MINJUS

CURSO ESPECIALIZADO EN DERECHOS

FUNDAMENTALES

LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL
ESTADO CONSTITUCIONAL Y
SU FUNDAMENTACIÓN

Prof. Dr. Gilmer Alarcón Requejo

LAS TENSIONES DEL DERECHO EN LA
MODERNIDAD Y LOS DDFF
1. CÓMO ES POSIBLE LA LEGITIMIDAD DE LOS
HABERM DDFF POR VÍA DE LA LEGALIDAD
AS 2. LEYES DE LA COACCIÓN VS. LEYES DE LA
LIBERTAD
3. RAZÓN PRÁCTICA = RAZÓN COMUNICATIVA,
FRENTE AL IRRACIONALISMO Y EL
FUNCIONALISMO
4. RAZÓN COMUNICATIVA: ENTRE FACTICIDAD
Y VALIDEZ
5. LA TEORÍA DE LA JUSTICIA LIBERAL-
RAWLS IGUALITARIA
Concepciones del Derecho y los derechos:
de los teóricos y de los prácticos
 El formalismo jurídico
 El positivismo normativista

 El realismo jurídico

 El iusnaturalismo

 El escepticismo jurídico

 El pragmatismo jurídico (Atienza, El Derecho

como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006)
Paradojas fundamentales en la teoría y
práctica del Derecho y los DDFF
La indeterminación radical del Derecho
Filosofía del lenguaje: “giro lingüístico”
Wittgenstein y argumentación jurídica
La irrelevancia de la autoridad del Derecho
Si para decidir obedecer o desobedecer las normas
jurídicas recurrimos a principios
morales que determinan si ellas son o no
Obligatorias ¿para qué? ¿por qué? son necesarias las
normas jurídicas (Nino)
Obediencia al Derecho: iusnaturalismo y
positivismo. Encuentros y desencuentros
A. Injusticia de una ley no es razón suficiente para no
obedecerla, perspectiva del observador.
B. Igual que la validez jurídica de la legalización no es
siempre suficiente para exigir obediencia.
C. No hay obligación moral prima faccie de obedecer al
Derecho. Este argumento requiere un tipo particular
de razonamiento moral, con la particularidad
estructural de incluir como premisas juicios
descriptivos de la existencia de ciertas normas como
parte del derecho vigente. Bayón
Puntos de desencuentro entre iusnaturalismo y
positivismo jurídico

1. Respecto a la constitución histórica del Estado de

Derecho
2. Respecto al principio de los derechos humanos
3. Respecto al principio del proceso democrático

Tanto en España como en Latinoamérica se constata mutuas

acusaciones de servir

tanto al CONSERVADURISMO
como al PROGRESISMO
Iusnaturalismo/positivismo/autores

 Principales exponentes del positivismo del siglo XX:

Kelsen, Ross, Hart y Bobbio
 Se situaron ideológicamente en la zona del
espectro que va del liberalismo avanzado a la
socialdemocracia.
 Adoptaron actitudes de oposición al Estado
totalitario (nazismo y fascismo).
 La fórmula de Radbruch
 Una norma “manifiestamente” injusta no es
jurídica: “giro iusnaturalista”, contra el
totalitarismo.
 Concepción estándar: entre Bobbio
y González Vicén
Positivismo Dos planos Positivismo
como teoría del como teorías
del Derecho positivismo del derecho o
Positivismo Positivismo construcciones
como Positivismo normativista
como hecho ideológicas de
enfoque al como histórico o un punto de
estudio del ideología modo general vista sobre el
Derecho de entender derecho,
la realidad condicionadas
jurídica. por el ser
Bobbio concreto de la
González realidad
Vicén social.

Teoría positivista flexible y abierta: el jurista positivista puede afirmar que una norma
puede ser válida de acuerdo con los criterios de validez de un cierto Derecho positivo
vigente y, al mismo tiempo, injusta y por tanto, no habría obligación moral de
obedecerla. Criterios contenidos en el propio sistema jurídico.
Bobbio: triple distinción del positivismo

• No se trata de un método, ni de los instrumentos o las

técnicas empleadas en la investigación.
• Se trata de la delimitación del objeto de investigación:
MODO DE ACERCARSE AL ESTUDIO DEL DERECHO.
• Riesgo: descuido de la legitimidad

Derecho Real Derecho Ideal El derecho del que

Facticidad Validez debe ocuparse el
jurista es el DERECHO
Ser Deber ser REAL.
Bobbio: triple distinción del positivismo

 Definición del Derecho, teoría de la coactividad.

 Definición de norma Jurídica, teoría imperativa.
 Fuentes del Derecho, supremacía de la ley.
 Orden Jurídico en su conjunto, carácter de plenitud y
coherencia.
 Método de la ciencia jurídica y de la interpretación,
como actividad lógica del jurista o del juez.
 Riesgo: formalismo jurídico extremo
Bobbio: triple distinción del positivismo

 El derecho por el sólo hecho de ser positivo es justo.

 El derecho sirve independientemente del valor moral de sus
reglas, para la obtención de ciertos fines: el orden, la paz, la
certeza y la justicia legal.
i. KELSEN Y HART, LEJOS DEL POSITIVISMO IDEOLÓGICO
ii. Kelsen identifica el sistema como Derecho positivo desde el criterio de la
norma fundamental, en tanto Hart, por el criterio de la norma de
reconocimiento que realizan los tribunales o funcionarios. Además, un
canon mínimo de derecho natural.
iii. Formas más refinadas del positivismo jurídico. Guiaron la dogmática y la
práctica del derecho por caminos menos cenagosos al que ofrecía el
derecho natural de corte tradicional. Clave: Tesis de la separación
conceptual entre derecho y moral.
 Hans Kelsen y Joseph Raz

Kelsen Raz
•Las normas constituidas Prioridad de lo autoritativo:
por la voluntad humana. el Derecho no reconoce
•Si algo es valioso o no ninguna limitación a las
expresa meramente la esferas de conducta que
conformidad o pretende tener autoridad
disconformidad de ese algo para regular, pues el
con una norma, en el sistema jurídico pretende
contenido de un acto de autoridad para regular toda
voluntad. forma de conducta.
Puntos fuertes de un positivismo jurídico
reflexivo…
 Orientación analítica, en sentido amplio: claridad,
precisión y distinciones conceptuales.
 Concepción de normas primarias y secundarias.
 Distinción entre diferentes tipos de lagunas.
 Análisis de la estructura interna y funcionamiento del
orden jurídico.
 Pretensión de seguridad y certeza jurídica: unidad,
jerarquía, coherencia y plenitud del ordenamiento
jurídico.
Crítica al positivismo: Dworkin y Alexy
Hay una continuidad entre Fuller y Dworkin, y entre Radbruch y
Alexy. No se puede considerar a Dworkin ni a Alexy como
iusnaturalistas (Atienza: 2009, p.135)

PRIMER DWORKIN: El Derecho no esta constituido únicamente por

reglas sino también por principios, estos últimos, o al menos algunos
de ellos, pertenecen al Derecho por razones morales, por lo cual no
cabe distinciones nítidas entre Derecho y moral (Los derechos en
serio).
SEGUNDO DWORKIN: El Derecho no consiste sólo en norma, sino que
es una actividad, un práctica interpretativa, donde juegan un papel
importante los fines y valores que definen la misma práctica (Law’s
Empire).
Crítica al positivismo: Dworkin y Alexy

 Sistema Jurídico: Derecho Moral

Sistema de normas Conexión conceptual y necesaria
Perspectiva del observador

Sistema de procedimientos Noción equivalente a la de

Perspectiva del Participante “práctica” de Dworkin
Argumentos de la conexión necesaria
•Argumento de la corrección, evitar la
contradicción performativa
•Argumento de la injusticia extrema, la
injusticia extrema no es derecho
El positivismo incluyente de José Juan
Moreso
-Parte de la tesis de
las fuentes sociales
y de la separación
entre el Derecho y • No puede depender de criterior morales
moral.
Duro o
• Las normas son consideraciones de hecho
excluyente (Joseph Raz y Eugenio Bulygin)
-Tesis: Positivismo
blando o incluyente.
La identificación del • La moral no está necesariamente
Derecho no depende Blando o excluida ni necesariamente
de criterios morales. incluyente incluida. Defensor: Coleman.

Axiológico • No debería depender de criterios

o morales (Campbell, Scarpelli,
normativo Hierro y Atria)
DEFENSA DEL NO POSITIVISMO
INCLUYENTE, ALEXY (Radbruch)
Kant:  Las diferencias entre los no-positivistas
“Una vez que provienen de los diferentes efectos en
se ha
establecido el
la validez jurídica que se atribuya a los
derecho defectos morales.
positivo, la
desobediencia  No positivismo fuerte (excluyente): Las
apelando a
los derechos
reglas inmorales no son jurídicamente
no positivos válidas
está
prohibida”.  No positivismo débil (incluyente): La
validez jurídica se pierde en algunos
casos.
Canon del positivismo jurídico, según Atienza

Fenómeno social Separación entre Derecho y moral

• Creado y modificado por actos • Positivismo Blando o incluyente
humanos. • El valor moral de una norma no
• Tesis de las fuentes sociales del es suficiente ni necesario para la
Derecho validez jurídica de la misma.

 La debilidad del positivismo no está en la veracidad de estas

dos teorías, sino en que ambas resultan irrelevantes, aunque
ambas han estado presentes en las principales manifestaciones
del positivismo del siglo XX.
 El positivismo resulta siendo un obstáculo para una teoría del
Derecho adecuada a las condiciones del Estado Constitucional.
IUsnaturalismo/positivismo ¿Cuál es el
correcto? Nino
CONTRA EL ESENCIALISMO CONCEPTUAL: EL CONVENCIONALISMO
CONCEPTUAL
La histórica controversia entre derecho natural y positivismo jurídico se
podría borrar de la agenda de la filosofía jurídica y ser
reemplazada por discusiones más sustantivas si dejáramos de lado
el esencialismo conceptual.
Los conceptos normativos de derecho que defienden los que favorecen
el derecho natural podrían ser perfectamente compatibles con los
conceptos descriptivos defendidos por los positivistas, en la medida
en que sean utilizados en diferentes contextos de discurso, en el
marco de un convencionalismo conceptual y la Constitución de una
democracia deliberativa.
Concepción moral: constructivismo epistemológico
y convencionalismo conceptual

 Concepción moral entre Habermas y Rawls y

deudor de Hobbes y Kant.
 La moral más que un tema ontológico es
epistemológico (Habermas y Rawls) Consenso
contrafáctico o consenso hipotético.
 La moral cumple una función social (Hobbes)
 La moral se desenvuelve en presupuestos formales
del razonamiento moral. Imperativo kategórico.
Kant.
TEORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Nino
 Libro Ética y Derechos Humanos , 1ª. Ed.1984
 Los derechos derivan de un sistema de principios:

A) Su existencia depende de su validez o

aceptabilidad intrínseca, son independientes de su
reconocimiento jurídico o social.
B) Son aceptados como justificación final o última de
las conductas, no existen principios de otra clase
que posean un mayor peso justificatorio.
PRINCIPIOS MORALES DE CUYA COMBINACIÓN DERIVAN LOS
DERECHOS HUMANOS: imperativo categórico kantiano

 Principio de la autonomía de la persona

La elección de un proyecto de vida personal protege
contra el holismo social
 Principio de inviolabilidad de la persona

La no explotación del ser humano. “cartas del triunfo”

protegen contra el perfeccionismo moral
 Principio de dignidad de la persona humana

El consentimiento protege contra el determinismo

moral.
Programa ético-político liberal
igualitario y los principios
1. Los DDHH son derechos morales que posee todo ser
humano independiente de que sean reconocidos.
2. La función DDHH es evitar que las personas sean
usadas como medios.
3. DDHH se violan por acciones y/o omisiones.
4. Un gobierno es moralmente legítimo si sus acciones
están orientadas a proteger DDHH
5. La defensa DDHH concierne tanto al gobierno como
a la sociedad civil.
¿Cómo se accede a los principios? La verdad moral y el
convencionalismo conceptual: tesis ontológica

 La verdad moral se constituye por presupuestos

formales o procedimentales de una práctica
discursiva social destinada a cooperar y evitar
conflictos sobre la base de la convergencia de
acciones y actitudes dadas por el consenso en la
aceptación de principios para la guiar la conducta.
Un principio es válido cuando es aceptable o no
rechazable por todos en condiciones de
imparcialidad, racionalidad y conocimiento de los
hechos.
La verdad moral y el convencionalismo
conceptual: tesis deontológica
 Discusión y decisión intersubjetiva es el
procedimiento más confiable de acceso a la verdad
moral. El intercambio de ideas y la necesidad de
justificarse frente a los demás no sólo amplía el
conocimiento y permite detectar fallas de
razonamiento sino que permite determinar la
satisfacción del requisito de atención imparcial de
los intereses de todos. No hay mejores jueces de los
intereses involucrados que los mismos afectados.
Convencionalismo moral y democracia

 La práctica social de la discusión moral, y aún

su sucedáneo imperfecto, la democracia, es el
procedimiento más confiable para acercarse a
la verdad moral, pero no es el único. La
reflexión individual, si se asumen los
presupuestos de imparcialidad, generalidad y
universalidad, puede ser un método adecuado
de conocimiento moral.
El control judicial de constitucionalidad en
una democracia deliberativa - Nino
 La democracia deliberativa es el mejor procedimiento para
identificar y lograr la real vigencia de los derechos individuales .
 La perspectiva usual de que los jueces están mejor situados que los
parlamentos para resolver cuestiones que tienen que ver con
derechos, parece ser la consecuencia de cierto tipo de elitismo
epistemológico.
 El valor epistemológico de la democracia pone en cuestión el control
judicial de constitucionalidad. Dilemas: tránsito del Estado legislativo
parlamentario al Estado-jurisdicción del Tribunal Constitucional;
activismo o self-restraint.
 La democracia nos proporciona razones para creer que tenemos
razones para actuar: valor epistémico.
 Tres excepciones a la negativa del control
judicial de constitucionalidad - Nino

Control del procedimiento

La autonomía personal La Constitución como
democrático práctica social
• Derechos a priori son • Contra el • No se basa en las
condición de la perfeccionismo condiciones
validez del proceso moral. necesarias para
democrático • Este valor consiste en reconocer el valor
• Es misión de los la libre adopción de epistémico de la
jueces garantizar ese ideales de democracia, como en
respeto excelencia personal las dos excepciones
• Los derechos políticos y de planes de vida anteriores.
activos y pasivo o la basados en ellos. • Se base en lograr
libertad de • Tribunal que esas decisiones
expresión son Constitucional liberal, democráticas, que
centrales para un republicano o tienen valor
contenido mínimo del comunitarista. epistemológico, sean
sistema democrático. más eficaces.
Conclusiones
 El paradigma del Estado Constitucional no puede verse como la culminación del
positivismo jurídico, sino más bien como crítica a una forma de entender el
Derecho, como exigencia de mayor complejidad.
 El discurso argumentativo jurídico se desarrolla en una compleja pretensión de
validez de las normas jurídicas: razones morales, razones ético-políticas, razones
pragmáticas y razones inmanentes al Derecho.
 El Estado Constitucional tiene que ser entendido a partir de la tensión entre el
principio de los derechos humanos y el principio del procedimiento democrático,
en el marco de una sociedad compleja, global, de poderes fácticos y de un
pluralismo social y cultural.
 El Estado de Derecho democrático deliberativo responde a la división de poderes
y a un sistema de derechos que posibilitan la autonomía privada y pública de los
ciudadanos.
 Pregunta final: ¿Cómo es posible la legitimidad de los derechos fundamentales
por vía de la legalidad constitucional?
 Bibliografía
 Alexy, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica, Palestra, 2009, Lima, Perú.
 ALARCÓN REQUEJO, Gilmer. Estado de Derecho, derechos humanos y democracia. Dykinson, Madrid,
2007.
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Lima, 2009.
 DWORKIN, Ronald, Los derechos en Serio, Gedisa, Barcelona, 2000.
 FIORAVANTI, Mauricio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, Trotta,
Madrid, 1998
 GASCÓN ABELLÁN, Marina. “La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción”. Revista
Española de Derecho Constitucional, Año 14, N.º41, Mayor-Agosto, 1994.
 HABERMAS, Jürgen, Facticidad y Validez, Trotta, Madrid, 1998
 NINO, Carlos Santiago, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1989; La Constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1998. Derecho,
moral y Política, una revisión de la teoría general del Derecho. Ariel, Barcelona, 1994.
 PRIETO SANCHÍZ, Luis. “Tribunal Constitucional y positivismo Jurídico”
 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia. Trotta, Madrid, 1998.
 HABERMAS, J. (2012). La Constitución de Europa, Madrid: Trotta.