ÉTICA - Gianella Severini

Bolilla 1

(Lo que hay de la bolilla 1 son las clases desgrabadas de seleme que me pasó belu).

NINO:

Tenemos los niveles de reflexión ética, hay distintas preguntas que uno puede hacerse respecto a la ética o
distintos modos de abordar cuestiones éticas. Estos niveles de reflexión podían ir desde la simple
intuición o sensaciones morales que uno puede tener o sensaciones que uno asocia a valores morales
(felicidad, tristeza, crueldad, dolor) y de esto saca conclusiones respecto a la moralidad pasando luego por
un nivel de reflexión más sociológico, meta ético y normativo. Estos son los 3 niveles de reflexión ética que
vamos a ver en la primera unidad.

NIVEL SOCIOLÓGICO o DESCRIPTIVO el ético que aborda la cuestión desde esta perspectiva lo que hace
es describir como un tercero imparcial el conjunto de principios morales que sostiene una determinada
comunidad e un determinado momento histórico. Entonces la pregunta que responde es por ejemplo:
¿qué piensan los argentinos respecto a la pena de muerte? Simplemente describe. No hace ningún juicio
de valor sobre la moralidad de estas personas, no juzga sino que simplemente describe. Nos va a decir que
la mayoría de los argentinos piensa que la pena de muerte es incorrecta.

NIVEL META ÉTICO la pregunta acá ya es diferente ya que se está preguntando que queremos decir
cuando decimos que algo es bueno, malo, correcto o incorrecto. Todos sostenemos este tipo de premisas
en nuestra vida diaria ya que decimos esto está bien, esto está mal. La meta ética está preocupada por qué
queremos decir cuando decimos que algo es bueno o malo, cómo podemos comprobar que algo es bueno o
malo. Está preocupada por los términos en los que se expresa la mora. Así por ejemplo la meta ética va a
decir: cuando decimos que algo es bueno esto significa que genera en mí una sensación de felicidad. Si
decimos que algo es malo es porque ha generado en mí una sensación de dolor.

La meta ética no nos dice qué debemos hacer, nos dice que queremos decir cuando le decimos a otro que
algo es malo, no hace juicios de valor.

ETICA NORMATIVA si busca fundamentar y justificar los principios. Entonces una ética normativa si nos
dice (a diferencia de la meta ética) que es lo correcto y que no. Por ejemplo: lo correcto es no matar. Acá si
nos está diciendo cómo debemos actuar e intenta justificar esto, ya que luego va a decir: no debemos
matar porque no debemos atentar contra la vida de otro porque la vida del otro es valiosa. Nos da en
principio una guía de acción e intenta justificarlo.

La meta ética frente al afirmativo: matar es incorrecto, lo que diría es: cuando decimos que mata es
incorrecto quisimos decir que matar ha generado en mí una sensación de malestar o crueldad que valoro
como incorrecto.

Generalmente la distinción es muy abstracta porque la mayoría de las teorías de las posiciones normativas
nos van a decir algo de la meta ética. Por ejemplo: en el utilitarismo ¿qué es lo correcto? Lo correcto es
maximizar la utilidad o por ejemplo la felicidad; pretender que la mayoría de los ciudadanos sean felices.
Pero también el utilitarismo nos dice algo sobre cómo medir la felicidad. Los utilitaristas creen que es un

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hecho del mundo que puede ser comprobable. Entonces un utilitarista dice: lo correcto es maximizar la
felicidad y así mismo cuando decimos que es lo correcto queremos decir que la felicidad es un hecho del
mundo que puede ser comprobado empíricamente, es un hecho cognosible y puede ser probado por algún
mecanismo científico.

METODO QUE USA LA FILOSOFIA MORAL

La filosofía moral trabaja con un método, que frente a ciertos casos, al ponernos frente a ciertos casos (por
ejemplo el caso del bebe encefálico) observa que intuiciones morales nos genera el caso. Luego empieza a
correr los límites del caso para ver si el principio que justifica nuestra intuición sigue siendo justificado o
no. Entonces por ejemplo tenemos un principio: MATAR ESTA PROHIBIDO. Este es un principio, lo que
hace la filosofía moral es decir usted sostiene este principio, ahora vamos a ver un caso: torturar o matar a
un terrorista ya que esta persona va a mata a miles. Si alguien dice: bueno, en este caso si justifico matar,
vamos a tener una INTUCION que va a entrar en contradicción con el PRINCIPIO. Entonces lo que intenta
hacer la filosofía moral es empezar a ver que propiedades hay en este caso, para intentar equilibrar
nuestros principios con nuestras intuiciones.

Una persona que sostiene un principio pero después en su vida diaria tiene intuiciones diferentes y obra
de otro modo es una persona incoherente, no está actuando como un yo, sino que son varias personas en
una.

Entonces el método de la filosofía lo que intenta hacer es trabajar a partir de casos para intentar
equilibrar nuestras intuiciones con nuestros principios para lograr entender por qué en algunos casos
hemos corrido la línea y hemos justificado algo que en principio estaba prohibido. Este es el método del
EQUILIBRIO REFLEXIVO.

Las primeras intuiciones son como una idea pre reflexiva. Cuando uno ya ha reflexionado algo. Reflexionar
es re pensar estas primeras intuiciones. Las primeras intuiciones no han sido del todo racionalizadas. Hay
que ver por qué el principio y la intuición no se encuentran equilibrados (en caso de que esto suceda)
entonces debemos intentar buscar qué argumentos encuentro en todas estas posiciones normativas para
equilibrarlos.

PRNCIPALES POSICIONES DE LA META ÉTICA

Para la meta ética hay 2 problemas importantes si uno quiere decir que significa decir que algo es bueno o
como validar o comprobar que algo es bueno, hay 2 problemas.

1- Que todos los términos de la moral (bueno, correcto, justo, injusto) tiene un aspecto práctico en el
sentido de que generalmente cuando uno dice a otro por ejemplo: no manejes borracho, detrás de
eso le está generando al otro una razón para la acción o ha generado intentar inducir al otro a
actuar de cierto modo. Muchas veces nuestras expresiones morales influyen en los demás. No
como imperativos u órdenes (aunque muchas veces sí) si no que diciendo por ejemplo: fumar está
mal, puede generar en el otro una tendencia a no fumar; influye en los demás y tiene efecto en el
mundo que uno se exprese recurriendo a estos términos (premisas morales).
2- El plano de los hechos. A su vez cuando uno dice: bueno, malo, cruel, etc. Esto no solo tiene efecto
en los demás son que también puede comprobar su verdad o falsedad con ciertos hechos del
mundo. No siempre, pero en algunos casos sí. Uno podría hacer estudios a personas y ver cómo
reacciona su cerebro frente a imágenes violentas y frente a imágenes no violentas. Entonces uno

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 podría comprobar que cuando decimos que algo es correcto o incorrecto es porque hay ciertos
hechos del mundo que permiten afirmar que es correcto o incorrecto, no solo su faz práctica.
Entonces la mayoría de las distinciones meta éticas, se distinguen por ser centradas en explicar uno u otro
aspecto (PRACTICA Y HECHOS). Es por eso que distinguimos posiciones DESCRIPTIVAS Y NO
DESCRIPTIVISTAS.

DESCRIPTIVISTAS

Las posiciones descriptivistas entienden que los juicios de valor describen hechos del mundo, que pueden
ser verdaderos o falsos; que tiene un significado cognositivo, es decir, yo puedo conocer estos hechos,
puedo comprobar su verdad o falsedad mediante algún método empírico o racional.

El problema del descriptivismo es ver a qué hecho se refiere, qué hecho del mundo. Sobre esto es sobre lo
que no hay acuerdo. Entonces así mismo dentro del descriptivismo, podemos encontrar a aquellos que
entienden que los juicios morales describen hechos naturales y los que entienden que no describen
hechos naturales del mundo.

DESCRIPTIVISTASdescribe hechos del mundo que son verdaderos o falsos, comprobables. DAN
JERARQUIA A LA FAZ EMPIRICA (HECHOS) DE LOS JUICIOS DE VALOR.

-NATURALISTASAquellos que entienden que estas propiedades del mundo que describen la ética son
propiedades observables y pueden ser comprobadas empíricamente. Ejemplo: test en las personas
poniéndole sensores en el cerebro y ver cómo funciona el mismo frente a ciertos hechos. Y dirán que es un
hecho científico, natural, que puede ser comprobado por diferentes métodos.

*Objetivismo implica que la verdad tiene una correspondencia entre lo que digo y hechos observables
del mundo, que cualquiera podría observar y que para todos significa lo mismo. La correspondencia
éntrelos hechos y el principio es lo que me determina que es verdadero y falso.

Cree que un hecho es V o F porque se ha hecho por ejemplo un examen a determinado número de
personas y ha llegado a esa conclusión porque a cualquier persona del mundo a la que se le haga este test,
tendría la misma reacción química.

El naturalista objetivista cree que es un hecho objetivo verificable. No es subjetivo porque no depende de
la persona, ni del contexto social ni de la actitud de cada uno sino que es un hecho que depende de lo que
sucede en el mundo por eso es objetivo. Es verdadero cuando se da en el mundo y será falso cuando su
existencia no esté comprobada en el mundo. Por ejemplo: estudios mentales o neurológicos.

El problema es que hay cosas que no son fácilmente cuantificables o directamente no lo son. Además el
objetivista no ve que el modo en que seamos no necesariamente nos dice algo de cómo debe ser el mundo.
Ya que puede haber un grupo de personas que se sientan bien frente a hechos violentos; que esto sea un
hecho y que suceda no quiere decir que por eso deba ser lo correcto.

Dijimos entonces que no se puede reducir toda la moralidad a hechos del mundo. Esto se conoce como la
FALACIA NATURALISTA: de lo que es no se puede pretender concluir lo que deba ser.

Cuando decimos que la pena de muerte es incorrecta porque hemos hecho este test y concluimos en que
es incorrecta, siempre se puede hacer una pregunta más ulterior, que es ¿es incorrecta más allá de los

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hechos? Siempre hay una pregunta ulterior que podríamos hacer que no se explica solo por hechos
objetivos. Y de esta pregunta abierta se sigue la falacia naturalista que es la crítica al objetivismo.

*Subjetivismo lo verdadero o falso está determinado por la correspondencia entre el principio y mis
creencias personales, mis intuiciones, etc. Los hechos que se describen son sentimientos, actitudes.

Alguien que sostiene esta posición cree que cuando decimos que algo es bueno estamos describiendo un
hecho de mundo que es comprobable empíricamente (puede ser V o F), es un hecho del mundo, sin
embargo es un hecho subjetivo. Entonces cuando alguien dice que algo es bueno o malo está describiendo
los sentimientos de las actitudes de las personas o de un grupo de personas. Sosteniendo que esto es un
hecho que se puede ver, que se puede palpar y verificar.

Supongamos que el principio es LA PENA DE MUERTE ES MALA. Entonces diría: cuando alguien dice que
la pena de muerte es incorrecta o mala, lo que está diciendo es que esto ha generado en mí el sentimiento
de desaprobación o en un grupo de personas y esto se puede comprobar haciendo encuestas. Lo malo
significa aquello que genera en la persona un sentimiento de desaprobación.

Piensan que es un hecho del mundo que las personas aprueban y desaprueban cosas y esto podría ser
comprobado por una encuesta por ejemplo y es un hecho natural. Si lo comprobamos con esta encuesta
podemos ver si es V o F. Si hacemos una encuesta en todo el curso y vemos que todos están a favor de la
pena de muerte, vamos a decir que ese principio es falso. Es subjetivo porque depende de la comunidad de
que se trate, de la persona que se trate y no es algo que cualquier persona o ciudadano de mundo podría
verificar y llegar a la misma conclusión ya que no es algo objetivo; no depende de un accidente del mundo
sino de lo que las personas crean.

Las intuiciones, sentimientos son hechos del mundo que pueden comprobarse.

Un problema del subjetivismo es que si bien describe hechos y actitudes del mundo, debemos ver de
quienes son esos hechos o actitudes. Si describe las mías o las de quienes. Si yo voy a definir a todos los
ppos morales a partir de lo que yo creo o lo que a mí me genera, por más que lo pueda comprobar, cómo
entonces puedo discutir con alguien sobre moralidad.

Los ppos morales tienen pretensión de universalidad. Cuando uno dice que esto está mal o bien tiene
pretensión de que esto pueda ser aceptado por todos. Entonces si pensamos que son hechos subjetivos
que dependen de mis sentimientos, de mis actitudes; es difícil entonces tener genuinos desacuerdos con el
otro, es difícil que yo me sienta a hablar o debatir con alguien sobre eso. Ya que no podríamos llegar a una
conclusión o a resolver el desacuerdo si todo depende de los sentimientos y actitudes de cada uno.

Otro podría decir que en realidad no es el de cada uno sino el de toda la comunidad o el de una comunidad
especifica. Entonces decimos por ejemplo: en Córdoba creemos que la muerte es incorrecta porque genera
este sentimiento de desaprobación. Esto también tiene un problema, porque de vuelta el desacuerdo.

En cualquier caso que haya un conflicto de ppos probablemente tengamos desacuerdos respecto a ese
caso. Por ejemplo en el caso del bebe que iba a morir, todos estábamos de acuerdo en que matar estaba
mal y que salvar vidas está bien y que todos deben decidir de acuerdo a sus propias concepciones y que
otros no pueden decidir por mí; pero en este caso todos estos principios se encontraban en conflicto y las
posiciones eran múltiples.

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Entonces si decimos que es el conjunto de sentimientos o actitudes de una comunidad en un momento
determinado, dentro de la comunidad puede haber también desacuerdos, minorías ¿qué pasa con las
minorías? Puede haber una comunidad que diga que matar está mal pero a excepción de cierto grupo que
hay que exterminarlo. Esta minoría está en desacuerdo con el principio y no tienen posibilidad de
discutirlo, ese es el problema.

-NO NATURALISTASDescriben hechos pero son hechos mucho más complejos que hechos que puedan
ser observados, como por ejemplo la intuición. Ya que no son hechos naturales del mundo, no son
propiedades del mundo que podamos cuantificar digamos. Por ejemplo: hay cielo e infierno porque Dios
lo dice. Pero esto no se puede comprobar, salvo a partir de la fe religiosa. Entonces describimos un hecho
del mundo pero que NO es comprobable científicamente. Hay hechos cognosibles, pero no naturales.

Un no naturalista dice: cuando decimos que la pena de muerte es mala o incorrecta estamos diciendo que
dios o por intuición yo conozco que dios dice que es incorrecta. Que hay un mandato divino que dice que
matar está mal y por lo tanto la pena de muerte es incorrecta. El “problema” es que esto no se puede
comprobar.

Que la moralidad se defina o reduzca a hechos científicos del mundo o a métodos de comprobación
científica es un problema que el no naturalismo ve e intenta superarlo pero se enfrenta a otro problema
que es que entonces si no lo podemos comprobar ¿cómo sabemos que es bueno o malo? Si solo nos vamos
a guiar por estos mandatos divinos e intuiciones que no podemos probar.

Entonces un problema es reducir todo a hechos del mundo ya que muchas veces no nos manejamos así.
Cuando le decimos a alguien que robar está mal no solo lo sostenemos porque hayamos hecho un test
previo o porque creemos que la mayoría de las personas lo sostiene y hemos visto una encuesta al
respecto son porque también hay alguna intuición que no hemos comprobado, que no sabemos si es
comprobable. Quizás también hay un aspecto práctico de nuestros juicios morales que sabemos que estos
juicios morales tienen un magnetismo ya que generan en el otro algo. Decirle a alguien que está mal lo que
está haciendo genera algo en el otro, un efecto que lo lleva a modificar su conducta.

Entonces reducir toda la moralidad a hechos naturales del mundo parece ser que no es el modo en que
concebimos a los juicios morales. Además deja fuera de los principios morales otros aspectos de la
moralidad que valoramos o que tenemos en cuenta.

El no naturalismo entonces, entiende que los juicios de valor o los juicios morales también son
descriptivistas porque describen hechos (como las intuiciones) pero en realidad los términos de la moral
(bueno o malo) son términos indefinibles. No podemos definirlos porque describen hechos complejos. Un
naturalista pretende definir bueno o correcto a partir de los test que vimos anteriormente por ejemplo. Un
no naturalista dice que es muy difícil definir bueno o malo porque son hechos complejos, dice que es como
intentar definir los colores. Por ejemplo: ¿qué es el amarillo? ¿cómo damos una definición de amarillo que
no sea color claro? Que lo diferencie del blanco, del gris. Esto mismo sucede con bueno o malo, no
podemos dar una definición de bueno o malo que no se aplique a otros casos. No puede ser definida a
partir de hechos porque no puede ser circunscripta a un hecho la moralidad; pero sin embargo si describe
intuiciones, o sea que es descriptivo. Puede ser V o F si se trata de un hecho que luego podemos
comprobar pero el tema es que son hechos complejos e indefinibles. Por ejemplo: el término “hombre” es
una palabra que puede ser descompuesta para ser definida; podemos decir que el hombre es un ser vivo,

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un ser racional, etc y dar un concepto que se aplique solo al hombre y no a los demás seres vivos. El
conjunto de las definiciones que demos nos va a decir que es un hombre y no otra cosa. En cambio cuando
hablamos de incorrecto, bueno o malo un no naturalista cree que no se puede hacer esta misma definición,
que no se puede seguir esta misma lógica porque podemos describir o decir algunas definiciones que
ostenten la cualidad de incorrecto. Por ejemplo: robar, matar es incorrecto. Podríamos dar estas
definiciones ostensibles y decir que son incorrectas, sin embargo, también todo esto (robar, matar) podría
aplicar a otros conceptos y habría muchas cosas que quedan fuera de estos casos que siguen siendo
incorrectas. No hay un único concepto de incorrecto, no podemos definirlo con precisión de manera tal
que uno escuche esa definición y diga: está hablando de lo incorrecto. Podemos contar casos, experiencias,
sensaciones e intuiciones que calificamos como incorrectas, pero no es el concepto de incorrecto.

Un no naturalista dice que cuando decimos que la pena de muerte es incorrecta está diciendo: intuyo que
matar es incorrecto. Esta intuición es algo complejo, indefinible, que no puedo del todo precisar; sin
embargo es un hecho y lo estoy describiendo. Por ejemplo: la intuición puede ser descripta, pero no puede
ser verificada o comprobada.

*Subjetivismo (teoría del mandato divino) para algunos las intuiciones es algo puramente subjetivo
porque las intuiciones dependen de la determinada ideología, religión, etc que uno sostenga. Lo correcto o
lo bueno es lo que manda un Dios por ejemplo, esto no es común a todos. Las intuiciones no sirven para
interpretar lo que dice nuestra ideología, no es algo objetivo en lo que todos podamos acordar, sino que va
a depender del mandato divino que uno defienda.

El problema es que la persona que defienda otra religión va a decir algo diferente y no va a haber
posibilidad de que la discusión sea un genuino desacuerdo. Los principios morales van a depender de la fe
que cada uno tenga.

*Objetivismo para algunos las intuiciones son objetivas en el sentido de que entre todos podemos
desarrollar una determinada conciencia moral que nos permite evaluar e interpretar estas intuiciones. La
intuición es algo común a todas las personas y todos tenemos las mismas intuiciones respecto a casos.

Estamos en un plano descriptivo, hablando de intuiciones. Dijimos que el naturalismo es reduccionista ya

que reduce a todos los hechos a hechos del mundo. En este caso (no naturalista) hace referencia a hechos
más complejos como las intuiciones.

El problema es que las intuiciones no nos dicen nada sobre el deber ser. Además estas intuiciones
difícilmente son verificables. Si no pueden verificables como podemos ver su verdad o falsedad. Están
haciendo otra cosa que no es meta ética.

NO DESCRIPTIVISTASno describen hechos del mundo, sino que describen otro tipo de hechos,
intuiciones mucho más complejo, respecto de los cuales quizás no es posible predicar verdad o falsedad.
Se concentra en su faz práctica, no por los hechos que describe la moral sino por el efecto que tiene en los
demás. DAN JERARQUIA A LA FAZ PRÁCTICA DE LOS JUICIOS DE VALOR.

RELATIVISMO es una posición que aparece todo el tiempo para algunos y para otros no; discute con la
mayoría de las teorías éticas normativas que vamos a ver que pretenden darnos guías para actuar que
pueden ser universalizadas.

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CLASE SELEME

DISCURSOS ETICOS DE PRIMER ORDEN O NORMATIVOS que señalan lo que debemos hacer.

DISCURSOS META ETICOS se refieren a los discursos anteriores. Respecto de las descripciones meta
éticas se abren 2 grandes variantes: TEORIAS DESCRIPTIVISTAS y TEORIAS NO DESCRIPTIVISTAS.

TEORIAS DESCRIPTIVISTAS que dicen que los juicios de ética normativa pueden ser V o F porque
describen hechos y por eso discutimos acerca de moralidad, ya que si no pudiese haber V o F no
discutiríamos

TEORIAS NO DESCRIPTIVISTAS que dicen que los juicios de ética normativa (prohibido matar;
obligatorio ayudar a otro) no describen ningún hecho y por lo tanto no pueden ser ni V ni F. Niega lo que
afirma la teoría descriptivista. Los juicios morales tienen otra propiedad, pero no la V o F.

Las teorías descriptivistas han sido abandonadas porque no pueden explicar un rasgo de la moralidad, un
raso que tienen los juicios morales, que es el CARÁCTER PRÁCTICO de los juicios morales. Por ejemplo:
una persona cree que es correcto ayudar a los necesitados, entonces formulo un juicio moral de primer
orden diciendo: es obligatorio ayudar al que lo necesita. Pero luego de haber dicho esto me cruzo con
alguien que pide dinero por la calle y me niego a darle. Esto parece raro y es porque los juicios morales
tienen poder para motivar a la conducta de tal manera que si alguien formula un juicio moral pero no se
ve motivado a actuar de acuerdo con el juicio moral (como en el ejemplo) nos parece que es falso lo que
acaba de decir, que en realidad no cree en lo que acaba de decir. Al decir que cree que es obligatorio
ayudar a alguien necesitado eso parece ser que lo promete a actuar con lo que acaba de decir. Pero las
descripciones NO tienen este poder motivador. Describir hechos no motiva ninguna conducta, salvo que
yo agregue un deseo ulterior. Por ejemplo: si yo digo que afuera está lloviendo, esta es una descripción ¿a
qué me motiva decir que afuera está lloviendo? A nada, ya que acabo de describir un hecho y eso no dice
nada acerca de mi conducta. Lo que es necesario es agregar un deseo mío. Si yo digo: está lloviendo y yo
deseo no mojarme ahora si hay algo que motive mi conducta entonces digo: llevare un paraguas para no
mojarme. Esto prueba que las descripciones por si mismas no motivan a la acción. Ahora si los juicios
morales son meras descripciones eso no explica por qué pensamos que los juicios morales
necesariamente deben motivar a la acción. Entonces por esa razón las teorías descriptivistas son
consideradas problemáticas ya que no pueden explicar este rasgo de la moralidad que es el carácter
práctico de los juicios morales, no pueden explicar el por qué los juicios morales motivan a la acción. Si los
juicios morales fueran meras descripciones no motivarían a la acción. La conclusión en contra de los
descriptivistas es que los juicios morales no pueden ser meras descripciones y eso ha llevado a la
aparición de las teorías no descriptivistas.

• EMOTIVISMO
Entonces los no descriptivistas dicen que es fácil de explicar el carácter práctico de los juicios morales y
tienen carácter práctico porque no son descripciones. Los juicios morales no describen hechos. Entonces
¿qué es lo que hacen los juicios morales? ¿qué significan los términos morales si no describen hechos? Si
lo que motiva a la acción son los deseos. El juicio moral para el EMOTIVISMO (que es la primera teoría NO
DESCRIPTIVISTA) lo que hace no es describir cómo es la realidad, sino expresar los sentimientos o las
emociones de aprobación o desaprobación del sujeto que habla. Cuando yo digo: prohibido matar; lo que
estoy diciendo es que me desagrada que mates. Entonces estoy expresando una emoción, un sentimiento.
Es importante para entender el emotivismo y diferenciarlo de las teorías descriptivistas subjetivas; notar

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que lo que significan los juicios morales para el emotivismo no son descripciones, los juicios morales no
son descripciones de mis emociones, sino que son expresiones de mis emociones. La diferencia entre la
descripción de una emoción y la expresión de una emoción se puede ver con un ejemplo. Si yo digo: me
golpeo con un martillo el dedo y digo me está doliendo el dedo, eso es una descripción de una emoción; y
si los juicios morales fuesen eso ahora tenemos una teoría descriptiva subjetiva. En cambio el emotivismo
no dice eso, el emotivismo es semejante a: me golpeo el dedo y grito ay. Ese “ay” es una expresión de una
emoción. No intenta describir nada, sino que expresa lo que siente. Esos son los juicios morales para el
emotivismo. Son expresiones de emociones de agrado o desagrado de ciertas conductas. Entonces cuando
digo: prohibido matar; expreso mi emoción de desagrado frente a la muerte ¿para qué expreso mi
emoción? Para generar una emoción semejante en los demás.

Entonces para el emotivismo cuando yo digo que matar está prohibido quiero hacer 2 cosas:

-Expresar de que yo estoy en contra de que se mate, que tengo un sentimiento de aversión.

-Provocar en el otro el mismo sentimiento de aversión, y eso explica el carácter práctico.

Explican el carácter práctico ya que como las emociones y los deseos son los que motivan a la acción, eso
explica el por qué tienen carácter práctico los juicios como por ejemplo prohibido matar, obligatorio
ayudar, etc. Porque cuando yo digo eso estoy expresando el deseo que tengo. Cuando yo digo: obligatorio
ayudar al necesitado estoy expresando mi sentimiento de agrado frente a ayudar, o sea mi deseo de
ayudar. Por lo tanto si me cruzo con alguien y no lo ayudo, eso prueba que el juicio que acabo de decir no
era genuino, que en realidad no me creía lo que estaba diciendo cuando dije que es obligatorio ayudar.

El emotivismo es un tipo de teoría relativista. Lo único que hacen los juicios morales para el emotivismo
es expresar sentimientos de aversión o de agrado de las conductas. Pero puede suceder que diferentes
personas tengan sentimientos de aversión o de agrado por la misma cosa, es decir, que a uno le agrade y a
otro le desagrade. Entonces, ahora ¿Qué van a discutir entre ellos? Cuando uno dice prohibido matar y el
otro dice está permitido matar, uno está diciendo: me desagrada que mates y el otro dice: me agrada que
mates. Ahora ¿tienen un genuino desacuerdo? Un descriptivista diría que no. Un no descriptivista diría
que hemos ganado porque ahora podemos explicar el carácter práctico de los juicios morales, pero no
podemos explicar su carácter racional, es decir, su capacidad de ser V o F, nos hemos quedado sin
explicación de por qué discutimos en materia de moralidad. Para el emotivismo solo discutimos para
convencer. Cuando yo discuto moralmente lo que estoy intentando es influir en las emociones del otro,
pero eso no tiene nada que ver con la racionalidad. Cuando yo digo que algo está mal lo que le digo al otro
es “uhh” y cuando digo que algo está bien lo que le digo es “barbaro, genial” pero esto no tiene ningún tipo
de racionalidad. Lo único que estoy intentando hacer es expresar mis sentimientos y provocar
sentimientos en el otro. O sea que el problema del discurso moral es cómo explicar estas 2 cosas que tiene
el discurso moral:

-DISCUSION RACIONAL

-CARÁCTER PRÁCTICO

Parece que cuando podemos explicar o dar cuenta de la racionalidad de los juicios morales (decir si son V
o F) entonces no podemos explicar el carácter práctico. Y cuando podemos explicar el carácter práctico
(como hace el emotivismo) parece que ahora nos quedamos sin explicar la V o F de los juicios morales.

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 • PRESCRIPTIVISMO

La segunda teoría no descriptivista dice que los juicios morales son prescripciones. Los juicios morales
son normas. Cuando yo digo: prohibido matar, lo que estoy haciendo es darle una orden a otro de que no
mate. Cuando yo digo que está mal matar estoy diciendo: no mates. No le estoy expresando mi sentimiento
de desagrado frente a la muerte o estoy intentando provocar ese sentimiento en él, sino que le estoy
dando una orden cuando digo un juicio moral. Si simplemente digo esto (que los juicios morales son
órdenes) eso deja sin explicación por qué los juicios morales que formulo también se me aplican a mí. Si
los juicios morales fueran simplemente órdenes yo podría decir: está mal mentir y luego cuando el otro
me dice: pero si usted miente. Entonces yo le podría responder (si mis juicios morales fueran simplemente
órdenes) si pero está mal para ti. Yo no estoy diciendo nada sobre mí, solo estoy diciendo que no mientas
tú. Para dar cuenta del carácter de los juicios morales hay que agregarle algo más a las prescripciones. Son
PRESCRIPCIONES UNIVERSALISABLES. Eso son los juicios morales, eso explica el por qué cuando yo digo:
está mal mentir y le digo a alguien: prohibido mentir, se entiende que también está prohibido mentir para
mí. Porque si la prescripción no es universalisable entonces no es un juicio moral lo que estoy haciendo.
Todo juicio moral es una prescripción, pero no cualquier prescripción es un juicio moral. Para que sea un
juicio moral es necesario que sea una prescripción universalisable, es decir, que se aplique a todos. Si es
una prescripción que se puede aplicar a todos, entonces es un juicio moral.

A partir de la pág 371 tenemos otras posiciones que Nino dice que no pueden ser encajadas bien en el
cuadro que acaban de hacer, pero son posiciones que están cercas del descriptivismo, nada más que el
tipo de hecho es un tipo complejo, no son hechos simples los hechos que describen los juicios morales,
sino que son complejos y cada una va a explicar a qué hecho complejo se refiere.

La primera es la teoría desde el punto de vista moral (371) y la segunda es la teoría del objeto de la
moralidad (374). Ambas teorías son descriptivistas ya que aceptan que los juicios morales pueden ser V o
F. En lo que cambian es en cuanto a los hechos de los juicios morales.

• TEORIA DEL PUNTO DE VISTA MORAL

Para esta teoría un juicio moral es verdadero si es correcto de acuerdo con principios que cualquier ser
humano estaría dispuesto a aceptar si tuviese en cuenta el bien de todos los otros seres humanos por
igual. Entonces el test para saber si un juicio moral es V o F es preguntarme: ¿este juicio moral está de
acuerdo con un principio que todos los seres humanos aceptarían si estuviesen preocupados por el
bienestar de los otros seres humanos? Este test se encuentra en la pág 373. Por ejemplo si yo digo: es
moralmente permisible mentir. Entonces lo que me tengo que preguntar para ver si el juicio que acabo de
hacer es V o F es ¿todos los seres humanos estarían dispuestos a aceptar la regla de que es permisible
mentir, si tuviesen en cuenta los intereses de los demás? Y la respuesta claramente es no. Algunos seres
humanos no estarían dispuestos a aceptar esto ¿quiénes? Las víctimas de las mentiras, ya que sus
intereses no estarían siendo considerados. Eso prueba que este juicio “permitido mentir” es falso, porque
tengo un juicio que no satisface el hecho de ser de acuerdo con un principio que sería aceptable por todos
los seres humanos. Solamente que este hecho es un hecho complejo, no es un hecho simple como decir
esto es rojo o esto es verde. Es un hecho como “aceptabilidad por todos los seres humanos” ¿es
universalmente aceptable este juicio? Y esto puede ser respondido si o no. Que pueda responderse si o no
muestra que es un hecho, solamente que es un hecho extraño, es un hecho hipotético que tal vez no suceda
nunca. Tal vez los seres humanos nunca nos pongamos a deliberar sobre este hecho. Pero esto no quita

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que si nos pusiésemos a deliberar, o bien aceptaríamos, o bien no aceptaríamos. Es un hecho y por eso
esta teoría es descriptivista.

Los juicios morales son V o F de acuerdo a si serian aceptables o no desde el punto de vista moral. El punto
de vista moral es ese en el que me pongo y tengo en cuenta los intereses de todos los seres humanos por
igual, ese es el punto de vista moral. Luego tengo el punto de vista particular, que es el que adopto cuando
solo tengo en cuenta mis intereses.

• TEORIA DEL OBJETO DE LA MORALIDAD

La moralidad es la respuesta a un problema que enfrentan los seres humanos, eso es la moralidad para
esta teoría. El problema que enfrentan los seres humanos es el de que son altruistas limitados. No es que
somos seres altruistas, somos seres más o menos egoístas. Tenemos recursos limitados, no hay suficientes
recursos como para que cada uno reciba lo que desea. Tenemos inteligencia limitada, no somos genios.
Entonces el problema es cómo vamos a vivir juntos dada estas características que tenemos. No es un
problema nuevo, sino que es un problema que Hobbes ya había visto. Lo que Hobbes dijo fue: dada esta
característica que tenemos los seres humanos, lo que se sigue es la guerra de todos contra todos; ya que
como hay recursos limitados y no todos pueden satisfacer sus intereses y no todos están dispuestos a
renunciar a sus intereses para beneficiar a los demás porque no son altruistas, lo que quedara es un
constante conflicto en la lucha por obtener esos recursos. Ese es el problema que enfrentan los seres
humanos.

La moralidad según esta teoría, es un intento de solucionar ese problema. Cada virtud moral para esta
teoría intenta solucionar alguno de los rasgos que provocarían esta situación de guerra, de todos contra
todos. Entonces ¿cuándo un juicio moral es verdadero? Un juicio moral es verdadero cuando seguirlo
(seguir ese juicio moral) evitaría el problema que enfrenta la humanidad, que es el problema de posibles
conflictos entre las personas. Entonces cuando decimos: no engañe. La moral aquí está intentando
contrarrestar la tendencia natural que tienen los seres humanos a engañarse para intentar sacar ventaja.
Lo que conduciría a la guerra de todos contra todos.

Entonces la moralidad es como un remedio a ese déficit que tienen los seres humanos. Lo que vuelve
verdadero a los juicios morales es que sean un genuino remedio o no.

Entonces de vuelta aquí hay un hecho, hay un hecho que vuelve verdadero a los juicios morales. Si son un
remedio a este déficit que tiene la humanidad que conduciría a la guerra de todos contra todos, son
verdaderos. Y sino, son falsos. Entonces si yo digo: es permisible mentir, ahora me tengo que preguntar:
dado a como somos los seres humanos, si fuese permisible mentir ¿qué provocaría? Provocaría que todos
nos estuviésemos engañando unos con otros para obtener ventaja, y esto desencadenaría el problema de
la humanidad. Asique esta no es una buena respuesta al problema y por ende ese juicio moral (permisible
mentir) es falso.

Con esto termina el primer problema de meta ética que era ¿qué significan los juicios morales? Lo que
vimos son las diferentes teorías: descriptivistas y no descriptivistas respecto del significado de los juicios
morales.

Lo que queda ahora es ver el segundo problema meta ético que es: ¿cuál es la estructura de las
justificaciones morales? Es decir el modo de argumentar esos juicios. Por ejemplo yo digo: prohibido
matar. Ahora viene la pregunta ¿Qué justifica que esté prohibido matar? ¿Cuál es la estructura de las

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justificaciones morales, que forma tienen los argumentos morales? No se refieren al significado de los
juicios morales, sino a la estructura de los mismos.

Hay 2 teorías discrepantes sobre la forma de los juicios morales DEONTOLOGISMO Y

CONSECUENCIALISMO.

Casos hipotéticos en la filosofía moral, ya que los casos reales tienen muchas variables que no se pueden
controlar, en los hipotéticos si y se puede saber la reacción a cada elemento de la situación. Casos de
Philippa Foot el dilema del tranvía:

Un tranvía corre fuera de control por una vía. En su camino se hallan cinco personas atadas a la vía por un filósofo
malvado. Afortunadamente, es posible accionar un botón que encaminará al tranvía por una vía diferente, por
desgracia, hay otra persona atada a ésta. ¿Debería pulsarse el botón?

La razón de que el método moral intente equilibrar intuiciones es porque somos una sola persona. No
podemos actuar de una forma un día y de otra forma otro día.

Como antes, un tranvía descontrolado se dirige hacia cinco personas. El sujeto se sitúa en un puente sobre la vía y podría
detener el paso del tren lanzando un gran peso delante del mismo. Mientras esto sucede, al lado del sujeto sólo se halla
un hombre muy gordo; de este modo, la única manera de parar el tren es empujar al hombre gordo desde el puente
hacia la vía, acabando con su vida para salvar otras cinco. ¿Qué debe hacer el sujeto?

Como antes, un tranvía descontrolado se dirige hacia cinco personas. El sujeto se sitúa en un puente sobre la vía y podría
detener el paso del tren lanzando un gran peso delante del mismo. Mientras esto sucede, al lado del sujeto sólo se halla
un hombre muy gordo; de este modo, la única manera de parar el tren es activar una puerta trampa que se encuentra
debajo del hombre gordo para que este caiga, acabando con su vida para salvar otras cinco. ¿Qué debe hacer el sujeto?

CONSECUENCIALISTAS

Piensan que es valioso algo (en este caso la vida) y piensan que lo que debemos hacer frente al valor es
maximizarlo, elevarlo al mayor número posible. Entonces si la vida es valiosa, lo que tengo que hacer es
llevar adelante el curso de acción que logre el mayor número de vidas. Si no acciono la palanca, al final
tengo 5 vidas menos, si se acciona la palanca tengo una vida menos, entonces debo accionar la palanca. Si
no empujo al obeso, tengo 5 vidas menos; y si lo empujo, tengo una vida menos, es por ello que debo
empujar al obeso.

Según esta posición no hay conductas intrínsecamente buenas o malas, sino que todo depende de qué
consecuencias produzcan. Algunos son consecuencialistas y piensan que lo único que importa son las
consecuencias. Otros piensan que lo importante son las acciones, no las consecuencias. Entonces quienes
no estaban dispuestos a accionar la palanca en el primer caso, porque eso era matar, lo que dicen es: el
valor vida no tiene que ser promovido o maximizado (como dice el consecuencialismo) sino que el valor
vida tiene que ser honrado en mis acciones. Y el modo de honrar el valor vida es no matando yo.

Entre nosotros no discrepamos acerca de si la vida es valiosa o no, sino que discrepamos en que se sigue
con relación a nuestras acciones del hecho que la vida sea valiosa; en cómo debo actuar ahora que sé que
la vida es valiosa. Unos dicen: tengo que maximizar el número de vidas que hay en el mundo
(consecuencialismo) y otros dicen: no tengo que matar (deontologismo) aun cuando eso no maximice el
número de vidas.

Hay 2 preguntas que toda teoría moral se hace:

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 1- ¿Qué tiene valor? ¿Qué estados de cosas en el mundo tienen valor?

En el ejemplo planteado, sería la vida lo que tiene valor.

2- Y ahora que sé que tiene valor ¿Cómo debo actuar?

Esta pregunta no está resuelta ya que hay diferentes teorías de cómo debo actuar. Puedo decir: debo
actuar promoviendo o maximizando el valor (eso hacían quienes accionaban la palanca o empujaban al
obeso) o debo actuar honrando el valor (eso es lo que hacían quienes se resistían a matar, aun si el hecho
de matar maximizara el número de vidas).

PRINCIPIO DEL DOBLE EFECTO

¿Cuál es la diferencia entre un caso y el otro? En el primer caso yo no quiero la muerte de la persona que
está en la vía alternativa, no la quiero en ningún sentido. La muerte sucede por lo que hago, pero no la
quiero. Mientras que en el segundo caso (el del obeso) yo quiero la muerte del obeso, es cierto que la
quiero para salvar a 5, pero la quiero. Prueba de esto es que: imaginemos que en el primer caso sacamos a
la persona de la vía alternativa, seguiríamos accionando la palanca. Esto prueba que en el primer caso no
queríamos la muerte de la persona en la vía alternativa, ya que cuando accionamos la palanca lo que
queremos no es su muerte, sino salvar a los 5; ya que aun cuando sacamos a la persona en la vía
alternativa, seguimos accionando la palanca. En cambio, si sacamos a la persona obesa del puente, ya no
podemos empujar a la persona, ya que si no está la persona no puedo hacer lo que hacía. Eso prueba que
en el segundo caso queremos empujar a la persona obesa para que caiga sobre las vías del tren.

Esto es relevante ya que en los 2 casos se produce un resultado negativo: la muerte de una persona. Pero
en el segundo caso el resultado negativo es querido por mí y por lo tanto me es imputable. Mientras que
en el primer caso el resultado negativo no es querido por mí, por lo tanto no me es imputable.

La teoría del doble efecto dice que cuando una acción tiene 2 efectos (uno bueno: salvar a 5 y uno malo:
matar a 1) es moralmente permisible, cuando el efecto malo (matar a la persona de la vía alternativa o
matar al obeso) no es querido ni como medio ni como fin. En el caso del obeso, el efecto malo (su muerte)
es querido como un medio para salvar a 5. Mientras que en el caso de la persona que está en la vía
alternativa, su muerte no es querida como medio, prueba de eso es que cuando lo saco, yo sigo accionando
la palanca. La salvación de los 5 no se produce como consecuencia de la muerte de éste, sino que la muerte
de éste es un efecto colateral de la acción. Mientras que en el caso del obeso, es la muerte del obeso lo que
produce la salvación de los 5, prueba de eso es que si el obeso no estuviese, entonces la salvación de los 5
no se produciría. Lo que cambia en los 2 escenarios es la INTENCION que tiene el agente.

DIFERENCIA ENTRE CONSECUENCIALISMO Y TEORIA DEL MAL MENOR

Supongamos el caso en que debamos torturar a una persona para que confiese donde colocó la bomba que
explotara y matara a miles de personas. El consecuencialismo considera que no hay acciones
intrínsecamente malas o buenas, sino que debemos ver la situación en general. Si para evitar que la bomba
explote y así no mate a miles de personas yo tengo que torturar al que la colocó, en este caso no hay
ninguna acción mala, ya que lo que estoy haciendo es salvar a miles de personas. En cambio en la teoría
del mal menor, el hecho de torturar se considera una acción mala (a diferencia del consecuencialismo que
no considera que exista ninguna acción mala) nada más que es un mal menor para evitar un mal mayor,
que sería la muerte de miles de personas. Esta aceptando que hay algo malo, aunque eso (torturar) pueda
producir consecuencias buenas. Esto solo lo puede decir un deontolista. Lo que tengo ahora es un conflicto

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de valores. Tengo una norma deontológica que dice que el valor de la integridad física debe ser honrado y
otra norma que dice que el valor de la vida debe ser promovido. Cuando entran en conflicto, el único modo
de promover el valor de la vida es no honrar la integridad física, ahora digo: triunfa el valor vida. Pero esto
no quita que he transgredido la norma moral que dice que hay que honrar el valor integridad física.

Quienes dicen que solo importan las consecuencias en todas las situaciones, son consecuencialistas.
Señalan que lo que es valioso moralmente debe ser promovido, no hay ningún valor moral que deba ser
honrado, todos deben ser promovidos. Los que dicen que existe al menos un valor moral que debe ser
honrado, no promovido, es el deontologista. La situación no es una distinción de todo o nada. No es que los
deontologistas dicen: ningún valor debe ser promovido y los consecuencialistas dicen todos los valores
deben ser promovidos. Sino que los consecuencialistas dicen todos, y los deontologistas son cualquiera
que no acuerde con eso. Basta que alguien diga: todos los valores deben ser promovidos, salvo el valor de
la amistad que debe ser honrado. Entonces no está justificado que yo traicione a mis amigos para
aumentar el número de amigos, eso sería promoverlo.

CONSECUENCIALISMO Y DEONTOLOGISMO

Habíamos visto que una parte de la ética, era la ética normativa que se encargaba de formular y justificar
juicios acerca del modo correcto de actuar. No se encarga de ver que queremos decir cuando decimos que
algo es bueno o malo, ni de describir a una sociedad; sino de darnos guías para la acción y este permite
evaluar nuestras conductas y evaluar también a las instituciones públicas. La ética normativa entonces
formula juicios y lo justifican apelando a conceptos como el de corrección, justicia, responsabilidad, etc.

Las 2 teorías normativas que vamos a ver es la distinción entre consecuencialismo y deontologismo.

Habíamos dicho que el método de la filosofía moral es el EQUILIBRIO REFLEXIVO, este método consiste en
ver que intuiciones tenemos ante determinadas circunstancias y que si esas intuiciones son de algún
modo desequilibradas, tratar de equilibrarlas así son congruentes con nuestros principios. Entonces
nosotros tenemos principios morales: no matar, no robar, etc. Nosotros tenemos principios, y luego lo que
hace la ética normativa de la filosofía moral es exponernos frente a un caso. Por ejemplo: una mujer
embarazada debe realizarse un tratamiento para no morirse, pero ese tratamiento ocasionará la muerte
del bebe. Entonces acá nuestras intuiciones (realizar el tratamiento) quizás empiezan a desentonar con el
principio (no matar). En este caso quizás estamos justificando el matar. Entonces tenemos que intentar
encontrar una explicación a esto o correr nuestra intuición o el principio o aceptar una excepción de
manera tal que nuestros principios estén en equilibrio con nuestra intuición.

Lo que hace la filosofía moral entonces es testear nuestros principios con casos que exigen una respuesta
intuitiva y nos va corriendo los límites del caso, por ejemplo: que pasaría ahora si fuesen 5 o 10 personas.
Empieza a correr los límites del caso para que uno vea hasta donde podemos flexibilizar el principio,
dónde está el límite, qué propiedades relevantes tiene el caso para ver si es aceptable explicarlo desde
este principio o desde otro.

La distinción básica entre las 2 teorías normativas principales (CONSECUENCIALISMO Y

DEONTOLOGISMO) es que mientras una tiene en cuenta o analiza las acciones de los sujetos, y a partir de
estas acciones nos dice si una acción es correcta o incorrecta; la otra teoría (consecuencialismo) analiza

13
las consecuencias que se siguen de nuestras acciones, los resultados; y este es el criterio evaluador de
nuestras conductas.

Hay 2 puntos centrales que sirven para distinguir estas teorías. Cualquier ética normativa nos dice Petit
tiene una idea de que es lo bueno (o valioso)

y lo correcto. Son 2 nociones que se confunden pero que son diferentes. Aquello que es bueno es aquello
que es valioso, un estado de cosas en el mundo que yo considero valioso y que quiero fomentar o respetar,
como podría ser la vida, la felicidad, etc. Mientras que lo correcto en realidad no es un estado de cosas sino
el modo en que deben actuar los sujetos, es decir, como deben comportarse los sujetos respecto a aquello
que es bueno o valioso.

-Conocer lo bueno y lo correcto

Como cada teoría trata aquello que es bueno o correcto es lo que permite distinguirlas y como se
relacionan estos 2 conceptos.

Mientras que el consecuencialismo entiende que entre estas hay una relación directa y necesaria. Un
consecuencialista lo primero que hace es definir aquello que es bueno y luego el modo correcto de actuar
es maximizarlo o fomentarlo. Si yo soy una persona que actúa o que ordena sus conductas de modo
consecuencialista primero debo saber que es valioso para mí. En este caso por ejemplo: vidas. Debo tratar
que el valor vida esté presente en el mundo en el mayor número posible. De todas mis acciones se debe
seguir como resultado maximizar la vida, fomentarla, promoverla. Entonces si para mi lo valioso es la vida,
el modo correcto de actuar es maximizándola. Entonces hay una relación directa entre las 2, no son
términos independientes, es decir, de lo bueno se sigue lo que es correcto.

La deontología por el contrario, lo bueno y lo correcto son términos independientes. No es que saber que
es bueno nos va a llevar a saber que es lo correcto. Por el contrario, la deontología entiende que hay
acciones que son malas en sí mismas y el modo correcto de actuar es no incurrir en estas acciones. No
importa que se sigue de esto, que valor se fomenta o se promueve; sino que uno debe elegir siempre por
actuar de acuerdo a estos preceptos deontológicos que nos dicen que es bueno y que es malo. Hay
acciones buenas en sí mismas y malas en sí mismas. Por ejemplo: matar es siempre malo. Entonces lo que
uno debe hacer es nunca matar. No importa si de esto se sigue que van a morir 5, 20 o mil personas. Lo
que yo debo procurar es que mi acción no viole este principio: no matar. Entonces la deontología dice que
son términos independientes. Conocer aquello que es bueno o valioso no me dice nada acerca sobre el
modo correcto de actuar, sino que cualquier deontologista puede identificar el modo correcto de actuar
conociendo cuales son los principios deontológicos que dicen que conducta no debo efectuar.

-El modo en que son concebidos los agentes morales (las personas)

Para fomentar aquello que es valioso, es común que el consecuencialismo necesite como medio a las
personas, a los agentes. Muchas veces el consecuencialismo entiende a los agentes como medios para
fines. Diferente es lo que dice la deontología que es que las personas somos fines en sí mismas, somos
autónomas y nadie puede utilizarnos como un medio para otra cosa.

En el caso del tren, la persona obesa es utilizada como medio para salvar a los 5. La deontología entiende
que las personas son un fin en sí mismo y nunca podrían ser utilizadas como medios.

CONSECUENCIALISMO

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El presupuesto principal del consecuencialismo es que yo debo procurar, debo ordenar mi conducta de
manera tal que aquello que considero valioso esté presente en el mundo. Que de todas mis acciones se
siga fomentar aquello que yo considero valioso; que el resultado de mis acciones maximice aquello que es
bueno para mí. ¿Cómo hacen este cálculo los consecuencialistas? Dicen: frente a cualquier situación que
un agente moral enfrenta tiene distintas opciones. A-accionar la palanca; B-seguir caminando y hacer
como si nada hubiese pasado; C-tirarme yo arriba del tren y ver si eso podría salvar las vidas. Uno frente a
cualquier situación tiene distintos cursos de acción y cada uno de estos cursos de acción tiene diferentes
pronósticos. Si yo acciono la palanca podría pasar que: A-el tren se desvíe y muera 1 y salvo a 5. Cada uno
de estos pronósticos tiene un valor y el valor está dado de acuerdo al resultado de aquello que yo
considero valioso. Si yo acciono la palanca, mato a 1 y salvo a 5 he salvado 4 vidas (5-1). En este caso
podríamos decir: el pronóstico de esta opción es 4 porque he fomentado o promovido el valor vida en 4. B-
podría pasar que la palanca no funcione, en este caso solo he salvado a 1, aunque en realidad no lo he
salvado, porque nunca corrió peligro esa persona. Y así podrían darse distintas opciones, otros
pronósticos. El valor de cada opción está dado por el valor de los pronósticos. Entonces podríamos decir:
si yo opto por A, debo sumar el valor de cada uno de los pronósticos y en base a esto puedo saber que
opción es aquella que maximiza aquello que considero valioso.

Petit dice: según este enfoque, se hallara el valor de la opción agregando los valores de los diferentes
pronósticos. Y a su vez rebajando este valor por la probabilidad que el pronóstico tiene. Es decir, habrá
pronósticos que son más probables que otros y a su vez si las opciones de acción son muchas esto
disminuye la posibilidad de cada pronóstico. En este caso del tren tengo 2 cursos de acción posible:
accionar o no la palanca. Entonces tenemos un 50% de posibilidades de que los pronósticos de esta opción
sucedan o no. Sumo el valor de los pronósticos y rebajo de acuerdo a la probabilidad de que esos
pronósticos sucedan y a partir de ahí tengo el valor último y puedo saber qué opción es aquella que
maximiza la vida.

Problemas del consecuencialismo

-Falta de certeza los agentes somos falibles y ninguna de las opciones tiene un pronosito único. Hay
hechos que son ajenos a nosotros y pueden torcer nuestras opciones. Difícilmente podemos acertar en
este cálculo tener en cuenta todas las posibilidades que pueden darse en el mundo.

-Calculador moral constante no se puede andar haciendo este cálculo de probabilidad constantemente y
para todas las situaciones.

-Piensa solo en las consecuencias y no en las acciones esto hace que cometamos actos muy crueles o
terribles. Podría llevar además a que nos habituemos a que se cometan actos terribles en el mundo, ya que
si todos obráramos de este modo las instituciones justificarían matar para dar seguridad a las personas;
médicos podrían matar a pacientes para salvar a otros; torturar terroristas que van a matar a miles de
personas, etc.

-No habría relaciones especiales, promesas, etc, cosas que son importantes por el modo en que nos
comportamos las personas. Ejemplo de los familiares en la vía del tren.

-No hay límites para las acciones.

-Algunos valores no se fomentan con la teoría de la deliberación, como es el caso de la espontaneidad. Hay
valores que son valiosos cuando no hemos deliberado previamente respecto de ellos.

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En cuanto a lo de calculador constante, Petit reformula una réplica para esa crítica diciendo que en
realidad una teoría normativa puede ser una teoría de justificación y una teoría de deliberación. Una
teoría de la deliberación es entendida como una teoría que me brinda principios para que yo pueda
deliberar en torno a las conductas que voy a realizar. Entonces yo ahora tengo el principio de maximizar la
vida. Antes de actuar yo debo deliberar de forma previa acerca de las opciones y pronósticos teniendo en
cuenta el principio, que es lo valioso y como debo maximizarlo. Una teoría de justificación por el contrario
lo que hace es utilizar estos estándares morales, normativos para evaluar conductas pero no de forma
previa, sino para justificar las conductas; para ver si he actuado bien o mal. Entonces si yo uso el principio
consecuencialista en una teoría de justificación, yo ya he activado la palanca y luego evalúo mi conducta.
Digo: hice mal o no hice mal. No me he sometido de forma previa a este cálculo que es muy exigente con
las personas.

Petit dice que la réplica a esta crítica es que el consecuencialismo es una teoría de la justificación. Yo no
tengo que estar todo el tiempo haciendo este análisis previo, sino que la teoría de justificación es una
teoría que me permite evaluar mi conducta.

Lo que le responden es que entonces el principio no tiene utilidad. Ya que no brindan una guía de acción
de forma previa.

Petit dice que debemos diferenciar el consecuencialismo de acto con el de regla. El de acto entiende que
debo maximizar aquello que es valioso en cada uno de mis actos. Por ejemplo la vida. El
consecuencialismo de regla dice que respeta cierta regla o justifica cierto principio normativo, como
maximizar lo valioso y se comporta de modo consecuencialista respecto a esta regla, no en torno de los
actos. Entonces la regla es consecuencialista (maximizar lo valioso) pero el modo de maximizarlo es
deontologista porque uno está respetando a rajatabla la regla aun cuando pueda haber otro caso. Si todos
cumpliéramos con la regla de maximizar la vida, seriamos consecuencialistas de regla. Respetamos los
principios, pero los principios son consecuencialistas.

ARGUMENTOS A FAVOR DEL CONSECUENCIALISMO

Esta teoría es mucho más simple. Aventaja en simplicidad a cualquier otra teoría no consecuencialista. En
la deontología sé que es lo que no debo hacer, pero después hay otras alternativas de acción. Para el
consecuencialismo hay solo 2 alternativas de acción, fomentar o no fomentar. Hay un único modo de
responder a los valores que es fomentarlo, lo que no fomenta al valor es incorrecto. Nos dice cómo actuar,
no es que nos dice como no debemos actuar (como el deontologismo).

La deontología no explica bien por qué debemos respetar los principios y no promoverlos. El
consecuencialismo explica por qué debemos fomentar los principios y nos da una explicación de cuando
estamos promoviendo y por qué. La deontología no nos dice nada, o lo hace teniendo que apelar a
nuestras intuiciones o principios religiosos y no conocemos el limite o como hemos llegado a ellos. No
sabemos por qué debemos respetar el principio de no matar por ejemplo. El consecuencialismo si nos da
un argumento de por qué debemos promover aquello que es considerado valioso.

Sintoniza más con nuestro comportamiento e intuiciones morales o nuestras nociones respecto de los
valores. Y con nuestras nociones racionales respecto a la vida por ejemplo: 5 vidas son más valiosas que 1
vida.

2DA CLASE SELEME

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DEONTOLOGISMO

Hay 2 problemas meta éticos que esta unidad aborda: 1-el significado de los términos morales y 2-la
estructura de las teorías morales. Es decir, lo valioso y las acciones correctas.

El consecuencialismo dice que la acción correcta es aquella que promueve el valor. Las consecuenicas
maximizan aquello que se considera valioso. Entonces lo que distingue a las teorías consecuencialistas es
lo que consideran valioso. Algunos dicen que lo valioso es el placer, otros dicen que lo valioso es la
maximización de derechos; pero todas tienen la misma estructura.

El deontologismo es cualquier teoría que no sea consecuencialista. Si una teoría dice que existe al menos
un valor que no debe ser promovido, sino que tiene que ser honrado, entonces esta es una teoría
deontológica. O sea que la distinción no es que mientras las teorías consecuencialistas dicen que todo
valor debe ser promovido, la deontológica dice que ninguno debe ser promovido. Sino que la distinción es:
mientras las teorías consecuencialistas dicen que todo valor debe ser promovido, las deontologistas dicen
que al menos existe un valor que no debe serlo. O sea que los deontologistas reconocen que hay algún
valor que debe ser promovido, pero dicen que hay otros que no.

Hay ciertas acciones que son intrínsecamente incorrectas, sea cual sea las consecuencias que estas
acciones produzcan. Por ejemplo: matar a otro es intrínsecamente incorrecta, aun si las consecuencias que
produjo con la muerte son valiosas. Entonces matar a 1 para salvar a 5 es incorrecto, aun si salvar a 5 es
valioso. Ellos dicen esto porque piensan que las acciones reciben su verificación moral o inmoral no por
las consecuencias que produce sino por el tipo de acción que es. Entonces matar es lo malo, pero no es
malo por las consecuencias que produce sino que es malo en sí mismo.

DIFERENCIAS ENTRE EL DEONTOLOGISMO Y OTRAS TEORÍAS (3 DIFERENCIAS)

1- Para los deontologistas lo correcto es independiente de lo valioso y le pone límites.

Para los consecuencialistas la acción correcta no es independiente de lo valioso, porque la acción correcta
es lo que maximiza el valor. O sea que la acción correcta viene definida a partir de lo valioso. Como la
acción correcta es lo que maximiza el valor, nunca puede darse que exista un conflicto entre lo valioso y lo
correcto en el consecuencialismo, porque lo correcto es aquello que eleva lo valioso al máximo.

En el deontologismo ninguna de estas cosas se da. Primero que la acción correcta se define con
independencia de las consecuencias valiosas o disvaliosas. Por ejemplo: matar está mal, pero no está mal
por las consecuencias que produce, está mal intrínsecamente. Esto significa que lo correcto es
independiente de lo valioso. Yo defino lo correcto o incorrecto con independencia de que si las
consecuencias que la acción produce sean valiosas o disvaliosas.

Como es independiente lo correcto de lo valioso, le puede poner límites. Entonces puede darse que
aunque un curso de acción maximice lo valioso, eleve lo valioso al máximo, sea incorrecto y no deba ser
hecho. Entonces eso significa que lo correcto pone límites a lo valioso. Por ejemplo: en el caso del tranvía,
la acción que eleva al máximo el valor vida, es la de empujar al obeso, ya que así se salvan 4 vidas y se
pierde 1. En el caso contrario, se pierden 5. Pero el deontologista dice que lo correcto es independiente del
valor, asique está mal empujar al obeso porque está mal matar y le pone límites a lo valioso porque
aunque es valioso empujarlo, como es incorrecto, no debo hacerlo. En el deontologismo primero se define
la acción correcta y después las consecuencias. Puedo decir que la vida es valiosa y que maximizar el
número de vidas salvadas también es valioso pero si ahora me dicen: la única forma de maximizar el

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número de vidas salvadas es matar, como ya se que era incorrecto lo que digo ahora es: no se puede hacer.
Entonces lo correcto le pone límites a lo valioso.

2- Los deontologistas no consideran que la acción correcta sea aquella que tome en cuenta los
intereses de todos los afectados de manera imparcial.
¿Qué sería tener en cuenta los intereses de todos o maximizar la satisfacción de intereses? Imaginemos
que estamos en un bote que solo puede flotar con 4 personas. Si tiene 5 personas se hunde. Somos 5
personas en el bote y sabemos que a menos que alguien sea arrojado del bote para morir ahogado, todos
se hundirán. Un modo de proceder aquí seria decir (según un consecuencialista) es absurdo que vayamos
a morir todos, es mejor que muera uno y salve a 4. Entonces puede proponer el siguiente mecanismo:
alguien tiene que morir ¿pero quién? Entonces para que no sea arbitrario elegir a uno, uno puede decir
que se haga un sorteo. Si hacemos un sorteo en donde el que pierde es asesinado, los intereses de todos
han sido considerados de modo imparcial ya que todos han sido considerados por igual. Esto que para un
consecuencialista sería aceptable, para un deontologista no. Ante este caso, aun después del sorteo, lo que
está mal es matar sea como sea que hayamos llegado a ese resultado. Un deontologista diría que en este
caso hay que ahogarse. El consecuencialista va a decir: pero tenemos que matar a alguno sino nos
morimos todos. Y el deontologista va a decir: pero la muerte no es mala moralmente, no es incorrecta
moralmente. Lo incorrecto moralmente es matar, no morir.

3- Los deontologistas tampoco consideran que la acción incorrecta es la que minimiza el número de
acciones incorrectas (o correctas) realizadas por otros.
Es un tipo de consecuencialismo que se lo llama consecuencialismo de los derechos y dice que lo que hay
que hacer es maximizar el número de los derechos satisfechos. Entonces identifica a lo valioso como los
derechos y luego dice: la acción correcta es la que lo promueve. Entonces imaginemos que existe el
derecho a no ser asesinado. En esto coinciden deontologistas y consecuencialistas, no hay que matar. Pero
ahora el consecuencialista dice: la acción correcta es aquella que eleva al máximo la satisfacción de ese
derecho, es decir, que reduce al mínimo los homicidios. Entonces ahora si puedo viajar en el tiempo y
matar a Hitler, evitando que el mate a millones de judíos; este tipo de consecuencialismo de los derechos
diría: esa es la acción correcta. Si usted puede matar a alguien que sabe que va a matar a otros, entonces la
acción correcta es matarlo a él. Acá lo que cambia es lo que se está maximizando. Este es un
consecuencialismo raro porque lo valioso se considera ahora derechos pero sigue siendo
consecuencialismo y no es igual al deontologismo. El deontologismo diría: si usted tuviese la posibilidad
de matar a Hitler, evitando que mueran judíos, no debería matarlo porque matar es incorrecto. Su deber
no es evitar que el mate, su deber es no matar usted.

CARACTERISTICAS DEL DEONTOLOGISMO

Entonces ¿Cómo ve la moral el deontologismo? En primer lugar la ve como configurada por prohibiciones.
La moral para los deontologistas está compuesta de mandatos negativos o de prohibiciones. Por ejemplo:
no robar, no mentir.

La segunda característica del deontologismo es que estas prohibiciones tienen que ser interpretadas de
modo estrecho. Esto de intepretar las prohibiciones de modo estrecho significan 2 cosas:

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-Que las prohibiciones no son equivalentes a sus reformulaciones positivas. Por ejemplo: no matar no es lo
mismo que ayudar a vivir o a darle al otro todo lo necesario para que viva. No matar es no realizar
acciones para interrumpir su vida. De un mandato negativo no se puede inferir uno positivo.

-Todo lo que no está prohibido (en este sentido estrecho) está permitido.

Los consecuencialistas piensan que nada está permitido. Para los consecuencialistas las acciones o bien
son obligatorias porque promueven lo valioso o bien están prohibidas porque no lo promueven. No hay
espacio para la permisión. Por lo tanto la teoría consecuencialista encaja mal con el liberalismo, con una
teoría que valore la libertad, ya que según el consecuencialismo no soy libre de nada. Toda mi vida vivo en
un infierno moral si soy consecuencialista porque estoy lleno de requerimientos, ya sea de actuar o de
omitir. No me queda ningún espacio para decidir libremente que hacer; la moral invade todo. Por ejemplo:
quiero ver televisión. El consecuencialismo dice: en ese tiempo que está empleando para ver televisión,
¿está empleado de modo que promueve el valor? Si la respuesta es sí, usted tenía obligación de ver
obligación, si la respuesta es no, está prohibido que vea televisión.

Según el deontologismo la moralidad no es tan densa como el consecuencialismo la ve. Sino que la
moralidad tiene como islas que son las prohibiciones y luego queda todo un espacio vacío donde yo puedo
decidir qué hacer con mi vida, que es lo permisible.

Entonces otro punto de la moralidad que el consecuencialismo no puede dar cuenta y el deontologismo si,
es la idea de conductas que van más allá de lo requerido moralmente. La idea del héroe o el santo, el
consecuencialismo no la puede acomodar. El héroe es alguien que hizo más de lo que debía; en realidad no
debía hacer lo que hizo (porque no estaba obligado) y por eso alabamos lo que hizo. Fue más allá de su
deber. Al héroe le era permisible no hacer lo que hizo, pero como lo hizo yendo más allá de lo que debía lo
alabamos. El consecuencialismo no deja ningún espacio para esto porque en el consecuencialismo como
nada está permitido la persona siempre está haciendo lo que debe y no hay héroe. Por ejemplo: en el caso
de un niño que se está ahogando y yo paso al lado y no me tiro a salvarlo. El deontoligsmo dice: usted tenía
permitido matar, o sea que es permisible no tirarse al agua para salvarlo. Como esto es algo permisible (el
tirarme o no) si la persona se tira y lo salva, haciendo algo valioso, lo aplaudimos.

Esta diferencia de como se ve la moralidad hace que el deontologismo pueda dar rasgos de nuestra
practica moral que el consecuencialismo no. Básicamente lo que no puede dar cuenta el
consecuencialismo que la mayor parte de nuestras conductas las vemos como permisibles moralmente y
no como obligatorias o prohibidas. Y la idea de que hay conductas que van más allá de lo debido.

La categoría moral básica para el deontologismo es la de lo permitido y la de lo no permitido. La moral

está construida en base a esas 2 categorías. La permisión es lo más importante. Entonces las acciones o
bien están permitidas o bien no están permitidas. Para el consecuencialismo la categoría básica es la
obligación. Estoy obligado a maximizar las consecuencias valiosas.

-PROBLEMAS QUE TIENE EL DEONTOLOGISMO 

El deontologismo dice que la moral está compuesta de prohibiciones, pero el problema es ¿de dónde salen
estas prohibiciones? O ¿Cuáles son las prohibiciones que están incorporadas a la moral? Por ejemplo: la
moral dice prohibido matar; pero ¿De dónde viene o quien dice que está prohibido matar? Una primera
respuesta a este problema, es una respuesta inadecuada es: está prohibido matar porque desde hace
mucho tiempo pensamos que está prohibido matar, es decir, apelar a la tradición. O apelar al sentido

19
común. Estas son respuestas incorrectas porque lo que yo crea o lo que hayan creído las personas que
estaban antes que yo no puede ser un argumento para la corrección o incorrección de una conducta. Decir
lo contrario es decir algo que antes hemos distinguido: la ética sociológica que describe creencias morales
de la ética normativa que están preocupadas por identificar cuáles son las conductas verdaderamente
correctas e incorrectas. Esta apelación a la tradición o al sentido común no sirve.

La segunda respuesta que la autora considera inadecuada es apelar a un principio más básico que las
prohibiciones. Entonces uno diría: está prohibido matar, robar y ahora viene la pregunta ¿y por qué?
Porque todas esas prohibiciones derivan de un principio más básico, entonces ahora buscamos el
principio más básico. El principio que han utilizado la mayor parte de los deontologistas es un principio
que viene de Kant. Es el imperativo categorico kanteano y dice el principio que no se debe tomar a los
seres humanos nunca como medio, sino siempre como fines. El tratar al otro como ser humano consiste en
no utilizarlo como medio para mis fines, sino en respetarlo como un fin. Si no lo puedo utilizar como
medio, no lo puedo matar y tampoco puedo mentirle, porque cuando miento y lo engaño ahora yo tengo
poder sobre él y lo utilizo como medio. La estrategia entonces es hacer derivar de este principio todas las
prohibiciones de la moralidad.

El problema con esta estrategia es que si yo digo que el principio básico de la moralidad es no tratar a los
seres humanos como medios, no se entiende por qué la moralidad está solo compuesta de prohibiciones.
Si el mandato básico es respetar a los seres humanos, no utilizarlos ¿Por qué no se sigue que debo ayudar
a los que están necesitados? Cuando encuentro a alguien que está en un completo estado de indigencia. El
deontologista dice que la moralidad solo está compuesta de prohibiciones de actuar, entonces dirá: no le
pegue, no lo pise ¿y le debo dar algo? ¿lo debo ayudar? No dice el deontologista, ya que no hay mandatos
positivos. Y ahora viene el problema, si sigo mi camino frente a alguien que está completamente indigente
¿lo estoy tratando como un fin a ese individuo? La respuesta más sensata parece no. Si esto es así, no es
sensato que pueda fundar las prohibiciones deontológicas en el principio general; sino que ahora la moral
se comienza a poblar de mandatos positivos, de acción, no solo de omisión. Lo cual el deontologista quería
evitar.

El problema es que si no niego los mandatos positivos, el espacio que queda para lo permisible desaparece
(que habíamos dicho que era un problema del consecuencialismo) entonces ahora vuelvo a estar en el
infierno moral donde parece que no queda ningún espacio para llevar adelante mi plan de vida porque los
mandatos morales comienzan a ocupar todo.

El segundo problema del deontologismo es que los deontologistas piensan que las prohibiciones morales
son absolutas, no tienen excepciones. Siempre en todas las circunstancias está prohibido matar. Este
problema trae aparejado ver a las prohibiciones morales de modo absoluto. Es indispensable interpretar a
las prohibiciones de modo estrecho con orientación estrecha (no puede ser equiparada a un mandato
positivo). Los deontologistas agregan algo más, que es necesario agregar para evitar este problema, que la
prohibición debe estar interpretada con una orientación estrecha. Entonces interpretación de modo
estrecho de orientación estrecha, hacen referencia a 2 sentidos distintos. Que tenga que ser interpretada
con una orientación estrecha significa que el único modo de transgredirla tiene que ser a través de una
conducta intencional; por eso para los deontologistas las intenciones son importantes, es decir, los únicos
resultados de la acción que son atribuibles al sujeto son aquellos que el sujeto tenía la intención de
provocar. Los deontologistas hacen una diferenciación entre los resultados queridos y los resultados
previstos pero no queridos. Por ejemplo: en el caso del tranvía estaría justificado presionar la palanca
pero no empujar al obeso, ya que los deontoligistas dicen: no mate donde matar significa causar la muerte

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de alguien de modo intencional, es decir, querer la muerte de alguien. Si yo acabo con la vida de alguien
queriendo acabar con su vida, entonces ahí he transgredido el mandato prohibido matar. Si yo acabo con
la vida de alguien no queriendo hacerlo, no he transgredido el mandato de prohibido matar.

La prohibición de matar no debe ser vista como equivalente a sálvelo (eso sería la interpretación
estrecha). En cambio la orientación estrecha hace referencia a que la prohibición de matar solo se
transgrede cuando yo acabo con la vida de alguien intencionalmente, queriendo acabar con su vida.

Segundo problema si nos parece poco plausible esta distinción entre consecuencias intentadas y
consecuencias previstas pero no queridas. Si esto nos parece no aceptable, ahora el deontologismo tiene
un grave problema. El problema es que como las prohibiciones son absolutas, a menos que yo interprete
de modo estrecho con orientación estrecha las prohibiciones, aparecen conflictos morales. Comienzan a
proliferar los conflictos morales porque mientras más amplia es la prohibición, mientras más números de
conductas están prohibidas, entonces ahora mayor posibilidad de conflicto entre las prohibiciones hay.
Ejemplo: el amigo escondido que lo buscan para matarlo y yo lo confundo diciendo otras cosas. Si yo digo
que esto es mentir amplié el ámbito de la prohibición y aparece el conflicto moral. Ahora la prohibición de
matar y ayudar a que otro mate entra en conflicto con la prohibición de mentir.

Si aparece el conflicto los deontologistas podrían decir: así es la moral, hay conflictos. El primer problema
es que no vemos así a la moral, como llena de conflictos y dilemas en donde hagamos lo que hagamos
estamos transgrediendo una restricción moral.

El segundo problema es que si yo digo: si, la moral tiene estos conflictos pero pueden ser resueltos porque
usted tiene que decidir que prohibición es la que tiene mayor peso (la de matar o la de mentir). Si yo digo:
está prohibido matar y prohibido mentir, pero prohibido matar es mucho más grave que mentir, asique
mienta. Esto parece ser lo mismo que se le criticaba al consecuencialismo, porque ahora tenemos que
hacer el mismo tipo de balance con prohibiciones que hacia el consecuencialismo antes con valores.

Para que se vea el problema: o bien uno compra el combo deontologista que dice: la moral está compuesta
de prohibiciones que no son equivalentes a mandatos y que solo pueden ser transgredidas
intencionalmente (con todos los problemas que trae esto) o bien aparecen otros problemas que son: la
moral está plagada de dilemas en donde haga lo que haga está mal o la moral está plagada de conflictos
que pueden ser resueltos, pero haciendo un balance que es idéntico a lo que hacían los conecuencialistas.

Entonces o bien dice que la moral está hecha de prohibiciones tan estrictas que a ninguno nos parece
atractiva o bien dice que son prohibiciones más amplias, pero si dice que son prohibiciones más amplias
ahora tiene que hacer el mismo tipo de balance que el deontologismo le criticaba al consecuencialismo.

El tercer problema es que para el deontologismo tiene que ser posible distinguir la intencionalidad de la
conducta de la incorrección de la conducta. Primero me pregunto acerca de la intencionalidad de la
conducta y luego si es intencional, ahora puedo concluir que ha sido incorrecta porque el único modo de
vulnerar las prohibiciones deontológicas es a través de una conducta intencional. Así lo pinta el
deontologista. Entonces por ejemplo: prohibido matar. Para saber si mi acción de acabar con la vida de
alguien es una transgresión a una prohibición, tengo que preguntarme si mi acción ha sido intencional, es
decir, si quería su muerte. Recién después de saber si e sintencional o no ahora digo: muy bien, como era
intencional y ha provocado la muerte de alguien transgrede la prohibición.

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Lo que viene es una crítica a la interpretación estrecha de las prohibiciones. El problema es que muchas
veces la relación es a la inversa. A veces primero sabemos que una acción es incorrecta y porque es
incorrecta atribuimos intención. Mientras que el deontologismo decía lo contrario. El deontologismo decía
que para saber si la acción es incorrecta primero debe preguntarse si fue intencional. Pero la crítica es que
en algunos casos la situación es opuesta. Sabemos que es intencional, afirmamos que es intencional
porque fue incorrecto. Ejemplo: imagínense que el dueño de una empresa le dice al gerente de la empresa:
hemos ideado un nuevo método de producción que aumentara nuestras ganancias y tendrá como
consecuencia dañar el medio ambiente. Entonces el gerente le dice: a mí no me importa nada el medio
ambiente, me importan las ganancias ¿el gerente ha dañado intencionalmente el ambiente? La mayor
parte de la gente que no sabe de deontologismo dice que si daño intencionalmente el ambiente, que el
gerente no puede decir que lo dañó sin querer.

Si cambiamos el caso y viene el dueño y le dice al gerente: tenemos un nuevo método de producción que
beneficiara el ambiente. El gerente dice: no me importa el ambiente, lo único que me importan son las
ganancias. Si nos preguntan ¿el gerente ha beneficiado al ambiente de modo intencional? La respuesta es
no.

El estado mental del gerente es idéntico en los 2 casos, lo que le importa es idéntico en los 2 casos; sin
embargo en una situación decimos que tuvo la intención de producir el daño ambiental y en la otra
decimos que no tuvo la intención de producir el beneficio ambiental. Entonces ¿por qué en un caso
decimos que es intencional y en el otro no? Porque en un caso lo que hace es incorrecto y en el otro es
correcto. Cuando el gerente hace lo incorrecto ahí decimos que es intencional; como es incorrecto dañar el
ambiente decimos: tuvo la intención de dañarlo. Pero cuando lo que hace es algo que merece premio:
beneficiar el ambiente, ahí decimos que no es intencional. Entonces ahora vemos que no es como dicen los
deontologistas que para saber lo que es incorrecto primero tenemos que saber que era lo intencional.

Hasta acá hemos ido trabajando con problemas meta éticos (que significan los juicios morales, cual es la
estructura de las teorías morales)

El último punto habla de ética normativa, de cómo debemos comportarnos.

El primer problema de ética normativa se refiere a algo que es básico en el liberalismo y que lo vemos en
la primera unidad porque todo lo que sigue en el programa es un enfoque liberal sobre la ética pública.
Entonces es necesario entender cuál es la base del liberalismo.

La idea básica del liberalismo es que la moralidad tiene 2 dominios. El dominio público y el dominio
privado. Lo que yo haga en mi cama o mis preferencias sexuales es dominio privado. Si le pego con un palo
a mi vecino es dominio público. Pero como hemos vivido en una sociedad liberal lo vemos como natural a
esta división de dominios. El punto es en base a qué está establecida la división de dominios.

¿Cómo era la organización política en la antigüedad y en la edad media, que cambia con el liberalismo? En
la antigüedad la forma de entender la política era sumamente intuitiva. Primero tenemos que saber que es
lo valioso para los seres humanos, cuál es la forma de vida buena y una vez que sabemos lo que es bueno
para los seres humanos, ahora debemos saber cómo tenemos que organizar nuestra vida en común.
Primero agarramos al ser humano individual y decimos cuál es el bien del ser humano; entonces uno
puede decir: el bien es la felicidad y ahora que se eso lo muevo al problema macro y digo ¿y cómo tenemos
que vivir juntos? Y la respuesta era sumamente fácil: tenemos que organizarnos la vida común de modo
que todos podamos vivir felices.

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Entonces la política en la antigüedad clásica estaba sentada sobre la ética personal. Primero tenía que
responder al problema de ética personal, que era cuál es el modo bueno o correcto de vivir yo
individualmente. Y luego venia el problema colectivo ¿Cuál es el modo correcto de organizar nuestra vida
en común? Y la respuesta era: uno que permita que todos vivamos bien. Esta forma de hacer este tipo de
teoría política se llama PERFECCIONISMO. El nombre viene de la edad moderna (no es que ellos se decían
a sí mismos perfeccionistas) porque están basadas en un ideal de perfección humana. Primero me
pregunto cuál es el modo perfecto o bueno de vivir y luego construye la sociedad política de modo de
alcanzar ese ideal de perfección. Ahora, si esto es así, una consecuencia que se sigue es que la única
manera de poder vivir juntos es que tengamos el mismo ideal de perfección. Lo cual no era problema para
la antigüedad clásica que pensaba que había un único ideal de perfección. Pero el único modo en que
vivamos juntos, es que acordemos en el ideal de perfección porque sino no podemos organizar nuestra
sociedad de modo que promueva ese ideal de perfección.

En la antigüedad clásica, quienes estaban encargados de decirnos cómo vivir no eran las religiones. La
religión antigua, las religiones clásicas eran lo que se denomina religiones cívicas o religiones rituales.
Estaban fundadas en la realización de actividades religiosas. Por ejemplo: hacer una ofrenda, matar a un
cordero. Pero lo que no tenían era un ideal de vida, no decían cuál era el modo valioso de vivir las
religiones clásicas, sino que eran mecanismos para entrar en transacciones cuasi económicas con dios, con
los dioses. Yo tenía mi ideal de vida que lo había descubierto por mí mismo y luego intentaba poner a dios
de mi lado para que me ayudara a conseguir lo que yo quería y el modo de ponerlo de mi lado era
realizando el rito. ¿Quiénes eran los encargados de ocupar ese espacio y reflexionar acerca de cuál era el
ideal de perfección humana? Los filosos morales. Por eso los filósofos griegos ocupan ese espacio vacío.
Primero lo ocupan los literatos como Homero que propone un ideal de vida, pero luego lo ocupan los
filósofos; Sócrates propone uno, Platón otro y todos los estóicos.

Cuando aparece el cristianismo, la situación cambia porque el cristianismo es una novedad, una religión
novedosa en 2 sentidos. Primero es una religión doctrinaria, o sea, es una religión que tiene un ideal de
vida. La base de la religión es cómo se debe vivir, si usted quiere alcanzar el reino de los cielos viva así.
Entonces la religión se plaga de mandatos morales, cosa que la religión cívica no tenía. El segundo
elemento novedoso, es que es la primera religión expansiva. Las religiones clásicas, no eran expansivas.
Era absurdo para un clásico pensar que tenía que convertir a otro a su religión. No tenía ningún sentido
esto ya que eran mis dioses. El cristianismo cambia esto y ahora dice: hay un único Dios y lo que hay que
hacer es evangelizar; entonces ahora es una religión doctrinaria con un ideal de vida expansiva. Con este
cambio aparece la forma de pensar la política en la edad media. En la edad media la estructura del
pensamiento político es la clásica, solo podemos vivir juntos si tenemos un mismo ideal de vida. Lo que
cambia ahora es quién da el ideal de vida, que es la religión. Entonces ahora lo que se sigue es que solo
podemos vivir juntos si tenemos una misma religión; por lo tanto, un mismo ideal de vida.

El problema viene cuando aparece el protestantismo que es una variante del cristianismo. Uno tiende a
ver al protestantismo como el quiebre o la fractura de la cristiandad, como si eso hubiese roto la
cristiandad. Pero en realidad lo que paso fue algo mucho más complicado, fue que el cristianismo se
multiplicó; no es que desapareció, sino que si antes teníamos una religión doctrinaria y expansiva, con el
avenimiento del protestantismo aparecieron 2 religiones doctrinarias, es decir, con un ideal de vida
diferente e igualmente expansivas. Si uno pone eso en la matriz clásica de pensamiento político donde el
único modo de vivir juntos es que tengamos el mismo ideal de vida y por lo tanto ahora la misma religión
doctrinal, la combinación es explosiva porque el único modo de que vivamos junto es que volvamos a

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tener la misma religión. Entonces lo que pasó en el siglo 17 en Europa fue un intento de volver a unificar a
Europa bajo el mismo ideal de vida, por lo tanto bajo la misma religión. Lo que se hizo fue diversos
experimentos. El primero fue intentar convencer a los otros de que volviesen a la verdadera religión,
intentaron convencer a Lutero y finalmente lo intentaron matar a él y a sus seguidores para lograr la
uniformidad. Cuando se dieron cuenta que no podían matar a medio Europa, otro experimento fue hacer
que cada país tuviese la religión de su rey. Entonces como estaban divididos dijeron: vamos a ordenarlos.
Donde los príncipes y reyes sean protestantes habrá protestantismo entonces matemos solo a los
católicos de ese lugar y donde los príncipes o virreyes sean católicos, habrá catolicismo. Entonces
matemos a los protestantes solo de ese lugar. Esto tampoco funciono.

A un país pequeño se le ocurrió un experimento. Usualmente se piensa que el país fue Inglaterra, pero no
fue Inglaterra sino que fue Holanda. A los holandeses se les ocurrió que quizás haya otra forma de
organizar nuestra convivencia juntos, tal vez la solución no es que vivamos unificados en nuestro ideal de
vida sino que tal vez la solución sea que el estado no promueva ningún ideal de vida. Tal vez podamos
vivir juntos con una condición de que el estado se retire y diga que va a ser neutral; no voy a promover ni
el catolicismo ni el protestantismo ni ningún ideal de vida. Entonces cuando sucede esto, ahora aparecen 2
ámbitos de moralidad. Aparece un ámbito de moralidad sobre el cual el estado dice: yo me retiro que es la
religión. Y aparece otro ámbito de la moralidad en donde el estado dice: yo me meto. Pero esta idea de que
hay algo donde el estado se retira y algo donde el estado interviene es un invento del siglo 17, antes era
completamente impensado que algo asi sucediese. El punto es donde se tiene que meter el estado y donde
no. El problema del estado es su carácter coactivo, si no fuese coactivo no había ninguna dificultad de que
la religión estuviese allí. El problema es que yo tengo pluralidad de ideales de vida y justifico las políticas
estatales en base a algunos de esos ideales de vida, lo que se sigue es que ese ideal de vida es impuesto
coactivamente sobre aquellos que no lo tienen. Entonces esos que no tienen ese ideal de vida lo único que
les queda es reaccionar frente a la coacción y lo que tenemos finalmente es guerra.

Entonces el experimento liberal holandés es, tal vez la solución es que el estado no imponga unidad de
vida, es decir, que el estado no justifique sus políticas en base a ningún ideal de vida. Que no diga: está
prohibido matar porque el catecismo de la iglesia católica dice que está prohibido porque si dice eso ahora
la prohibición de matar en base al catecismo se le impone al protestante que no reconoce el catecismo.
Entonces el punto es, sobre qué justificamos las políticas o qué políticas debemos tener. La respuesta del
liberalismo es: solo debemos tener aquellas políticas que puedan ser justificadas en base a razones que
todos (sea cual sea su ideal de vida) pueden aceptar.

Entonces cuando tengo políticas o instituciones que pueden ser justificadas en base a este tipo de razones,
ahora tengo instituciones públicas. Y cuando tengo instituciones que no pueden ser justificadas en base a
este tipo de razones, tengo instituciones privadas. Piensen en las organizaciones institucionales de la
iglesia católica, tiene una serie de reglas institucionales que son privadas porque las razones que se dan
para justificar ese orden institucional no pueden ser aceptadas por quienes no son católicos.

La apuesta liberal es que tenemos 2 tipos de razones morales. Hay razones morales que solo pueden ser
aceptadas por un conjunto de individuos y razones morales que pueden ser aceptadas por todos los
individuos. Entonces aquellas razones morales que solo pueden ser aceptadas por un conjunto de
individuos forman parte de la moralidad personal o privada y las razones que puedan ser aceptadas por
todos los individuos forman parte de la moralidad pública.

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¿Cómo se debe comportar un ciudadano en un sistema liberal? Por ejemplo: ¿cómo debo votar? Si soy
católico y se llama a referéndum para ver si se permite el aborto o no ¿puedo votar en base a mis razones
religiosas? La respuesta es no, ya que ahora habrá un orden institucional que se aplicara coactivamente
basado en razones religiosas.

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Bolilla 2- J. WALDRON - DESACUERDOS Y PRECOMPROMISO
Valentina Gorrieri - Gianella Severini
DEMOCRACIA Y SOBERANÍA POPULAR

Lo que Waldron se pregunta en este texto es si cierto modo de organizar las instituciones públicas es
moralmente válido. Se pregunta por la moralidad de las reglas públicas y hace un cuestionamiento a la
Constitución Nacional.

Nuestra constitución es una constitución rígida, con derechos atrincherados, es decir que no puede
ser modificada por un procedimiento legislativo ordinario, es decir se encuentra a resguardo del
parlamento.

Se pregunta, ¿Esto es moralmente correcto? ¿Se puede defender con argumentos de moralidad política
una constitución de esas características?

El problema moral que se plantea es el del carácter antidemocrático de la CN. Si el parlamento es el

órgano de derecho que nos representa y no puede modificarla por los procedimientos ordinarios esto es
un Límite a la democracia (lo cual no implica que no debamos respetarla).

Hay países con una CN flexible, como por ejemplo es Inglaterra, donde no se le ponen límites (mayoría
agravada) al parlamento.

Entonces: Waldron = Constitución con carácter antidemocrático. LA OBJECIÓN

CONTRAMAYORITARIA (OBJECIÓN DEMOCRÁTICA). Para modificarla es necesaria una mayoría
agravada, contrademocrática.

Frente a esto se presenta dos argumentos en cuanto al carácter

democrático de la CN:
1) Formulado por dworkin: La constitución es democrática porque fue creada por nuestros
representantes: el carácter democrático de la constitución se halla en el origen de la misma.

OBJECIÓN DE WALDRON: Este argumento es objetable: ejemplo, si un tirano es elegido

democráticamente como tirano no hace que la tiranía sea una forma de gobierno democrática. La
regla democrática para elegir el gobierno no transforma a la forma de gobierno como democrática,
para que la forma de gobierno sea democrática se necesita que las decisiones la tengan por igual
todos (regla de la decisión por mayoría simple). Por lo tanto el primer argumento no sirve.

Entonces dice el autor que una cosa es que una decisión particular sea tomada democráticamente y
otra es adjudicarle el mismo carácter a la decisión en sí. Es decir la forma de toma de decisión no
implica que la decisión sea democrática. No es lo mismo pueblo y democracia! No es lo mismo una
propuesta, con el carácter de la propuesta misma!

Para clarificar porqué el argumento no sirve Waldron distingue entre el principio de soberanía
popular y el principio democrático:
 Principio de soberanía popular: aquel en el que el pueblo debe tener la forma de gobierno que
decida tener (democracia, tiranía, etc.) ,
 Principio democrático: en cambio dice que las decisiones deben tomarse por igual parte de
todos los involucrados, sólo es democracia si se usa esa regla para la toma de decisiones.

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 Aquí waldron toma el ejemplo de John Locke y Thomas Hobbes, quienes creían en la soberania
poopular. En ellos tb se ve que aunque fuse una decisión popular y mayoritaria, la elección no hacía a
que esta fuese democrática necesariamente!

Incluso, plantea waldron, que la distinción entre un método democrático de decisión

constitucional y el carácter democrático de la CN elegida, es más CLARA AUN cuando
podemos señalar el momento constituyente en la vida de una sociedad política. Es decir un
momento de decisión constitucional, y el momento en el que se reforma la constitución (pg. 307 y
308).

Teniendo derechos atrincherados no se pueden tomar decisiones por mayoría simple, para
modificar la constitución se necesita una mayoría agravada, por lo que el autor concluye que
mientras más agravada sea la mayoría menos democrática es la decisión, una afirmación a
la inversa es falsa: para comprobar esto vemos un ejemplo: si tengo una forma de toma de decisión
donde se dice que la misma debe ser tomada por unanimidad, estoy entregando un poder
completamente desequilibrado al que está en contra de la toma de esa decisión, la unanimidad
llega así a ser casi como una tiranía, porque la voluntad de uno pesa más que la voluntad del resto
( es lo que pasa también con el veto del presidente). Si empezamos a bajar la cantidad vemos que
la regla más cercana a la democracia es la de la mitad más uno, esta regla tiene el máximo
de legitimidad democrática, donde se respeta la igual participación (no meramente la
participación). Las que prescriben una mayoría agravada entonces tienen un déficit democrático.

2. PRECOMPROMISO: El segundo argumento es el del precompromiso. El precompromiso es una

teoría filosófica política que asume un contra factico es decir que el pueblo debe atarse a sí
mismo para no cometer futuras violaciones a los derechos individuales. Hace a la
concepción de los límites constitucionales. "Es un tipo de precompromiso compartido y
racional entre ciudadanos soberanos libres e iguales al nivel de la elección constitucional".
Es decir, pretende poner límites a las mayorías para que no socabe los derechos de las minorías.
La existencia de límites constitucionales escritos y el poder de los tribunales para interpretarlos y
aplicarlos no sería una usurpación por parte de los jueces sino que es un mecanismo entonces de
restricción que la gente deliberadamente y por buenas razones ha elegido autoimponerse.

¿Por qué harían esta autor restricción inteligible? Porque las leyes mayoritarias pueden ser injustas. Las
mayorías populares podrían dejarse llevar por el pánico o verse tentadas a aprobar medidas que
perjudiquen las minorías. Es mejor proteger los derechos básicos para que la mayoría no pueda
modificarlos y oprima a la minoría. Constituye una precaución que los ciudadanos tenedores de derechos
han tomado contra sus propias imperfecciones. Quienes defienden esta postura, conceptualizan a los
límites como un tipo de compromiso compartido y racional entre ciudadanos soberanos, libres e iguales al
nivel de elección constitucional.

Así que si los límites constitucionales (la constitución rígida) y los mecanismos de control de
constitucionalidad (a través de terceros que son los jueces, un cuerpo no legislativo que no es
responsable electoralmente) son establecidos por decisión popular, pueden considerarse como las
precauciones que unos tenedores de derecho responsables han tomado contra sus propias
imperfecciones.

Su efecto es una salvaguarda que les impida en el ejercicio futuro de sus derechos políticos iguales,
cambiar de idea y desviarse de su acuerdo y compromiso sobre una constitución justa. Al otorgar a un
cuerpo no legislativo que no es responsable electoralmente el poder de revisar la legislación aprobada
democráticamente, los ciudadanos se dotan de un mecanismo para proteger su soberanía e
independencia, del ejercicio irrazonable de derechos políticos en los procesos legislativos, y así mantener

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su estatus de ciudadanos iguales. Entonces el control de constitucionalidad es una forma de proteger el
estatus de los ciudadanos como iguales.

OBJECIÓN DE WALDRON: Waldron reconoce que la concepción del precompromiso es atractiva.

Estamos familiarizados con ella desde la ética individual, Ejemplos:

1) Ulises le pide a la tripulación que lo ate al mástil a fin de evitar huir con el canto de las sirenas,
2) Un fumador que intenta dejar de fumar y oculta los cigarrillos,
3) Alguien que le guste beber mucho y entrega la llave de su auto a un amigo a fin de evitar
conducir ebrio.
4) dormilón crónico

Lo bueno de este argumento es que protege los derechos, pero lo malo es que la
constitución sigue siendo antidemocrática.

A partir del PRECOMPROMISO, EL AUTOR comienza a estudiarlo y a plantearse preguntas, y

"dedicará buena parte del resto del capítulo a criticarla". Veamos qué es lo que trata de analizar y
sugerir.

(1) La primera pregunta REFIERE A LA LIBERTAD - AUTONOMÍA - AUTOGORBIERNO

¿Nosotros nos dimos la constitución?: NO, ya que nosotros no la votamos. Pero el pueblo decide
dictarse una constitución para protegerse de sí mismo.

Se podría decir que la constitución impide el autogobierno a sí mismo porque impide hacer lo que cada
uno quiere, pero a ello se replica que en realidad se está cumpliendo mi voluntad por miedo a tener
deseos de hacer algo que en realidad no quiero. Se utiliza la estrategia de Ulises del precompromiso.
Estoy atado de antemano, me comprometo antes de actuar según un deseo que no quiero tener pero
que se que lo voy a tener. Me estoy autogobernando mediante la CN.

Ejemplo de Ulises: El le pide a los navegantes de su barco que lo aten porque sabe que mientras vayan
navegando escuchará el canto de las sirenas y querrá ir con ellas pero también sabe que si va eso
significa que se destruirá el barco, por lo cual pide que lo aten para no tener entonces ese deseo.

Surge entonces la siguiente pregunta ¿qué significa el autogobierno?¿ Y qué significa la libertad?¿ y cuando
me autogobierno soy libre?

1) Una forma de entender la libertad es la siguiente: soy libre cuando satisfago todos los deseos
que tengo, cuales quiera que sean, si alguien me lo impide no lo soy.

Pero a esta concepción de libertad se le hacen objeciones: por ejemplo en el caso de un

adicto el hecho de satisfacer el deseo de drogarse no es claramente un autogobierno, el no
es libre, es un esclavo de su deseo. Por lo tanto ser libre no es simplemente satisfacer
cualquier deseo que tenga, entonces ¿qué deseo debo satisfacer para ser libre? Solo los
deseos que deseo tener. Estos deseos que no deseo tener no son mis deseos sino que yo
soy de ellos, es decir que ellos me poseen. “ la libertad no es solo ir de aquí para allá según
nos venga en gana sino que implica tomar el control de los fundamentos de los propios
actos se trata del yo que se hace cargo de sus deseos y no a la inversa”

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2) La segunda forma de entender la libertad entonces es que soy libre cuando satisfago solo
los deseos que deseo tener. La idea de libertad va de la mano con poder refrenar mis deseos
y si no puedo hacerlo entonces debería impedirme de satisfacerlo, eso hace que el
precompromiso sea una forma en la que me estoy autogobernando.

Entonces podemos distinguir dos tipos de deseos:

1) Deseos de primer orden: aquellos que impiden que ser libre es decir por ejemplo fumar,
tomar, drogarse etc.
2) Deseos de segundo orden: es el deseo de no desear aquél deseo que me hace esclavo.
Entonces como sé que voy a tener en determinado momento ese primer deseo pero que
también tengo ese segundo deseo de no desearlo me ato para no poder cumplir con ese
primer deseo que en realidad no quiero cumplir.

Yendo a lo que es la constitución con ella pasa algo semejante.

Cuando en 1853 se dieron cuenta de que posteriormente tendrían podría tenerse un deseo que no se
quisiera tener por ejemplo oprimir a las minorías entonces se necesito poner un candado un obstáculo a la
modificación de la constitución el cual fue la mayoría agravada. Con lo que esto es una prueba del
autogobierno.

“siendo consciente de las tentaciones de la acción incorrecta o irracional el pueblo en su conjunto en un

momento de lucidez puede imponerse ciertos impedimentos constitucionales que tengan la misma
función en relación con los valores democráticos que la que tienen estrategias como esconder
cigarrillos, entregar llaves del coche a un amigo. El fumador realmente desea dejar de fumar, el bebedor
no quiere conducir bajo los efectos del alcohol, los mecanismos que adoptan permiten garantizar el bien que
ellos quieren realmente evitar y el mal que aunque ocasionalmente sea a su pesar, realmente quieren evitar,
del mismo modo que el pueblo no quiere realmente discriminar por razones de raza, restringir la libertad de
expresión o permitir a la policía registrar los hogares de la gente sin una orden judicial, es consciente
nobstante de que en algunas ocasiones puede dejarse llevar por el pánico y llegar a esto así que toma
precauciones estableciendo limites jurídicos como salvaguardas que le impidan en momento de pánico hacer
lo que en sus momentos más serenos está seguro de que no quiere hacer. La limitación constitucional es en
otras palabras un medio por el que la voluntad del pueblo se asegura su propio ejercicio responsable”.

MECANISMOS CAUSALES VERSUS JUICIOS EXTERNOS

(2) Siguiendo el desarrollo del precompromiso, para que éste no implique pérdida de la libertad lo que se
necesita es que el mecanismo que impide la satisfacción de mis deseos sea un mecanismo causal, es
decir que no dependa de la voluntad de ningún ser humano.

Elster sostiene que nuestra noción intuitiva de lo que significa atarse a sí mismo parece requerir que
depositemos temporalmente nuestra voluntad en alguna estructura externa. La analogía entre
atarse a sí mismo a nivel individual y a nivel político está limitada. Un individuo puede
atarse a si mismo sobre determinadas acciones recurriendo a un marco jurídico externo e
independiente, pero no hay nada externo a la sociedad.

Para que haya pre compromiso sin pérdida del autogobierno debe darse que en un T1 yo prevea que en
un futuro T2 voy a tener un deseo que no deseo tener y que en t1 establezca un mecanismo causal que
impida satisfacer el deseo que tendré en T2 (ELSTER).

29
Nos preguntamos: ¿Es el amigo del borracho un mecanismo causal? NO! ES UN JUICIO EXTERNO!! Por
ende, habría pérdida del autogobierno.

Por ejemplo si pongo un candado en una heladera para no comer esto no es lo mismo que dejarle las llaves
a un amigo por si me pongo borracho y decirle que no me deje manejar, que me lo impida, ese segundo
mecanismo no es causal porque en ese funciona otra voluntad el otro mecanismo si es causal porque solo
funciona mi voluntad. En el caso del amigo se necesita de la voluntad del otro, el que impide el accionar
mío es la voluntad del otro, OPERA EN VIRTUD DE LA PROMESA DEL AMIGO DE NO DEVOLVER LAS
LLAVES JUNTO CON EL DESEO DEL AMIGO DE CUMPLIR DICHA PROMESA, el pre compromiso opera por
vía del juicio y decisión del amigo y entonces no es un ejemplo de autocontrol sino de control ajeno.

Una ventaja de este mecanismo es que permite al agente atarse a un principio que no opera
deontológica o rígidamente. Por lo tanto puede haber excepciones a las reglas, confío en que mi amigo
tomara la decisión éticamente adecuada si yo decido cambiar de opinión por motivos razonables (existen
excepciones como la de que se está muriendo mi hermano, y por más que esté borracho necesito el auto
para llevarlo al hospital!!). Así, descubro la necesidad de tener excepciones a la regla. Con estas bien
delimitadas, un mecanismo sofisticado podría servirme (que mida la temperatura corporal y sepa que la
situación es grave). Pero como son excepciones numerosas y complejas, termina siendo imposible
plantear un mecanismo causal sofisticado.

Entonces el autor dice que hay que ver a qué se parece más la CN si al caso del candado en la heladera o al
del vigilante en la heladera, o las llaves al amigo. Claramente, consideramos que los límites
constitucionales como formas de precompromiso democrático se acercan al modelo del juicio del amigo,
que a un mecanismo causal. Funcionan otorgado un poder de decisión a otro persona o conjunto de
personas (TRIBUNAL), cuyo trabajo será determinar como una cuestión de juicio, si la conducta en t2
vulnera un límite establecido en t1.

¿La constitución obstruye las acciones del parlamento por sí misma? NO, porque la constitución necesita
de alguien para ser aplicada por lo tanto quien obstruye su aplicación es la corte. Si así es como funciona
entonces no es el pueblo el que se controla a sí mismo de manera democrática sino que hemos entregado
el control a otro.
Si lo que tenemos es la voluntad de otro individuo hay un precompromiso pero con pérdida de
autogobierno, y esto es lo que pasa con la constitución le damos el control a un órgano no electivo: LA
CORTE.

 La ventaja entonces como dijimos de esto es la posibilidad de que haya algún espacio al juicio, no opera
de forma rígida.
 El inconveniente entonces es que se convierten en capaces de operar de un modo que no representa
las intenciones de la gente que las estableció en t1.

La necesidad del juicio no puede entenderse salvo presuponiendo que a veces será ejercido y ejercido
adecuadamente de modo que aquellos que habían establecido el limite no podían haber previsto. Si su
ejercicio adecuado pudiera ser previsto con antelación nunca sería necesario el ejercicio del juicio la
jurisprudencia pasaría a ser mecánica. Por lo tanto no solo deberíamos esperar que no haya sorpresas en
las decisiones sino tampoco deberíamos esperar que no resulten decisiones controvertidas, la inferencia
de las aplicaciones de un principio complejo es algo sobre lo que la gente suele discrepar. Esto acaba con
la pretensión de que el pre compromiso sea una forma de autogobierno.
EJEMPLO: Puede plantearse el tema de la interpretación de la carta de derechos de los principios
morales abstractos en USA, pero, estos arreglos constitucionales en discusión no pueden tampoco ser
considerados realmente como una forma de precompromiso por un agente A en un tiempo 1 respecto de
una decisión en t2 que el propio A ha tomado. Es una forma de sumisión de A en t1 a cualquier juicio

30
realizado en t2 por otro agente B en la aplicación de principios muy generales que A ha ordenado
tener en cuenta a B.

Esto equivale por tanto a renunciar al autogobierno y a adoptar lo que Aristóteles llamaría
aristocracia, la regla de unos pocos escogidos.

La tesis democrática ha consistido siempre en sostener que el pueblo tiene el derecho a gobernarse a si
mismo por sus propios juicios. En consecuencia la medida en que el pueblo otorga a los jueces un poder de
juicio prevalente sobre cómo debe ser entendido algo tan básico como la igual protección, permitieron
entonces que dicho juicio prevalezca sobre el juicio del pueblo o de sus representantes y es innegable que
han establecido un arreglo no democrático.

(3) CONTRA-ARGUMENTO: JUECES EN SU PROPIA CAUSA (que después en su otro texto lo vuelve
a tomar).

A veces se dice que lo que justifica el control judicial de constitucionalidad es que sería
inapropiado que los representantes del pueblo actuando por decisión de la mayoría fueran
jueces en su propia causa, en determinar si una parte de la legislación vulnera la minoría o no.

Pero si una cláusula constitucional es realmente un pre-compromiso del pueblo o de sus

representantes, entonces no hay nada de inapropiado en preguntar ¿Era este el precompromiso
que querían? Así surge la discusión entre la tripulación acerca de si ulises debía seguir atado al
mástil mucho tiempo después de que el canto de las sirenas sea ya inaudible porque algunos de los
tripulantes creerá que él quería también resistirse a los atractivos de la siguiente isla, entonces no
se puede hacer otra cosa que preguntarle a Ulises. No hacerlo sobre la base de que esto haría que
Ulises fuese juez en su propia causa sería absurdo, si es que a los que estamos jugando es al juego
del precompromiso, deberíamos dejar de justificar nuestra decisión diciendo que estamos
consumando la autonomía de Ulises, lo mejor que podemos decir en términos de autonomía
es que estamos actuando de forma paternalista.

Si seguimos la lógica del precompromiso en el caso POLÍTICO, el pueblo es AUTORIDAD sobre las
cuestiones a las que se ha precomprimetido, NO JUEZ DE SU PROPIA CAUSA! Si dicha autoridad es
desafiada porque se piensa que el pueblo está ahora en el estado ( de pánico de furia etc) que el
mismo quería evitar mediante el precompromiso, entonces todo lo que podemos decir es que la
noción de precompromiso ya no es más útil en relación con esta controversia. Una vez que
deja de estar en claro o resulta controvertido con que se comprometió el pueblo se pierde
el fundamento en la idea del precompromiso.

DESACUERDOS O DEBILIDAD DE LA VOLUNTAD

(4) Surge ahora la pregunta de LAS RAZONES QUE MOTIVAN EL PRECOMPROMISO EN UN PRIMER
MOMENTO. ¿Qué situaciones deben darse para que el precompromiso sea una herramienta útil? ¿Cuáles
son las situaciones o problemas que resuelven o responden al precompromiso?

(( CLASE: Ya probado que el mecanismo no es el adecuado, ¿El problema de los constituyentes es apto
para ser solucionado por ese mecanismo? Si el problema no es ese, el precompromiso es una mala
respuesta)).
Veamos el precompromiso individual
Volvemos al ejemplo de la dieta por ejemplo uno se compromete una y otra vez a hacerla y no la cumple,
podemos decir que se trata de una persona sin voluntad o con una voluntad muy débil alguien
acrático. "la patología de la decisión o AKRASIA" Los individuos responsables son conscientes de su propia
vulnerabilidad hacia la lujuria, la pereza, el comportamiento impulsivo, la ira, el pánico, la pasión y la

31
 intoxiación. Son conscientes de que estas condiciones pueden llevarles a comportarse de modos que ellos
mismos consideran no deseables. Aunque esta creencia puede venir acompañada del comportamiento en
cuestion, a menudo el agente prevé las condiciones de AKRASIA cuando no se encuentra afectado por ellas, y
es capaz de arreglar las cosas para disminuir laprobabilidad de comportarse akráticamente en el futuro.

Para ese problema el pre compromiso es una solución porque previendo que voy a ser débil para no
sucumbir ante mi deseo me pre comprometo. Para que se dé esto deben darse dos condiciones
1) Que yo sepa con claridad que el deseo que tendré es incorrecto
2) Y que a pesar de eso lo tendré de igual forma.

Entonces esta seria la razon por la cual se adopta el precompromiso.

Veamos el caso en el ámbito político político

¿Pasa esto con la constitución?

Para esto, waldron plantea en la pag. 319 los 3 pasos del control judicial de constiucionalidad (me remito
allí ).

Lo primero que pasó es que hubo gente que no quería tener derechos atrincherados, había un grupo que
decía que sí y otro grupo que decía que no. Lo cual ya es una diferencia con el caso individual.
Lo segundo que pasó es que había desacuerdos sobre qué derechos atrincherar por ejemplo para algunos
el derecho a la vida y para otros no. Se plantea el mismo desacuerdo todo el tiempo! Esto es
esperable cuando se presenta una cuestión moral compleja y con una fuerte carga valorativa es
planteada en formas ligereamente diferentes por diversos decisores en momentos distintos.

ES UN DESCAUERDO RAZONABLE. Este es un problema de desacuerdos entre facciones sobre qué es lo

deseable o indeseable. Distinto al caso que veíamos de las situaciones de acracia tengo claro lo que es
indeseable y de forma indubitable.

Los desacuerdos sobre los derechos quedan suficientemente explicados por la dificultad del objeto de esta
materia y por lo que Rawls denominó "las cargas del juicio".

Para entenderlo mejor, waldron dice que "sería idiota si se modeliza esto con la historia de Ulises". Hace
entonces una analogía con la persona: por ejemplo BRIDGET, que tiene dudas religiosas lee muchas
religiones hasta que se convence de una de ellas y para no abrir de nuevo su discusión cierra la biblioteca
y entrega las llaves a un amigo y le pide que no le de las llaves. Pero al tiempo aparecen de nuevo las
mismas dudas que tuvo antes y quiere abrir la biblioteca y el amigo no le da la llave, ¿Es esto un problema
de debilidad de voluntad? NO. En realidad sucede que en el pasado no tenía claro que era lo deseable
aunque pensé que si lo tenía, y ahora tuve el mismo problema que tuve antes de decidir entonces
el problema que tuve antes y que tengo ahora fue solucionado en el pasado de manera arbitraria.

Se trata de un problema de desacuerdos internos de la misma persona entre sus facciones, cree saber que es
lo correcto pero luego se abre nuevamente la discusión. No hay debilidad de voluntad sino que tengo
desacuerdos. Ante esto me he precomprometido y le di prioridad arbitrariamente a una de mis mitades o
facciones faltándole el respeto a la otra.
Si le pido las llaves a mi amigo nuevamente este puede mantener el precompromiso o no hacerlo, si lo
mantiene está tomando partido en una disputa entre dos o mas yoes en el conflicto, dos o más
aspectos en conflicto de u n mismo yo interior, cada uno de ellos con una pretensión de autoridad
racional. n tomar partido manteniendo el predominio temporal de un aspecto del yo en el momento en
que entregue las llaves, así como ignorar el hecho de que el yo que pide que le sean devueltas posee una

32
misma pretensión racional. En este caso respetar el precompromiso se parece más a tomar partido en una
disputa interna entre dos facciones que luchan en igualdad aproximada de condiciones.

En el caso del control de constitucionalidad es lo mismo pero imaginemos que entrego las llaves no
a un amigo sino a muchos amigos, quienes decidirán por voto mayoritario si es apropiado o no
devolverlas, ellos tienen que decidir por mayoría puesto a que discrepan a cerca de la decisión, si dichos
desacuerdos persisten y siguen desarrollándose cuál es el sentido de atribuir la decisión a otro órgano
cuyos miembros están tan dividido s y enfrentados sobre estas cuestiones como lo estaban los anteriores?

Viéndolo de manera colectiva la misma discusión tuvo la asamblea constituyente sobre cuales derechos
atrincherar y cómo interpretar esos derechos atrincherados , qué ganamos con lo que hicimos? Que en vez
de que resolvamos los desacuerdos nosotros le dimos poder a otros para que lo hagan por nosotros y
entregamos el autogobierno.

Estos desacuerdos persistentes son cuestiones muy difíciles, que hacen que no tengamos ninguna
justificación para considerar el predominio temporal de una u otra parte en el desacuerdo, como un
ejemplo de precompromiso pleno y racional por larte de la sociedad en su conjunto. Debemos
simplemente dejar de lado la lógica del precompromiso y dejar que los miembros de la sociedad
resuelvan sus diferencias y cambien de opinión en la toma de decisiones colectivas con el paso del
tiempo lo mejor que puedan.

Cristalizamos una voluntad en la constitución, ahora tenemos los mismos desacuerdos que antes a la hora
de interpretar con la diferencia de que no podemos arreglar ese desacuerdo nosotros.

ULISES, EL PUEBLO

(5) Waldron continúa su análisis y ahora se pregunta: ¿Qué diferencia hay entonces entre las
estrategias decisionales individuales, que pretenden una vigencia de unas horas o unos días, y los
compromisos constitucionales de un pueblo entero que pretenden prolongarse durante siglos?

La diferencia principal es la que veníamos desarrollando: una decisón tomada en t1 por un pueblo
entero para imposibilitar una decisión determinada tomada por ellos mismos en t2 será en casi
todos los casos objeto de DESACUERDO. Resumidamente, enumeremos las razones de esto:
a) la pluralidad de una comunidad política.
b) la inevitable existencia de diversidad de opiniones y desacuerdos razonables entre sus
miembros sobre los asuntos que conciernen a los derechos.
c) la justicia y la dinámica de la deliberación.
Entonces, el ejemplo de ulises claramente no sirve, en todo caso el de Bridget. Pero tampoco, es posible
construir en el caso de bridget la concepcion de precompromiso que nos permitiria en el caso político
burlar la objeción democrática.

(6) Nos podemos preguntar ahora: ¿Porqué una generación debería estar vinculada por los
compromisos constitucionales alcanzados por sus antecesores?

Si entendemos los pre-compromisos políticos como estrategias individuales podríamos contestarlo

fácilmente (Tom vota en favor de la ley que impone el uso del cinturón de seguridad, porque a el le
conviene ya que no se acostumbra a usarlo: utilización del mecanismo colectivo con el fin de atarse a el
mismo).

33
Pero al desarrrollarlo al pre-compromiso en el contexto político, en términos de que es adoptado por el
pueblo o como entidad colectiva, la objeción inter-generacional no es por sí misma decisiva.

Dworkin aquí se pregunta¿Porqué soy libre si debo obedecer lo que otra gente decide incluso cuando
piense que es incorrecto? El habla de que existe una CONCEPCIÓN COMUNAL (que desarrollará en el cap
siguiente, que es el que vemos nosotros). Como mínimo los ciudadanos deben compartir algún sentido de
que ellos están "todos juntos en esto", es decir, la idea de que existen problemas comunes que vale la pena
sean resueltos por todos conjuntamente, a pesar de los puntos de vista divergentes con respecto a cuál
debe ser la solución. Y deben articular la idea compartida a través de su apoyo a mecanismos de decisión
colectiva que les permitan extraer de sus desacuerdos un único curso de acción que acepten como
vinculante para todos.

WALDRON cuestiona esta concepción de comunidad. (pg. 326). Plantea que aunque la dimensión
intergeneracional puede entenderse con la caracterización de los límites constitucionales como
precompromisos, lo es en la medida de que el futuro tiene una desconcertante tendencia a
reivindicar la sabiduría de aquella minoría que se presentaba en el momento en el que el límite
fue originariamente impuesto.

De esto sigue Waldron que "un límite constitucional es menos irrazonable qua
precompromiso cuanto mayor sea la posibilidad de modificarlo mediante procedimientos
de reforma constitucional". Expliquemos: Es más razonable mientras más fácil sea de
modificar, exige así una flexibilización, dado que los desacuerdos anteriores pueden presentarse
a posteriori.

Ciertamente, la posibilidad de reforma constitucional no añade nada a la defensa de considerar

una restricción constitucional como un precompromiso, a lo sumo, lo que hace es modificar
nuestra comprensión de qué es lo que intentamos defender al presentarlo de este modo.

REGLAS CONSTITUTIVAS

(7) Ahora Waldron toma el razonamiento de Elster, y toma los cuestionamientos sobre la relación entre
los límites constitucionales y las reglas constitutivas de las instituciones políticas.

Elster plantea sus dudas acerca de si los límites constitucionales pueden ser descritos como
precompromisos dado que no son EXTERNOS al pueblo que los establece.

Elster plantea que por lo que respecta a la soberanía popular, lo que el pueblo puede hacer,
constitucionalmente, puede siempre en algún sentido des-hacerlo. No hay un ente externo a él.

Pero plantea que SI hay un sentido en el que las disposiciones constitucionales pueden ser vinculantes,
que tiene que ver con la estructura institucional dentro del marco controlado por completo por el
pueblo como soberano popular. Incluso, aunque los límites no sean externos a dicho marco, siguen siendo
externos en el sentido relevante a las administraciones e instituciones concretas en las que se expresa la
voluntad del pueblo a los fines de la decisión política ordinaria.

Los límites entonces son externos a algunas de las instituciones establecidas por el pubelo para actuar en
su nombre, aun cuando no fuesen externas al pueblo mismo considerado como soberano popular.

34
Analogía con las reglas de los juegos: Hay una clasificación distinta en cuanto a reglas regulativas(no
fumar) con las constitutivas (las que hacen posible la práctica. )

Analogía con las reglas de la gramática: Holmes sostiene que los límites constitucionales poseen
funciones CONSTITUTIVAS. Esto se ve en los procedimientos políticos, se requieren reglas procesales que
no se sometan a debate. Hacen posile la participacion estableciendo una matriz de interaccion (como las
reglas de la gramática). Las reglas procesales son el resultado de decisiones tomadas con el propósito de
constituir la toma de decisiones públicas. "cuando los votantes entran al cuarto oscuroi, eligen quien será
presidente pero no cuantos presidentes habrá".

Aquí waldron dice que es importante ADVERTIR LAS DIFERENCIAS ENTRE ESTA FORMA DE
"PREDECISIÓN" PROCEDIMIENTAL Y EL PRECOMPROMISO PROPIAMENTE DICHO.

En holmes y su ejemplo del presidente, no hablamos de un precompromiso, no se limita una

decisión futura, es un DISEÑO QUE OPERA COMO REGLA PROCESAL. Sencillamente se busca elaborar
y constituir un tipo de procedimiento de toma de decisiones. Son reglas constitutivas que no deben
revisarse constantemente!! (ejemplo de las reglas del baseball).

Waldron: NO CONFUNDIR LOS PRECOMPROMISOS CON LOS PROEDIMIENTOS CONSTITUTIVOS MISMOS.

No debemos engañarnos como lo sugiere HOLMES DE QUE LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES TIENEN EL
CARÁCTER DE FACILITAR Y CAPACITAR COMO LAS REGLAS CONSTITUIVAS DEL PROCEDIMIENTO.

PRECOMPROMISO Y SEGURO

(8)Finalmente Waldron se pregunta: ¿Precompromisos de algun otro tipo pueden ser pragmática o
políticamente necesarios en la constitución de un pueblo?

En el próximo capitulo que estudiamos analizaremos la propuesta sobre el verdadero significado de

democracia, por el momento nos basamos en la lógica del precompromiso y su relación con la democracia.

HOLMES PLANTEA QUE las garantias constitucionales como la libertad de expresion y de oposición leal
son INDISPENSABLES para el debate político significativo. Al establecer las instituciones democráticas, los
miembros de la sociedad pretenden comprometerse con una forma determinada de decisión mayoritaria:
con la soberanía de una voluntad popular en un debate ampliamente abierto y dinámico. Esto hace
que tengan que establecerse ciertas garantías de que la posición y disenso en minoría no evocarán ningun
rechazo violento por parte de las mayorías. Para esto deben de adoptare mecanismos constitucionales
para restringir sus respuestas naturales a la irritación de la crítica de la minoría.

WALDRON AQUÍ SOSTIENE que si bien es un argumento atractivo, la aprobación de

esos límites constitucionales inmunes a una revisión legislativa sería válido si se
diera alguna de estas dos condiciones (Pero NINGUNA DE ESTAS DOS CONDICIONES SE
DA):

a) Si la gente fuera constante y unánime en su concepción de la decisión mayoritaria y de

las condiciones necesarias para su realicazción efectiva. Es decir, si los compromisos del
pueblo quedan establecidos, son constantes e inequivocos.
¿Por qué no se da? Aunque casi todo defensor de la deci mayoritaria se compromete con
una democracia deliberativa, las opinioines varian respecto a que deberia ser la
deliberacion y cuales son las condiciones juridicas politicas y sociales que debn
rodearla.

35
 b) Si la primera no se diera, Si las minorías tuvieran razones para temer que todo
replanteamiento legislativo de las normas sobre la libertad de expresión y la oposición
leal fuera un modo de oprimir o silenciar el disenso.
¿Porqué no se da? Ejemplo de europa del este. Estas garantías son difíciles de asegurar,
porque en general esa seguridad es muy debil o inexistente.

CONCLUSIONES

Entonces: no podemos describir este proceso en términos de un conjunto de precompromisos

populares inquivocos con una forma particular de toma de decisione spolíticas. ¿Cómo debemos
tomar decisiones colectivas en política? Debemos seguir trabajando.

"Existe un desacuerdo continuo, que es sano y benigno, el modelo de antipanico del precompromiso
odiseico parece singularmente inapropiado como base o modelo para la teoría constitucional"

PROFE: ¿Qué debemos hacer entonces?

Según el autor lo mejor que se puede hacer es mantener el debate abierto. Es decir dejar de lado el
compromiso y que los miembros de la sociedad resuelvan sus diferencias y cambien de opinión en la toma de
decisiones colectivas con el paso del tiempo lo mejor que puedan. Porque si hace lo anterior no tiene sentido,
menoscaba una facción suya y además otro tiene la potestad de decidir abrir la biblioteca o no según si le
gusten o no sus argumentos posteriores en contra de su argumento primero.

El autor se propone comparar dos instituciones la corte versus el parlamento, siempre

comparándolas dos versiones idealizadas o las reales.

Supongamos la institución ideal: el parlamento es no corrupto, no representa los intereses particulares y

tiene legitimidad de origen porque los representantes han sido elegidos por el pueblo, mientras que la
corte también es no corrupta, no representa intereses particulares pero no tiene legitimidad de origen.
¿Con cuál de las dos opciones debería quedarme?

Concluye el autor entonces que debemos eliminar la constitución. ¿Quién nos protege de ello? NADIE. Si usted
considera que el AUTOGOBIERNO es un valor y es positivo entonces ese es el precio que debe pagar por
mantener la idea del autogobierno y debemos cargar con el error y con la propia locura.

La solución es que las decisiones se tomen por regla de mayoría en todos los casos y que el parlamento nos
gobierne. La tarea principal para evitar errores y “ locuras” es la de la EDUCACIÓN.

36
J. WALDRON - "La concepción constitucional de la democracia"

TESIS 1 WALDRON = la Idea de democracia es COMPATIBLE con la idea de derechos individuales.

Se torna necesario que los individuos posean y ejerzan regularmente el derecho de los derechos: el
derecho a participar en la elaboración de las leyes. Dworkin sostiene que no podemos apelar a ninguna
oposición entre la idea de democracia y la idea de derechos individuales como base para criticar la
práctica del control judicial de constitucionalidad (en adelante CJC). Waldron está de acuerdo en eso.

Entonces Waldron plantea que la objeción democrática al CJC debe basarse también en derechos. Para
sostener esta objeción debemos responder algunas cuestiones difíles sobre como se supone que los
derechos deben ser protegidos en un sistema de toma de decisiones democráticas, y eso es lo que hará en
todo el capítulo.

Habla waldron de que existen dos categorías de derecho a los que se va a referir: (IMP CLASIFICACIÓN -
PREG DE PARCIAL) que los denomina derechos asociados a la democracia.

 LOS DERECHOS CONSTITUTIVOS DEL PROCESO DEMOCRÁTICO: "el derecho a la participación"

 LOS DERECHOS QUE REPRESENTAN LAS CONDICIONES NECESARIAS PARA SU LEGITIMIDAD: "la
libertad de expresion y la libertad de asociación".

Waldron explica entonces que la relación entre la democracia y las condiciones de su legitimidad puede
ser representada como una relacion entre esas dos clases de derechos. Los de clase a presuponen los
derechos de clase b. Henry shue sostiene que el ejercicio significativo de cualquier derecho presupone que
los portadores de derechos tienen el derecho a la subsistencia y la seguridad y que ha sido satisfecho.

En realidad todos los derechos están asociados a la democracia porque todos los derechos requieren el
mismo tipo de respeto por los individuos que la democracia requiere. Waldron se basa en esos dos.

Los derechos de la clase A han sido centrales en la argumentación de JOHN HART ELY que afirma que no
puede sostenerse ninguna objeción democrática en control del CJC para reivindicar derechos que son
procedimentalmente constitutivos de la democracia. DWROKIN piensa que ELY se equivoca al limitar su
atención a los derechos de clase A.

Waldron quiere examinar este argumento a la luz de Las dos categorías de derecho. Y al final de su
capítulo hablará de la cuestion más amplia de la protección democrática de los derechos en general.

37
 WALDRON SE PREGUNTA: ¿EL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD MEJORA LA
DEMOCRACIA?

DWORKIN = es un fiel defensor de la compatibilidad entre la democracia, los derechos constitucionales y el

CJC. Dice que ofrece la mejor garantía de que los derechos asociados a la democracia continuarán siendo
respetados. Dworkin sostiene 2 tesis en "Freedoms Law":

Tesis 1: "el control judicial constitucionalidad sobre la base del principio constitucional hace
más JUSTA LA SOCIEDAD" "EL CJC HACE QUE SEA MÁS DEMOCRÁTICO EL MODELO". "son una
sociedad más justa de lo que sería si los derechos constitucionales se hubieran dejado a la consciencia
de las instituciones mayoritarias".

Tesis 2: una constitución de principios defendida por jueces independientes NO es

antidemocrática. LA PRÁCTICA DE PERMITIR A JUECES NO ELECTOS Y NO RESPONSABLES
DEROGAR LEYES APROBADAS POR UN PARLAMENTO REPRESENTATIVO, AYUDA A CONSTITUIR
UN TIPO EXCELENTE Y DISTINTIVO DE LA DEMOCRACIA DE USA. Estaría diciendo que es
necesario para la democracia. Su razón de creer esto, no es ya como en analizamos en el capítulo
anterior que la práctica ha sido elegida por el pueblo de USA, si no que sostiene que sea quien sea el
que elige , es UNA OPCIÓN FAVORABLE A ALA DEMOCRACIA! Incluso sostiene dworkin que un
sistema político que permite a las mayorías ordinarias tomar decisiones sobre los derechos no
debe ser considerado democrático.

WALDRON TOMARÁ LA PRIMERA TESIS DE DWORKIN. Se pregunta si se produce de hecho un

menoscabo de la democracia cuando el parlamento electo de una sociedad está sujeto al
poder judicial. Dworkin piensa que NO. Waldron quiere demostrar que esto no se sigue de
sus argumentos en freedoms law. QUIERE DEMOSTRAR QUE EL MODELO ESTADOUNIDENSE
DE ARREGLOS CONSTITUCIONALES ES MENOS DEMOCRÁTICO AL ESTABLECER UN CJC.

DWORKIN DICE: "La sociedad es más justa gracias al CJC"

Waldron replica: La tesis sobre la justicia puede ser en definitiva imposible de verificar. Más allá de que
con sentencias se haya logrado luchar por ejemplo contra la segregación, han existido muchas sentencias
que han producido daños. Si fuese cierta, aun conllevaria un problema entre la justicia y los ideales
democráticos. Dworkin deberia demostrar que el CJC no se aparta en absoluto de e incluso refuerza, el
carácter democrático del sistema político del que forma parte. PERO ESTO ES IMPOSIBLE DE VERIFICAR!

DWORKIN INTENTA DEMOSTRAR ESTO: considera el efecto que la jurisprudencia constitucional

ejerce sobre el carácter del debate público. Hablamos de que entonces "MEJORA EL DEBATE
PÚBLICO".

Esto porque se concentra en cuestiones de moralidad política. Comienza un debate en los diarios y
medios, en las facultades, lo que encaja con la concepción del gobierno republicano.

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EJEMPLO: el gran debate sobre el aborto en el caso "roe y wade" diciendo que ha involucrado a mucha
gente y ha conducido a una apreciación más sutil de las complejidades del tema que en oros países en la
que la decisión última esta en mano de lis parlamentos. Un sistema en el que la decisión ultima sobre
grandes cuestiones está en manos de jueces puede realmente fortalecer el carácter participativo de
nuestra política.

Waldron replica: Toma los ejemplos de los debates sobre el aborto, sobre la pena de muerte, o incluso
sobe la reforma de leyes de homosexuales, en otros países en los que no están constitucionalizados, es
decir sin principios estrictos que los limiten, y con puntos de mira más amplios... Que el público requiera
que el debate moral sea un debate interpretativo para que pueda realizarse con dignidad y sofisticación es
un mito.

No se necesita que ningún tribunal le enseñe a la sociedad. Si el debate que tiene de hecho lugar en la
sociedad y en el parlamento de usa es tan bueno como el de otros países, lo es a pesar del encuadre de las
cuestiones realizado por la corte suprema, y no gracias a este.

Suponiendo que dworkin tiene razón en que la calidad de la discusión pública puede mejorar si los
ciudadanos saben que la decision ultima sobre alguna cuestión de principios va a ser tomada fuera del
alcance de sus representantes electos y va a ser atribuida en cambio a un tribunal. Porque esto sería
positivo? Ellos están interesados en la deliberación política práctica, no en cualquire ejercicio de debate,
sino en una forma de discusión llevado a cabo por aquellos que deben participar en la toma de una
decisión colectiva vinculante. Esto difícilmente va a ser la esencia de una ciudadania activa!! Talvez
algun debate implique una forma de mejora moral, pero los beneficios éticos son efectos colaterales y no
el objetivo primordial de la participación cívica en la teoría política republicana.

DWORKIN SOSTIENE como argumento principal en favor de la tesis que el CJC no provoca merma para la
democracia.

Ej. quema de bandera de eeuu.

La teoría constitucional democrática debe estar orientada según dworkin a los RESULTADOS. En toda
sociedad surgirán cuestiones sobre si la legislación promulgada entrea en conlicto con los principios
fundamentales de la democracia. En algunos países es el parlamento, pero según dworkin hay razones
para pensar que el no es el vehiculo mas sseguro para proteger los derechos asociedos a la democracia,
sino que son los tribunales. Que los tribunales no esten constituidos de modo que sean democraticamente
responsables no importa. El punto crucial es que los tribunales son confiables a la hora de tomar
buenas deicisiones sobre la democracia. Se centra así, en que es TOMAR UNA DECISION ACERCA DE LA
DEMOCRACIA DISTINTO DE TOMAR UNA DECISION POR MEDIOS DEMOCRATICOS.

Si una decisión política versa sobre la democracia o sobre los derechos asociados a ella, no hay cuestion
relevante para plantear sobre el modo en el que se toma la decisión. Lo unico que importa es quela
DECISION SEA CORRECTA, DESDE UN PUNTO DE VISTA DEMOCRÁTICO. EN El caso de la justicia social
esto no es asi, aunque ya se haya tomado una decision correcta, importa como fue alcanzada.

Waldron replica: cree Dworkin realmente que el contenido y la legitimidad colapsan de esta forma??

39
 EJEMPLO: Waldron plantea el ejemplo de la reina en Gran Bretaña: ella interviene para solucionar
una cuestión y la pregunta es si su intervención (que se da de manera constitucionalmente
irregular: usurpa una decisión que en propiedad debería haber sido tomada por el pueblo o por sus
representantes) no sería una forma de zanjarla de manera menos democrática que una referenda
popular.

Waldron sostiene que aquí se habría resuelto una cuestión democrática de forma NO DEMOCRÁTICA, y
que por ende se produjo un menos cabo del autogobierno, incluso aunque la reina dio una respuesta
correcta. Las preocupaciones sobre el carácter democrático o no democrático de un procedimiento
político no se evaporan cuando el procedimiento en cuestión está siendo utilizado para ocuparse
de una cuestión sobre la naturaleza de la democracia.

Entonces:

- HAY ALGO QUE SE PIERDE, desde un punto de vista democrático, cuando un individuo o una institución
NO ELECTA NI RESPONSABLE toma una decisión vinculante acerca de lo que implica la democracia. Si
toma la decisión correcta, entonces seguramente traerá un beneficio democrático; pero nunca será lo
mismo que si no hubiese habido pérdida en primer lugar.

- si una institución es electa y responsable y toma una decisión equivocada sobre lo que implica la
democracia, se produce una pérdida para la democracia en el contenido de la decisión, pero al menos han
cometido los ciudadanos su propio error acerca de la democracia y no es que se les impuso el error
de algún otro.

El proceso no es lo único que nos importa en la toma de decisiones democráticas, pero no podemos
afirmar que dado que la decisión versa sobre la democracia el proceso sea irrelevante.

DWORKIN reconoce que los ciudadanos razonables pueden discrepar acerca de qué es lo que
implica la democracia y acerca de los derechos que esta involucra o presupone.

Explica que lpersistencia de estos desacuerdos marca la diferencia en la forma en laq ue somos capaces de
proceder en el diseño constitucional. Sostiene que deberíamos utilizar un criterio que atienda a los
resultados al elegir las instituciones a las que vamos a confiar las deicsiones acerca de los derechos
democráticos.

Waldron sostiene que una ciudadanía que discrepa sobre cuáles son los resultados correctos no
está en situación de edificar su constitución sobre esta base.

Ejemplo: Si se utiliza un enfoque que atienda a los resultados, distintos ciudadanos intentarán diseñar la
constitución sobre fundamentos diversos:

- un libertario: busca procedimientos participativos que maximicen las expectativas de una

legislación justa, juzgada desde sus propios principios del libre mercado

- un socialdemócrata tenderá a los procedimientos que maximicen las expectativas de una

legislación que incorpore una sensibilidad colectiva a igualitaria.

40
¿Cómo pueden diseñar juntos un marco político que estructure y de cabida a sus diferencias políticas e
ideológicas? Solo podrán hacerlo si ya adoptaron previamente un punto de vista que rija en nombrede
todos ellos los resultados. Pero si lo pactan partiendo desde un desacuerdo, deben de haber contado con
algunos procedimientos de toma de decisiones que les hayan permitido obtener dicho resultado. Que
cuenten con esos procedimientos puede ser explicado en que anteriormente ya habian tenido
desacuerdos!!

Entonces no se puede seguir que debamos confiar al pueblo las cuestiones procedimentales del diseño
constitucional. No podemos esperar que la capacidad política ordinaria alcance la construcción y el
cuidado del marco dentro del que esta capacidad política ordinaria debe ser ejercida.

John Hart Ely, como decíamos anteriormente dice: QUE INCLUSO si se produce una afrenta a a la
democracia cuando las cuestiones sustantivas son alejadas del pueblo, no se produce ninguna cuando las
que SON ALEJADAS SON LAS CUESTIONES PROCEDIMENTALES!!

Waldron replica que hay una conexión entre el respeto por los derechos de la gente, y el respeto por sus
capacidades como participantes políticos. Pero no hay ninguna razón para suponer que las capacidades
morales respetadas en la idea de derecho sean solo capacidades para pensar sustantivamete como algo
distinto a la capacidad de pensar sobre los procedimientos.

Me explico: los individuos con capacidad de reflexionar sistemáticamente sobre los procedimientos que el
conocimiento y la deliberación racional conllevan. Sea en el método de descartes, hobbes, de locke, de la
ilustración todos sostenían que la presuposición de que la decisión debe ser tomada por la gente era la
elección de un procedimiento político para la sociedad civil que estaban inventando. La constitución debía
ser hecha por el pueblo.

La democracia versa en parte sobre la democracia: uno de los primeros ámbitos sobre los que la
gente reclama tener voz, y respecto de los que reivindica su competencia, es el carácter
procedimental de sus propios arreglos políticos.

DWORKIN SUGIERE EN SU ARGUMENTO QUE permitir a la mayoria decidir sobre las condiciones bajo
las que deben aceptarse las decisiones mayoritarias puede ser objetable porque la convierte en JUEZ DE
SU PROPIA CAUSA.

"principio nemox iudez in sua causa" en este caso afirma que la decisión última sobre los derechos NO
DEBE SER dejada en manos del pueblo. Debe trasladarse a una institucion independiente e imparcial como
la Corte Suprema de USA.

Waldron responde que cualquier regla de decisión conlleva eventualmente que alguien decida en su
propia causa en uno o dos sentidos:

1) todas las decisiones serán inevitablemente tomadas por personas cuyos propios derechos resultan
afectados por ellas. Hasta el magistrado que dicta eso forma parte del pueblo. Siempre se necesita una
decisión última y un procedimiento para tomarla.

41
2) invocar este principio puede ser apropiado cuando un individuo o facción se propone resolver una
cuestión que concierne a sus propios intereses. Pero no aplica en una comunidad que en su conjunto
intenta resolver alguna cuestión relativa a los derechos de todos los miembros de la comunidad e intenta
hacerlo sobre la base de una igual participación.

No solo es inobjetable sino correcto que todos los afectados por una cuestión de derechos deban
participar en la decisión "quod omnes tangit ab omnibus decidentur".

DWORKIN PLANTEA QUE EXISTE UNA PETICIÓN DE PRINCIPIO en la idea DE UNA DECISIÓN
DEMOCRÁTICA SOBRE LA DEMOCRACIA.

Petición de principio = idea circular.

¿NO SERÍA PETICIÓN EL HECHO DE ASIGNAR A LA MAYORIA DECISIONES SOBRE LA NATURALEZA Y LOS
LÍMITES DE LA TOMA DE DECISIONES MAYORITARIA? Y si esto es una petición de principio, ¿no sería
entonces una razón para asignar las decisiones a otro individuo o institución?

DWORKIN SOSTIENE QUE "una sociedad en la que la mayoría muestra desdén por las necesidades y
expectativas de alguna minoría es ilegítima, así como injusta". De esto se sigue entonces, que la mayoría
carece de legitimidad política. Dworkin se basa en los derechos de tipo B, diciendo que existe algo circular
en utilizar procedimientos mayoritarios para determinar los derechos que tenemos.

Waldron sostiene que en cualquier tipo de toma de decisiones, no solo las de mayoría popular nos
encontramos con el mismo problema! Con cualquier diseño. Incluso puede refutar esta petición de
principio con los derechos del grupo A:

Suponiendo que los ciudadanos discrepan sobre el fundamento del sufragio. Una parte mayoritaria
puede pretender que una decisión mayoritaria tomada en ausencia del derecho constitutivo sobre el
que están argumentando no tiene legitimidad. Pueden afirmar que una mayoría de hombres no
tienen derecho moral de decidir en nombre de la comunidad si conceder el derecho de voto a
las mujeres. COMO TAMPOCO NINGUN OTRO ÓRGANO PUEDE TENER EL DERECHO A DECIDIR
SOBRE LA CUESTION. Nos encontramos en un pambito sin legitimidad en la que lo mejor que
podemos esperar es que emerja un sistema democrático legítimo de una forma o de otra!

Entonces: la situación puede ser tal que la legitimidad de cualquier decision política sobre un derecho
asociado a la democracia, por cualquier procedimiento o institución, puede ser puesta en DUDA.

Se seguiría de aquí que debemos apelar a un enfoque que atienda a los resultados? Hay que cambiar el
diseño? WALDRON DICE QUE NO, POR DOS RAZONES:

1) NO HAY ventaja en favor del enfoque que atiende a los resultados por encima de un enfoque del
procedimiento. No hay un enfoque que atienda a los resultados disponibles como comunidad política.

42
2) el hecho de que pragmáticamente tengamos que encontrar algún modo de resolver los desacuerdos
acerca de los derechos asociados con la democracia, no significa que no tengamos elección y que debamos
adoptar un test que atienda a los resultados (WALDRON ESTÁ EN CONTRA DE ESTE TEST).

ENTONCES: SI ELEGIMOS UNO DE LOS PROCEDIMIENTOS QUE SON OBJETO DE LA DECISIÓN COMO
PROCEDIMIENTO PARA TOMAR LA PROPI DECISIÓN, LO HACEMOS SIMPLEMENTE PORQUE
NECESITAMOS UN PROCEDIMIENTO EN ESTA OCASIÓN, Y ESTO ES ALGO QUE NO PODEMOS EVITAR
POR EL MOMENTO. No hay nada circular en la toma de decisiones mayoritaria sobre una cuestipon
que concierna a derechos asociados a la democracia.

Ver pg. 360 "summa contra dworkin" - mini resumen de las ideas.

¿ESTÁ TODO AL ALCANCE DE NUESTRA MANO?

Waldron sostuvo a lo largo de todo el cap que no se incurre en petición de principio al atribuir la deicsión
sobre las cuestiones sobre la democracia a los prcedimientos participativos populares. Es apropiado
invocar el derecho de paritcipacion para determinar cuestiones sobre los derechos, incluyendo cuestiones
sobre la participación misma!

La lógica no nos obliga a tribuir la decisión última sobre los arreglos políticos y constitucionales a una
institución no participativa, incluso esto puede ser no suficientemente democrática.

Ahora waldron se pregunta: ¿qué garantiza que los derechos se respetaran en un procedimiento
mayoritario? ¿las conclusiones a las que llegamos están al alcance de nuestra mano?

PODRÍA DECIRSE QUE SI, en una democracia que incluye los derechos asociados a la democracia misma.
Todo lo que es objeto de desacuerdo de buena fe está al alcance de nuestra mano. Pero hay un precio
que hay que pagar: el respeto por las opiniones y las conciencias de los demás significa que no hay nadie
que tenga por sí solo el control sobre los resultados políticos que su conciencia o sus propios principios
parecen dictarle.

Ahora, waldron aclara que hay dos cosas que podrían connotar esto de que "está al alcance de nuestra
mano" a la que EL NO REFIERE, y pasa a aclararlas:

1) Al alcance puede connotar una apropiación egoísta que alimenta el interés más que el
desacuerdo sobre principios de buena fe. "alcanzar lo que puede" basado en el autointerés. No es
necesario invocar al autointerés para explicar el desacuerdo sobre derechos que ya fue explicado
por Rawls al hablar de las cargas dejuicio.
Waldron admite que puede estar equivocado y que la política sea solo un conflicto de intereses.
Pero sostiene que el modelo a tomar es el del desacuerdo, y no el de la convergenica moral para
matizar o contrastar le modelo más cínico del interés.

43
 2) Al alcance puede referir a que lo que es respetado hoy, es abrogrdo mañana y resittuido el lunes.
Es la sugerencia de hobbes de la inconstancia. A esto waldron NO hace referencia.
Hay muchas formas en las que la constitucion democrática puede mitigar esta inconstancia. El
proceso legislativo puede ser más complejo y laborioso, con mecanismos de dilación.

DESACUERDOS SOBRE LOS LÍMITES

WALDRON finaliza con una pregunta: Si confiamos la protección de los derechos al pueblo, se los daremos
a hombres y mujeres que discrepan acerca de qué es lo que implican tales derechos, podría de esto
inferirse que se los dejaría desprotegidos? Es tentador inferir del hecho de dicho desacuerdo y de los
procesos (como el voto) que serán necesarios para resolverlo que este tipo de protección equivaldrá a
dejarlos desprotegidos. Es tentador pensar que la gente que está preparada para conceder su voto en
materias de derechos fundamentales y para aceptar el punto de vista de la mayoría simplemente no se
toma los derechos en serio.

Es una tentación fácil de resistir: nadie piensa lo mismo acerca de un tribunal como la corte de USA. No
podemos sostener que los derechos no están siendo tomados en serio en un sistema político por el hehco
de que el sistema permite el voto mayoritario para zanjar los desacuerdos sobre los derechos que
debemos tener. Una cultura política puede ser una cultura con la mpaxima seriedad, aun cuando siendo
una cultura de desacuerdo.

Waldron sostiene que no debemos subestimar la medida en que la idea de los derechos puede persistir en
la política legislativa o electoral. La idea de los derechos es que hay límites a lo que podemos hacer o
pedir a los demás en virtud del bien comun.

Waldron finaliza con 2 EJEMPLOS EXTRAIDOS DE LOS CLÁSICOS DE LA POLÍTICA LIBERAL

John Locke fundador del liberalismo moderno.

- Sostuvo que la autoridad del parlamento está limitada por el respeto a los derechos naturales de la gente
(la vida, las libertades y la propiedad). No pueden hacer lo que quieran, si traicionan la confianza
depositada en ellos, pierden su autoridad.
- locke parte de una organización política dominada por una concepcion correcta diverge en su carácter y
funcionamiento de una cuyos miembros estén bajo equivocos voluntarios o involuntarios acerca de los
derechos y fundamento de gobierno.
- limites basados en derechos es una cuestion de autocomprension política
- en su concepción el poder judicial no aparece como una rama distinta al gobierno, no era separado. No
hay necesidad de una institucion adicional para comprobar si lo que promula el parlamento está de
aucerdo con el derecho natural. Esto es lo que es legistlar: deliberar y votar. En la medida en que los
miembros de la sociedad discrepan sobre esto, la legislación es UNICAMENTE la resolución a estas
controversias.
- la institucion que comprende a nuestros representantes y la institucion que resuelve nuestras
diferentecias ultimas sobre principios morales deberia ser la misma. Al combinar estas funciones el
parlamento incorpora nuestra virtud deliberativa y nuestro sentido de responsabilidad mutua.
- se trata del alma que proporcional la forma, vida y unidad a la republica.

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John stuar mill
- Argumenta sobre la libertad individual
- se ocupa de la opinión publica, busca levantar una fuerte barrera de convicción moral en contra de una
grande y creciente inclinación a extender indebidamente los poderes de la sociedad sobre el individuo, no
solo por la fuerza de la opionoin sino tb por la de la legislacion.
- en nuestra preocupacion por los mecanismos para hacer cumplir las leyes tendemos a perder la
perspectiva de que la libertad de pensamiento y discusion pueda ser mejor respetada por una concepción
de la prevalencia de un espiritu de libertad entre el pueblo y sus representantes que de como resultado
declaraciones formales u otros arreglos institucionales.
- las declaraciones sobre el papel no tienen valor si no van acompañadas por una cultura política de la
libertad adecuada.
- en filo política deberimaos interesarnos por las condiciones de la cultura política, los juicios compartidos
actuales.
- "si nos importa la libertad individual la primera cosa que debemos hacer no es reclamar una carta de
derechos paraser aplicada por un tribunal, sino desarrollar entre nosostros una cultura de la libretad que
haga que los que participarán en las decisiones sociales y politicas mas importantes aprecien y se tomen
en serio esta idea de libretad.

CONCLUSIÓN

Discrepamos acerca de los derechos y es comprensible que lo hagamos. Son un sintoma de que la
gente se toma los derechos en serio. Debemos mas alla de mantener nuestras convicciones, ver la
forma en que respondemos cuando los otros nos contradicen, debemos reespetar la condicion
elemental de estar con otros, que es a la vez la esencia de la política y el principio de
reocnocmiento que reside en el coraozn de la idea de los derechos. Cuando estamos ante un
portador de derchos, no es solo una persona a la que se le ha reconocido la librtad, el susteno o la
proteccion, es una inteligencia particular, una mene y conciencia distinta, que nuestra bajo nuestr
control intelectual, con su propia vision del mundo y oncpecion de las bases adecuadas de las
relaciones con los demas, aquien el también ve como otros.

Tomar losd erechos en sero es responder respetuosamente a este aspecto de la otredad, y estar
deseoso entonces de participar dinamicamente, pero como un igual, en la determinacion de como
debemos vivir conjuntamente en las circunstancias y en la sociedad que compartimos.


45
Bolilla 3 - JOHN FINNIS- Pros y contras del aborto
(Lo que hay de la bolilla 3 es la clase desgrabada de Seleme a la que fui).

Finnis: filósofo de la religión católica. Enojado con Thomson porque dice que ha actuado de mala fe. En
general ha discutido con filósofas morales que son quienes están a favor del aborto.

Analicemos la estructura del trabajo de Finnis por secciones que luego desarrollaremos:

1) Destructiva: ataca a thomson. Toda la discusión que thomson hace de los derechos (ella comienza
diciendo como son los derechos) no sirve para nada. Lo que thomson quiere determinar es si es
moralmente permisible o no abortar, y para esto, la discusión sobre el derecho a la vida, y su complejidad,
no juega ningún papel en el argumento que el quiere demostrar. Finnis quiere demostrar que sabe sus
derechos, y que thomson no sabe sus derechos! Hace una clasificación de las posiciones hoffelianas.

2) Identifica cuál es el principio moral que justifica las condenas que thomson formula en su paper.
Thomson condena en su trabajo ciertos casos de muerte, hay ciertas muertas que NO SON PERMISIBLES
(por ejemplo matar es impermisible en ciertos casos). Finnis dice que hay que identificar ese principio,
que es la teoría del doble efecto.

3) DEMOSTRAR QUE ESE PRINCIPIO QUE SIRVE PARA JUSTIFICAR LAS CONDENAS QUE THOMSON
REALIZA, TAMBIÉN SIRVE PARA CONDENAR LOS ABORTOS QUE THOMSON PERMITE!!!

ESTRATEGIA: ENCUENTRO EL PRINCIPIO QUE TOMSON USA, AUNQUE ELLA NO SE DA NI CUENTA QUE
LO USA, Y QUE, ESE MISMO PRINCIPIO QUE ELLA SOSTIENE, CONDENA LOS ABORTOS QUE ELLA
PREJUZGA DE PERMISIBLES!

4) Discute algo que thomson dice a la ligera "aunque no creo que el feto sea una persona humana, porque
sería absurdo afirmarlo como decir que una bellota lo es…" voy a dar por asentado que lo es. Finnis no toma
bien esto, y se enfrenta contra él, porque lo enoja esta comparación y dice que no tiene nada que ver!

PRIMERA SECCIÓN

PRIMERA ETAPA: Cuestiona el carácter problemático del derecho a la vida.

1er paso  Mostrar que el derecho a la vida no tiene nada especialmente complejo, sino que su
complejidad se da por su estructura.

Thomson dice que el derecho a la vida es un derecho complejo y por eso hay que analizarlo. En el paper de
thomson hay múltiples derechos enumerados, entre ellos nombra el derecho a disponer del propio cuerpo
y el derecho a la vida. Thomson dice que el derecho a al vida es un derecho complejo, necesario de
analizar, y no el de disposición.

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Finnis dice que no hay nada de complejidad en ese derecho. La complejidad que thomson recalca la tienen
un conjunto de derechos: aquellos que vinculan un sujeto con un objeto, como los derechos de propiedad,
tienen la complejidad que thomson ve en el derecho a la vida, no porque sea complicado sino por la
estructura que tienen esos derechos que hacen a esa complejidad.
¿Por qué son complejos? Porque no pueden ser descriptos con una única posición hoffeliana

NB: Las posiciones hoffelianas son 4:

1. LIBERTAD: tengo un derecho, no tengo deber. La ausencia de un deber. Tengo un derecho como libertad
cuando no tengo el deber de tolerar que alguien haga algo en relación conmigo, tengo la libertad de
impedirlo. Ej. si yo no tengo el deber de tolerar que alguien me lastima, tengo la libertad de defenderme.
No tengo el deber de tolerarlo. Puedo ayudar o no a otro, no tengo el deber de ayudar, es la ausencia del
deber.
2. RECLAMO: Yo tengo un derecho, alguien tiene un deber. Yo tengo un derecho como reclamo en relación
con otra persona cuando el tiene un deber hacia MI. Es el tipo clásico de derechos. Ej. comprador y
vendedor.
3. POTESTAD: facultad de alterar mis posiciones hoffelianas, por las posiciones hoffelianas de terceros. Si
yo soy dueño de un bien, puedo transmitir el bien, eliminando los derechos que tengo y otorgárselos a otro.
4. INMUNIDAD: no estoy sujeto a la potestad de otro. Tengo un derecho inmunidad cuando otro no puede
alterar mis posiciones hoffelianas.

¿Cuál es el problema de aquellos derechos que vinculan sujeto con objeto? No pueden ser descriptos con
una única posición hoffeliana. Ej. el derecho de propiedad, como es? Es todos esos 4! Es un derecho
complejo porque debe ser descripto por más de una posición hoffeliana! Significa que tengo la librtad de
impedir que otros utilicen mi bien (derecho libertad) , también tengo un derecho reclamo (los otros tienen
un deber de no hacer), también tengo un derecho potestad (puedo transmitir mi propiedad alterando las
posic hoffelianas), inmunidad (porque otro no puede modificar el derecho de propiedad que tengo!). El
derecho a la vida tiene esta misma complejidad, pero por su estructura. Son derechos NO
HOFFELIANOS (los complejos)

¿Cuáles son los derechos simples que pueden ser descriptos con una única posición hoffeliana? los
derechos que vinculan una persona con otra. Estos son los derechos HOFFELIANOS (simples).

Quiere demostrar con esto, que finnis entiende de derechos y thomson no! Finnis es un filósofo moral y
JURISTA. Y que Thomson no tiene idea del derecho.

Quiere mostrar que no hay nada complejo en el derecho a la vida!

2do paso  el derecho claro que Thomson no discute, el "derecho de la mujer de la disposición del
propio cuerpo", es un derecho que también vincula a una persona con un objeto, por ende es
COMPLEJO! No puede decir que es un derecho simple y darlo por sentado, si tiene la misma
estructura que el derecho a la vida.

Thomson debe: o bien decir que el derecho de la mujer a usar su cuerpo es tan complejo, como el derecho
a la vida del feto; por lo que su trabajo es incompleto. O bien decir que el derecho a la vida están simple
como el otro. Thomson da la impresión de que uno de los derechos es más complejo que el otro, y finnis
quiere romper esa impresión, no hay ninguno que sea más dudoso o complicado! No hay prevalencia.

47
 SEGUNDA ETAPA: Cuestiona el modo de adquisición que le ha otorgado al derecho a la vida.

Thomson presupone que los derechos solo pueden ser adquiridos a través de transferencias,
ofrecimientos o concesión. Solo a través de la transferencia voluntaria. ¿Porque thomson llega a esta
conclusión? Finnis dice que ella llega allí por SU IGNORANCIA. Como thomson se focaliza en los derechos
de propiedad, generalizó que la idea de que el único modo de adquirir los derechos que tengo es que otro
voluntariamente me los haya transferido, por esto es la única manera que el feto tiene derecho a usar el
cuerpo de la madre, es si su madre se lo OTORGÓ.

Si uno interpreta los derechos así de este modo, que solo los adquirimos porque alguien los transfirió; la
posición extrema jamás diría que el feto tiene derecho a la vida. La posición católica extrema no cree que
tiene derecho a la vida porque alguien se lo transfirió, cree que lo tiene porque ES SER HUMANO.

La juzga de que esa interpretación es solo propia de thomson!! Porque los derechos no se adquieren solo
de esa manera. Tampoco sería ceirto entonces que la madre tenga derecho a su cuerpo. Thomson dice que
tiene ese derecho porque es un ser humano. Entonces si hay derechos que podemos adquirir sin que
alguien se los dé, entonces se visualiza esta disyuntiva en su argumentación.

Thomson deberá: o bien seguir sosteniendo que el unico modo de adquirir es así, y explicar porque la
madre tiene derecho a usar de su cuerpo, o si no, modificar el tema de que el derecho a la vida puede no
ser adquirido de esa manera.

TERCERA ETAPA: Thomson dice en un momento "Tal vez me equivoqué al preguntarme

por los derechos, y debería haber consultado por los deberes de la madre"

Thomson viene desarrollando su idea, retomémosla para ver cuando llega al tema de los deberes: Cuando
thomson llega al ejemplo de la muerte injusta.
Ejemplo del profe: alguien para matarme me quita los alimentos con los que contaba para sobrevivir. Si
alguien me quita mis alimentos, para matarme, sería una privación injusta de mi vida.

¿Cuándo es injusta la muerte? Cuando vulnera el derecho de la vida del feto injustamente. Cuando el feto
tiene derecho a usar del cuerpo de la madre?
- Cuando la madre tuvo relaciones sexuales consentidas? NO. Ej del ladrón que se cae por la ventana. Más
si usó anticonceptivos!
- Cuando es un EMBARAZO QUERIDO? SI! Recien ahí el feto tiene derecho a usar el cuerpo de la madre, y
el aborto seria permisible.

Es aquí a mitad de su desarrollo que se pregunta: Talvez hay un aborto permisible que no tenga que ver
con los derechos del feto, sino de los deberes de la madre. Aquí trata el caso del buen samaritano, y del
samaritano mínimamente decente.

Finnis dice: si finalmente ibamos a terminar hablando de las conductas permisibles y los deberes de la
madre, para qué nos cansaste hablando de derechos thomson??? Venís hablando de derechos, te frenás, y
hablás de los deberes de la madre! Finnis dice que eso se sabía siempre! porque el problema siempre fue,
cuando abortar no vulnera un deber de la madre! Para que comenzaste hablando de derechos?

48
Finnis dice que ella hizo esto para DISTRAERNOS, para engañarnos! Para generarnos una falsa impresión,
un engaño:

Thomson habla de derechos, nos hace creer que el tema de la permisibilidad de abortar
tiene que ver con derechos, luego nos dice que los derechos solo pueden adquirirse por
transferencia, luego dice que tenemos solo los deberes que se corresponde con
derechos. Entonces solo tenemos los deberes que voluntariamente hemos asumido.
Ella está interesada en la trasnferencia voluntaria de los derechos, porque le interesa
finalmente dar la impresión de que solo tenemos aquellos deberes que hemos asumido
voluntariamente. Por eso la madre tiene el deber de comportarse como una buena
samaritana si LO ASUMIÓ! No debía hacerlo, será una héroe, pero hizo más de lo que
debía en caso de hacerlo.

¿Porqué la madre que sigue con el embarazo ha hecho más de lo que debía? Porque no
había asumido ese deber.

Finnis dice: ¿de dónde sacó thomson que solo tenemos los deberes que voluntariamente hemos
asumido? Finnis plantea que tenemos deberes que no hemos asumido! Ej-. tenemos el deber de no
matar, pero no lo asumí nunca a ese deber!! Thomson debería haber explicado esto, si la madre tiene el
deber general de no matar al feto! En todo el trabajo, esto que era el centro, queda oscurecido!!!! La
madre no tiene un deber general de no matar al feto, eso era lo que debía de explicar y lo que es el núcleo
de la discusión.

Nb: No hay que perderse en cuanto a lo que estamos discutiendo. ¿CUÁL ES EL PUNTO CENTRAL?
La posición extrema dice que la madre tiene el deber GENERAL de no matar, por eso está prohibido
abortar. Es el mismo deber que tenemos con todas las personas. Aver, si alguien dice que el feto no es un
ser humano, entonces este deber, no lo tendría. Pero thomson lo acepta a ese deber!!!

Incluso parece que Thomson no acepta ese deber general.

Thomson olvida de discutir este debate, que es EL CENTRO!!! En realidad no lo olvidó, lo hace a propósito
para oscurecer la debilidad de su argumentación.

En definitiva todos los casos que thomson plantea se basan en matar directamente o matar
indirectamente. Cuando la muerte infringe el deber de no matar y cuando la muerte NO lo infringe.
Aquellos casos en que se mata sin querer hacerlo, es decir sin la intención (como el caso del violinista) no
infringe el deber de no matar. Cuando es con la intención de hacerlo, si lo infringe. El caso de matar para
salvarme de la amenaza de muerte, si infringe el deber de no matar. Quiero matar al otro para salvarme, es
un medio para salvarme. En el caso del violinista, yo quiero salvar mi vida! Efecto no deseado por mi, que
es la muerte del violinista.

SEGUNDA SECCIÓN

¿CUÁL ES EL PRINCIPIO MORAL QUE SE ESCONDE DENTRÁS DE LAS MUERTES QUE THOMSON
CONDENA?

49
 PRINCIPIO OCULTO: Es permisible matar cuando no se tiene la intención de hacerlo.

PARA AFINAR ESTE PRINCIPIO PONE DISTINTOS EJEMPLOS

• SUICIDIO: condenación del suicidio, aun cuando tenga un buen fin. Aunque quiera alcanzar la paz
interior.

¿Porque es impermisible? Porque la acción que hago es una acción directa en contra del valor vida,
porque QUIERO LA MUERTE. Como quiero la muerte afecto la vida que es lo valioso, por un buen
fin, que es lograr la paz. Pero no significa que yo quiero mi muerte. Yo quiero la paz. Y para eso
tomo el medio de la muerte.
Quitarse la vida es malo, porque es malo quitarle la vida a otro! La posición extrema dice eso.
Entendido así el valor vida sirve para bloquear a otro. La posición extrema dice que es malo matar
a otros por la misma razón que es malo matarme a mí, está en juego EL VALOR VIDA, NO LOS
DERECHOS. ¿cuándo una acción mía vulnera el valor vida? Cuando es una acción CON ATAQUE
INTENCIONAL A LA VIDA-. Esto sucede con el suicidio!! La posición católica no encuadra en este
tema de los derechos a la vida, está viendo los valores. Está mal porque vulnera el VALOR VIDA. El
valor vida genera exigencias respecto a los otros como respecto a mi! No me puedo matar a mi.
Tampoco tiene que ver con el derecho al propio cuerpo. Thomson entonces reconstruye de modo
erróneo la posición extrema!!!! Porque no se habla de derechos sino de valores.

• MATAR A OTROS PARA SALVARME DE LA AMENAZA DE MUERTE: No tiene que ver con los
derechos, tiene que ver con la vulneración del valor vida. La misma justificación que antes.
Este tipo de acción fue la que produjo el primer pronunciamiento en la época moderna "no es
permisible para la madre matar al feto para salvar su vida" "por la misma razón que no es
permisible matar a otro para salvarme de la amenaza de muerte". Ese caso tiene igual estructura
que el caso de aborto que la iglesia condenó en la época moderna. Dice que no es permisible matar
para salvar su vida. No sirve de nada apelar al derecho de defensa, o al derecho de vida, o al del
cuerpo, porque todos los involucrados tienen esos derechos, entonces no lo podemos resolver de
ese modo!!!
En la edad media también se opuso matar a la madre para salvar al feto. La práctica era matar a la
madre con el argumento que era "inclinarse por el mal menor". Si mato a la madre su pecado
original se había borrado con el bautismo, entonces iría al cielo; el feto, no está bautizado, por
ende iría al infierno. Entonces se optaba por la vida eterna de la madre.
Santo tomás dijo que la teoría del mal menor (hago la menos dañina), consecuencialista, optar por
el curso de acción que produce las mejores consecuencias; no iba, y pone la teoría del DOBLE
EFECTO. No es permisible matar al feto. ¿¿Porque finnis pone este ejemplo de santo tomás??
Porque dice que no hay nada en contra de las mujeres, pero dice que si yo digo que es
impermisible matar a la madre para salvar al feto, también se sigue que es impermisible lo
contrario!!

Otro caso problemático es cuando si no mato al niño morirán los dos. Aun en ese caso NO es
permisible. Porque aunque el objetivo sea bueno, se trata de un ataque intencional contra el valor
vida, por ende es impermisible.

PRINCIPIO DEL DOBLE EFECTO: cuando una acción tiene dos resultados o dos efectos, uno bueno y uno
malo (como el caso de matar a la madre para salvar el feto - bueno: se salva la madre; malo: muere el feto - )
es moralmente permisible realizarla cuando:
1) el efecto malo o negativo, no es querido ni como medio ni como fin.
2) Siendo el efecto bueno y el malo proporcionales.

50
 TERCERA SECCIÓN

Los casos de aborto considerados por thomson permisibles, son impermisibles bajo el principio que la
propia thomson proclama!

¿Como aplicamos este principio al caso de aborto? ¿Que casos serían impermisibles? ¿Que casos serían
permisibles?

Madre que fue violada - si continua con el embarazo traerá trastornos psicológicos. Abortar traera;
(+) = salud mental
(-) = muere el feto
Matar es impermisible porque no hay proporcionalidad.

El feto compromete órgano vital de la madre. Abortar traerá:

(+) = se salva la madre
(-) = muere el feto
No es permisible porque la intención del agente es MATAR AL FETO. Es querido como medio el efecto
negativo. El fin que tiene es bueno, salvarla, pero el medio es malo. Es así un ataque directo al valor vida.

Tenemos el caso del obeso similar: quiero la muerte del obeso para alcanzar un buen fin! Pero a todos nos
parecía impermisible empujarlo, salvo a los consecuencialistas, porque la muerte es querida como medio
para alcanzar el buen fin. Porque nos parecía permisible con el caso de la palanca, porque no era querido
como un medio! Porque si sacábamos a la persona, seguíamos aplicando la palanca aunque no esté la
persona. Caso similar a la palanca? Cuando se produce la muerte del feto, pero su muerte no es querida ni
como fin ni como medio. Aquí sería permisible el aborto, no hay acción. Para la iglesia católica los únicos 2
casos permisibles:

1. Madre con cáncer de útero, si continúa la matará. Para extraer el tumor, hay que sacar el útero,
matando el feto. ES PERMISIBLE AQUÍ EL ABORTO, porque lo que se quiere en este caso es extirpar el
tumor, para extirparlo, hay que sacar el útero, pero la muerte del feto no es querida como medio para
provocar la extirpación del tumor. Si el feto no estuviese allí, lo mismo se extirparía el útero!! Sacamos el
feto de allí y seguimos haciendo la misma acción.

Imaginemos este caso para entender mejor: un estado en guerra decide bombardear un cuartel militar. Mueren 100
personas alrededor. La intención era bombardear el cuartel. Un estado decide bombardear 100 personas para
producir terror. ¿Es la misma acción? Consecuencialista dice si, murieron 100! Da igual. Un deontologista diría que es
pero el segundo porque la acción es lo importante.

2. Madre que tiene que tomar un remedio para salvar su vida (no es uno abortivo!!), que produce como
efecto colateral la muerte del feto! Es permisible tomar el remedio? SI. Porque no se quiere la muerte del
feto ni como medio, ni como fin.

Podríamos preguntarnos: ¿Es un ser humano o no? Eso sería la discusión. Pero Thomson dice que no es lo
que importa al empezar su discurso.

51
 CUARTA SECCIÓN

Tesis thomson: Es absurdo decir que el feto es un ser humano, al igual que decir que una bellota es un
roble.

Finnis dice que este planteo es absurda esta posición. Comienza a decir, la bellota nació, germinó.. etc. Dnd
está la analogía con el feto? Cuando la guardé? Cuando la puse en la tierra? Thomson dice que cuando la
corte y guarde, porque eso es absurdo. No es la analogía correcta, eso sería en todo caso un OVULO. La
analogía correcta es la bellota en la tierra germinando! Allí comienza el desarrollo del organismo biológico
cuyo desenvolvimiento natural lo llevará a ser un roble. Entonces, la bellota es un roble pequeño.

La analogía de thomson es una analogía muy mal construida.

Fin .

52
Bolilla 4: La justificación de los arreglos institucionales
redistributivos
Gianella Severini

Kymlicka, Will, Filosofía Política Contemporánea - CAPÍTULO III - "IGUALDAD

LIBERAL" Y CAPÍTULO IV - "LIBERALISMO"

¿ESTÁ JUSTIFICADA MORALMENTE LA DISTRIBUCIÓN DE LAS RIQUEZAS CON UN SISTEMA

TRIBUTARIO?

Es necesaria una teoría del reparto justo de bienes previo al cálculo de utilidad, ya que existen límites
en la forma en que los individuos pueden ser sacrificados legítimamente en beneficio del interés de otros.
Si tenemos que tratar a los individuos como iguales, debemos proteger su tenencia de ciertos derechos y
libertades. ¿Pero qué derechos y libertades debemos proteger para tratarlos de = manera?

1er capítulo: EL PROYECTO DE RAWLS – LIBERALISMO (si se justifica la distribución)

2do capítulo: NOZICK - LIBERTARISMO (no está justificado que el estado redistribuya, lo justo es el
mercado)

EL PROYECTO DE RAWLS

Rawls en su libro Teoría de la Justicia dice que la filosofía política se encuentra atrapada entre el
utilitarismo y el intuicionismo ("un incoherente amasijo de ideas y principios")

1. Utilitarismo: maximiza el bienestar - felicidad. Pero algunos de los derechos se verían vulnerados,
el problema sería encontrar el límite a cuales derechos se vulneran.

53
 2. Intuicionismo: es una postura que es poco más que un conjunto de anécdotas basadas en
intuiciones particulares acerca de problemas particulares, Es una alternativa insatisfactoria al
utilitarismo. Aunque tengamos intuiciones anti-utilitaristas respecto a cuestiones particulares,
queremos una teoría alternativa que de sentido a tales instituciones. Queremos una teoría que
muestre porqué estos ejemplos particulares suscitan nuestra desaprobación. Descripción de las
teorías intuicionistas:

 Consisten en una pluralidad de principios básicos que pueden estar en conflicto al dar soluciones
contrarias a tipos de casos particulares.
 No incluyen un método explícito, ni reglas de prioridad para valorar estos principios entre sí:
simplemente tenemos que establecer de forma intuitiva un compromiso a partir del cual averiguar
por aproximación lo más correcto.

Tipos de intuicionismo según el grado de generalidad:

 Intuicionismo del sentido común: preceptos específicos aplicándose cada grupo a problemas
particulares de justicia. Así, habría un grupo de preceptos que se aplica a la cuestión de los salarios
justos, otro a los impuestos, otro más al castigo y así, para llegar a la noción por ejemplo de salarios
justos tendremos que encontrar un equilibrio entre diversos criterios competitivos por ejemplo la
habilidad, preparación, esfuerzo, etc., y es posible que nadie decida sólo mediante uno de esos
principios, lo que hace necesario lograr algún tipo de compromiso entre ellos.
 Naturaleza general: así para la gente resulta habitual hablar acerca de un equilibrio intuitivo entre
igualdad y libertad o entre igualdad y eficiencia, y dichos principios se aplicarían a todo el ámbito de
una teoría de justicia.

Esta aproximaciones no solo son insatisfactorias desde el punto de vista teórico sino que
presentan poca ayuda también para la práctica ya que no nos ofrecen ningún criterio para los
casos de conflicto entre esos preceptos específicos. Y es precisamente en el momento en que
aparecen estos conflictos cuando dirigimos nuestra mirada hacia la teoría política en busca de
criterio  aquí viene el planteo de Rawls.

Dice que los intuicionistas tenían una pluralidad de principios que entran en conflicto al resolver
problemas fundamentales, no hay método para dar orden de prioridad a los principios.
El principio del sentido común ayudó a agrupar cosas pero ello no es suficiente, esto no nos lleva a ver qué
sociedad es más justa. Si bien se pueden captar los principios por la intuición no podemos ordenarlos a
través de ella.

Por lo tanto es importante tratar de establecer alguna prioridad entre estos preceptos conflictivos. La
tarea de Rawls es tratar de establecer alguna prioridad entre estos preceptos , mediante una teoría que
estructure nuestras intuiciones .
En cuanto a la doctrina intuicionista dice que no es irracional, e incluso puede ser cierta, pero el
intuicionista cree que la complejidad de los hechos morales desafía nuestros esfuerzos por dar una
explicación plena de nuestros juicios y que requiere una pluralidad de principios competitivos. Alega que
los intentos por ir más allá de estos principios se reducen a la trivialidad, como cuando se dice que la

54
justicia social es dar a cada uno lo suyo, o bien conducen a la falsedad y a la simplificación , como cuando
se resuelve todo mediante el principio de utilidad. Por consiguiente, el único camino para impugnar el
utilitarismo es proponer criterios éticos reconocibles que definan los valores que a nuestro juicio
pensemos que es correcto dar a la pluralidad de principios.

Rawls representa una importancia en la ruptura del punto muerto intuicionista-utilitarista. Su

tesis es importante tambien porque los teóricos posteriores a el, se han definido en oposición a
este.

EL PLANTEO DE RAWLS

CONCEPCIÓN GENERAL DE LA JUSTICIA DE RAWLS: “Todos los bienes primarios sociales (libertad,
oportunidad, ingresos, riqueza) tienen que distribuirse de modo igual a menos que una distribución desigual de
alguno de estos bienes o de todos ellos resulte ventajosa para los menos favorecidos” . Vincula la idea de la
justicia a la un reparto igual de los bienes sociales, pero añade algo importante: tratamos a las personas como
iguales no mediante la eliminación de todo tipo de desigualdades sino solo de aquellas que perjudican a alguien:
las desigualdades están permitidas si mejoran mi porción igual inicial en el reparto, pero no lo están si se
apropian de mi porción equitativa.

De todas formas no se trata de una teoría completa de la justicia ya que los distintos bienes que pueden
ser distribuidos de acuerdo con dicho principio pueden entrar en conflicto.
Por ejemplo podríamos ser capaces de incrementar los ingresos de alguien, privándole de alguna de sus
libertades básicas. Esta distribución desigual de la libertad beneficia a los menos favorecidos de un modo (
ingresos) pero no de otro ( libertad) .
 ¿Qué ocurriría si una distribución desigual de los ingresos beneficiase a todos
en términos de ingresos pero crease una desigualdad de oportunidades que
perjudicase a aquellos con menores ingresos?¿ a caso estas mejoras en los
ingresos priman sobre las desventajas en la igualdad o la oportunidad? La
concepción general deja estas preguntas sin resolver y por lo tanto no
soluciona el problema que tenían las teorías intuicionistas.

Ante esto, Rawls plantea que necesitamos un sistema de priorridades entre los
diferentes elementos de la teoría: Rawls descompone su concepción general y
habla de una concepción especial de justicia:

CONCEPCIÓN ESPECIAL DE LA JUSTICIA DE RAWLS

Rawls dice que necesitamos un sistema de prioridades entre los diferentes elementos de la teoría. La
solución de Rawls es la de descomponer la concepción general en tres partes, que resultan ordenadas de
acuerdo con un principio de prioridad lexicológica.

55
 1) PRINCIPIO DE LIBERTAD (primer principio): cada persona ha de tener un derecho igual al más
amplio y total sistema de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertades para
todos.

2) PRINCIPIO DE LA DIFERENCIA (Segundo principio): las desigualdades económicas y sociales

tienen que estructurarse de manera que redunden en:
a) Mayor beneficio de los menos aventajados de acuerdo con un principio de ahorro justo.
b) Unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa
igualdad de oportunidades.
Estos dos principios son respuesta a la justicia.
Piensa en un ahorro justo: es un derecho primerísimo los criterios de equidad no se pueden sostener si no
hay ahorro. Pero no piensa en el ahorro como acumulación de riqueza sino como razonable en una
sociedad.
1º norma de prioridad (la prioridada de la libertad): los principios de justicia tienen que clasificarse en un
orden lexicológico, y por tanto, las libertades básicas sólo pueden limitarse a favor de la libertad en sí
misma. Esas libertades básicas solo se pueden limitar a favor de la libertad misma , de la libertad en
general NO a favor de mi libertad porque sería algo ego
2º norma de prioridad (la prioridad de la justicia sobre la eficiencia y el bienestar): justicia anterior a
eficacia, y al que incrementa la suma de ventajas; la igualdad de oportunidades es anterior al principio de
diferencia. LA JUSTICIA ESTÁ POR SOBRE LA EFICACIA Y POR SOBRE EL BIENESTAR.

Estos principios forman la concepción especial de la justicia y tratan de proporcionar el criterio

sistemático que el intuicionismo no podría darnos.
De acuerdo con estos principios algunos bienes sociales son más importantes que otros y por lo tanto no
pueden ser sacrificados a favor de una mejora de esos otros bienes. La igualdad de libertades , entendida
como “libertades básicas” tales como derechos civiles y políticos reconocidos por las democracias
liberales, libre circulación, libre expresión, derecho a juicio justo, derecho al voto, poder presentarse para
un cargo, etc ( no apoya cualquier tipo de libertad) , tiene prioridad sobre la igualdad de oportunidades,
que a su vez tiene prioridad sobre la igualdad de recursos.
Sin embargo, dentro de cada categoría la idea de rawls permanece, una desigualdad solo puede permitirse
si beneficia a los menos favorecidos por lo tanto las reglas de prioridad no afectan el principio básico de
un reparto igual, el cual permanece en cada categoría.

56
ARGUMENTOS QUE UTILIZA PARA DAR LA RESPUESTA

Estos dos principios configuran la respuesta de rawls a la cuestión de la justicia. Ahora es necesario hacer
referencia a los argumentos que Rawls utiliza en su favor. El autor se centra en los argumentos a favor del
principio de la diferencia, segundo principio, que rige la distribución de los recursos económicos, ya que
no es la idea discutir el de la libertad (SE ENTIENDE QUE COINCIDEN):
1) El argumento intuitivo a favor de la IGUALDADA DE OPORTUNIDADAES: Se trata de oponer su
teoría al IDEAL DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES (ideología predominante respecto de la justicia
distributiva).

2) El argumento del CONTRATO SOCIAL: el de que Sus principios de justicia son superiores porque son el
resultado de un contrato social hipotético. Si la gente “tuviera que regular la sociedad, elegiría sus
principios”. En la “posición original” las personas eligen sus principios.

Los vemos con más desarrollo a cada uno, con las acotaciones de Rawls, y luego veremos las críticas que le
realiza
el autor:

1) Argumento intuitivo a favor de la igualdad de oportunidades

Argumento de la igualdad de oportunidades:

La justificación predominante en nuestra sociedad a favor de la distribución de recursos se basa en “la
igualdad de oportunidades”, se acepta que las desigualdades de ingresos, prestigio, etc. están justificadas

57
si y solo si hubo una competición equitativa en la adjudicación de las funciones y situaciones que
condujeron a tales beneficios.
Es aceptable pagarla a alguien un salario de 100.000 dólares mientras que el promedio nacional es de 20.000
si hubo una justa igualdad de oportunidades, es decir si nadie resulto desfavorecido en razón de su raza, sexo,
o procedencias social.

Tal desigualdad es justa con independencia de si los que están peor se beneficiaron o no con dicha
desigualdad. aseguran que el destino de las personas está determinado por sus elecciones, y no por sus
circunstancias. Los ingresos desiguales son justos, ya que el éxito es “merecido” y se adjudica a aquellos
que se lo han “ganado”.

Esto entra en conflicto con la teoría de Rawls: porque aunque este también
exige la igualdad de oportunidades en la asignación de situaciones, niega que
las personas que se hallan en dichas situaciones adquieran por ello el derecho
a una porción mayor de los recursos sociales.

Una sociedad rawlsiana puede llegar a pagar a dichas personas más que al
común de los ciudadanos, pero solo si al hacerlo acaba beneficiando a todos los
miembros de la sociedad.

Conforme al principio de la diferencia las personas solo pueden reclamar una

porción mayor de recursos en caso d poder demostrar que de ese modo se va a
beneficiar a aquellos que tienen una porción menor.

¿Por qué la idea de igualdad de recursos en nuestra sociedad les parece a muchos equitativa?
Porque asegura que el destino de las personas está determinado por sus elecciones y no por sus
circunstancias. SI persigo alguna ambición personal en una sociedad en la que rige la igualdad de
oportunidades, mi éxito o mi fracaso vendrá determinado por mis rendimientos y no por mi raza, mi clase
social o mi sexo. El éxito de la gente será el resultado de sus propias elecciones y esfuerzos. Cualquier
éxito que alcancemos resultara ganado y no simplemente asignado. En una sociedad con igualdad de
oportunidades los ingresos desiguales son equitativos ya que el éxito es merecido y se adjudica a aquellos
que se lo han ganado.

la idea central es la siguiente: “es justo que los individuos tengan porciones desiguales de bienes sociales, en
la medida en que dichas desigualdades hayan sido ganadas y merecidas por los individuos, en la medida que
sean el resultado de sus acciones y decisiones”. Es injusto que algunos individuos sean desfavorecidos o
privilegiados por diferencias arbitrarias.

Rawls reconoce el atractivo de esta postura pero dice que hay otra fuente de
desigualdades inmerecidas que se pasa por alto con esta concepción: es
cierto que las desigualdades sociales son inmerecidas y que alguien empeore
conforme a esas desigualdades, pero lo mismo puede decirse acerca de las
desigualdades en las cualidades naturales (discapacidad, coeficiente
intelectual) ya que no es por sus elecciones o esfuerzo, ambas cuestiones son

58
 de pura suerte. La injusticia en cada caso es la misma las porciones
distributivas no debieran estar influidas por factores que son arbitrarios
desde el punto de vista moral. Las cualidades naturales y las circunstancias
sociales son ambas cuestiones de suerte.

Entonces el ideal de igualdad de oportunidades predominante es cierto, pero

desde un punto de vista moral es arbitrario.

La visión predominante sugiere que la eliminación de las desigualdades

sociales deja a cada persona con una oportunidad igual de adquirir beneficios
sociales y por tanto sugiere que cualquier tipo de diferencia de ingresos entre
distintos individuos resulta ganada, como producto del esfuerzo o de las
elecciones. No obstante, los desfavorecidos por la naturaleza no tienen la
misma oportunidad de adquirir beneficios sociales y su falta de éxito no tiene
nada que ver con sus elecciones so sus esfuerzos. SI ESTAMOS REALMENTE
INTERESADOS EN ELIMINAR LAS DESIGUALDADSE NO MERECIDAS ENTONES
LA VISION PREDOMINANTE SOBRE LA IGUALDAD E OPORTUNIDADES ES
INADECUADA.

El reconocimiento por parte de esta posición dominante de las desigualdades sociales, dejando de
lado las naturales es un límite arbitrario con respecto a la aplicación de la propia intuición.

Entonces ¿Cómo deberíamos tratar las diferencias en cualidades naturales?

- Para algunos nadie debería beneficiarse a partir de sus desigualdades naturales,
- Rawls sostiene lo siguiente:
Nadie merece una mayor capacidad natural ni un lugar inicial más favorable en la sociedad, esto no es razón
para ignorar ni tampoco para eliminar las distinciones. Hay otra manera de operar con ellas, que es
configurar la estructura básica de modo tal que estas contingencias operen la operen a favor de los menos
afortunados. Nos conduce al principio de la diferencia: si el sistema social manera quedó nadie obtenga
beneficios o pérdidas debidos a su lugar arbitrario en la distribución de cualidades naturales o a su posición
inicial en la sociedad, sin haber dado o recibido a cambio las ventajas compensatorias.
Mientras que nadie debe sufrir por la ascendencia e las desigualdades naturales no merecidas,
puede haber casos en los que todos se beneficien de tal influencia. Nadie merece beneficiarse de
sus capacidades naturales, pero no es injusto permitir tales beneficios cuando resultan ventajosos
para aquellos menos afortunados en la “ lotería natural” . Esto es lo que sostiene el principio de la
diferencia.

 CRÍTICA A RAWLS de kimlika Considera que la premisa básica del

argumento es correcta. La visión predominante acerca de la igualdad de
oportunidades es incierta, y el lugar que ocupamos en la distribución de las
cualidades naturales es moralmente arbitrario, Pero la conclusión no es tan

59
 acertada, ya que el principio de diferencia dice que todas las desigualdades
deben redundar en beneficio de los que están peor ¿Qué ocurre si yo no
hubiese nacido en un grupo privilegiado y aun así mis propias elecciones
y mi esfuerzo me hubieran asegurado ingresos mayores que otros? En este
argumento no se explica porqué el principio de la diferencia se aplica a todas
las desigualdades y n solo a aquellas que provienen de factores moralmente
arbitrarios (El autor desarrolla las críticas más adelante con más énfasis).

2) Segundo argumento del principio de justicia: el argumento del contrato social

Su principal argumento: se trata del tipo de moralidad política que la gente elegiría si tuviera que fundar
la sociedad a partir de una situación original. Entonces el argumento que analizábamos antes es una
preparación para el argumento real que se basa en la idea de contrato social.

Opiniones en cuanto a la teoría:

 Algunos autores la critican firmemente: ¿Por qué se piensa a que los argumentos del
contrato social son poco sólidos?
Porque parecen basarse en presupuestos no admisibles. Se nos pide que imaginemos un estado
natural anterior a toda autoridad política, cada persona vive por cuenta propia, en el sentido de
que no existe autoridad superior con el poder de exigir obediencia a los demás ni con la
responsabilidad de proteger a sus intereses profesionales. La pregunta es ¿ qué tipo de contrato
suscribirían tales individuos en estado natural, respecto al establecimiento de una autoridad que
vendría a tener tales poderes y responsabilidades? Una vez conocemos los términos del contrato,
pasamos a saber cuáles son las obligaciones del gobierno y a qué es lo que los ciudadanos están
obligados.
generalmente lo argumentos del contrato social han recibido la misma crítica: nunca existió tal
estado natural o tal contrato, ni los ciudadanos ni el gobierno están limitados por él. Se puede
decir del contrato que es un acuerdo que la gente hubiera firmado en un estado natural y que por
lo tanto es hipotético, por lo que lisa y llanamente no es un contrato.

Este argumento implica que como un hombre había mostrado u acuerdo con ciertos principios si
le hubieran preguntado de antemano, es justo aplicarle esos principios más adelante, en
circunstancias diferentes cuando el no está de acuerdo, Pero el argumento es incorrecto,
Supongamos que yo no sabía el lunes el valor de un cuadro si ese día Ud. me ofrecía 100 dólares
por el habría aceptado, el martes descubrí que era valioso , Ud. no puede argumentar que sería
justo que los tribunales me obligaran a vendérselo el miércoles por 100 dólares

Por lo tanto la idea de contrato social parece o absurda (si se basa en acuerdos reales) o
moralmente insignificante (si se basa en acuerdos hipotéticos).

 Según Dworkin existe otra posible interpretación de los argumentos del contrato
social: deberíamos pensar en el contrato, no en primer lugar como un acuerdo real o

60
 hipotético sino como un medio para identificar las implicancias de ciertas
premisas morales relativas a la igualdad moral de las personas. Invocamos la
idea del estado natural no para encontrar los orígenes sociales de la sociedad o
las obligaciones históricas de gobiernos e individuos sino para conformar la idea
de igualdad moral de los individuos.
Esta idea de seres morales iguales contiene la pretensión de que ninguno de nosotros se
encuentra inherentemente subordinado a la voluntad e otros, que ninguno de nosotros
llega al mundo como propiedad e otro o como su súbdito. Todos nacimos libres e
iguales. Muchos grupos vieron negada su igualdad a lo largo de la historia en las
sociedades feudales por ejemplo .La misión histórica de los liberales clásicos como
locke fue la de negar esta premisa feudal, y por lo tanto imaginaron un estado natural en
el que las personas fueran iguales en cuanto a sus status. Como dijo Rousseau “ el
hombre nace libre, y aun así en todas parte se encuentra encadenado “ la idea de un
estado natural no representa entonces una pretensión antropológica a cerca de la
existencia de seres humanos pre sociales sino una pretensión moral a cerca de la
ausencia de una subordinación natural de los seres humanos.

La teoría del contrato social :

Al tener que explicar cómo las personas que nacen libres e iguales llegan a ser gobernadas la respuesta es
esta: debido a las incertezas y carencias propias de la vida social, los individuos , sin abandonar su igualdad
moral, aceptarían ceder ciertos poderes al estado, peros solo si dicho estado usara tales poderes en
fideicomiso, para la protección de los individuos frente a tales incertezas y carencias. Si el gobierno
traicionara esa confianza y abusara de sus podres, los ciudadanos dejarían de tener la obligación de
obedecer y tendrían el derecho a rebelarse.- y esto es compatible con la igualdad moral ya que los
gobernadores tienen ese poder en fideicomiso para la protección y promoción de los intereses de los
gobernados.

Este es el tipo de teorías que Rawls Adapta. Su objetivo es presentar una concepción de justicia que
generalice y lleve a un nivel más elevado de abstracción la teoría del contrato social tal como se encuentra:
el objeto del contrato es determinar principios de justicia desde una posición original de igualdad.
La posición originaria de igualdad corresponde al estado natural en la teoría tradicional del contrato
social

Mientras que la posición originaria de Rawls se corresponde con la idea de estado natural, también
difiere de ella, porque cree que el aceptado estado natural, no es realmente una “posición inicial
de igualdad”.

Aquí es donde su argumento contractual se combina con el intuitivo. La explicación usual del estado
natural no es equitativa, porque algunas personas tienen mejores aptitudes que otras, estando más
capacitadas para resistir hasta llegar a un mejor acuerdo, porque gracias a esas capacidades tienen mayor
poder de negociación, mientras que aquellos que son menos fuertes o tienen menos aptitudes tienen que

61
hacer concesiones. Las incertidumbres del estado natural afectan a todos, pero algunas personas
pueden hacerles frente mejor , y no van a aceptar un contrato social a menos que este les
atrinchere sus ventajas naturales. Pero no resulta equitativo desde la óptica de rawls, porque
dado que las ventajas naturales no son merecidas, no deberíamos privilegiar o desfavorecer a la
gente en la determinación de los principios de justicia.

POSICIÓN ORIGINAL

Se hace necesario un nuevo instrumento para descubrir las implicaciones de la igualdad moral: la posición original
como instrumento que impida que la gente se aproveche de sus ventajas arbitrarias al elegir los principios de justicia.

En esta posición original la gente se encuentra tras un velo de la ignorancia de modo que nadie sabe cuál es su lugar en
la sociedad, posición o clase, nadie conoce su suerte con respecto a la distribución de ventajas. INCLUSO LOS PROPIOS
MIEMBROS DEL GRUPO NO CONOCEN SUS CONCEPCIONES ACERCA DEL BIEN NI SUS TENDENCIAS PSICOLOGICAS
ESPECIALES. Los principios de justicia se escogen detrás de un velo de ignorancia, esto asegura que los resultados del
natural azar, no darán a nadie ventaja o desventaja al escoger los principios, dado que todos están en la misma situación
y que nadie puede precisar principios que favorezcan su condición particular los principios de justicia serán el resultado
de un acuerdo o de un convenio justo.

 El velo de ignorancia NO es una expresión de una teoría de la identidad personal, es una prueba
intuitiva de equidad, asegura que aquellos que podrían ser capaces de influir en su favor en el proceso
de selección, debido a su mejor posición, sean incapaces de hacerlo.
 La posición original intenta representar la igualdad entre los seres humanos como personas morales y
los principios de justicia resultantes, son aquellos que las personas consentirían en cuanto seres
iguales, cuando saben que ninguno de ellos se encuentra favorecido por contingencias sociales o
naturales.
 Por lo tanto las críticas al “contrato social” carecen de sentido, puesto que la premisa del
argumento es la igualdad, y no el contrato. La cuestión no es si la posición originaria existió alguna vez,
sino si es probable que los principios que serían elegidos en ella resulten equitativos, dada la
naturaleza del proceso de selección
 Rawls intenta encontrar una solución aceptable para todos, desde una posición de igualdad, que
respete la pretensión de cada persona de ser tratada como un ser libre e igual.

 Rawls piensa que el principio elegido en la posición original sería el de la diferencia :pero este
sería solo una de las elecciones posibles que podrían realizar los participantes en la situación
original.

PRINCIPIO DE LA DIFERENCIA
¿Cómo resultan elegidos los principios de justicia? Aunque no sepamos qué situación ocupamos,
existen ciertos bienes que si querremos o necesitaremos para una buena vida. Cualesquiera que sean los
distintos planes de vida, todos comparten una cosa: implican vivir una vida. Los bienes necesarios para la
“buena vida” son los dos tipos de bienes primarios:
1) Sociales: distribuidos directamente por las instituciones sociales (ingreso, riqueza, poderes, derechos,
libertades).

62
2) Naturales: salud, inteligencia, imaginación, que son afectados por las instituciones sociales pero no son
directamente distribuidos por ellas.
En la elección de los principios de justicia, las personas tras el velo de ignorancia, tratan de
asegurar que tendrán el mejor acceso posible a los bienes primarios sociales. El presupuesto del
propio interés racional + el velo de ignorancia = el mismo propósito que la bondad, porque debo
identificarme con cada persona de la sociedad y tomar en cuenta su bien como si fuera mío propio.
Así, los acuerdos otorgan igual consideración a cada persona.

¿Cuál es la elección racional? Adoptar una estrategia de “maximin”, esto es usted maximiza lo que
recibirá en caso de ir a parar al “minimun” o peor posición.

 Muchos han criticado la tesis de Rawls según la cual el maximin constituye la

estrategia racional. Algunos sostienen que es más racional también
aventurarse en el juego (utilitarismo) oo adoptar posturas riesgosas. Alegan
que Rawls llega al principio de la dif porque manipula la descripcipon del velo
de la ignorancia.

Rawls admite que hay otros principios como el de la utilidad máxima, que impela a las instituciones
sociales a distribuir sus bienes primarios de tal suerte que se incremente al máximo la utilidad en la
sociedad. Esto desarrollaría hasta su grado más alto de la utilidad media que los participantes de la
situación original podrían esperar tener en el mundo real. Pero también supone el riesgo de que ustedes
sea uno de los finalmente sacrificados en función de un bien mayor para los demás. Esto hace que sus
libertades posesiones e incluso su vida sean vulnerables ante las preferencias egoístas e ilegitimas de
otros.

Rawls también admite que el modifica la situación original para asegurar que llegue a principios
que coincidan con nuestras intuiciones.
 Pero entonces ¿Por qué no usar simplemente el argumento intuitivo y dejar de
lado lo del contrato? De todos modos, esto no significa que el argumento del
contrato sea inútil:

a) La situación original nos proporciona una vía para conformar nuestras

intuiciones,

b) aunque las intuiciones nos demuestra que la igualdad de oportunidades no

es suficiente, no dice que más se necesita, y el contrato permite precisar las
intuiciones,

c) el contrato ofrece una perspectiva a partir de la cual podemos poner a

prueba intuiciones opuestas, mostrándonos si las nuestras resultarían
elegidas desde una posición imparcial.

63
El MÉTODO de Rawls es el “equilibrio reflexivo”: como modelo que pueda dar cuenta de las intuiciones
cotidianas pero con un fundamento teórico. Una concepción de la justicia no puede deducirse a partir de
premisas evidentes por sí mismas, en cambio su justificación es una cuestión de apoyo mutuo entre
diversas consideraciones, todas ellas integradas en una sola visión coherente. Sus principios de justicia, se
apoyan en la reflexión sobre las intuiciones a las que apelamos para la práctica cotidiana, y en una
reflexión sobre la naturaleza de la justicia desde una perspectiva imparcial que se encuentra alejada de
nuestras situaciones cotidianas.

LAS CRÍTICAS A LA TEORÍA DE RAWLS EN CUANTO A SUS PROBLEMAS INTERNOS

Críticas de Kymlicka:
Rawls pare de la distinción entre elecciones y circunstancias: su argumento contra la visión predominante
de la igualdada de oportunidades depende de la afirmación según la cual esta otorga demasiada
importancia a la influencia denuestras aptitudes naturales. Hasta aquí Kymlicka está de aceurdo  , pero
rawls 1)otorga demasiada importancia a la influencia de las desigualdades naturales y al mismo
tiempo 2) apenas considera la influencia de nuestras elecciones!!!
 LA COMPENSACIÓN POR LAS DESIGUALDADES NATURALES: el problema de las
aptitudes naturales.

Rawls NO tiene en cuenta la posesión de bienes primarios naturales en la

determinación de quien está peor. Sostiene que las desigualdades sociales
deberían ser compensadas, y las desigualdades naturales no deberían influir
en la distribución. Por lo tanto debería reconocerse los impedimentos físicos
naturales como base para la compensación y para incluir los bienes primarios
naturales en el indicador que determina quien se encuentra en la posición
menos favorable.

Una de las intuiciones de Rawls se asienta a la distinción de elecciones y circunstancias. Rawls le otorga
demasiada

Ya dijimos que la pretensión de la gentE de bienes sociales no debería depender de sus cualidades
naturales. Solo se debería recibir más ingresos si esto beneficia a los que están peor.

Sin embargo, ya dijimos tamb. que rawls utiliza este concepto sólo al reparto de bienes primarios sociales,
y excluye de consideración a los naturales. El considera que dos personas son iguales si tienen los mismos
bienes primarios sociales, aunque distintos bienes primarios naturales.

No se encuentra razón de la exlusión de la consideración de los bienes naturales en la teoría de Rawls.

Choca con el argumento intuitivo y del contrato. Toda personas reconocería que no estar bien de salud o
andar bien de dinero lo sitúa en desventaja comparado con el resto. Entonces ¿por qué la sociedad no
reconoce esta desventaja?

Estos bienes además de ser necesarios para una buena vida, no tenerlos, es un situación de arbitrariedad
inmerecida.

Siendo todo esto así porque rawls las excluye diciendo que las diferencias naturales no debería ser
compensadas?

64
 (VER BIEN TEXTO: PG. 87 si hay dudas)

 SUBVENCIONAR LAS ELECCIONES DE LA GENTE

La gente no merece soportar la carga de los costes que no elige, pero ¿Cómo
deberíamos responder a las personas que hacen elecciones costosas? Cuando
las desigualdades en ingresos son el resultado de las elecciones, y no de las
circunstancias, el principio de diferencia crea más que elimina la injusticia. El
principio de diferencia, no hace ninguna distinción entre desigualdades
elegidas y no elegidas. Por lo tanto, un resultado posible del principio de
diferencia es el de hacer que algunas personas paguen por las elecciones de
otras. Rawls quiere que el principio de diferencia reduzca los efectos injustos
de las desventajas naturales y sociales, pero también reduce los efectos
legítimos de las elecciones y esfuerzos personales.

La gente no debe soportar la carga de los costos que no elige. Pero cómo se debe responder a las personas
que hacen elecciones costosas? Este es otro punto que la teoría de Rawls no resuelve.

Es el caso de dos personas que son criadas en las mismas condiciones, mismas igualdades de
oportunidades y mismos recursos. Uno elige hacerse una cancha de tenis y dedicarse a jugar al tenis todo
el dia. El otro se compra un ampito y siembra hortalizas, lo hace producir con su trabajo, y aumenta su
renta. Rawls admitiría esta desigualdad si la situación del horticultor beneficia la del tenista, quien tiene
menos recuross que él. Si el tenista no se beneficia de esta desigualdad, el gobierno debería transferirle
parte de los ingresos del horticultor, para igualar las rentas.

La teoría de Rawls más que eliminar las desigualdades, las incrementa. Uno consigue el estilo de vida
preferido y además un ingreso de los impuestos que el otro abona, mientras que el horticultor se tiene que
esforzar más, para solventar el ocio del tenista.

La igualdad también significa ser sensible a las elecciones costosas de la gente.

El principio de diferencia no hace ninguna distinción con respecto al problema planteado, es decir, entre
desigualdades elegidas y no elegidas.

LIBERTARISMO DE NOZICK

Nozick es el principal crítico de RAWLS y es libertarista.

 Los libertaristas defienden las libertades de mercado y exigen la limitación del papel del estado en
cuanto a políticas sociales. Por ello se oponen al empleado d planes de redistribución impositiva para
llevar a cabo una teoría liberal de la igualdad.

 No todo el que apoya el libre mercado es un libertario dado que no todos comparten l punto de vista
libertario conforme al cual el mercado libre es inherentemente bueno. Argumentos que se utilizan en
general para apoyar el libre mercado:

65
 EL LIBERTARISMO difiere de otras teorías de derechas en su afirmación de que la redistribución por medio
de los impuestos es intrínsecamente equivocada, es una violación a los derechos de las persona.

Los individuos tienen derecho a disponer libremente de sus bienes y servicios y tienen este derecho sea esta
o no la mejor forma de garantizar la productividad. El gobierno no tiene derecho a interferir en el mercado, ni si
quiera con el objeto de incrementar la eficiencia. “ los individuos tienen derechos y hay cosas que ninguna persona
o grupo pueden hacerle “ estos derechos son tan firmes que surge la cuestión de que pueden hacer los estados y sus
funcionarios, si es que algo pueden hacer. Dado que las personas tienen el derecho de disponer de sus pertenencias
como crean mejor , la interferencia del gobierno resulta equivalente al trabajo forzado, y una vulneración de
nuestros derechos morales básicos.

 Un argumento a favor de un capitalismo sin limitaciones es el de su productividad: su pretensión

de representar el máximo e la eficiencia para incrementar la riqueza social. Muchos utilitaristas
convencidos de la verdad de esta pretensión, apoyan el libre mercado, puesto que su eficiencia
contribuye a la mayor satisfacción global de preferencias.
 Otros defienden el capitalismo no porque maximice la utilidad sino porque minimiza los riesgos
de la tiranía. Darle a los gobiernos el poder de regular los intercambios económicos centraliza el
poder y puesto que el poder corrompe, las regulaciones de mercado resultan un primer paso en la
ruta hacia la servidumbre, resulta así que las libertades capitalistas son necesarias para preservar
nuestras libertades civiles y políticas.
 Estas dos defensas resultan CONTINGENTES, ya que muchas veces países con
un capitalismo sin restricciones ha violado los derechos humanos y países con
amplio estado de bienestar han defendido excelentemente los derechos civiles
y políticos.

Nozick sostiene que son meras defensas instrumentales del mercado libre.
Estas teorías anteriores dicen que las libertades del mercado configuran:

- un medio para la promoción de la máxima utilidad o

- para la protección de las libertades políticas,

 Según estas posturas no favorecemos la libertad de mercado por que las

personas tengan derechos de propiedad, más bien otorgamos a las personas
derechos de propiedad como medio para incrementar la utilidad o estabilidad
de la democracia, pero si pudiéramos promover la utilidad o ella estabilidad
de alguna otra forma, entonces legítimamente podríamos limitar los derechos
de propiedad.

LA TEORÍA DE LOS DERECHOS DE NOZICK

La afirmación central de la teoría de Nozick es la siguiente: “si asumimos que todos tienen derecho a los
bienes que actualmente poseen (sus pertenencias) entonces una distribución justa es sencillamente
cualquier distribución que resulte de los libres intercambios entre las personas. Cualquier
distribución que resulte de transferencias libres a partir de una situación justa es en sí misma justa”.

66
Que el gobierno cobre impuestos sobre estos intercambios contra la voluntad de alguien es injusto,
incluso si se utilizan tales tributos para compensar los costes adicionales de las desigualdades naturales e
inmerecidas de alguno.

El único gravamen legítimo es el orientado a recaudar rentas para el mantenimiento de las instituciones
básicas, necesarias para la protección del sistema de libres intercambios: el sistema judicial y policial
necesario para hacer cumplir los intercambios libres entre las personas .

Principios fundamentales de la teoría de los derechos de Nozick:

1) Principio de transferencias: cualquier cosa que sea justamente adquirida puede ser libremente
transferida
2) Principio de adquisición inicial justa: una explicación acerca del modo en que las personas,
inicialmente, llegaron a poseer aquello que puede ser transmitido de acuerdo con 1).
3) Principio de rectificación de la injusticia: cómo actuar frente a lo poseído si ello fue
injustamente adquirido o transferido.

Ejemplo: si soy dueño de una parcela de tierra, entonces el primer principio establece que soy libre de
realizar cualquier transacción que desee con mi tierra, el segundo nos dice cómo comenzó la tierra a ser
poseída y el tercero nos dice qué hacer en el caso de que el primero o segundo principio resulten vulnerados.
En su conjunto: implican que si las actuales pertenencias de la gente fueron justamente adquiridas
entonces la formula par una distribución justa es “la que cada uno escoja a cada uno según ha
escogido”.

La teoría de los derechos de nozick sostiente entonces:

 un estado mínimo , limitado a las estrictas funciones de protección contra la violencia, el robo
y el fraude e cumplimiento de contratos, etc., se justifica ;
 cualquier estado más amplio violaría el derecho de las personas a no ser obligadas a hacer
ciertas cosas y por lo tanto no se justifica
Por ello :
 no hay educación pública,
 ni atención sanitaria estatal
 ni cuidado del transporte caminos o parques.
Todas estas actividades implican una tributación coercitiva sobre cierta gente en contra de su voluntad lo
que vulnera el principio de que a cada uno como escoja a cada uno según ha escogido.

COMPARACIÓN CON RAWLS Y DWORKIN

Subrayan también que una distribución justa debe ser sensible a las elecciones de la gente. Pero ellos
creen que esto es solo la mitad de la cuestión.

67
Una distribución justa debe ser sensible a la ambición, pero también insensible a las cualidades (lo
que no ocurre con la teoría de nozick) resulta injusto que los naturalmente menos favorecidos mueran de
hambre porque no tienen nada que ofrecer a los otros en el libre intercambio o que los niños no tengan
protección sanitaria o educación sencillamente porque han nacido en una familia pobre.
Por ello, los liberales igualitarios: apoyan el cobro de impuestos sobre los libres intercambios con el
objeto de compensar a los natural y socialmente menos favorecidos.
 Para Nozick esto es injusto dado que las personas tienen derecho a sus
posesiones, y este derecho es incuestionable, pueden disponer libremente del
modo en que uno lo considere conveniente en tanto no implique el uso de la
fuerza o engaño.

Existen ciertas limitaciones a lo que puedo hacer: mi derecho a tener un

cuchillo no incluye mi derecho a clavarselo en su espalda ya que u tiene
derecho a su espalda.
Pero yo soy libre de hacer lo que quiero respecto de mis recursos:
- puedo gastarlos
- dárselos a otros (incluso al gobierno)
- puedo decidir negárselos a otros (incluido el gobierno)
nadie tiene derecho a quitármelos aun si lo hace con el objeto de impedir que
los menos favorecidos mueran de hambre.

¿Por qué deberíamos aceptar la afirmación de nozick según la cual los derechos de propiedad de la
gente son tales que excluyen un plan redistributivo liberal?
Algunos críticos afirman que él no tiene ningún argumento , nos da un liberalismo sin fundamentos, pero
una lectura más amplia encontrara dos argumentos diferentes:
1) argumento intuitivo: trata los aspectos atractivos del libre ejercicio de los derechos de propiedad
2) argumento filosófico: trata de derivar los derechos de propiedad a partir de la premisa de la
propiedad sobre uno mismo, es decir, de ser dueño de uno mismo.

Otros autores agregan dos argumentos más, que no los veremos nosotros (3. Apelación a la
libertad, más que a la igualdad y 4. Apelación a los beneficios mutuos)

1) El ARGUMENTO INTUITIVO: EL EJEMPLO DE WILT CHAMBERLAIN

Según el principio de transferencia (primer principio de Nozick), si hemos adquirido algo

legítimamente, entonces tenemos derecho de propiedad incuestionables sobre ello. Podemos disponer de
tal cosa de modo que nos parezca más conveniente aun cuando el efecto de tales transferencias sea el de
producir una distribución de ingresos y oportunidades ampliamente desigual.
Dado que las personas nacen con cualidades naturales diferentes, algunas resultarán ampliamente
recompensadas mientras que aquellos que carecen de habilidades valoradas por el mercado obtendrían
pocas recompensas.

68
Debido a estas diferencias inmerecidas en las cualidades naturales, algunas personas prosperaran
mientras otras morirán de hambre. Estas desigualdades afectaran las oportunidades de los niños, algunos
de los cuales nacen con circunstancias privilegiadas mientras que otros lo hacen en condiciones de
pobreza. Estas desigualdades según nozick son el resultado posible de un capitalismo sin restricciones ,
son la razón de nuestras objeciones intuitivas al libertarismo

Entonces ¿Cómo pretende nozick ofrecer una defensa intuitiva de estos derechos?
Nos pide que señalemos en concreto una distribución inicial que creamos legítima y luego sostiene que
intuitivamente vamos a preferir su principio de la transferencia sobre los principios liberales de
redistribución, como postura acerca de lo que las personas pueden hacer legítimamente respecto de sus
derechos:
Supóngase que se realiza una distribución basada en una de estas teorías de distribución de los derechos.
Supongamos que es la que prefieren y se la llama distribución D1 , tal vez todos tienen una porción igual, tal
vez las porciones varían según diferentes criterios. Ahora bien supongamos que wilt Chamberlain es muy
solicitado por parte de los equipos de baloncesto, por ser de gran atracción , el firma un contrato con un
equipo por el cual por cada partido jugado veinticinco centavos del precio de cada entrada serán para él , la
temporada comienza la gente asiste a los partidos, compran sus entradas y depositan ese dinero en una caja
a su nombre. Al finalizar la jornada el obtiene 250.000 dólares, suma mucho mayor a los ingresos medios ,
¿tiene derecho a estos ingresos? ¿ es justa esta distribución D2? , si es así ¿Por qué?
No hay duda que si cada una de las personas que tenía el derecho al control sobre sus recursos de acuerdo
con D1 (ya que esta fue la distribución preferida ) , cada una de estas personas decidió dar veinticinco
centavos de su dinero a Chamberlain. Pudieron haberlo gastado yendo al cine, o en otras cosas pero
convinieron en dárselo a él a cambio de verlo jugar. SI D1 fue una distribución justa, la gente
voluntariamente paso de ella a D2 transfiriendo parte de las porciones que se le dieron según D1 , ¿ no es D2
también justa? Si las personas les asistía el derecho a disponer de los recursos a los que tenían derecho según
D1 ¿ no incluía esto el estar facultado para dáselo in intercambiarlo? ¿puede alguien quejarse por motivos de
justicia?
Todas las otras personas tienen su porción legitima según D1 , según ella no hay nada que alguien posea
sobre lo cual algún otro tenga derecho ,Después que alguien transmite algo a otro, las terceras
partes todavía tienen sus porciones legitimas, ¿Por medio de que proceso podría tal transacción
entre dos personas dar origen a una pretensión legitima de justicia distributiva contra una porción
de lo que fe transferido por parte de un tercero que no tenía ningún derecho sobre ninguna
pertenencia de los otros antes de la transferencia?
Nozick sostiene que dado que D2 parece legítimo, su principio de transferencia se adecua mejor a nuestras
intuiciones que principios redistributivos como el de la diferencia de rawls-
Crítica a Nozick
 ¿Cómo debemos considerar este argumento?

El mismo tiene atractivo debido a que subraya que el sentido fundamental de

tener una teoría de las porciones equitativas es que permite que las personas
realicen ciertas cosas con tales porciones. Resulta perverso decir que es muy

69
 importante que las personas obtengas sus porciones equitativas pero luego
impedir que empleen tales porciones como deseen.

Sin embargo ¿Se opone a esto nuestra intuición acerca de las desigualdades
inmerecidas? Imaginemos que diseñe una distribución inicial D1 conforme al
principio de diferencia de rawls. Por lo tanto cada persona comienza con una
porción igual de recursos independiente de sus cualidades naturales, pero para
el final de temporada Chamberlain habrá ganado 250.000 dólares mientras que
persona menos favorecida que no puede obtener ganancias habrá agotado sus
recursos y se encontrara en los límites de la inanición. Seguramente nuestras
intuiciones todavía nos dicen que podemos cobrar impuestos sobre los ingresos
de Chamberlain para impedir esta situación de inanición –

Nozick se ha acercado a nuestra intuición acerca del actuar a partir de nuestras elecciones pero su
ejemplo pasa por alto nuestra intuición de comportarnos de un modo justo rente a circunstancias
desiguales-

Cuando Nozick ataca el problema de las circunstancias desiguales reconoce la fuerza intuitiva de la
postura liberal. Admite que aprece injusto que las personas sufran por desigualdades no merecidas en su
acceso a los beneficios de la cooperación social.

 Sin embargo: la mayor objeción a que todos tengan el derecho a varias cosas
tales como la igualdad de oportunidades vida, etc. y a ejercer estos derechos
es que estos derechos requieren de una infraestructura de objetos
materiales y acciones y otras personas pueden tener derechos y títulos
sobre ellos. No tiene el derecho a algo cuya realización requiere de cierta
utilización de objetos y actividades a los cuales otras personas tienen
derechos y títulos

 Entonces no podemos cobrarle impuestos a wilt para compensar las

circunstancias desfavorables de la gente porque él tiene un derecho
incuestionable sobre sus ingresos.

Pero nozick reconoce que nuestras intuiciones no favorecen esta postura acerca de los derechos de
propiedad, al contrario acepta que muchas de nuestras intuiciones favorecen la compensación por
desigualdades inmerecidas. De todos modos el problema con la satisfacción de dicha idea es el de que las
personas tienen derechos sobre sus ingresos.

 Pero: ¿Es cierto que los derechos particulares sobre objetos ocupan el lugar de
los derechos sin dejar lugar para el derecho a una partida equitativa?. El
ejemplo de wilt con el intento intuitivo de defender su teoría está mal
encaminado. Para ver esto podemos descomponer las teorías de justicia en
tres elementos:

1. Los principios morales( el principio de nozick respecto de ser dueño de

uno mismo, o el de rawls acerca de la arbitrariedad moral de las cualidades
naturales)

70
 2. Las reglas de justicia que rigen la estructura básica de la sociedad ( las
tres reglas de nozick sobre la justicia o el principio de la diferencia e rawls

3. Una distribución particular de las pertenencias en un tiempo y lugar

determinado ( qué personas particulares se encuentran actualmente con
derechos sobre qué recursos particulares).

Los principios morales definen las reglas de justicia que a su vez generan una distribución particular
Lo que Nozick espera hacer en el ejemplo es apoyar su explicación acerca de los principios morales y las
reglas de justicia demostrando que intuitivamente apoyamos la distribución D2 aun cuando la D1 se
generaba a partir de u conjunto diferente de reglas y principios.
Sostiene que intuitivamente aceptamos una distribución posterior que genera su regla de justicia en la
transferencia.
Sin embargo, el argumento de N solo parece funcionar porque interpreta la distribución inicial en
términos de su propia explicación de los principios y las reglas justas, en la medida en que N nos
permite diseñar una distribución inicial de pertenencias acepta que por ese medio distribuimos derechos
de propiedad plenos sobre esas pertenencias como exige su teoría.
Sin embargo esta presunción lleva a conclusiones erróneas dado que nuestra teoría preferida acerca de las
reglas justas puede no implicar la distribución e tales derechos particulares a personas particulares

Por ejemplo la razón por la que sugerí que una D1 fundamentada en la teoría de rawls es la de que
elimina las desventajas inmerecidas en las circunstancias particulares, dar a personas particulares
un acceso a recursos particulares es una forma de llevar a la practica el derecho más genera a una
partida equitativa en la vida que subyace a la teoría de rawls. Esa misma motivación a favor deD1
me daría también una razón para poner límites en el modo en que pueden ser transmitidos los
recursos.

Por ejemplo: Yo aplicaría un plan de redistribución impositiva como forma de continuar reduciendo los
efectos de las desventajas naturales no merecidas luego de la distribución inicial. incluiría ese plan
redistributivo junto con la distribución inicial porque mi motivación para diseñar D1 no era la de
otorgar derechos particulares sobre cosas particulares hacia personas particulares , sino eral a de
activar algún derecho mas general sobre una partida equitativa en la vida .D1 era mi distribución
preferida porque generaban mis reglas justas preferidas que a su vez reflejaban mis premisas morales
fundamentales acerca de la igualdad moral, las recompensas inmerecidas etc. Y del mismo modo en que D1
generada por mi concepción preferida de R Y P yo quería que cualquier otro tipo de distribuciones que
resulten de D1 sean consecuentes con ellos, esto es, respetar los derechos de las personas a una partida
equitativa en la vida.

Nozick tergiversa este argumento, toma mi D1 como si concretara un conjunto de derechos incuestionables
sobre objetos particulares. Luego dice que debido a que personas tienen derechos incuestionables sobre
esos objetos entonces no podemos emplear la redistribución equitativa para alcanzar el derecho general a

71
una partida equitativa. Mientras yo concedí a personas un acceso aciertos recursos para aplicar un
derecho más general a una partida equitativa nozick hace que esto parezca que di a personas derechos
sobre objetos para impedir que se cumpla un derecho general a una partida equitativa. Así desvirtúa lo
que yo autorice en D1 y la razón por la cual lo autorice.
 Yo recomendé que en D1 las personas tuvieran algún control sobre sus recursos porque tal
distribución trataba de un modo justo circunstancias desiguales, nozick dice que otorgue un control
absoluto sobre los recursos y utiliza tal hecho para obstruir intentos de actuar equitativamente frente
a circunstancias desiguales

 Yo no concedí tales derechos ( absolutos sobre los objetos) y el hecho de que los mismos podrían
impedirnos salvar a los menos favorecidos de la inanición representa una buena razón para no
haberlo hecho.

La mejor respuesta para su propuesta de definir D1 es la de rehusarnos a definir cualquier distribución

porque si N insiste en tratar a D1 como si otorgara derechos incuestionables entonces podemos dejar de
creer que exista un distribución inicial equitativa de tales derechos-. Si advertimos que Nozick está
diciendo “aquí hay algunos derechos de propiedad incuestionables, distribúyanlos del modo en que
prefieran”, entonces deberíamos rechazar su propuesta porque precisamente es la legitimidad de esos
derechos lo que está en juego-
(esta ultima parte la deje igual al de vale: pg. 118 + apuntes seleme)

2) EL ARGUMENTO DE SER DUEÑO DE UNO MISMO

El ejemplo de Wilt revela la no plausibilidad de defender el libertarismo mediante una simple apelación
a nuestras intuiciones sobre la justicia. Una defensa valida por lo tanto tendrá que demostrar que el
libertarismo a pesar de sus aspectos poco atractivos es la consecuencia inevitable de algún principio más
profundo respecto del cual estamos comprometidos firmemente. El libertarismo no se pone de acuerdo
respecto de cual es este principio más profundo.
Nozick apela al principio de ser dueño de uno mismo que presenta con una interpretación del principio
de tratar a las personas como fines en sí mismas. Este principio era la formula de Kant para expresar la
igualdad moral, también lo invoca rawls y los utilitaristas.
Si N puede probar que conduce a que cada uno sea dueño de sí mismo y esto conduce al libertarismo,
habrá proporcionado una solida defensa al libertarismo. Igualmente sostendré que fracasa en derivar la
autonomía de cada uno o la propiedad sobre bienes externos de la idea de tratar a las personas como
fines en sí mismas.

El núcleo de la teoría de N es la de que los individuos tienen derechos y hay cosas que ninguna persona
puede hacerles. La sociedad debe respetar estos derechos porque ellos reflejan el principio kantiano
subyacente e que los individuos son fines y no simplemente medios, no pueden ser sacrificados o
empleados sin su consentimiento para el logro de otros fines

72
Debido a que somos individuos distintos cada uno con sus propias retenciones existen límites a los
sacrificios que pueden pedírsele a una persona en beneficio de otra.
Esta es la razón por la que el utilitarismo que niega la existencia de tales límites resulta inaceptable para
Nozick. Respetar estos derechos supone un aspecto necesario del respeto a la pretensión de las personas
tratada como fines.
De acuerdo con N una sociedad libertarista trata a los individuos no como instrumentos sino como a
personas con derechos individuales ,con dignidad .Que se nos trate con respeto mediante el respeto
de nuestros derechos nos permite decidir nuestra vida y alcanzar nuestros fines y nuestra
concepción de nosotros mismos.

Relaciones entre Nozick y Rawls

 En lo que hace a la apelación a un principio abstracto de igualdad y a los argumentos contra el
utilitarismo
Según ambos: el utilitarismo fracasa en tratar a las personas como fines en sí mismas, dado que
permite que algunas personas acaben siendo perpetuamente sacrificadas en beneficio de los demás
por ello tanto R como N están de acuerdo en que tratar a las personas como iguales exige limites en
cuanto a los modos en que una persona puede ser utilizada en beneficio de las demás o para el b beneficio
de la sociedad en general. Los individuos tienen derechos que una sociedad justa respetará , derechos
que no sestan sujetos ni son el producto del cálculo utilitarista.

 Difieren: en cuanto a la pregunta de qué derechos resultan más importantes para tratar a las
personas como fines en sí mismas
*Rawls: uno de los derechos más importantes es el derecho a una cierta porción de los recursos de la
sociedad
*Nozick: los derechos más importantes son los derechos sobre uno mismo, derechos que configuran el
ser dueño de uno mismo. La noción de uno mismo en la idea de propiedad sobre uno mismo tiene un
significado reflexivo: significa que lo que posee y lo que es poseído son uno y lo mismo, es decir, la persona
completa.
Ejemplo: La idea básica de ser dueño de uno mismo puede e ser entendida al compararla con la
esclavitud: ser dueño de uno mismo es tener sobre la persona de uno los derechos que el esclavista tiene
sobre el esclavo.
No se ve con claridad que es lo que implica esta diferencia ¿ por qué no podemos aceptar ambas
posiciones ¿ al fin la pretensión de que somos dueños de nosotros mismos no nos dice nada acerca de la
propiedad de recursos externos. Y la pretensión de que tenemos derechos a una porción equitativa de los
recursos sociales no parece excluir la posibilidad de que seamos dueños de nosotros mismos

Nozick cree que ambas pretensiones son incompatibles

Crítica de Nozick a Rawls

73
De acuerdo con él la exigencia de rawls según la cual los bienes producidos por los más favorecidos tienen
que utilizarse para mejorar el bienestar de los menos favorecidos es incompatible con el
reconocimiento de la propia autonomía.
Si soy dueño de mi mismo soy propietario de mis circunstancias favorables y si soy el propietario de ellas
también lo soy de todo lo que produzca con ellas. Por lo tanto la pretensión de la redistribución impositiva
desde los más favorecidos a los menos viola la propiedad sobre uno mismo.
El problema no es que rawls y dworkin crean que otras personas pueden ser propietarias de mi persona o
de mis circunstancias favorables, por el contrario procuraran establecer el argumento de que ninguna
personas propietaria de ninguna otra.
Los liberales aceptan que yo soy un legitimo poseedor de mis circunstancias favorables y libre para
usarlas como prefiera , dicen también que debido a que es una cuestión de pura suerte el que las personas
tengan las circunstancias favorables que tienen sus derechos sobre ellas no incluyen el derecho a
aumentar de un modo desigual sus ganancias a partir del ejercicio de esas circunstancias
Dado que no son merecidas el gobierno no niega la igualdad moral cuando considera a estos hechos
favorecedores de las personas parte de sus circunstancias y por lo tanto una posibles base para
pretensiones de compensación, las personas que nacen con desventajas tienen una pretensión legitima
sobre aquellas con ventajas y los aventajados tienen una obligación moral hacia los menos favorecidos

Nozick entonces sostiene

Esto representa una negación de la propia autonomía. No me pueden decir que poseo mis circunstancia
favorables si es que otros tienen una pretensión legítima sobre los frutos de tales circunstancias.
Los principios de rawls establecen la propiedad parcial de los otros sobre las personas sus acciones y su
trabajo. Estos principios suponen un cambio: desde la noción liberal clásica del ser dueño de uno
mismo a una noción de derechos de copropiedad sobre otras personas
 Según n esta visión liberal fracasa en su intento de tratar a las personas como iguales y como fines en
si mismo
 Al igual que el utilitarismo toma algunas personas como meros recursos puesto que toma parte de
ellos como un recurso para todos
Dado que yo tengo derechos a ser dueño de mi mismo , los naturalmente menos favorecidos no tienen
ninguna pretensión legítima sobre mi o mis circunstancias favorables.

Lo mismo es cierto respecto de todas las otras intervenciones coercitivas en los intercambios de libre
mercado. Solo el capitalismo sin restricciones puede reconocer plenamente la propiedad sobre mi
mismo

Podemos resumir el argumento de nozick en dos afirmaciones

1) La redistribución rawlsiana u otras intervenciones coercitivas del gobierno en los intercambios e
mercad es incompatible con el reconocimiento de las personas como dueñas de sí mismas, solo el
capitalismo sin restricciones reconoce ser dueño de uno mismo

74
 2) Reconocer a las personas como dueñas e sí mismas resulta crucial para tratar a las personas como
iguales

La concepción de la igualdad de nozick comienza con los derechos sobre uno mismo pero él cree que ellos
tienen implicaciones para nuestros derechos sobre los recursos externos que entran en conflicto con la
redistribución liberal

 Kymilka sostiene que esta posición es insostenible por dos razones :

1. Se equivoca al creer que el ser dueño de uno mismo necesariamente lleva a

derechos de propiedad incuestionables: el ser dueño de uno mismo es
compatible con varios regímenes de propiedad de bienes incluyendo el de
rawls

2. El principio de ser dueño de uno mismo se revela como una interpretación

insuficiente de la idea de tratar a las personas como iguales: aun de acuerdo
con la propia visión de N acerca de lo que es lo importante en nuestras vida. Si
tratamos de reinterpretar la idea de ser dueño de uno mismo para tornarla
una concepción de igualdad más adecuada, y elegir un régimen económico a
partir de tal base nos veremos abocado a la visión liberal de justicia, no a sus
contrarias.

1. Para Nozick, el ser dueño de uno mismo implica el ejercicio de poderes individuales, y dado que los
individuos poseen sus poderes, también poseen todo aquello que resulte del ejercicio de tales poderes en
el mercado. K se pregunta: ¿Cómo es que ser dueño de uno mismo lleva a la propiedad de bienes?

 Pero esta teoría no se podría aplicar, veamos el siguiente caso: si yo soy

legítima dueña de una parcela de tierra, es porque la persona que me la
transmitió era propietaria de la misma y el modo de transmitirla fue justo (no
por medio de engaño o error). Pero para determinar la legitimidad de mi
titulo, habría que verificar la cadena de propietarios de esa parcela. Si
llegamos a la primera persona que tuvo esa tierra, ésta no la tuvo en función
de una transmisión justa, ya que no había quien se la transmitiese, sino que se
la apropió ilegítimamente.

Por ende en este caso, no hay nada en el hecho de que somos propietarios de
nuestras circunstancias favorables que asegure que nadie puede
legítimamente apropiarse de algo que no creó gracias a apttudes y
circunstancias favorables. Si la prmera persona que tomo algo lo hizo
ilegítimamente, no tiene ningún derecho legitimo sobre ello, y por lo tanto no
tiene ningún derecho legitimo a transferírmelo.

La cuestión de la adquisición original de recursos externos es previa a la

cuestión de la legitimdiad de la transferencia. Para la teoría de Nozick, si no
hubo una adquisición original legitima, entonces no puede haber una
transferencia legitima. En este caso, Nozick nos debe una explicación acerca

75
 del modo en que los recursos llegaron a ser adquiridos originariamente poir
alguna persona para su propio uso.

En este caso, él dice que “los objetos llegan al mundo ya vinculados a las
personas que tienen derechos sobre ellos”.

Pero entonces: ¿Cómo es que estos recursos naturales, que inicialmente

nadie poseía, llegaron a ser parte de la propiedad privada de alguien?

RESPUESTA histórica: a partir de la fuerza. El hecho de que la adquisición inicial con frecuencia implico el
uso de la fuerza significa que no existe objeción moral a la redistribución de la riqueza existente.

La respuesta de Nozick ante esta afirmación es la siguiente: el uso de la fuerza convierte en ilegitima la
adquisición, por lo cual los derechos actuales resultan ilegitimos. En consecuencia, aquellos que
actualmente son propietarios de recursos escasos de manera ilegítima, no tienen derecho a privar a otros
de su acceso a los mismos. Idealmente, los efectos de la adquisición ilegitima debería ser rectificada.

Nozick sugiere que podríamos rectificar la ilegitimidad de los derechos existentes a partir de una única
redistribución general de recursos conforme al principio de diferencia de Rawls. El principio libertarista
de la transferencia solo podrá sostenerse tras esa redistribución. No obstante, cuando conozcamos
quienes eran los legitimos propietarios, deberíamos devolverles los recursos (para Nozick, Nueva
Inglaterra debería devolversela a los aborígenes norteamericanos, que fueron privados ilegítimamente de
ella).

Si los derechos previos eran ilegitimos, entonces cualquier nueva distribución también lo será. El hecho de
que la nueva distribución surja a través de transacciones de mercado resulta irrelevante, dado que
ninguno tiene derecho a transferir dichos recursos.

Debido a que una buena parte de la adquisición inicial, de hecho era ilegitima, la teoría de Nozick no puede
amparar las actuales pertenencias frente a una redistribución. (como la adq inicial era ilegitima, todas las
sucesivas redistribuciones también lo serán).

Esto llega a considerar que, si no es posible apropiarse de un bien sin negar las pretensiones de otros a
una igual consideración, entonces el derecho de transferencia de Nozick nunca sería aplicable.

¿Qué tipo de adquisición inicial de derechos incuestionables sobre recursos por nadie poseídos, es
coherente con tratar a las personas como iguales? (que tipo de adquisición tiene que haber para que sea
igualitaria?). este es el viejo problema de los libertaristas, y Nozick se inspira en Locke.

La respuesta de Locke era que tenemos derecho a apropiarnos de ciertas porciones del mundo externo, si
es que dejamos tanto e igual de bueno para los demás. Un acto de apropiación que satisface este criterio,
es coherente con la igualdad de otros individuos, dado que ellos no se ven desfavorecidos con la
apropiación.

Locke advierte que en la mayoría de los actos de apropiación no deja tanto de igual de bueno del objeto
apropiado. Sin embargo, dice que la apropiación es aceptable si globalmente deja a las personas tan bien

76
como estaban o incluso mejor. Por lo tanto el test de la apropiación legitima es que no empeore la
condición de nadie.

Poner el acento en si la situacion de otros resulta o no empeorada, parece adecuado porque apela al
principio de igual consideración por los intereses de las personas. La adquisición no vulnera la igual
consideración, si no empeora la situación de nadie.

Ejemplo de Amy y Ben: Amy se apropia de una cantidad de tierra que no deja a Ben lo suficiente para
sobrevivir. Pero Amy le ofrece a Ben que trabaje para ella en la parcela por un salario que excede lo que
Ben obtenía por si mismo en la situación precedente. Amy también se beneficia y de esta manera el acto
de apropiación de Amy satisface el test de la estipulación de Locke.

 La pregunta que viene ahora es: ¿nos ofrece Nozick una explicación aceptable
sobre la adquisición inicial justa? Pasamos a analizar la estipulación de Locke.

Se puede definir la postura de Nozick del siguiente modo:

1. La gente es dueña de si misma

2. Originariamente el mundo no era poseído por nadie
3. Uno puede adquirir derechos incuestionables sobre una porción desproporcionada del mundo, si
ello no empeora la situación de los demás
4. Resulta relativamente sencillo adquirir derechos incuestionables sobre una porción
desproporcionada del mundo. Por lo tanto:
5. Una vez que las personas adquieren propiedades privadas, resulta moralmente necesario contar
con un mercado libre de capital y de trabajo.

 K se centrará en la interpretación que Nozick da a 3: "uno puede adquirir

derechos incuestionables sobre una porción desproporcionalda del mundo, si
ello no empeora la situación de los demás.

 Luego, K, criticará La 2. Que originariamente le mundo no era poseído por

nadie

1ra crítica (la de la 3):

Nozick da una explicación de lo que significa no empeorar la situación de otros. Con la aclaración que tiene
dos rasgos, los que K pasará a analizar:

a) Define “peor situado” en términos de bienestar material

b) Considera el uso común, previo a la apropiación, una pauta comparativa.

a) Bienestar material

77
Uno esperaría que la explicación de Nozick acerca de cómo empeora la condición de los demás diera
importancia a la capacidad de las personas para actuar de acuerdo a las elecciones de si mismos, y se
oponga a cualquier idea de subordinación respecto de otros. Sin embargo, el que Ben se encuentre sujeto a
las decisiones de Amy, supone subordinación y dependencia. La apropiación de Amy, priva a Ben de
libertades tanto en relación a la cantidad de tierra, como al trabajo a realizar.

Resulta de interés advertir que, en esta apropiación, Nozick no exija el consentimiento de Ben para llevar
a cabo esa apropiación.

Sin embargo, se podría dar el caso que Amy supiera lo que es mejor para Ben, y de esa manera sería un
acto de paternalismo, el cual Nozick está en desacuerdo.

Entonces, acepta el paternalismo para algunas cosas (cuando amenaza los derechos de propiedad), pero lo
invoca cuando es necesario (para crear esos derechos).

b) Restricción arbitraria de opciones

¿por qué deberíamos aceptar la propuesta de Nozick, de “quien llega primero a un objeto es dueño de él”,
como justo; en lugar de, por ejemplo un sistema de igualdad de oportunidades en la apropiación?

Nuestra capacidad para llevar adelante nuestras vidas, ¿deberia depender de la arbitrariedad de la
doctrina, por la cual el primero que llega es el primero que se sirve?

Para evaluar la legitimidad de una apropiación, no importa que otro tipo de apropiación pueda servir
mejor a los intereses materiales o a la autonomía de las personas. Entonces, para Nozick solo importa que
el que llega primero es el dueño; independientemente de los beneficios que podría traerle el hecho que
otra persona sea dueña, o que sea un dominio compartido.

El problema que ocasiona esto es el siguiente: Los actos de apropiación inicial autorizados por Nozick nos
conducen rápidamente a una situación en la que ya no es posible acceder a objetos útiles no poseídos.
Entonces, aquellos que se estaban capacitados para realizar apropiaciones pueden acumular grandes
riquezas, mientras que los menos capacitados terminarán desprovistos de propiedad. Estas diferencias,
luego se trasladarán a las siguientes generaciones, quienes se verán forzados a trabajar desde una edad
temprana, mientras que otros van a alcanzar todo tipo de privilegios. Esta situación resulta aceptable para
Nozick en la medida en que el sistema de apropiación y transferencia continúe satisfaciendo la
estipulación de Locke; esto es, del mismo modo en que los primeros actos individuales de apropiación
resultaban legítimos si no empeoraban la situación de nadie respecto de la que tenía cuando el mundo no
era poseído por nadie. Por ende, para Nozick el capitalismo resulta justo si nadie empeora su situación
respecto de la que hubiera tenido en caso de que el mundo exterior no hubiera sido objeto de
apropiaciones privadas.

Nozick justifica esta ultima oración, diciendo que aquellas personas que no son propietarias, no tienen un
motivo justo de queja ya que: pueden vender su fuerza de trabajo (y asi sobrevivir), y en caso de no poder
vender su fuerza de trabajo, hubieran muerto de todos modos si nadie se hubiese apropiado de la tierra.

Para el autor del articulo estas justificaciones son arbitrarias ya que no son los únicos argumentos para
justificar la legitimidad de la apropiación, y tambien son injustas.

78
Podríamos decir que “empeora la condición de alguien” cuando existe otro esquema posible en el cual tal
persona podría estar mejor. Por desgracia, ningún sistema puede hacerlo.

(el que las personas se beneficien en relación con un estado inicial de propiedad común se revela como
una prueba insuficiente acerca de la justicia en un determinado sistema)

Habría que adoptar un sistema intermedio, que trate de beneficiar a todos.

Para resolverlo, John Arthur propone un test igualitario: dice que la apropiación empeora la condición de
algunos si, como resultado, tales individuos obtienen menos que una procion igualitaria del valor de los
recursos naturales del mundo. Este autor dice que esta es la única decisión que tiene sentido, ya que cada
persona tiene tanto derechos a los recursos como cualquier otra.

Cohen sostiene que el principio de diferencia de Rawls podría proporcionarnos una pauta equitativa para
determinar cuando una apropiación es legítima.

2da crítica (la de la 2):

Existe otro problema en la estipulación de Nozick: porqué debemos aceptar que el mundo, inicialmente,
no era poseído por nadie, y consecuentemente, susceptible de apropiación por todos?. Por qué no creer
que era poseído de modo conjunto, de forma tal que todos tenemos acceso a ella?

Nozick nunca considera esta opción, pero otros autores, incluyendo algunos libertaristas, sostienen que
dicha posibilidad representa la concepción mas defendible acerca de la propiedad del mundo (como
Locke, que piensa que Dios le dio el mundo a todos los hombres en comun)

Si el mundo fuese poseído conjuntamente, las consecuencias serían varias. Por ejemplo, los menos
favorecidos podrían estar en condiciones de usar su veto para negociar un esquema distributivo como el
de Rawls. (el resultado podría provenir de pensar que nadie es dueño del mundo, o que todos tenemos
una parte de él.)

Todas estas explicaciones resultan compatibles con el principio de la autonomía, ya que el ser dueños de
uno mismo no nos dice nada acerca del tipo de propiedad que tenemos sobre los recursos externos.

SER DUEÑO DE UNO MISMO E IGUALDAD

K trata de demostrar que el principio de autonomía no genera por sí mismo una defensa moral del
capitalismo, puesto que el capitalismo necesita no solo que sealmos dueños de nosotros mismos, sino
tb que seamos los dueños de los recursos externos.

79
Nozick cree que el ser dueño de uno mismo exige que las personas tengan derecho a todas las
recompensas por sus intercambios de mercado. Sin embargo, existen otros regímenes diferentes que
varian el alcance con que permiten que individuos (que son dueños de si mismos) retengan las
recompensas del mercado.

Algunos de estos regimenes, por ejemplo, permiten que los naturalmente mejor dotados trasladen sus
ventajas naturales a la propiedad desigual del mundo externo. Otros, redistribuyen los ingresos de
mercado a fin de asegurar que los naturalmente menos favorecidos tengan un acceso igual a los recursos
(como Rawls).

K se pregunta ahora, ¿CUÁL DE ELLAS APOYARÍA NOZICK? VAMOS A SUPONER QUE N PREFIRE
AQUELLOS REGIMENES QUE MANTENGAN LOS DERECHOS DE PROPIEDAD TAN LIBRES DE
LIMITACIONES COMO SEA POSIBLE. Pero, puede darnos razones para preferir tales regimenes
libertaristas a otro tipo liberal igualitario?

A K se le ocurren 3 argumentos posibiles que justificarían que el prefiera un régimen libertarista en vez de
uno liberal igualitario. Dichos argumentos se inspiran en algunos aspectos del ser dueño de uno mismo,
pero tambien trascienden esta idea, dado que ella por si sola resulta insuficiente para definir una
distribución justa.Los argumentos se refieren a:

1) el consentimiento;
2) la autodeterminación;
3) la dignidad.

En relación al consentimiento: Nozick podría decir que la elección de un régimen económico debería
decidirse, si fuera posible, a partir del consentimiento de personas que son dueñas de si mismas. A su vez,
podría sostener que todas las personas que son dueñas de si mismas, eligirían un régimen libertarista.

 Sin embargo, esto es un error. En el ejemplo vimos que Ben no tuvo

posibilidad para dar su consentimiento.

 Alguien podría asegurar el consenso unánime buscando el acuerdo mediante el

recurso del velo de la ignorancia, como lo proponía Rawls; pero esto nos
llevaría a un resultado liberal igualitario, no a uno libertarista.

En relación a la autodeterminación: nozick dice que los presupuestos que llevan a resultados liberales, son
“formalmente compatibles con la autonomía, pero de hecho socavan su valor”. Y lo dice asi ya que piensa
que el hecho que el mundo pueda ser poseído conjuntamente o colectivamente apropiado, anula el valor
de que uno sea el dueño de si mismo. Dice que en el caso que Amy y Ben hubieran vivido en un mundo de
propiedad común, estos tendrían derechos legales sobre sí mismos, pero no podrían ejercerlos en la
practica ya que necesitarían para ello el permiso del otro. Por ende, piensa que deberíamos elegir un
régimen que incluya no solo la autonomía formal, sino tambien una autonomía mas sustantiva, capaz de
darnos un control efectivo sobre nuestras propias vidas.

80
Charles Fried, habla de la autodeterminación como un “dominio determinado libre de las pretensiones de
los demás”.

Jon Elster la define como “el derecho de elegir cual de las capacidades de uno desarrollar”.

Una idea común de estas dos definiciones, es que en áreas centrales de nuestra vida, deberíamos ser libres
de actuar de acuerdo con nuestras propias concepciones de lo bueno. Ambas posturas sostienen que
respetar el hecho de ser dueño de uno mismo constituye una parte importante del ideal de tratar a las
personas como fines y no como medios, como individuos distintos, cada uno con su propia vida.

Según el autor del artículo, Nozick se sirve tanto de la concepción formal como de la concepción sustantiva
de la autonomía. Defiende explícitamente la concepción formal cuando se refiere a los derechos legales
sobre la propia existencia física; y al mismo tiempo la autonomía formal favorece una autonomía
sustantiva, en la medida en que favorece nuestra capacidad para actuar conforme nuestras concepciones
de nosotros mismos. Entonces, sería esperable que Nozick apoyase la elección del régimen que mejor
promueva la autonomía sustantiva, dentro de los limites impuestos por la autonomía formal. Es por ello
que eligiría un régimen libertarista, ya que los derechos de propiedad libertaristas permiten que las
personas sean libres de actuar sin necesidad del permiso de los demás.

 Pero en realidad esto no es tan así, ya que en estos regímenes solo algunas
personas pueden transformar su autonomía formal en autodeterminación
sustantiva. Los libertaristas no pueden garantizar a cada persona un control
sustantivo sobre su propia vida. En verdad, Nozick explícitamente sostiene
que la autonomía formal es todo lo que pueden reclamar legítimamente los
individuos. (según él, la trabajadora que no tiene propiedad y que debe vender
su fuerza de trabajo a los capitalistas, goza de autonomía plena, aun cuando
deba verse forzada a aceptar cualquier acuerdo que el capitalista le ofrezca. El
hecho que la trabajadora tenga derechos formales, significa que es dueña de
ella misma y por ende no puede ser propiedad legal de otra persona, sin
embargo la necesidad económica la puede forzar a aceptar acuerdo igualmente
adversos).

 Entonces, ¿qué régimen promueve la autonomía sustantiva? Ya que una

autodeterminación sustantiva requiere tanto de recursos como de libertades,
y dado que cada uno tiene una existencia separada, cada persona debería tener
un derecho igual sobre estos recursos y libertades.

 Si esto fuera asi, la preocupación por la autodeterminación nos conduciría

hacia regímenes liberales y no libertaristas. La redistribución liberal no
sacrifica la autodeterminación en nombre de algún otro fin. Mas bien apunta a
una distribución mas justa de los medios necesarios para dicha
autodeterminación.

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En relación a la dignidad: Nozick dice que el hecho de que otras personas tengan derechos sobre los frutos
de mis talentos es un ataque a mi dignidad. Sin embargo, esto tampoco es asi.

 Nozick vincula la dignidad con la autodeterminación. En todo caso, la dignidad

es una consecuencia de otras creencias morales. Pensamos que algo
representa un ataque a nuestra dignidad cuando algo está mal.

CONCLUSIONES

El libertarismo no puede defenderse en terminos de autonomía,

consentimiento o digniidad!

 La redistribución rawlsiana es compatible con la autonomía formal, y funciona mejor que el

libertarismo en la promoción de la autodeterminación sustantiva. Tambien dice que la autonomía
formal resulta un pretexto para desviar la atención, porque la autodeterminación sustantiva es el
valor mas importante.

 Para él, Nozick no ha combatido adecuadamente la afirmación de Rawls según la cual las personas
no tienen un derecho legítimo sobre los beneficios derivados del ejercicio de sus talentos
inmerecidos.
 También dice que puede llegarse a un esquema distributivo rawlsiano aun sin negar la propiedad
sobre uno mismo, ya que la redistribución puede surgir de los requerimientos de una teoría
equitativa sobre el acceso a los recursos externos.

 Tambien considera que la negativa de Rawls respecto de ser dueño de uno mismo es
perfectamente razonable. Dice que las personas tienen derechos a la posesión y al ejercicio de sus
talentos, pero los menos favorecidos tambien pueden tener derecho a alguna compensación por
sus desventajas. Piensa que resulta injusto que las personas sufran a partir de desigualdades
inmerecidas en las circunstancias. Para él, los menos favorecidos tienen derechos sobre los mas
afortunados, independientemente de cuestiones vinculadas al acceso a los recursos externos. Asi,
como se sostuvo en el ejemplo de Wilt Chamberlain, Nozick no nos ha dado ninguna razón para
rechazar la intuición de Rawls.

(toda esta ultima parte la deje como el resumen que tomé de base, ir viendo que onda si hay algun eror!!)

BOLILLA 5 - La justificación del deber de obediencia al Derecho

Villajosana, José María. Identificación y justificación del derecho.

¿ESTA JUSTIFICADA LA OBEDIENCIA AL DERECHO?

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA – OBLIGACION Y AUTORIDAD

Existe una idea filosófica muy extendida entre los juristas cual es que sólo es posible hablar de existencia
de orden jurídico si existe una autoridad efectiva. La autoridad efectiva puede ser ilegítima, esto es, que no

82
esté moralmente justificada. Pero mantiene una relación con la autoridad moralmente justificada, que es
lo que la autoridad efectiva pretende ser.

Una autoridad jurídica pertenece al género de la autoridad práctica, y hace a una autoridad acerca de las
acciones que los individuos deben realizar. Cuando alguien pretende autoridad es que pretende tener
derecho a ser obedecido –no todas las autoridades son así, sólo las jurídicas-. Es decir, que la autoridad
jurídica se ve a sí misma teniendo derecho a regular conductas a través de normas en una determinada
comunidad, con el correlativo deber de obediencia por parte de los gobernados.

Cuando se habla aquí del deber de obedecer las normas que emanan de la autoridad no se trata de hacer lo
que ellas dicen, sino de hacerlo porque la autoridad lo ha ordenado. Esto nos ofrece la idea ppal. que las
razones que nos ofrecen las normas jurídicas deben ser tratadas como vinculantes con independencia de
su contenido. Por ello, esto se enlaza con la pregunta acerca de en qué condiciones un Estado está
legitimado para imponer sus normas por la fuerza.

Tenemos entonces dos preguntas claves (que luego por partes los confunde Villajosana al tratar las
teorías) para justificar las distintas conductas de los ciudadanos, y del estado:

1. El problema de la obligación política: El deber de obediencia al derecho

Hay razones morales que podemos dar para obedecer el derecho? Hasta donde se extiende esa
obediencia?

2. El problema de la legitimidad: las razones que justifican el poder coercitivo del estado.
Es moralmente correcto que el estado imponga coercitivamente el derecho? En qué condiciones
un Estado está legitimado para imponer las normas por la fuerza? - pregunta de la filosofía
política.

Poder distinguirlas conceptualmente no hace a inferir que sean problemas independientes, se puede
sostener que existen relaciones. Caben 3 posibilidades (Seleme habló de correlativistas y no
correlativistas: ver apuntes):

I. Considerar que ambos problemas –legitimidad y obligación- son equivalentes (Wolff): Sólo
se debería obedecer al Estado si es justo. Esto significa que una vez que se demuestre que el estado
es justo, surgiría tamb. la obligación de obedecer sus normas. Al revés, si obedecemos a un
determinado estado significa que éste es justo. Esta postura plantea que: las mismas razones que
justifican a un estado –que lo hacen justo- justifican la obediencia a sus leyes. Por ejemplo, si nos
adherimos a una tesis voluntarista para ambos problemas, el consentimiento dado por los
ciudadanos a un determinado E. lo legitima moralmente, y a su vez, le sirve de justificación para el
deber de obediencia. Pero está relación no se da siempre.

II. Considerar que sin la justificación de la obligación de obedecer al derecho no tendríamos

un E. justo (Dworkin): Este caso sostiene que la solución del problema de la obediencia es
condición necesaria para resolver el problema de la legitimidad del E. Aunque un E. puede tener
buenas razones en circunstancias especiales para ejercer la coerción sobre quienes no tienen el
deber de obedecer sus leyes, no hay manera de justificar la coerción estatal si el derecho no es en
general una fuente genuina de obligaciones. La idea que subyace en esto es que por el mero hecho
de que se considere que el E. está legitimado moralmente respecto de unas personas no se puede

83
 inferir que ese mismo E. Esté legitimado para imponer sus medidas coercitivas a otras. Sólo
resolviendo el primer problema –justificación de la obediencia de todos los sujetos- podemos
encarar el problema de la legitimidad de un E. para imponer por la fuerza sus normas.

III. La última es considerar que la existencia de un E. justo es un requisito para que nazca la
obligación de obedecer sus normas (Rawls): En este caso, el establecimiento de las condiciones
de legitimidad de el E. es anterior al nacimiento de la obligación de sus normas.

Sea cual fuere la opción, lo importante es entender los argumentos que justifican la legitimidad del estado
o la obediencia de sus normas. Los filósofos políticos abordan el primer problema, mientras que los
filósofos del derecho el segundo; sin embargi, en numerosos casos, no se realiza la distinción ya que las
mismas razones se ofrecen para encarar ambos problemas.

El capítulo se centrará en demostrar cuales son estas razones que se ofrecen para responder a las
preguntas, en particular el deber de obediencia del derecho. Sin embargo, hará notar la diferencia
entre las cuestiones en ciertas teorías que las resaltan.

La división clásica entre el repertorio de teorías o tipos de razones distingue en

Teorías voluntaristas

En las teorías voluntaristas sobre la obediencia del derecho los autores comparten una característica: Las
instituciones políticas tienen que estar justificadas en términos de decisiones de las personas
sobre las que se reclama autoridad –es decir, el estado debe estar basado en el consenso-. Esta tesis

84
es tentadora ya que se base en el respeto de las individualidades y da la oportunidad de controlar su
destino mediante sus propias decisiones. Dicen que alguien tendrá un poder político sobre nosotros si lo
hemos autorizado. Es una consecuencia de esta doctrina que sólo por la declaración de actos voluntarios
puede crearse un E. que esté legitimado para imponer por la fuerza sus normas y frente al cual tengamos
un deber de obediencia.

Esta concepción requiere demostrar que cada persona ha dado voluntariamente su consentimiento al E.

Tenemos 3 variantes dentro de estas teorías:

1. Consentimiento expreso - el contrato social

El recurso más utilizado por las teorías voluntaristas es el del Contrato Social.

 El problema es que tal contrato nunca se ha celebrado, no sabe en qué

momento una sociedad civil se hubieran reunidos en un pacto. Y suponiendo
que se pudiera demostrar, ¿obligaría a los ciudadanos actuales este acuerdo
anterior y lejano? La respuesta parece difícil. Este es el problema de requerir
un consentimiento expreso y que afecte a todos los ciudadanos.

 Quienes dan hoy su consentimiento expreso son los extranjeros que se

nacionalizan mediante naturalización. Los ciudadanos que han nacido en el E.
no se les suele pedir consentimiento. Alguien podría aducir que en los
regímenes democráticos se da el consentimiento cuando votamos, pero
bastaría con abstenerse de votar para no quedar vinculado por las leyes del E.
Y si además se establece el voto obligatorio, el consentimiento deja de ser
voluntario.

2. Consentimiento Tácito

Tanto Locke, Hobbes como Rosseau dicen que mediante el disfrute silencioso de la protección del E. uno
consiente tácitamente en aceptar su autoridad. Esto bastaría para obligar al individuo a obedecer el
derecho.

 Locke decía que todo hombre que tiene posesiones en los dominios del E. está dando su tácito
consentimiento para someterse a él. Esto es similar a la teoría del juego limpio de la cual hay que
diferenciarla. Acá lo que obliga es el consentimiento, no el hecho de recibir beneficios por pertenecer a un
E. Es decir, que el recibir estos beneficios estamos dando tácitamente nuestro consentimiento.

 Subyace en este argumento la idea que si a uno no le gusta el estado puede

irse: si se queda, consiente. Pero es una exigencia muy fuerte decir que uno
tenga que irse para disentir con el E. No todos tienen la posibilidad de cambiar
de E.

85
  Además esto presenta un dilema: Si el consentimiento se presenta como
residencia, no se toma en cuenta entonces las razones personales del
individuo para decidir si consiente o no.

3. Consentimiento hipotético

Siendo irrazonables el consentimiento expreso y tácito, aparece esta teoría. El argumento es el siguiente:
Si suponemos que no nos hallamos bajo la autoridad de un E., sino en un estado de naturaleza –donde rige
la lucha de todos contra todos en la versión de Hobbes- y somos racionales, haríamos todo los posible por
crear un E. a través del contrato social. Si es cierto que todos tomaríamos esta decisión, entonces este es
un buen argumento para justificar al E.

 Se le critica que requerir un acto voluntario hipotético es lo mismo que no

haya acto, ya que el acto supone la modificación del estado de las cosas en el
mundo. ¿Cómo se debe interpretar entonces este consentimiento?

Una posibilidad es afirmar que el contrato hipotético es una manera de decir que determinados tipos de E.
merecen nuestro consentimiento. El estado poseería ciertas cualidades deseables.

 Pero: entonces lo determinante no es el consentimiento sino esas cualidades

deseables. Así el argumento dejaría de ser voluntarista y pasaría a ser
utilitarista –ya que el estado beneficia a los seres humanos-.

Otra posibilidad consistiría en salvar el carácter voluntarista de la teoría en términos disposicionales.

Aunque pocos han dado su consentimiento, podría sostenerse que si alguien no pidiera nuestra opinión
todos terminaríamos prestándolo. Puede interpretarse en el sentido de que: tengo una disposición a
prestar ese consentimiento. SI me sitúo en estado de naturaleza, puedo llegar a la conclusión de que
prestaría mi consentimiento. Lo importante acá es que después de esta reflexión me doy cuenta de que
siempre he estado dando mi consentimiento. Así la finalidad del argumento del contrato hipotético sería
revelar un consentimiento disposicional: una actitud todavía no manifestada de consentimiento.

 Sin embargo, la interpretación debilita el concepto de consentimiento

empleado en el argumento y la fuerza ede esta. No es cierto que todos
tengamos la disposición de que se habla! Los anarquistas suelen decir que
incluso tienen la disposición de no darlo!

Vijjajosana  Entonces: incluso la forma débil de concebir la teoría del consentimiento

presenta problemas a la hora de servir de fundamento universal de una obligación política.
Cuando se hace hincapié en que este tipo de obligaciones debe ser voluntariamente
asumidas por todos siempre se corre el mismo riesgo: que haya alguien que no quiera
prestas su consentimiento, sea expreso, tácito o disposicional.

86
Teorías NO voluntaristas

Una teoría es no voluntarista si sostiene que los principios que justifican la autoridad jurídica o el deber
de obediencia son independientes de la elección o voluntad de los destinatarios de las normas. Tenemos
varias variantes a incluir aquí (según el cuadro en el aula virtual, incluye todas bajo este título; yo exluiría
a la anarquista e incorporaría la asociativista, pero la estudio como está en el cuadro).

1. TEORÍA DEL FAIR PLAY–Teoría del juego limpio

Independientemente de que se preste el consentimiento o no un E. sería posible sostener que es injusto

que unas personas gocen de los beneficios que la existencia de un E. conlleva sin aceptar las cargas
necesarias para producirlos. De esto se sigue que cualquiera que salga beneficiado de la existencia
del E. debe obedecer sus leyes.

Esta teoría fue formulada por Hart y Rawls. Lo que obliga es el recibir beneficio, pero no el consentimiento
tácito. El argumento se basa en que si esto no es así podrían nacer free-riders (es decir personas que no
cooperan), cuya presencia generaría la imposibilidad de nacimiento de bienes públicos. Si aceptamos que
todos recibimos beneficios del E. la teoría no parece tener maytores problemas- si nos beneficiamos de la
existencia de las leyes, parece mezquino desobedecer las leyes cuando no nos convienen-.

El argumento se basa en la premisa de que todo el mundo se beneficie de la existencia del E. Este
razonamiento parte de 2 ideas muy sencillas: una que existe en los seres humanos un propósito común
por la supervivencia. La segunda idea es que a pesar de las diferencias existentes entre los seres humanos,
hay cuestiones que son inherentes a todos los hombres. Esto significa que todas las sociedades necesitan
un mínimo de normas para ser viables –mínimo común normativo-.

Con respecto a las verdades obvias sobre la condición humana Hart dio la siguiente lista (las vimos en
filo!):

I. Los seres humanos son vulnerables a los ataques físicos: esto hace que sea racional dotarse de
normas que restrinjan el uso de la violencia en una determinada sociedad, prohibiendo matar y
causar daños.
II. Son aproximadamente iguales: ningún individuo puede, sin algún tipo de cooperación, dominar al
resto. Si esto es así, todos estamos interesados en tener normas que limiten las acciones de los
individuos.
III. Los seres humanos tienen un altruismo limitado: Hart dice que los seres humanos ni son demonios
que se comen entre sí, ni son ángeles que viven para el resto. En una comunidad de angeles, las
normas de no dañar a otros, serían ineficaces –porque rige la ley de la selva-, en cambio en una
comunidad de ánggeles, estas normas serían innecesarias y superfluas. Por ello, entre los seres
humanos, estas normas son necesarias.
IV. Los seres humanos tienen recursos limitados: existen ciertas necesidades básicas que, que se
deben cubrir si se pretende seguir subsistiendo. Su obtención requiere una intervención de las
personas en la naturaleza o una creación propia. Estas circunstancias, hacen indispensable alguna
forma mínima de institución de la propiedad.

87
 V. Los seres humanos tienen comprensión y fuerza de voluntad limitadas: en cuanto a la
comprensión, tenemos una capacidad limitada para obtener información, y procesarla. Ello hace
que no todos los seres humanos entienda de igual manera sus intereses a largo plazo ni aún
menos, que tengan la fuerza de voluntad suficiente como para sacrificar ciertos bienes presentes
para obtener mejores ventajas en el futuro. El derecho en definitiva, se erige como un garante de la
cooperación de los free-riders, especuladores o depredadores.
Aunque aceptemos lo anterior cabe preguntarse si puede surgir el deber moral de obedecer, ya que esto
demuestra que es racional dotarse de normas, pero nada más. Veamos las distintas críticas y opiniones
ante esta teoría:

 Nozick plantea que no existe tal deber sólo porque nos beneficiemos de una
actividad, si no tenemos elegidos particpar en ella. Los beneficios recibidos, si
no han sido solicitados, no generarían ese deber. Lo ejemplifica con los
vecinos que hacen un programa de radio/jornadas de entretenimiento que
tienen que organizar uno por uno, durante 137 días. Uno disfruta de los 136
espectáculos, pero cuando le toca a él no quiere. Nozick dice que si esto es así,
puede ocurrir que alguna vez se me ofrezca un bien que no deseo, y me
obliguen a cooperar. Esto es una imposición injusta, porque yo no pedí
colaborar en ninguna programación. Quizás prefiera no tener beneficios ni
cargas!

RESPUESTA: Se podría reformular la teoría del juego limpio diciendo que sólo estoy obligado si acepto
esos beneficios, siendo consiente de los costos que ella supone. Así sería posible distinguir entre
benficios aceptados y meramente recibidos.

 Crítica: Sucede que en muchos casos gozamos de beneficios queramos o no.

Hay beneficios que aceptamos y otros que simplemente recibimos!

 Además, si este inconveniente se resolviese, el elegir la aceptación origina el

mismo problema que el consentimiento tácito. Al exigir la aceptación origina
otra complicación similar: la dificultad de fundamentar el deber de obediencia
universal.

2. NADIE ME PUEDE OBLIGAR A OBEDECERLE – Teorías anarquistas-.

Sostienen que NO es posible ofrecer una justificación posible de estas cuestiones. Las teorías anteriores
que hemos visto (voluntaristas y no) partían de la base de que es posible ncontrar una razón adecuada
para que el Estado pueda legítimamente imponer sus normas o hallar una justifiación del deber de
obediencia al derecho.

Para sus defensores, el anarquismo sería la única forma que tendría tanto un grupo de personas como un
individuo de regularse autónomamente. Esta regulación de forma autónoma se opone a la heterónoma y
coercitiva del estado. La aspiración es la de tener una sociedad sin gobierno.

Hay dos corrientes: el anarquismo ingenuo, que pone acento en la incapacidad de las demás teorías para
hallar razones válidas que legitimen el poder coercitivo del Estado. El anarquismo filosófico apuntará

88
sus críticas principalmente contra la posibilidad de que exista un deber general de obediencia al
derecho (se torna util la distinción del problema de la legitimidad y el de la obligación que vimos al
comienzo).

1) Anarquismo Ingenuo

Los anarquistas critican que se proponga la creación de un Estado como remedio de la conducta antisocial
de lucha de todos contra todos, aduciendo que la existencia de un poder político es la causa de esa
conducta. Se suele decir que los seres humanos son capaces de vivir sin un organismo que monopolice el
uso de la fuerza física en una detrerminada sociedad. Se califica de ingenua porque parte que los seres
humanos son buenos por naturaleza y es el Estado el que los corrompe.

Kropotkin sostuvo que las especies así como la humana, progresan a través del apoyo mutuo, y no de la
evolución darwiniana del más fuerte.

 Crítica: como dijo HOBBES, es evidente que si bien hay cooperación, no puede
desconocerse que existe la explotación de unas personas sobre otras.

RESPUESTA: Los anarquistas dicen que el estado es quien corrompe porque los hombres son buenos…

 Este argumento se vuelve inconsistente: si el estado corrompe, ¿cómo surgió?

Si son todos buenos por naturaleza y todos tienden a la cooperación?

RESPUESTA: una minoría de sujetos astutos y codiciosos lograron ocupar el poder con engaños y medios
ortodoxos.

 Si hubo humanos que crearon el estado y se lo quedaron de manera engañosa,

quiere decir que no eran todos buenos como plantea la teoría! Confiar en la
bondad natural del humano se puede calificar de ingenuo y poco realista.

2) Anarquismo Filosófico

Lleva hasta el último extremo las posiciones voluntaristas. Dice que la única forma de justificar la
obligación política es a través del consentimiento que podamos prestar. Pero dicen que estas posiciones
nunca lograrán su objetivo.

Los orígenes de la teoría están en Wolff. Éste decía la única forma de gobierno que sea compatible con la
autonomía individual era una democracia directa que tome decisiones por unanimidad. Pero decía que
esto era imposible. Por eso sostiene que la autoridad política es incompatible con la autonomía individual.
Dice que es incompatible que un individuo que debe actuar de manera autónoma, reciba órdenes de una
autridad, con independencia del contenido de sus normas.

 Estas teorías han sido objeto de varias críticas

89
  Se les critica que dicen que cada uno debe ser autónomo, y se dice que
tenemos el derecho a serlo, lo que implica una cierta obligación de los demás
individuos para con nosotros.

Frente a esto, algunos autores defineden una posición algo distinta, según la cual cada persona tiene un
derecho a no ser obligada por las ódernes del estado. La versión moderada cambia y psa de decir que cada
persona tienen el deber moral de ser autonomo (Wolff), a decir ahora que el individuo tiene meramente el
derecho a no verse constreñido por la imposición de deberes por parte de otro. Solo si una persona
consiente en estar obligada por la autoridad política, tendrá esa obligación. No implica que uno nunca
deba obedecer las conductas. Admite la posibilidad de obedecer las normas del estado si ellas están en
congruencia con la moral individual –ej. No asesinar, robar etc.-. Es decir, si el contenido de las normas
coincide con la moral, las obedecemos.

 Es atractiva la posición y parece bien fundamentada, pero es una concepción

de lo que debería ser un ciudadano responsable, siempre atento y dispuesto a
observar críticamente la actuación estatal. Es una actitud que tiene que ver
con la desobediencia civil que ya veremos más adelante.

 Además, la insistencia de que un individuo pueda desvincularse

unilateralmente del cumplimiento de aquellas obligaciones jurídicas que no
coincidan con las obligaciones morales que él autónomamente se haya dadao,
puede tener consecuencias difíciles de admitir.

RESPUESTA: Suele responderse que no tiene porque darse una proliferación de visiones morales n
conflicto y que, existe una perspectiva mroal particular que es la más correcta de todas gracias a la cual
podemos lograr que todos los usjetos compartamos el mismo conjunto de principios morales básicos.

 Esto es posible? Aunque se pudiera admitir que existe un unico conjunto de

principios morales válidos, una moral crítica, todavía queda en pie el hecho de
mostrar como todo el mundo se dará cuenta de ello y ajustará su conducta al
mismo.

3. INSTRUMENTALISTAS

Dentro de las teorías no voluntaristas, existe una corriente denominada instrumental que engloba dos
especies. Están basadas: 1) en el utilitarismo, o en 2) que sostienen que la autoridad se justifica porque
brinda un servicio.

1) UTILITARISMO

Género: Consecuencialismo

Especie: utilitarismo

90
El utilitarismo es una doctrina que sostiene que las acciones no son buenas o malas en sí mismas sino que
en relación con sus consecuencias. Los autores que la defienden tratan de justificar el deber de obediencia
en términos de los medios que sirven para alcanzar algún objetivo. Este objetivo se considera valioso si
aporta utilidad, es decir, que maximice la felicidad. Dice BENTHAM que los súbditos deben obedecer a los
reyes en la medida en que los males probables de obedecer sean menores que los males probables de
resistirse a obedecer.

Este argumento está basado en 3 premisas:

1. La mejor sociedad es la que maximice la utilidad general

2. Tener un Estado genera mayor utilidad general que no tenerlo, pues esta última posibilidad
llevaría a la caos propio de un estado de naturaleza.
3. No hay más opciones que el Estado o caos.

Hay dos especies de utilitarismo:

 Utilitarismo del acto: la persona tiene el deber moral de realizar el acto que lleve al máximo
la felicidad, por las consecuencias del acto mismo. Para ello se valora cada acción en particular,
teniendo en cuenta sus consecuencias concretas (no es un piloto automático).

 Utilitarismo de la regla: se juzga la bonda o maldad de las consecuencias que surgen de la

adopción o aplicación de una regla. Los individuos deben guiar su comportamiento diciendo
qué reglas implican buenas razones para actuar, asignándole poca importancia a las
consecuencias que esa acción concreta tuviera una ocasión particular (el cálculo ya está hecho:
piloto automático).

Ambas dejan sus dudas para fundar la obediencia del derecho:

 En cuanto al utilitarismo del acto, la duda surge por cuanto el cálculo de

consecuencias que requiere su aplicación necesitaría un análisis caso por caso.
En este caso, a veces se incrementaría la utilidad y otras veces no, entonces
esto no podría justificar la obedicencia del derecho ya que es contingente el
cálculo de utilidad.

 Con respecto al utilitarismo de la regla –es decir es mejor el obedecer al

derecho que no obedecerlo o obedecerlo cuando sea justo-, se dice que si no se
aceptara la regla se llegaría al caos. Pero esto no es así, porque muchos
individuos cumplen con lo dispuesto por el derecho por simples razones
prudenciales y no porque crean que existe la regla –por temor de ser
sancionados-. Además se dice que cuando la regla coincide con principios
morales que tienen las personas, éstas últimas serían las reglas, y no las del
utilitarismo. Entonces nada influiría al comportamiento.

A su vez, hay varias críticas al utilitarismo en general:

 1. Es necesario tomar consciencia de la imposibilidad de saber cuáles son

todas las consecuencias de un determinado acto o regla. Esto impide que
digamos al fin de cuentas si un acto ha incrementado la utilidad o no.

91
  2. El fin justifica a los medios?

2) Cuando la autoridad presta un servicio

Esta es otra teoría instrumental de justificar la obediencia al derecho. Según Raz, la autoridad realiza un
servicio en la medida que los destinatarios de las normas cumplen mejor con las razones subyacentes de
las mismas guiándose por las directrices de la autoridad que por la propia deliberación sobre razones
aplicables a un caso dado.

De esto Raz infiere la Tesis de la justificación normal:

Las autoridades son legítimas sólo si sus normas nos permiten actuar de acuerdo con las razones que han de
guiar nuestras acciones de mejor forma o de manera más acertada que lo que podríamos conseguir sin ellas.
Ej. los individuos ya tienen sus razones para dar dinero para contribuir a la cosa común, la autoridad lo
único que hace es poner los medios o cumplirlo en forma eficiente.

No es una teoría utilitarista, ya que la idea de autoridad como servicio no se compromete acerca del tipo
de razones que son relevantes, ni sobre el objetivo que pretenda alcanzar. La idea central es que las
autoridades legítimas ayudan a los destinatarios de las normas a hacer lo que ellos ya tenían buenas
razones para hacer.

 La tesis de Raz no se aplica en aquellos casos donde una persona puede tener
mejores razones –por ser experto- para tomar mejor una decisión. Por ello,
no se desprende que siempre hay que obedecer a los gobernantes por más que
nos presten un servicio- ya que en materia medio ambiente puede ser que no
tengan mejores condiciones para resolver los problemas las personas técnicas,
razones por ejemplo-.

 También presenta conflictos en los supuestos en los que el fondo del asunto
sobre el que haya que decidir no sea de naturaleza técnica sino moral. No se
puede apelar a expertos en matiar moral, porque no existen. ¿Tenemos aquí el
deber de obedecrlos en las decisiones que tomen porque nos prestan un buen
servicio?

Esto nos puede hacer reflexionar críticamente sobre la posición de Raz, pero
no necesariamente para abandonar su teoría sino para redimensionar su
alcance. En los dos casos que enumeramos recién: 1) cuando hay personas que
son más expertas en la materia que los gobernantes, o 2)cuando las leyes a
tratar son directamente morales.

Pero, en ciertos casos, la tesis PODRÍA ENCAJAR DE MANERA RAOZNABLE,

MÁS QUE NADA EN AQUELLOS CASOS QUE TIENEN QUE VER CON CIERTOS
PROBLEMAS DE INTERACCIÓN QUE PASAREMOS A VER (SON 3):

Los problemas de interacción se encuentran entre ls cometidos de todo sistema jurídico. Refiere a que
ninuna eleccion de un curso de acción puede realizarse racionalmente sin tomar en cuenta la dependencia
de su resultado sobre expectativas recíprocas de otro participante. Algunas normas pueden ser vistas

92
como soluciones a problemas que surgen a partir de ciertas situaciones de interacción. En concreto, las
normas jurídicas pueden ayudar a solventar:

1. El llamado DILEMA DEL PRISIONERO:

El problema se da cuando unas personas siguiendo su propio interés toman una decisión
antisocial. Si todos actuaran bajo el autointerés se llegaría a un resultado ineficiente –ej: todos
eligen no cumplir los contratos, o no pagar impuestos-. Las normas jurídicas entonces, rompen
este resultado ineficiente, estableciendo sanciones a los que no cumplen sus promesas. La
autoridad en este caso cumple el servicio. Lo mismo ocurre para los casos de los free riders –que
era el caso del que se beneficia de la cooperación de los demás pero no da nada a cambio-.

2. La dificultad en la GENERACIÓN DE BIENES PÚBLICOS

Son bienes indivisibles, una vez generados no se puede excluir a nadie de su disfrute. Ej.
alumbrado de la calle. En estos supuestos es interés de todos de aceptar algún tipo de coerción a
través de sanciones jurídicas, ya que estas permiten contribuir a que se generen y mantengan los
bienes públicos obligando a la cooperación de todos.

3. Los PROBLEMAS DE COORDINACIÓN

La norma también se aplica a los casos de coordinación, que son aquellos casos que surgen a partir
de decisiones en donde las partes coinciden. Se distingue porque hay varias alternativas de
cooperación y todas son indiferentes. Ej. manejar por la izquierda o por la derecha, es lo mismo,
pero el estado presta el servicio de elegir cuál, para organizar.

Estos ejemplos sirven para poner de relieve que las normas jurídicas prestan claramente un servicio, en el
sentido de que ayudan a solventar problemas de interacción. En 1 y 2 contribuyendo a modificar las
preferencias de los individuos, y en 3 ayudando a asegurar expectativas. Los individuos así tienen una
razón poderosa para obedecer a la autoridad, tomar sus normas como razones que excluyen el propio
balance.

Entonces, si la autoridad es capaz de crear o mantener esquemas valiosos de cooperación social como los
de este tipo, puede estar justificada la obediencia al derecho, aun cuando de no existir este, los
destinatarios hubiesen hecho elecciones distintas.

 En definitiva, esta teoría parece justificar de manera razonable la obediencia

ACIERTAS NORMAS EN CIERTAS SITUAICONES, PERO NO RESULTA
SUFICIENTE PARA FUNDAR UN DEBER GENERAL DE OBEDIENCIA. Es preciso
buscar más opciones… jaaa 

4. Teoría del deber por definición (no está en el cuadro)

Hay autores que sostienen que es un deber del ciudadano miembro de una sociedad la de obedecer el
derecho. Este deber sería constitutivo de ser miembro del estado, y por ello sería absurdo preguntarse
porqué deben obedecer. El rol del ciudadano incorpora por definición la obligación de obedecer al
derecho.

93
  Esta conclusión no parece acertada. Supone resolver un problema normativo
que exige respuestas que apelen a deberes como si fuese un problema
puramente conceptual, siendo reselto por definiciones.

5. Teoría del deber natural

Es el deber que surge por el mero hecho de ser persona, con independencia del consentimiento prestado,
de la posición en la sociedad y de las consecuencias de nuestras acciones. Tiene dos variantes, los
iusnaturalistas, y las que se apoyan en instituciones justas.

1) Iusntaturalismo

Sostienen que el derecho positivo deriva de alguna manera de los principios morales que serían
universalmente válidos y cuyo contenido podría ser descubierto mediante razonamiento sobre la
naturaleza humana. Estos principios por sí solos no podrían garantizar el mantenimiento de una sociedad
bien organizada. Por eso, al ser esta sociedad valiosa, es imprescindible una autoridad política que, cree
una serie de normas positivas que recojan y desarrollen aquellos principios regulando cuestiones técnicas
que no pueden deducirse de los principios y además que hagan cumplir mediante el uso de la coerción las
normas creadas.

 La crítica que reciben es que es difícil establecer el contenido homogéneo del

derecho natural.

De todos modos, puede resultar de interés indagaren la relación que

establecen estas teorías entre la obediencia a la autoridad y el mantenimiento
de una sociedad bien organizada, ya que introduce un elemento
consecuencialista que se aleja de los postulados deontológicos que subyacen a
estas doctrinas.

Santo Tomás: según el iusnaturalismo clásico, las normas jurídcias son reglas para el bien común.

 Es una ordenación de la razón al bien común, promulgada por quien tienen el cuidado de la
comunidad. Los seres humanos necesitan una autoridad tanto para coordinar actividades de cierta
complejidad como para serivir de guía a quienes sean ingnorantes o tengan conductas antisociales.
La autoridad política es la institución para promover el bien común. Por ello los individuos tienen
el deber de apoyar a quien sirve al bien común ergo, obedecer sus normas.
 Las normas que son vinculantes para santo tomás son aquellas normas que sirven para prevenir el
escándalo. La ley divina nunca se puede desobedecer, en cmabio las normas naturales sólo
admiten desobediencia cuando no obedecerlas provoque menos escándalo que obedecerlas.
 Dice que las normas que no sirven al bien comun no deben ser obedecidas, ya que no contribuyen
a que los seres humanos cumplan con su propósito. Sólo la cooperación –bien común- ayuda a
esto.
 Las normas pueden ser injustas por dos razones: por ser contrarias a la ley divina, o contraria al
bien común. En el primer caso nunca hay deber de obediencia, en el segundo depende si
obedeciendo ella se evita escándalos o disturbios.

 El problema se encuentra en los casos de normas justas vinculadas al

mantenimiento de un régimen injusto, y de normas njustas vinculadas al

94
 mantenimiento de un regimen justo. Parecería que los iusnaturalistas
deberían decidir que en el primer caso no existe deber de obedicencia, pero en
el segundo si. El factor determinante entonces NO es la justicia de la norma,
sino la vinculación con el régimen. Pero, Santo Tomas daba a entender que,
con independencia del tipo de régimen que se trate las normas vinculadas al
mantenimiento del estado son siempre de obligado cumplmiento del punto de
vista moral (???)

2) Sólo si el estado es justo (entiendo que serían en el cuadro la de: justicia social)

Rawls y Waldron dijeron que sólo puede justificarse el deber de obediencia al derecho dentro de un
régimen justo. Por ello califican el deber de obedecer el derecho como un deber natural de apoyar
aquellas instituciones justas que se nos aplican. Si las normas no sirven para dar justicia, entonces no
existe deber alguno. Si el régimen es injusto, entonces no existe deber alguno de obedecer sus normas,
estén éstas vinculadas o no con su mantenimiento.

Rawls primero justificó el deber de obediencia con la teoría del juego limpio, luego aplicó el concepto de
institución justa con la teoría de la justicia, que indica que una desigualdad sólo es tolerable si tal
desigualdad redunda en beneficio de los que menos tienen. Para rawls el deber natural de promover y
apoyar instituciones justas es el fundamento moral general de la obediencia al derecho en las sociedades
democráticas contemporáneas, a las que califica de casi justas. Rawls dice que una sociedad es juta si se
cumplen dos principios de justicia:

1. Todos los bienes primarios sociales (libertad, oportunidades, ingresos, riqueza y fundamentos de
la autoestima) tienen que ser distribuidos de manera igualitaria
2. Si una distribución desigual de alguno de ellos resulte ventajosa para los menos favorecidos, debe
optarse por ella.

Dado que la justicia es un valor tan importante, parece razonable suponer que cada uno de nosotros tiene
un deber natural de promoverla.

 El problema al que se enfrenta esta posición es que resulta difícil mostrar

como ese ideal general de promover la justicia requiere un deber más concreto
de obedecer las normas jurídicas de nuestro propio estado. Es el llamado
problema de la exigencia de la particularidad. Esta exigencia consiste en la
estipulación de que una adecuada justificación de la obligación política debe
explicar el deber que una persona tiene de obedecer las leyes de sus propio
Estado en particular.

Las teorías que refieren al deber institucional (asociativistas) como veremos,

tienen una respuesta obvia a esta demanda: por el hecho de ser ciudadanos de
un determinado estado. Pero en este caso, que defendemos la obligación política
como deber naatural, no observamos que haya ninguna vinculación especial!!
Entonces, la exigencia de la particularidada en este caso no se explica. Bastaría
con interpretar que el deber de promover la justicia requiere que apoyemos las

95
 instituciones justas, dado el indudable papel que juegan las instituciones, y
entre ellas, el estado, en asegurar la Justicia. Pero a esta premisa deberían
agregarsele otra según la cual los estados concemporáneos son insticuiones
justas, lo que llevaría a que debemos obedecer las leyes de nuestro estado.

Y Quedan incluso 3 preguntas sin responder!:

 Dentro de todas las instituciones que aspiran a ahcer del mundo un

lugar más justo, ¿Por qué tendríamos la obligación específica de apoyar
instituciones políticas como son los Estados?

 Asumiendo que debemos apoyar al Estado, porque deberíamos cada uno

de nosotros apoyar a nuestro un estado en particular?

 Incluso si aceptamos esto, porque este apoyo tiene que tomar la forma
de la obediencia de sus normas jurídicas?

Quien defiende esta teoría podría presentar un ejemplo para sostenerla y responder a estas preguntas:
Pensemos que una persona llamada claudia decide dedicar su vida a los demás. Es médica y se va a un país
subdesarrollado a ayudar. Supongamos que ayuda por su cuenta, nadie dudaría que está siendo justa. Pero
luego decide a unirse a médicos sin fronteras, hizo mal en apoyar esta institución comparada con las normas
de su estado? Porque no podría elegir ella a quien a poyar y estar obligada a apoyar a su Estado? Si
supuestamente tiene eldeber natural de hacerlo.

 Otra cosa que genera dificultad referida al requisito de la particularidad se

refiere al significado de "apoyar las instituciones justas que no son
aplicables". Simmons habla de la ambigüedad de la palabra "aplicable":

- Una institución es de aplicación a alguien en un sentido fuerte si uno

libremente accede a ella. Aquí tendría que exigir el consentimiento, lo que
dejaría de ser una teoría del deber natural.

- En un sentido débil: simplemente en virtud de haber sido incluido por la

institución que se trate en su campo de aplicación. En este caso tendrían que
admitir que la institución de la que se trate imponga de manera unilateral
obligación a las personas, lo cual no parece posible.

Para esto último, imaginemos que claudia elige voluntariamente entrar en médico sin fronteras, la ONG la
considera de oficio miembro de ella y le reclama un abono. Claudia tiene el deber natural de pagar las
cuotas?

De todas maneras, al menos no puede decirse que resulta claro que en esots casos existiría el mencionado
deber natural. Las dudas se extienden al deber natural de apoyar a nuestro estado suponiendo que
sea justo.

Teorías asociativistas: el DEBER INSTITUCIONAL

96
Los deberes institucionales son aquellos que una persona tiene en virtud del rol o papel que juega
dentro de una determinada institución. Toda institución se define a través de una serie de normas, y de
los roles de la institución surgen los derechos y deberes de los miembros. Obedecemos a nuestro estado
porque es NUESTRO.

Ejemplo: la institución familiar - rol de madre - padre.

Características:

 Tienen en común su anti-voluntarismo. Las sociedades políticas reales no son asociaciones

voluntarias.
 Muchos de los deberes que reconocemos tener está claro que no han sido voluntariamente
elegidos, tnato en los deberes generales (que nos corresponden por el hecho de ser personas),
como en los especiales (que nos corresponden por el rol que ocupamos en la sociedad).
 Analogía entre la obligación política y la obligación familiar: las obligaciones surgen de las
relaciones sociales en las que normalmente nos hallamos.
 Para que nuestras posiciones sobre la cuestión de la obligación política sean realistas, tienen que
encajar con el supuesto indiscutible de que en nuestra sociedad existe una experiencia moral
compartida.
 Como consecuencia de esa moral compartida, toda tesis que justifique la obligación política debe
dar cuenta del requisito de particularidad: las obligaciones de los ciudadanos como tales son de
carácter especial. Contienen lealtad o compromiso respecto de la comunidad política en la que han
nacido o en la que residen. Los deberes morales más generales que tienen contenido político con el
deber de promover la justicia o la igualdad, no podrían justificar nuestras obligaciones políticas
puesto que éstas últimas exigen una vinculación con nuestra particularidad comunidad.
 La obligación política entendida como deber institucional implica la visión de que tal tipo de
obligación se justifica internamente: la práctica local puede generar de manera independiente
obligaciones morales.
- sentido fuerte: la tesis dice que para imponer las genuinas obligaciones no es necesario que estas
sean voluntariamente aceptadas.
- sentido débil: simplemente las practicas locales determinan al menos el contenido de muchas
obligaciones, es decir la conducta exigida.

Sin embargo, estos caracteres que vemos de la teoría de la obligación política como deber
institucional requiere además de algún argumento adicional para justificar su visión.
Distinguimos aquí dos teorías en función a los fundamentos que se dan (PERO: recordemos
que subrayan ambas la misma concepción de la obligación política como una exigencia
moral especial vinculada a una posición social con contenido determinado por lo que las
prácticas locales establezcan para quienes ocupen esa posición):

1) "El compromiso común" de Margaret Gilbert

Refiere a algunas actividades compartidas por los seres humanos en una comunidad determinada. Los
participantes tienen que expresar mutuamente del algún modo que tienen ese compromiso.

97
Formamos parte de una empresa colectiva que implica un compromiso comun, no requiere conesneimitno
sino un compromsio comun = de algun modo los ciudadanos de un mismo estado pueden tener algun tipo
de conciencia de que están embarcados en un prouecto comun, tal como los integrantes de una orquesta.

 Pero: no haya que confundir que alguien sienta que tiene una obligación, con
el hecho de que realmente la tenga! Hablar de "nuestro país" no debe llevar a
la conclusión de que esos ciudadanos tienen de hecho obligaciones políticas,
aunque realmente crean que las tengan. Esas creencias y sentimientos pueden
estar mediatizados por confusiones, por ideas poco meditadas o inducciones
de parte de otros que difícilmente puede hacer que los reconozcamos como
fuente de obligaciones.

RESPUESTA: es indudable que cuando alguien muestra una cierta disposición a continuar en esa empresa
comun, es que de hecho está consintiendo algo tacitamente.

 Esto lo vimos con el consentimeinto tácito: el que está dispuesto a seguir con
una actividad asi, aun bajo supuestas condiciones de conocimeinto de todas
las circunstancias relevantes no es equivalente a decir que ha consentido.

RESPUESTA: podría decirse que la obligación proviene no sólo del hecho de que uno continúa dentro de la
actividad, sino por la razón de que genera expectativas en los demás, que estos tiene derecho a ver
cumplidas! Ej. futbol con amigos los sabados.

 No por el hecho de las expectativas podemos hacer surgir obligaciones

recíprocas, sino porque hablamos de actividades que son personales y
directas.

RESPUESTA: tomemos entonces un caso en el que las relaciones no sean personales y directas como en el
futbol. Tomamos el ejemplo de Kant y el reloj.

 Sigue sin parecer razonable extender este análisis en actividades que no

indirectas e impersonales como las de los residentes en la misma comunidad
política.

Esta primera estrategia basada en el compromiso común, necesita una noción

más fuerte de compromiso ciudadano para dar cuenta de una obligación
política, pero sin caer en una visión voluntarista!

2) Comunitaristas: la identidada social de las personas

Esta tesis disputa con los liberales sobre que es el ser humano. Tiene dos tesis:

 La tesis de la identidad social del individuo: LO QUE UNO ES. alguna de nuestras obligaciones se
justifica por el hecho de que negarla implicaría negar nuestra identidad como sers constituidos
socialmente. Lo que hace que alguien sea como es, con sus valores y objetivos tiene que ver con
ciertos roles sociales que ocupa. El hecho de ocupar tales roles implica conceptualmente tener
ciertos deberes insitucionales ligados a ellos. El hecho de que mi identidad esté parcialmente

98
 constituida por mi rol como miembro de alguna comunidad política, significa que mi
identidad incluye estar sujeto a las obligaciones políticas de esa comunidad. Siyo dejo de lado
estas obligaciones, renuncio a parte de mi identidad. Macintyre. Se perdería entonces una parte
de nosotros mismos, de nuestra identidad.

 Tesis de la independencia normativa: sostiene que las prácticas sociales locales determinan de
forma independiente exigencias morales. Se refiere a la fuerza normativa de las reglas y prácticas
sociales e institucionales locales bajo cuya influencia la identidad de uno se desarrolla. Fuente de
obligaciones políticas y morales que NO requiere una justificación en términos de utilidad de la
institución o de su equidad por consentimiento prestado. Tiene dos fundamentos principales
1) uno de filosofía general: el universalismo en la teoria moral no es adecuado. Para que la
moralidada sea comprensible, debe ser entendida de manera restringida, por ej. culturalmente
relativizada.
2) constatación empírica: a menudo adscribimos a las personas deberes vinculados al rol que
ocupan en la sociedad, sin hacer referencia a los principios morales universales. Basta indicar que
es "padre del chico" para atribuirle ciertas obligaciones, sin ser necesario buscar justificación
moral adicional.

 Es importante decir primero que se les puede reconocer que es sensato

mantener la sociedad en la que vivimos y las prácticas en las que nos
implicamos conforman nuestra identidad como personas. Pero ante esto,
podemos extraer las consecuencias anteriormente mencionadas respecto a la
obligación política?

 Problema de la tesis de la identidad social  ejemplo ku klux klan. El hecho de

que alguien se desprenda de obligaciones políticas perdiendo una parte
crucial de su identidad, resulta irrelevante desde el punto de vista moral!

 Problema de la tesis de la independencia: podría darse que las prácticas

locales sean injustas, entonces tendríamos que ir a buscar principios morales
externos a la práctica concreta. ¿existe algun argumento para decidir cual es
estas constataciones empiricas tiene mayor peso?

(No entendí mucho estas críticas - ver seleme).

LA DESOBEDIENCIA CIVIL

¿Cuándo está justificada la DESOBEDIENCIA al derecho?

99
El hecho de no obedecer la ley puede ser por distintas razones y seguramente no todas ellas justificadas.
No son comunes las posiciones radicales de que tenemos el deber moral de obedecer todas las normas –
así lo decía Sócrates- ni desobedecer todas-ej. un anarquistas-. Por ello, es necesario establecer en qué
condiciones debe admitirse la desobediencia civil y de qué manera se distingue de las demás
desobediencias, para preguntarnos después si está justificada o no.

Características de la desobediencia civil

Hay consenso que la desobediencia implica un acto voluntario, no violento, abierto y público de
incumplimiento de normas con la intención de conseguir una mejora moral o política en la sociedad y cuya
realización se considera un deber moral, aceptándose el castigo que el sistema jurídico imponga.

a) Actos voluntarios de incumplimiento de una norma con la intención de conseguir algún tipo de
mejora moral o política en la sociedad: la desobediencia tiene un carácter instrumental, que se
utiliza para obtener una mejora. Quien la realiza persuade a las autoridades de la necesidad de una
reforma o cambio de política. Puede ocurrir que a veces el incumplimiento no sea eficiente para
lograr el efecto deseado, o que se pudiera realziar por medios menos costosos, esto hace que se
afecte su justificación.

b) Su realización se considera un deber moral: Las normas justas deben obedecerse, y tamb. tenemos
un deber moral de desobedecer las normas injustas. El hecho de cumplir una norma injusta es
contribuir a perpetuar la situación de injusticia. El incumplimiento, entonces, es la única forma de
liberarse de la complicidad. La desobediencia puede ser directa, si se incumple la normativa que se
considera injusta y que se pretende cambiar. A veces surge la necesidad de desobedecer una ley
justa para protestar contra una injusta, esta es la desobediencia indirecta –ej. cortar el tráfico o
manifestarse para protestar contra una ley injusta-.
c) Son abiertos y públicos: abiertos significa que no se excluya a nadie que desee participar en ellos.
Público es lo opuesto a clandestino. Estos caracteres se justifican porque el desobediencte quiere
influir en la opinión pública.

d) Suele aceptarse voluntariamente el castigo: Con esta aceptación voluntaria del castigo a menudo
se prentede mostrar que la disconformidad con una determinada norma no tiene por qué hacerse
extensiva a todo el ordenamiento jurídico. Es una forma de hacer compatibilidades, por un lado la
aceptación del ordenamiento jurídico coactivo, y por el otro, la negación de la obediencia d ela ley
injusta. Algunos dicen que no todos los actos de desobediencia civil deberían ser castigados.

100
 e) Son actos no violentos: puede justificarse instrumentalmente o moralmente.
- Dentro de la justificación instrumental: puede ser de dos clases:
* una que los medios no violentos permiten conseguir la finalidad perseguida, mientras que
los violentos no.
*Otra diria que los acrtos no violentos consiguen el objetivo perseguido con menos costos
que los que irían asociados a medidas violentas.
- La justificación moral, dice que está mal valerse de medios inmorales para lograr fines morales.
El intentar conseguir un fin justo a través de la violencia siempre está injustificado.

Otros tipos de desobediencia

La desobediencia civil debe ser distinguida de otros tipos de desobediencia:

Desobediencia criminal: Es la que lleva a cabo el delincuente común. En este caso los actos de
desobediencia claramente no tienen las características de los puntos a, c y d. El delincuente no pretende
por sus actos cambiar una ley injusta. Más bien pretende ocultar sus actos y no acepta el castigo.

Desobediencia revolucionaria: se caracteriza por pretender derribar el orden jurídico establecido y

sustituirlo por otro. Se quiere modificar todo el ordenamiento. El revolucionario no puede aceptar el
castigo voluntario porque no consiengte el ordenamiento jurídico, y la forma es la mayoría de las veces
violenta. No comparte con la civil las notas a, d y e . En comun si, los otros.

Objeción de conciencia: es la violación pacífica de una norma por parte de alguien que considera que
leestá moralmente prohibido obedecerla en virtud de su carácter general. La nota distintiva es que no
aspira a modificar la ley y la desobediencia es particular, no trasciende a la opinión pública. No comparten
con la civil el rasgo A, pero s el b y e. Aunque seguramente no compartirían en todos los casos C y D.

La justificación de la desobediencia civil

Desde el punto de vista jurídico parece extraño que pueda justificarse la desobediencia civil poruqe se
trata de un caso de desobediencia de las normas de un sistema jurídico.

¿Pero que puede deceirse desde la perspectiva de la justificación moral ? Si se toma el deber de
obediencia, debera de ser conseucnte y sostener que solo en los casos que no exista ese deber puede
justificarse moralmente la desobediencia. Dependerá entonces de la concepción:

- por ejemplo si es naturalista, se debe desobedecer la ley que va en contra de la ley divina,

- si es utilitarista, la ley que lleve menos beneficios.

Esto lleva a la crítica más recurrente en cuanto a la posibilidad de que la desobediencia civil sea justificada
en términos morales: el argumento de la generalización utilizado para sostener que la desobediencia
civil no es nunca mroalmente justificable porque no puede ser universalizada, y la universabilidad es una
carct. Imprescindible de las acciones mroales.

101
Una forma que parece bastante razonable de justificar la dsobediencia, parte de ciertos presupuestos de
imparcialidada y juego limpio. Formulada por rawls, según la cual, para que un acto de desobediencia civil
este moralmente justificado, deben darse 4 condiciones:

1. Deben haberse intentado previamente las vías normales de modificación de las leyes
2. Los asuntos sobre los que se protesta deben ser violaciones sustanciales y claras de la
justicia
3. Hay que estar dispuesto a admitir que cualquier otra persona sujeta a una injusticia similar
pueda protestar de manera similar
4. El acto de desobediencia debe ser tal que ponga de manifiesto razonablemente los objetivos
de quienes protestan.

 Inconvenientes de la tesis: ¿Cuándo estamos frente a una violación sustancial

y clara de la justicia? (2)

 Este esquema además esta pensado para casos de democracia, cuando

justamente en los casos de dictadura, podría de hacerse necesario legitimar
los actos de desobediencia.

De todos modos, son condiciones pertinentes.

Clase seleme: a Rawls le hace falta otro requisito: el sistema o la sociedad debe
ser relativamente justa, porque el discurso político es una apelación a la
sensibilidad moral, si la ciudadanía carece de ella, no está moralmente
justificada.

Leer conclusión pg. 173  FIN.

Unidad 6 - Ética y función pública

Thompson, Dennis. La ética política y el ejercicio de cargos públicos - Cap.2 "La

responsabilidad moral de las múltiples manos" - Cap. 3 "Crimen y castigo de los
funcionarios"

Capítulo 2 - La responsabilidad moral de las múltiples manos

102
El artículo comienza diciendo que existen dos problemas de la ética política:

1. "Las manos sucias"  los ciudadanos desconocen el contenido de ciertas políticas perseguidas
por los gobiernos. Pero dada su naturaleza, tales políticas impiden toda rendición de cuentas. Esto
se analizó en el Cap.1 (no va al parcial)
2. "Las múltiples manos"  origina también un problema democrático: muchos funcionarios
colaboran de diferentes formas en las decisiones y políticas del gobierno, resultando difícil
identificar las personas moralmente responsables por sus consecuencias. Se ve al funcionario
desde la estructura estatal (esto se desarrolla en este capítulo).

LA RESPONSABILIDAD MORAL DE LAS MULTIPLES MANOS

Este tema de las múltiples manos trae una serie de problemas:

 Hace difícil identificar a las personas moralmente responsables por sus consecuencias. Si bien se
puede determinar la inmoralidad de una política, es imposible encontrar a alguien que la haya
elaborado por sí solo.
 Obstaculiza la atribución de responsabilidad, ya que cuando los ciudadanos piden rendición de
cuentas de una determinada política, rara vez descubren a un funcionario que sea el único
responsable.

En este contexto, existen dos formas convencionales de atribuir responsabilidad política manos son:

- El modelo de responsabilidad jerárquico (1)

- El modelo de responsabilidad colectivo (2)

Sin embargo, NO responden satisfactoriamente al problema de las múltiples manos porque diluyen la
responsabilidad.

103
El autor habla de que la responsabilidad personal (3), debidamente interpretada, puede imputarse a
los funcionarios con más frecuencia de lo que estos 2 modelos anteriores suponen. El autor propone
entonces que conforme a un criterio de responsabilidad personal los individuos SI SON responsables de
un resultado cuando son su causa y no han actuado por ignorancia o compulsión. A estos criterios de
responsabilidad personal corresponde un tipo de justificaciones o excusas que los funcionarios utilizan
para mitigar/eliminar la responsabilidad. De esta manera, el autor pretende formular un conjunto de
consideraciones que tal vez ayuden a identificar la presencia de la responsabilidad personal en
circunstancias políticas específicas (todo este planteo del autor lo vemos al final del texto).

(1) RESPONSABILIDAD JERARQUICA (PG. 67)

De acuerdo a este modelo, la responsabilidad de un resultado recae sobre la persona situada

en el vértice de la cadena formal o informal de autoridad.

Weber proporciona la fórmula clásica del modelo: los gobiernos contemporáneos reconocen "areas
jurisdiccionales fijas y una "jerarquía de la función" en la cual "los funcionarios superiores fiscalizan a los
inferiores".

El modelo de Weber simplifica en buena medida la tarea de adjudicar responsabilidad a los funcionarios
públicos: coloca a muchos, más allá de la jurisdicción de la responsabilidad moral. Mientras los
funcionarios sigan las órdenes de sus superiores, y los procedimieentos de la organización, no serán
responsabiles de las consecuencias perjudiciales de sus acciones.

El problema de la identificación se torna fácil de manejar porque las manos administradoras son "pocas".

Críticas:

 Deficiencia empírica  La visión de weber no corresponde a la visión

surgida de los estudios contemporáneos: los funcionarios actúan dentro de
redes de emisión superpuestas, cuyos miembros cambian
permanentemente " juego de negociaciones".

 Existen líneas no definidas entre las autoridades y sus dependientes.

 La autoridad es discrecional, y los burócratas no respetan la diferencia

entre política y administración. No es cierto que el personal
administrativo siga órdenes solamente!

Sin embargo, autores posteriores a weber continúan recomendándolo al modelo jerárquico a pesar del
incremento del poder discrecional administrativo y la dispersión de la autoridad en el estado.

 De todos modos, aun si la estructura del gobierno fuese recomendable, el

modelo weberiano NO proporciona una base satisfactoria para atribuir
responsabilidades dentro de la estructura gubernamental imperante hoy

104
 en día: Con discreción y dispersión. El modelo oscurece la identidad de los
funcionarios que realmente ejercen el pdoer.

 Si no se espera que los funcionarios de mayor rango controlen los

resultados políticos, entonces la responsabilidad jerárquica no coincidirá
con la resp moral.

 Atribuir resp moral según la posición jerarquica violaría un supuesto

esencial de la ética: las personas solo deben ser inculpadas cuando
hubiesen podido actuar de otra manera.

 En definitiva sucede que como la responsabilidad se diluye, esto explica el

por qúe los políticos se hacen cargo de los resultados negativos de alguna
decisión política. Asumir la responsabilidad lejos de perjudicar al
gobernante lo favorece, reforzando su posición, ratificando ante el público
que alguien está a cargo y proyectando la imagen del lider valeroso que no
evade el bulto. Además se asegura la gratitud y lealtad de sus
subordinados.

 Ejemplo: kennedy quien acepta públicamente "ser el único responsable".

 Esta conducta sofoca debate público sobre una decisión controvertida,

bloqueando la investigación ulterior de responsabilidad de los
funcionarios involucrados, especialmente la del dirigente.

(2) RESPONSABILIDAD COLECTIVA (PG. 70)

Tres premisas:

1. Comienza planteando una versión del problema de las múltiples manos

(dificultad de identificar al individuo)
2. Afirma que ningun individuo puede ser moralmente culpado por esas
consecuecnias
3. Pasan a ofrecer 2 conclusiones, que son según la visión (aunque, hay que
tener en cuenta que ambas conclusiones comparten que ninguna adjudica
responsabilidad al individuo) se distinguen:

A - Todos los individuos asociados a la colectividad son moralmente responsables

(RESPONSABILIDAD A LOS CIUDADANOS - Infra).
B - Solo puede culparse la colectividad

A - RESPONSABILIDAD A LOS CIUDADANOS

 Evita la atribución de responsabilidad individual: supone que el individuo es autónomo y
autosuficiente y por lo tanto rechaza toda idea no colectiva de responsabilidad moral (medio
raro… ).

105
  "Uno es moralmente responsablepor las acciones de los individuos con quienes entabla una
relación especial".
 Expande así radicalmente la responsabilidad de los ciudadanos, disminuyendo drásticamente la
responsabilidada de los funcionarios. Sus decisiones no son totalmente voluntarias ni son
totalmente responsables de ellas, ya que ellos actúan como representantes, limitados por las
exigencias de los ciudadnos y obligados por compromisos de larga data contraídos por sus
precesores.
 El ejemplo de Kafman: los expedientes burocráticos.

Críticas:

 Desdibuja la distinción moral entre los diversos funcionarios y entre los

funcionarios y ciudadanos.

 No explica muchas distinciones que intuitivamente se establecen en la

distribución del crédito y la culpa.

 La atribución de responsabilidad depende en parte de la contribución real

que un individuo hace o pudo haber hecho.

B - RESPONSABILIDAD COLECTIVA
 Un sistema político puede adolecer de fallos estructurales que bloqueen los esfuerzos del
individuo por alcanzar fines moralmente respetables.
 El caso de la explosión de Centralia N°5: responsabilidad por el derrumbe que produjo la muerte
de 111 mineros: se inculpaba al grupo entero de funcionarios públicos.
 el ejemplo: robo en un tren en el que no es posible descubrir al malhechos! todos podrían haber
evitado el robo si hubieran coordinado sus acciones, luego fueron colectivamente responsables de
sus pérdidas. dado que ninguno se vio obligado a resistirse al malhechos, ninfuno fue
individualmente responsable. la responsabilidad cae en la estructura del grupo.

Críticas:

 No reconoce conexión entre el fallo estructural y la responsabilidad

individual que respalde la crítica y la reforma estructurales.

 La responsabilidad de los funcionarios privados y públicos y en la

generalidad de los casos reales difiere de la de los apsajeros en el robo!
Los funcionarios obran en el contexto de una institución permanente, no
en un caso aislado. Pueden así ser culpables de crear fallos estructurales
en la organización.

Ninguna de las dos versiones del modelo colectivo sirve para fundamentrar los juicios osbre los
funcionarios públicos porque distorsionan la idea de responsabilidad.

106
(3) RESPONSABILIDAD PERSONAL

El autor, considera que los modelos anteriores tienen algunas ventajas y desventajas:

Ventajas Desventajas
Modelo Jerárquico Sitúa la responsabilidad en ciertas posiciones Descuida el problema de las múltiples manos
Modelo colectivo Toman muy en serio el tema de las múltiples Debilitan la responsabilidad democrática
manos

Plantea el autor entonces que a los fines del gobierno democrático, buscará un enfoque que preserva la
noción tradicional de responsabilidad individual. Será ventajoso para una rendiciónd e cuentas
democrática siempre que de cabida a las complejidades de un proceso donce un sinnumero de
funcionarios colaboran en las políticas y en las decisiones.

El modelo de responsabilidad personal

Considera que los funcioanrios son responsables como personas y no solo como meros titulares de un
cargo o miembros de una colectividad. Esto descansa en DOS CRITERIOS DE RESPONSABILIDAD MORAL.
Es decir, un funcionario es moralmente responsable de un resultado cuando:

i. SUS ACTOS U OMISIONES SON LA CAUSA DE ESE RESULTADO: criterio de responsabilidad causal
Es débil según lo interpreta el autor. Una persona vale como causa si el resultado no se hubiese
producido de no mediar la comisión u omisión del acto por parte de esa persona, pero no hace a
que ese individuo sea la causa principal o el agente a quien adjudicarle toda la responsabilidad. Se
vincula la acción con el resultado, pero será preciso invocar otras consideraciones morales y
políticas, es decir el criterio volitivo.

 Se torna necesario de todos modos extender este criterio para cubrir ciertos casos que
quedarían fuera, ya que por ejemplo, pocas veces es significativa la contribución causal de un
único funcionario. ¿Cómo extendemos? Que la acción haya sido NECESARIA para producir el
resultado, de no haber habido otra acción suficiente para producirlo y que se hable de
ESPECIFICIDAD: tanto en la caracterización de los resultados como en la identificación de los
agentes.

ii. ESOS ACTOS U OMISIONES NO SON EL PRODUCTO DE LA IGNORANCIA O LA COMPULSIÓN:

responsabilidad volitiva.
Un individuo es responsable de una acción siempre y cuando hubiese podido actuar de otra forma.
Aquí se determinan grados de responsabilidad: solo vale la ignorancia (mientras no sea
negligente) y la compulsión (que realmente no tuvieron opción).

Para esclarecer el significado de estos dos criterios muy importantes, el autor lo que hace es analizar la
validez de las excusas que emplean los funcionarios para negar las responsabilidades. Veremos así estos
criterios junto con sus correspondientes justificativos, y si, en su caso, deben ser atribíuda la
responsabilidad personal.

Pasemos a analizar las excusas:

107
 Las primeras dos que analizamos hacen a criterios causales que establecen un nexo entre la conducta de un
funcionario y la consecuencia:

I. CAUSAS ALTERNATIVAS

Tiene 3 variantes

1) "Si yo no lo hubiera hecho, algún otro lo habría hecho"

Ejemplo: el inspector Scanlan fue acusado en Centralia n°5 y dijo "si hubiese decidido cerrar la
mina, al comunicar esta información, me habrían despedido y hubiesen nombrado a otro inspector
que no la habría cerrado"

Crítica  el justificativo es incoherente: liberar a una persona afirmando que otras

personas son las responsables de la acción, los presuntos culpables serían
sucesivamente exonerados y nadie terminaría siendo responsable.

2) Criterio de relevancia causal: "si yo no hacía la acción, el resultado dañino se producía lo

mismo por error de otro funcionario"
El funcionario no afirma que alguien más pudo haber cometido el mismo error, sino que alguien
más podría haber cometido un error distinto, suficiente para causar el resultado nocivo. La excusa
se emplea para demostrar que el aspecto donde la acción del funcionario falla no es la causa del
resultado.

Crítica  en el proceso político los juicios sobre los vínculos causales son inciertos. Ej.
funcionario de la FDA que permite el ingreso de un ´farmac que es peligroso. En la
medida ue la relevancia causa es incierta (la duda de que los técnicos la hayan
aprobado), el juicio sobre la validez se verá influido por otros factores.

- Podría ser aceptable esta teoría si la falta del funcionario es mejor, y la consecuencia
no es dañina.

- También podría ser aceptable si se la combina con ciertos tipos de justificaciones.

108
 3) "si yo no lo hacía, alguien hubiese hecho algo aun más GRAVE!!" Ejemplo en la guerra de
Vietnam, Hubert Humphrey y McNamara.

Crítica  puede parecer plausible esta alternativa, pero esta manera de imputar
responsabilidad (según bernard williams, vinculada con el utilitarismo) ignora el valor
de la integridad personal. No toma a la persona en cuanto a sí. Los agentes son
resposables de sus propios actos. Si a uno lo veo como una persona, importa lo que
hace esa persona (no entendí mucho  : pg. 79).

II. CAUSA Y CONSEJO

A estas excusas se las puede denominar "excusas de causa nula". Tienen dos versiones:
1) La versión más común: representada por la apelación del funcionario al acto ulterior de otro
funcionario: los asesores. Hoy en día de todos modos, los asesores no son siempre responsables,
ya que las deicisiones tomadas a partir de su consejo, dado en la debida forma, no se toman como
causa de imputabilidada ya que el peticionario es libre de aceptar o rechazar el consejo. El asesor
está libre de culpa y cargo. El tema se plantea cuando el asesor induce a obrar a la persona que le
pide el consejo, dejando de ldo otras formas posibles de influir en la persona (esta vez no con
razones o argumentos, sino anulando info por ejemplo).

2) Otra manera de abordar la responsabilidad es con la segunda versión de la excusa de causa nula:
los asesores aceptan ocupar un sitio en la cadena causal que conduce al resultado. De todos modos
subrayan que su sitio no es demasaido importancia: hablan de su inignificancia. Siempre y cuando
los asesores brinden consejo conforme a las normas de su función, obran como se espera que lo
hagan y sus actos y omisiones no serán considerados como la causa de decisiones
desencaminadas.
Hobbes hace la distinción entre:
 Analista: ciertos asesores eluden la responsabilidad si se limitan a suministrar simples
análisis técnicos - un consejo acerca de los medios.
 Defensor: Consejo acerca de los fines: exceden el ámbito de la función consultiva,
recomendanddo una política general a expensas de otras. Se vale de argumentos
infundados.

Lo aconsejable es que el consejero analice y no defineda…

Crítica  es muy improbable que un sistema funcione de manera tan armonica en el

que se produzca en toda ocasión un balance óptimo de consejos. Se precisa una regla
de responsabilidada de 2do orden que especifique cuando los consejeros deben
abandonar el papel normal de defensores. Si no lo hacen, no pueden negar su parte de
responsabilidad en las decisiones indeseables que genera el sistema, apelando a lar
normas propias de su papel.

109
  esta crítica va para los asesores y también para los funcionarios que escapan a la
cadena causal, alegando que ese no era su trabajo.

 incluso las normas de la función pueden influir en los grados de la responsabilidad,

pero no eliminarla. No pueden suprimir al funcionario de la cadena causal.

A partir de aquí y las 3 que vemos ahora son excusas volitivas. Entran en juego una vez que el
criterio causal ha establecido que un funcionario es la causa de un resultado.
Si el funcionario es causante de la consecuencia, alegará ignorancia o compulsión, o driá " esa
no era mi intención". Pasemos a analizarlas:

III. LAS BUENAS INTENCIONES

“Esa no era mi intención” (Kant).

Crítica  son moralmente responsables por no tomar las precauciones! Tales actos son
respuestas predecibles a las propias acciones de los funcionarios.

Algunos filósofos defienden una versión modificada de esta teoría y conceden que es moralmente
responsable pro las consecuencias involuntarias de las propias acciones, subrayando que uno es
principal o personalmente responsable de aquellos actos que uno hace a sabiendas. La
responsabilidad implica que es posible no cometer un daño voluntario para evitar un daño
involuntario mayo.

Crítica  esto llevaría a proteger a los funcionarios de las críticas por los perjuicios
que han cometido! Quienes por negligencia o corrupción sacan dinero, no son
moralmente responsables…

 se les da a la intención una prioridad que tesgirversa la naturaleza de la

responsabilidad en las instituciones del gobierno donde las consecuencias no
intencionales son tan correintes que pueden considerarse como un riesgo profesional.

 las intenciones buenas no absuelven a los disidentes de la responsabilidad por los

resultados a los que conribuyen. En todo caso, se verán alguna de las dos próximas
justificaciones.

 el perímetro de libertad, al menos para los funcionarios públicos es más irregular

que el trazado por la intencionalidad. Debe de atenderse a los dos criterios que siguen:

IV. LA IGNORANCIA DE LOS FUNCIONARIOS

Si la ignorancia fuera una excusa válida, la inocencia de algunos funcionarios sería irreprochable. La
falta de conocimiento que se refiere al problema de las múltiples manos es a la falta de conocimiento
específico de un funcionario con respecto a las acciones de otros funcionarios. Quien contribuye
ostensiblemente a un resultado suele justificarse alegando que no sabía ni tenía porqué saber que
otros servidores públicos actuaban incorrectamente.

110
 Es generalmente aceptable esta excusa. No así en el caso de que el funcionario provoca
su ignorancia (no quieren saber)

A veces se excusa al funcionario por las consecuencias de su decisión cuando le era imposible prever
los daños que otros cometerían al ejecutarlo. Ejemplo: Truman.

Crítica  esta excusa última no es válida cuando los funcionarios son los instrumentos
de su propia ignorancia.

V. LA COACCIÓN EN LA FUNCIÓN PÚBLICA

Como última vía de escape: la excusa de la coacción. El problema surge cuando un funcionario da la orden
a un subordinado de ejecutar una política moralmente objetable. Más dudosa es la cuestión cuando no hay
orden, pero los subalternos piensan que sus superiores esperan de ellos un plan de acción moralmente
objetable.

Crítica  esto no exime totalmente de responsabilidada. Al funcionario le queda la

posibilidad de denunciar la rutina, es su responsabilidad hacerlo.

Leer la conclusión del texto: pg. 92

111
 Capítulo 3 - Crimen y castigo de los funcionarios

¿Es moral que los funcionarios públicos reciban sanciones penales?

¿Es adecuado el derecho penal para castigar los delitos de los funcionarios? Suele decirse que no, ya que:

 Justificación pragmática  los gobiernos son los que administran los medios de castigo (el autor
no analizará este supuesto).
 Los delitos del gobierno no parecen satisfacer las condiciones morales que justifican la aplicación
del castigo penal. El derecho penal tiene por objeto el castigo de delitos cometidos por:
 INDIVIDUOS: hablamos del individuo criminal  una estructura institucional no es un
individuo criminal, porque no hay decisión deliberada de una persona.
 CIUDADANOS: Habla el derecho penal de un ciudadano criminal: no hablamos de un
funcionario!

Esta diferencia sirve para plantear lo que desarrollará el autor en su texto.

- Si es necesario hablar de un individuo en cuanto a las penas, ¿Cómo se justifica la punición de

organizaciones por delitos estructurales donde falta la mente culpable? Puede existir el elemento ético o
subjetivo que el derecho penal exige? Este problema dificulta el uso del derecho penal para controlar
cualquier tipo de organización compleja. Analizaremos seguidamente el problema de la responsabilidad
moral de estas instituciones.

- Si es necesario hablar del ciudadano, y no del individuo en su papel de funcionario: ¿cómo se justifica el
castigo de individuos o entidades por delitos cometidos en su calidad de agentes de un gobierno
democrático? Plantea el problema del empleo del derecho penal en el gobierno más que en otras
organizaciones. A los gobiernos y funcionarios se les garantiza cierto poder discrecional para que actúen
en nombre de los ciudadanos y a veces se les permite la adopción de métodos como la violencia. Los
funcionarios buscan inmunidad para sus manos sucias. Aquí planteará el autor el problema de la
responsabilidad política.

Planteo del autor: ninguno de estos dos problemas impide la aplicación de sanciones penales a los
funcionarios públicos. Solo ponen de manifiesto la necesidad de AMPLIAR las nociones de
responsabilidad civil y de institucional en los delitos gubernamentales, al menos conforme a la
mayoría de las concepciones del castigo. La sanción penal es eficaz al pedir cuentas a los
funcionarios, es específica y severa cuando condena la violación de las normas de la función
pública en nombre de la comunidad democrática.

EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD MORAL

Puesto que el problema de la responsabilidad moral en el gobierno tiene características compartidas con
otras instituciones complejas, lo consideraremos en el ámbito de las instituciones en general (la
corporación - empresa) Hablamos de los delitos estructurales.

112
Expondremos aquí una TESIS ESTRUCTURALISTA. La postura estructuralista formula dos declaraciones:

1. El tema de la responsabilidad personal: Estos autores niegan que los individuos sean
legalmente responsables de los delitos cometidos por las instituciones.
2. El tema de la responsabilidad institucional: Afirman que las instituciones pueden ser
imputables desde el punto de vista penal.

Los estructuralistas comparten algunos supuestos de la modelo de responsabilidades colectiva que vimos
en el cap. 2; pero con pretensiones más limitadas. Atribuyen a los miembros de las instituciones la
responsabilidad por los delitos cometidos en éstas, pero no responsabilizan a los miembros de las
sociedades en su conjunto por los males morales que allí proliferan.

1. Responsabilidad personal

Sostienen entonces que no es posible atribuir, legítimamente, ninguna responsabilidad personal (es
decir, a los miembros de la sociedad toda) por los delitos cometidos en los organismos públicos. La
responsabilidada moral y la imputabilidada penal requieren de la mente culpable: la aptitud y
conocimeinto necesario para no actuar como lo hizo.

 ello no significa que no se pueda penar a los integrantes de aquellos organismos públicos cuando
incurren en hechos ilícitos en su calidad de INDIVIDUOS! Pero no lo serán en su caldiad de funcionarios (el
derecho francés, para diferenciar entre delitos personales y de los organismos distinguió: faute personelle
y faute de service).

(No entendí: "Sin embargo, no todos los delitos oficiales dan origen a un problema de
responsabilidad. El funcionario que se limita a cumplir órdenes no está exento de imputabilidad penal,
aunque tenga razones para creer que la orden emana de los funcionarios de mayor jerarquía dentro de la
equidad. Tampoco suscita responsabilidad simplemente porque muchos individuos participen en un
delito. El derecho penal establece una diferencia entre los grados de participación").

Crítica del autor  si la tesis estructuralista pretende ser plausible, su objeción a la

responsabilidad personal debe formularse de manera más específica.

El problema de los estructuralistas para la atribución de responsabilidad a los funcionarios públicos surge
de dos rasgos típicos que tiene aquella - la especialización y la rutinizacion:

a. Especialización: debido a la especialización, los individuos que tienen conocimiento de un delito

pueden carecer de autoridad para hacer algo al respecto, y quienes detentan la autoridad suelen
desconocer ese hecho. En la medida en que se insista en la responsabilidad personal, no puede
inculparse sino en forma débil a quienes no comunican un delito, ni hacer cargos en absoluto
contra los superiores que no saben nada al respecto. La división del trabajo en las instituciones se
transforma de tal suerte en una división de la agencia moral.

b. Rutinizacion: las prácticas y normas de una institución suelen fomentar la actividad delictiva.
Como las instituciones tienen rutinas, sus errores se vuelven recurrentes y sus delitos reiterados.

113
Los estructuralistas sostienen entonces que no tendría sentido, adscribir responsabilidad a cualquier
individuo en tales circunstancias, y menos una responsabildiada penal!

Crítica del autor  aun en el acso de los delitos estructurales, la afirmación de los
estructuraleistas no parece justificada. El autor, utilizará los propios argumentos de
especialización y rutinización para dar vuelta su argumento (las mismas
características institucionales que impiden atribuir responsabilidad penal por
comisión de delitos aislados, permiten considerarlos responsables por los delitos que
comúnmente general las instituciones):

Los estructuralistas observan la conduta de las instituciones desde un punto de vista

muy estático, enfocado un delito por vez. Tomando una perspectiva histórica, la
rutinización y especialización se tornan útiles para atribuir responsabilidades
personales. Como las instituciones tienen rutinas, sus errores se vuelven
recurrentes, y por lo tanto predecibles. Sus designios quizá no sean oscuros, pero
sus delitos son reiterados!

Rutinización: Los funcionarios de mayor jerarquia tienen conocimeinto para saber

que cierta condiciones estructurales originan la corrupción institucional (ej. el poder
discrecional). Los individuos que se presume conocen las circunstancias que propician
el delito y pueden tomar medidas para corregirlas, y entonces serian moralmente
culpables e incluso estarían legítimamente sujetos a sanciones penales. Lo menos
que cabe exigir de los funcionarios es comunicar a los legisladores las circunstancias
que tal vez estén fomentando la corrupción.

Especialización: cuando las causas o condiciones no pueden ser diagnosticadas de

antemano, y cuando las autoridades descansan en los funcionarios de menor jerarquía
para comprobar y notificar la existencia de hechos corruptos, es posible aun imputar la
responsabilidad a individuos. La especialización hace a la responsabilidad personal!
Organismos especialmente encargados de descubrir y prvenir los crímenes, protegiendo
a los funcionarios que desean dar info sobre act. Ilegales: inspectorias generales,
comisionados, etc. No mantener y proteger las instituciones, sería un delito en sí
mismo.

El tema de la negligencia

De todos modos, el autor plantea que subsiste un problema, es decir, falta todavía especificar como
adjudicar la responsabilidad. Por ahora vemos que esta forma de adjudicarla a la resp personal no
satisface el criterio mens rea que normalmente exige el derecho penal. Si los funcionarios son imputables
por delitos de los que se supone tendrán que estar enterados, sin tomar en cuenta si realmente estaban,
entonces la negligencia se convierte en el principio básico de la culpabilidad penal.

114
En este caso, se estaría infringiendo un principio básico del derecho penal, cual es que las personas serán
castigadas si han elegido conscientemente hacer algo que saben que está mal (dolo). Según los críticos, el
límite de la imputabilidad penal podría extenderse a la temeridad (descuido consciente del riesgo) pero no
incluiría la negligencia (exagerada inconsciencia respecto del riesgo).

El principio moral implícito en la imputabilidad penal no significa que la persona tuviera en mente el
deseo del daño prohibido; sino que exige más bien un acto volitivo, o sea que la persona pudiera haber
actuado de otro modo.

La negligencia puede ser una razón valedera para sancionar ciertos crímenes, pero eso no demuestra que
constituya un fundamento aceptable para castigar delitos institucionales.

Pero existen varias razones para adoptar pautas de negligencia más estrictas cuando se juzga
delitos institucionales:

1. Una de las concepciones que justifica penar la negligencia no hace hincapié en el estado mental del
delincuente ni en la ocasión inmediata al crimen, sino en las circunstancias previas que dieron
origen a la negligencia. Los funcionarios no son seres aislados, más bien son seres que están
constantemente en contacto con la sociedad, por lo que se exige de ellos un modo más riguroso y
permanente de no dañar.

2. La negligencia institucional es pasible de sanciones penales por la naturaleza de los daños que
ocasiona. El grado de cuidado que requiere un patrón de conducta se establece en forma
proporcional al riesgo que crea. Los riesgos suelen ser mayor en los delitos institucionales,
tendiendo a producir daños mayores justificando así la aplicación de penas más severas,
apartándose de la distinción del daño intencional y negligente e imponiendo la misma pena en
ambos casos.

3. Los funcionarios suelen subestimar el daño ocasionado por su negligencia. la división del
trabajo y la lejanía respecto de los resultados concurren a crear una distancia psicológica a traves
de la cual las tentativas de tomar precauciones parecen menos importantes de lo que realmente
son. Para compensar este efecto desfavorable, la ley debe penar más severamente ciertos tipos de
negligencia donde la sanción se justifica por el daño general producido. La distinción entre
negligencia e intención en el caso este NO se sostiene porque en la act institucional el daño
permanente puede ser tanto el resultado de la neglicenia, como el acto intencional. Es común
encontrarse con burócratas negligentes y/o malintencionados.

4. La idea de consentimiento justifica la imposición de patrones más rigurosos de negligencia

que infringieron. Hay fundamentos para decir que la infracción es voluntaria, ya que las normas
que cumple un funcionario son más explicitas y conocidas en la actividad organizada que en la no
organizada. Además si un funcionario quiere ocupar un cargo en un organismo, se supone que
decide aceptar sus normas.

Pese a las complicaciones inherentes a la aplicación de cualquier patrón de negligencia, existen

aun más motivos apra adjudicar sanciones penales a la negligencia en la vida institucional que en
la vida cotidiana. Teniendo en cuenta estas razones, ciudadanos y funcionarios juzgarán la
negligencia en el cumplimiento de la función pública más duramente de lo que se ha hecho.

115
 Estas razones permiten apliar la imputabilidada penal de los funcionarios en las instituciones e
incluso debilitar la pretención estructuralista de que los individuops no son responsables de los
delitos que se cometen dentro de la institución.

B. Responsabilidad institucional

Como decíamos al comienzo, la segunda tesis estructuralista convierte a las instituciones en objeto de
sanción penal (estas no pueden ir a la cárcel pero si ser pasibles de una sanción pecuniaria). Las
instituciones se hallan en una condición óptima para descubrir y castigar la inconducta de sus
funcionarios y lo harán con más eficacia si la ley las conmina con penas suficientemente severas (si el
riesgo a ser descubierto es bajo, y la ganancia es alta, la multa no serviría como elemento disuasivo).

Algunos críticos señalan que una sanción pecuniaria elevada para disuadir a las corporaciones excedería
normalmente su capacidad de pago, por lo que el riesgo de ser descubrierto es minimo ya que la multa no
seirve como elemento disuasivo. Además a mayor pena, más presion interna para encubrir la conducta
ilega. Esta crítica no es decisiva, veamos las tres objeciones que realiza el autor en cuanto a la atribución
de responsabilidad moral/penal a las instituciones:

 No está justificado atribuir responsabilidada penal a las empresas porque no tienen MENTE.
RESPUESTA: La mente criminal es condicion suficiente pero no necesaria para el castigo penal.
Dado que la mente de las instituciones se diferencia radicalmente de las personas cabe esperar
que los criterios para atribuir responsabilidad a aquellas sean diferentes. Solo es posible conocer
la “mente” de las instituciones, en caso que se estipulen declaraciones y acciones de determinados
superiores jerárquicos, en los propósitos de la organización. Pero según el autor, no hay motivo
para suponer que esa mens rea sea necesaria para sancionar a instituciones que no la tienen. No
hay motivo para dejar de sancionarlas, en caso de delito cometido: aunque no tengan mente
propia, pueden ser moralmente culpables! Dado que la "mente" de las instituciones se diferencia
radicalmente de la de las personas, cabe esperar que los criterios para atribuir responsabilidada a
quellas difieran tb en igual medida. Se están criticando las prácticas de las instituciones, los
patrones de relación internos y externos, que persisten auqneu cambie la identidad de los
individuos que participen en ellos.

 Responsabilizar penalmente a la institucion provoca una disribución de la carga inequitativa entre

los miembros

El hecho de que las organizaciones sean moralmente censurables no implica que se las someta a
sanción penal! El castigo a las instituciones acarrea consecuencias injustas, dada la pena indirecta
que sufren los individuos vinculados con ella y que NO sean moralmente responsables. Cuando
una ley multa auna corporación se perjudican muchas personas que nada podían hacer para
impedir el delito.
Castigar a la institucion extiende la culpa más allá de la responsabilidad y en ese caso no tiene
justificación moral

 Responsabilizar penalmente a las instituciones tiene consecuencias en la autonomía institucional.

116
 Tal como sucede en el caso de las penas privadas, el hecho de sancionar a las instituciones u
organizaciones no acarrea la obligatoriedad de quitarles la autonomía. Una cosa es sancionarlos,
otra es dejarlos sin la posibilidad de ejercer sus demás derechos.

Dado que la responsabilidad institucional distribuye la pena más allá de la responsabilidad moral
y fomenta la injustificada autonomía de las instituciones, es preciso obrar con cautela, y remitirse
a la responsabilidad personal, para darle fundamento a la punición de los delitos cometidos
dentro de las entidades.

EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD POLITICA

Ahora el autor comienza a analizar el problema particular del gobierno, no ya en general de las
instituciones.

Los gobiernos constituyen una categoría peculiar de instituciones pues tanto ellos, como sus
funcionarios, reivindican para sí varias formas de inmunidad política. Su especial condicion sin
embargo, no debe protegerlos de la imputabilidada perosnal atribuible a quienes no pertenecen a este
tipo de organismos.

Los funcionarios gubernamentales satisfacen patrones de responsabilidada aun más rigurosos: la objeción
de imponer sanciones penales a instituciones cobra más fuerza cuando la pena es impuesta a los
organismos gubernamentales, porque estos últimos tienen deberes especiales (un plus de
responsabilidad).

A. Responsabilidad personal en el gobierno

Thomson toma a HOBBES y a LOCKE al buscar la respuesta a la responsabilidad personal del gobierno.

Hobbes
Manifestaciones en pos de la inmunidad de los organismos estatales:

 HOBBES: justifica la inmunidad de los funcionarios en la soberanía del gobernante para dictar y
aplciar las leyes. La ausencia de medidas legales para prohibir muchos perjuicios ocasionados
tanto por los servidores públicos como por las instituciones, por ejemplo: los que por negligencia
no fiscalizan el control de la corrupción.
 Versión más democrática: el soberano se compone de una mayoría de ciudadanos, y esta, tiene
privilegios propios de la función de soberano, incluyendo la inmunidad ante ciertas leeyes. Pero
aquí hay poder discrecional en la elección de esas pautas!

La versión democrática de la doctrina de la inmunidad sometería a sanción penal a organismos y

funcionarios gubernamentales solo en los casos más flagrantes de delito personal, cuando se produce

117
fuera de la jurisdicción del cargo. Para otras conductas, se aplicarían las sanciones inherentes a l procso
político, no las penales: medidas disciplinares adminsitrativas, destitución.

Opinión de Thomson

 Ciertos argumentos a favor de la inmunidad pueden obstaculizar la atribución de

rsponsabilidaad penal a los funcionarios:

* tratar a los funcionarios como ciudadanos puede tener como consecuencia el

conferirle inmunidada en aquellas actividades de las que solo participan los
funcionarios. Es decir, la ausencia de medidas legales par aprohibir perjuicios que
ocasionan los funcionarios, nos referemiso a las sanciones penales por omisión.

* aunque sea deseable preservar algunas prácticas de inmunidad, no es conveniente

remitirse al argumento de la inmunidada del soberano incluso en su manera
democrática porque tiene sus falencias: la idea misma de gobierno democrático NO
exige ningun tipo de impunidad penal para andie.

* Una buena forma de sostener la inmunidada civil de los funcionarios, es con la

posibilidad de que una acción judicial por inconducta "sobredisudirá" a los
funcionarios y a los organismos. ¿Qué significa? Que los funcionarios cumplirán de
manera menos estricta sus deberes y que no aceptarían ejercer los cargos públicos.

* las sanciones políticas no se adecuan a la tarea que los defensores de la inmunidad le

asignan. Elos funcionarios pueden evadir el castigo político.

* tampoco los procedimientos cuasi judiciales como la destitución constituyen un

sustituto adecuado del proceso penal. Solo remueven al funcionario del cargo!!

Los delitos cuya consecuencia es la destitución no son idénticos a los delitos penales. Los procedimientos
judiciales resultan muy ineficaces para castigar la inconducta, en parte porque dichos procedimientos
brindan una protección excesiva a los funcionarios incriminados.

Locke
En vez de buscar en Hobbes los fundamentos de la responsabilidad oficial, Thomson se dirige a Hobbes.
Ninguno de ellos concibe la relación entre Estado y soberano como un contrato, lo que implica un
reconocimiento recírptoco de derechos:

1) Locke niega que los dirigentes tengan derechos frente a los ciudadanos; y
2) Hobbes, niega que los ciudadanos tengan derechos efectivos frente al soberano.

Para Locke la relación entre los ciudadanos y el legislativo, y los ciudadanos y el ejecutivo se
parecen a una sociedad fiduciaria. Transfiere a la ley pública el concepto de ley privada, fusionando al
fideicomitente y al beneficiario en un único partido: la ciudadanía. El gobierno como fideicomisario tiene

118
la obligación de actuar en pro del bien de los ciudadanos, y la idea de sociedad fiduciaria tiene
implicaciones de mayor alcance: justifica una concepción más exigente de la función pública y por lo tanto
no se aceptarán principios que otorguen a los funcionarios algún tipo de inmunidad o privilegios. (El
fideicomisario se encuentra sometido a una moral más estricta que la del mercado).

(En EEUU se culpó a tres funcionarios, aun cuando no existieron damnificados, por la sola violación a “su
derecho a tener un gobierno justo y honesto”)

El hecho de ampliar la responsabilidad personal de la función pública implica la consideración de

dos tipos de inconducta: conforme al análisis anterior,

1) OMISIÓN DE CONTRALOR: La de negligencia, posibilitando penar a quienes no toman medidas

razonables para descubrir y prevenir un comportamiento como el que se ha calificado como
criminal.
2) OBSTACULIZAR EL PROCESO DEMOCRÁTICO: no se trata de salvaguardar específicamente los
procesos legales o electorales, sino de promover un proceso plítico más amplio con caracteristicas
que incluyan la apertura y el acceso. 4 ejemplos:
1. Cuando un funcionario no revela información importante ni a la opinión pública ni a las
autoridades designadas, está obstaculizando el proceso democrático,
2. Cuando los funcionarios impiden a los ciudadanos notificar o expresar sus opiniones ante
organismos gubernamentales o
3. Cuando quienes detentan cargos publicos disuaden indebidamente a los ciudadanos e
incluso a sus pares de aportar info valiosa.
4. la incitación a infringir normas gubernamentales correctamente promulgadas.

Estos y otros casos de inconducta oficial podrían constituir delitos si se aplicara un enfoque más amplio de
la responsabilidad penal de los funcionarios. El concepto de socie fiduciaria conviene mas a ese enfoque el
concepto de inmunidad.

B. Responsabilidad institucional en el gobierno

Si los funcionarios son penalmente imputables por delitos cometidos en la función pública, ello no
implica necesariamente que los organismos gubernamentales lo sean.

Las objeciones más sólidas a la responsabilidad institucional en el gobierno son variantes de las que ya
vimos en cuanto a las corporaciones en general:

1. En el caso de la dispersión del castigo, ya que en el gobierno es más grave que en otras
instituciones. Lo que sucede es que si el castigo de dispersa en los ciudadanos, hay algunos de ellos
en los que recae la punición, que no tienen nada que ver con el delito y quizás tampoco podrán
impedir hechos similares en el futuro.
2. El tema de la supervisión judicial: si se coloca un veedor se amenaza la división de poderes! El
poder jidicial controlando el poder ejecutivo.

119
 3. El tema de la justificación de la autonomía: las instituciones públicas tienen ciertos derechos que
deben ser reconocidos!

Si las instituciones gubernamentales son utilizadas solo como medios para alcanzar fines comunes,
entonces es preciso negarles la condición de entidad moral y por lo tanto excluirlas de prácticas de
castigo, pero no implica esta exclusión que esté libre de sanciones. En casos de graves delitos reiterados es
posible recurrir a la eliminación del organismo.

LIMITES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

El procedimiento de sancionar a los funcionarios (pero no a las instituciones públicas) si bien es útil para
mantener la responsabilidad política y democrática, padece de algunas limitaciones.

 Las más evidentes surgen del problema práctico relativo a la aplicación y la disuasión. Los delitos
gubernamentales suelen dejar pocos rastros porque las víctimas, a veces la totalidad de los
ciudadanos, ignoran que han sido dañados.
 Es factible que el proceso legal este controlado por funcionarios que no deseen ventilar los delitos.
Quienes ocupan altos cargos pueden seguir los progresos de la investigación y distorsionar en
secreto.
 Los jurados dudan ante la posibilidad de imponer condena y los jueces se muestran renuentes a
dictar duras sentencias.

Estos problemas podrían superarse con reformas institucionales y propiciando ciertos cambios en
la actidud de la ciudadana. Lo que incumbe en la capacidad del proceso penal para lograr sus
objetivos según sus propios terminos. Pero sus slimitaciones son esenciales cuando sirven a otros
porpositos de la moral y la democracia:

1. Muchos males que los gobiernos infligen al mundo se encuentran, por su misma naturaleza fuera
del alcance de la sanción penal. Además, algunos no son consideras delitos, o bien porque hay un
desacuerdo profundo en la sociedad respecto de su gravedad o porque no todos lo consideran
como daño.
2. Justicia compensatoria: La condena penal de los funcionarios no ayuda a las victimas inmediatas
del delito cometido por el gobierno; se supone que una querella civil por daños y perjuicios será
más útil a este propósito.

Aunque las sanciones civiles son más eficaces y justas que las penales cuando recaen sobre el gobierno,
pueden sobredisuadir a los funcionarios que han recibido sanciones penales equitativas. Un esquema
adecuado de la imputabilidad civil del gobierno se basará en un amplio sistema de sanciones penales cuyo
propósito es la disuasión de los funcionarios pero no la compensación de las víctimas.

Tal vez no es dable esperar que el proceso penal haya hecho justicia a los ciudadanos inocentes, pero sí
que haya hecho justicia a los funcionarios culpables.

Se dice que el funcionario público recibe un trato menos favorable en los tribunales, de lo que sucede con
los demás ciudadanos. Los func están más expuestos a sufrir un trato injusto, tal vez porque son más
visibles y en consecuencia son más vulnerables a las imputaciones motivadas políticamente. Se dice que la
deshonra implícita en la condena penal es mayor en el caso del funcionario público. Pero si esto es así,

120
entonces solo se trata de una compensación por el inmerecido prestigio que tuvo mientras su actividad
delictiva permanecía oculta.

Cuando tratan de atribuir responsabilidades oficiales, los ciudadanos deberían preocuparse en igual
medida por honrar a los funcionarios leales y condenar a los corruptos.

Pese a sus limitaciones, la responsabilidad penal sigue siendo un recurso importante para el
enjuiciamiento y control de los gobiernos democráticos. Mediante la práctica del castigo a los
funcionarios, la comunidad democrática no solo intenta desalentar la inconducta oficial, sino también
definir el sentido colectivo relativo a la función pública. Ni la complejidad de las instituciones ni la
condición de soberano de los gobiernos democráticos son un obstáculo para atribuir a los funcionarios la
responsabilidad personal por los crímenes de gobierno.

(ver bien ultima parte).

Seleme: responsabilidad penal  individuo

Responsabilidad civil  institución

121
Farrel, Martín "La ética de la función judicial"

Corresponde antes de comenzar con el análisis de la ética en la función judicial, efectuar una referencia a
ciertas nociones referentes a los niveles de reflexión ética, los que permitirán comprender el planteo del
Dr. Martín Farrell en su totalidad.

Carlos Nino, en su libro Introducción al análisis del Derecho, al hablar de la valoración moral del derecho,
refiere a los distintos modos de abordar las cuestiones éticas. Encuentra así tres planos del discurso ético
que tienen relevancia con el desarrollo de la jurisprudencia normativa:

1. NIVEL SOCIOLÓGICO o DESCRIPTIVO el ético que aborda la cuestión desde esta perspectiva lo
que hace es describir como un tercero imparcial el conjunto de principios morales que sostiene
una determinada comunidad en un determinado momento histórico, dando cuenta de qué cosas
los miembros de la sociedad consideran justas o buenas.

Entonces la pregunta que responde es por ejemplo: ¿qué piensan los argentinos respecto a la pena
de muerte? Simplemente describe. No hace ningún juicio de valor sobre la moralidad de estas
personas, no juzga sino que simplemente describe.

2. NIVEL METAÉTICO Explica el significado de los términos éticos y de los enunciados valorativos.
Explica la naturaleza de los juicios morales y del razonamiento moral, no pretende justificar. Se
analiza el tipo de significado que caracteriza a los términos éticos (como "bueno" "justo") y a los
juicios de valor ("la pena de muerte es injusta"). Busca criterios para darle validez a los juicios, no
se basa en el contenido de lo que dicen. Nino desarrolla en su texto las distintas teorías acerca del
significado de los conceptos y juicios morales y habla de teorías descriptivistas y no descriptivistas
en su capítulo 7.

3. ETICA NORMATIVA Busca fundamentar y justificar los juicios morales. Una ética normativa si
nos dice (a diferencia de la meta ética) que es lo correcto y que no.

Por ejemplo: lo correcto es no matar. Acá si nos está diciendo cómo debemos actuar e intenta
justificar esto, ya que luego va a decir: no debemos matar porque no debemos atentar contra la
vida de otro porque la vida del otro es valiosa. Nos da en principio una guía de acción e intenta
justificarlo.

El autor Philip Petit, indica que aquí encontraríamos las dos grandes teorías de lo correcto
(consecuencialismo y deontología), las que pasaré a caracterizar rápidamente para su mejor
comprensión:

 Consecuencialismo  Sostiene la prioridad de los bueno sobre lo correcto. Philip Petit

habla de que es la concepción según la cual sean cuales sean los valores que adopte un
individuo o una institución, la respuesta adecuada a estos valores consiste en fomentarlos.
La versión más conocida es el utilitarismo.

122
 Lo bueno es la felicidad. Lo correcto se subordina a la felicidad. Lo correcto es
sencillamente aumentar la felicidad. No habría límites morales para la consecución de lo
bueno. Tan sólo basta demostrar que una conducta x maximizó la felicidad. Por ello no
tiene restricciones –el fin justifica los medios-. Pero el medio elegido debe ser el mejor
medio para maximizar el fin, por esto no es totalmente irrestricto.

 Deontología  Sostiene la prioridad de lo correcto sobre lo bueno, caracteriza a lo

correcto de un modo independiente de lo bueno. Se habla del respeto y no del fomento de
los valores. Los medios empleados para esta teoría son más importantes que el fin. Buscar
lo correcto independientemente de las consecuencias.

Al analizar el texto de Nancy Davis ("La deontología contemporánea") vimos que para el
deontólogo un acto puede ser permisible sin que sea la mejor opción.

Vimos el ejemplo de que aunque matar a una persona sea el medio más idóneo para evitar
cinco muertes, el deontologismo prohíbe el matar. Matar no es un medio permitido y el fin
de evitar cinco muertes no puede justificarlo.

Realizada esta introducción, podemos ingresar en el análisis del planteo de Martín Farrell, abogado
argentino, profesor e investigador de la universidad de Buenos Aires.

Farrell comienza su texto hablando de tres niveles de la filosofía moral que pueden ser diferenciados. No
analiza la ética descriptiva, sino que se basa en el análisis de la metaética y de la ética normativa,
incorporando el concepto de ética aplicada, el que refiere al estudio en concreto de la ética normativa en
algún área determinada. Aquí es donde se engloba la ética de la Función Judicial.

Encuentra que existe una influencia de la metaética sobre la ética normativa, en el sentido de la naturaleza
de los juicios éticos, no así del contenido. La relación ética normativa-ética aplicada es aun mayor, la ética
aplicada se limita a aplicar una ética normativa determinada a un campo humano. La ética normativa
determina las soluciones de la ética aplicada, debe conocerse primero la ética normativa y sus teoría para
decidir cuál de ellas corresponde aplicar en un ámbito determinado. Tenemos un orden jerárquico y
cronológico.

La propuesta de Farrel es dilucidar que ética normativa se debe aplicar a la práctica judicial.

El autor explica que existen 3 éticas normativas que dominan el panorama de la filosofía moral. Por un
lado, la ética de la virtud que se concentra en lograr el mejor carácter moral para el agente: ciertas cosas
son buenas porque las hace un individuo qu es bueno, que posee un carácter virtuoso. El autor descarta
esta teoría para la función judicial. Una sentencia NO es justa porque la dicta un juez virtuoso, al contrario,
un juez es virtuoso porque dicta sentencias justas, lo que indica que debe existir algún criterio
independiente para juzgar la justicia de las decisiones judiciales.

Por otro lado, tenemos dos éticas del deber, las que establecen un catálogo preciso de nuestros deberes
morales, y que son el consecuencialismo y deontologismo ya explicados supra.

123
Farrell sostiene que la teoría ética que se aplica a la función judicial es el DEONTOLOGISMO, al menos en
Argentina y en USA, países que tienen constituciones con derechos firmemente establecidos en ellas.

¿Qué se le pide moralmente a un juez cuando actúa? No se le pide que lleve a cabo el mejor etado de
cosas posibles ni que maximice la felicidad general con su decisión. Se supone que el legislador diseña las
normas jcas preopcuado por la obtención de la felicidad, entonces, el sistema jurídico se preocupa por el
MODO como se obtiene la felicidad: es decir, que se le pide el respeto de los derechos en juego, sea cual
fuese la felicidad que se derive. Un juez protegerá el derecho de libertad de expresión, y permitirá la
pblicación de un artículo político, más allá del escándalo que pueda llegar a surgir en la sociedad, lo que
podría evitarse si se censura.

Dworkin al hablar del tema muestra que los derechos son cartas de triunfo, derechos que triunfan
sobre las consideraciones de utilidad. Dejar de lado un derecho no basta con mostrar que este
desplazamiento del derecho produce un estado de cosas que contiene más felicidad. El juez debe hacer
respetar los derechos, no preocuparse por consideraciones de utilidad.

Entonces, es claro que el juez es deontologico al fallar, y debemos de descartar el consecuencialismo. Pero
constituye un grave error excluirlo definitivamente, y auqe, encontramos algunas situaciones en las que el
juez emplea la estructura consecuencialita. Farrell encuentra al menos un importante papel, aunque talvez
residual para el consecuencialismo (más específicamente para el utilitarismo), al menos en dos aspectos
centrales de la decisión judicial.

1. La primera situación aparece en casos de conflicto de derechos de igual jerarquía. En esos casos, el
juez debe decidir cuál de los derechos prevalece aplicando un razonamiento consecuencialista.
Prevalece aquél derecho cuyo respeto produzca las mejores consecuencias

Nuestro sistema jurídico es pluralista, y al tomar los derechos constitucionales vemos que no
existe una jerarquía entre aquellos. Entoncs si ellos entran en conflicto, quien debe decidir cuál
desplaza al otro es el juez. La tesis de farrell es que el juez debe optar por uno de ellos haciendo
consideraciones de utilidada: practicando el cálculo consecuecnailista y optando por el estado de
cosas que produzca la mayor felicidad.

Ej. derecho de propiedad y libertad de expresión.

2. La segunda situación aparece en casos en los cuales el respeto de un derecho provocaría trágicas
consecuencias. En estos casos que son excepcionales, prevalecen directamente las consideraciones
de utilidad.

Existen casos extremos en los cuales, ante la gravedad de las consecuencias que se seguirán del
respeto de un derecho, ese derecho debe ceder ante consideraciones de utilidad. Lo que hace notar
el autor es que sin embargo, si bien se utilizan estos criterios en estas circunstancias, los
tribunales son renuentes a reconocer que han actuado de este modo. No hacen explícito que su

124
 decisión se basa en consideraciones consecuencialistas lo que hace peligroso el precedente, ya que
el gobierno podría apoderarse de los depósitos considerando que no se viola ningun derecho.

Farrell lustra con dos fallos de la CSJN como ésta toma distintos criterios al fallar:
I. Caso PERALTA: en 1989, la economía argentina se encontraba en una situación
difícil con una fuerte amenaza hiperinflacionaria. Los ahorristas fueron atraídos
por tasas muy altas de interés, y aprovechando la gran cantidad de dinero
depositada a corto plazo en los bancos, el gobierno se apropió de los depósitos
bancarios con un decreto presidencial, anunciando que los devolvería en bonos. La
CJSN convalidó el proceder del gobierno otorgando primacía a la utilidad: no
había ningún derecho que se opusiera al derecho de propiedad, pero si la situación
de emergencia que podía llegar a hacer que de respetarse aquél, la crisis fuese
mayor: debía de asegurarse la supervivencia de la sociedad argentina.
II. Caso SMITH: en 2002, ante otra situación difícil con amenaza de quiebra financiero.
El gobierno volvió a inmiscuirse con los depósitos bancarios y el caso llegó a la
CSJN. A diferencia de Peralta, la Corte aquí decidió aplicar el razonamiento
deontológico y cuestionó la medida sosteniendo que ella vulneraba el derecho de
propiedad. El tribunal no desconoció la situación de emergencia, dijo que ésta
existía pero que ésta no implicaba que se admita un ejercicio irrazonable de los
derechos patrimoniales. Limitar el derecho a disponer libremente los fondos
deposiados afectaba la intangibilidada del patrimonio y el efecto producido por las
normas impugnadas excedía el ejercicio valido de los poderes de emergencia. El
tribunal privilegió el respeto de los derechos sobre el cálculo de consecuencias. La
corte sin embargo comete el error de no haber mencionado el calculo de
consecuencias! Podría haber dicho que este no era un caso de catastrofe posible y
que por eso no habia razon de apartarse del caluclo deontologico.

OPINIÓN DE FARRELL

Farrell sostiene que en realidad, el tribunal debe hacer siempre un calculo de consecuencias. Lo que
ocurre es que la inmensa mayoria de las veces el respeto de los derechos no lleva a catastrofes, por eso el
calculo de consecucnais es implícito y no se incluye en la decisión del tribunal. Pero cuando los casos
demuestran la posibilidad de una catastrofe, el tribunal debe hacer explicito su calculo consecuecnialista,
sea que se decida por el respeto de los derechos o por su violación.

Si la ley se considera como regla, hay buenas razones consecuencialistas para que el juez la obedezca,
puesto que ees probable que de la obediencia estricta del juez a la ley se sigan precisamente las mejores
consecuencias. La deontologia de la etica judicial sirve al consecuencialismo que se encuentra ínsito en el
propósito del legislador. El juez debe serguir comportandose como un deontologista, pero por motivos
consecuencialistas.

CÓDIGO DE ÉTICA PARA MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE

CÓRDOBA
Anexo A del Acuerdo Reglamentario N° 693, Serie “A”del 27-11-03

1. Principios

125
1.1: Los ciudadanos merecen someter sus controversias a jueces confiables, entendiéndose por tales a
aquellos conocidos por su dedicación a la magistratura como servicio, su contracción a la labor judicial, el
criterio propio en las apreciaciones, su diligencia, prudencia, sensibilidad y probidad tanto en las
decisiones y acciones, la moderación en las pasiones, un trato mesurado y afable con los justiciables, su
honorabilidad en la vida pública y privada, y una acentuada vocación por el estudio, la actualización y el
perfeccionamiento profesional.

1.2: La República en general, y el Poder Judicial en particular, deben auspiciar un ejercicio de la

magistratura que desarrolle virtudes de servicio confiable a la ciudadanía. De allí la necesidad de enunciar
reglas éticas que expresen cuanto la sociedad espera de sus magistrados, lo que les es exigible al respecto,
y las advertencias y censuras que sus inobservancias puedan acarrear.

1.3: Las reglas éticas deben propiciar una magistratura que se desenvuelva con independencia e
imparcialidad, en el marco de respeto irrestricto a la dignidad humana y a sus derechos fundamentales, y
emita sus pronunciamientos con sujeción a las normas constitucionales, asidero lógico y legal, y propósito
de justicia en lo concreto y singular de cada caso sin descuidar los efectos que puedan tener en lo general
y social.

1.4: El ciudadano que opte por el ejercicio de la magistratura debe asumir que, junto a las prerrogativas
que la Constitución le otorga y asegura en su función, la sociedad espera de él un comportamiento
ejemplar. Cuando el magistrado omita tal extremo y la magistratura sólo sirva para sus propios o ajenos
proyectos, se impone un severo examen de conciencia y reflexión acerca de su misma continuidad en el
Poder Judicial.

1.5: El presente cuerpo de reglas se coloca en un plano distinto de los ilícitos disciplinarios, cuya esfera de
aplicación reside exclusivamente en el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba. Asimismo,
y tratándose de un sistema normológico dinámico y flexible, puede ser modificado por el Tribunal
Superior de Justicia conforme a las facultades que le son propias.

2. Alcance

2.1: Las reglas éticas para la magistratura judicial establecen un cartabón de comportamiento funcional y
social que conciernen al Poder Judicial como servicio, y que son exigibles para quienes se desempeñan
como magistrados y funcionarios judiciales en la medida de su concurrencia a la prestación del mismo
servicio de justicia.

3. Reglas Funcionales

3.1: Independencia.- La función judicial debe ejercerse con firme salvaguarda de la independencia propia
para el ejercicio de las competencias y funciones que le asignan las normas constitucionales y legales en
vigencia, respetando los ámbitos reservados a los demás Poderes del Estado.

3.2: Afectan dicha independencia las gestiones funcionales que se cumplen ante otros Poderes
provinciales y nacionales, o ante cualquiera de sus dependencias, y que exceden la comunicación

126
indispensable para obtener aquellos cometidos de coordinación que las normas contemplan para un
mejor ejercicio de la función.

3.3: Frente a las intromisiones, presiones, amenazas o influencias de cualquier origen, que expresa o
implícitamente se realicen y sean susceptibles de alterar el desenvolvimiento del Poder Judicial en lo
institucional o en lo funcional, corresponde a magistrados y funcionarios la comunicación o denuncia ante
la autoridad competente, sin perjuicio de las medidas a su alcance para evitarlas o repelerlas.

3.4: Igualmente atentan contra la independencia funcional, y contra la rectitud en la administración de

justicia, las sugerencias, solicitudes o exigencias que se puedan formular ante magistrados o funcionarios
en los procesos en que intervienen, cuando pretenden incidir en la actuación y/o resolución, respondan a
intereses propios o de terceros y se aparten de las vías admitidas para las partes por la legislación vigente.

3.5: Imparcialidad.- Corresponde que, en cada una de las manifestaciones funcionales y sociales, se
asuma una actitud de imparcialidad, trasuntando en todo momento una efectiva equidistancia respecto de
las partes en los procesos.

3.6: El trato equidistante exige que, cuando el magistrado o el funcionario conceda alguna audiencia a una
de las partes en el proceso, ofrezca a la otra igual posibilidad de hacerse oír, invitándola al efecto.

3.7: Cualquier interés propio en un proceso, como cualquier vínculo condicionante con alguna de las
partes, exige la inmediata excusación con arreglo a las normas procesales vigentes.

3.8: Hace a la imparcialidad rechazar cualquier trato discriminatorio en los procesos, y oponerse con
firmeza a cualquier prejuicio que lo estimule por razones ideológicas, culturales, políticas, sexuales,
regionales, raciales o religiosas.

3.9: El ejercicio de la administración de justicia es incompatible con las actividades político-partidarias y

con la emisión pública de opiniones que trasluzcan una filiación partidaria. También lo es con la actuación
profesional o con la dedicación comercial, industrial, agropecuaria y financiera, salvo la que concierne a la
mera administración de su propio patrimonio. No es incompatible con las funciones o actividades
directivas relacionadas con la propia magistratura o vinculadas a la actividad científica, académica y
cultural. Tampoco con la investigación o docencia superior. Todas ellas son compatibles en la medida que
no afecten ni comprometan el ejercicio de la función de la magistratura.

3.10: Dedicación.- La naturaleza y la importancia del servicio de justicia exigen una plena dedicación
funcional. La misma se configura cuando se brinda al servicio judicial el tiempo suficiente para el estudio y
la resolución en cada proceso.

3.11: La dedicación también requiere preparación, actualización y perfeccionamiento profesional en

quien tiene responsabilidades en el servicio de justicia y que debe reflejarse en la calidad de sus
resoluciones. Ello comprende tanto lo que concierne al saber profesional, en lo general como en lo
especial del fuero a que se pertenece, como lo referente a las disciplinas auxiliares y a otros saberes que
acrecientan el conocimiento de la realidad que suscitan los casos, contribuyen a una mayor sensibilidad

127
social, predisponen a nuevas y mejores soluciones conforme a derecho, sugieren reformas positivas en las
normas vigentes, y permiten prever los efectos concretos que los pronunciamientos pueden alcanzar.

3.12: Diligencia.- La función judicial demanda la adquisición de habilidades y técnicas que posibiliten una
mejor atención en las peculiaridades que presenta cada caso, como asimismo un mejor rendimiento del
tiempo disponible al efecto. El magistrado cumple su actuación en los tiempos y formas que las normas
establecen, y debe evitar su apartamiento del caso cuando no existen razones serias que comprometan su
imparcialidad. Falta a la diligencia quien se reitera, en apartamientos que responden a artificiosas razones
de competencia y acarrean dilaciones procesales que pueden perjudicar al justiciable
En los tribunales colegiados, cada juez contribuye a una actuación coordinada y armónica con los demás,
de manera que la pluralidad de aportes no atente contra la celeridad en las actuaciones y decisiones que
les competen.

3.13: Prudencia y Equilibrio.- El magistrado en el ejercicio de su función efectúa la deliberación

prudente y equilibrada, valorando argumentos y contraargumentos dirigidos a la consecución de la
justicia aplicable al caso concreto. Evita en todo momento adelantar opinión sobre la controversia, o
referirse a ésta en circunstancias que amenacen la reserva correspondiente, muevan a suspicacias o lo
expongan a recomendaciones o solicitudes indebidas.

3.14: Reserva.- Los magistrados y funcionarios guardan reserva de los asuntos en que intervienen, en la
medida en que lo impone el secreto profesional. Resueltos los mismos, el conocimiento puede utilizarse
con fines científicos, profesionales u otros de bien público, salvaguardando en lo posible los derechos de
terceros.

3.15: El magistrado no confronta públicamente su resolución con opiniones ajenas, favorables o adversas.
Puede hacerlo cuando se afecte el prestigio del Poder Judicial, o la credibilidad pública en la
independencia, imparcialidad o equidad de sus decisiones.

3.16: Probidad.- El servicio de justicia exige rectitud y decoro. Hace a la rectitud que se apliquen a la
consideración del caso los conocimientos de hecho y de derecho que sirvan a una justa resolución; y al
decoro, que la actuación del magistrado guarde en todo momento un estilo que trasunte la seriedad y
honestidad que hacen confiable la labor judicial.

3.17: Los magistrados y funcionarios judiciales no reciben otras retribuciones por sus servicios que las
que establecen las normas vigentes. Les está vedado recibir cualquier dádiva, obsequio o atención con
motivo del desempeño de sus cargos. Se excluyen las atenciones de mera cortesía.
3.18: El patrimonio personal de magistrados y funcionarios se mantiene a resguardo de la curiosidad
pública. Sin embargo, el cumplimiento de la declaración jurada al acceder al cargo posibilita el necesario
control.

3.19: Los magistrados y funcionarios no se endeudan más allá de lo razonable, teniendo en cuenta la
naturaleza y cuantía de sus necesidades, los montos de sus ingresos, y los porcentajes de retención que
autorizan las disposiciones vigentes.

4. Reglas Sociales

128
4.1: Buen trato.- El servicio judicial exige que los magistrados y funcionarios se traten con respeto,
cortesía y afabilidad, y que del mismo modo se comuniquen con los letrados, demás auxiliares de la
justicia y los justiciables, ante los que han de mostrarse solícitos cuando reclamen explicaciones y
aclaraciones que no contravengan las normas vigentes. El buen trato alcanza a la relación con los
dependientes, y a la de éstos con los demás.

4.2: Asistencia.- Los magistrados y funcionarios judiciales deben asistir a sus despachos oficiales, y cuidar
que estos se mantengan en condiciones que salvaguarden su dignidad y decoro.

4.3: Dignidad.- Los magistrados y funcionarios cultivan sus virtudes personales y velan por su buen
nombre y honor en todos los ámbitos de su desenvolvimiento personal. Muestran en su actuación pública
y privada con trascendencia pública, prudencia y sobriedad en sus palabras, actitudes y comportamientos,
firme compromiso con la justicia y la República, y constante defensa de las normas constitucionales y
legales que dan sustento a la convivencia.

4.4: Recato.- Guardan prudencia respecto a los lugares y las personas que frecuentan, rehusando aquellos
que puedan despertar suspicacias sobre su imparcialidad, dedicación o probidad, así como implicarlos en
disputas violentas, o exponerlos a situaciones que vayan en desmedro de su dignidad funcional o del
prestigio que cabe al Poder Judicial.

4.5: Publicidad.- Hace al régimen republicano que el servicio de justicia se proyecte a los medios de
comunicación social. Los magistrados y funcionarios se refieren a los casos cuando tengan repercusión
pública y no comprometan su deber de reserva, manteniéndose en los límites de lo indispensable para
satisfacer el interés público que despierta la labor judicial.

5. Medidas Correctivas

5.1: Recomendaciones. Los magistrados y funcionarios que incurran en actos de inobservancia a algunas
de las reglas precedentes, se hacen pasibles de alguna de las siguientes medidas:
1) Simple Recomendación,
2) Recomendación con elevación al Tribunal Superior de Justicia, a los efectos de su ponderación y
resolución en el marco de las facultades constitucionalmente asignadas.

6. Órganos de Aplicación

6.1: Tribunal de Ética Judicial – Amicos Curiae. A efectos de responder consultas éticas de los magistrados
y funcionarios, como también de aplicar las recomendaciones deontológicas previstas, se conforma el
Tribunal de Ética Judicial, que funciona en el ámbito del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. El
Tribunal de Ética Judicial, podrá solicitar la colaboración ad hoc para su mejor ilustración de los amicos
curiae.

6.2: Miembros. El Tribunal de Ética Judicial está integrado por cinco (5) miembros, designados por el
Tribunal Superior de Justicia, a propuesta de las Instituciones que los representan, a saber: Un (1)
magistrado propuesto por el Tribunal Superior de Justicia, dos (2) magistrados y dos (2) abogados de la

129
matrícula. Se designará igual número de miembros suplentes. Todos los miembros deben estar jubilados
de la función a la época de la designación. El magistrado propuesto por el Tribunal Superior de Justicia
podrá haber pertenecido a cualquier jurisdicción. Lo otros serán, uno de la Primera circunscripción
judicial y el restante, de cualquiera de las otras, a propuesta de la Asociación de Magistrados y
Funcionarios Judiciales de la Provincia. Los abogados de la matrícula, será uno propuesto por el Colegio de
Abogados de Córdoba y otro, por la Federación de Colegios de Abogados de la Provincia de Córdoba, quien
a la vez no pertenecerá al Colegio de Abogados de Córdoba. En igual manera los suplentes.

6.3: Duración. Los miembros del Tribunal de Ética Judicial duran tres años en sus funciones y pueden ser
designados nuevamente por un período más. Sus funciones son ad honorem.

6.4: Funciones. El Tribunal de Ética Judicial tiene por funciones, además de las medidas correctivas: 1)
Evacuar consultas escritas de magistrados y funcionarios que así lo requieran o del propio Tribunal
Superior de Justicia; 2) Interesarse reservadamente de oficio, en comportamientos de magistrados y
funcionarios que considere prima facie que constituyen conductas previstas en el presente Código de Ética
Judicial; 3) Intervenir en las denuncias que al mismo se le presenten o en las de comportamientos que
resultaron advertidos luego de una información oficiosa por presuntas incorrecciones deontológicas; 4)
Proponer al Tribunal Superior de Justicia la actualización y/o revisión de las reglas que constituyen el
presente Código, como así también, efectuar los aportes que en la materia puedan hacer a la mejor
realización del mismo.

6.5: Trámite. La denuncia recibida por escrito, salvo que el Tribunal la rechace in limine, se substancia con
una vista al afectado, a los fines que ejerza su defensa por un plazo de diez días hábiles, prorrogables de
oficio o a pedido de parte, acorde a la naturaleza de la cuestión. El Tribunal de Ética Judicial, determinará
el procedimiento posterior a seguir en el caso concreto. El denunciante no es parte, sin perjuicio de su
derecho a conocer la resolución definitiva. En aquellos casos que resulte conexidad a otros
procedimientos que se estén ventilando con vinculación al contenido de la denuncia, el Tribunal de Ética
podrá de oficio, suspender el trámite hasta tanto se dicte aquélla resolución a los efectos de la mejor
ponderación de la causa deontológica sub examine.

6.6: Resolución. La resolución fundada es irrecurrible. Para su pronunciamiento basta la simple mayoría.
Con el dictado de la resolución el Tribunal de Ética Judicial agota su competencia deontológica.

130
Unidad 7 - Ética y abogacía

Bohmer, Martín "Igualadores y traductores. La ética del abogado en una

democracia constitucional"

Preguntas que se hace el autor:

1. ¿Qué teoría moral puede surgir de reconocer este hecho?

2. ¿Qué teoría política puede surgir de esta teoría moral?
3. ¿Qué teoría acerca del rol del derecho puede surgir de esta teoría política?
4. ¿Qué teoría acerca del rol de los jueces puede surgir de esta teoría del rol del derehco?
5. ¿Qué teoría del rol de los abogados puede surgir de esta última?
6. ¿Qué teoría de la enseñanza del derecho puede surgir de estas?

El autor se enfocará en la pregunta número 5, evitando la 6, y dando los argumentos de Nino para las 4
primeras.

El autor comienza analizando el discurso moral de la modernidad utilizado para disminuir conflictos y
aumentar la coordinación. Se planta en una "movida metaética", analizando las implicancias de la ética
normativa de la posición metaética que supone el ideal deliberativo. El ideal deliberativo es un ideal
crítico, su objeto es detectar los fundamentos normativos de una práctica social que tienen la capacidad de
evaluar accines, no describe la realidad. Constituye una utopía positiva con capacidad de proponer y
criticar cursos de acción.

Este se presenta en un nivel ideal que plantea que la mejor decisión pública será aquella que:

• La que se toma por unanimidad entre todas las personas que se vean potencialmente afectadas
por ella
• Sólo después de que hayan discutido teniendo a mano toda la información relevante y
• Habiendo sido evaluados los mejores argumentos que su capacidad deliberativa les permitió
desarrollar.

Hablamos así del discurso moral moderno que tiene ciertas características:

- generalidad

- universabilidad

- acuerdo sobre evidencias

- publicidad

Este discurso ideal presupone que todos los que discutimos estamos al mismo nivel de información, de
racionalidad y con igual capacidad de persuación. Y todos acuerdan por unanimidad, siendo así la
mejor decisión la tomada.

131
En este contexto, para no ser tildado de inconsistente pragmático (término de Nino que refiere a aquellas
cosas que se están presuponiendo sin entrar a discutirlas), surgen ciertos presupuestos acordados de la
discusión ideal:

1. El principio de autonomía personal: cada persona puede decidir libremente como desarrollar su
vida. Si yo discuto y delibero moralmente con otro es porque creo que el otro tiene capacidad de
generar argumentos propios, comprender los míos y evaluarlos críticamente.
2. El principio de inviolabilidad: no debe aumentar la autonomía de uno disminuyendo la de otro. No
puedo utilizar al otro como mi instrumento.
3. El principio de dignidad: debe respetarse la volutnad de los otros aun cuando eso implique una
disminución de su propia autonomía. Debo tomar en serio lo que el otro me dice, sino, para que
hablo con el?

 SIN EMBARGO LA DELIBERACIÓN MORAL, ES PRECISAMENTE IDEAL! NO

EXISTE EN EL MUNDO REAL POR DOS MOTIVOS:

1) En la deliberación ideal se encuentran todos los afectados por el resultado

de la discusión.

 Esto resulta imposible en la realidad.

2) La deliberación ideal requiere unanimidad, que todos terminen unanimidad.

 No puede ser posible porque en general no tenemos ni el tiempo ni la

capacidad de llegar a esos acuerdos.

El autor plantea entonces salir de ese ideal deliberativo y adentrarnos en su

traducción en la realidad. Aquí ingresamos al reino de la teoría política.

La propuesta política de esta teoría moral consiste en proponer un sistema de gobierno que se
acerque lo más posible a este ideal moral: la DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL.

Vemos entonces a la democracia como la mejor opción para hacer efectivo el ideal, el sucedáneo
imperfecto de la deliberación moral moderna. La democracia reproduce ciertas condiciones de
imparcialidad que hacen que este sistema político pueda acercarnos a tomar mejores decisiones que
cualquier otro proceso de toma de decisiones colectivas:

1. Todos tienen igual posibilidad de participación al contar con suficiente información

2. Condiciones de argumentación que obligan a deliberar y reducir el uso de la fuerza

Los problemas de la democracia

132
 1. A nivel de la creación de políticas públicas a un nivel legislativo surge el problema de la
representación: no podemos estar todos
2. El problema de la regla de la mayoría: no hay tiempo para la unanimidad. Así pueden quedar
individuos o grupos fuera de la discusión democrática que deben estar presentes ya que sus
intereses pueden ser afectados por su resultado.

Solución a los problemas

Surge como solución la CONSTITUCIÓN  COMO NECESIDAD DE CREAR UNA AGENCIA QUE DEFIENDA
LOS PROCESOS DEMOCRÁTICOS haciendolos más deliberativos, y los presupuestos sustantivos del
sistema, sin depender de la voluntad mayoritaria. Se necesita a alguien que contramayoritariamente
defina las relgas del juego de la democracia deliberativa.

El más importante mecanismo es el PODER JUDICIAL, cuyo rol es aún más relevante cuando los jeuces
tienen poder político ya que ejercen el control de constitucionalidad (Argentina).

Esta herramienta debe ser justificada, ya que resulta contraria a los fundamentos de la democracia
deliberativa. La idea de una sola persona que cree que entiende mejor los principios de la constitución que
los representantes del pueblo parece estar muy lejos del ideal deliberativo de autogobierno en el cual todos
los interesados participan de la toma de decisiones colectivas. Los jueces no son elegidos por el voto popular,
sino designados y es aquí donde surgen las dudas acerca de porqué debe tener este órgano la última palabra.

JUSTIFICACIÓN : Una visión deliberativa de la democracia justifica ese rol de los jueces señalando que así
como en la teoría económica se justifica la intervención del estado cuando falla el mercado, en la tradición
deliberativa la agencia contramayoritaria está justificada cuando falla la democracia.

Tenemos así las excepciones al respeto irrestricto a la voluntad popular.

1. SUSTANTIVO: La defensa de los principios. Deferimos nuestro juicio a las decisiones que tome la
democracia real cuando funciona razonablemente, pero si viola los principios presupuestos por la
deliberación moral ideal entonces los jueces deben intervenir.
2. PROCESAL: la defensa de los procesos. El control de normas que restrinjan o deformen procesos
que hacen que la democracia produzca legislación justificada deliberadamente. Ej. definición de
los distritos electorales que beneficien siempre al mismo grupo.
3. INCONSISTENCIA: existe la posibilidad de que un juezz de Neuquén diga que una norma viola
principios y un juez de Formosa no lo crea. Problema en cuanto qué dice la constitución o que dice
el derecho. Los jueces pueden justificar su intromisión en la delibreación mayoritaria ya que
tienen su obligación de mantener la consistencia del lenguaje con el que se expresa, de defenderlo.

El derecho se estructura como lenguaje que debe ser unívoco y conservarseen el tiempo. Pero
como el lenguaje , el derecho debe ser capaz de modificarse para atender a las necesidades del

133
 progreso material y moral de la sociedad. Tensión entre conservación y mejora como parte
esencial de la práctica social compleja del derecho.

Es decir, las democracias constitucionales crean mecanismos contramayoritarios destinados a

preservar:

1. los derechos en los que se funda el sistema

2. las reglas del juego democrático
3. la consistencia del lenguaje que hace posible el juego a lo largo del tiempo

El PODER JUDICIAL es la institucion diseñada para desempeñar el difícil papel de defender estos
principios y respetar los acuerdos alcanzados mediante los procesos democráticos, entendiendo que su
rol contramayoritario debe estar siempre en tensión con la deferencia respetuosa que se le debe a la
voluntad de quienes lograron acuerdos más amplios.

Ej de nino: constitución 53' - comparación con la metáfora de la catedral. La pregunta es: ¿porque atarnos
a la deliberación del pasado, a un texto creado por una comunidad que hace ya muchos años dejó de
existir? La respuesta se toma en dos pasos según nino:
1) preguntarse si vale la pena seguir obedeciéndolo
2) si nos quedamos con el texto recibido, tenemos que respetarlo y respetar la práctica que se genera a
partir de él aun cuando creamos que no llega a satisfacer los requerimiento sdeuna constitucion ideal.
Esta tarea es más facil cuando estamos cerca del momento fundacional, pero al alaejarse es mas complejo
ver que quiere decir la constición.
Aquí usa nino la metáfora de la catedral: como las catedrales medievales el derecho es algo que no
diseñamos ni construimos solos.

Honrar la constitución significa preservar la práctica social hermenéutica en la que ella consiste a la vez
que se la mejora de acuerdo a los valores que cada generación entiende que están plasmados en el
acuerdo institucional básico de la sociedad.

La deliberación en los tribunales

Al hablar de deliberación, también podemos hacerlo en los tribunales (donde se aplica la norma y no solo
en el de su creación), como escenario posible para hacer política. En sus salas, la gente discute el modo
que los acuerdos democráticos se aplican a sus problemas concretos y los jueces asumen el rol de árbitros
de esas disputas con la triple oportunidad de (3 obligaciones / elementos/ que hacen a su interés):

1. Respeto por la decisión mayoritaria - Continuación de la tarea legislativa: aplicar prescripción

general al caso concreto. Afinar para el caso los argumentos brindados a favor de las reglas
generales en el legislativo
2. Ejercicio del control contramayoritario: con motivo de la primera, en situaciones excepcionales
defender los presupuestos del juego deliberativo en el que consiste el sistema democrático
brindadnod una segunda oportunidad a los que perdieron en esa parte de juego en que manda la
regla de la mayoria

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 3. Preocupación permanente asumida como tensión entre pasado y futuro, preservación y cambio:
continuar la constricución del lenguaje del derehco preservando su sentido y mejorándolo de
acuerdo a las cambiantes concepciones de los principios que le otorgan su valor.

En este ámbito la conversación finaliza cuando el mejor argumento silencie la voz de la otra parte. No
puede realizarlo una sola persona en soledad, es necesario el rol de personas diferentes de los jueces en la
deliberación, quienes ponen en marcha el funcionamiento del aparato judicial.

Diferencias con los órgnaos mayoritarios:

• En los tribunales, la conversación está detalladamente reglada y coordinada por un árbitro

imparcial respecto a los itnereses de las partes.
• La decisión ideal es alcanzada luego de un proceso deliberativo en el que prevalece el mejor
argumento, constreñido por las restricciones juridicas que limitan la función del juez.

 Así como la democracia real falla al no coincidir con la democracia ideal, los
tribunales reales también tienen fallas que le impiden crear una deliberación
ideal:

1. La complejidad del lenguaje del derecho

2. Los mejores argumentos descansan en entendimientos que comparten

solo los miembros de la comunidada jurídica

La falla se genera por una desigualdad entre los actores respecto de su

capacidad de generar los mejores argumentos para persuadir al juez, lo
que crea el riesgo de que las deicsiones que se tomen en llos tribunales
no contribuyan a cumplir con el rol fundamental que tienen los órganos
contramayoritarios en una democracia consitucional dado que triunfan
los mejores argumentadores, y no los mejores argumentos.

Solución: Por esto la democracia constitucional trae la figura intermedia enrte los intereses invidivuales
y el interés público: EL ABOGADO = COMO IGUALADORES RETÓRICOS DE SUS CONCIUDADANOS.

 Como clase profesional particular

 Comparación con los sofistas como sus herederos: quiene defienden cualquier causa por dinero,
capacidad de producir argumentos a favor de un ceirto interés un día, y del contrario al otro,
desperecio dela búsqueda de la verdad. "diálogo de Giorgias"  la sofística y laretórica son a la
política (a la legislación y a la justicia), lo que el arte cosmético y el culinario son a la gimnasia y a
la medicina: meros simulacros concecbidois por adulación.
 El diálogo debe tener a la busqueda de la verdad
 La retorica pervierte el dialogo convirtiéndolo en un mero medio de persuación: de imposición de
la voluntad del más fuerte sobre el más debil. Los sofistas están aquí y promueven esta formar
pervertida del diálogo democrático aumentando la arbitrariedad de lso podereosos e impidiendo
que la polis y los ciudadanos sean mejores.
 Contexto de los sofists: que todos los ciudadanos tuviesen la misma calidad retórica o al menos
que la desigualdad retórica no fuera decisiva para que la discusión democrática se acercara a la

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 deliberación ideal porque de ese modo se neutralizarían las falacias porque los oradores se
autocensurarían de cometerlas frente a un público conocedor del arte retórico.
 Los abogados como igualadores retóricos de sus conciudadanos asegurándose que los conflictos
sociales sean resueltos recurriendo al mejor argumento que su comunidad ha sido capaz de
producir.
 Tienen el monopolio de la provisión del servicio de jusitica. Se cierra a la ciudadanía el acceso a lad
deliberación judicial con el propósito de garantizar su igualdad.

Nb: releer este título - es el punto 6. Porque el capitulo se llama así y puede ser importante fijarlo
más. Igual quedó bien resumido.

No en todas las instancias en las que estamos acostumbrados a requerir presencia de los abogados resulta
ella necesaria: justicia vecinal, trámites no litigiosos. Miembtras no se juegue el interés publico y las partes
mantengan una relación de relativa igualdad retótica, la justificación de la existencia de los abogados
como traductores e igualadores desaparece.

El ABOGADO COMO TRADUCTOR DEL LENGUAJE DE LOS INTERESES PRIVADOS AL LENGUAJE DEL
INTERÉS PÚBLICO

En esta forma particular de diálogo político de la democracia constitucional de la que hablamos, es decir
de la deliberación judicial, los ciudadanos se nfrentan con herramientas desiguales dado que no conocen
en la misma manera lo que manda el derecho. Por esto necesitan a los abogados.

En un proceso judicial todo abogado tiene que decidir diversas y complejas cuestiones con un altisimo
nivel de imaginación deliberativa:

1. Debe pensar en el interés de su cliente

2. Pensar cuales son los argumentos a su favor
3. Ponerse en el lugar de la contraparte e imaginar cuales son los argumentos a utilizar si fuese
abogada de la contraria pensando que es la mejor abogada
4. Debe pensar en el juez, y en su interés. El abogado debe tomarlos a la hora de traducir los
intereses del cliente en argumentos para persuadir al juez. El interés público que tiene el juez es
el balance de estos tres elementos (tres obligaciones de los jueces que vimos más arriba):
a. deferencia de la voluntad popular  respeto por las decisiones mayoritarias
b. control contramayoritario: impedir la violación de derechos y la manipulación de
los procesos democráticos ejerciendo su rol contra mayoritario
c. preservar y mejorar el lenguaje del derecho: mantener y mejorar la práctica en la
que consiste el derecho

Los argumentos que tienen que dar a favor de su parte necesariamente deben estar relacionados con el
interés del juez. Los argumentos a favor del interés privado de us aprte tienen que ser argumentos de
interés público, y para ser efectivos, los abogados deben traducir intereses privados en el complejo
lenguaje del interés público. Traducción muy dificil.

Incluso los abogados que se dedican al mero asesoramiento de sus clientes y no a la defensa,
requiere ponerse en el lugar del juez. Es probable que una negociación luego se homologue.

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Los abogados sirven a dos amos:
1. Sus clientes: generando argumentos que persuadan al juez a decidir de acuerdo a sus intereses
2. A los jueces: creando los mejores argumentos que pueden desarrollar a favor de sus clientes
permitiendo a los jueces desempeñar mejor su rol institucional

Monopolio de la representación

Está justificada por la difícil tarea de traducción que realizan los abogados. Pero el autor plantea, que el
monopolio solo se justifica cuando se ejerce respetando las obligaciones siguientes:

I. Los abogados deben defender el interés de su cliente. Si se pierde algo al traducir el interés
privado al público, esto debe ser aceptado por el cliente, debe prestar su consentimiento, y debe
respetarse su derecho a mantener la confidencialidad sobre ciertos hechos. No debe haber fraude
al cliente.

II. El monopolio debe ejercerse en forma igualitaria: debe estar abierto a todos, bajo las mismas
condiciones de calidad y accesibilidad:

a) igualdad respecto de la calidad del servicio: que no suceda que un buen abogado se enfrente
con un mal abogado, esto evita que se incluya en la deliberación argumentos inadecuados y la
exclusión de argumentos que tengan la virtualidad de hacer avanzar la calidad del estado de
derecho. Las diferencias cualitativas de los abogados no deben ser demasiado amplias. Como
lograrlo?
• Facultad de derecho: que el título de abogado tenga un valor en sí mismo sea de la uni que
sea, esto hace a una exigencia de calidad relativamente igual de todos los abogados que el
sistema deja salir al mercado, permitiéndoles defender los intereses de las personas.
• El rol del estado como garante de igualdad en el servicio de justicia.
• Obligación de los colegios de abogados, dado que el estado delega en ellos el control de la
profesión, de mantener cierta igualdad en la calidad del servicio que prestan sus
matriculados.

b) igualdad en el acceso; la capacidad de defender los intereses particulares con relativamente

igual idoneidad retórica y con los mejores argumentos jcos al alcance de todos. No puede estar en
lrelación al dinero que tengan, a su situación geográfica o a sus capacidades para acceder a los
edificios publicos o para entender su lenguaje, por su genereo, raza o situaicon social. Barreras que
dificultan en general el acceso a la justicia.
El tener mas dinero no debería asegurar una defensa mejor: eto evidencia el incumplimiento de las
razones por las cuales se entrego el monopolio a los abogados.
El estado debe tener una adecuada política pública respecto del acceso igualitario a la deliberación
sobre la forma de aplicar el derecho.
III. El monopolio debe ejercerse de acuerdo con la obligación de consolidar del estado de derecho
Los abogados no deben tomar decisiones que destruyan la herramienta que la democracia les
entrega para que realicen su actividad. El interés público es el balance de las 3 obligaciones de los
jueces y los abogados tienen la tarea de orientarse en su facilitación. El ejercicio del derecho no
debe destruir el balance de obligaciones en el que consiste el estado de derecho.

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Los abogados deben restringirse y evitar quebrar esa práctica institucional compleja aun cuando
al hacerlo tengan la oportunidad de ganar su caso. Ej. la corrupción, los casos flagrantes de
conflicto de interés (cuando el abogado depende del juez porque da clases en la facultad, el lobby
acade´mico, donde el interés privado rompe la práctica social en la que consiste el derecho), los
alegatos de oreja, la interpretación de la norma en miras a la satisfacción del interés del cliente, sin
colaborar en la construcción del lenguaje del derecho.

La práctica del derecho para poder justificar la expropiación y el monopolio de la defensa de

los derechos de las personas en que se sustenta, debe mantener una incondicional fidelidad a
la inacabable lucha por acercarse al doble ideal de la democracia y del constitucionalismo.

Así, solo en la medida que la profesión del derecho cumpla con las 3 obligaciones (defender el
interés del cliente, permitir el acceso igualitario y no defender el interés privado a costas del público),
la tarea que la democracia constitucional le ha asignado en forma monopólica, se encuentra
justificada.

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