comportamiento del sujeto activo obedece a la firme
creencia de que en el ámbito de acción en que actúa el hecho no está prohibido por la norma o no
ingresa el régimen de incompatibilidades funcionales, o que la ley permite el interesarse al no haberlo
prohibido expresamente.
1.- Para algunos autores los delitos de colusión es:
Según: (Abanto Vásquez)
El delito de colusión debe entenderse como un delito de mera actividad, porque la sola producción de
la concertación representa el momento consumativo del hecho, sin necesidad que la administración
pública sufra un perjuicio.
Por otro lado tenemos a autores anónimos que toman al delito de colusión como:
La colusión es un delito que se concreta bajo el acuerdo clandestino alcanzado entre dos o más
personas para perjudicar a un tercero.
2.- Tipo penal:
El delito que a que etiquetamos como de colusión y que en otras legislaciones recibe las
denominaciones de “negociaciones incompatibles ,”fraude a la administración pública,” celebración
indebida de contratos” o” fraude contra el estado”, tiene sus antecedente más reciente en el artículo
344 del código penal derogado de 1924.
El original artículo 384º del código penal de 1991 fue modificado en su contenido por ley Nº 29703
del 10 de junio de 2011, la misma que luego de una fuerte discusión subrepción publica fue derogada
en parte. Ahora el delito de colusión ha sido finalmente modificado por la ley Nº 29758 del 21 de julio
de 2011. Desde la modificación, podemos hablar de colusión simple y colusión agravada. El contenido
del tipo penal es el siguiente:
Comentando el original texto del tipo penal 384ª aseverábamos con García Cavero [CITATION gar08 \p
17 \l 3082 ], que en el plano político criminal eran dos las particularidades del tipo penal de colusión

15
que llamaban especialmente la atención. Por un lado, el aligeramiento de sus elementos constitutivos,
en la medida en que la realización del tipo penal no requiere constatar un acto de corrupción del
funcionario que decide o realiza la contratación o adquisición estatal, sino solamente una concertación
con los interesados perjudicial para el estado. Por otro lado, la severidad de la pena prevista en el tipo
penal, cuyo marco penal máximo alcanza los quince años de pena privativa de libertad. Ambas
particularidades evidencian que el legislador penal ha privilegiado la eficacia de la persecución penal
en el ámbito de la criminalidad, lo que encuentra explicación en la especial sensibilidad de las
contrataciones y adquisiciones estatales frente a actos de corrupción debido a las grandes cantidades
de frente a acatos de corrupción debido a las grandes cantidades de dinero que se manejan en este
rubro del gasto público.
Luego de la modificación podemos agregar que desde el plano político-criminal, el legislador ha
dividido las conductas de colusión. Si la concertación es descubierta antes que se defraude
patrimonialmente al estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador
será simple, en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial
efectivo al estado, estaremos ante una colusión consumada, pero voluntad del legislador será agravada.
Aparte de citado detalle también hay que tener en cuenta que la colusión simple tiene como verbo
rector al término “concertar”, en cambio la colusión agravada tiene como verbo rector al término
“defraudare”. Aspectos que sin duda deben tomarse en cuenta para analizar dogmáticamente cada una
de estas figuras delictivas creadas por la ley Nº 29758, la misma que tuvo como base el texto
sustitutorio de fecha de 6 de julio de 2011 de diversos proyectos de ley. Proyectos que no propusieron
las formas de redacción del tipo de pena.
2. Tipicidad objetiva:
2.a. Colusión simple: se verifica este comportamiento delictivo cuando el agente siempre en su
condición y razón del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente,
en cualquier etapas de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del estado, concierta con los interesados para
defraudar al estado.
“El tipo penal mismo dice que ese “fraude” debe consistir en la concertación ilegal misma, es decir, en
la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la administración pública, siendo
un delito de peligro (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es
posible la tentativa, pues ante de la “concertación” no habría aparentemente nada; que el delito se
consuma con la simple “colusión” o sea con el acto de concertación, sin necesidad de que la
administración pública sufra un efectivo perjuicio patrimonial, ni que verifique materialmente la
obtención de ventaja del funcionario. [ CITATION RNN06 \l 10250 ]
2.b. Colusión agravada: Podemos definir la colusión agravada como el hecho punible que se
configura cuando el agente siempre en su condición y razón del cargo de funcionario o servidor
público, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
estado, mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al estado, esto es,
causare perjuicio efectivo al patrimonio estatal.
La tipicidad objetiva del delito de colusión tanto simple como agravada presenta diversos el elementos
que hacen de las figuras delictivas de estructura compleja. Las diferencias entre una y otra tienen que
ver con dos aspectos. Primero, sobre el verbo rector que como ya hemos mencionado en la simple es el
termino CONCERTAR en tanto que en la agravada es el termino DEFRAUDARE. Y segundo, sobre
el perjuicio potencial o real producido con la conducta colusoria al patrimonio es potencial, en tanto
que la agravada, el perjuicio es real y efectivo.
Para comprender su contenido es necesario analizar cada uno de los elementos de la tipicidad objetiva
[CITATION SAL03 \p 176 \l 10250 ], siempre cuidando en hacer la diferencia en los aspectos indicados.

16
2.1. Defraudar de la colusión simple
Defraudar, estafar [CITATION GAR \p 279 \l 10250 ] o timar al estado significa que el quebrantamiento
del rol especial asumido por el agente y la violación del principio de confianza depositado, con el
siguiente engaño al interés público, al comportarse el sujeto activo en su beneficio, asumiendo roles
incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del estado.[CITATION ROJ \p
281 \l 10250 ]
El agente con su accionar colusorio busca ocasionar un perjuicio ya real o potencial al patrimonio del
estado u organismo estatal que ha negociado con los terceros interesados [CITATION GAR1 \p "42 Y
135" \l 10250 ]. La conducta del agente de infringir sus deberes funcionales está dirigida a defraudar
patrimonialmente al estado. Para configurarse el delito de colusión simple, no es necesario que
realmente con la conducta fraudulenta se ocasione perjuicio real al patrimonio del estado. Basta
verificar que la conducta colusoria tenía como finalidad defraudar el patrimonio del estado.
Interpretando el tipo penal antes de la modificación, la jurisprudencia alegaba que cabe “ precisar que
el delito de colusión ilegal, previsto en el artículo 384 del código penal contempla como núcleo rector
típico el “ defraudar al estado o entidad u organismo del estado, según ley, concertándose con los
interesados.., entendiéndose por defraudar que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y
la violación del principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño al interés público, al
asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del
estado, siendo perjuicio un elemento intrínseco de la defraudación, que viene a ser un componente
material en cuanto implica un perjuicio ocasionando a los intereses estatales, que en la mayoría de los
casos se concretara en su sentido patrimonial, pero también se concretara en sus sentido patrimoniales,
pero también se concreta cuando un perjuicio se da con relación a las expectativas de mejoras,
ventajas, entre otras”[CITATION SAL02 \p 191-192 \l 10250 ]. En consecuencia, no 2 puede
identificarse perjuicio con la producción de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues
desde la perspectiva del tipo penal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro
de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del estado y
comprometer indebidamente y lesivamente recursos públicos.”[ CITATION EJE07 \l 10250 ]
2.2. Defraude de la colusión agravada:
Aun cuando pareciera lo mismo “defraudar” y “defraudare”, el significado que se le ha dado en el tipo
penal 384º del código penal, luego de la modificación introducida por la ley Nº 29758, e totalmente
diferente. En efecto, defraudar ya ha sido definido y señalado, cual es el sentido que tiene en el tipo
penal. Corresponde ahora identificar el real sentido que debe darse al término “defraudare” que viene a
constituir el verbo rector de la colusión agravada. Defraudare o timar al estado significa engaño al
interés público y, como consecuencia de ello, un efectivo perjuicio patrimonial al erario público. El
agente publico actúa asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses
patrimoniales del estado y como efectivo inmediato los perjudica. Aquí, para efectos de tipicidad es
irrelevante si finalmente el agente obtiene o no provecho patrimonial. Este aspecto solo tendrá
repercusión al momento de individualizar la pena que le corresponda al agente público corrupto.
La colusión agravada se perfecciona cuando el agente por medio de concertación con los terceros
interesados defrauda el patrimonio del estado. En este hecho punible, se configura con la propia
defraudación que se produce al patrimonio del estado, luego de la concertación. En cambio, como ya
hemos indicado, la colusión simple se configura con la simple concertación con los interesados con la
finalidad de perjudicar el patrimonio público. En la agravada, se extingue efectivo perjuicio al
patrimonio del estado, en tanto que en colusión simple, solo se exige la sola concertación con aquella
finalidad. Esa es la diferencia entre ambas figuras delictivas.
2.3. Por razón del cargo:
Otro elemento importante del delito en hermenéutica jurídica ((gravado como simple) lo constituye la
siguiente circunstancia: el agente que realiza los actos de concertación y defrauda torios en perjuicio
patrimonial del estado tiene que actuar en razón de su cargo, es decir, el agente debe actuar directa o

17
indirectamente ( por intermedio de otra de otra u otras personas) en el desarrollo de las atribuciones
propias de su cargo establecidas ya sea en la ley, reglamentos o directivas de la empresa u organismo
estatal. El agente se aprovecha en su beneficio personal de las atribuciones que el estado u organismo
estatal le ha confiado para que lo represente en alquiler etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
estado. Ello significado que si un hecho concreto, el funcionario o servidor público no estaba facultado
o, mejor, no estaba dentro de sus funciones participar en representación del estado, en concesiones por
ejemplo, el delito en analis no se configura.
En cuanto al derecho vivo y actuante antes de la modificatoria producida por la ley Nª 29758, tenemos
la ejecutoria suprema del 14 de enero de 2000 que argumenta que “ elementos del delito de
concusión–colusión desleal, según el artículo del 384ª del código sustantivo vienen a ser el acuerdo
clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin ilícito, perjudicando a un tercero, el estado, en
este caso mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial.
[CITATION exp \p 74 \l 10250 ]
Este elemento del delito de colusión evidencia que se impone una obligación normativa reforzada al
sujeto público. En efecto, los funcionarios o servidores públicos que actúan en razón del cargo, y
dentro de su función asignada previamente, ostentan un deber jurídico intensificado de proteger los
intereses y patrimonio del estado al negociar con particulares o con personas jurídicas-sean de derecho
público o privado, nacionales o extranjeras-vigilando los acuerdos más convenientes y útiles, tanto en
precio y calidad, para la entendida a la que representan.[CITATION GAR2 \p 87 \l 10250 ]
De modo que es correcta la ejecutoria suprema del 5 de mayo de 2003 cuando argumenta que “ el
delito de colusión ilegal exige para su configuración que el funcionario o servidor público concierte
con los interesados para defraudar al estado en las distintas contrataciones que celebre por razón de su
cargo o comisión especial, sin embargo, fluye de autos que el procesado no tuvo poder de decisión y
por lo tanto ninguna injerencia en la adquisición.[CITATION SAL04 \p 154 \l 10250 ]
2.4. Concertar con los interesados:
El siguiente elemento de la compleja estructura típica del delito de colusión lo representa el hecho que
el agente, en abuso de su cargo, se pone de acuerdo, pacta, conviene o arregla con los interesados para
o con la finalidad de defraudar al estado u organismo estatal que representa.
“La concertación implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco sub prepticio y no
permitido por la ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los
interesados públicos que les están encomendados, y de los principios que informa la actuación
administrativa.[CITATION RNN \p 40 \l 10250 ]
Para poder conceder defraudatoria la actuación de un funcionario o servidor público en la celebración
o ejecución de un contrato con un particular, resulta necesario que acuerde con el particular la
imposición de condiciones contractuales menos ventajosas para el estado de las que se podría haber
alcanzado en ese momento mediante un labor de negociación. La determinación del carácter
desventajoso de las condiciones contractuales no puede hacerse desligada del concreto momento de la
negociación, así como de la posición contractual del estado.
La concertación del agente público con los interesados implica un amplio margen de pactos ilícitos,
componendas o arreglos e perjuicio evidente de los intereses estatales en juego. Se puede concertar
mediante diversas modalidades confabuladoras, para presentar por ejemplo, precios simulados-sub
evaluados o subvaluados, admitir calidades inferiores a las requeribles, o derivar directamente de las
operaciones ventajas o intereses particulares o para otros fines.[CITATION ROJ1 \p 282 \l 10250 ] El
término interesados, sin duda, se refiere a los particulares o personas jurídicas o naturales que
negocian con el estado. Por medio del ellas, el estado adquiere bienes servicios y realiza obras en
beneficio d los administrados.
En consecuencia, no se trata de castigar cualquier concertación, sino únicamente las que buscan
perjudicar a las que perjudican o traen consecuencias económicas nocivas para el estado, ya sea, por lo

18
general, porque se paga más por un producto de una determinada calidad o porque se paga por un
precio determinado por un bien de menor calidad, habiendo concierto entre las partes.[CITATION GAR3
\p 118 \l 10250 ]” La cuestionable en la conducta de cualquier funcionario público es el acuerdo
confabulatorio, ilegal y doloso con el interesado para obtener un provecho en perjuicio del estado”.
Por otro lado, debe quedarse establecido con Abanto Vásquez [CITATION ABA \p 264 \l 10250 ] que la
concertación solo puede realizarse por comisión. No es posible una concertación o colusión
defraudatoria mediante actos de omisión. El agente, necesariamente y de manera activa, debe concetar
o ponerse de acuerdo con los interesados en negociar con el estado. Es imposible que los actos
emisivos impliquen o representen acuerdo o concertación alguna.
En el mismo sentido, García Cavero [CITATION GAR4 \p 51 \l 10250 ]concluye que la conducta de un
funcionario público de un comité de selección de no hacer nada ante una licitación amañada por otros
miembros, no es equiparable a una concertación con los interesados que exigen el tipo penal. Aquel
funcionario público que omite podrá ser imputado del delito de omisión de denuncia u omisión de
deberes funcionales, pero no por el delito de colusión. En la misma posición hay una línea
interpretativa Castillo Alva [CITATION GAR5 \p 122 \l 10250 ], asevera que en caso que un funcionario
que participa de las negociaciones- pero no obra por razón de cargo. Solo guarda silencio y con ello
permite que haya un comportamiento defraudatorio a los intereses del estado estaremos ante un caso
de complicidad primaria omisiva. El guardar silencio no equivale, desde el punto de vista normativo y
estructural, a concertar que exige el tipo penal. Concertar es una acción inminentemente activa. Quien
guarda silencio o calla, no abra en concierto para perjudicar al estado, simplemente realiza el
comportamiento omisivo que facilita la comisión del delito por otro.
Entendido así, resulta desacertada la ejecutoria suprema del 11 de julio del 2005 [CITATION GAR6 \p
328 \l 10250 ], cuando en un típico caso de omisión de deberes funcionales divididamente tipificado
en el artículo 377 del código penal confirmo a una sentencia que condeno por colusión a personas que
sin concertación omitieron dolosamente sus deberes funcionales. En efecto, en el considerando tercero
de la citada ejecutoria se argumenta que “aparece de lo actuado que en representación de la jefatura de
infraestructura
3. Tipicidad subjetiva:
De la lectura del contenido del tipo penal, se concluye que tanto la colusión simple como la agravada
son de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa. El agente conociendo perfectamente todos los
elementos objetivos que exige el tipo penal, voluntariamente, actúa y concierta con la finalidad de
defraudar la confianza que el estado ha depositado en él. No es relevante verificar si el agente actuó
con la intensión especial de obtener algún provecho patrimonial.
Aquí solo es posible el dolo directo. Esto se desprende de la exigencia de conocer y querer por parte
del agente, del elemento concertar para defraudar al estado.
La sentencia de la tercera sala penal de la corte superior de Junín, del 12 de septiembre del 1996,
aparece como ejemplo de la forma como se da el elemento subjetivo en un hecho concreto y real. En
efecto, allí se establece que “el aprovechar un funcionario público su intervención en los procesos de
adquisición de bienes y servicios de la empresa de economía mixta en la que laboraba, para concertar
dolosamente, esto es, conscientemente y con voluntad, con los proveedores, de manera secreta y
defraudar al estado, constituye delito de concusión desleal.[CITATION ABA1 \p 268 \l 10250 ]
De acuerdo con la estructura de la colusión simple y agravada, es necesario hacer la diferencia en el
aspecto subjetivo. En la simple, el agente dolosamente concierta con los terceros interesados buscando
o mejor, con la finalidad de defraudar el patrimonio público. En tanto que en la agravada, el agente
público por medio de la concertación dolosamente defrauda al estado. El agente por medio del
concierto defrauda de modo efectivo al patrimonio público.[CITATION ACA \p 420 \l 10250 ]
Se debe precisar que la formula legislativa empleada por el legislador, solo admite la comisión activa
del delito de colusión simple y agravada. No es de recibido la interpretación que alegra que es posible
la comisión por omisión.[CITATION ROJ2 \p 288 \l 10250 ] No es posible suponer siquiera que el

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funcionario o servidor público obre “concertándose” implica actos comisivos de las partes. Si una de
las partes guarda silencio no es posible la concertación que exige el tipo penal.
4. Antijuricidad:
Después que se verifica en las conductas analizadas la concurrencia de los elementos objetivos y
subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasara a verificar si en aquellas conductas efectuadas
por el agente concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del código penal.
Por la propia redacción de las formulas legislativas de la colusión simple o agravada del artículo 384,
es imposible que se presente alguna causa de justificación, dado que las conductas típicas se realizan
con dolo directo. En la simple, el agente se colude con los interesados para defraudar los intereses
públicos.
En la agravada, el agente público mediante los acuerdos colusorios defrauda de modo efectivo e
patrimonio del estado. Igual considero que no es posible la verificación de alguna causa de
justificación cuando el funcionario o servidor público siempre asume por ley posición de garante y le
es obligatorio conocer el régimen de incompatibilidades[CITATION Roj01 \p 289 \l 3082 ].
Garcia Corvero,[CITATION CAS \p 55 \l 10250 ] por su parte, enseña que no hay razones para excluir
la posibilidad que el funcionario público se encuentre en situaciones en las que no es posible dejar de
hacer ciertas adquisiciones o contrataciones, aunque de ellas se deriven ciertos perjuicios o pocos
beneficios para el estado como pueden ser las actuaciones en cumplimiento de un deber especial y las
situaciones de emergencia y necesidad. Alegando que en estos supuestos se excluirá la antjuricidad.
Ellos es posible si se verifica que no hubo acuerdos colusorios con terceros interesados para defraudar
el patrimonio del estado, casos contrarios, ello es imposible.
En los supuestos invocados por el profesor García Cavero, si llega a determinarse que el sujeto público
realizo comportamiento colusorio con terceros interesados, con la finalidad de defraudar al estado, de
modo alguno, puede incluirse la antijurisidad. Antes bien, aquellas conductas se constituyen en más
reprochables debido que el agente habría actuado aprovechando especiales circunstancias. Ni el
cumplimiento de un deber especial, ni estados de emergencia, necesidad o actos humanitarios pueden
justificar acuerdos clandestinos destinados a defraudar el patrimonio del estado.
5. Consumación:
Tal como aparece redactada la formula legislativa desde la ley Nº 29758 que recoge la colusión simple
y colusión agravada, la consumación es diferente en ambas modalidades.
Del contenido del primer párrafo del artículo 384 del código penal se concluye que la colusión simple
se consuma o verifica cuando el agente concierta, participa en acuerdos colusorios con terceros
interesados con el propósito o finalidad de defraudar el patrimonio del estado. Para efectos de la
consumación no es necesario que la defraudación efectiva al patrimonio estatal se verifique, solo basta
que se verifique el acuerdo o pacto colusorio. Por ello, es coherente sostener que la colusión simple es
un delito de peligro concreto. Al verificarse el concierto de voluntades para perjudicar al patrimonio
público, en forma inminente y concreta se le pone en peligro.
Abanto Vásquez [CITATION ABA2 \p 279 \l 10250 ]enseñaba incluso antes de la vigencia de la ley
29758 que el delito de colusión es un delito de peligro y de mera actividad; en consecuencia, el delito
se consuma con la simple colusión o con el acto de concertación, sin necesidad que la administración
pública sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtención de ventaja de funcionario.
En cambio de contenido del segundo párrafo del 384 del CP se evidencia que la colusión agravada se
consuma o verifica cuando el agente perjudica o defrauda de modo efectivo el patrimonio del estado,
siempre y cuando se verificado previamente en una concertación con los terceros interesados. Si no se
verificas una concertación previa, el delito de colusión no se configura, así al final se ocasione un
perjuicio real al patrimonio del estado. Sin duda, ese perjuicio puede ser imputado al agente público,
pero será por otro delito; jamás por colusión. Esta, para que se verifique exige la concurrencia de una

20
concertación previa del agente público con los terceros interesados en las modalidades de contratación
o adquisiciones del estado.
Es decir, en la colusión agravada, se requiere que la conducta efectuada por el agente ocasione o
produzca la defraudación efectiva a los intereses del estado u organismos sostenidos por el estado esto
es, que se ocasione un real perjuicio económico al sujeto pasivo, situación que sin duda deberá ser
establecida por los peritos especializados.[CITATION ROJ4 \p 288 \l 10250 ] Es irrelevante a efectos de
la consumación, verificar el agente obtuvo algún provecho o ventaja económica.
La aplicación práctica del artículo 384 del CP antes de la modificatoria introducida por la ley 29758,
era contradictoria. En efecto, en la ejecutoria suprema del 3 de febrero de 2006 [CITATION GAR7 \p
304 \l 10250 ] la sala penal permanente, alegaba que “ el tipo penal mismo dice que ese “fraude” debe
consistir en la concertación ilegal misma, es decir, en la concertación con la posibilidad de perjudicar
económicamente a la administración pública que el tipo legal en cuestión es un delito de peligro (en
relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es posible la tentativa,
pues antes de la “concertación” no habría aparentemente nada; que este delito se consuma con la
simple “colusión” o sea con el acto de concertación, sin necesidad de que la administración pública
sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, solamente
se necesita la “idoneidad” del acto de colusión”. En tanto que en la ejecutoria suprema del 25 de abril
de 2006, la misma sala penal permanente alegaba que “ autos no obra las pericia que se ordenó en la
ejecutoria suprema antes mencionada para efectos de determinar el monto de lo defraudado, omisión
que resulta relevante en atención a que la naturaleza del delito de materia de juzgamiento-colusión-
impone, de ser el caso que se acredite fehacientemente la defraudación a los intereses del estado,
entidades u organismos de este, por lo que es indispensable que se realice nuevo juicio oral efectos de
determinar la culpabilidad o no del encausado”.
Pero la confusión no es del año 2006 en que se emitieron las citas ejecutorias, sino el problema viene
de mucho antes como se prueba con la ejecutoria suprema del 12 de abril de 2002, donde se
argumentaba que “ se encuentra acreditada la responsabilidad penal del justiciable, pues de los
informe periciales efectuados por el juzgado y ratificados en el juicio oral, así como en por parte, se
demuestra que los vehículos adquiridos por el procesado fueron sobreevaluados por encima de los
precios reales, causándole perjuicio económico a la municipalidad más aún que no ha demostrado en
autos que se requería la necesidad de adquirir oros vehículos, por lo que su actuar se adecua al tipo
delictivo en el artículo 384 del código penal.[CITATION FRI \p 52 \l 10250 ]
Evidentemente, la primera ejecutoria se adscribía a lo que ahora conocemos como colusión simple, en
tanto que las otras dos se adscribían a lo que ahora conocemos como colusión agravada. Razón por la
cual nos parece adecuada la distinción efectuada por la ley 29758 a efectos de evitar la impunidad de
ciertos actos de la corrupción que se pretende minimizar.
6. Tentativa:
De la lectura de la nueva fórmula legislativa, se advierte que tanto la colusión simple como la
agravada no admiten tentativa.
La colusión simple al tratarse de un delito de peligro concreto no admite tentativa, pues al constituirse
en el verbo rector y central el concertar, basta que este empiece para consumarse el delito. Antes del
inicio de la concertación con la finalidad de defraudar el patrimonio del estado, no hay nada punible.
Una vez que esta se inicia, es decir,, se inician los acuerdos clandestinos y colusorios con los terceros
interesados, automáticamente se produce la consumación del delito.
En cuanto a la colusión agravada, como ya se explicó, esta se consuma en el momento que se llega a
perjudicar de modo efectivo el patrimonio del estado por medio de los acuerdos colusorios
materializados con aquel fin. Antes de aquel momento no hay tentativa. Esto es así debido a que si
antes que el sujeto publico logre perjudicar de modo efectivo el patrimonio del estado,
voluntariamente se desiste o las agencias de control lo descubren, su conducta será tipificada en el
primer párrafo del artículo 384 del CP., esto es, como colusión simple, pues estaremos frente a una

21
concertación con la finalidad de defraudar el patrimonio público. En suma, no hay forma de la
conducta agravada que se quede en grado de tentativa.
7. Penalidad:
De verificarse y probarse luego del debido proceso penal que el acusado es responsable penalmente de
una conducta sancionada con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Esta es la pena para la colusión simple.
En cambio si el imputado el delito de colusión agravada, el agente público será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de quince años.
NOMBRAMIENTO ILEGAL
1.-CONCEPTO.-
 A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su
ilegalidad, propusiere, nombrare, o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a
cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello. (Real Academia
Española.)

 A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su

ilegalidad, propusiere, nombrare, o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a
cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello.

Como ya se ha observado en los conceptos de anteriormente mencionad, en efecto, la rigurosidad del

cumplimiento de los requisitos de la plaza se da en el sector estatal, por tanto, todo funcionario o
servidor público debe cumplir ciertos requisitos. Pero qué pasa cuando un funcionario favorece a una
tercera persona para que asuma un puesto o plaza dentro de una entidad sin que este tercero haya
cumplido los requisitos necesarios.
Este delito se refiere al nombramiento que hace un funcionario o servidor público de una persona que
no cumple con los requisitos legales para desempeñarse en un determinado cargo.
Y si algún funcionario comete este delito podrá ser sancionado en la vía administrativa o en la vía
penal sin que se afecte con el NE BIS IN IDEM (no dos penas por el mismo hecho.
2.-ANTECEDENTES:
El poder público es encargado, sea mediante elección, selección, designación o nombramiento, a
determinadas personas con el objeto de dar cumplimiento a los fines públicos que se establecen en el
marco de nuestro Estado social y democrático de Derecho. Pero la corrupción se produce cuando el
ejercicio de este poder público es desviado de tales fines públicos y es utilizado para satisfacer
intereses privados. De esta manera, la corrupción desnaturaliza los fines de nuestro modelo de Estado
en los que hay ciertos requisitos que cumplir para ocupar un puesto público, toda vez que obstaculiza
que la administración pública cumpla con sus funciones orientadas al bienestar general y a posibilitar
el desarrollo igualitario de los ciudadanos.
Es por eso que a finales del año 2000 se gestó el sistema penal especializado en delitos de corrupción
de funcionarios en el Perú, con la finalidad de enfrentar la impunidad de los casos de alta corrupción
que reflejaban, muchas veces, el carácter sistemático y generalizado de este fenómeno en la sociedad
peruana. Este sistema –siempre perfectible- demostró por mucho tiempo capacidad valiosa para
investigar, procesar y sancionar casos graves de corrupción de funcionarios públicos descubiertos al
final de los años 90. No obstante, desde hace unos pocos años este panorama esperanzador ha venido
cambiando. Así, actualmente el sistema anticorrupción atraviesa nuevamente una cierta situación de
ineficiencia para enfrentar la grave corrupción de los últimos tres gobiernos democráticos y de los
gobiernos regionales y locales.
3.-TIPO PENAL

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Tiene como fuente el artículo 253° del Código Penal vigente Argentino.
No obstante, en el Código Penal actual se encuentra tipificado en el artículo 381° del código penal
con el contenido siguiente:
El funcionamiento público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no
concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa.
El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales, será reprimido con la misma pena.
4.-TIPICIDAD OBJETIVA
El artículo 381° del código penal consigna como conducta típica no la del funcionario público que
nombra si no la de aquel que hace el nombramiento para cargo público sobre la persona en quien no
cumple los requisitos establecidos en las normas jurídicas.
En tal sentido, hacer un nombramiento no describe un acto formal único, sino, que se va a eludir un
procedimiento que se desarrolla en etapas, el cual se inicia cuando el funcionario elige a una
determinada persona para que desempeñe un cargo público en particular, estableciendo, entre otras, las
condiciones y horarios de trabajo así como las funciones que desempeñara, y que finalizara cuando
este lo disponga, por lo demás, su contratación un mero acto formal de carácter administrativo a cargo
de la entidad correspondiente en este caso el funcionario público.
En un importante sector de la administración pública, este es un procedimiento regular interpuesto al
parecer por el principio de realidad de las cosas. En efecto, muchas personas comienzan a trabajar en
la administración pública cuando así lo dispone por ejemplo, el funcionario de la más alta jerarquía
de la institución de que se trae y luego de un tiempo, se regulariza el nombramiento o contrato por el
área de recursos humanos. De modo que el nombramiento o contrato es un acto formal que regulará
el vínculo con la administración pública.
El nombramiento que se hace a una persona determinada es para el desempeño de un cargo o trabajo
público.
Cargo o trabajo público es aquel que ejercen o desempeñan los funcionarios o servidores públicos al
interior de la administración pública. En tal sentido, el nombramiento puede ser tanto para cumplir
funciones propias de cualquier funcionario o servidor público propias de aquellas funciones.
Cabe decir que los requisitos para poder ocupar un cargo público están previstos en los reglamentos
concursos públicos; los que de cumplirse no tiene relevancia o sanción penal salvo que en forma
evidente sean contrario a lo que establece la norma y ley las cuales establecen los requisitos para
ocupar dichos puesto administrativos.
En una ejecutoria suprema del 25 de 1997 se argumentó: ‘‘El nombramiento para cargo público se
realizó conforme a lo establecido en el reglamento de convocatoria en el que se establecía de que de
no presentarse el ganador en el término de 24 horas de la fecha de la adjudicación, automáticamente
se adjudicaría el cargo a quien haya quedado en segundo en el cuadro de méritos, la conducta
imputada a los acusados resulta ser atípica al no adecuarse a la hipótesis legal del art. 381° del código
penal’’.
4.1.- ACEPTAR CARGO PÚBLICO SIN CONTAR CON LOS REQUISITOS LEGALES
El segundo párrafo del artículo 381° del código penal tipifica el hecho punible que se configura
cuando la persona sabiendo que no reúne los requisitos establecidos en la ley acepta el nombramiento
para desempeñar algún cargo público.
El que acepta un cargo público está cayendo en un comportamiento activo que debe de exteriorizarse
con actos positivos por parte del sujeto nombrado, no basta el aprobarlo o admitirlo. La existencia de
una resolución que hace público el nombramiento no supone la aceptación, salvo que así lo establezca
la ley.

23
En este sentido, es claramente una “acción recíproca” respecto al tipo del artículo (381), y así es
considerado por la mayoría de autores y especialistas en este tipo penal.
Y como un ejemplo, comete delito el abogado que sabiendo que no ha cumplido la edad requerida
(32) que exige la Ley Orgánica del Poder Judicial, acepta el nombramiento provisional al cargo de
vocal superior y comienza a ejercer funciones.
4.2.-BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Para esta figura legal de delitos está constituido por la propia función pública, en el aspecto de la
legitimidad de los requisitos legales exigidos por la ley para el acceso al correcto funcionamiento y
desarrollo de la misma, que resultan inflingidos con el nombramiento que desconoce o prescinde de
las condiciones legales.
El elemento subjetivo de lo injusto, el tipo penal nos habla de “sabiendo de su ilegalidad”, es decir, se
exige que se conozca que se obra arbitrariamente, incluyendo tanto el dolo directo, como el eventual.
El bien jurídico que el legislador pretende proteger con la tipificación delas conductas recogidas en el
art. 381° lo constituye la recta administración pública. En tanto que el bien jurídico específico es
preservar la legalidad de los nombramientos de los funcionarios públicos, protegiendo a la
administración pública de irregularidades que se pudieran dar en el ingreso de la función pública,
afirmando con ello el prestigio de la administración pública, que debe hallarse al margen de
cuestionamiento sobre la idoneidad y calidad de sus recursos humanos.
4.3.-SUJETO ACTIVO
En el primer párrafo del art. 381° recoge una figura delictiva especial, pues solo puede ser sujeto
activo o autor aquella persona que reúne las condiciones de funcionario público, el que de
automáticamente lo excluirá al servidor público.
Aparte de que el sujeto activo sea funcionario público él tiene que tener facultad al interior de la
administración pública para hacer nombramientos.
Si en algún momento se llega a determinar que el funcionario que hizo el nombramiento ilegal no
tenía competencia para designar cargos (no tiene competencia para eso) el delito no se configurara.
En el segundo párrafo del art. 381° estamos ante un delito común, en donde cualquier persona podría
ser sujeto activo.
4.4.-SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo siempre será el ESTADO único titular del bien jurídico protegido tipificado en el art.
381°.
5.-TIPICIDAD SUBJETIVA
Ya viendo en lo que consiste el delito hemos concluido que el delito es dolosa, y no cabe la comisión
por culpa.
El funcionario público, con conocimiento que está haciendo un nombramiento para un cargo público, a
una persona en quien no ha cumplido con los requisitos requeridos, con conocimiento y
voluntariamente lo hace.
En el siguiente supuesto tipificado en el segundo párrafo del art. 381°, el particular o funcionario
público con conocimiento que para aceptar un cargo público es necesario contar con requisitos legales
que sabe no los tiene o cumple, sin embargo voluntariamente acepta y empieza a ejercerlo.
Este delito penal solo acepta la comisión del delito por dolo directo, pues si el agente no conocía
perfectamente los requisitos legales que debe cumplir la persona a quien nombro a un cargo público
incurrirá en un tipo vencible (pudo haber sido evitado si hubiera actuado con prudencia) o
invencible (por más que hubiera sido cuidadoso no habría podido prever su accionar) según sea el

24
caso. Igual ocurrirá en el segundo supuesto, si el agente no conocía perfectamente los requisitos leales
que debió reunir para aceptar un cargo público, incurrirá en un error de tipo.
6.-CONSUMACION Y TENTATIVA
El delito tipificado en el primer párrafo del artículo ya antes mencionado se consume en el momento
en que el funcionario hace el nombramiento oficial y con las formalidades de la ley de la persona que
no cuenta con los requisitos requeridos para ocupar dicho cargo.
Cabe la probabilidad de que la conducta se quede en grado de tentativa cuando el sujeto activo estando
a punto de publicar en el diario el peruano o notificar oficialmente la resolución de nombramiento es
descubierto que estaba nombrado a un persona que no cumple con los requisitos necesario requeridos
por la ley; frustrándose de ese modo el nombramiento ilegal.
En el segundo supuesto tipificado en el segundo párrafo del artículo ya mencionado, se va a consumir
el delito cuando el agente admite voluntaria mente y formalmente el cargo (con el juramento y firma
de conformidad en donde acepta el cargo), o según exija la formalidad del caso.
En este caso no se configura el grado de tentativa, dado que en este caso solo cabe el NO ACEPTAR
con lo cual no hay delito, o ACEPTAR EL CARGO el cual constituye la consumación del delito.
7.-PENALIDAD
El funcionario que recae y nombra ilegal mente para cargo público a una persona en quien no
concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa.
En el segundo párrafo sanciona al que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será
reprimido con la misma pena.
DELITO DE MALVERSACIÓN
1. La Malversación
1.1. Concepto
La palabra o termino de “Malversación”, se usa generalmente en la doctrina y es asi que siendo
realsado.
Como Hurtado sostiene que: “ esta pose un origen latin el cual quiee expresar los siguiente: el primero
que es “male” y el segundo que es “versare” que hace referencia a “ malutilizar algo”,que se puede
explicar en el destinar de forma ilícita los bienes que no son propios de una persona que tiene a su
cargo, en diferentes usos para aquellos que estaban designados originalmente” [ CITATION Hur05 \l
10250 ]
Se debe teniendo en cuenta que, siempre, se debe exigir que la conducta típica sobre el que recae el
hechos son los fondos públicos que se encuentran asignados a un empleado o funcionario público en
razón a su cargo.
Haciendo referencia a la Enciclopedia de carácter Jurídico, Malversación es: “Cuando el caudal es
propio, como su destino depende de la misma voluntad, el hecho carece de consecuencias jurídicas, a
menos de que revista los caracteres de prodigalidad.
Cuando el es ajeno caudal constituye aquel bien el generalmente el fraude cuando se basa sobre de
particulares caudales o específicos cuadales públicos de Malversación. Ello va contra su natural
destino de un caudal ajeno o propio a efecto y la acción de malversacion, de invertir mal” [ CITATION
Mou84 \l 10250 ]
Por estas razones, presentarse la retención indebida y la defraudación por administración infiel que
esta relacionado a que guarda parecido con el abuso de confianza alizare una comparación con otros
tipos penales observados; con la exactitud de que el peculado no se entiende como un abuso simple de
confianza, sino un defraude de la función pública”[CITATION Cre95 \l 10250 ]

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2. Tipo Penal de la Malveracion
El delito de malversación de fondos públicos tiene como antesceente al articulo 348º de código penal
actualmente derogado. No ocurre en la actualidad, la redacción es diferente; es el caso que, no indca
como objeto del delito a los “caudales, efectos o bienes públicos” del tipo penal sino a los “bienes y
dinero públicos”. Para configurar del delito de malversación, solo será cuando es diferente destino la
aplicación definitiva.
Actualmente el delito de Malversacion se encuentra tipificado en el articulo 389º del vigente codigo
penal, siendo el texto.
Siendo esta en su forma de tipo base, la siguiente:
“El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación
definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función
encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”[ CITATION Mal \l
10250 ].
Siendo esta su forma en el sentido agaravado:
“Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o
asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la
función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años
y con trescientos sesenta y cinco días-multa”[CITATION Mal \l 10250 ]
3. Naturaleza jurídica de la malversación
Para Muñoz la naturaleza jurídica : “una infracción para la administración del deber de integridad y
fidelidad que tiene el funcionario. Por otra lado, al incidir sobre los públicos fondos del estado,
lesionando los patrimoniales intereses del Estado el delito estudiado presenta un patrimonial carácter
evidente,” [ CITATION Muñ91 \l 10250 ]
Que deben poseer los servidores y funcionarios publicos la conduccion de los fondos públicos que por
razón de su cargo les están confiados Tienendo, pues, el delito de malversación una infracción del
deber de probidad y enclaustran un doble aspecto que constituye además una perjuicio de los intereses
del Estado patrimoniales.
Al respecto el tratadista Cuello: “la pena que indica que se impone por cometerla, es por los actos que
violan. La naturaleza del delito de malversación es la fidelidad en el manejo de los recursos que tienen
a su cargo que los funcionarios deben observar y reprime no sólo la afectación económica causada,
sino también y muy especialmente, por parte del funcionario, de la confianza públicamente depositada
en él a través de el abuso,” [ CITATION Cue75 \l 10250 ].
4. Tipicidad Objetiva de Malversacion
El delito el cual analizamos se debe saber que se configura como sostiene Salinas Siccha: “El servidor
o funcionario del estado, que de forma definitiva, da bienes o dinero del estado que administra
funcionalmente un un difrente destino al establecido previamente, poniendo o lesionando el sercvicio
o poniendo en peligro de la función publica” [ CITATION Sal09 \l 10250 ]
Si bien, la estructura del delito de malversación para darle tipicidad deben concurrir elementos
objetivos, por el contrario el delito no se configuraría. Ellos son:

A. Bienes o Dineros del Estado

El articulo 389º entiende sobre “bienes o dinero” del Estado publico como aquel objeto del delito.
Salinas dice que: “El problema de interpretación se presenta respecto a los bienes. A fin se opina de
los efectos del delito, que los bienes que son referentes al tipo penal son aquellos que poseen valor
económico. Existen bienes con valor económico y que no tienen tal valor económico. No existe
problema en comprender en cuanto nos referimos al dinero.”[ CITATION Sal09 \l 10250 ]
El económico valor para Abanto Vasquez, sostiene en su opinion: “Son objeto del delito de
malversación, estos pueden ser los muebles o inmuebles con valor económico, los bienes que
pertenecen al Estado” [CITATION Vas \l 10250 ]
B. Relacion Funcional

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El profesor Salinas sostin e que: “se desprende del delito de malversación que los bienes o el dinero
del estado, es el objeto de la conducta típica. De no confirmarse no se conigura este objeto, aunque se
presentase una evidente diferente aplicación del normal destino de los fondos del estado. Mejor o
confiado en posesión mediata o inmediata del agente. Cumpliendo con tales fondos al interior de la
administración publica con la función de administrador.
Es condición que el bien publico objeto para aplicarse el delito, este en posesión del sujeto en virtud
del rango de administrador que desempeña dentro de la administración realizando los atribuciones o
deberes.
Los servidores o funcionarios que cumplen solo función de solo custodiar o recibir lo bienes publicos,
autores del delito de malversación no serán, aunque para fines distintos dispongan de los bienes. Se
requiere en función de la posesión en administración y además implique la posibilidad de estos a los
fines oficiales de aplicación de la relación funcional con el los bienes o dinero del estado,” [ CITATION
Sal09 \l 10250 ].
C. Funcion administrativa
Salinas entiene: “no implica el administrar que el agente tenga que detentar la directa posesión de los
bienes o dineros bajo su cargo. El administrar quiere decir poder disponer la aplicación de los bienes o
dineros públicos a las finalidades determinadas legalmente. que tenga dominio será necesario
pudiendo disponer de ellos en razón a sobre ellos debido a sus funciones, siendo el encargado de la
titularidad del pliego o de la unidad administrativa. El sujeto tiene función de administrar el bienes o
dinero estatales llendo contra de sus funciones, en ves de aplicarlo a su establecido destino
asignado.” [ CITATION Sal09 \l 10250 ].
D. Dar destino definitivo diferente al establecido
“El agente en lugar de aplicar o invertir el bienes o dinero estatale que las actividades del estado
administra, las que estaban destinadas, los invierte, usa y, aplica en actividades publicas distintas a las
establecidas.
En caso fuera realizado al exerior de esta esfera etaremos frente al delito de peculado del articulo 387º
del Codigo Penal. El hecho que el diferente destino a que hace referencia debe ser dentro de el tipo
penal y de la esfera de la actividad publica” [ CITATION Sal09 \l 10250 ]
E. Afectacion al servicio o función publica encomendada
Debe entenderse la afectación no solo como el no no ejecutarse la obra o el peligro, sino incluso sera
suficiente con que los plazos se afecten, la obra que iba a ejecutarse disminuya en calidad o aumente
el precio. Sera posible verificar si se ha producido la afectación al servicio o función publica
encomendada, a traves de una pericia contable que será necesaria” [ CITATION Sal09 \l 10250 ]
“La conducta de dar definitivo destino publico diferente a lo establecido previamente por parte de el
agente, debe afectar o lesionar la función o el servicio encomendado. El delito no se configura si no se
produce tal afectación. El trascendente elemento objetivo del delito, y la afectación a el encomendado
servicio o a la función publica producia por la indebida conducta del agente.
4.1. Sujeto activo de malversación
“Quien por el cargo al interior que desarrolla dentro de la administración publica, en razón del cargo
que desempeña, tienendo la función de adminstrar los bienes del Estado, es decir, sera sujeto activo de
este delito de malversación aquel servidor o funcionario publico que posea las características exigidas
por el tipo penal en la relación funcional” [ CITATION Sal09 \l 10250 ]
Se conoce y sabe que la función de administrar bienes o dinero publico. Para la configurarse es
exigible que el sujeto activo del delito de malversación sea servidor o funcionario publico del estado.
En 2003 en su Suprema ejecutoria del 23 de Enero, se conocio: “el funcionario o servidor publico es el
sujeto activo el cual administra bienes o dinero publicos”[ CITATION Eje03 \l 10250 ].

27
4.2. Sujeto Pasivo de malversación
En 2002 en la ejecutoria suprema del 15 de febrero, se observa que como único titular a el Estado,
sobre el bien jurídico protegido. Teniendo: “en tanto en ambos delitos como lo son: malversación y
peculado, están tipificados en los artículos del código penal 387º y 389º, en el es el Estado el
agraviado siempre”[ CITATION Eje02 \l 10250 ]
5. Bien jurídico protegido en el delito de malversación.
Según la ejecutoria suprema que citaremos a continuación nos dice que: “En su forma especifica, es la
funcional aplicación y preservacion de la correcto manejo de los fondos del estado, se entiende que la
organización racional en la en la utilización, ejecución del gasto y/o empleo de bienes o dinero
público del estado; afirmara que trata de el conocido principio de legalidad presupuestal,es decir una
racionalidad funcional y disciplina, del servicio o función asiganado por el cargo. El bien jurídico
protegido en su forma general es en beneficio de los ciudadanos a través de el buen funcionamiento y
correcto manejo de la administacion publica”[ CITATION Eje02 \l 10250 ].
6. Tipicidad Subjetiva de la Malversacion
Se exige o requiere que el servidor o el funcionario estatal, tenga conocimiento y actue con ello, por
ende posee el deber de administrar con probidad y lealtad, aplicando los bienes o el dinero estatal.
Este esta confiado al cargo que posee por su relación funcional, el destino siendo establecido, decide
no obstante darle una diferente aplicación definitiva a la riginal , ocasionando al servicio o función
encomendada una afectación. Solo de comisión dolosa es el delito de malversación. La culpa no
encaja en esta comision.
Si actua el agente sea con dolo eventual o directo, igualmente se configuraría el delito.
En su libro Delitos sobre la administración publica; el autor Rojas, sostiene la siguiente opinion: “el
agente tenga conocimiento, en su voluntario actuar, destino o del fin definitivo e indebido que se esta
dando a los bienes y dinero, siendo su deber infringido. Es doloso el tipo.”[ CITATION Roj99 \l 10250 ].
7. Antijuricidad
En mi opnion, la cual es acorde en la línea de pensamiento de Salinas, S. cuando nos dice que:
“Luego de verificado que la conducta observada se presente la afluencia de los elementos de la
tipicidad objetiva y subjetivo, se ira averificar la presencia de alguna causal de justificación en su
articulo veinte del Codigo Penal vigente. Entonces sera viable que se plasme para proteger bienes
jurídicos de un valor mayor, se aplicara el estado de necesidad justificante, que se den contra un
perjuicio como puede ser la integridad física, lavida,o tambien el mayor patrimonio publico en
preservación”[ CITATION Sal09 \l 10250 ]
Concurrir incluso causal de justficacion en el inciso 8 del articulo veinte del Codigo Penal, sobre
“obrar por disposición de la ley prevista”. En 1987 del 8 de enero, en su ejecutoria suprema del
argumenta: “si bien, con la pericia contable se ha evidenciado que ha utilizado el encausado fondos
públicos de las partidas provenientes de promoción municipal para el reembolso de los salarios de los
empleados, dichos pagos tambien fueron dados amparadose en leyes aun vigentes; se encuentra en ese
sentido acorde a la ley el absolver”[ CITATION eje87 \l 10250 ]
Por ende en 1997 el 31 de octubre en su ejecutoria suprema, refiere a un estado de necesidad
justificante, que: “Si bien por concepto de peaje se halla acreditado el hecho de haber dado a los
ingresos destino diferente, el mismo se ampara por la falta de saldo del municipio y el estado de
necesidad, no habiendo presente el dolo en el acto del director y de su alcalde de la
municipalidad”[ CITATION eje97 \l 10250 ]
8. Culpabilidad
Es por siguiente que siguiendo con la teoría del delito pasaremos a la culpabilidad donde según
Salinas, S. reafirma la posición que: “De comprobarse que en el delito de malversación la conducta
típica no se presenta causal alguna de justificación, que esta estipulado en el articulo veinte del código
vigente, para determinar la conducta antijurídica y típica, el especialista jurídico continuaray
28
vereificara su presencia y luego sera atribuida al autor. Verificandose si el autor era inimputable al
momento de actuar.
Si el autor, al exteriorizar su conducta de malversación, conocía este su conducta y que era antijurica.
Se comprobara si el autor conocía o no la prohibición de su conducta por ser esta inversa a el derecho.
Es viable la afluencia de situaciónes que sostenga un error de prohibición”[ CITATION Sal09 \l 10250 ]
Rojas Vargas, en su libro de la administración publica explica, que: “existe un sinumero de leyes,
reglamentos, etc que no siempre precisas y/o claras sobre los fines de las partidas presupuestales y del
gasto publico”[ CITATION Roj99 \l 10250 ]
Entonces es viable que el sujeto obrar en un estado de necesidad exculpante.
Ya que eterminado si el sujeto pudo actuar de aplicando a un fin diferente distinto, los bienes o el
dinero público del estado, el cual administra el hecho punible se configura.
9. Consumacion y Tentativa
Es un delito de comisión por resultado e instantaneo.
El autor Salinas S., sostiene que la consumación en el delito mencionado: ”El delito de malversación
se pule perfectamente en el momento mismo que el servidor o funcionario con voluntad y
conocimiento, otorga a los bienes o dinero del estado, que da una aplicación diferente definitiva a la
establecida previamente la cual administra, causando con ello un perjuicio en forma mecánica a la
función o servicio encomendado”[ CITATION Sal09 \l 10250 ]
Si bien Rojas, opina que: “El delito de malversación instantáneamente se consuma al verificarse o
producirse el empleo o la aplicación diferente y definitivo a los previstos para los bienes.
No bastara con los cheques girados o con la orden, o los bienes de provision, en tanto que estos no se
de un fin, se apliquen materialmente o ejecute”[ CITATION Roj99 \l 10250 ]
Si bien Abanto Vasquez, en su libro “Los delitos sobre la administración publica” en nuestro Codigo
Penal, refiere que: “Un hecho punible es posible perfectamente que quede en el grado de tentativa la
conducta del sujeto.
La anterior conducta a la disposición real definitiva de los bienes o dinero estatales a un diferente
destino al designado, podrá quedar como tentativa siempre que se haya cedido el limite de los actos
preparativos”[CITATION Vas \l 10250 ]
10. Malversacion Agravada
Según Salinas S. refiere que: “El articulo 389º en su interpretación en forma especifica, que referente
a el delito de malversación en su forma agravada, que el autor o sujeto culpable será meritorio de una
sanción mayor, esto debe respectoa los bienes y el dinero estatal que son el objeto del delito
correspondiente a estuadiar. Esto se debe al injusto penal mayor que corresponde al perjuicio a los
programas de desarrollo, de apoyo social o a los fines asistenciales, que le son merecedores a los
pobladores necesitados de este beneficio, siendo este el daño en la calidad de vida.
Fines de desarrollo o asistenciales, son aquellas programas de auxilio o ayuda que están orientados a
velar las urgencias circunstanciales del necesitado pueblo, sea mediante el otorgamiento de
presupuestos que hace el Estado o tambien con donaciones sean internacionales o nacionales.
Los programas de apoyo social son aquellas programas de forma mas duradera y con otorgamiento de
presupuesto para combatir las problemas sociales y económicos de la poblaciónmas necesitadas y
con falata de recursos..
Se presentara la agravante en el delito de malversación cuando por ejemplo, el funcionario
administrador de el dinero, esta asignado para la compra de viveres para los damnificados del huayco
de Lima, y el cual de forma arbitaria dispone en forma diferente y definitiva de ese dinero estatal para

29
costear la remuneración de los obreros que estan contratados para limpiar los desechos producidos por
el desastre natural.
A producirse la agravante solo se imputara el delito de malvrsacion agravada al agente que da una
aplicación diferente definitiva a la establecida a bienes o dinero estatales destinados, los programas de
desarrollo o con fines asistenciales o programas de apoyo social que son especiicos y bien
determinados por la administración central, regional o municipal.
Estos deberán ser de un carácter especifico mas de forma general, con respecto a las campañas auxilio
o de ayuda social para la población para velar por sus necesidades” [ CITATION Sal09 \l 10250 ]
11. Penalidad
Según Salinas S., sostiene que: “Podra ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de 1
año ni mayor de 4 años.Si el autor o el sujeto que comete el delito de malversacion, después de
realizarse el debido proceso.
Perjudicando la función o servicio encomendado, la pena impuesta será no menor de 3 años ni mayor
de 8 años. Si los bienes o el dinero que esta encargado deadministrar el funcionario o servidor
orresponden a programas de desarrollo, de asistencia o de apoyo social y les dan una aplicación
diferente definitiva,”[ CITATION Sal09 \l 10250 ].
LA TORTURA

1. DEFINICIÓN.
La tortura es sinónimo de tormento, crueldad, martirio, dolor o grandes aflicciones. En
general, es toda aplicación de dolores con el fin de obtener ciertas declaraciones.
ES INHUMANO Y DEGRADANTE.
2. ANALISIS DEL TIPO PENAL.
2.1. Texto Legal
Articulo 321.- El funcionario o servidor público, o cualquier persona con el consentimiento o
aquiescencia aquel, que inflige dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, a otra persona o
la somete a cualquier método tendente a menoscabar su personalidad o disminuir su capacidad mental
o física, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de catorce años.
La pena privativa de libertad es no menor de quince ni mayor de veinte años, cuando la víctima:
a. Resulte con lesión grave.
b. Tiene menos de dieciocho años o es mayor de sesenta años de edad.
c. Padece de cualquier tipo de discapacidad.
d. Se encuentra en estado de gestación.
e. Se encuentra detenida o recluida, y el agente abusa de su condición de autoridad para cometer el
delito.
Si se produce la muerte de la víctima y el agente pudo prever ese resultado, la pena privativa de
libertad es no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.
2.2. Bien Jurídico Protegido
El bien jurídico protegido es la integridad moral de todos los ciudadanos, sin ningún tipo de distinción.
Estamos ante un delito especial, pues solo pueden cometerlo autoridades y funcionario públicos, e
incluso dentro de estos normalmente serán miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, policía
nacional, etc.
Estos son los encargados de investigar – interrogar – a los presuntos autores de un delito.
2.3. Tipo Objetivo

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2.3.1. Sujeto Activo
El sujeto activo es un funcionario público u otra persona que actúa con el consentimiento o
aquiescencia de un funcionario público. Pueden, entonces, cometer delito de tortura los miembros de
las rondas campesinas, de los comités de auto defensa campesina (CAD), los agentes del serenazgo
municipal, inclusive un ciudadano común o corriente.
2.3.2. Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que pueden
ser con mayor incidencia aquellas personas sujetas a investigación preliminar, aquellas que se
encuentran prestando servicio militar o los recluidos en los establecimientos penitenciarios.
2.3.3. Elementos típicos del delito
El delito contra la humanidad – Tortura, exige básicamente la concurrencia de tres elementos sine qua
non: un elemento material consistente en propias acciones que constituyen tortura, es decir,
condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración y otras circunstancias supongan al
sujeto pasivo sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de
conocimiento, discernimiento o decisión, cualquier otro procedimiento que atente contra su integridad
moral, asimismo, tenemos la cualificación del sujeto activo como representante del poder del estado,
esto es, aquella autoridad encargada de instituciones destinadas a custodiar por algún tiempo a
personas sujetas a una denuncia o proceso, y, por último, un elemento teleológico que exige una
determinada finalidad para configurar autónomamente este ilícito penal y está orientado
concretamente a obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por un
hecho que haya cometido o se sospeche que lo ha realizado.

2.3.4. Tipo Subjetivo

La tortura es siempre un delito doloso, es decir exige la presencia de conciencia y voluntad. Ello
implica una determinada actitud psicológica de parte del sujeto activo: la conciencia de que lo que está
haciendo puede causar un dolor o sufrimiento grave. “Este elemento excluye actos accidentales o
cometidos fruto de la imprudencia o impericia”. No cabe entonces, en ninguna circunstancia, la tortura
por negligencia o culpa.
En síntesis, para configurar el delito de tortura, la norma precisa que el agente actúe con la intención
de obtener de la víctima una confesión o información, castigarla por cualquier hecho que haya
cometido o se sospeche que ha cometido, intimidarla o coaccionarla.
2.4. Consumación
El delito de tortura queda consumado cuando se inflige dolor o sufrimiento grave sea físico o mental,
se anula la personalidad o se reduce la capacidad física o mental con alguna de las finalidades
señaladas en el tipo penal. Tal como ha sido elaborado, es un delito de resultado.
2.5. Penalidad
La tortura se castiga con pena privativa de libertad que va entre los 8 y 14 años.
Cuando la víctima:
- Resulte con lesión grave.
- Tiene menos de dieciocho años o es mayor de sesenta años de edad.
- Padece de cualquier tipo de discapacidad.
- Se encuentra en estado de gestación.
- Se encuentra detenida o recluida, y el agente abusa de su condición de autoridad para cometer
el delito.

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La pena privativa de libertad será no mayor de 15 ni menor de 20 años.
2.6. Tipo agravado
La figura penal de la tortura se agrava en el supuesto de que se causara la muerte del agraviado y pudo
haber previsto el resultado la pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de veinticinco
años.
Texto legal
Articulo 322.- Tortura cometida con la participación de profesional de la salud.
El médico o cualquier profesional de la salud sanitario que coopera en la perpetración del delito
señalado en el artículo anterior, será reprimido con la misma pena de los autores.
PAGO

1.1 DEFINICIÓN.
Pago es un término con distintos usos. Cuando la palabra proviene del verbo pagar, se trata de la
entrega de un dinero o especie que se debe, o de la recompensa, premio o satisfacción.

El pago es, un modo de extinguir obligaciones a través del cumplimiento efectivo de

una prestación debida.
El pago es el modo natural de extinguir una obligación por el cumplimiento de lo debido, ya sea que
consista en dar, prestar o hacer.  El pago extingue totalmente el vínculo obligacional, con accesorios y
garantías.  En economía es toda salida material o virtual de fondos de la tesorería de una entidad.

El término pago presenta varios usos, uno de los más recurrentes habla que se trata de la entrega de
un dinero o especie que se debe tras la prestación de algún servicio; también la palabra permite
referir un premio o recompensa que se obtuvo u obtendrá.

En el primer sentido mencionado, el pago, sería uno de los modos más conocidos y populares en el
mundo para extinguir las obligaciones y que consiste en el cumplimiento concreto de la prestación,
ya sea a través de la entrega de una suma de dinero o de alguna cosa que representa el valor de la
prestación dada.

2. ADMINISTRACION PÚBLICA

La interrogante es clara, ¿Qué se entiende por Administración Pública?

Frisancho, opina que:

Administración es (ordenar económicamente los medios de que se dispone y

usar convenientemente de ellos para proveer a las propias necesidades) y si se le adiciona el adjetivo
pública, se estará vinculando a la idea de manejo, gestión o gobierno, esto es, el concepto de poder
público o actuación del Estado a través de sus diversos organismos para vincularse con los particulares
o para desarrollar sus propios planes o proyectos de desarrollo.

Por el contrario, si se siguen los parámetros o lineamientos del maestro F.Rojas

Vargas, la Administración Pública “comprenderá entonces a las funciones y competencias específicas
de las órdenes legislativas, judicial, ejecutivo, electoral y organismos autónomos del Estado. Esto es
que la Administración Pública compete a todas las instituciones públicas sin excepción, cabe

32
mencionar que queda fuera de estos ámbitos, los bancos privados, empresas mixtas y regímenes
jurídicos privados.

Un concepto muy bien diseñado debe ser acuñado desde la perspectiva del Derecho
Administrativo como la que se adhiere Benavente y Calderón “Sistema vivo y dinámico, dirigido, que
participa activamente de la vida social y establece relaciones múltiples entre las propias entidades
estatales y paraestatales o con entidades particulares o con ciudadanos. Es decir que la Administración
Pública debe entenderse como un sistema social dinámico, un conjunto de engranajes que tienen por
finalidad el beneficio de la sociedad y el Estado, siempre sometidas a una jerarquía; para los autores
anteriormente citados.

Se podría decir que la Administración Pública es como lo dice Rubio Angulo,

“Toda actividad cumplida por quienes están encargados de poner en funcionamiento el Estado para el
cumplimiento de sus fines, funciones sometidas a una jerarquía en todos sus órganos”. Siendo este el
concepto que abarca una suma de aspectos necesarios en la Administración Pública.
3. FUNCIÓN PÚBLICA

La función pública como institución del Derecho Público es “Una actividad que el
ordenamiento jurídico-constitucional y legal, reserva a los órganos – instituciones y se manifiesta por
la voluntad de los órganos individuales (funcionarios públicos). En el Perú existen tres funciones
estatales; la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional, de las cuales se derivan en diferentes
funciones, como la policial, electoral, diplomáticas, educacional, salud, entre otras muchas más, el
Estado tiene un sin número de funciones, las cuales todas ellas les compete a la función pública.

Ahora bien, el ejercicio del cargo de esta función pública “Es el ejercicio de las
atribuciones esenciales del Estado, realizadas como actividades de gobierno, de poder público que
implica soberanía e imperio, y si tal ejercicio lo realiza el Estado a través de personas jurídicas, el
empleado público sea funcionario o servidor se identifica con el órgano de la función pública y su
voluntad y acción transcienden como voluntad y acción del Estado, lo que justifica la creación de
normas especiales para su responsabilidad”. Esto significa que, es la materialización de la función
pública el accionar que realicen los entes individuales llamados funcionarios públicos. El Derecho
Penal no cuenta con un concepto propio de función pública es así que hacen suyo los conceptos del
Derecho Constitucional y del Derecho Público.

Para F.Rojas Vargas, la función pública tiene ciertas características que la distinguen
como son:

a) La actividad es al servicio de la Nación

b) La función Pública recae en personas físicas, llamados funcionarios
c) Su contenido es diverso con actividades de diferentes órdenes
d) Compete a la totalidad de asuntos estatales
4. SUJETOS

4.1. Funcionario Público.

El Funcionario Público es el agente o trabajador estatal más importante en la estructura del gobierno,
el cual desempeña diferentes roles en alguna institución determinada, para Salinas Siccha “El
funcionario público es aquella persona natural o física, con poder de decisión que presta servicios o
trabaja para el Estado. Su poder de decisión y representación, en forma expresa determina o ejecuta la
voluntad estatal a través del desarrollo de actos de naturaleza diversa, orientándolo a la realización del
bien común que viene a ser su finalidad última. Es decir que su mayor característica es el poder de
decisión, esto se corrobora en conjugación al Artículo 4.1 de la Ley 28175 Ley Marco de Empleo
Público, la cual dice textualmente que funcionario es “El que desarrolla funciones de preeminencia

33
política, reconocida por norma expresa, que representa al Estado o al sector de la población,
desarrollan políticas de Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.

4.1. Servidor Público.

Para Salinas Siccha “Es aquella persona natural que también presta servicios al Estado, pero sin poder
de decisión, es trabajador estatal sin mando que brinda al Estado sus conocimientos técnicos o
profesionales” El concepto de servidor público es un terreno poco construido en el Derecho Penal, en
la antigüedad en el Perú y en otros países el servidor público contaba con otro nombre como “Servidor
público tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase “empleado público”
usada anteriormente, de esta manera el empleado o servidor público vendría a ser un trabajador del
Estado sin mando, que brinda servicios específicamente técnicos o profesionales, para tareas de
facilitación de las labores de los funcionarios públicos.
5. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Zaffaroni, considera que el Bien Jurídico penalmente tutelado “es la relación de disponibilidad de una
persona con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés a través de normas que prohíben
determinadas conductas que las violan, aquellas que son expresadas con la tipificación de conductas”,
este concepto resulta ser muy complejo pues da a entender que el Derecho Penal, específicamente los
tipos penales nacen como protección pura a los Bienes Jurídicos contra los accionares que los
lesionan.

De cualquier modo como nos dice Regis Prado “Queda patente que la noción de Bien Jurídico deriva
de las necesidades del hombre surgidas en la experiencia concreta de vida. Pues pese a la multiplicidad
de conceptos y controversias que el bien jurídico pueda contener es un punto de neurálgico estudio en
el Derecho Penal y que por el momento no se debe dejar pasar.
6. TEORIA DE INFRACCION DEL DEBER

Desde que Roxin dio a voz populi en el Derecho Penal de 1963 el término de Infracción de deber, se
inició una discusión moderna del tratamiento que tendría esta en las teorías de autoría y participación,
pues en el contexto de una teoría dominante como es la Teoría del dominio del hecho, apareció la
categoría de infracción de deber como lo explica Caro Jhon “Existen tipos penales que no precisan de
ningún dominio del hecho para su realización, como es el caso de los tipos cuyo núcleo lo conforma la
posición del autor en el mundo de los deberes. Es decir tipos penales que dicho en términos más
directos, solo son imaginables mediante la infracción de un deber especial del actuante, como ocurre
por ejemplo en lo delitos de corrupción de funcionarios en los que solo el intraneus puede ser autor. Es
decir en estos delitos no es el dominio del hecho lo que te convierte en autor sino más bien es el deber
infringido como portador de un deber estatal o función específica.

7. RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO (ART. 390°)

“El funcionario o servidor público que teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago
ordinario o decretado por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años”
7.1. El Bien Jurídico Protegido.

El Bien Jurídico Protegido de modo genérico es el correcto y buen funcionamiento de las

Administración Pública en beneficio de los ciudadanos, incluidos los mismos funcionarios o
servidores públicos. De modo específico, consideramos que se pretende proteger la buena imagen de
la administración pública, pues si el agente demora en forma arbitraria los pagos debidos, el
beneficiario y los demás ciudadanos comienzan a referirse en malos términos respecto de la
administración.

34
No es correcto considerar que el objeto específico de este delito sea el tutelar penalmente la viabilidad
del destino de parte del patrimonio estatal. Este aspecto se tutela con el delito de malversación de
fondos ya analizado, previsto y sancionado en el artículo 389° del Código Penal.
7.2. Sujeto Activo.

Se trata también de un delito especialísimo. No es suficiente que el sujeto activo o autor del
delito en análisis sea un funcionario o servidor público. A la vez que tiene tal condición o cualidad,
por la misma redacción y construcción del tipo penal, es necesaria la concurrencia de un elemento
adicional como es la relación funcional de este con los fondos públicos. Es decir, el agente deber tener
la facultad y en otros casos el deber, de hacer pagos al interior de la administración pública.
7.3. Sujeto Pasivo.

Siempre el Estado al ser el único titular del bien jurídico protegido.

Sin embargo, teniendo en cuenta que con el hecho necesariamente se genera u ocasiona un
perjuicio directo a los beneficiarios de los pagos ordinarios o decretados por autoridad competente,
estos se constituyen en víctimas del delito.

En esta línea, se ha pronunciado la ejecutoria suprema del 16 de abril de 2002, cuando expresa
que “dada la naturaleza de este delito, con el retardo del pago de las dietas a regidores, no solo es
sujeto pasivo la administración pública, sino también las personas perjudicadas con la demora
injustificada del pago”

7.4. Tipicidad Objetiva.

Se evidencia que es necesaria la concurrencia de elementos objetivos para su configuración. Si en un

caso concreto se verifica que falta o no concurre alguno de los elementos objetivos que luego
analizaremos, la conducta típica no se configura.

Los elementos objetivos son los siguientes: Fondos expeditos, demora en actuar del agente, conducta
injustificada y pagos ordinarios o decretados por autoridad competente.

7.5. Tipicidad Subjetiva.

De la construcción del tipo penal, e evidencia que se trata de un delito de comisión dolosa, no cabe la
comisión por culpa o negligencia del parte del agente. El agente siempre funcionario o servidor
público conociendo que tiene la obligación de hacer los pagos requeridos y conociendo también que
cuenta para ello con fondos disponibles, voluntariamente y en forma inexplicable retarda hacerlos.

La existencia del dolo es lo que permite diferenciar este supuesto delictivo con una falta o
irregularidad administrativa. El tipo penal requiere solo dolo directo.

7.6. Consumación y tentativa.

Se trata de un delito de comisión por omisión y de mera actividad. El delito de demora injustificada de
pagos ordinarios o pagos ordenados por autoridad competente se perfecciona al momento de verificar
el retardo en la ejecución de los pagos requeridos pese a existir fondos públicos disponibles para tal
efecto. Por la forma de construcción del tipo penal, se trata de un delito de comisión por omisión
simple. El agente arbitrariamente omite cumplir con su obligación en el tiempo establecido.

El delito es permanente y solo cesará la permanencia al momento del pago.

La tentativa no es admisible.

I. NEGLIGENCIA EN EL EJERCICIO FUNCIONAL

35
I.1. Descripción Legal
Art.377, del Código Penal. Delito de Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales: “El
funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días multa.

Cuando la omisión, rehusamiento o demora de los actos funcionales este referido a una solicitud de
garantías personales o caso de violencia familiar, la pena será privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cinco años”.
I.2. Consideraciones generales
En este tipo penal, el artículo 425 del referido Código Penal hace referencia a quiénes deben ser
considerados como funcionarios o servidores públicos, también incorpora una perspectiva amplia.
-Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
-Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
-Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
-Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares.
-Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
-Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
Referido a lo establecido en este artículo del Código Penal nos lleva a un sentido más amplio en
cuanto a funcionarios y servidores públicos ya que hace mención a demás que se encuentran
contemplados en la Constitución Política.
Esta mención de funcionario o servidor público que en este tipo penal solo hace mención a el
“funcionario público que”; la cual permite reconocer que el Código Penal acoge un concepto amplio,
abarcando más allá del Derecho Administrativo al momento de establecer este elemento normativo; el
cual es un concepto referido a los funcionarios establecidos en el Código Penal.
Así mismo en la Casación de la Sala Penal Transitoria de Lima N o.634-2015 hace mención a lo
siguiente:
“Primero. (…) Para efectos penales, el artículo 425 del Código Penal incorpora una relación o
listado de numerus apertus para entender los alcances penales de funcionario o servidor público,
bajo el entendido de que el concepto de funcionario público tiene un contorno propio que reconoce la
autonomía funcional del Derecho penal respecto al resto de órdenes jurídicos especializados, como el
administrativo, laboral o constitucional. Segundo. Que, como elemento normativo, el artículo 425 del
Código Penal proporciona un listado, que progresivamente se ha precisado –no sin marchas y
contramarchas–, para los efectos de imputar responsabilidad penal, cuyo contenido esencial estriba,
necesariamente, en que el sujeto activo tiene un título, una cualidad jurídica u otra de naturaleza
objetiva – es un concepto funcional–, cifrado en la participación efectiva en la función pública, es
decir, su contribución a la función estatal –el ejercicio de la función pública, en virtud de una
designación pública–. Ello es así porque el examen de las diferentes infracciones penales contra la
Administración Pública permite afirmar, como bien jurídico protegido categorial, los servicios que
los poderes públicos han de rendir a la comunidad (…)
Según Adela Asua Batarrita, los funcionarios públicos, son aquellos que “ostentan lo que en derecho
penal denominamos “ámbito de dominio del bien jurídico”, son esas personas que se insertan en el
organigrama de la Administración: de su actuación “desde dentro” depende la preservación o el
perjuicio de ese bien jurídico”. En ese sentido, se trata de identificar a aquellos que tienen un especial
dominio y cercanía al bien jurídico, el cual tienen a su merced y en situación de vulnerabilidad.
(Torres Pachas, S/F).
“Son dos los criterios que pueden utilizarse para identificar a un funcionario público (en términos
penales): i) incorporación heterónoma a la función pública y, ii) la posibilidad efectiva de desempeñar
el cargo público. La primera de ellas hace alusión al ingreso o incorporación del funcionario a la
Administración Pública, la misma que deberá configurarse a través de un título habilitante
(designación, elección o selección). Por su parte, el segundo elemento hace énfasis en la cercanía al
bien jurídico penalmente protegido, ya que dicha situación lo coloca, cuando menos, en situación de
peligro”. (Torres Pachas, S/F).

36
Resulta necesario utilizar un concepto que se a funcional a la protección del correcto y normal
funcionamiento de los servicios de la administración publica en favor de los ciudadanos. Desde esta
perspectiva, la doctrina ha reconocido como los elementos del concepto de funcionario público los
siguientes: i) la persona deberá estar incorporada a la actividad pública (título habilitante), ii) la
persona debe ejercer la función pública. (Montoya Vivanco, 2015, pag.39-40).
En el Recurso de Nulidad No.321. Tacna, la Corte suprema de Justicia de la Republica de la Sala Penal
Permanente en su fundamento cuarto menciona lo siguiente: “que el funcionario público que,
ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto a cargo (..), es de agregar que este último ilícito se
configura cuando el funcionario público incurre en actos comprendidos dentro de los verbos rectores,
pero que son propios de su actividad funcional, debiendo su conducta causar un perjuicio a alguien”.
(Nakazaki Servigon, S/F, pag.21-22)
En base a lo establecido en el artículo 377 del Código Penal, el delito se puede cometer ya sea
omitiendo, rehusando o retardando el acto funcional al que el funcionario público está obligado a
cumplir por ley o cargo a cumplir, en base a esto vamos a definir los verbos rectores de este tipo penal.

 Cuando el funcionario “omite” se refiere cuando este deja de hacer el acto propio de su cargo al
que está obligado por ley o cuando lo realiza en forma no debida. Omitir es pues no hacer lo que se
debe y puede hacer o que se debe dejar de hacer (omitir), es un acto propio de la función,
correspondiente a los deberes funcionales. Ello implica no llevar a cabo actos que el funcionario
estaba obligado a hacer según lo fijado en las normas legales. Se trata de un supuesto de omisión
propia.
 Cuando el funcionario se “rehúsa”, se refiere a rechazar, excusar, no aceptar, eludir, negarse a
hacer algo requerido. No se trata de una simple omisión, rehusar exige previamente un requerimiento
o interpelación legitima y además una respuesta negativa del funcionario: para rehusar a hacer no
basta un mero no hacer, el funcionario debe manifestar al agente quien ha acudido a que se realice el
acto, la manifestación de no realizarlo. El requerimiento debe ser formal y puede realizarlo tanto un
particular como otro funcionario. El acto de rehusar puede consistir en una negativa expresa del
funcionario o en la realización de actos que signifiquen negativa.
 Cuando el funcionario “retarda”, se refiere a dilatar, detener, actuar lento, dificultar, dejar para
una fecha posterior la función que se debe efectuar, de manera que cuando se realiza resulta
inoportuna. Para diferenciarlo de la omisión, el retardo o demora debe entenderse como el
cumplimiento diferido del acto debido, no hacerlo en la oportunidad fijada por la ley, es decir, como
que el funcionario realiza la función, pero no en su oportunidad, sino con posterioridad tardía e
inoportunamente.
I.3. Bien Jurídico Protegido
En doctrina penal existen diversas posiciones en torno al cual sería el bien jurídico general protegido
por los delitos contra la administración pública. Ante ello, anteriormente se tomaba como bien jurídico
protegido “a la probidad, dignidad, integridad, rectitud y lealtad del funcionario público”,
también se hacía mención al bien jurídico protegido como “las expectativas, basadas en las normas,
que se tienen respecto de la actuación de los funcionarios estatales y aquellas sobre el rol que
estos deben cumplir en nuestro sistema social”. Pero actualmente la postura que predomina es “la
del correcto y regular funcionamiento de la administración pública (el correcto ejercicio de la
función pública)”. (Montoya Vivanco, 2015, pag.35).
El Bien jurídico protegido viene a ser el “correcto y regular funcionamiento de la administración
pública, (representado por el estado)”, se debe comprender en términos esenciales a la
administración pública como aquella cualidad que en este caso hace referencia a los funcionarios
públicos desempeñando un cargo funcional para que el Estado pueda desarrollar en base a su labor
prestacional. Bien, en este aspecto de que se debe considerar bien jurídico protegido; en si no se
protege la administración propiamente dicha, como un grupo de instituciones y órganos, si no que se
protege en el sentido de las funciones que realizan, es decir; en base a la que establece la constitución,
que a través de ello se logra perseguir. Con esta breve conceptualización, debería desecharse a la

37
“gestión eficaz y al patrimonio” como bienes jurídicos protegidos, ya que el patrimonio del Estado se
resguarda y protege como la de cualquier persona.
Por otro lado, el Derecho Penal vela por la buena realización en la administración en cuanto a los
recursos del Estado. En este aspecto la función pública y la administración de un estado está
concebido para todos, ya que no pueden parcializarse frente a una persona o algún sector en particular.
En base a ello, la función pública debe llevarse por fundamentos legales, prestacionales y objetivas
desprendidas de una buena gestión en base a la democracia. De esta manera, una buena gestión pública
se desarrolla de acuerdo a la constitución y los valores propios de una sociedad. En este sentido, el
bien jurídico protegido seria el “buen funcionamiento de la administración pública”, la cual debe ser
comprendido como la legal, prestacional y objetiva administración de los bienes y servicios que el
Estado usa para el cumplimiento de sus fines.
I.4. Tipicidad Objetiva
I.4.1. Sujeto Activo
El sujeto activo de este delito es un funcionario público, la cual hace mención en el Artículo 425
del Código Penal establece que “se consideran funcionarios o servidores públicos”, la cual abarca una
gran variedad de supuestos en las que se considera funcionario o servidor público, además de ello hace
referencia en el inciso 7 de este articulo lo siguiente: “los demás indicados por la Constitución Política
y la ley.” De esta manera, recalco que el “funcionario público” en el tema de la responsabilidad penal
tiene un contenido amplio en cuanto a su definición.
I.4.2. Sujeto Pasivo
(Salinas Siccha, 2009, pag.178-179).” El sujeto pasivo será en primer ser la Administración Publica
(Estado) y en segundo la persona (natural o jurídica) que haya sido desfavorecida con el actuar del
sujeto activo. Frente a ello no existe una explicación para dejar de lado al perjudicado directo ya que
estarían transgrediendo sus derechos como sujeto pasivo y por tanto debe participar del proceso
penal”.
I.5. Tipicidad Subjetiva
De lo ya expuesto del tema que se está tratando se finaliza que “se fundamenta de supuestos delictivos
de acción dolosa y la cual no acepta la comisión culposa. Ya que el sujeto activo actúa con
conocimiento que su conducta es contraria a lo que estipula el ordenamiento jurídico, y por tanto actúa
voluntariamente y omite, rehúsa o retarda un acto funcional que le corresponde realizar”. (Salinas
Siccha, 2009, pag. 179-180).
De la organización de la formula legislativa, se pretende que los supuestos delictivos que encierra el
delito en mención solo será posible su comisión por dolo directo por parte del sujeto activo.
“La circunstancia que el tipo penal no requiera alguna finalidad especial que pretenda alcanzar el
sujeto activo con su acción de modo alguno puede servir para sostener que las modalidades requieran
dolo eventual como argumenta Rojas Vargas”. (Salinas Siccha, 2009, pag. 179-180).
“No se debe utilizar el aspecto del dolo como el conocimiento y voluntad del accionar realizado por el
sujeto activo, ya que en el tema doctrinario se hace referencia como “elementos subjetivos adicionales
al dolo”. (Salinas Siccha, 2009, pag. 179-180).
I.6. Consumación y Tentativa
(Salinas Siccha, 2009, pag.180). “Las tres modalidades ya tratadas en este trabajo constituyen delitos
de mera actividad. Y se perfeccionan sin necesidad de que se lleve a cabo ese resultado.
Al realizar la acción de omisión, el rehusamiento o el retardo de los actos funcionales, el delito queda
consumado en su totalidad. Es el lugar común que en la doctrina consideren que no es posible la
tentativa”.

Capítulo 1 I.1. EL COHECHO

I.1.1 Nociones Generales:

La sociedad actual desde hace algún tiempo está viviendo un delito conocido como cohecho, que con
el pasar de los años se ha logrado convertir en casi una costumbre, representada en el hecho de "rendir

38
honores" bajo cualquier medio denominado dádiva, a ciertos funcionarios del sector público, para
conseguir de ellos un determinado "favor".

La palabra cohecho, para unos, viene de la voz latina "coemptio" que significa compra en común o en
una mala parte; para otros de la voz castellana "conhecho" como referencia a una acción simultánea o
ejecutada entre dos personas y para unos terceros, de la voz latina "confecto" que quiere decir
preparado, arreglado.

El cohecho es un delito derivado históricamente de la institución romana "crimen repetundae", donde

su concepto se restringía al acto de aceptar el soborno, pretendiéndose combatir a la corrupción en el
ejercicio de las funciones públicas, imperante y frecuente en épocas de inmoralidad generalizada en
los puestos administrativos del imperio romano. Esta institución, mandaba en nombre del interés
general, la repetición o restitución de lo que ilegalmente se hubieran hecho pagar o de lo que hubieran
percibido los funcionarios romanos cuando desempeñaban cargos denominados honoríficos, para la
realización o ejercicio de un acto relacionado con sus funciones.

La base para el nacimiento de esta institución romana, fueron los abusos de ciertos funcionarios, sobre
todo de aquellos que gobernaban en lugares alejados, además del hecho de que conseguir una prueba
de un acto concreto de corrupción era cada vez más difícil. Por estas razones, se determinó que, por
una acción genérica, dirigida contra el enriquecimiento ilícito, se pida al funcionario la devolución de
lo que había obtenido por lo que vendría a ser la venta de un acto de la administración pública.

Las figuras delictivas que se pretendían combatir en ese entonces se las identificaba como corrupción
y exacción, siendo la una la venta de un acto de autoridad que debía ser gratuitamente cumplido y la
otra una especie de extorsión; ahora conocidas como cohecho y concusión respectivamente.

Capítulo 2 I.1.2 Concepto

El cohecho es un delito contra la administración pública que constituye un acto bilateral que ataca a la
rectitud y buen proceder propios del funcionario o servidor público en el cumplimiento de sus
funciones, corrompiéndole a base de dinero, dádiva o promesa, para obtener el cohechador un
beneficio justo o injusto a través de la acción u omisión de dicho funcionario.

Se lo considera bilateral, (aunque se tipifica por separado el cohecho activo en el Art. 290 del Código
Penal) porque supone la concurrencia de dos voluntades en un mismo actuar: la del cohechador o
cohechante y la del cohechado. El primero, es quien ofrece dinero, dádivas o promesas para que el
cohechado haga o deje de hacer algo relacionado con sus funciones. El segundo, es el funcionario
público que por recibir cualquier dádiva va a hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.

Este delito se perfecciona por el mero acuerdo o pacto, basta que el agente acepte la promesa o reciba
el don o presente, es decir, no se exige que el contenido del acuerdo se ejecute, esto es, que se haga o
no alguna cosa en la administración pública. De la misma se desprenden diferentes tipos de cohechos
de las que hablaremos a lo largo de este trabajo.

Capítulo 3 I.2 COHECHO PASIVO PROPIO

I.2.1 El Cohecho pasivo propio como tipo penal:

El antecedente más inmediato y directo del articulo 393° que regula los supuestos delictivos
denominado cohecho pasivo propio es, sin duda, el artículo 349° del Código Penal derogado de 1924,
el mismo que fue modificado por el Decreto Legislativo N° 121 de junio de 1981. En forma parecida
fue la formula que adopto el legislador en el Código Penal de 1991. Sin embargo, actualmente con la

39
modificatoria introducida al contenido del articulo 393 por el articulo 1° de la Ley N° 28355 del 6 de
octubre del 2004, el citado numeral de nuestro código penal tiene el siguiente contenido:

“El funcionario o servidor publico que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u omitir un acto de violación de sus obligaciones o el que las acepta a
consecuencia de haber faltada a ella, será reprimido con pena privativa de libertas no menos de
cinco ni mayo de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del articulo 36° del Código
Penal.

El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o

cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o
a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo
36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o
empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del
artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-
multa.”

I.2.2 Tipicidad Objetiva:

El delito de cohecho pasivo propio en agravio del estado, se describe entendiéndolo como la
aceptación hecha por un funcionario publico o por la persona encargada de un servicio publico o por la
persona encargada de un servicio público, para si o para un tercero de una retribución no debida, dada
o prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relación de
finalidad entre la aceptación del dinero y el acto que se espera que ejecute, omita el funcionario
público, debiendo tenerse en cuenta además que el sujeto activo en dicho delito debe omitir un acto
legitimo a su cargo el cual debe entrar en su competencia funcional, siendo una de las características
de dicho tipo penal solo el acuerdo de voluntades, no siendo necesario el cumplimiento del pago, la
promesa ni el acto indebido.[CITATION Per05 \p 1457 \l 10250 ]

I.2.2.1 Comportamientos Delictivos:

El numeral 393 del Código Penal Recoge diversas hipotesis delictivas que es necesario identificarla y
luego explicarla para conocer si naturaleza jurídica.

El primer párrafo prevé tres supuestos generales: a) el que se configura cuando el agente, siempre
funcionario o servidor público, acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio;
b) el que se configura cuando el agente acepta o recibe donativo, promesa p cualquier otra ventaja o
beneficio, para omitir un acto en violación de sus obligaciones; y c) se perfecciona cuando el agente
acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado a sus
obligaciones normales.

De igual modo, el segundo párrafo del numeral 393 del Código Penal establece tres supuestos
delictivos particulares: a) el que se configura cuando el sujeto activo, siempre funcionario o servidor
público, solícita, directa o indirectamente, donativo promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para
realizar un acto en violación de sus obligaciones, b) el que se configura cuando el agente solicita,
directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para omitir un acto en
violación de sus obligaciones, y c) el que se configura cuando el agente d}funcionario o servidor
público solicita, directa o indirectamente donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a
consecuencia de haber faltado a sus obligaciones.

40
 Por su parte, el tercer párrafo del artículo 393 del Código Penal tipifica como hechos punibles dos
supuestos: el primero, se configura cuando el agente siempre funcionario o servidor publico
condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleos a la entrega de donativo o ventaja y el
segundo, se configura cuando el agente siempre funcionario o servidor público condiciona su conducta
funcional derivada del cargo o empleo a la promesa de donativo o ventaja.

Todas esta hipotesis delictivas tiene que estar vinculadas a actos, en general, inherentes a las
funciones o servicio propio del sujeto activo. En los casos de prestaciones que no ingresan al ámbito
de su competencia, no configuran cohecho pasivo. Sin duda la mayoría de las conductas punibles que
configuran en conjunto el cohecho pasivo propio pueden implicar un reciproco intercambio de
prestaciones donde el sujeto activo beneficia con el donativo o ventaja y mediatamente con la promesa
que logra del concurrente en el delito (particular y otro funcionario o servidor público), mientras que
este último obtiene provecho del acto funcional o de servicio cometido u omitido por el funcionario o
servidor.

Pero esta bilateralidad no concurre en todos los casos como ocurre por ejemplo con la modalidad
típica de solicitar, pues aquí, con el simple hechos de solicitar se consuma o perfecciona el delito no
exigiéndose la aceptación del otro. No es necesaria la existencia de pacto o concierto.

I.2.2.2 Objetos corruptores: donativo, promesa, cualquier otra ventaja o beneficio

En la conducta el agente siempre funcionario o servidor público, debe estar presente alguno de los
medios o mecanismos corruptores del donativo, promesa, o cualquier otra ventaja o beneficio. Si en
determinados hechos investigado llega a verificarse que ninguno de los medios citados incurra,
sencillamente el delito de cohecho no aparece.

El donativo es aquel bien dado o prometido a cambio de actos u omisiones del funcionario o servidor
público, no siendo debido legalmente. Donativo, dadiva o presente son sinónimos, expresan una
misma idea: obsequio o regalo. La calidad del donativo penalmente relevante tiene que ver un poder
objetivo para motivar la voluntad y los actos del agente hacia una conducta deseada y de provecho
para el que otorga o promete (otro funcionario o particular). Se entiende que el donativo debe poseer
una naturaleza material, corpórea y tener valor económico: bienes muebles, inmuebles, dinero, obras
de arte, libros, etc.[CITATION Roj08 \p 450 \l 10250 ]

La promesa se traduce en un ofrecimiento hecho al agente de efectuar la entrega de donativo o

ventaja debidamente identificada o precisa en un futuro mediato o inmediato. Se exige que la promesa
tenga las características de seriedad y sea posible material y jurídicamente. El cumplimiento de la
promesa resulta irrelevante para la configuración del cohecho. El delito se consuma con la verificación
de simple promesa.

Cualquier otra ventaja o beneficio debe entenderse como un mecanismo subsidiario y

complementario, que cubre todo lo que no sea susceptible de ser considerado donativo o presente. Es
cualquier privilegio o beneficio que solicita o acepta el agente con la finalidad de quebrantar sus
deberes funcionales: empleos, colocación en áreas específicas, ascensos, premios, cátedras
universitarias, viajes, becas, descuentos no usuales, favores sexuales, favores laborales, etc.

I.2.2.3 Bien Jurídico Protegido

El bien jurídico protegido es el correcto y normal funcionamiento de la administración pública. En

cambio, respecto del bien jurídico especifico, en la doctrina se han ensayado hasta tres posiciones:

a) Tutelar los deberes que nacen del cargo, función o atribución con la consiguiente fidelidad hacia
la administración publica a la que están obligados funcionarios y servidores públicos.

41
b) Tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y servicios por
parte de los sujetos públicos. Sus decisiones deben tomarse sin la intervención de interferencias.
c) Tutelar los actos de oficio, de la compraventa de prestaciones efectuadas por particulares u otros
funcionarios o servidores públicos.
I.2.2.4 Sujeto activo

El delito de cohecho pasivo propio es un delito especial. Solo puede ser perfeccionado por una persona
que tiene la condición o cualidad de funcionario o servidor público. Los particulares están excluidos
de ser autores de este delito.

I.2.2.5 Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo del delito de cohecho pasivo es el estado, al ser el único titular del bien jurídico
tutelado en tanto a nivel genérico como especifico.

I.2.3 Tipicidad Subjetiva

De la redacción del contenido del tipo penal se concluye que todas las modalidades o hipotesis
delictivas que recoge el articulo 393 del Corpus Iuris son de comisión necesariamente dolosa, no cabe
la posibilidad de ser cometido por negligencia o culpa del funcionario o servidor público.

El dolo supones que el funcionario o servidor publico interviene conociendo perfectamente que actúa,
hace, omite o prescinde de un acto oficial al que está obligado en violación de las obligaciones del
cargo o funciones, bajo los efectos corruptores del donativo, promesa, ventaja o beneficio. Conoce su
proceder indebido, sin embargo, voluntariamente procede.

I.2.4 Consumación y tentativa

Como ya hemos explicado, el artículo 393° en análisis recoge diversos comportamientos delictivos de
las cuales se desprende la consumación de este tipo penal.

I.2.5 Penalidad

Si luego del proceso penal, es encontrado responsable el agente al cual se le imputa alguno de los
supuestos delictivos previstos en el articulo 393° del Código Penal, será reprimido con pena privativa
de libertad no menos de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del
articulo 36° del Código Penal.

Capítulo 4 I.3 COHECHO PASIVO IMPROPIO

I.3.1 El cohecho pasivo impropio como tipo penal

El antecedente directo del articulo 394° lo constituye el articulo 350° del Código Penal derogado del
1924. No obstante, la fórmula actual de cohecho pasivo impropio hace uso de tres comportamientos
imputables al funcionario o servidor público: aceptar, recibir y solicitar. En cambio, el código de 1924
solo aludía al verbo aceptar. Igualmente, y a diferencia del código Penal Anterior, solo se ha
incorporado al tipo penal la modalidad activa, racionalizándose de este la complejidad de la figura
penal. El esquema nacional es distinto al español y al argentino por lo que para hacer hermenéutica
jurídica de los supuestos delictivos que en conjunto etiquetamos como cohecho pasivo impropio, la
literatura española y argentina solo sirven de eventual referencia.

“El funcionario o servidor publico que acepto o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja
o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o
como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menos de

42
cuatro ni mayo de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del articulo 36° del código
Penal.
El funcionario o servidor publico que solicita, directa o indirectamente, donativo promesa o
cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su
obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del articulo 36°
del código Penal.
I.3.2 Tipicidad Objetiva

El hecho punible denominado “ cohecho pasivo impropio” se configura o perfecciona cuando el sujeto
activo siempre funcionario o servidor publico con conocimiento y siempre funcionario o servidor
publico con conocimiento y voluntad acepta ,recibe o solicita en forma directa o indirecta, donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o
empleo, sin faltar a su obligación funcional, o como consecuencia de haber ya realizado su obligación
funcional normal.

I.3.2.1 Objetos corruptores: donativo, promesa, cualquier otra ventaja o beneficio

En la conducta el agente siempre funcionario o servidor público, debe estar presente alguno de los
medios o mecanismos corruptores del donativo, promesa, o cualquier otra ventaja o beneficio. Si en
determinados hechos investigado llega a verificarse que ninguno de los medios citados incurra,
sencillamente el delito de cohecho no aparece.

El donativo es aquel bien dado o prometido a cambio de actos u omisiones del funcionario o servidor
público, no siendo debido legalmente. Donativo, dadiva o presente son sinónimos, expresan una
misma idea: obsequio o regalo. La calidad del donativo penalmente relevante tiene que ver un poder
objetivo para motivar la voluntad y los actos del agente hacia una coducta deseada y de provecho paa
el que otorga o promete (otro funcionario o particular). Se entiende que el donativo debe poseer una
naturaleza material, corpórea y tener valor económico: bienes muebles, inmuebles, dinero, obras de
arte, libros, etc.

La promesa se traduce en un ofrecimiento hecho al agente de efectuar la entrega de donativo o ventaja

debidamente identificada o precisa en un futuro mediato o inmediato. Se exige que la promesa tenga
las características de seriedad y sea posible material y jurídicamente. El cumplimiento de la promesa
resulta irrelevante para la configuración del cohecho. El delito se consuma con la verificación de
simple promesa.

Cualquier otra ventaja o beneficio debe entenderse como un mecanismo subsidiario y complementario,
que cubre todo lo que no sea susceptible de ser considerado donativo o presente. Es cualquier
privilegio o beneficio que solicita o acepta el agente con la finalidad de quebrantar sus deberes
funcionales: empleos, colocación en áreas específicas, ascensos, premios, cátedras universitarias,
viajes, becas, descuentos no usuales, favores sexuales, favores laborales, etc.

I.3.2.2 Bien Jurídico Protegido

El bien jurídico genérico es el correcto, transparente y normal funcionamiento de la administración

pública. En cambio, respecto del bien jurídico especifico, al igual que el cohecho pasivo propio en la
doctrina se han ensayado hasta tres posiciones:

a) Tutelar los deberes que nacen del cargo, función o atribución con la consiguiente fidelidad hacia
la administración publica a la que están obligados funcionarios y servidores públicos.
b) Tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y servicios por
parte de los sujetos públicos. Sus decisiones deben tomarse sin la intervención de interferencias.

43
c) Tutelar los actos de oficio, de la compraventa de prestaciones efectuadas por particulares u otros
funcionarios o servidores públicos.

I.3.2.3 Sujeto activo

El delito de cohecho pasivo propio es un delito especial. Solo puede ser perfeccionado por una
persona que tiene la condición o cualidad de funcionario o servidor público. Los particulares están
excluidos de ser autores de este delito.

I.3.2.4 Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo del delito de cohecho pasivo es el estado, al ser el único titular del bien jurídico
tutelado en tanto a nivel genérico como especifico.

I.3.3 Tipicidad Subjetiva

De la redacción del contenido del tipo penal se concluye que todas las modalidades o hipotesis
delictivas que recoge el artículo 394 del Corpus Iuris son de comisión necesariamente dolosa, no cabe
la posibilidad de ser cometido por negligencia o culpa del funcionario o servidor público.

El dolo supones que el funcionario o servidor público interviene conociendo perfectamente que actúa,
hace, omite o prescinde de un acto oficial al que esta obligado en violación de las obligaciones del
cargo o funciones, bajo los efectos corruptores del donativo, promesa, ventaja o beneficio. Conoce su
proceder indebido, sin embargo, voluntariamente procede.

I.3.4 Consumación y tentativa

En el supuesto de aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para
realizar un acto propio de su cargo o empleo sin faltar a su obligación funcional, la conducta se
perfecciona con el simple hecho de materializarse en la realidad el verbo rector aceptar o admitir. El
delito se configura independientemente que luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga
realidad. Basta acreditar que el agente acepto o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventaja con
el fin de efectuar un acto sin transgredir sus obligaciones funcionales normales, para consumarse del
delito. Se trata de un delito de mera actividad

Por su parte, en el supuesto de aceptar donativo promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
indebido como consecuencia de haber ya realizado su obligación funcional, la conducta se perfecciona
con el simple hecho de hacerse realidad el verbo aceptar. Basta acreditar que el agente acepto o
admitió donativo, promesa o cualquier otra ventaja como consecuencia de haber realizado un acto
funcional normal de su cargo o empleo, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera
actividad.

En camino, en el supuesto de recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido
para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación funcional, el hecho punible
se configura o perfecciona cuando el agente siempre funcionario o servidor público, con la finalidad
especifica de realizar un acto sin quebrantar sus deberes al interior de la administración pública,
percibe, toma, acoge, embolsa o recibe de un tercero (otro funcionario o un particular) un donativo o
cualquier otra ventaja indebida.

La conducta se perfecciona con el simple hechos de percibir o re cibir. Basta acreditar que el agente
recibió o embolso el donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto sin

44
transgredir o lesionar sus deberes funcionales, para consumarse del delito. Se trata de un delito de
mera actividad.

En el supuesto, de recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido como
consecuencia de haber ya realizado su obligación funcional, la conducta se perfecciona con el simple
hecho de percibir o recibir. Basta acreditar que el agente recibió o embolso el donativo, promesa o
cualquier otra ventaja luego de haber cumplido su deber funcional, para consumarse el delito. Se trata
de un delito de mera actividad

Por otro lado, en el supuesto de solicitar en forma directa o indirecta donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su
obligación funcional, la conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un acto del cargo o empleo sin violentar
sus deberes. El delito se configura independientemente de que lo solicitado o requerido se haga
realidad o no. Basta acreditar que el agente solicito o requirió a un tercero donativo, promesa o
cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto sin transgredir sus deberes funcionales, para
consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.[CITATION Roj02 \p 487 \l 10250 ]

Al se todos los supuestos con el nomen iuris de cohecho impropio (antecedente y subsiguiente),
comportamiento o conductas de mera actividad, no es posible la tentativa. I.3.5 Penalidad

Luego del debido proceso el autor será reprimido con pena privativa de libertad no menos de cuatro ni
mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del articulo 36 del código Penal.

En tanto si el autor es responsable de alguno de los supuestos delictivos previstos en el segundo

párrafo del articulo 394° del código Penal, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor
de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del
código Penal.

Capítulo 5 I.4 COHECHO PASIVO ESPECIFICO

I.4.1 El Cohecho Pasivo Especifico Como Tipo Penal

El articulo 395° del código Penal que regula las conductas que reciben en conjunto el nomen iuris de
“cohecho pasivo especifico”, tienen su antecedente más directo e inmediato en el artículo 351° del
código derogado de 1924.

El he cho de que cause tanta repulsión en la opinión publica la conducta de cohecho cometida por un
juez, un fiscal o un miembro de un Tribunal Administrativo, así como la reflexiva creencia del
legislador peruano en el sentido que el Derecho penal resuelve algún problema de la realidad social,
han ocasionado que el texto original del articulo 395° del código Penal de 1991 haya sufrido sucesivas
modificaciones legislativas. En efecto, la primera modificación que se efectuó fue el 10 de mayo de
1992 con el Decreto Legislativo N° 25489.Luego, el 05 de enero de 1996 se produjo una segunda
modificación por la Ley N° 26572. De forma inmediata, es decir, después de solo cinco meses el
peculiar legislador nacional volvió a modificar el texto del articulo 395°, por la Ley N° 26643 de fecha
26 de junio de 1996.Finalmente, el 6 de octubre de 2004, por el articulo 1° de la Ley N° 28355, se
modifico por ultima ves el articulo 395°,quedando con el contenido siguiente:

El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro

análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en
asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36

45
del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El Magistrado,
Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los
anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté
sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal
y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa.

I.4.2 Tipicidad Objetiva

El cohecho pasivo especifico por la calidad del agente se configura cuando este, ya sea en su
calidad de magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro
análogo b ajo cualquier modalidad, acepta o recibe de tercero (otro funcionario o particular) donativo,
promesa o cualquier ventaja o beneficio, a sabiendas que es efectuado o realizado con el fin de influir
o decidir en un asunto sometido a su conocimiento o competencia.

De igual forma se perfecciona el citado ilícito penal cuando el agente, ya sea en su calidad de
magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo bajo
cualquier modalidad, solicita a un tercero (se entiende interesado en el asunto), directa o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la
decisión de un asunto que esta sometido a su conocimiento.

Todas las hipotesis delictivos tienen que estar vinculadas a asuntos sometidos a conocimientos o
competencias propios del sujeto activo. Los casos de prestaciones que no ingresan al ámbito de su
competencia no configuran el cohecho pasivo que analizamos. Sin duda, alguna de las conductas
punibles que configuran en conjunto el cohecho pasivo especifico por la calidad del agente pueden
implicar un reciproco intercambio de prestaciones donde el agente del ilegal comportamiento se
beneficia con el donativo o ventaja y mediatamente con la promesa que logra del concurrente en el
delito (particular u otro funcionario o servidor público), mientras que este ultimo obtiene provecho al
resolverse el asunto a su favor o de acuerdo con sus intereses particulares. Pero esta bilateralidad no
concurre en todos los casos, como ocurre en la modalidad típica de solicitar, pues aquí, con el simple
hecho de solicitar se consuma o perfecciona el delito no exigiéndose la aceptación del tercero. No es
necesaria la existencia de pacto o concierto para consumarse el delito.[CITATION
MarcadorDePosición1 \p 477 \l 10250 ]

I.4.2.1 Bien Jurídico Protegido

El bien jurídico genérico es el correcto, transparente y normal funcionamiento de la administración

pública. En cambio, respecto del bien jurídico especifico, podemos indicar que se pretende proteger,
por un lado, los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones con la consiguiente fidelidad
hacia la administración publica a la que se están obligados funcionarios y servidores públicos y, por
otro, tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y servicios por parte
de los sujetos públicos. Sus decisiones deben tomarse sin la intervención de interferencias. Se busca
con ellos preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta administración de justicia en los
ámbitos jurisdiccionales y administrativos

I.4.2.1 Sujeto Activo

El delito de cohecho pasivo propio especifico es un delito especialísimo, pues aparte de solo
perfeccionarse por una persona que tiene la condición o cualidad de funcionarios o servidor público,
este sujeto público debe además tener la condición de magistrado, arbitro, f iscal, perito, miembro del
Tribunal Administrativo o cualquier otro análoga. Los funcionarios o servidores públicos que no tiene
aquella condición especifican que refiere el tipo penal, así como los particulares están excluidos de ser
autores del delito de cohecho pasivo propio específico.

46
I.4.2.2 Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo del delito de cohecho pasivo específico es el estado, al ser el uncio titular del bien
jurídico protegido tutelado tanto a nivel genérico como específico.

I.4.3 Tipicidad Subjetiva

De la redacción del contenido del tipo penal se concluye que todas las modalidades o hipotesis
delictivas que recoge el artículo 394 del Corpus Iuris son de comisión necesariamente dolosa, no cabe
la posibilidad de ser cometido por negligencia o culpa del funcionario o servidor público.

El dolo supone que el sujeto activo de la conducta es consciente del carácter y finalidad de la solicitud,
aceptación o recepción de la dadiva o presente y querer actuar a pesar de ello.

I.4.4 Consumación y Tentativa

Cuando el agente acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, la conducta se
perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir, por parte del agente especial el donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la conocida y sabida finalidad de influir o decidir un
asunto judicial o administrativo sometido a su conocimiento o competencia. Se configura el hecho
punible independientemente de que después, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga realidad
o, pese a que el juez o fiscal reciba realmente lo prometido o ofrecido, y no decida el asunto a favor
del tercero que entrego la dadiva o coima. Para consumarse el delito basta acreditar que el agente
acepto o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de influir en la decisión de un
asunto judicial o administrativo sometido a su conocimiento y competencia. Se trata de un delito de
mera actividad.

I.4.5 Penalidad

Si el hecho punible imputado al magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal
Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores, es alguno de los supuestos previstos en el
primer párrafo del articulo 395° del código Penal será sancionado con pena privativa de libertad no
menos de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del articulo 36°
del código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

En cambio, si en el hecho imputado es e supuesto previsto y sancionado en el segundo párrafo del

citado numeral, magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier
otro análogo a los anteriores, será sancionado con pena privativa de libertad no menos de ocho años ni
mayo de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del articulo 36° del código Penal y
con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa.

Capítulo 6 I.5 COHECHO ACTIVO GENÉRICO

I.5.1 El cohecho activo genérico como tipo penal:

Las conductas delictivas que en conjunto se denomina “cohecho activo genérico” y que en otras
legislaciones se designa como “delito de soborno”, tienen su antecedente directo y mas inmediato en la
legislación nacional, en el articulo 353° fue objeto de modificación por el Decreto Legislativo N° 121
del 12 de junio de 1981.

Así mismo, el contenido del delito de cohecho activo genérico tipificado en el Código Penal e 1991,
en principio estaba regulado en el artículo 399°, no obstante, con la Ley N° 28355 del 6 de octubre de
2004 se modificó y se cambió de ubicación al Articulo 397° cuyo contenido es el siguiente:

47
“El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público
donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus
obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
años. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que
el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su
obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años."

I.5.2 Tipicidad Objetiva

De la lectura del contenido del tipo penal, se advierte que el legislador ha reproducido las
descripciones típicas del cohecho pasivo propio e impropio regulados en los artículos 393° y 394° del
código Penal, para tipificar la conducta del tercero interesado que corrompe o trata de corromper al
funcionario o servidor público. Por lo tanto, estamos ante un delito de corrupción de carácter genérico
ya que el sujeto activo del delito es indeterminado al igual que los destinatarios de la acción
sobornante.[CITATION Roj021 \p 534 \l 10250 ]

La peculiaridad aparece cuando el legislador ha tipificado el cohecho activo impropio tanto en su

modalidad de comisión por omisión.

El delito de soborno o cohecho activo genérico se configura o perfecciona cuando el agente o sujeto
activo, bajo cualquier modalidad o medio, ofrece, da o promesa a un funcionario o servidor público
donativo, promesa, ventaja o beneficio con la finalidad que realice u omita actos en violación de sus
obligaciones funcionales normales.

La finalidad que busca el agente con su actuar es trascendente para tipificar el delito. Si el objetivo de
la entrega u ofrecimiento de la dadiva no tiene relación con el desarrollo de las funciones oficiales del
sujeto público, entonces el delito de cohecho no se configura.

La finalidad explícita o implícita del actuar del agente es ser favorecido en el desarrollo de los actos
funcionales. Este favorecimiento puede traducirse en que le den la razón, le ayuden en su petición,
aceleren el trámite, aceleren la dación del acto funcional, etc.

De igual modo se configura cuando el agente, con la finalidad que el funcionario o servidor publico
sin falar a sus obligaciones normales, realice u omita actos propios de su cargo o empleo, sin faltar a
su obligación, bajo cualquier modalidad o medio le ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio.

Todas las hipotesis delictivas tipificadas en el articulo 397° tienen que estar vinculadas a actos
generalmente inherentes a las funciones o servicios propio del funcionario o servidor que se corrompe.
Los casos de prestaciones que no ingresan al ámbito de su competencia, no configuran cohecho. Sin
duda la mayoría de las conductas punibles que configuran en conjunto el cohecho activo propio
pueden implicar un reciproco intercambio de prestaciones donde el sujeto activo se beneficia o
aprovecha del acto funcional o de servicio cometido u omitido por el funcionario o servidor y este se
beneficia con el donativo o ventaja y mediatamente con la promesa de donativo. Pero esta bilateralidad
típica de ofrecer, pues aquí, con el simple hecho de ofrecer se consuma o perfecciona el delito no
exigiéndose la aceptación del funcionario o servidor publico a quien se pretende sobornar. No es
necesaria la existencia de pacto o concierto.

I.5.2.1 Bien Jurídico protegido

El bien jurídico protegido es el correcto y normal funcionamiento de la administración pública. En

cambio, el bien jurídico especifico radica en la protección al ejercicio regular de las funciones públicas
en la protección al ejercicio regular de las funciones publicas contra los actos de sujetos diversos que
intentan corromper a los sujetos públicos, o en otros términos, garantizar a través de la conminación
penal el respecto que se debe al desarrollo funcional de la administración publica .De ello deriva la

48
protección de los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones con la que están obligados
funcionarios y servidores públicos con la evidente finalidad que al momento de desarrollar sus
funciones lo realicen con toda imparcialidad.

I.5.2.2 Sujeto Activo El delito de cohecho activo genérico es un delito común. Puede ser
perfeccionado por cualquier persona, incluso por quien tiene la condición o cualidad de funcionario o
servidor público. En suma, no se exige que el agente tenga alguna calidad o cualidad especial.

I.5.2.3 Sujeto Pasivo El sujeto pasivo del delito de cohecho activo genérico es el estado al ser el
único titular del bien jurídico tutelado tanto a nivel genérico como especifico.

I.5.3 Tipicidad Subjetiva

De la redacción del contenido del tipo penal se concluye que todas las modalidades o hipotesis
delictivas que recoge el artículo 394 del Corpus Iuris son de comisión necesariamente dolosa, no cabe
la posibilidad de ser cometido por negligencia o culpa del funcionario o servidor público.

El dolo supone que el agente obra con voluntad propia y conocimiento perfectamente que esta
intentando corromper al funcionario o servidor publico a fin de que le favorezca ser para que actue,
realice u omita o prescinda de un acto oficial al que esta obligado en violación de los deberes del cargo
o función, o con la finalidad que realice u omita actos propios de su cargo o empleo sin faltar a su
obligación funcional. Todo bajo los efectos corruptores del donativo. promesa, ventaja o beneficio.

I.5.4 Consumación y Tentativa

Tal como ya lo dejamos expresado al desarrollar los comportamientos delictivos del cohecho activo
genérico, todos los supuestos o hipotesis delictivas que tipifica como delito el articulo 397° del Código
Penal, son de mera o simple actividad. Se consuma o perfeccionan en el mismo momento que agente,
con la finalidad de corromper al sujeto público, directa o indirectamente, le ofrece, entrega o promete
donativo, promesa, ventaja o beneficio. Se consuman instantáneamente.

No se necesita, por ejemplo, que el sujeto publico acepte la propuesta, ni menos que el sujeto publico
acepte la propuesta, ni menos que el sujeto publico realice el acto que el agente sobornador le solicita,
etc.

I.5.5 Penalidad

Si el hecho punible que se imputa al acusado es alguno de los supuestos que tipifica el primer párrafo
del articulo 397° del Código Penal, la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
seis años. En el caso que el delito objeto de proceso constituya uno de los supuestos delictivos
previstos y sancionados en el segundo párrafo del numeral antes citado del Código Penal no menor de
tres ni mayor de cinco años.

Capítulo 7 I.6 COHECHO ACTIVO ESPECIFICO

I.6.1 Cohecho activo especifico como tipo penal

Los supuestos punibles que tipifica el artículo 398° del código penal reciben en conjunto el rotulo
genérico de “ cohecho activo especifico” debido a que el destinatario del actuar del agente no es
solamente una persona que tiene la condición de funcionario o servidor público sino además, se exige
que reúna la calidad o cualidad indicada en el propio tipo penal (magistrado, fiscal ,perito, arbitro,
miembro del Tribunal Administrativo, secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo,
traductor o interprete). Tiene su antecedente directo y mas inmediato en el articulo 352° del código
Penal derogado de 1924.

49
El texto original del tipo penal 398° ha sido objeto hasta de tres modificaciones. La primera se produjo
el 5 de enero de 1996 por medio de la Ley N° 265572.Luego, el 26 de mayo de 1996, el legislador
volvió a modificar su contenido. Finalmente, el artículo 1° de la Ley N° 28355 publicada en el diario
oficial El Peruano el 6 de octubre de 2004, volvió a modificar la formula legislativa del articulo 398°
ampliando su contenido. Desde ahí, el tipo penal citado es como sigue:

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado,
Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o análogo con el objeto de influir en la
decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos
2, 3, y 4 del artículo 36 del Código Penal. Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece
o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o
análogo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación
accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal. Si el que ofrece, da o
corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no
menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del
Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa."

I.6.2 Tipicidad Objetiva

De la lectura del tipo penal evidencia que se trata de una agravante de los supuestos previstos en el
articulo 397° del Código Penal, pues el agente es merecedor de mayor pena si su conducta esta
destinada a buscar que el sujeto publico especial decida a su favor o de acuerdo con un interés
determinado a un pleito pendiente sometido a su conocimiento o competencia.

De igual modo se advierte que tiene características similares a los supuestos delictivos tipificados en el
articulo 395°, sin embargo como sostiene Rojas Vargas de modo alguno se puede señalas
indiscriminadamente que constituya la versión activa del cohecho pasivo, pues hay marcadas
diferencia mas allá de lo pasivo o activo de los comportamientos. En efecto, si bien focaliza el énfasis
de la relevancia penal en los agentes que corrompen a los sujetos públicos especiales, y se emplean los
mismos medios corruptores, el elemento subjetivo es diverso en calidad e intensidad, e igualmente
diferente es la componente fina listico y la penalidad.

I.6.2.1 Cohecho activo de sujetos especiales

El primer párrafo del articulo 398° tipifica las conductas que podemos etiquetarlas como “cohecho2
activo de sujetos especiales”, a fin de diferenciarlo del “cohecho activo de auxiliares” que tipifica el
segundo párrafo.

El cohecho activo de sujetos especiales se configura cuando l agente-particular u otro funcionario o

servidor publico con la evidente finalidad de influir en la decisión de un asunto sometido al
conocimiento o competencia del magistrado, fiscal, perito, arbitro, miembro del Tribunal
Administrativo o análogo, le ofrece, entrega o promete donativos, ventaja o beneficio por cualquier
modalidad o forma. Todas las hipotesis delictivas que en conjunto se rotularán como cohecho activo
especifico tienen que estar vinculadas a asuntos sometidos a conocimiento o competencia propios del
destinatario de la conducta corrupta.

I.6.2.2 Bien Jurídico Protegido

Que la haberse lesionad el bien jurídico tutelado que consiste en el correcto desenvolvimiento de la
administración pública, de una manera externa, en tanto y en cuanto lo que pretende con ello es evitar
la influencia de factores extraños en la determinación de los operadores de justicia del Estado, al igual
que la independencia, imparcialidad y honestidad a que tiene derecho todo magistrado y todo sujeto
publico especial que indica de forma expresa el tipo penal en análisis, fiscal, arbitro, perito, Miembro

50
del Tribunal Administrativo, un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo,
traductor o interprete u otro análogo de los anteriores.

I.6.2.3 Sujeto Activo

Tanto el primer como el segundo párrafo del articulo 398° del código Penal tipifican supuestos o
comportamientos delictivos comunes, es decir cualquier persona puede ser sujeto activo del delito. No
se exige que aquel tenga alguna condición o cualidad especial.

En cambio, en tercer párrafo si tipifica supuestos punibles especiales, pues se exige que el agente
tenga la condición especial de abogado o que pertenezca a un estudio jurídico. Si el agente no tiene
estas cualidades, los supuestos típicos no se configuran.

I.6.2.4 Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo siempre será el estado, único titular del bien jurídico protegido.

I.6.3 Tipicidad Subjetiva

Todos los supuestos punibles tipificado en el articulo 398° son de comisión dolosa, no cabe la
comisión por culpa o negligencia.

La clase de dolo que exige es el dolo directo; de la construcción de la formula legislativa se evidencia
que no es posible la comisión por un simple dolo eventual. El agente al ofrecer, entregar o prometer de
modo voluntario una dadiva o beneficio al sujeto publico especial, sabe desde el inicio que esta
corrompiendo o sobornando con un fin determinado.

I.6.4 Penalidad

Si el acusado es imputado por cualquier de los supuestos tipifica dos en el primer párrafo del
articulo 398° del código Penal, será reprimido con pena privativa de libertad no menos de cinco ni
mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2,3 y 4 del artículo 36° del
código Penal.

DELITOS CONTRA EL ORDEN MIGRATORIO

1. Antecedentes y norma jurídico-penal actual

El 15 de noviembre de 1999, mediante Ley N° 27202, se incorporó el Capítulo IV “Delitos contra el

orden migratorio” al Código Penal y dentro del mismo el artículo 303-A “delito de tráfico ilícito de
migrantes”.
En enero del 2007, mediante la Ley N° 28950 se modificó el artículo 303-A “delito de tráfico ilícito de
migrantes”, bajo comentario, (TORRES 1997) siendo los más resaltantes cambios:

a) en relación a su finalidad, que se haya precisado que en este delito el agente también puede tener
como finalidad la obtención, directa o indirecta, de lucro o “cualquier otro beneficio” para sí o para un
tercero;

b) en relación a la sanción, que se haya incrementado la pena prevista; y

c) en cuanto a los agravantes, que se haya sistematizado los supuestos agravantes mediante su
incorporación específica en el nuevo artículo 303-B, entre las que destacan: el abuso del ejercicio de la
función pública, la pluralidad de víctimas o agentes, la minoría de edad de la víctima.
51
2. Definición

El Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la
Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, define el tráfico
ilícito de migrantes como la conducta consistente en la “facilitación de la entrada ilegal de una persona
en un Estado parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de
obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material”.
(Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra 2000)

El tráfico ilícito de migrantes es conocido también como “contrabando de personas” y constituye un

delito contra el orden migratorio del Estado, tanto del país de origen como del de tránsito o del país de
destino.

2.1. El artículo 303-A del Código Penal peruano establece:

“El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada o salida ilegal del país de otra persona, con
el fin de obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier otro beneficio para sí o para un tercero
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.”

2.1.1. VERBOS RECTORES:

 Promueve: Cuando el agente estimula, instiga, anima, induce. Iniciar o activar una cosa
procurando su realización.
 Favorece: Proporcionar un beneficio o provecho a alguien o algo.
 Financia: El agente financia, coopera o contribuye económicamente.
 Facilita: cuando el sujeto activo coopera, ayuda o contribuye.

3. Supuestos agravantes

Tal como indique anteriormente, el delito de tráfico ilícito de migrantes está vinculado al de trata de
personas, pues para que se logren los fines de la trata se requiere el traslado de las víctimas, el cual
puede ser legal o ilegal. Es en este último supuesto donde –tratándose de cruce de fronteras con el
consentimiento de la víctima– aparece el tráfico ilícito de migrantes.
El tráfico de menores es una conducta punible y frecuente que se encuentra comprendida dentro del
delito de tráfico ilícito de migrantes, constituyendo un agravante del mismo, dada la condición de
minoría de edad de las víctimas.

3.1. Por su parte, el artículo 303-B del citado cuerpo legal prescribe que:

PRIMERA PARTE

A. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública.

 FUNDAMENTO: Se habla de la cualidad del sujeto.
 Hay la responsabilidad de la persona, hay un depósito de confianza en el Funcionario Público
para desempeñar el cargo.
 El hecho de haberle dado confianza para ejercer el cargo público, hace que esta acción se
convierta en agravante.
 Tipo subjetivo, es cometido por acción.

B. El agente es promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial,

que aprovecha de esta condición y actividades para perpetrar este delito.
 FUNDAMENTO: Pertenecer a cierta organización que va guiar, amparar o defender (tutelar de
incapaces) a cierto grupo de personas

52
 HECHO: Aprovecharse de tal condición para cometer el delito

C. Exista pluralidad de víctimas.

 FUNDAMENTO: Que la acción sea cometida hacia un mayor número de víctimas.

D. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, o es incapaz.

 FUNDAMENTO: Se habla de la cualidad del sujeto
 HECHO: El sujeto pasivo debe estar protegido por su victimario.

E. El hecho es cometido por dos o más personas.

 FUNDAMENTO: Van 2 o más sujetos, pero no van estar dedicados a cometer este delito, no
hay previa organización o coordinación.

F. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o
habitan en el mismo hogar.
 El hecho de tener una relación con su víctima, el de tener su confianza o que la víctima se
encuentre bajo cuidado.

SEGUNDA PARTE

A. Se produzca la muerte de la víctima, lesión grave que ponga en peligro la vida o la seguridad de los
migrantes afectados.
 FUNDAMENTO: Ocasionar cualquier daño, perjuicio; que desde ya va atentar contra su
seguridad personal; incluso llegando a la muerte de la victima

B. Las condiciones de transporte ponen en grave peligro su integridad física o psíquica.

 FUNDAMENTO: Van a ser las condiciones de traslado que van a tentar contra la seguridad de
la víctima.

C. La víctima es menor de catorce años o padece, temporal o permanentemente, de alguna

discapacidad física o mental.
 FUNDAMENTO: Se habla de la cualidad del sujeto.
 HECHO: De que el sujeto pasivo no tenga la capacidad de poder defenderse o evitar que sea
sujeto pasivo de este delito

D. El agente es parte de una organización criminal.”

 FUNDAMENTO: Plante a la pluralidad de agente s que van a colaborar interviniendo previa
“coordinación y organización”. Los agentes conocen la actividad y se les comunica para la comisión
del delito (Agentes: capte, trasporte, recepciones).

4. Factores de riesgo para el tráfico de migrantes

4.1. Desconocimiento del delito: muchas personas no saben qué es el tráfico, cómo está definida en
la ley, cómo se sanciona y cómo denunciarla.

4.2. Patrones culturales: algunas costumbres se realizan ejerciendo la trata de personas, pero no es
sentido así por las víctimas al ser actividades percibidas como normales. Los tratantes aprovechan
estas situaciones, Como sucede bajo la figura del padrinazgo por ejemplo.

4.3. Discriminación de género: cada vez más mujeres jóvenes se encuentra ejerciendo el rol de
cabezas de familia. Ello sumado a la falta de educación y a la desigualdad de oportunidades entre
géneros, la hacen más vulnerable a Este delito.

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4.4. Corrupción: funcionarios corruptos facilitan el accionar de redes de tratantes. La fragilidad del
Poder.

5. Bien jurídico tutelado

Es el orden migratorio, es decir son las disposiciones que regulan la salida o ingreso de las personas al
territorio nacional, incluyendo su seguridad.

6. Tipicidad objetiva

El sujeto activo es el que hace posible la salida o el ingreso ilegal del país. El sujeto pasivo es el
estado.
El comportamiento típico consiste en ejecutar, promover favorecer o facilitar la entrada o salida el país
a terceras personas.
Esta figura se agrava por la calidad del agente y cuando las condiciones en que se transporte a las
personas pongan en grave peligro su integridad física o psíquica.

7. Tipicidad subjetiva

Es el dolo y el fin de obtener para sí o para otro una ventaja patrimonial.

8. Iter criminis

Este delito se consuma cuando se ejecuta, promueve, favorece o facilita a terceras personas el ingreso
o salida del país. No se requiere que el agente haya recibido o aprovechado de la ventaja económica.

9. Conducta punible

Es de obtener directa o indirectamente el lucro o cualquier otro beneficio.

10. Antijurídica

Es contraria la conducta y al ordenamiento jurídico.

11. Pena

Se establece para este delito una pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro ni
mayor de seis años.

12. Legislación comparada

12.1. Código penal español: describe con una especial falta las conductas de promover, facilitar, o
favorecer, directa o indirectamente el tráfico ilegal de personas o la inmigración clandestina, y
concede al juzgador un amplísimo margen de penas para su valoración. También contemplan
agravantes.

Este código se manifiesta sobre la finalidad de explotación sexual de las personas, por ello da medidas
concretas sobre tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera de la explotación sexual de las
personas.

13. Tráfico ilícito de migrantes y trata de personas

El tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas son dos conductas relacionadas pero distintas en
cuanto a su tipicidad, marco normativo y fines.

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13.1. ¿Qué diferencia hay entre tráfico de migrantes y trata de personas?

La trata consiste en utilizar, en provecho propio y de un modo abusivo, las cualidades de una persona.
Para que la explotación se haga efectiva los tratantes deben recurrir a la capacitación, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepción de personas.

Diferencias entre el tráfico ilícito de migrantes y trata de personas

Tráfico ilícito de migrantes Trata de personas

El traslado Puede o no darse la La finalidad de la trata es la
explotación de la víctima. explotación (bajo cualquier
Para este delito sólo se forma) de la víctima.
requiere que el agente
pretenda un beneficio
financiero o material para sí
o para tercero.
Medios de ejecución El desplazamiento de la El traslado de la víctima
víctima debe darse a través puede ser a nivel interno
de las fronteras, esto es, entre (entre pueblos, ciudades,
países. departamentos, provincial) o
externo (entre países).
Cualquiera que permita el traslado ilegal de Amenaza, uso de la fuerza u otras formas de
personas a través de las fronteras. Esto es, sin coacción, rapto, fraude o engaño, abuso de
cumplir con los trámites o requisitos poder o de una situación de vulnerabilidad,
necesarios para entrar legalmente al Estado concesión o recepción de pagos o beneficios
receptor. para obtener el
Consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra.

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