CASACIÓN 27.

004
LAUDEN GARAY BAYONA

Proceso No 27004

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA No. 133

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008).

ASUNTO

La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el

defensor de LAUDEN GARAY BAYONA contra el fallo dictado
por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta el 31 de
agosto de 2006, que confirmó la sentencia condenatoria
expedida el 13 de septiembre de 2004 por el Juzgado
Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

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LAUDEN GARAY BAYONA

A las 6:45 a.m. del 26 de abril de 2001, el señor OMAR

ALIRIO CLARO MANZANO acudió a la Estación de Policía del
municipio La Playa – Norte de Santander, para denunciar que
en ese momento, un sujeto –LAUDEN GARAY BAYONA-
estaba extorsionando a su esposa –DILIA EMMA GARCÍA
RAMÍREZ- en la tienda de su propiedad, por la suma de un
millón de pesos.

El denunciante en compañía de un policía se dirigieron hacia

el lugar donde se encontraba el infractor, pero éste huyó
disparando contra el uniformado en repetidas ocasiones.

En vista de ello, el policía y dos agentes más emprendieron

la persecución hasta que lo alcanzaron en la vereda Santa
Bárbara, en donde fue capturado, después de que se hubiera
atrincherado en una cuneta desde la cual disparaba a los
uniformados, hasta que fue herido en una mano.

Vinculado a la actuación mediante indagatoria, el 9 de mayo

de 2001, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del
Circuito Especializados de Cúcuta resolvió su situación
jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de
detención preventiva por los delitos de porte ilegal de armas
y municiones de defensa personal, extorsión y homicidio
agravado, los dos últimos en la modalidad de tentativa.

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LAUDEN GARAY BAYONA

El sindicado se acogió a sentencia anticipada por las

primeras dos conductas punibles mencionadas.
El 17 de abril de 2002, la fiscalía declaró cerrada la
investigación y, el 13 de junio del mismo año, profirió
resolución de acusación en su contra por los punibles
previstos en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal
(concierto para delinquir) y 104 (homicidio) agravado por el
numeral 8º, en la modalidad de tentativa, resolución que
cobró ejecutoria el 25 de junio siguiente, sin que contra ella
se interpusiera recurso alguno.

La sentencia fue dictada el 13 de septiembre de 2004 por el

Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta,
declarándolo penalmente responsable por los delitos por los
que fue acusado. Impuso la pena principal de 16 años de
prisión y multa de 2.010 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, así como la accesoria de inhabilitación en el
ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de
10 años. Igualmente, negó la suspensión condicional de la
ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Interpuesto el recurso de apelación fue confirmado

mediante fallo del 31 de agosto del 2006 de la Sala Penal del
Tribunal Superior de Cúcuta.

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LAUDEN GARAY BAYONA

El defensor público del señor LAUDEN GARAY BAYONA

interpuso el recurso extraordinario de casación, que fue
concedido.
Recibido el concepto del señor Procurador Segundo Delegado
en lo Penal, la Sala resuelve de fondo.

LA DEMANDA

El defensor formuló dos cargos contra la sentencia de

segunda instancia, propuestos como principal y subsidiario,
ambos, con fundamento en la causal tercera de nulidad
prevista en el numeral 3º del artículo 207 de la Ley 600 del
2000.

El primero, por “la ausencia de contestación precisa y ponderada ” de

los argumentos planteados por la defensa en la audiencia
pública de juzgamiento respecto de la presunta “ atipicidad”
de las conductas punibles por las que resultó condenado
LAUDEN GARAY BAYONA.

Al efecto, precisa que aludió a la existencia de

irregularidades sustanciales que afectaban el debido
proceso, especialmente relativas a los elementos
constitutivos de los delitos de homicidio agravado en grado
de tentativa con fines terroristas, para aclarar que ni el
amplificador del tipo, ni el agravante imputados podían ser

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LAUDEN GARAY BAYONA

deducidos de la conducta del procesado, pues no hubo lesión

personal alguna, ni está plenamente demostrada la finalidad
terrorista.
También dijo haberse referido a la irregularidad derivada de
imputar al procesado el punible de concierto para delinquir
por el solo hecho de manifestar antes de que se le
impusieran los derechos del capturado, que era miembro de
un grupo al margen de la ley, lo cual no implica confesión
judicial o extrajudicial ya que se desconoce a cuál grupo
pertenecía (autodefensas o guerrilla).

De igual manera, reclamó la aplicación del principio in dubio

pro reo, sin que el fallo hiciera manifestación alguna al
respecto.

Lo anterior conduce a que se haya dictado sentencia en un

juicio viciado de nulidad, lo cual es trascendente en la
medida que el procesado fue condenado a una “ alta dosis
punitiva (16 años de prisión) sin que hasta este momento se hubiese
permitido el ejercicio del contradictorio del supuesto criterio judicial
tenido en cuenta por el fallador para emitir dicha condena, pues no se dio

contestación a los alegatos del defensor público”.

La norma que estima violada es el numeral 4º del artículo

170 del Código de Procedimiento Penal.

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Solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y decretar la

nulidad parcial del proceso, “específicamente de la sentencia de
primera instancia, para que se ordene reponer toda la actuación viciada, o
sea, dicha sentencia y todo lo posteriormente producido en el

expediente”.

El segundo cargo, propuesto en subsidio, con fundamento

en la misma causal, lo derivó de “la motivación deficiente de los
elementos que estructuran o tipifican el punible de tentativa de homicidio

agravado” previsto en el numeral 8º del artículo 104 del

Código Penal.

Al respecto, dice que la sentencia no contiene análisis

alguno de las pruebas que demuestran la ocurrencia del
hecho o “la imputación objetiva” de la tentativa de homicidio o
de su finalidad.

Destaca que “la expresión “fines terroristas” sólo puede entenderse a

partir de una estructura de referencia que conforma la definición del
delito de terrorismo que en el art. 187 del Estatuto Punitivo (modificado
por los art. 1º del decreto 180/88 y 4 del decreto 2266/91), y ahora en la

Ley 599 de 2000 se estipuló”.

De lo dicho, concluye que los fines terroristas en el

homicidio ocurren cuando por medios idóneos se consiga el
resultado de causar zozobra o estragos en la población.

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Estima violados los artículos 27 y 104.8 del Código Penal y

170 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.
Solicita casar el fallo impugnado y “ decretar la nulidad parcial del
proceso, de las sentencias emitidas en contra del acusado, para que se

ordene reponer la actuación viciada”.

EL MINISTERIO PÚBLICO

Recomienda no casar la sentencia frente a los cargos

formulados en la demanda y casarla parcial y oficiosamente
por violación directa. En consecuencia, solicita redosificar
la pena impuesta a LAUDEN GARAY BAYONA. Sus motivos
son los siguientes:

Nulidad. Cargos primero y segundo.

Atendiendo que los cargos propuestos apuntan a obtener la

nulidad de la actuación, unifica su respuesta precisando que
la ausencia de motivación, la motivación deficiente y la
motivación equívoca se atacan en sede de casación
mediante la vía de la nulidad, pero la falsa motivación se
realiza por la ruta de la violación indirecta porque ella se
presenta como consecuencia de errores en la apreciación de
las pruebas.

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El demandante entremezcla las hipótesis de defectos por

motivación, haciendo referencia a las dos primeras
enunciadas.

En cuanto a la falta de respuesta precisa y ponderada de los

planteamientos que la defensa hizo en la audiencia pública
de juzgamiento sobre la atipicidad de las conductas
endilgadas al procesado, confronta los argumentos expuestos
por el defensor en esa diligencia con los de los juzgadores
concluyendo que si bien éstos no se refirieron de manera
precisa a los verbos rectores descritos en el inciso 2º del
artículo 340 del Código Penal, es claro que la conducta
atribuida al procesado está penalizada y, la decisión no
carece de motivación porque de acuerdo con la sentencia
del 10 de julio de 2007, radicado 26.118, proferida por la
Corte Suprema de Justicia, “el acuerdo de voluntades con el fin de
armar, promocionar, organizar, etc. grupos al margen de la ley actualizan

el tipo penal”.

Al respecto, destaca que la norma “apunta a evitar la

conformación de agrupaciones ilícitas y así proteger el bien jurídico de la
seguridad pública considerando punibles los actos preparatorios dirigidos a
la formación o ingreso de personas a los mismos, es decir, su promoción,
financiación, organización que se dirigieran a dicha finalidad, surgiendo
entonces una modalidad específica del concierto para delinquir porque
cualquiera de esas actividades lleva implícita la concurrencia de voluntades
en orden a lograr el nacimiento del grupo o el ingreso de personas al

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mismo, pues es obvio que quienes los promueven deben contar con la

aquiescencia de otras voluntades”.

De la injurada se deriva la prueba sobre la pertenencia del

procesado al grupo armado al margen de la ley, pues de
manera espontánea lo aceptó, dando a conocer la época en
que se vinculó al mismo, las actividades que desarrollaba y
la razón por la que estaba en el municipio La Playa.

Su retractación posterior corresponde a un mecanismo de

defensa que no resulta coherente, máxime cuando lo hizo
para atribuir su pertenencia a la guerrilla, que también es
un grupo armado al margen de la ley, cuya conformación
ilícita igualmente se adecua a la del concierto para
delinquir.

Frente a la presunta falta de motivación del agravante del

homicidio en grado de tentativa, después de transcribir en
extenso los apartes pertinentes de las sentencias de primer y
segundo grado, estimó que ellas fueron suficientemente
motivadas, por lo que no es procedente la reclamada
declaración de nulidad de las mismas. Al efecto, recordó
que “una cosa es la falta de motivación y otra muy distinta el desacuerdo
que puede existir en la defensa en torno de la atribución de la misma, que

no puede ser propuesta como nulidad, sino por vía de la causal primera ”.

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Sobre el alegato realizado en la audiencia pública de

juzgamiento, porque la fiscalía no hizo ninguna imputación
jurídica al procesado en la diligencia de indagatoria,
recuerda que en la fecha en que fue recepcionada (27 de
abril de 2001), el artículo 360 del decreto 2700 no lo
preveía.
Entonces, si bien el Ad quem no se pronunció frente a este
punto, la censura carece de trascendencia porque tal
requisito no era una exigencia legal en esa época.

De igual manera, el derecho de defensa del procesado fue

debidamente garantizado en esa diligencia.

En el mismo sentido, el reproche -también formulado en la

audiencia- dirigido a cuestionar que la indagatoria hubiera
sido recepcionada el 27 de abril de 2001 en la ciudad de
Ocaña, mientras las pruebas testimoniales estaban siendo
practicadas el 26 y 27 del mismo mes y año, impidiendo el
ejercicio efectivo del derecho de contradicción, recuerda
que el interrogatorio de los testigos no es la única manera
de ejercer el derecho de defensa, pues bien es posible
solicitar pruebas, la ampliación de ellas e interponer
recursos, entre otras actuaciones.

En todo caso, destaca que las declaraciones rendidas el 26

de abril de 2001, por los agentes de la Policía Nacional, JOSÉ

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JAVIER MENESES y RICARDO PABÓN PARRA, se efectuaron sin

la presencia de un abogado, porque tales denuncias y el
informe de policía respectivo, sirvieron para abrir la
investigación respectiva.

Así mismo, el 27 de abril siguiente, sólo se recepcionó el

testimonio del comandante de la Estación de Policía de La
Playa (SERGIO MEDINA CÁRDENAS) porque las otras pruebas
fueron practicadas a partir del 30 de abril.

De esta constatación, el Agente Fiscal concluye que aunque

el juzgador no respondió a este tópico, las primeras
declaraciones recaudadas fueron las que dieron inicio a la
actuación y, la del aludido comandante “ no es la única que

informa sobre la captura del procesado”.

Además, el censor no “señaló qué pretendía con la intervención en

dicha diligencia y tampoco indicó qué habría podido realizar la defensa en
ese momento, que posteriormente no podía efectuar en beneficio del

procesado”. También, destaca que si bien el defensor insistió

en la práctica en el juicio de la ampliación de los
testimonios de los uniformados, en la fecha prevista para tal
fin, desistió de ella.

Casación oficiosa.

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Con fundamento en la causal primera, reclama la casación

oficiosa de la sentencia por violación directa de la ley
sustancial, toda vez que la sentencia incurrió en indebida
aplicación del numeral 8º del artículo 104 de la Ley 599 de
2000, previsto como agravante del homicidio, cuando se
realice “con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas ”,
por cuanto “le asignó a los hechos probados dentro del proceso

consecuencias jurídicas de un precepto en el que no se subsumen ”.

Considera la Delegada que la atribución del referido

agravante no es adecuada porque el comportamiento
asumido por el procesado el 26 de abril de 2001, al intentar
extorsionar a DILIA EMMA GARCÍA RAMÍREZ, es una conducta
aislada de los fines o actividades terroristas, pues lo probado
es que el procesado abrió fuego contra la autoridad cuando
notó su presencia, para evitar ser capturado.

En efecto, considera que “la persecución de un presunto delincuente

por la policía y el intercambio de disparos no genera grado de devastación
y de destrucción, ni el estado de terror, ni de zozobra que subyace en el
agravante del tipo penal atribuido al procesado para estimarlo terrorista,
claro está, sin desconocer que un hecho como estos causa alarma y el
natural miedo en quienes logran advertirlo, no obstante lo cual estas

reacciones no se ajustan a la conducta que se le reprocha al procesado ”.

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Por lo tanto, al procesado debe imputársele el delito de

homicidio simple previsto en el artículo 103 de la Ley 599 de
2000, con el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa.

CONSIDERACIONES

La Corte casará parcial y oficiosamente la sentencia

impugnada, para excluir la circunstancia de agravación
punitiva específica contenida en el numeral 8º del artículo
104 del Código Penal frente al delito de homicidio en grado
de tentativa y aplicar los principios de favorabilidad y
legalidad de la pena frente a la pena de multa impuesta. Las
razones de su decisión son las siguientes.

1. Inexistencia de irregularidades de carácter sustancial

que vicien el proceso de nulidad.

Siguiendo la metodología empleada por el Ministerio Público,

la Corte estima procedente abordar el estudio conjunto de
los cargos, toda vez que ambos tienen la misma pretensión,
esto es, la nulidad de la actuación desde la sentencia de
primer grado, y postulan la existencia de errores in
procedendo derivados de i) la presunta falta de contestación
“clara y precisa” de los alegatos propuestos por la defensa en
la audiencia pública de juzgamiento relativos a la atipicidad
de las conductas punibles imputadas al procesado y, ii) la

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ausente o deficiente motivación de la sentencia frente a los

elementos constitutivos del tipo de homicidio en grado de
tentativa y del agravante deducido, previsto en el numeral
8º del artículo 104 del Código Penal.

1.1. Respecto a la primera censura, es necesario recordar

que el numeral 4º del artículo 170 de la Ley 600 de 2000
exige que la sentencia debe contener el “análisis de los alegatos
y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión ”.

Ello no significa que debe existir un acápite expreso alusivo

a los alegatos de la defensa. Basta con una elaboración
argumentativa adecuada que responda a los planteamientos
de los sujetos procesales, argumentación que en el caso
concreto, está suficientemente confeccionada como pasa a
verse.

1.2 Señala el libelista que la sentencia dejó de pronunciarse

respecto de los alegatos defensivos expresados en la
audiencia de juzgamiento, concretamente respecto de los
elementos constitutivos de los delitos por los que fue
acusado el procesado: concierto para delinquir y homicidio
agravado en grado de tentativa.

a) Así, frente al punible de concierto para delinquir, el

censor dice que en la audiencia atacó su imputación por

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basarse en la sola manifestación del procesado respecto de

su condición de “paramilitar” antes de que le fueran
impuestos los derechos del capturado, además de no estar
probado cuál era el grupo armado al margen de la ley al que
pertenecía.

b) Sobre el delito de homicidio agravado en grado de

tentativa, señala que hizo alusión a su estructura,
destacando que los disparos que realizó el procesado no
causaron lesión a persona alguna, ni tampoco están probados
los fines terroristas.

c) Finalmente, señala haber “implorado” la absolución del

procesado, así fuera mediante la aplicación del principio in
dubio pro reo, pero tampoco obtuvo respuesta frente al
punto.

Son tres, según el actor, los aspectos de los alegatos

defensivos que no habrían sido contestados o
adecuadamente considerados por los juzgadores.

a) Respecto al primero, es decir, en lo relativo al delito de

concierto para delinquir, la Corte observa que
efectivamente en la aludida audiencia 1, el defensor del
procesado se opuso a la imputación por este delito, por
considerar que ninguno de los verbos rectores que describen
1
Ver folio 89 del cuaderno 2.

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la conducta típica: organizar, promover, armar o financiar

grupos armados al margen de la ley, de conformidad con el
artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley
733 de 2002, ni el de conformar, contenido en el artículo
186 del decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 365 de
1997, se adecúan a la conducta desarrollada por el
procesado, máxime cuando no se pudo acreditar a cuál
grupo al margen de la ley pertenecía (guerrilla o
autodefensas).

Aunque sobre este particular aspecto, los juzgadores no

especificaron el verbo rector que subsume la conducta del
procesado, es claro que fueron enfáticos en verificar i) su
pertenencia a un grupo paramilitar con asiento en el
Corregimiento La Gabarra, ii) las labores u órdenes
encomendadas al procesado por el comandante al mando del
grupo –Mauricio-, iii) el acatamiento de las mismas,
reflejado en el cumplimiento de la misión de ubicar a
algunos presuntos colaboradores de la guerrilla y iv) el
período de tiempo durante el cual hizo parte de él, todo,
conforme a las manifestaciones del sentenciado en su
indagatoria.

En efecto, LAUDEN GARAY BAYONA en su primera salida

procesal –la indagatoria2- fue puntual en reconocer su
pertenencia al referido grupo de autodefensas. Así, dijo que
2
Ver folios 9-13 del cuaderno 1.

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hacía seis meses que los paramilitares del aludido

corregimiento –específicamente el comandante Mauricio- le
habían dado el arma de fuego incautada, grupo para el cual
trabajaba desde hacía trece meses, haciendo “vueltas” por
un precio de $200.000 o $100.000. También afirmó que ellos
lo habían mandado para Ocaña hacía doce días para ubicar a
unas personas –presuntos colaboradores de la guerrilla-, por
lo cual le habían dado $400.000.

Ahora bien, en la ampliación de indagatoria el procesado

cambió su versión y afirmó que había sido intimidado por los
miembros de la policía para decir en su injurada que era
paramilitar sin serlo. En el juicio, insistió en ello, pero
cambió su versión para agregar que era guerrillero.

Tanto la confesión realizada por el procesado en la

indagatoria como las retractaciones posteriores fueron
valoradas por los juzgadores con fundamento en la sana
crítica, otorgándole fuerza de convicción a la primera,
apreciación que ciertamente comparte la Sala pues las
contradicciones en que incurre el procesado en sus segundas
versiones son evidentes y denotan el interés de variar la
imputación fáctica.

Sobre la retractación del testimonio, pero válido para la

indagatoria, la Corte ha dicho que:

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"no es por sí misma una casual que destruya de inmediato lo

sostenido por el testigo en sus afirmaciones precedentes. En
esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del
testimonio, hay que emprender un trabajo analítico, de
comparación, a fin de establecer en cuál momento dijo el
declarante la verdad en sus opuestas versiones. Quien se
retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, y este
motivo debe ser apreciado por el Juez, para determinar si lo
manifestado por el testigo es verosímil, obrando en consonancia
con las demás comprobaciones del proceso”. 3

Además, no es cierto como lo sostiene el actor que el delito

de concierto para delinquir haya sido imputado al procesado
con fundamento exclusivo en la manifestación realizada por
él antes de que le impusieran los derechos del capturado, en
el sentido de ser miembro de las autodefensas, pues como se
sostuvo atrás, de la revisión de las sentencias es posible
establecer que fue su confesión simple la que sirvió de base
para acreditar la comisión de la referida conducta punible.

Para la Corte, entonces, es clara la pertenencia de LAUDEN

GARAY BAYONA al referido grupo paramilitar, conducta que
está tipificada por el numeral 4º del artículo 340 de la Ley
599 de 2000.

En este punto, es necesario recordar que los hechos por los

que fue acusado el procesado ocurrieron el 26 de abril de
2001, época para la cual estaba vigente el artículo 1º del
decreto 1194 de 1989 (legislación permanente en virtud del

3
Sentencia de casación del 9 de noviembre de 1994. Radicado. 8878.

18
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artículo 6º del decreto 2266 de 1991). No obstante, en

aplicación del principio de favorabilidad la norma más
benigna en términos punitivos, viene a ser la prevista en el
aludido artículo 340 ibídem.

Sobre este precepto normativo, la Corte ha sido consistente

en establecer que la pertenencia a un grupo armado al
margen de la ley, es suficiente para satisfacer el elemento
típico del delito de concierto para delinquir. Ha dicho sobre
el particular4:

En ese orden, cuestionándose por el despacho Especializado la

adecuación típica que frente al nuevo ordenamiento
encontraría la conducta de pertenecer a un grupo armado al
margen de la ley de modo que, en su parecer, no encuentra
subsunción en ninguna de las descripciones que adopta la Ley
599 de 2.000, no puede menos que señalarse equivocada una tal
posición cuando, reiterándose que la objetiva conducta materia
de imputación en ese respecto es la pertenencia o comandancia
de un grupo de autodefensa, es incuestionable su adecuación
frente al concierto para delinquir a que se refiere el despacho
de Miraflores, pues indudablemente la punición de aquella
conducta no ha desaparecido, resultando que su adecuación, en
vista de la eliminación casuística y detalladamente enriquecida
en sus elementos, se logra por vía del segundo tipo en alusión,
(artículo 340 de la Ley 599), dada su generalidad y abstracción.

Con similar criterio, posteriormente la Corte resaltó 5:

Pues bien, en el artículo 340 del Código Penal el concierto para

delinquir se estructura sobre la base de considerar diversas
maneras de afectar la seguridad pública. Así, en una escala
progresiva que no oculta la gravedad de las conductas, primero,
se sanciona el acuerdo de voluntades para cometer delitos,
4
Ver auto del 17 de octubre de 2001. Radicado 18790.
5
Ver resolución de acusación del 10 de julio de 2007. radicado 26.118.

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después el acuerdo –en lo que le interesa- para promover,

armas o financiar grupos armados al margen de la ley y, por
último, la ejecución material del acuerdo, consistente en
promocionar, armar o financiar efectivamente grupos armados
al margen de la ley.
(…)
El artículo 340 del Código Penal define diversas formas de
ataque al bien jurídico que denotan la manera progresiva como
se atenta contra la seguridad pública. Así, en el inciso segundo,
es el acuerdo de voluntades para promover, organizar, financiar
o armar grupos armados al margen de la ley lo que le da sentido
al injusto, en el contexto de una modalidad muy propia de los
tipos de peligro; y en el tercero, desde la óptica de la efectiva
lesión, se sanciona la conducta de armar, financiar o
promocionar a tales grupos. Eso implica que se describen
conductas secuenciales en escala de menor a mayor gravedad
cuya lesividad se refleja precisamente en el tratamiento
punitivo, como corresponde al principio de proporcionalidad.

Desde ese punto de vista y teniendo en cuenta la teleología de

la conducta –que excluye cualquier visión concursal- es claro
que quien arma, financia, organiza o promociona grupos
armados al margen de la ley, previamente acuerda la ejecución
de ese tipo de finalidades, lo cual significa que la modalidad
progresiva de ataque al bien jurídico permite afirmar que su
efectiva ejecución asume el desvalor de los pasos secuenciales
que le dan origen y sentido a la conducta; y de otra parte, que
allí en donde no se logra consolidar de manera efectiva la
promoción, organización o financiación, de todas maneras el
injusto persiste, porque mediante la anticipación de la barrera
de protección de bienes jurídicos, basta el acuerdo para tener
por satisfecho el injusto”.

En el mismo sentido, precisó6:

El comportamiento descrito en los incisos 1º y 2º es de mera

conducta, no de resultado, en tanto se tipifica con el simple
acuerdo para la comisión de delitos indeterminados o
específicos y para organizar, promover o financiar grupos
armados legales, con independencia de que se cometan los
delitos acordados o efectivamente se organice, promueva o
financie la agrupación ilegal.
(…)
De ésta suerte, en el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 se
agruparon de una parte las modalidades agravadas de concierto
6
Ver resolución de acusación del 9 de agosto de 2007. Radicado. 26.470.

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para delinquir, esto es, aquellos acuerdos delictivos

encaminados a cometer delitos de “genocidio, desaparición
forzada, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro
extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos
o testaferrato y conexos”, y de otra, las normas de la
legislación de orden público que sancionaban autónomamente
las conductas de “organizar, promover, armar o financiar
grupos armados al margen de la ley” o de hacer parte de esas
mismas agrupaciones sin la connotación de liderazgo
propiamente dicha.

La disposición, tal y como quedó concebida, integró estas

últimas especies delictivas en un tipo penal de peligro y, por
ello, ha de entenderse que no se sanciona a través de la misma
el acto material de organización, promoción, equipamiento
bélico o financiación de dichas organizaciones al margen de la
ley, sino los acuerdos dirigidos a tales propósitos.”

Finalmente, en la sentencia de casación del 12 de

septiembre de 2007 (radicado 24.448), reiteró el mismo
criterio concluyendo que:

“El comportamiento debe ser tipificado en el inciso 2° del

artículo 340 del Código Penal vigente, que prevé penas de 6 a
12 años de prisión y multa de 2000 a 20.000 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, porque la Sala ha venido afirmando
que la pertenencia a un grupo armado ilegal se entiende como
concierto para “organizar, promover, armar o financiar grupos
armados al margen de la ley”(…)”.

Así las cosas, no cabe duda que frente al disenso de la

defensa, las sentencias están debidamente soportadas, pues
demostraron que el comportamiento de LAUDEN GARAY
BAYONA no es atípico. En consecuencia, no hay lugar a la
declaración de nulidad reclamada.

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b) Frente al segundo alegato formulado por la defensa en el

juicio, relativo a la imputación indebida del delito de
homicidio agravado en grado de tentativa, el cual es
coincidente con la censura formulada en el cargo subsidiario
de la demanda de casación, alusivo a la deficiente
motivación de la declaración de responsabilidad del
procesado por el referido injusto, la Sala estima pertinente
establecer si en efecto, tal asunto fue insuficientemente
sustentado en los fallos de instancia, refiriéndose primero, a
la conducta punible de homicidio con la circunstancia
amplificadora del tipo de tentativa, y luego, a la
circunstancia de agravación específica contenida en el
numeral 8º del artículo 104 del Código Penal.

i) Siguiendo el orden propuesto, el censor se duele del

escaso pronunciamiento de los sentenciadores respecto de
los argumentos expuestos en la aludida audiencia sobre la
atipicidad de la conducta de homicidio en grado de
tentativa.

Estima el libelista que la falta de lesión a persona alguna de

la población con los disparos propinados por el procesado,
constituye argumento suficiente para considerar que su
conducta es atípica.

22
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

Al respecto, el A quo fue preciso en señalar que GARAY

BAYONA debe responder a título de autor por el delito de
homicidio en la modalidad tentada “pues fue él, y nadie más que
él, fue quien atentó contra los agentes y no precisamente para resguardar

su huida sino con el ánimo de menoscabar sus integridades físicas ”7. A tal
conclusión llegó después de valorar con sano criterio los
testimonios vertidos a la actuación por los agentes SERGIO
MEDINA CÁRDENAS, JOSÉ JAVIER CARVAJAL MENESES y
RICARDO PABÓN PARRA y la indagatoria del procesado,
medios de prueba que indicaron que los uniformados
“tuvieron que utilizar sus armas de dotación para poder enfrentarse a

quien inicialmente quiso acabar con sus vidas ”, así como que “el hecho
de enfrentarse solo a la policía demuestra no solo su arrojo y osadía sino

que estaba dispuesto a cualquier situación que se le presentara ”.

En similar sentido, el Ad quem acogió los argumentos

planteados por el A quo, destacando que “no debe olvidarse que
el procesado en el preciso momento de emprender la huída realizó disparos
a una distancia aproximada de 20 metros en contra de un uniformado y si
no es porque este último alcanzó a reaccionar para esquivar los proyectiles
su suerte habría sido otra, amén del hecho ya mencionado que el
encausado cuando se vio perdido, se introdujo en una alcantarilla y desde
allí se apertrechó enfrentándose a tiros con los policiales hasta que resultó
herido en su mano derecha y es cuando decide entregarse, quiere esto
decir que contrario a lo sostenido por la defensa, la Juez de instancia no
solo analizó este tópico sino que lo motivó suficientemente para
determinar con claridad que dicha conducta estaba dirigida a menoscabar
la integridad física de aquellos uniformados que conocían del caso, pues

7
Ver folio119 del cuaderno 2.

23
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

fue el procesado y nadie más que él, quien atentó contra la vida de los

agentes del orden”8.

En este punto, es del caso destacar que las valoraciones

trascritas se encuentran acordes con el criterio de la Corte
en relación con esta conducta punible.
En efecto, sobre el punto, la Sala ha sido pacífica en
señalar:

“La conducta punible de homicidio bajo el dispositivo amplificador de la

tentativa puede presentarse aún en el caso en que la víctima haya
resultado ilesa, sin que al efecto tenga trascendencia la naturaleza de las
lesiones o la escasa incapacidad médica, pues lo que cuenta es la intención
del agente y la acción dirija contra la vida ajena, que es puesta en riesgo,
sin que la lesión resultante sea factor definitorio, como así lo tiene
decantado la jurisprudencia de la Sala9”.10

Así, es claro, que la tentativa de homicidio se consuma con

la puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la
intención de matar. No es necesario entonces, que la
víctima haya resultado herida para que se perfeccione la
comisión .

En ese caso, es evidente que con la acción de disparar hacia

los agentes de policía, el procesado generó en éstos y las
demás personas presentes en el sector, el riesgo inminente
8
Ver folios 17-18 del cuaderno 3.
9
Sents. Cas. feb.25/99, rad. 10.647 y 18 de oct./2001, rad. 13.869.
10
Sentencia del 15 de mayo del 2003, radicado 14.830.

24
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

de causarles la muerte o por lo menos el acaecimiento de

lesiones personales.

Encuentra la Sala, que contrario a lo considerado por el

censor, la adecuación típica para el delito de homicidio en
grado de tentativa está razonablemente justificada, razón
por la que no es procedente la nulidad reclamada.

ii) Tampoco le asiste razón al censor, cuando señala que los

juzgadores dejaron de contestar clara y precisamente los
argumentos de la defensa sobre la circunstancia de
agravación específica contenida en el numeral 8º del artículo
104 del Código Penal, deducida al procesado por haber
cometido la tentativa de homicidio, “ con fines terroristas o en

desarrollo de actividades terroristas ”.

Aunque de la verificación de las sentencias de primer y

segundo grado, se puede observar que en efecto, la primera
de ellas dejó de motivar las razones que conducirían a
deducir el aludido agravante, lo cierto es que la segunda,
que constituye una unidad inescindible con la primera, se
ocupó del tema para determinar que el agravante era
imputable al actor pues “del acontecer fáctico se refleja claramente la
existencia del fin terrorista en la conducta desplegada por el hoy procesado,
porque con su comportamiento sin duda provocó un alto grado de intranquilidad y
zozobra en la población de La Playa (NS), la cual para la fecha de los hechos
necesariamente era muy sensible con esta clase de acontecimientos en vista de la
delicada situación de orden público que se vivía para la época, en especial con la

25
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

presencia de los grupos de autodefensas que hacían presencia en la región y los

cuales eran temidos por sus demenciales acciones criminales”.11

Así mismo dijo:

(…) debe tenerse en cuenta que los Policiales que conocieron
del operativo al unísono manifestaron que una vez capturado el
procesado fueron objeto de disparos realizados con armas
automáticas por otros sujetos que estaban escondidos en el
follaje de ese paraje rural, lo que fácilmente permite deducir
que el implicado estaba actuando como un señuelo para que
otros integrantes del grupo al margen de la ley atentaran
contra la vida de los uniformados que lo capturaron,
igualmente no debe olvidarse que el mismo implicado manifestó
que estaba realizando labores de inteligencia para las AUC en
esa población para atentar contra la vida de algunas personas,
hecho que traduce que su actuar no puede considerarse aislado,
sino por el contrario se observa que hacía parte de un plan
debidamente orquestado por un colectivo criminal, de tal
suerte su actuación si puede considerarse con fines terroristas,
toda vez que para la época de los sucesos –abril de 2001- en la
provincia de Ocaña campeaban los grupos de autodefensas que
con sus diferentes acciones sembraron el terror en sus
pobladores, entonces toda la actuación desarrollada por el hoy
procesado, sin el menor asomo de duda permitir concluir que
efectivamente generaron un estado de miedo y zozobra en la
pequeña población de La Playa (NS), pues debe tenerse en
cuenta que la presencia de una persona perteneciente a las AUC
que adelantaba labores de inteligencia para plantear la muerte
de varias personas en esa localidad, amén de que los policiales
tuvieron que defenderse cuando en su huida el procesado
disparó contra ellos, defensa que también tuvieron que realizar
cuando desconocidos con armas automáticas y de largo alcance
pretendían acabar con sus vidas, entonces estos hechos sin duda
atentaron contra los bienes jurídicos tutelados de la
tranquilidad y seguridad pública de los habitantes de dicha
población”12.

Por lo tanto, no le asiste razón al censor cuando aduce que

la sentencia incurrió en una irregularidad sustancial al dejar
de pronunciarse sobre la finalidad terrorista en la comisión

11
Folio 13.
12
Folio 14.

26
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

de la tentativa de homicidio, pues está acreditado que el Ad

quem sí lo hizo, razón suficiente para desestimar la petición
de nulidad del libelista.

Cuestión diferente es que frente a este específico asunto, la

Sala no comparta el criterio del Ad quem por cuanto estima
que en el caso concreto no es posible deducir la referida
circunstancia de agravación específica respecto de la
conducta punible de homicidio en grado de tentativa. Pero
este es un asunto que tratará adelante en el acápite
respectivo.

c) Aduce el libelista que la sentencia tampoco tuvo en

cuenta la súplica relativa a la aplicación del principio in
dubio pro reo, pues no constituye “contestación legal” que el
fallo consignara la frase: “No accediendo a la solicitud del Señor
Defensor quien como tesis central plantea se le favorezca con el beneficio

de la duda (…)”.

Al respecto, debe decirse que la simple constatación de que

los jueces concluyeron en la satisfacción de los requisitos
para condenar, comporta que llegaron a la certeza sobre la
tipicidad y la responsabilidad; de tal forma que como este
grado de convencimiento se opone a la duda o a la
incertidumbre, es claro que la totalidad del texto de las
providencias censuradas estructura una respuesta a la

27
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

defensa, pues se insiste, al colegir que existía certeza,

obviamente se descartó la duda.

Los jueces en parte alguna reconocen la falta de certeza

para condenar y, habiendo determinado este grado de
convencimiento –el de certeza-, no se advierte que el mismo
carezca de soporte probatorio. En efecto, con motivación
suficiente, a partir de los medios de prueba incorporados a
la actuación, los juzgadores fundamentan la convicción que
los condujo a la declaración de responsabilidad penal del
procesado en los injustos por los que fue acusado.

Si las sentencias impugnadas con apta razón probatoria

establecieron el grado de certeza necesario para condenar,
por lo que es nítido que el reparo no está llamado a
prosperar pues carecería de sentido pensar –como lo sugiere
el censor- que los juzgadores tuvieran que fundamentar la
existencia del beneficio de la duda, cuando lo probado es la
responsabilidad penal del procesado.

1.3. Ahora bien, el primero de los cargos propuestos en la

demanda de casación se dirige a cuestionar la presunta falta
de respuesta o la contestación deficiente de los alegatos
formulados por la defensa en la audiencia pública de
juzgamiento.

28
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

Aunque en concreto, la censura fue sustentada reclamando

la presencia de irregularidades de carácter sustancial en el
fallo censurado con fundamento exclusivo en los tres
alegatos analizados inmediatamente atrás, lo que indicaría
que el resto de sus argumentos defensivos sí fueron
respondidos por la segunda instancia, la Sala estima
pertinente pronunciarse sobre los demás tópicos a los que
hizo alusión la defensa en el acto público, por cuanto el
cargo aduce en términos generales que todos los alegatos
defensivos no fueron contestados precisa y ponderadamente.

Estos son:

a) Que la fiscalía no efectuó la imputación jurídica al

procesado en la diligencia de indagatoria.

b) Que la indagatoria fue practicada el 27 de abril de 2001

en la ciudad de Ocaña, mientras las pruebas testimoniales
estaban siendo simultáneamente recepcionadas el 26 y 27
del mismo mes y año, impidiendo el ejercicio efectivo del
derecho de contradicción.

a) Frente al primero de ellos, evidentemente los juzgadores

dejaron de pronunciarse sobre el punto. No obstante, tal
como lo consideró el Ministerio Público, esa omisión resulta
intrascendente puesto, que el comportamiento procesal

29
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

mencionado está de acuerdo con el procedimiento penal que

regía en la época, al tenor de lo dispuesto en los artículos
357 a 360 del decreto 2700 de 1991, toda vez que estos
preceptos normativos no exigían la realización de la
imputación jurídica en la diligencia de indagatoria, como si
lo exige el artículo 338 de la Ley 600 de 2000.

b) Respecto del segundo, en efecto, se constata que los

fallos omitieron hacer alusión alguna sobre el particular.

Sin embargo, debe recordarse que la declaración de nulidad

constituye un remedio extremo a la flagrante vulneración de
las garantías fundamentales de los sujetos procesales.

La falta de pronunciamiento de los juzgadores frente a este

puntual aspecto, de manera alguna evidencia la presencia de
un defecto sustancial, pues lo cierto es que el derecho al
debido proceso y a la contradicción en su componente de
defensa estuvieron a salvo en la actuación.

Si bien es cierto, la indagatoria del procesado fue practicada

el 26 de abril de 2001 en la ciudad de Ocaña y los
testimonios de SERGIO MEDINA CARDENAS, JOSE JAVIER
CARVAJAL MENESES, RICARDO PABÓN PARRA, DILIA EMMA
GARCÍA RAMÍREZ y OMAR ALIRIO CLARO MANZANO fueron
recepcionados entre el 27 y 30 siguientes en el municipio de

30
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

La Playa, lo claro es que ésta no era la única oportunidad

procesal con que contaba la defensa para
contrainterrogarlos, pues bien podía solicitar la ampliación
de ellos, como en efecto lo hizo en el juicio. No obstante,
voluntariamente desistió de los mismos al llegar el momento
procesal para su práctica, circunstancia que nítidamente
muestra su conformidad con el asunto.

De todo lo dicho, es posible concluir que los fallos de

primera y segunda instancia, no solamente presentan una
coherente reconstrucción histórica de los hechos, sino que
precisan el alcance y la credibilidad que merecen las
pruebas recaudadas en la actuación, las consecuencias
jurídicas derivadas de las mismas y los motivos por los que
fueron desestimados los alegatos defensivos, todo lo cual
está consignado en las decisiones reprochadas, resultando
suficiente al tenor del los presupuestos establecidos en el
artículo 170 de la Ley 600 de 2000.

2. Casación oficiosa.

A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

se le impone garantizar los derechos fundamentales dentro
de los procesos penales, por lo que debe velar por el respeto
irrestricto de las garantías esenciales del ciudadano

31
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

procesado, en aras de posibilitar la efectividad de las

mismas.

En aplicación de tal compromiso dentro del marco del estado

social de derecho cuando quiera que advierta la existencia
de alguna trasgresión sustancial de los derechos
constitucional o legalmente reconocidos, deberá remediarla
oficiosamente aunque el censor no lo advierta en su libelo
de casación.

2.1. Exclusión de la circunstancia de agravación específica

contenida en el numeral 8º del artículo 104 del Código
Penal. Redosificación punitiva.

No obstante que el casacionista equivocó la ruta para

reclamar la exclusión de la circunstancia de agravación
punitiva prevista por el numeral 8º del artículo 104 de la Ley
599 de 2000, tal como atrás se anunció, para la Sala es
nítido que la sentencia impugnada violó directamente la ley
sustancial al aplicar indebidamente el referido precepto
normativo. Las razones son las que a continuación se
exponen.

La definición consagrada por el legislador para el delito de

terrorismo en el artículo 343 de la Ley 599 de 2000 (anterior
artículo 187 del decreto 100 de 1980) está intrínsecamente

32
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

relacionada con el efecto de zozobra o terror causado sobre

la población derivado de la amenaza a la vida, la seguridad y
la tranquilidad públicas, razón por la que es claro que la
mera probabilidad de un daño o la utilización de armas, no
se adecua al comportamiento terrorista, pues constituye
requisito ineludible que la finalidad de provocar o mantener
"en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella ", esté
inescindiblemente atada a la materialidad o concreción de
actos capaces de poner en "peligro la vida, la integridad física de las
personas o medios de comunicación, transporte, procesamiento o

conducción de fluídos o fuerzas motrices".

Es así, que la circunstancia de agravación contenida en el

numeral 8º del artículo 104 del Código Penal, esto es, que el
homicidio se haya ejecutado “con fines terroristas o en desarrollo

de actividades terroristas”, debe ser adecuada tomando en

cuenta los elementos típicos del delito de terrorismo, bajo
la percepción indicada.

Sobre el particular, la Corte ha precisado13:

Pues bien, la expresión con fines terroristas o en desarrollo de

tales actividades no puede interpretarse a partir del concepto
que la persona del común tiene de ellas, o del político, que a
pesar de que suelen coincidir con el jurídico, en no pocas
ocasiones no corresponden al sentido de la prohibición de los
tipos penales.

De igual manera, porque aquellas expresiones se refieren a

juicios de valor relacionados con el bien jurídico, esas fórmulas
13
Ver auto del 15 de septiembre de 2004. Radicado. 22.401.

33
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

no pueden interpretarse desde el punto de vista de la impresión

o de lecturas que consideren en términos abstractos que el
temor o la zozobra o el miedo bastan para transformar un
homicidio agravado en un homicidio terrorista, con todas las
implicaciones que ello implica, incluidas las de cambio de
competencia.

Precisamente con el fin de que conceptos tales como el temor o

el miedo no se constituyan en la única razón de ser de la
prohibición, la Corte expresó lo siguiente:

“en el homicidio (con fines terroristas), por la modalidad

comportamental y los medios utilizados, debe poner en
peligro otros bienes jurídicos protegidos, la seguridad y
tranquilidad públicas, por cuyo conducto se busca
preservar las condiciones objetivas generales que sirven de
presupuesto a la comunicación intersubjetiva y las
actividades normales de los individuos en la sociedad.
Además, si el bien el fin terrorista es un elemento
subjetivo especial del tipo de homicidio agravado, de
todas maneras debe reflejarse o involucrarse en conductas
y medios que así lo exterioricen, dado que también en
materia de agravantes el derecho penal es de acto y no de
autor.” 14

Luego, la Sala, mediante una línea jurisprudencial que se

mantiene, perfiló la conducta en los siguientes términos:

“(la finalidad terrorista) … no se logra por el solo miedo

acentuado que sienta la población o un sector de ella,
como consecuencia de las aisladas o frecuentes acciones
de individuos, bandas o grupos armados; es necesario que
ese resultado se consiga, en razón de conductas y medios
para causar estragos (por ejemplo, utilización de
bombas, granadas, cohetes, etc.), siempre que dicho uso
produzca un peligro común o general para las personas,
toda vez que además de la ofensa al bien supremo de la
vida, se trata de amenazar otros bienes jurídicos
tutelados, como la seguridad y la tranquilidad públicas.”
15

Estas interpretaciones corresponden a una lectura sistemática

en donde el bien jurídico no solo le confiere sentido a la
conducta sino que rescata su finalidad, no por supuesto desde
una visión ontológica, sino como una expresión teleológica
ligada al valor que el bien jurídico protege y que guía el

14
Corte Suprema de Justicia, providencia del 23 de abril de 1999, M.P. Jorge Anibal
Gómez Gallego
15
Corte Suprema de Justicia, providencia del 19 de diciembre de 2000, radicado 17700,
M.P., Nilson Pinilla Pinilla.

34
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

proceso de interpretación del tipo y el de subsunción de la

conducta.

El que así sea explica por qué la finalidad terrorista o en

desarrollo de actividades terroristas, no pueden ser entendidas
como fórmulas que complementan el tipo de homicidio en
términos abstractos y semánticos; o que modernizan el tipo
para ubicarlo en el lenguaje de un mundo globalizado que
puede conducir a la creación de fórmulas etéreas para subsumir
los mas variados y disímiles comportamientos.

Ha de entenderse, para encontrar los verdaderos perfiles de la

conducta, como entre otras cosas se ha dicho, que la finalidad
terrorista o las actividades de ese estilo, encuentran
explicación en la medida en que se las ubique como un atentado
contra la seguridad pública, entendida no simbólicamente, sino
como un proceso dirigido a crear, consolidar y mantener la
condiciones necesarias para garantizar la vida y libertad de las
personas. 16

En consecuencia, el delito de homicidio agravado con

finalidades terroristas o cometido con ocasión de actividades
terroristas, es el que se comete por quienes lo ejecutan en el
marco de acciones dirigidas a provocar estados de zozobra o
temor en la población o parte de ella, mediante actos que
ponen en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las
personas.

Por lo tanto, el temor o el miedo en sí mismo no le dan sentido

al tipo, pues estos son efectos de conductas en las que se utiliza
medios para causar estragos, destrucción o devastación.

Bajo esta perspectiva, con el acontecer histórico y el

recaudo probatorio que reporta el expediente es posible
determinar que los juzgadores incurrieron en un defecto
sustantivo al deducir la circunstancia de agravación punitiva

16
“El problema que toda cultura, sociedad o estado debe resolver es trazar los límites,
dentro del cual el ser humano puede ejercer esa libertad. Y a esta delimitación de los
márgenes, dentro de los cuales se permite el libre desarrollo de la personalidad y el
ejercicio de libertad por parte de los individuos, se le llama seguridad. Esta no es mas que
la expectativa que razonablemente podemos tener de que no vamos a ser expuestos a
peligros o ataques en nuestros bienes jurídicos.” (Muñoz Conde Francisco, El nuevo
derecho penal autoritario)

35
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

del homicidio, contenida en el numeral 8º del artículo 104

ibídem.

En efecto, del análisis fáctico surge evidente que la

tentativa de homicidio cometida por el procesado contra los
agentes de la policía, en las circunstancias de tiempo, modo
y lugar en que ocurrieron no tienen la entidad necesaria
para provocar o mantener en estado de zozobra y terror a la
población de La Playa o parte de ella, toda vez que la
conducta de Garay Bayona estuvo dirigida a repeler la
confrontación armada de los uniformados que intentaban su
captura, cuando huía del sitio donde previamente había
estado extorsionando a una ciudadana.

Resulta imperiosa entonces, la necesidad de casar

parcialmente de oficio la sentencia del 31 de agosto de 2006
proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta,
con el objeto de excluir la aludida circunstancia de
agravación punitiva y redosificar la pena a imponer al señor
LAUDEN GARAY BAYONA.

Para el efecto, siguiendo los parámetros de individualización

punitiva establecidos en el artículo 61 del Código Penal en
concordancia con el artículo 31 ibídem, la Sala debe
determinar el delito base -que corresponde a aquel con la
pena más alta- entre el concierto para delinquir y la

36
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

tentativa de homicidio, una vez excluido el agravante

específico previsto en el numeral 8º del artículo 104 del
mismo estatuto penal deducido respecto de la conducta
punible de homicidio en grado de tentativa.

De ésta manera, se tiene que el ilícito de concierto para

delinquir, tal como fue imputado al procesado tiene prevista
una pena principal de 6 a 12 años de prisión y multa de
2.000 a 20.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes,
al tenor de lo establecido en el inciso 2º del artículo 340 de
la Ley 599 de 2000, precepto más favorable que el artículo
1º del Decreto 1194 de 1989 –vigente para la época de los
hechos- que para la misma conducta preveía una pena de
prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de cincuenta
(50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.

A su turno, el delito de homicidio, excluyendo la

circunstancia de agravación contenida en el numeral 8º del
artículo 104 de la Ley 599 de 2000, tiene establecida una
pena de prisión de 13 a 25 años, norma más favorable que el
artículo 323 del Decreto 100 de 1980, que señalaba una pena
de 25 a 40 años.

Con la deducción punitiva por la aplicación de la

circunstancia amplicadora del tipo de la tentativa, prevista

37
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

en el artículo 27 del Código Penal, la pena debe ser fijada

en una cantidad no menor de la mitad del mínimo ni mayor
de las tres cuartas partes del máximo de la establecida para
el delito de homicidio, esto es, entre 6 años y 6 meses (78
meses) y 18 años y 9 meses (225 meses).

Se deduce de lo anterior que el punible base con la pena

más alta es el homicidio en grado de tentativa, por lo que
siguiendo el ejercicio dosimétrico habrá de dividirse el
ámbito punitivo de movilidad (147 meses) en cuartos (36.75
meses).

Primero Segundo Tercero Cuarto

78 - 114.75 114.75 - 151.5 151.5 – 188.25 188.25- 225
(meses) (meses) (meses) (meses)

Como no concurren circunstancias de mayor o menor

punibilidad, la pena debe ser tasada dentro del primer
cuarto.

Toda vez que el A quo por esta conducta punible impuso al

procesado la pena mínima dentro del primer cuarto, la Sala
debe respetar su criterio, para imponerle la pena de 78
meses (6 años, 6 meses) de prisión, quantum punitivo
mínimo sin la circunstancia de agravación referida.

38
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

Ahora bien, como quiera que existe un concurso heterogéneo

de delitos entre la tentativa de homicidio y el concierto para
delinquir, se hace necesario aplicar el principio de
proporcionalidad para establecer el monto punitivo para el
segundo punible, teniendo en cuenta que por éste, el A quo
impuso a GARAY BAYONA la pena de 3 años y 6 meses de
prisión (42 meses) y multa de 2.010 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

Realizado el ejercicio aritmético, la pena para el delito

concursante –concierto para delinquir- es de 21 meses, 25
días (1 año, 9 meses, 25 días) de prisión.

2.2. Aplicación del principio de favorabilidad respecto de

la pena de multa.

Es necesario recordar que el artículo 29 de la Constitución

Política, prevé el respeto de los principios de la legalidad de
la pena y favorabilidad, los cuales constituyen garantías
fundamentales para el procesado, como límite al poder
punitivo del Estado.

Bajo esa perspectiva, la Sala observa que el A quo impuso al

procesado como pena de multa por el delito de concierto
para delinquir, 2.010 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, monto que evidentemente desconoce los referidos
principios fundamentales, toda vez que debió acudir al

39
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

artículo 2º del decreto 1194 de 1989, vigente al momento de

la comisión del delito de concierto para delinquir, que
permitía su fijación entre 50 y 100 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, ya que el inciso 2º del artículo 340 de la
Ley 599 del 2000 –sin las posteriores modificaciones-, dice
que la sanción pecuniaria puede oscilar entre 2.000 y 20.000
salarios mínimos legales mensuales vigentes, topes ambos
superiores a los establecidos en la primera disposición.

La Sala ha sido consistente en señalar que tratándose de la

sucesión de leyes en el tiempo y su aplicación favorable, el
juzgador bien puede “acudir a la combinación de preceptos con miras
a integrar la norma favorable, siempre que se mantenga a salvo la

autonomía de cada instituto o materia objeto de regulación ”17.

En efecto, si bien en este caso, para la conducta punible de

concierto para delinquir, en virtud del principio de
favorabilidad se escogió para dosificar la pena principal de
prisión la disposición contenida en la Ley 599 de 2000, se
imponía integrar la normativa derogada en lo concerniente a
la pena pecuniaria.

Se advierte entonces, el yerro en que incurrieron los

juzgadores de primera y segunda instancia, al tasar una pena
pecuniaria sustancialmente más alta a la que le correspondía
17
Ver sentencia del 20 de junio de 2007. Radicado. 25.985

40
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

por virtud de los principios de legalidad de la pena y

favorabilidad.

Ahora bien, como el juzgador dentro de los límites punitivos

establecidos por el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 de
2000 (2.000 y 20.000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes), resolvió imponerle al procesado la de 2.010, es
necesario realizar la proporción correspondiente dentro de
los extremos aplicables (50 y 100 s.m.l.m.v.), para una pena
pecuniaria de 50.25 salarios mínimos legales mensuales
vigentes.

Corresponde entonces a la Sala restaurar la garantía

fundamental de la legalidad de la pena disponiendo también
por este aspecto, casar parcialmente de oficio el fallo en
cuanto refiere a la pena de multa impuesta al procesado
LAUDEN GARAY BAYONA, para en su lugar establecer su
monto en 50.25 salarios mínimos legales mensuales
vigentes.

Por manera que la pena definitiva a descontar por LAUDEN

GARAY BAYONA es de 99 meses, 25 días de prisión y multa
de 50.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley,

41
 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

RESUELVE

1. No casar la sentencia del 31 de agosto del 2006, adoptada

por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, con base
en la demanda presentada.

2. De oficio, casar parcialmente la sentencia mencionada.

En consecuencia.

2.1 CONDENAR a LAUDEN GARAY BAYONA a las penas

principales de noventa y nueve (99) meses y veinticinco
días de prisión y multa equivalente a 50.25 salarios
mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria
de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el lapso de diez años, como autor
de los delitos de homicidio en grado de tentativa y concierto
para delinquir.

2.2. PRECISAR que las restantes decisiones adoptadas en el

fallo impugnado se mantienen incólumes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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 CASACIÓN 27.004
LAUDEN GARAY BAYONA

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Permiso

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

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