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logica clasica, sino sobre todo ala logica deontica que ha tenido, desde
(1.3') es una formulacion del principia de universabilidad de
hace algunos afios, un desarrollo agitado y aun no concluido 36 La Hare 'M
prohibicion de no contradecirse se refiere por ello tambien a incompa-
{1.4) exig~ }:ll!? comunidad de uso dellenguaje 39 Es algo controver-
it
tibilidades deonticas.
( 1.2) asegura la sinceridad de la discusion. ( 1.2) es c_::>_nstitutiva P.ara
toda comunicacion lingtiistica 37 Sin ( 1.2) no seria posible ni siqulefi
* tido como pueda ser establecida y asegurada esta comunidad. Los re-
presentantes de la escuela de Erlangen exigen que para este fin toda
expresion debe ser sometida a las normas de un orto-lenguaje. Para
rilefiiir, pues s1 no se presupone ninguna regla que exij a sinceridad, no ello, el lenguaje ordinaria se puede utilizar solo en forma auxiliar. La
es concebible el engafio. ( 1.2) no excluye por ello la expresion de conje-
viabilidad de este programa fue anteriormente puesta en du~a 40 . Hay
turas, sino que exige solamente que sean caractenzadas como tales.
bastante que decir en favor de partir en primer lugar dellenguaj e ordi-
- ( 1.3) se refiere al uso de expresiones por un hablante; ( 1.4) al uso de
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de enunciados normativos 42 En la discusion de tales aserciones se es- Esta regla puede denominarse la regla general de fundamenta-
tabiece de nuevo ase~iones, etc. Tambien se necesitan aserciones para cion.
refutar algo, para contestar preguntas y para fundamentar propuestas.
Q.~,~~n~~a al o retende, por lo que se refiere al menos al
U n discurso pnictico sin aserciones no es posible. proceso de fundamentacion, aceptar a otro como parte en Ia funda-
Quien afirma algo, no solo quiere expresar que cree algo, sino que rrientaci6n, con los mismos derechos, y no ejercer coercion el mismo, ni
pretende__~a~!)irn'gue lo que~el dice es fundamenta6Ie,-queTsVercrade- apo-yarse en la coercion ejercida por otros. Ademas, pretende poder
ro o correc!_o. Esto vale tanto para las propos1c10nes normatiVas como sostener su asercton no s6lo frente a su interlocutor, sino tambien (ren-
paralasno normativas 43 te a cualquiera. Los juegos de lenguaje que no pretendan por lo menos
La pretension de fundamentabilidad no tiene como contenido que cumplir est a exigencia, no pueden considerarse como fund amen taci6n.
ei propio hablante este en ia situacion de dar una fundamentacion. Es Las exigencias de igualdad de derechos, universaiidad y no coercion
suficiente con que. se refiera a ia capacidad de fundamenta~io.r:._2.u>er pueden formularse como tres regias. Estas reglas se corresponden con
so.rias dete't!n1iiaaas-oaetermmabies. La referenc1a a la capacidad de las condiciones de Ia situacion ideal de dialogo puestas por Habermas 46
fliiidainentacion de otros es:como cualquier otro argumento, discuti- en ia version debil antes aceptada 47 La primera regia se refiere a la
bie. Asi, puede cuestionarse si la autoridad invocada por el hablante admisi6n en el discurso. Tiene el siguiente contenido:
garantiza realmente la correcion de su tesis. Ai mismo tiempo, es posi-
bie y necesario por regia general entrar a considerar ia correccion in- (2.1) Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso.
terna de su aserci6n. La referencia a ia capacidad de fundamentacion
de otras personas determinadas o determinables puede, por eso, consi- La segunda regia regula la libertad de discusi6n. Puede subdi vidirse
derarse tambien como fundamentacion. Sin embargo, no es suficiente en tres exigencias:
co.n q.u~ ..~-blante, sin gue .E.ued_e.~azoiles para ello. sostenga
meramente ia_9J?..il.l~.~~-L4.~"9.~~~-~~~-te!&!!!L!TI.QI,!!~!!!9~.ill.gyien nodni funda- (a) Todos pueden problematizar cualquier aserci6n.
(2.2)
mentar su proposici6n. (b) Todos pueden introducir cualquier asercion en el discurso.
"'r:a-pretensi6n de fundamentabilidad n_~!2-ifica a~ as q~ el ha- (c) Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesi-
biante deba fundamentar toda afirmacion en cualquier momento Trente dades.
a'cualquiera. Sin embargo, Sl rechaza dar una fundamentaci6n es nece- (c) es importante especialmente en el discurso practico. Finalmente,
sario que pueda dar las razones que justifican su negativa 44 Ia tercera regia tiene ia funci6n de proteger el discurso de la coercion.
Para ei acto de habla de la asercion rige por tanto ia siguiente regia: Se enuncia asi:
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!,
i} Sj_n...~~bargo,'estas reglas no carecen de sentido. Las argumentacio- 4.3. Las reglas sobre Ia carga de Ia argumentaci6n
n:_~_que no fueran aceptadas si se cumplen (2.1)-(2.3) (incluidas las de-
!
l mas reglas del d1scurso) de ben cons1derarse como no vahdas. De est a
mafie'ra lorman, JUnto COn el resto de las reglas ctel ctiSCUrSO, Un criteria
hipatetic-a-negativa para la correccion de las proposiciones normativas.
(2.2.a) permit~~alquiera problematizar cualqu~~.!" _afinl1acion.
Con eiio se puede arrmconar a cualqmer fiablante remtiendo mecani-
cadfenie como un nino la pregunta i por que?. Es ademas posible que
Su funcion como criteria pasitiva resulta mas problematica~ Hay que
se"c'alifique globalmente como dudoso todo lo que han dicho los demas
distinguir entre su funcion como criteria en relacion con las discusiones
participantes en la deliberacion. Ambas cosas son muy faciles para el
que realmente han tenido o tienen lugar, y como criteria en relacion
hablante: este puede formular preguntas 0 dudas sin tener el mismo
con discusiones hipoteticas. P<;>rlo q~~E,_refiere a las discu.siones~c
que dar razones. Las reglas obtenidas hasta aqui regulan ciertarnente la
ticas, (2.1)-(2.3) se pueden cumplir siempre umcamente de rorma a ro-
carga de la fundamentacion para aserciones, pero no en relaci6n con
ximaa. emas ex1ste s1empre a pos1 1 1 a e equivocarse sobre su preguntas o con la expresion de dudas.
cumplimiento. Sin embargo, se puede decir que (2.1)-(2.3), si se cum-
Esto plan tea cuestiones muy importantes para el discurso, en r(!la-
plen en la medida optima alcanzable en la situacion a juzgar, propor-
cion co'il'laexteiiSi'6nVTaaistriliuciori cfeTacara de la ar umentaci6n
cionan algo asi como un criteria provisional. En su funcion en cuanto
criteria hipotetico-positivo se plantea la dificultad de que son necesa-
Odelit undamentaCIOn . n las anteriores discusiones ha surg1d0 este
problema en d1versos contextos. Segun Singer, el principia de generali-
rias prognosis sobre el comportamiento en la discusion de todos los
zacion exige que quien pretende tratar a una persona de manera distin-
afectados. Para esto es necesario un considerable conocimiento empiri-
ta que a otra, debe dar una raz6n para ello 51 En la 16gica dia16gica de
co. El criteria sera tan inseguro como inseguras sean estas prognosis.
Lorenzen, por ejemplo, quien afirma que todo x posee la propiedad F
Sin embargo, tal inseguridad no hace que el criteria carezca de sentido.
[(x) Fx]), tiene la obligacion de mostrar, en relacion con cada a, que a
Pero fundamenta el caracter revisable de los resultados alcanzados con 52
es F (Fa) Finalmente, el principio perelmaniano de inercia exige que
su ayuda.
una opinion o una praxis que haya sido aceptada una vez, no puede
Unida ala funci6n de (2.1)-(2.3) como criterios para la correccion abandonarse sin un motivo para eEc 53
de los enunciados normativos, esta su funcion como instrumenta de
La distribuci6n de la carga de la argumentacion exigida por Singer
critica de las restricciones de derechos y de oportumdades de los partl-
resulta conjuntamente del principia de universabilidad ( 1.3 ') y de la
cip.antes en el discurso, que no sean JUStlhcables. Ademas, en una de-
regia de fundamentacion (2). Quien pretende tratar a A de rnanera
terminada s1tuacwn estan JUstiflcadas aquellas restricciones que en re-
distinta que a B afirma (en tanto presupone [1.3']) que existe una dife-
lacion con otras restricciones o con la inexistencia de restricciones
rencia relevante. Esta afirmaci6n tiene que probarla. Rige por ello la
ofrezcan mayores posibilidades de alcanzar un resultado que tambien regia:
se hubiera alcanzado bajo condiciones ideales. J?E~21en un ideal .9:L9..1le
cabe a roximarse or medio de la practica 49 y de med1das organizati-
vas-:-Tanto en la comprobacwn e as restricciones como en la respues-
1t (3.1) Qui~retende tratar a una uer_onaA de mant:r._Q!tinta
ta a la pregunta de en que medida es pos-ible aproximarse a este ideal
q:_~ a una persona B esta obligado a fund~E~!-~.~tarlo 54
bajo determinadas circunstancias hay que recurrir al conocimiento em-
Otra fundamentacion de (3.1) reside en que, segun las reglas de la
pirico. Finalmente, estas reglas proporcionan una explicaci6n de la
razon, todos son iguales y, por ello, de ben aducirse razones para justi-
pretension de verdad o correccion. La pretension de justicia es un caso
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especial de la pretension de correccion. Por eso, a traves de estas reglas Estas expresiones se usan en esta investigaci6n como sin6nimas. Una diferencia-
resulta posible una explicacion de este concepto. ci6n que no es necesaria aqui se encuentra en A. Podlech, Gehalt und Funk Lion des
(2), asi como (2.1 )-(2.3), definen las condiciones mas importantes aflgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheiissaizes, Berlin, 197!. p. 87 y s.
5I M. G. Singer, Generalization in Ethics, p. 31. Cfr. supra. pp. 79 y ss.
para la racionalidad del discurso. Por eso las llamaremos reglas de 52
P. Lorenzen; 0. Schwemmer, Konstruktive Logik, Ethik und Wissenschaftstheorie,
raz6n. p. 46. Cfr. supra, pp. 143 y ss.
53
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Sobre c6mo es posib!e tal practica cfr. por ejemplo 0. Ludwig/W. Menzel, Disku- Ch. PerelmanjL. Olbrechts-Tyteca, La nouvelle rhetorique, p. 142. Cfr. supra, p.
170 y s.
tieren als Gegenstand und Methode des Deutschunterrichts, en: Praxis Deutsch, 14 54
( 1976), pp. 13-22. asi como los ocho modelos didacticos propuestos en este fasciculo. Para una interpretacion del todo semejante del contenido pragmatico del princi-
pio de igualdad constitucional cfr. A. Podlech, ibid., p. 89.
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ficar una desviacion de esta situacion. ~':s._regles de razon fundamen- sobre el tiempo, o hacer comentarios al respecto. Noes necesario ex-
tan una presuncion en favor de la igualdad 55
cluir completamente tales comentarios. Si solo suceaen ocasionalmen-
bn esta expos1cion no puede enfrarse en la discusion de la justifica- te~~ no tienen por que pefJUdicar la d1scusion. Hay que dejar a los que
cion de una contribucion dialogica de la logica. Por ello, solo se indica
participan en el discurso el decidir cuando deban estos ser excluidos.
la evidencia de que las reglas de la logica imponen las obligaciones mas
Tampoco es adecuado excluirlos mediante la exigencia de expresar
estrictas en la argumentacion. Quien afirma p--. q debe, si su inter-
solo lo que es relevante 57 , como si en la teoria del discurso estuviera
locutor formula - q, o aceptar - p o aceptar - q o renunciar
dicho lo que es relevante. Juzgar acerca de esto es, asi mismo, cosa de
a p-q. quienes argumentan. Esto s"ugiere por tanto la Slgmente regia:
Ademas, el principia de inercia de Perelman es de considerable im- -------"3
portancia. Cuando un hablante afirma algo, sus interlocutores en el
discurso tienen, de acuerdo con (2), el derecho a exigir una fundamen-
* (3.4) Quien introduce en el discurso una afirmaci6n o manifesta-
cion sobre sus'opiniones, deseos o necesidades que no se ref 1era como
tacion. En cambio, una proposicion o una norma que sea en verdad argumento a una anter~or mamfestacwn, hene, s1 se le mde, gue fun-
presupuesta como verdadera o como valida en la comunidad de los da~_::ntar por que introdujo esa afirmacion o manifestaci6n.
hablantes, pero no afirmada o discutida expresamente puede, segun
este principia, ser cuestionada solo si se indica una razon para ello.
Para que algo sea objeto del discurso, tiene que ser afirmado o tiene 4.4. Las formas de argumento
que ser cuestionado indicando una razon para ello:
Antes de pasar a ulteriores reglas del discurso, es oportuno en pri-
~ (3.2) Qu~e.E.. ~~taca una proposicion o una norma que no es objeto mer lugar considerar las formas de argumento caracteristicas 58 del dis-
de la discusTon, debe dar una raz6n para ello. curso practico.
Objeto inmediato del discurso practico son las proposiciones nor-
Finalmente, ?O es .~d111!.~i~!~-.9.~.~ -~~ ..~~~.!.~P:.!~.~?0ie...2!lt!.t1-~~~ente mativas singulares (N). Hay dos maneras fundamentales de fundamen-
de sus interlocutores razones 56 Al interlocutor se le acabarian pronto tarlas. En la primera se toma como referencia una regia (R) presupues-
las razones:. s1 ..erTiiterToc~ut~r, obligado por la regia de fundamenta- taeomo vaii"i:fii;-ellTa segunda se sefialan las consecuencias (F) de
cion, ha dado una razon, solo esta obligado a una nueva respuesta en seguir erD-Tiperaflvo 59 1mphcado en N w_
caso de un contraargumento:
Entre estas dos maneras existe una importante semejanza estructu-
ral. Quien apela a una regla en una fundamentaci6n presupone al me-
'~ (3.3) Quien ha. aducido un arg_umento, solo esta obligado a dar nos que se cumplen las condiciones de aplicacion de esa regla. Estas
rna~, ar~u~en.!~~.. e~:~~2i~cfe~co;t~~~~.~~ntos~-------~--.~~-
condiciones de aplicacion pueden ser las caracteristicas de una persona,
de una acci6n o de un objeto, la existencia de un determinado estado
(2.2.b) y (2.2.c) permiten a tcdo hablante introducir en el discurso, de cosas o el que suceda un determinado acontecirniento. Esto significa
en cuaTquiei ~o"i:iient'oque 12 desee, tantas asercwnes y comentarios que qui en aduce una regia como raz6n presupone como verdadero un-
sobfe'susoplniones, deseos y necesidades como desee. For ello, cual- enunciado (T) que describe tales caracteristicas, estados de cosas o
quiera puede en cualqmer momento, sm que ex1sta una conexi6n con acontecimientos.
el problema sometido a discusi6n, realizar por ejemplo afirmaciones
57
55 Sobre tal exigencia cfr. H. P. Grice, Logic and Conversation, p. 34.
Cfr. sobre ello J. Rawls, Justice as Fairness, en: The Philosophycal Review 67 58
Hay que subrayar que aquf solo se trata de las formas de argumento especificas
(I 958), p. 166: There is a presumption against the distinctions and classifications made
para el discurso pnictico general. Ademas hay muchas formas de argumento que apare-
by legal system and other practices to the extent that they infringe on the original and
cen tanto en el discurso practico general como tam bien en otros discursos. Cfr _ sobre ello
equal liberty of the persons participating in them.>> Ia discusi6n sobre el analisis de Perelman supra, pp. I 64 y ss.
56 Cfr. J. L. Austin, Other Minds, en: Philosophical Papers, p. 84: If you say, 59
Sobre la derivaci6n de imperativos por medio de enunciados normativos (juicios
"that's not enough", then you must have in mind some more or less definite lack ... If de valor y de deber) cfr. supra, p. 74.
there is no definite lack, wich you are at least prepared to specify on being pressed, then 60
Sobre estos dos tipos de fundamentaci6n cfr. St. E. Toulmin, The place of Reason
it's silly (outrageous) just to go on saying "That's not enough".>) in Ethics, p. 132, asi como supra, pp. 93 y ss.
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cia de la acci6r.. puesta en c'..!esti6n 6' , puede desarrollarse un discurso general junto con un enunciado empirico. Si uno parte de que el enunciado empirico es
te6rico. La exigencia de que cualquiera puede comenzar en cualquier verdadero y Ia conclusion falsa, entonces !a premisa normativa general de be ser falsa.
Las cuatro formas representan por ello no tan solo !a fundamentaci6n de enunciados
momenta un discurso se contiene en una regla especifica que se indica- normativos; con elias se corresponden ademas cuatro formas de comprobaci6n de enun-
ra mas adelante. ciados normativos generales. En una tal comprobacion puede por ejemplo preguntarse si
Aqui interesan sabre todo las discusiones sobre R. Hay diversas pueden derivarse consecuencias logicas que no pueden ser aceptadas como correctas a
partir de un enunciado normativo general [por ejemplo, de la premisa R de una forma de
posibilidades para defender R. justificaci6n (4.2) (Ia hipotesis)], junto con un enunciado empirico que hay que aceptar
R puede justificarse senalando el estado de casas que se da si R como verdadero. Si es este el caso, entonces el enunciado normativo general tiene que ser
tiene vigencia (ZR), o sefialando el estado de cosas futuro que se produ- rechazado o modificado. En el caso (4.2) tal comprobacion se bas aria en el siguiente
cini si se sigue R (ZF). ZR y ZF se distinguen entre si porque para la esquema de inferencia:
descripci6n de ZR es necesario incluir una referencia a R, allado de la ([FA R)-N] /\ -,N 1\ F)- 1 R.
indicaci6n de las consecuencias que pueden describirse .con indepen- En el dis-curso practico pueden usarse por ello los argumentos que se corresponden
con (4.1)-( 4.4) tanto en !a fundamentacion como en !a comprobacion. Puesto que las
dencia de R. Teniendo en cuenta esta diferencia esta justificado, sin distintas formas de comprobacion pueden obtenerse a partir de las formas de fundamen-
tacion siguiendo las reglas de Ia logica (l.l), aqui nose necesita entrar en elias en forma
particu!ar. La relaci611 e11tre fundamemacion y comprobacion surge de las reglas del
61 R. M. Hare, Freedom and Reason, p. 21; sobre ello cfr. supra, p. 80. discurso. Quien afirma algo debe dar un motivo para ello (2). Pero no siempre debe
62 R, en contraste con R y con Ia regia a utilizar R', puede ser una regia de seguir fundamentando su afirmacion. Solo son necesarios nuevas argumentos en caso de
cualquier nivel; N>>, en contraste con N, puede ser un enunciado normative cualquie- contraargumentos (3.3). Estos contraargumentos pueden tener como contenido una
ra (no solo un enunciado singular). La introducci6n de R>> y de N es necesaria para comprobacion en el sentido indicado y convertirse ellos mismos en objeto de tal com-
poder expresar el caracter general de (4). probacion. Tiene Iugar pues una interrelacion entre fundamentacion y comprobacion.
6J Hay que subrayar que la respuesta a esta pregunta es, en muchos discursos, el La fundamentacion tiene aqui prioridad, pues las comprobaciones solo tienen lugar
problema decisivo. Muchas disputas sobre cuestiones pnl.cticas pueden decidirse de ma- en el discurso practico si se afirmo algo. Si se afirma algo, siil embargo, siempre hay que
nera inmediata si se dispone suficientemente de un conocimiento empirico seguro. Seria dar al menos una razon para ello de acuerdo con (2). Ademas, el objeto de Ia comproba-
sin embargo una falacia concluir de ello que todos los problemas practices son resolubles cion son siempre enunciados generales. En el discurso pnictico los enu11ciados normati-
aportando simplemente informacion empirica.
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son necesarios siempre enunciados normativos adicionales. Quien afirma un tal enuncia- una regia a traves de distintos argumentos independientes entre si. Aquf se podria hablar
do en una comprobacion tiene que dar para ello siempre a! menos una razon, en base a tambien de diversas fundamentaciones. En una estructura regresiva, un argurnento sirve
Ia regia general de fundamentacion (2), es decir, tiene que aducir una fundamentaci6n de como apoyo para el otro. Cfr. -Sabre ella supra, Pli 166 y s.
Ia forma (4.l)-(4-4).No es admisible una simple referencia a evidencias o intuiciones, lo 71 Cfr. St. Toulmin, The Uses of Arguments, pp. 100 y 106, asf como supra, p. 98.
que prueba que el intuicionismo es insostenible (cfr. supra, p. 56). Par estas razones, y 72 Estas reglas pueden fundamentarse esencialmente a traves de reglas ya menciona-
tambien por motivos de simplificacion de Ia exposicion, aqui se hablara ante todo de das. Esto podria aducirse para no introducirlas en Ia lista de las reglas. En favor de tal
fundamentaciones. Siempre seria posible extender estas observaciones. a las comproba- introducci6n existen a! menos consideraciones de limitacion de los fines.
ciones. n Aqui no se acogeni el ya numerosas veces mencionado argumento de Singer de Ia
67 Sabre el concepto de regla de prioridad cfr. K. Baier, The moral Point of View, pp. generalizabilidad (cfr. sobre ello supra, p. 107). En favor de ella se puede aducir Ia
99 y ss., asi como supra, p. 127. siguiente justificacion: esta bastante comprobado que este argumento reconduce a otros
6~ (4.5) y (4.6) en si mismas no son formas de argumento, sino formas de reglas. La principios. Singer deriva esto del principia de universabilidad (1.3 J junto con un princi-
sustitucion de (4.5) o (4.6) por R en (4.3) o (4.4) supone sin embargo cuatro nuevas pia de las consecuencias (principle of consequences), que puede contemplarse como una
formas de argumento; mas precisamente, dos subformas de (4.3) y (4.4). Puesto que (4.3) variante negativa de (4.2) (M. G. Singer, Generalisation in Ethics, pp. 63 y ss.). Hoerster
y (4.4) son subformas de (4), cabe decir que hay dos grupos de subformas de (4) que se lo fundamenta a traves de un principia de imparcialidad (N. Hoerster, Utilitarische
caracterizan como conclusion a traves de (4.5) y (4.6). Esto es lo que se quiso decir Ethik und Verallgemeinerung, pp. 108 y ss.). En caso de que Ia derivacion de Singer sea
cuando en la Introduccion se habl6 de seis formas a distinguir aqui. Eay que subrayar sostenible, esta podria reconducirse a las reglas y formas ya recogidas aquf, para lo cual
que las seis form as son subformas de (4). tendrfa que precisarse (4.2). El principia de imparcialidad de Hoerster declara inmora1
69 Sobre el c:)ncepto de estructura de argumento cfr. supra, pp. 102 y s.
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El principia de universabilidad de H~ ha sido ya formulado como El principia de Baier puede fundamentarse a partir de las exigen-
regia ( 1.3 '). A partir de este principia, junto con el principia de pres- cias de apertura y sinceridad que rigen en el discurso. Podria conside-
criptividad 7\ obtiene Hare una exigencia como la siguiente 75 : rarse como una concreci6n de (1.2). Excluye directamente como infun-
damentables una serie de reglas 80 :
~ (5.1.1) Quien afirma una proposici6n normativa que presupone
una~g.l~P.!E.~Ji'.~~f!![~~in~oe-fosm~esae0FraSjffrsonas,-aebe \.. ~
(5. I .3) Tod~.. regia ~~.~4_er ensefiarse en forma abierta y ge-
poder ace tar las consecuenc1as 76 de d1cha re la tamb1en en el caso neral.
hip"ot~tico de que el se encontrara en la situaci6n de aquel as perso-
nas ii:""" '
....- 4.5.2. Pero (5.1.1.)-(5.1.3) no ofrece todavia algo asi como la ga-
Brevemente: cualquiera debe poder estar de acuerdo con las conse- rantia de un acuerdo racional. (5.1.1.) permite partir de las diferentes
cuencias de las reglas afirmadas o presupuestas por el para cualquier convicciones normativas facticas de los respectivos hablantes; (5.1.2)
otro. comparte el caracter ideal de las reglas de raz6n; y (5.1.3) excluye solo
relativamente pocas reglas morales.
El principia de generalizabilidad de Habermas resulta directamente
de la estructura del discurso determinada por las reglas de raz6n Ahora bien, no es posible sefialar un procedimiento que lleve en
([2.1]-[2.3]). Si todos deliberan sobre las cuestiones pnicticas con cada caso a un acuerdo racional. Sin embargo, se habria ganado ya
igualdad de derechos, solo pueden encontrar el acuerdo general aque- mucho si hubiese un procedimiento que aumentara al menos la posibi-
llas proposiciones normativas y reglas que cada uno puede aceptar. lidad de la transformaci6n de concepciones incompatibles practicamen-
En (5.1.l.) se parte de las concepciones normativas de cada hablan- te existentes, en el sentido de un acuerdo racional. Tal procedimiento
te. El principia de generalizabilidad habermasiano se refiere a las opi- ha sido propuesto por Habermas, asi como tambien -en una forma
niones comunes a obtener en el discurso. Puede formularse asi: elaborada basta en sus detalles- por Lorenzen y Schwemmer con el
programa de la genesis critica 81 En tal genesis, el desarrollo de los
(j (5.1.2) Las ccnsecuencias de cada regla para la satisfacci6n de los sistemas de reglas morales es reconstruido par b~ p:::.rticipantcs en el
in~_eses de cada uno deben poder ser aceptadas Eor todos 7M. discurso. En los distintos niveles de desarrollo puede comprobarse por
Brevemente: cada uno debe poder estar de acuerdo con cada re- ello hasta que punto se realizaron las condiciones del discurso racional.
gia 79 (5.1.2) comparte el canicter ideal de las reglas de raz6n. Por tanto, ahara pueden ser criticadas las reglas que surgen en este
proceso de desarrollo y que determinan nuestro razonamiento practico.
aprovecharse de los frutos de una empresa llevada a cabo por muchas personas y sin Por ello, puede formularse una nueva regia del discurso:
embargo dejar unicamente a los otros las cargas o sacrificios necesariamente vinculados
con dicha empresa (Ibid., p. I 12.) Todo habla en favor de que en un discurso pnl.ctico (5.2.1) Las reglas morales que sirven de base a las concepciones
no puede aceptarse una tal forma de comportamiento. El argumento de Singer, tanto por
lo que respecta a Ia fundamentaci6n presentada por Singer como a la presentada por
morales del habTan't'e""'deben poder pasar la prueba de su genesis hist6ri-
Hoerster, puede par ello verse como implicado por las reglas y formas o las condiciones cO:riilea. Una regia moral no pasa semejante prueba:
del discurso pnictico generaL Esto hace que no resulte necesario incluir el argumento de _ - a) si aunque originariamente se puediera justificar racionalmente,
Singer en Ia lista de las reglas aqui sintetizadas. Ciertamente seria con seguridad muy uti! sin embargo ha perdido despues su justificaci6n, o
incluir este argumento en una teoria del discurso mas elaborada.
74 Cfr. sobre esto supra, pp. 83 y ss.
b )si originariamente no se pudo justificar racionalmente y no se
75 Sobre !a cuesti6n de si esta exigencia se sigue unicamente del principia de univer- pueden aducir tam poco nuevas razones que sean suficientes 82
sabilidad juntamente con el principia de prescriptividad cfc supra, pp. 84 y s.
76 Por consecuencias deben entenderse aqui tanto las consecuencias facticas de se-
La prueba propuesta por Lorenzen y Schwemmer de la formaci6n
guir una regia como tambien las limitaciones que surgen directamente del seguimiento de hist6rico-social de las normas debe ser completada con una prueba del
los imperativos implicados por Ia reglas. desarrollo individual de las opiniones normativas 83 :
77 Sobre los problemas ligados a (5.1.1 ), especia!mente a su limit ada eficiencia cfr.
supra, pp. 85 y ss. xo Sobre ello cfr. supra, pp. I05 y ss.
78 Sobre ello, como tambien sobre Ia cuesti6n de Ia compatibilidad de (5.1. I) con
Bl Cfr. supra, pp. 140 y 152 y ss.
(5. 1.2) cfr. supra, p. 124. s2 Cfr. supra, pp. 153 y s.
79 Sobre las exigencias, del todo semejantes, de Perelman cfr. supra, 162.
83 Cfr. supra, pp. 154 y s.
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I. EL DlSCURSO JURIDlCO COMO CASO
ESPECIAL DEL DISCURSO PRACTICO
GENERAL
las deliberaciones de los jueces, los debates ante los tribunales, el tra-
tamiento de cuestiones juridicas en los 6rganos legislativos, en comi-
siones y en comites, la discusi6n de cuestiones juridicas (por ejemplo,
entre estudiantes, entre abogados y entre juristas de la administraci6n
o de empresas), asi como la discusi6n sabre problemas juridicos en los
medias de comunicaci6n en que aparezcan argumentos juridicos.
Las diferencias entre estas formas de discusi6n, que pueden a su vez
dividirse en muchas subcategorias, son de muy diverso tipo. Algunas,
como los debates ~nte los tr!bunales y las deliberaciones judiciales, es-
tan institucionalizadas. En otras, como en la discusi6n de cuestiones
juridicas entre abogados, no es este el caso. En algunas formas se trata
1 Con el concepto de discusi6n cientifico-juridica (dogmatica) hay que entender 2-qu
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ROBERT ALEXY
UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
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ROBERT ALEXY
UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
ArbGG; asi como J. Bruggemann, Die richterliche Begriindungspflicht, Berlin, 1971, pp. with Words, pp. 48 y ss.; !d., The Meaning of a Word, en: Philosophical Papers, pp. 63 y
ss.
91 y ss. Sobre Ia limitaci6n del deber de fur.damentaci6n judicial cfr. el 313a ZPO, 12
valido desde 1.7. 1977. Sus estrictos presupuestos, especialmente el requisito de la renun- Cfr. J. Esser, Vorversttindnis und ivlethodenwah! in der Rechtsfindung, Frankfurt
cia de las partes a una fundamentaci6n, muestran sin embargo que el 313a ZPO parte a. M., 1972, p. 13: La investigaci6n concentrica se necesita ademas en Ia cuesti6n, con-
tambien de una obligaci6n basica de fundamentaci6n. Para su critica cfr. H. Putzo, Die siderada por mi como central, de Ia necesidad de consenso sobre !a legitimidad y adecua-
ci6n juridica de !a decision.
Vereinfachungsnovelle, NJW, 1977, p. 5 y s. 13
CfL N. Luhmann, Legitimation durch Verfah;e;l, pp. 57 y ss.; id., _f<.ech!ssysrern
208
289
;-._~-
ROBERT ALEXY UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
Aqui pueden darse solo algunas razones en favor de la suposicion evoluciom> y que todavia no se ha impuesto un modo de socializa-
de que las investigaciones empiricas mostrarian que la pretension de ciom> desvinculado de normas que necesitan justificaciom> 1M:
correcion es constitutiva de la praxis de la fundanientacion y decision
juridicas, con lo cualla tesis de Luhmann no se ajusta a la realidad. 2.3. Lo dicho hasta aqui no es todavia suficiente para fundamen-
En primer Iugar, puede sefialarse el hecho de que hay deliberacio- tar la tesis del caso especial. Se podria admitir que en las decisiones
nes juridicas en las que se discute larga e intensamente sobre la correc- juridicas contempladas aqui se trata de cuestiones practicas y que en
cion de una decision y que son tambien concebidas por los participan- elias se plantea la pretension de correccion y que esta tiene incluso
tes como la busqueda de una decision correcta 14 Por lo demas, hay importancia de hecho; pero igualmente, con la referencia a las limita-
razones para pensar que, por ejemplo, la discusion sobre una decision en ciones existentes en las discusiones juridicas, se podria negar que estas
la literatura cientifico-juridica o en la prensa puede ser perfectamente tengan algo que ver con las formas del discurso. Esto lleva a pregun-
considerada como una disputa sabre la correccion de esa decision. Puede tarse si semejante objecion es atendible.
ser ademas que los procedimientos judiciales tengan tambien la funcion Lo mas sencillo es contestar esta pregunta en relacion con Ia forma
de aislar al afectado en cuanto fuente del problema y hacer al orden mas libre de discusion juridica, los debates de la ciencia juridica. Cier-
social independiente de su aceptacion o rechazo s. Pero la fundamen-
1
tamente aqui no se pretende que las proposiciones normativas a fun-
tacion judicial puede tam bien cumplir otras funciones: tratar a un ser damentar encuentren el acuerdo de todos en una discusion sin limi-
racional racionalmente, es decir, como un ser racional, explicandole taciones, pero sf que se pretende que todo el que orienta su
por medio de razones por que se ha llegado a una decision que afecta comportamiento segun el ordenamiento juridico vigente debe estar de
negativamente a sus intereses 16 El propio Luhmann considera necesa- acuerdo con estas proposiciones 19 Lo que se toma como referencia es
rio que los no participantes lleguen al convencimiento de que todo este tipo de argumentacion que tiene Iugar bajo estas condiciones limi-
sucede con normalidad, de que la verdad y el Derecho se determinan tativas pero que, sin embargo, es una argumentacion racional. Esta
con un esfuerzo serio, sincero y arduo y que tambien ellos, si se diera el referencia a la argumentacion racional no solo justifica, sino que hace
caso, podrian hacer valer su derecho con ayuda de esta instituciom> 17 que parezca necesario hablar de discurso juridico, en tanto no desapa-
Esto puede ser interpretado como una perifrasis de la pretension de rezcan las condiciones limitativas 20
correccion. Por ella, en relaci6n con las discusiones de la ciencia juridica pue-
Todo esto no es ninguna prueba, pero sin embargo es adecuado den aducirse buenas razones en favor de la tesis del caso especial. 1vlu-
para fortalecer la suposicion de que la referencia a la razon expresada cho mas problematico es si esto vale tambien para la argumentacion
en la pretension de correccion todavia no ha sido sobrepasada por la que tiene Iugar en los distintos tipos de proceso. En contra de ello
estarian las limitaciones por media de las reglas de los ordenamientos
procesales, los limites de tiempo y la frecuente, si no regular, motiva-
und Rechtsdogmatik, Stuttgart/Berlin/Koln/Mainz, 1974, pp. 15 y ss.; !d., Rechtssozio- ci6n real de los participantes que a menudo no tienen que ver con
logie, vol. 2, Reinbek, 1972, pp. 259 y ss. un juicio correcto o justo, sino con un juicio ventajoso para ellos, asi
14
Cfr. sobre elLo Fr. Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, p. como, por lo_ que se refiere al proceso penal, la distribucion asimetrica
330: De una forma completa en las deliberaciones objetivas de los 6rganos judiciales
colegiados o en las disputas cientificas entre juristas profesionales, el intercambio de
argumentos se convierte en un me,dio de aproximaci6n conjunta a una verdad practica. 18
1s N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, p. 121. Sabre este problema, cfr. J. Habermas, Legitimationsprobleme im Spiitkapitalis-
16 J. Ladd, The place of Practical Reason in Judicial Decision, en: Rational Decision, mus, pp. 130, 162 y ss.; cfr. ademas supra, p. !40.
19
Nomos>> vol. 7, ed. de C. J. Friedrich, New York 1964, p. 144; cfr. tambien Fr. Mi.iller, Por lo demas, esto es enteramente compatible con el hecho de que una proposici6n
Juristische Methodik, p. 106, quien habla de que Ia fundamentaci6n debe convencer a juridica puede ser afirmada no como obligatoria, sino solamente como posible. En ese
los afectados, asi como K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 347 nota caso se requiere el acuerdo de que ella es posible.
20
83. A ello se afiade que precisamente en los trabajos cientifico-juridicos se introducen
17 Ibid., p. 123. Cfr. tambien R. Zippelius, quien expone 1a afirmaci6n empirica de en amplia medida contraargumentos. La medida de 1a consideraci6n y ponderaci6n de
que una judicatura que no pueda basarse en razones que sean aceptadas tiene que per- los contraargumentos se ve como un criteria para la calidad de las investigaciones y
der pronto el acuerdo general, el consenso global sobre e1 que quiere fundamentar Luh- dictamenes de la ciencia juridica. Los trabajos de 1a ciencia juridica son en esa medida
mann Ia legitimidad del sistema (R. Zippelius, Legitimation durch Verfahren? en: -como tambien muchas otras investigaciones cientificas- una forma escrita de discurso
Festchrift fiir K. Larenz, Mi.inchen, 1973, p. 302). interno. Sobre este concepto cfr. supra, p. 177.
210 211
.h._'"
ROBERT ALEXY UNA TEORIA DE LA i\RGUMENTACION JURIDICA
de roles ya mencionada anteriormente. Par ella, Habermas interpreta juridicas las discusiones tienen lugar bajo la pretension de correccion y,
el proceso no como discurso, sino como accion estrategica 21 . por ella, teniendo como referencia condiciones ideales 22
A primera vista, estas razones parecen ser incontrovertibles. Sin
embargo, hay que considerar que aunque (par ejemplo, en el proceso 3. PASO A LA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
civil) pueda ocurrir que las partes persigan su propio provecho, estas
no negocian sin embargo sabre esto, en la medida en que no pretenden El nucleo de la tesis del caso especial consiste por ella en soste-
llegar a un compromiso. La argumentacion ante los tribunales se dis- ner que la pretension de correccion tambien se plantea en el discurso
tingue basicamente de la que, par ejempo, tiene lugar en las negocia- juridico; pero esta pretension, a diferencia de lo que ocurre en el dis-
ciones de contratos. Las partes o sus abogados plantean con sus inter- curso practico general, no se refiere a que las proposiciones normativas
venciones una pretension de correccion, aunque solo persigan intereses en cuestion sean sin mas racionales, sino solo a que en el marco del
subjetivos. Lo que exponen como razones en favor de una determinada ordenamiento juridico vigente puedan ser racionalmente fundamenta-
decision podria, al menos en principia, estar incluido en un tratado de das. (.Pero que es una fundamentacion racional en el marco del orde-
ciencia juridica. No es infrecuente, sabre todo en procedimientos ante namiento juridico vigente?
altos tribunales, que las fundamentaciones procedan de discusiones Para contestar a esta pregunta, en lo que sigue se trazanin los ras-
cientificas. Ademas, los argumentos formulados ante el tribunal son gos fundamentales de una teoria de la argumentaci6n juridica. Para
recogidos frecuentemente en la fundamentacion judicial; y resulta difi- ella puede recurrirse en una medida considerable a los resultados al-
cil poner en duda que esta se situa bajo la pretension de correccion. canzados hasta ahora.
Los distintos tipos de proceso no parece par ella que se puedan califi-
II. RASGOS JFUNDAMENTALES DE LA
car sin mas ni como discurso, ni como accion estrategica. Esto lleva a
suponer que la distincion es demasiado simple. La misma no hace justi- ARGUMENTACION JURIDICA
cia a una serie de fenomenos que no pueden ser claramente clasificados En los discursos jurfdicos se trata de la justificaci6n 13 de un caso
como lo uno o lo otro. especial de proposiciones normativas, las decisiones juridicas. Pueden
Esta especial situacion intermedia del proceso excluye ciertamente distinguirse dos aspectos de la justificaci6n: Ia justificaci6n interna (in-
que se lo pueda designar simplemente como discurso, pero significa ternal justification) y la justificaci6n externa (external justification) 24
par otro lado que el proceso no puede ser comprendido te6ricamente sin
Una cuestion que h<~y que separar de esta es lade si pueden considerarse racionales
22
referencia al concepto de discurso. Lo ultimo se conecta sobre todo con
las actuates estructuras de las distintas formas de proceso. A ello no puede contestarse
la pretension de las partes de argumentar racionalmente. Asi, por
negativamente. sencillamente con Ia indicacion de que !a libertad de quienes discuten esta
ejemplo en el proceso civil, las partes no quieren par lo general con- limitada. Lo decisivo es mas bien si, vistas las necesidades de decision existentes. las
vencerse unas a otras -esto ya se ha mostrado anteriormente como limitaciones normativizadas a traves de las reglas del proceso ofrecen una suficiente
imposible- sino que pretenden, por asi decirlo, que toda persona ra- oportunidad para alcanzar el resultado que tambien se alcanzaria bajo condiciones idea-
cional deba estar de acuerdo con eilas. Pretenden al menos que sus les (cfr. supra. p. 190). En favor de la actual estructura habla por ejemplo el hecho de
que, a! argumentar los participantes unos contra otros, el juez queda vinculado en una
argumentos son de tal naturaleza que encontrarian acuerdo bajo con- forma particularmente fuerte por las razones en favor y en contra de una determinada
diciones ideales. Por tanto, la teoria del discurso no resulta solo ade- decision (cfr. sobre ello M. Kriele, Theorie der RechtsgeH,.innung. p. 147). Rottleuthner,
cuada, sino incluso necesaria para la comprension teorica de la argu- por ejemplo. (Zur So:::iologie richter/ichen Handelns, II, pp. 83 y ss.) ha expuesto razones
inentaci6n. en contra de Ia racionalidad del actual proceso penal. e indica las distorsiones para Ia
comunicacion alll existentes. Solo por medio de amplias investigaciones empiricas podria
Con ella resulta clara que la teoria del discurso racional, como teo-
descubrirse que estructuras de los distintos tipos de procesos cumplen en forma optima
ria de la argumentaci6n juridica, no presupone que todas las disputas los criterios antes indicados.
juridicas deban verse como discursos en el sentido de una comunica- ::.1 En Iugar de justificacion [Rechtsfertigung] aqui cabria hablar tambien de fun-
cion sin coacci6n y sin restricciones, sino solamente que en las disputas damentacion [Begri.indung]. Sobre el canicter ampliamente intercambiable de estos con-
ceptos cfr.supra, p. 52.
21 24
J. Habermas, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie? en: J. Habermas/ N. Sobre estos conceptos cfr. J. Wroblewski, Legal Syllogism and Rationality of Ju-
Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie?, pp. 200 y ss. [Habermas, sin dicial Decision, en: Rechtstheorie 5 ( 1974), pp. 39 y ss.; !d., Legal Decision and its
embargo, ha cambiado de opinion en su Teoria de Ia acci6n comunicativa (version espa- Justifi'caiion, en: Le raisonnement Juridique. Aetas del Congreso mundial de filosofia
nola de M. Jimenez, t. I, Madrid, 1988, p. 60). (N. T).] juridica y social, Bruselas. 1971, ed. de H. Hubien, Bruselas, 1971, pp. 412 y ss.
212 213
i. ..
-\
En la justificacion interna se trata de ver si la decision se sigue logica- (2) El senor M es un soldado.
25
mente de las premisas que se aducen como fundamentacion ; el objeto (3) El senor M debe decir la verdad en asuntos del ser-
26 vicio. ( 1) (2).
de la justificacion extern a es la correccion de estas premisas
(J. 1.1) satisface la justificacion mediante reglas universales 29 reque-
rida por el principio de universalidad ( 1.3 '). El principio de universali-
1. LA JUSTIFICACION INTERNA dad sirve de base al principio de justicia formal. El principio de justicia
Los problemas ligados con la justificacion interna han sido am- formal exige Observar una regia que formula la obligacion de tratar de
pliamente discutidos bajo el rotulo de silogismo juridicm>. Ahora exis- la misma manera a todos los seres de una misma categoria 30 Para
te una serie de publicaciones en las que se trata este circulo de proble- observar una regia en una fundamentacion juridica se exige que, como
27 en (J.l.l ), la decision juridica se siga logicamente de est a regia. En otro
mas aplicando los metodos de la logica moderna
La forma mas simple de justificacion interna tiene la siguiente es- caso, si bien se podria ciertamente aducir una regia en el curso de la
fundamentacion, se podria sin embargo afirmar cualquier conclusion.
tructura: Por ello, pueden formularse, como concrecion del principia de univer-
salidad, las siguientes reglas de la justificacion interna:
(1.1.1) (1) (x) (x- ORx)
(2) Ta (1.2.1) Para la fundamentacion de una decision juridica debe adu-
(3) ORa (1), (2) 28
cirse por lo menos una norma universal.
X es una variable de individuo en el dominio de las personas na-
turales y juridicas, a una constante de individuo, por ejemplo un {1.2.2) La decision juridica debe seguirse Iogicamente al menos de
nombre propio, T un predicado tan complejo como se quiera que una norma universal, junto con otras proposiciones.
representa el supuesto de hecho de la norma (1) en cuanto propiedad
de personas, y R un predicado, igualmente tan complejo como se (1.2.1) y (1.2.2), justamente como el principio de universalidad, no
quiera, que expresa lo que tiene que hacer el destinatario de la norma. de ben ser sobrevaloradas. No establecen como deb a ser la norma uni-
Hay cuestiones juridicas en las que es suficiente una justificacion de versal y tampoco excluyen que la norma universal sea cambiada, por
ejemplo, mediante Ia introduccion de una clausula de excepcion. Sin
la forma (J.l.l). Un ejemplo de ello seria:
embargo, esta clausula de excepcion tiene de nuevo que valer univer-
(l) El soldado debe decir la verdad en asuntos del servicio ( 13, salmente.
Es de gran importancia que (1.2.1) y (J.2.2) valgan tanto en los
ap. 1 de la Ley del soldado).
casos en los que puede utilizarse para la fundamentaci6n una norma
25 Cfr. Id.. Legal Decision and its Justification, p. 412: Internal justification deals del Derecho positivo, como tambien en los casos en que no haya una
with the validity of inferences from given premisses to legal decision taken as their con- tal norma de D~recho positivo. Si no se puede ex traer ninguna regia de -
clusion. _ _ Ia ley, en tonces hay que construirla 11
26 Ibid., p. 412: External justification of legal decision tests not only the validity of
215
214
ROBERT ALEXY
UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
216
}..;
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UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
ROBERT ALEXY
(1.2.3) Siempre que exista duda sobre si a es unTo un Mi, hay que
De (1 )-(8) se sigue aducir una regia que decida la cuestion 40
(9) ORa. (1.2.3) proporciona, junto con (1.2.2), la siguiente forma de justifi-
Aqui no esta en juego la correccion de las premisas utilizadas para cacion interna que es, al mismo tiempo, rudimentaria y general:
la fundamentacion de (9). Esto es objeto de la justificacion externa. En (1. 1.2) (1) (x) (Tx - ORx)
este contexto solo es importante la comprension de la estructura de la (2) (x) (M 1X - Tx)
justificacion interna que permite este ejemplo. (3) (x) ((M 2x - (M 1X)
Y lo mas importante que permite ver es que con ayuda de cada una
de las premisas (2), (5), (6) y (7) que sirven para el desarrollo de la
norma a aplicar (1), se puede obtener una norma cada vez mas concre-
ta. La cadena de las normas cada vez mas concretas puede especificarse (4) (x) (Sx - M"x)
de la siguiente mane~a: (5) Sa
(6) ORa (l)-(5) 41
(de [1] y (2])
(3) (x) (M: x v Mi x v ... M~ x - ORx)
(de [3])
(4) (x) (M~ x - ORx) (1.1.2) es rudimentaria porque no tiene en cuenta la posibilidad de
(de [3] y [5])
(5') (x) (M~ x - ORx) (de [51 y (6])
estructuras mas complicadas de supuestos de hecho y consecuencias
(6') (x) (M~ x - ORx) (de (6] y (7])
juridicas. (1.1.2) es general porque aclara la estructura 16gica de cada
(7') (x) (Sx - ORx) desarrollo de una espedfica caracteristica siguiendo la descripci6n de
los hechos (Sa) 42
Cada una de estas normas, junto con las condiciones dadas en el Surge ahora Ia pregunta de cuantos pasos de desarrollo son necesa-
antecedente, es suficiente para fundamentar la decision juridica en rios. Para esto se pueden formular dos reglas:
cuestion. Esto muestra la relevancia normativa de las premisas (2), (5),
40 Para una exigencia que se corresponde con (1.2.3) cfr. K. Larenz, Methodenlehre
(6) y (7). Estas premisas pueden entenderse como reglas para el uso de
der Reschtswissensi:haft, p. 300: lnciuso si el juez tiene que interpretar de nuevo una
las expresiones utilizadas en los anteriores pasos de la fundamentaci6n. determinada expresion o un determinado enunciado juridico en el caso a decidir por el,
Sin proceder a ulteriores diferenciaciones, pueden denominarse reglas puede hacerlo no solo precisamente para este caso, sino de tal manera que su interpreta-
de uso de las palabras. Tales reglas de uso de las palabras pueden cion pueda mantenerse tambien para todos los otros casos semejantes. Contradiria a Ia
tener, como lo muestra el ejemplo, una forma fuerte (x) (Fx- Gx) y exigencia de justicia de tratar igual a los casos iguales, asi como tambien a Ia seguridad
una forma debil (x) (Fx - Gx). Las premisas de forma fuerte pueden juridica procurada por Ia ley, si los jueces interpretaran las mismas disposiciones en
casos semejantes, ahora de una manera, ahora de otra.
ser sustituidas, en la fundamentaci6n, por las de forma debil. Por ello, 41 El esquema (1.1.2) muestra con claridad que la cuesti6n de si la interpretacion
la forma debil puede verse como forma standard. depende de Ia obtencion de Ia premisa mayor o menor puede tratarsecomo urrproblema
Si no es seguro si a es un T al que por tanto no le es aplicable sin terminologico. A p-artir de (2)-(5) en (1.1.2) se sigue Ta (5'). A partir de (I) y (5') se
mas la forma mas simple de justificacion interna antes indicada (J .1.1 ), sigue (6). Ahara podria considerarse a (I) como premisa mayor, a (5') como premisa
menor y a (2)-(5) como Ia fundamentacion de Ia premisa menor. Una alternativa a ello
entonces hay que aducir al menos reglas de la forma standard para el consistiria en considerar como premisa mayor a Ia norma (x) (Sx_,_.. ORx) ( 4') que se
uso de T. Sin tales reglas seria posible tratar a dos individuos a y b, obtiene a partir de (1)-(4), como premisa menor a (5), y como fundamentacion de Ia
iguales en todos los aspectos relevantes, una vez como T y otra vez premisa mayor a (1)-(4). (4') seria alga asi como Ia norma de decision de Ehrlich (cfr. E.
como noT. Esto contradice el principia de universabilidad. La exigen- Ehrlich, Grundlegungder Soziologie des Rechts, Mlinchen/Leipzig, 1913, pp. 104 y ss.).
cia de aducir reglas de uso de las palabras puede fundamentarse, por Entre estas posibilidades, un numero creciente de pasos de desarrollo da Iugar a un
numero creciente de nuevas soluciones.
tanto, a traves del principia de universabilidad. Dicha exigencia no 42 En (1.1.2) se trata de Ia fundamentacion de una obligacion. (J. I .2) se pod ria enten-
vale solo para el caso en que es dudoso si a es un T, sino tambien para der facilmente de forma totalmente general, de manera que pudiera sustituirse el opera-
los casas en que se plantean dudas en otros niveles de fundamentacion. dor de6ntico 0 por una variable de operadores de6nticos. De esta manera (1.1.2) re-
Rige en consecuencia la regla siguiente, la tercera de justificaci6n in- presentaria tambien Ia forma 16gica de fundamentaci6n de prohibiciones y permisos.
Aqui no se usa tal variable unicamente por razones de simplificaci6n.
terna:
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ta clara del todo si se tienen presente previamente las estructuras ... de validez general de Para Ia clasificacion de las reglas y formas de Ia justificaci6n externa cfr. Fr. MU-
ller, quien distingue los seis grupos siguientes de elementos de concrecion: ( l) elemen-
Ia fundamentacion de Ia decision.))
49 Cfr. R. A. Waserstrom, The Judicial Decision, p. 173. tos metodol6gicos, (2) elementos del campo normativo, (3) elementos dogmaticos, (4)
elementos de teoria, (5) elementos de tecnicas de solucion de problemas y (6) elementos
so Cfr. sabre ello H. L. A. Hart, The Concept of Law, p. 102 y s.
de politica constitucional y juridica (~r. Muller, Jutistische Methodik, pp. 266, iLi6 y ss.).
222
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ROBERT ALEXY UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
2.2. Sobre Ia argumentaci6n empirica necesitan reglas de la presunci6n racional. AI mismo tiempo, la rele-
vancia del conocimiento empirico para las argumentaciones juridicas
La argumentaci6n empirica en si misma no puede examinarse aqui dificilmente puede ser sobrevalorada 57 En numerosas disputas juridi-
en detalle. Solo puede sefialarse su relevancia, que consiste en que casi cas la apreciaci6n de los hechos juega el papel decisivo. Si hay acuerdo
todas las formas de argumentaci6n juridica -al igual que casi todas sabre los enunciados normativos que hay que aceptar, la decision de-
las formas de argumentaci6n pnictica general- incluyen enuncia- pende unicamente de que hechos hay que tomar como base.
dos empiricos. Aqui hay que tomar en consideraci6n enunciados de Ciertamente, seria equivocado pensar que se puede reducir el dis-
tipos completamente distintos. Asi, algunas formas de argumentaci6n curso juridico a un discurso empirico. Esto es tan poco posible en el
presuponen enunciados sobre hechos singulares, sobre acciones concre- caso del discurso juridico como en el caso del discurso practico gene-
tas, motivos de los actores, sucesos o estados de cosas. En otros se ral. Las razones que se exponen para ello en la teoria del discurso
requieren enunciados sobre regularidades de las ciencias naturales o de pnictico general valen tambien para el discurso juridico.
las ciencias sociales. Ademas, se puede distinguir entre enunciados sobre Aunque en las consideraciones que siguen se pondni tam bien siem-
acciones, sucesos o estados de cosas pasados, presentes y futuros. Estos pre de manifiesto la relevancia de los argumentos empiricos, sin em-
enunciados pueden corresponder de nuevo a diversos campos cientifi- bargo, el punto esencial reside en Ia relaci6n de las formas de argumen-
cos, como la economia, la sociologia, la psicologia, la medicina, la lin- taci6n practica general y las formas de argumentaci6n juridica. Se
gtiistica, etc. 54 procurara analizar Ia interrelaci6n de las distintas formas de argumen-
De ello resulta claramente que una teoria que tenga en cuenta con- taci6n desde esta perspectiva.
secuentemente la argumentaci6n empirica necesaria en las fundamen-
taciones juridicas tendria que ocuparse de casi todos los problemas del
conocimiento empirico 55 A ello se afi.aden los problemas de la inclu- 2. 3 Los canones de !a interprebdon
sion del conocimiento empirico en la argumentaci6n juridica, que solo
pueden resolverse mediante una cooperaci6n interdisciplinar 56 Los canones de Ia interpretacion han sido, desde Savigny SH, objeto
En la teoria del discurso practico general se toma en cuenta la im- de muchas discusiones. Hasta hoy no hay acuerdo en cuanto a su nu-
portancia del conocimiento empirico por media de la regla de transi- mero, su formulaci6n precisa, su jerarquia y su valor. Tiene poco sen-
ci6n (6.1): Cualquier hablante puede en cualquier momenta pasar a tido tomar postura en esta disputa sin saber lo que son estos canones.
un discurso teo rico (empirico ). Est a regla rige tam bien en el discurso Por ello, hay que tratar en primer 1ugar de su estructura 16gica.
juridico. Al igual que en el discurso pnictico general, tambien aqui Es conveniente discutir la estructura 16gica de los canones mediante
queda abierta la cuesti6n de como hay que proceder en el discurso un modelo lo mas sencillo posible de justificaci6n interna. En lo que
empirico. sigue se utilizara la expresi6n abreviada de (1.1.2.)
Tanto en el discurso practico general como en el discurso juridico
surge el problema de que frecuentemente el conocimiento empirico ne- (J.I.2') (l) (Tx -- ORx) (R)
cesario no puede obtenerse conJa certeza deseable. En esta ~ituaci6n se (2) (Iv1x - Tx) _(W)
(3) Ma
54 Para un analisis de los enunciados empiricos usados por el Tribunal Constitucional (4) ORa (1)-(2)
Federal cfr. K. J. Philippi, Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts, Koln/-
Berlin/ Bonn/ Mtinchen, 1971. Para los distintos tipos de conocimientos necesarios en Ia
argumentaci6n juridica cfr. ademas Chr. Starck, Empirie in der Rechtsdogmatik, en : A partir d~ (!),!a norma R, y de (2), la rcgla de uso de las palabras, w,
<dl 1972, p. 614. Sobre Ia importancia del conocimiento cientifico-social solo se citara, se sigue Ia norma concreta R'
de entre Ia amplia literatura existente, K. -D. Opp, Soziologie im Recht, Reinbek, 1973,
pp. 79 y ss., y W. Naucke, Vber die juristische Relevanz der Sozia/wissenschaften, (2') (x) (ivlx - ORx)
Frankfurt a. M., 1972, pp. 34 y ss.
57
55 En este Iugar habria que referirse a toda Ia teoria de Ia ciencia, asi como a toda Ia
Sobre ello cfr. por ejemplo R. Rottleuthner, Rechtswissenschaft als Sozia/wissens-
literatura psicol6gica y sociol6gica que se ocupa del proceso de conocimiento. chafr, pp. 205 y ss.
56 La capacidad de cooperaci6n interdisciplinar presupone desde luego una adecuada
sx Fr. C. v. Savigny, System des heutigen Rdmischen Rechts, vol. I, Berlin, 1840, pp.
formaci6n. Sobre esto cfr. por todos K. -D. Opp, Ibid., pp. 219 y ss. 212 y ss.
224
225
'-<L..
T
ROBERT ALEXY UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
R' puede designarse como interpretacion de R a traves de W(:f!). (1.3.3) Es posible aceptar R' como interpretacion de R, yes posi-
Una de las tare as mas importantes de los canones consiste en Ia ble no aceptar R' como interpretacion de R, pues no rigen ni W; ni Wk.
fundamentacion de tales interpretaciones. Sin embargo, su funcion no
se agota aqui. Se pueden utilizar tambien directamente en la funda- El uso de argumentos de esta forma implica la afirmacion de la
mentacion de normas no positivas, asi como en la fundamentacion de validez ode la no validez deW; yjo Wk. Aquino hay que discutir sabre
muchos otros enunciados juridicos. como pueda fundamentarse la afirmacion de que una regia semantica
La discusi6n sabre los canones que sigue no tiene la finalidad de tiene o no validez. Pueden imaginarse tantas formas distintas, como
suministrar un analisis ni completo ni detallado de las formas de ar- distintas sean las invocaciones del hablante a su competencia lingtiisti-
gumentacion que se sintetizan tradicionalmente con los argumentos in- ca, la investigacion empirica y la referencia ala autoridad de dicciona-
terpretativos. Su sentido consiste simplemente en aclarar la funcion de rios.
estas formas de argumentacion en el discurso juridico. A tal efecto, es Los argumentos de la forma (1.3.1) y (1.3.2) son definitivos si, sa-
suficiente con destacar algunas caracteristicas tipicas de algunas for- bre la base de una regia semantica, se establece que a cae bajo la nor-
mas. Para ella, los canones pueden agruparse en seis grupos: los de la ma R o bien que no es este el caso. El argumento semantico es suficien-
interpretacion semantica, genetica, historica, comparativa, sistematica te aqui para la fundamentacion de una decision por medio de R ~> 1 La
y teleologica 59 Se mostrara que estos grupos constituyen clases bastan- situacion es bastante distinta en el caso de aplicabilidad de (1.3.3).
te distintas de formas de argumentos. Aqui, la interpretacion semantica lleva al resultado de que, solo con
medias semanticos, no se puede alcanzar ninguna decision 62 Solo se
puede determinar que T es vago y que a cae dentro del campo de
2.3.1. Sabre las formas concretas de argument as vaguedad de T 63 La cuestion de si a cae bajo T no puede contestarse
por medio de una especificaci6n del lenguaje, sino por medio de una
(I) Puede hablarse de argument a semantico cuando se justifica, se determinacion. Las formas de argumentos que ahora se van a discuiir
critica o se afirma como posible, con referencia al uso dellenguaje, una sirven, entrr: otrc.s cos as, pa::.-a justificur t<llc:> dc~c:;:illi.iia.ciones.
interpretacion R' de R. La regia W debe entenderse aqui como una
especificaci6n dellenguaje natural o de un lenguaje tecnico, en particu- (2) Se tiene un argumento genetico cuando se justifica una inter-
lar el de la Jurisprudencia. Si vV supone una determinacion de la
60
pretacion R' de R, porque la misma se corresponde con la voluntad del
decision en relaci6n con uno de estos lenguajes, entonces no existe nin- legislador. Se pueden distinguir dos formas fundamentales de argu-
gun argumento semantico, pues tal determinacion no puede justificarse mentos geneticos. La primera existe cuando se dice que ~ = R' era el
por referencia a un usa existente. Para esto se necesitan otros argu- objeto directo de la voluntad del legislador; 12. segunda, cuarrdo se
mentos adicionales.
Los argumentos semanticos pueden usarse para justificar, criticar o ~>I Argumentos de Ia forma (J.3. I) y {].3.2) sustentan Ia fundamentaci6n de una deci-
sion s6lo relativamente a una norma R (aqui: R 1). Sino se quiere aceptar este resultado
mostrar que una interpretacion es admisible, al menos semanticamente. fundamentado por medio de argumentos semanticos de lasformas indicadas, es posible
De acuerdo con ello,se pueden distinguir tres formas de argumentos: modificar R 1 En caso de aplicabilidad indeseada de R 1, esto puede tener Iugar limitando
R 1 ((x) [T 1x-ORx]), con ayuda de una caracteristica F adecuada para a, a R 2 ((x)
(1.3.1) R' debe aceptarse como interpretacion de R, sobre la base [T 1 x t\ -,Fx-ORx]) (reducci6n teleol6gica). En caso de inaplicabilidad indeseada de R 1
es posible, por ejemplo por medio de Ia forma de argumento por analogia, fundamentar
de \JI./,. una norma N 3 ((x) [T 2x ........ QRx]) en Ia que a cae bajo T 2 en forma diferente que bajo T 1
Se puede establecer por ello de manera general que quien quiere argumentar contra una
(1.3.2) R' no puede aceptarse como interpretacion de R sobre la decision fundamentada a traves de (J.3.l) o (1.3.2), debe estar en condiciones de funda-
base de wk. mentar una norma no juridico-positiva como R 2 o R 1
62 Cfr. sobre ello Ia pertinente observaci6n de Savigny sobre el conocimiento de Ia
vaguedad: ((Pero precisamente por ello, termina con Ia clara comprensi6n de Ia naturale-
59Para otras clasificaciones cfr. supra, pp. 24 y s. za de Ia dud a existente y al mismo tiempo no se cierra con su disoluci6n (Fr. C. v.
60Sobre los conceptos de especificaci6n [Festsellung] y determinacion [Festsetzung] Savigny, System des heutigen R6mische.'1 Rechts. vel. I, Ee:-lin, 1840, p. 228).
6.1 Sobre el concepto de vaguedad cfr. W. P. Alston, Vagueness. en: The Encyclope-
de un lenguaje cfr. E. v. Savigny, Grundkurs im wissenschaftlichen Definieren. Mlin-
dia of Philosophy, vol. 8, pp. 2 I 8 y ss.; con bibliog!'afia adicionz.l.
chen, 1970, p. 22.
226 227
~~
(1.4.1) ( 1) R' (= 1\~) es querido por el legislador (S) puede verse como una variante de un silo gismo pnictico 66 Para
(2) R' probar la validez de (S) serian necesarias consideraciones fundamenta-
(J .4.2) ( 1) Con R el legislador pretende alcanzar Z les en relacion tanto con la logica deontica como con la teoria de la
(2) --, R' (=I~) - 1 Z relacion medio-fin. Tales consideraciones no pueden efectuarse aqui.
(3) R' La intuitiva plausibilidad de (S), sin embargo, permite suponer que
tales investigaciones llevarian a muchas precisiones, modificaciones y
Ni en (1.4.1) ni en (J .4.2), R' se sigue logicamente de la o de las limitaciones que, sin embargo, no afectarian basicamente a la validez
premisas mencionadas. En (1.4.1) es necesaria una premisa adicional o de (S) 67 Con esta restriccion puede aceptarse (S) y, por tanto, (c) y
regia de inferencia 64 que tenga, por ejemplo, el siguiente contenido: (1.4.2).
Las formas de la interpretacion semantica incluyen enunciados so-
(a) El que el legislador desee que R se interprete mediante vV bre la validez de las reglas semanticas; las de la interpretacion genetica,
(I~= R') es una raz6n para la validez de R'. enunciados sobre la voluntad del legislador. Estos enunciados no son
frecuentemente explicitos. Se afirma sencillamente que una determina-
Mas interesantes son las premisas o reglas de inferencia presupues- da interpretacion expresa el tenor de !a nor:rr..a, la vohmtad dellegisla-
tas en (1.4.2): dor o el fin de la norma. En tal caso, el argumento es incompleto. Para
completarlo son necesarios enunciados del tipo indicado. Esto puede
(b) El que el legislador persiga con R el fin Z es una razon para llamarse requisite de saturaciom>. La validez de los argumentos en las
que en la aplicacion de R sea obligatorio perseguir Z. diversas formas depende de la validez de los enunciados que se estable-
cen para dicha saturaci6n. Para fundamentar la validez de estos enun-
(c) Si es obligato rio perseguir el fin Z, entonces tam bien es obliga- ciados son necesarios argumentos de nuevas formas.
to rio cualquier medio necesario para la realizacion de Z. La fundamentacion de los enunciados necesarios para la saturacion
de las formas del argumento genetico es a menudo muy dificil y, con
(a) y (b) estan formulados en forma relativamente debil. La volun- frecuencia, imposib!e. Ello va unido al hecho de que, por un lado, no
tad dellegislado_r es sol9 una razon para una interpretacion. Est a abre
regia, sino por media de OZ. La premisa --,M -+ -,Z esta presupuesta en (4.2), a!
la posibilidad de razones en contra. Mas interesante -es la: regia-de infe- afirmar que F es una consecuencia de a. En (4.2) N significa que a esta ordenado. En (S)
65
rencia (c) que se basa en el esquema : Ia correspondiente a esta ordenada en cuanto al media M para Z (OM).
En este Iugar hay que subrayar una vez mas que tanto (4.2) como tambien (S) son las
(S) (1) OZ formas basicas mas simples. No solo se pueden distinguir muchas otras formas, sino que
(2)-, M- 1 Z estas mismas formas pueden analizarse con un detalle considerablemente mayor. Aqui
(3) OM solo es importante el hecho de que argumentos de las formas de argumento antes men-
cionadas (S), como tambien (1.4.2), pueden transformarse, de Ia manera descrita, en las
Ia cuesti6n de si reglas como (a)-(c) deben clasificarse como premisas o form as correspondientes a (4.2) o (4.3). Esto vale tam bien para las otras formas de ar-
como reglas de inferencia cfr. supra, pp. 95 y ss. gumentos juridicos, aun por elaborar, que se basan en (S).
65 Un argumento de Ia forma (S) puede reducirse sin dificultades a una forma como 66 Sabre los distintos significados de este concepto cfr. supra, p. 99.
(4.2) o (4.3). En un caso de (4.2), se aduce por ejemplo como raz6n para N Ia consecuen- 67 Para un esquema como (S) cfr. 0. Weimberger, Rechtslogik, Wien/ New York,
cia F de una acci6n a que, a traves de N, se afirma como ordenada. La descripci6n de Ia 1970, p. 219 y s., quien considera tal esquema bastante convincente, aunque no por
consecuencia Fen (4.2) se corresponde con Zen (S). En (4.2) R significa que una acci6n encima de toda duda)).
esta ordenada si tiene como consecuencia a F. Esto se expresa en (S) no aduciendo una
229
228
UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
ROBERT ALEXY
una pequefia modificaci6n, en una de tipo comparativo. Una forma tal ibid., p. 315; K. Engisch, Einfiihrung in die Rechtswissenschaft, p. 79.
7.1 Los argumentos relacionados con la evitaci6n de contradicciones normativas son
casos de apli~aci6n de la regia general del discurso (!.!); Cfr. supra, pp. 185 y ss.
nx Sobre estos problemas cfr. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, pp. 74
Para un analisis de este tipo cfr. W. Stegmi.iller, Problerne und Resultate der Wis-
315 y ss., asi como A. Mennicken, Das Ziel der Gesetzesauslegung, Bad Homburg/ Ber-
senschaftstheorie und Analytischen Philosophie, vol. I Wissenschaftliche Erk liirung und
lin/ ZUrich, 1970, pp. 30 y ss. con numerosas indicaciones bibliogr:ificas. Begriindung, ed. corregida, Berlin/ Heidelberg/New York, !974, pp. 518 y ss.; G. H. v.
Para un caso tipico de argumentaci6n critica genetica cfr. J. Esser, Bemerkun-
69 Wright, On So-Called Practical Inference, Acta Sociologica 15 ( l972j73), pp. 39 y ss.
gen zur Unentbehrlichkeit des juristischen Handwerk.zeugs, en: <dZ 1975, pp. 555 y ss.
De entre los escritos juridicos cfr., en cuanto toma de postura critica, R. Dreier, Zum
7 Cfr. por ejemplo Fr. Vl/ieacker, Uber strengere und unstrenge Verfahren der Begrifl der Natur der Sache, Berlin, 1965, pp. I03 y ss.
Rechtsfind[~ng, p. 432, quien habla de la in~encicn empirica del legislador hist6rico.
231
230
UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
ROBERT ALEXY
tan p~eden aludir directamente a los fines dellegislador hist6rico. Aqui debe ser afirmado como algo objetivo 7K. El esquema general en que se
se consideran aquellos argumentos teleol6gicos en los que esto no es basa, precisamente como en (1.4.2), es
75
posible. Siguiendo a Larenz, se denominanin teleol6gico-objetivos
Los argumentos teleol6gico-objetivos se caracterizan porque quien (S) (1) OZ
argumenta se refiere no a fines de personas realmente existentes en el (2) ---, M -+ I z
pasado 0 en el presente, sino mas bien a fines racionales 0 prescritos (3) OM
objetivamente en el contexto del ordenamiento juridico vigente. Con
ello surge la cuesti6n de que fin hay que contemplar como racional o (1.5) presupone la validez de dos premisas completamente distin-
como prescrito objetivamente en el marco del ordenamiento juridico tas. 0Z, (1), es un enunciado normativo, y --, M - 1 Z, (2), un
vigente. La respuesta de la teoria del discurso consiste en afirmar que enunciado empirico. Para fundamentar la verdad de (2) es necesario el
son fines racionales o prescritos objetivamente en el marco del orde- conocimiento de legalidades empiricas. Los argumentos teleol6gicos
namiento juridico vigente aquellos que establecerian quienes deben remiten por ello a argumentaciones empiricas. Si, lo que no es raro, no
tomar decisiones en el marco del ordenamiento juridico vigente sobre existe disputa sobre (1), entonces la decision depende solo de argumen-
la base de la argumentaci6n racional. La comunidad de quienes deben tos empiricos. Esto muestra la considerable importancia de las argu-
tomar decisiones en el marco del ordenamiento juridico vigente, sobre mentaciones empiricas en el discurso juridico.
la base de la argumentaci6n racional, es el sujeto hipotetico de los fines A qui s6lo in teresa la fundamentaci6n de (1 ). (1) es casi siempre
propuestos en los argumentos teleol6gico-objetivos. Las afirmaciones fundamentado en relaci6n con la norma a aplicar. Se afirma que, a
finalistas de los interpretes son hip6tesis sobre los fines establecidos causa de la validez de R, esta prescrita la realizaci6n del estado de
por este sujeto hipotetico. Su correci6n debe fundamentarse por medio cosas Z. Frecuentemente, Z se fundamenta no por referencia a una
{mica norma, sino por referencia a un grupo de normas. En ninguno
de la argumentaci6n racional.
Los fines de que se trata en la interpretacion teleologica no son por de estos casos, sin embargo, Z se sigue 16gicamente de las norrnas a
ella fines que se determinen empiricamente, sino fines caracterizados que se alude en la fundamentaci6n. Se necesitan por ello nuevas argu-
normativamente. Dicho fin caracterizado normativamente debe enten- mentos. Unicamente no es asi, si una norma prescribe directamente la
derse aqui como un estado de cosas prescrito o un suceso prescrito
76
consecuci6n de Z.
Que un estado de cosas o un suceso esta prescrito puede simboli- Usualmente ocurre que a una norma o un grupo de normas pueden
zarse mediante 0Z. Que la interpretacion I~= R' es necesaria para atribuirsele no un fin, sino diversos fines que, o bien se excluyen entre
alcanzar Z (por tanto, que es un medio para Z) 77 , -puede indicarse a tra- si, o bien s6lo pueden realizarse limitandose reciprocamente 79 Aqui es
ves de una expresi6n de la forma I R' (= I\0 - Z. La expresi6n mas necesario mostrar como obligatoria una deierminada combinaci6n de
simple de un argumento teleol6gico-objetivo tiene por ello la siguiente fines ([Z 1, Z 2 , , Zn] K). Esto presupone la aplicaci6n de reglas de
preferencia.
forma: Los problemas mas dificiles de la argumentaci6n teleo16gica surgen
(1.5) (1) oz si z 0 (ZI, Z2, ~ .. , Zn) K -en lo -que sigue, una vez mas, solo hablare-
(2) ---, R' (= I\e) --,Z mos de Z- no puede describirse unicamente a traves de expresiones
(3) R'
7X (1.5) se corresponde con Ia combinaci6n de las formas de argumento analizadas
(J .5) se corresponde con la forma de argumento genetico (J.4.2)
par Dreier bajo Ia denominaci6n de argumentaci6n practica tecnica y argumentaci6n
salvo en el hecho de que Z no es querido por el legislador, sino que pnictica objetiva a partir de Ia naturaleza de la cosa. (1.5) es practica objetiva en la
medida .en que Z se contemple como objetivamente debido. (1.5) es pn1ctica tecnica
75 Cfr. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 322.
porque (J.5) incluye Ia proposici6n de que si R debe servir al fin Z, entonces R debe estar
76 Sabre los conceptos estado de casas y suceso cfr. G. H. v. Wright, Norm and
investido de Ia propiedad interpretado a traves de W (cfr. R. Dreier, Zum Begriff der
Action, pp. 25 y ss. Natur der Sache, pp. 106 y ss., 120 y ss. y 124).
n Que ~ = R' es un media para Z puede significar varias casas: (1) Ia aplicaci6n de 79
Para Ia comprensi6n de que una norma en ningun caso esta s61o ordenada a un
R' en un caso concreto es un media para Z, (2) el seguimiento general de R' es un media
fin, cfr. J. Esser, Vorverstiindnis und Methodenwah/ in der Rechtsfindung, p. 102; K.
para Z, (3) la validez de R' es un media para Z. A qui se partira de que Ia validez de R' es
Engisch, Einfiihrung in das juristische Denken, p. 80.
un media para Z.
233
232
ROBERT ALEXY
UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
(2) Cual sea el status logico de los canones es una cuesti6n discu-
2.3.2. El papel de los canones en el discurso jurfdico
tida. Rottleuthner les niega canicter de regia. Solo pueden tene;,- la fun-
cion de informar sobre puntas de vista relevantes, de indicar lineas de
Para clarificar el papel de los canones en el discurso juridico hay
investigaciom> ~ Hart los designa como reglas generales para el uso
3
que distinguir seis puntos: (1) el campo de su aplicabilidad, (2) su sta- 4
del lenguaje x Muller habla de elementos de concrecion y de mo-
tus 16gico, (3) el requisisto de saturacion, (4) las diversas funciones de
mento(s) de 11!1. {mis:; pr~cesc de in~erpretaci6n>> ~s, Larenz de puntos
las diversas formas, (5) el problema de su jerarquia y (6) laresoluci6n de vista rectores a los que se asigna un peso variable 86
del problema de la jerarquia en la teoria del discurso juridico.
Las anteriores consideraciones han mostrado que las distintas for-
mas de argumen.tos no son en realidad reglas. No indica'!1 que deba ha-
(1) Las distintas formas de argumentos han sido consideradas
cerse o que haya que tratar de alcanzar condicionada o incondicional-
hasta ahora como formas de argumentos en favor o en contra de una
mente. Por otro lado, son mas que simples puntos de vista o lineas de in-
vestigaci6n. Como mejor cabe designarlas, para usar un concepi:o de Pe-
so Cfr. sobre ello
81
supra, p. 228.
relman, es como esquemas de argumentos (schemes d'argumen~:;) 87 Se
Por principios debe entenderse aqui proposiciones normativas de un alto nivel
de generalidad como: debe respetarse la dignidad humana, supuestos de hecho iguales trata de esquemas de enunciados de una forma determinada, a partir
deben tratarse igual)) y cada uno debe responder por las deficiencias en sus circulos de los cua1es se sigue l6gicamente un enunciado de forma determ.inada,
comerciales)). Debido a su alto grado de generalidad, estas proposiciones no son utiliz-a- 0 bien dicho enunciado puede ser fundamentado ~de acuerdo con una
bles directamente para fundamentar una decision. Se necesitan premisas normativas adi- regla presupuesta. Por esta razon se les designa como formas de ar-
cionales. Sobre el concepto de principia cfr. J. Esser, Grundsatz und Norm in der richter- gumentos s~.
lichen Fortbildung des Privatrechts, Tilbingen, 1965, pp. 87 y ss.; !d., Vorverstiindnis
und Methodenwahl in der richtf!rlichen Rechtsfindung, p. 42; C. -W Canaris, System- En cuanto formas de argumentos, los canones caracterizan R la es-
denken und Systembegriff in der Jurisprudenz, pp. 48 y ss.; K. Larenz, Ibid., p. 458. tructura del ordenamie11to juridico. U n ana.Iisis completo de todas las
Sabre el concepto de generalidad cfr. R. M. Hare, Principles, p. 2 y s., asi como supra,
p. 81.
s.1 H. Rottleuthner, Richter!iches Hande!n,p. 30; ld., Rechtswissenschaft als Sozia!-
x2 Cfr. por ejemplo K. Larenz, ivfethodenlehre der Rechtswissenschaft, pp. 323 y ss., wissenschaft, p. 197.
quien -desde luego sin distinguir entre estados de cosas y principios- incluye a princi- 4
x H. L. A. Hart, The Concept of Law. p. 123.
pios como el de igualdad de trato y a los principios eticos entre los criterios de interpre- ss Fr. MUller, Juristische Methodik, p. 145.
tacion teleologico-objetivos. Cfr. ademas K. Engisch, ibid., 8 I quien por razones 86
K. Larenz, Methodenfehre der Rechtswissenschafi, p. 332.
como las arriba mencionadas defiende Ia idea de que Ia denominacion interpretacion a 7
s Ch. Perelman/L. Olbrechts-Tyteca, Traite de /'argumentation, p. 252.
partir de razones seria mas adecuada que Ia de interpretacion a partir de fines. 88
Sabre el concepto de forma de argumente> cfr. supra, p. 102.
234
235
ROBERT ALEXY
UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
91
0 Cfr. Fr. M tiller, Juristische Methodik, p. 198.
92 J. Esser, Vorverstiindnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, p. 124 y s.
impide por ello habladurias vacias. l'vl. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, pp. 85 y ss.
93
94 K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 334 y s.
89 Cfr. supra, p. 229. Fr. Muller, Ibid., p. 202 y ss.
95
K. Engisch, Einjhurung in das juristische Denken, p. 225 (nota 82 d).
236
237
~:
UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
ROBERT ALEXY
239
238
\...
' .. ;.,~
~
(2.2.a) y (2.2.b) aseguran, con la exigencia de libertad de discus ion, mas estricto y propio es una mezcla de, al menos, tres actividades: (1)
la admisibilidad de todos los argumentos. En relaci6n con la argumen- la descripcion del Derecho vigente, (2) su analisis sistematico y concep-
taci6n juridica, esto significa que hay que tamar en consideraci6n to- tual y (3) la elaboraci6n de propuestas para la soluci6n de casas juridi-
dos los argumentos que sea posible formular. Rige por ello la regla: cos problematicos. De ello resulta claramente que la dogmatica juridi-
ca es una disciplina pluridimensional 104
(J.9) Hay que tamar en consideracion todos los argumentos que En correlacion con estas tres actividades pueden distinguirse tres
sea posible proponer y que puedan incluirse por su forma entre los dimensiones, una empirico-descriptiva, otra analitico-16gica y otra
canones de la interpretacion 100 practico-normativa 105 Dentro de cada una de estas dimensiones existen
distintos modos de proceder. En el marco de la dimension empirico-
Se puede decir, en resumen, que los canones no ofrecen una garan- descriptiva se puede distinguir ante todo la descripci6n y prognosis de
tia de que se encuentre el (mico resultado correcto ... con una seguri- la praxis de los tribunales y la averiguacion de la voluntad factica del
dad relativamente grande 101 , pero sin embargo son mas que simples legislador 106 La dimension analitico-logica incluye tanto el analisis de
instrumentos de legitimacion secundaria de una decision, la cual se los conceptos juridicos como tam bien la investigacion de las relaciones
puede encontrar y fundamentar de distintas maneras. Son formas de entre las distintas normas y principios. Finalmente, procede segun una
las que tiene que servirse la argumentacion juridica si quiere cumplir dimension practico-normativa, por ejemplo, quien propane y funda-
con la pretension de correcion que se plantea en ella y que, a diferencia menta una interpretacion de una norma, una nueva norma o una nue-
de lo que ocurre en el discurso practico general, se refiere tambien de va institucion, o quien critica una decision judicial sabre la base de sus
manera especial a la vinculacion a la ley.
1973. pp. 7 y ss.: H. Albert, Erkenntnis und Recht. Die Jurisprudenz im Lichte des
Kritizismus. en: Jahrbuch fur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, vol. 2 [1972], pp. 82
y ss.: E. J. Thul, Die Denkform der RechtsJogmatik, en: ARSP, 46 [1960], pp. 241 y
2.4. La argumentadon rilogmatica ss. Cfr. tambien D. de Lazzer, Rechtsdogrnatik als Kon1pramissjormdar. en: Dcgmatik
unJ Methode. Festschrift f J. Esser, Kronberg, 1975, p. 87). Una tal combinacion de
2.4.1. Sabre el concepto de dogmatica jurfdica consideraciones analitico-conceptuales, historico-conceptuales y comparativas puede
ciertamente proporcionar perspectivas importantes mientras no tenga Iugar una decision
Para descubrir qae son los argument as dogmaticos y que papel jue- sobre lo que es dogmaticajuridica antes de llegar a tener ala vista la cosa misma. Tales
consideraciones sin embargo solo tienen sentido si se elaboran con la suficiente profun-
gan en el discurso juridico, hay que saber que se debe entender por didad. Ello no puede tener Iugar aqui y se pospone hasta una observacion que se efectua-
dogmatica juridica o dogmatica del Derecho. Y esto es cualquier ra en su momento.
cosa menos algo claro. Ciertamente, hay un numero creciente de publica- 104 R. Dreier, Was ist und wozu Allgemeine Rechtstheorie?, Ttibingen, 1975, p. 15.
ciones sobre este tema, pero no hay ala vista una teoria de la dogmati- Cfr. ademas U. !'-;!eyer-Cording, Kann der Jurist hewe noch Dogmaliker sein?. p. 41,
quien habla de una mezcla de muy distintas actividades, asi como K. Adomeit, Zivi!-
ca juridica aceptc.da de manera general. rechwheorie und Zivilrechtsdogmatik -mit einem Beitrag zur Theorie der subjektiven
Si se sigue el uso de las palabras dominante entre los juristas, por Recht e. en: J ahrbuch fur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, vol. 2 ( 1972), p. 504,
dogmatica juridica o d6gmatica del Derechm> hay que en tender la especialmente nota 8, quien intenta dar cuenta del caracter mixto de la dogmatica
10
ciencia del Derecho en sentido mas estricto y propio 2, tal como es juridica en un modelo de 8 operaciones.
105
elaborada realmente por ellos 103 Esta ciencia del Derecho en su sentido En algunos autores se encuentra, en Iugar de una division tripartita, una division
bipartita, por ejemplo, entre una dimension teorico-descriptiva y una division prictico-
100 Para una exigencia paralela cfr. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissens- normativa ( cfr R. Dreier, Ibid., p. 15) o entre proposiciones que informan o que propo-
nen algo. (cfr. K. Adomeit, Ibid., p. 503 y ss.). Esto podria justificarse en e1 sentido de
chafi. p. 335.
IOI Cfr. M. Kriele, Theorie Jer Rechtsgewinnung. p. 85.
que el trabajo logico-analitico es necesario ya para la descripcion o ya para Ia elabora-
102 Cfr. sobre ello G. Radbruch, Rechtsphilosophie. 7." ed. Stuttgart, 1970, p. 209.
ci6n de las propuestas de normativizacion. Por otro !ado, hay que conceder que Ia di-
103 En Iugar de partir de la terminologa actual y de los objetos para cuya designacion
mension logico-analitica juega, justamente en el marco de Ia dogmatica juridica, un papel
se usan las expresiones dogmatica juridica y dogmatica del Derecho, se pod ria empe- que, aunque va unido ciertamente con las otras dimensiones, es sin embargo claramente
zar con un analisis del concepto de dogmatica, con una investigaci6n sobre su historia y distinguible de aquellas.
su utilizacion en otras disciplinas, particularmente en la teologia. Este es el camino em-
10
Cfr. R. Dreier, Zum Selbstverstiindnis der Jurisprudenz als Wissenschaft, en:
prendido por una serie de autores (cfr. por ejemplo U. Meyer-Cording, Kann der Jurist Rechtstheorie 2 (1971), pp. 41 y ss., quien distingue en este sentido la funci6n de la
heule noch Dogmatiker sein? Zum Selbstverstiindnis der Rechtswissensch{ljt, Tiibingen, ciencia juridica de descripci6n del Derecho judicial y la funci6n positivista legaL
240 241
~.,....,
p
I
defectos practicos, y elabora una contrapropuesta. Entre estas tres di- traves suyo. La propia nocion de proposicion juridica se representa
mensiones existen numerosas relaciones. Asi, la descripcion del Dere- tambien en conceptos, es decir, en agrupaciones de elementos de pen-
cho vigente presupone un determinado instrumental conceptual, el ana- samiento; se trata de descomponer los conceptos en sus partes consti-
lisis logico del Derecho vigente no es posible sin su descripcion, y para tuyentes, de mostrar los elementos de pensamiento contenidos en ellos.
elaborar propuestas de normas y de decisiones, puesto que estas tienen Se puede ir mas o menos lejos en esta operacion; los elementos descu-
lugar en el marco del ordenamiento juridico existente, es necesario el biertos pueden a su vez presentarse como una combinacion de otros
conocimiento de este ordenamiento juridico. elementos mas simples, y asi sucesivamente. La nueva ciencia del Dere-
El centro de gravedad de una actividad dogmatico-juridica puede cho tiene Ia decidida tendencia de ir lo mas alia posible en la descom-
distribuirse en forma distinta entre, y dentro de, estas dimensiones. Su posicion de los conceptos. Yen esto consiste su merito. Pues, de hecho,
distribucion depende de los intereses practicos del dogmatico, de sus de Ia exhaustiva comprension del contenido de los conceptos que se
concepciones de teoria del Derecho y de las peculiaridades del campo contienen en las proposiciones juridicas depende no solo la total com-
de trabajo. Asi, un dogmatico que escribe un comentario para practi- prension del Derecho, sino tambien la seguridad en su aplicacion ... La
cos aborda ante todo la descripcion de la practica de los tribunales, decision final es el resultado de un calculo, cuyos factores son los con-
mientras que quien emprende una vez mas una investigacion sobre el ceptos juridicos; el calculo, naturalmente, producira un resultado mas
concepto de declaracion de voluntad, es de suponer que ponga un es- seguro cuanto mas determinado este el valor de los factores. AI mismo
pecial enfasis en consideraciones analiticas. Para quien entiende que tiempo, es obvio que solo a partir de la completa comprension de los
solo es Derecho en sentido estricto la voluntad del legislador, los ar- conceptos juridicos puede revelarse el verdadero sistema de los Dere-
gumentos practicos de tipo general juegan un papel completamente dis- chos, la union interna de sus proposiciones>} 109
tin to que para quien concibe el Derecho ante todo como un ordena- La dogmatic a tiene entonces tres tare as: (I) el analisis logico de los
miento racional de la vida en comun de los hombres. conceptos juridicos, (2) la reconducci6n de esie analisis a un sistema, y
Al lade de este concepto muy amplio de dogrriatica juridica, que (3) Ia aplicacion de los resultados de este analisis en Ia fundame ntaci6n
comprende todo el campo de la ciencia del Derecho en su sentido mas de las decisiones juridicas.
estricto y propio, hay una serie de conceptos mas estrictos. Aqui inte- U n programa semejante de dogmatica juridica ha sido objeto, desde
resan sobre todo los conceptos mas estrictos que se pueden designar Jhering, de numerosas criticas 110 La objeci6n mas importante consiste
por medio de expresiones como conceptual, 16gica>' y sistemati- en que unicamente con los medias del analisis 16gico y de la deducci6n
ca" 107 Si se buscan, por ejemplo, caracterizaciones mas coloristas de logica no pueden alcanzarse nuevas contenidos normativos. El uso por
estos conceptos mas estrictos de dogmatica, entonces se tropieza con la Jurisprudencia de conceptos de formas y de procedimientos aparente-
expresiones como la "matematica social" de la dogmatica juridica o mente logicos para fundamentar decisiones y normas que no pueden
el instrumental argumentativo considerado con absoluta logicidad>' 10H. extraerse inmediatamente de la ley significa por ello encubrir las pre-
La dogmatica en cuanto matematica social fue practicada en su misas normativas que son necesarias para una fundamentaci6n que sea
forma mas pura por la Jurisprudencia de conceptos del XIX. Caracte- verdaderamente concluyente desde el punto de vista l6gico. Esto es lc
ristico de ello son las siguientes observaciones de Windscheid: ~<Si la que tenia en mente Jhering cuando se -volvi6 contra el <{culto de la
interpretacion ha terminado su tarea, queda el desarrollo de los con- logica que pretende transformar la Jurisprudencia en una matematica
ceptos que se contienen en las proposiciones juridicas que se obtienen a del Derecho 111
107 En particular se subraya !a relaci6n del concepto de dogmatica con el de sistema.
109
Asi, .Wieacker habla del concepto de sistema que (es) el constituyente formal de !a B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9." ed., preparada por Th. Kipp,
dogmatica (Fr. Wieaker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, p. 319, nota vol. I, Frankfurt a. M., 1906, p. 110 y s.; de manera parecida P. Laband, Das Sraats-
22). Esser sefiala que la dogmatizaci6n de una materia juridica ... (impulsa) a la cons- rechts des Deutschen Reiches, 2." ed., en: Handbuch des 6./Jentlichen Rechts, vo!. 2,
trucci6n del sistema (J. Esser, Vorverstiindnis und lvfethodenwahl in der Rechtsfindug, F rei burg/ Leipzig, 1984, pp. 1-276, pr61ogo.
11
p. 97) y Raiser considera la sustituci6n de Ia expresi6n dogmatica juridica por Ia de- Cfr. por ejemplo Ia documentaci6n en el articulo de W. Krawietz: Begriffsjuris-
nominaci6n ciencia juridica sistematica (L. Raiser, Wozu Rechtsdogmatik?, en: prudenz, en: Historisches W6rterbuch der Philosophie, vol. I, Basel, 1971, column as 809
DRiZ 1968, p. 98). y ss.
108 Sp. Simitis, Die Bedetung von System und Dogmatik -dargestellt an rechtsges- 111
R. v. Jhering, Der Geist des RlJ'mischen Rechts, tercera parte, 3. ed., Leipzig 1877,
chdftlichen Problemen des Massenverkehrs, en: AcP 172 (1972), p. 132. p. 311 y s. Cfr. ademas E. Ehrlich, Die juristische Logik, Ttibingen, 1918, pp. 299 y ss ..
242 243
l
~~
Del hecho de que el amilisis 16gico del Derecho vigente par sf mis- das y con Ia jurisprudencia 11 \ pero no se identifican con la descripci6n
mo no sea suficiente para fundamentar normas y decisiones, no se si- de las normas establecidas o con los principios o rationes decidendi de
gue sin embargo que la utilizaci6n de argumentos sistematico-concep- las decisiones judiciales. En el primer caso, la dogmatica no seria mas
tuales en la argumentaci6n juridica sea superflua o incluso nociva. que un registro de las codificaciones, y, en el segundo, se agotaria en
Cabe pensar mas bien que el uso de argumentos sistematico-concep- las compilaciones de precedentes. Esto no excluye que los enunciados
tuales, junto a otros argumentos, en especial argumentos practicos de dogmaticos tengan que ver con los principios o rationes decidendi. Los
tipo general, es necesario y racional. Una de las tare as mas importan- tribunales pueden tamar enunciados de la dogmatica y contribuir ellos
tes, pero tambien mas dificiles, de una teoria del discurso juridico es la mismos al desarrollo de la dogmatica.
de sefialar tanto los limites como la legitimidad de la argumentaci6n
sistematico-conceptual. (3) Los enunciados de una dogmatica forman un todo coherente.
Para las consideraciones a efectuar aqui no es recomendable ni el Como se forma este todo no es facil de determinar. Se puede destacar
usa del concepto amplio de dogmatica juridica antes indicado, ni el tres puntas: (a) no pueden contradecirse, (b) en la f ormulaci6n de los
concepto estricto mencionado a continuaci6n. Si se utilizara el concep- distintos enunciados aparecen los mismos conceptos juridicos, y (c) en
to amplio que incluye actividades consistentes tanto en describir nor- la medida en que aparecen los mismos conceptos juridicos es posible
mas como en analizar y proponer normas, entonces todo argumento fundamentar relaciones de inferencia que tienen Iugar entre ellos 114
que tenga Iugar en el discurso juridico seria dogmatico. Por otro lado, Con esto, desde luego, solo se han mencionado algunas relaciones for-
seria demasiado limitado concebir como dogmatico solo los resultados males particularmente elementales.
del analisis 16gico de las normas juridicas. En este caso, los argumentos
dogmaticos podrian contribuir poco a la fundamentaci6n de enuncia- (4) Los enunciados de una dogmatica se forman, fundamentan y
dos normativos. comprueban en el marco de una ciencia del Derecho que funciona ins-
Para encontrar d6nde haya que situar, entre estos extremos, un titucionalmente. Esta caracteristica que se refiere ala praginatica de los
concepto de dogmatica juridica adecuado para la definicion del con- enunciados muestra la diferencia mas importante entre los enlJr..ciadcs
cepto de argumentos dogmaticos, es conveniente preguntarse que con- dogmaticos y los enunciados practicos de tipo general. El hecho de que
diciones tiene que cumplir tal concepto. Se pueden especificar cinco la dogmatica funcione institucionalmente significa una considerable
condiciones. ampliaci6n de la discusi6n, en cuanto al tiempo y al objeto. Par lo que
se refiere a la dimension temporal, las conclusiones de las discusiones
( l) Como los argumentos de ben estar apoyados en la dogmatica
del pasado pueden ser retomadas, comprobadas mediante la experien-
juridica, es conveniente en tender aqui por dogmatica juridica no un
cia y, en consecuencia, rechazadas o mantenidas. En la dimension del
conjunto de actividades, sino de enunciados 112
objeto, los efectos de una soluci6n son controlables a traves de las
(2) Estos enunciados esttin relacionados con las normas estableci- soluciones de otras cuestiones. Ademas, la institucionalizaci6n significa
que un elemento fundamental en los enunciados permanece mas o me-
asi como Ph. Heck, Begriffsbildung und lnteressenjurisprudenz, Tilbingen, 1932, pp. 94 y - nos como indiscutido por algun tiempo. Esto facilita la discusi6n de los
ss. enunciados problematicos. Sabre las ventajas de la institucionalizaci6n
112 Para esta distinci6n cfr. par ejemplo W. Krawietz, Was leistet Rechtsdogmatik in
se volvera todavia a prop6sito de la discusi6n sabre la funci6n de la
der richterlichen Entscheidungspraxis? en: 0ZoR 23 ( 1972), p. 55; H. Rottleuthner, dogmatica.
Rechtswissenschaft ais Sozialwissenschaft, p. 176. M uchos autores parecen en tender por
dogmatica juridica tanto un sistema de enunciados como tambien una o diversas acti-
vidades especificas. Cfr. por ejemplo Fr. Wieacker, Zur praktischen Leistung der (5) Las dogmaticas del Derecho tienen contenido normativo. Sus
Rechtsdogmatik, por un !ado, p. 3!9 y, por otro !ado, p. 322. E. v. Savigny habla de
una dogmatica como de una clase de enunciados (E. v. Savigny, en: E. v. Savigny/U. IIJ Sobre Ia renovaci6n de Ia jurisprudencia en cuanto tare a de Ia dogmatica j uridica
Neumann/ J. Rahlf, Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, Milnchen (1976, p. cfr. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, pp. 20 I y 216.
I 2 I) y de Ia dogmatica)), como de una actividad (Ibid., p. !06, asi como !d., Die Juris- 114
U n ejemplo de investigaci6n sabre relaciones de inferencia entre enunciados dog-
prudenz im Schatten des Empirismus. Polemische Anmerkungen zu Hans Albert: Er- maticos se encuentra en E. V. Savigny, Zur Rolle der deduktiv-axiomatischen Methode
kenntnis und Recht, en: J ahrbuch filr Rechtssoziologie und Rechtstheorie voL 2 in der Rechtswissenschaft, en: Rechtstheorie)>, ed. de G. Jahr/W. Maihofer, Frankurt a.
[I 972], p. 98). M., 1971, pp. 316 y ss.
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ROBERT ALEXY UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
enunciados pueden aducirse como argumentos para Ia decision de una victoria en el ajedrez, solo existen si existen las correspondientes
118
cuestiones que no podrian resolverse unicamente con argumentos em- reglas Esta relacion de los genuinos conceptos juridicos con normas
piricos. juridicas permite al mismo tiempo aclarar que la propuesta de cambia
De Ia sintesis de las exigencias contenidas en estas cinco condicio- de uno de estos conceptos implica una propuesta de cambio de las
nes result a la siguiente definicion: Una dogmatica del Derecho es ( 1) normas a que se refieren, y que quien designa un determinado supuesto
una serie de enunciados que (2) se refieren a las normas establecidas y de hecho con uno de estos conceptos, subsume por ella este supuesto
a Ia aplicacion del Derecho, pero no pueden identificarse con su des- de hecho bajo las normas que consitituyen este concepto. Las defini-
cripcion, (3) estan entre si en una relacion de coherencia mutua, (4) se ciones de genuinos conceptos juridicos tienen, en este sentido, conteni-
forman y discuten en el marco de una ciencia juridica que funciona do normativo.
institucionalmente, y (5) tienen contenido normativo.
Esta definicion deja abiertas una serie de cuestiones. La cuestion (2) Mientras que las definiciones de los genuinos conceptos juridi-
mas importante que deja sin contestar es lade que tipos de enunciados cos pertenecen sin duda a los enunciados de la dogmatica juridica, no
son los que hay que considerar como pertenecientes a una dogmatica resulta esto ya tan seguro en relacion con las definiciones de los otros
juridica. conceptos que aparecen en las normas juridicas. Se trata de conceptos
como cumplimiento de una operaciom> ( 831 ap. I parr. 1 del BGB),
alevoso ( 211 del StGB) y area edificada coherentemente, ( 34 de
119
2.4.2. Los enunciados de Ia dogmatica juridica la BBauG) Podria pensarse que las definiciones de tales conceptos
deben incluirse en la interpretacion y no en la dogmatica dirigida al
Aqui solo puede indicarse una clasificacion grosso modo. Como tratamiento sistematico-conceptual del Derecho vigente. Sin embargo,
resulta evidente, no existe aun un analisis detallado y llevado a cabo semejante separacion entre interpretacion y dogmatica no se corres-
con metodos modernos, de los enunciados que aparecen en las distintas ponde con lo que hoy se entiende por dogmatica. Definiciones de con-
dogmaticas. La clasificacion que se ofrece tiene por ello un caracter ceptos como los mencionados juegan e~ ella, r::';e::;tidcs ccn frecuencia
muy provisional. Sin embargo, resulta suficiente en el marco del plan- del eufemistico predicado de teoria, un papel relevante. Puede men-
teamiento limitado que aqui se sigue sobre el papel de los argumentos cionarse, solo como ejemplo, las cuatro teorias tradicionales sobre el
dogmaticos en el discurso juridico. concepto de hurto ( 242 ap. I del StGB), las teorias de la contrectatio,
apprehensio, ablatio e illatio 120 Por ot1o lado, no es deseable afirmar
(I) Tradicionalmente, en el centro de la dogmatica estan las defi- que toda regia de uso de las palabras, propuesta o empleada en la
niciones de los -como los llama Radbruch- genuinos conceptos ju- interpretacion de una norma, es un enunciado de la dog:::natica. Si se
ridicos 115 Ejemplos paradigmaticcs de genuinos conceptos juridicos deseara afirmar esto, habria que considerar como enunciados dogmati-
son conceptos como los de contrato, acto administrativo y legitima cos las formulaciones de las innumerables reglas de uso de las palabras
defensa. E1 contenido de estos conceptos depende de las normas juridi- utilizadas o presupuestas en !a fundament~ci6n de las decisiones judi-
cas que regulan la realizacion de los contratos, la eficacia de los actos ciales. Esto muestra un- problema que aparece aun en forma mas grave
administrativos y la legalidad de una accion de legitima defensa. Si no
existieran tales normas, entonces estos conceptos no designarian llx Cfr. sobre ello K. Engisch, Einfiihrung in das jusristische Denken, p. 110, quien
nada 116 Estos conceptos, por ello, se refieren, para emplear una expre- designa como conceptos juridicos normativos conceptos que en oposicion a los con-
sion de Searle"\ no a hechos naturales (brute facts), sino a hechos ceptos descriptivos apuntan a realidud~s que no son simpiemente perceptibles o experi-
mentables, sino que solo resultan imaginables y comprensibles en conexion con el mundo
institucionales (institutional facts), a hechos que, como por ejemplo de las normas. Engisch distingue de estos, los conceptos que tienen que ser llenados con
valores como deshonroso y obsceno, que el designa en cualquier caso como concep-
115 G. Radbruch, Rechtsphilosophie, p. 219. tos normativos (Ibid., pp. III, 123). Aquf solo se consideraran verdaderos conceptos
116 Sobre Ia cuestion de si ello supone que estos conceptos son en principia elimina- juridicos a los primeros y, de entre estos, a su vez, solo a los que se refieren a hechos
bles dellenguaje de Ia Jurisprudencia, cfr. H. H. Keuth, Zur Logik der Normen, pp. 41 y institucionales constituidos mediante normas juridicas.
119
ss. Con ello resulta claro que con Ia expresi6n de otros conceptos se agrupa aqui
117 J. Searle, Speech Acts, pp. 50 y ss.; !d., How to derive ought from is, en: muy distintos tipos de conceptos.
Theories of Ethics, ed. de Ph. Foot, Oxford, 1967, p. III y s.
12
Cfr. H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht. II.a ed., Berlin, !969, p. 349.
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UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
(3) Ellimite entre enunciados dogmaticos y no dogmaticos resulta (4) Otra categoria de enunciados dogmaticos la forman las des-
todavia mas problematico con los enunciados que expresan una norma cripciones y caracterizaciones de estados de casas a cuya producci6n,
no extraida de la ley. No puede dudarse de que tales normas no extrai- eliminacion o conservacion deben servir normas individuales o grupos
das de la ley deben tambien discutirse en cuanto enunciados de la dog- de normas, asi como la determinacion de relaciones de prioridad entre
tales estados de cosas.
matica. Baste con mencionar la propuesta de Staub de la institucion del.
incumplimiento positivo del contrato 121 El criteria de demarcacion es
aqui de nuevo sobre todo de tipo pragmatico. Depende de si el enun- (5) Una ultima clase la forman las formulaciones de principios.
ciado en cuesti6n es aceptado o al menos discutido en el marco de la Los principios son enunciados normativos de tan alto nivel de genera-
ciencia juridica. Rottleuthner apunta en la direccion correcta con su lidad que, por regla general, no pueden ser aplicados sin afiadir premi-
observacion critica: Enunciados dogmaticos son los que la mayoria de sas normativas adicionales y, las mas de las veces, experimentan limi-
los juristas consideran correctos 122 Solamente que el va demasiado taciones a traves de otros principios 126 En lugar de como enunciados
lejos en la medida en que equipara el concepto de dogmatica con el de normativos, los principios pueden ser introducidos en Ia discusi6n
opinion dominante m. Para que un enunciado pueda considerarse como descripciones de estados de cosas en los que aque1los tienen vi-
gencia 127
dogmatico no es necesario que la mayoria de los juristas lo consideren
correcto, sino tan solo que-lo consideren dogmatico. Una ciasificaci6n de los enunciados de la dogmatica n.o es aun una
La verificacion empirica de la opinion de los juristas es ciertamente teoria de la dogmatica. Por otro lado, una tal teoria, si no quiete per-
solo un medio para descubrir si un enunciado es un enunciado dogma- der el caracter de la dogmatica en cuanto actividad lingliistica, presu-
tico. En favor de ello puede sefialarse que se pueden proponer criterios pone un analisis del lenguaje de la dogmatica. Una clasificaci6n como
124
que quepa suponer son presupuestos como fundamento por los cientifi- Cfr. la tesis de Dreier relacicnada con ello ((de que los limiLes de !a legitimidad de
Ia argumentaci6n dogmatica se definen menos mediante una metodologia consistente que
121
H. Staub, Die positiven Vertragsverletzungen, 2. ed., Berlin, 1913. (en mayor medida) mediante el substrata social que sustenta a Ia dogmarica, es decir, a
H. Rottleuthner, Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft, p. I 78.
122
traves del horizonte de lo que espera y tolera un estamento de juristas profesionales que
123
Cfr. sobre ello R. Schnur, Der Begriff der herrschenden Meinung in der ha recibido una determinada formaci6n (R. Dreier, Zur Problematik und Situation der
Rechtsdogmatik, en: Feschr. f E. Forst hoff. ed. de K. Doehring, Munchen, I 967, pp. 43 Verfassungsinterpretation, en: R. Dreier/ Fr. Schwegmann, Probleme der VeJjassungsin-
terpretation, Baden-Baden, I 976, p. 2 I.
y ss.; J. Esser, Herrschende Lehre und stiindige Rechtsprechung, en: Dogma und Kritik 125
Ibid., p. 35.
in den Wissenschaften, Mainzer U niversiUitsgesprache, Sommersemester, I 96 I, pp. 26 y 126
Sobre el concepto de principio cfr. supra, p. 234.
ss. 127
Cfr. sobre ello supra, pp. 233 y s.
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UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
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UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
enunciados dogmaticos, asi como a las formulaciones de las normas medio de las dogmaticas, la base de las decisiones practicas de tipo
juridicas que hay que presuponer como vigentes(comprobaci6n siste- general. La solucion de un caso puede ser comparada con las solucio-
matica en sentido estricto); la segunda se refiere ala relacion (a valorar nes de muchos otros casos.
segun puntas de vista pnicticos de tipo general) de los enunciados Las dogmaticas hacen por ello posible de dos maneras algo asi
normativos a fundamentar con ayuda de los enunciados dogmaticos a como un control de consistencia. En la comprobacion sistematica en
comprobar, con los enunciados normativos singulares que deben justi- sentido estricto se puede plantear la cuestion de si los enunciados dog-
ficarse con ayuda del resto de los enunciados dogmaticos o de las for- maticos y las formulaciones de normas juridicas son entre si logica-
mulaciones de las normas juridicas(comprobaci6n sistematica en senti- mente compatibles; en la comprobacion sistematica en sentido amplio,
do amplio). si las decisiones a fundamentar con ayuda de los enunciados dogmati-
El criteria mas importante de la comprobacion sistematica en sen- cos y las normas juridicas, son compatibles entre si segun puntos de
tido estricto consiste en ver si el enunciado en cuestion se ajusta sin vista practicos de tipo general 131
contradicciones a la serie de los enunciados dogmaticos ya aceptados, El hecho de que un enunciado dogmatico supere la comprobacion
asi como a las normas juridicas vigentes 129 Naturalmente, es posible sistematica en sentido estricto es una condicion solo necesaria, pero no
que, por ejemplo si el enunciado a comprobar contradice a otros enun- suficiente, para su aceptabilidad. Para ello es necesario que (lo que hay
ciados dogmaticos, entonces no sea aquel, sino estos otros enunciados que mostrar en la comprobaci6n sistematica en sentido am plio) los jui-
los que resulten abandonados. cios a fundamentar con su ayuda puedan ser justificados practicamente
En la cornprobacion sistematica en sentido arnplio se trata de ver si, de forma general en relaci6n con los juicios a fundamentar con ayuda
con ayuda de los enunciados dogmaticos en cuestion, pueden justificar- del resto de los enunciados dogmaticos y de las formulacicnes de nor-
se juicios a fundamentar o enunciados normativos singulares en rela- mas juridicas. La argumentacion dogmatica no puede por ella reducir-
ci6n con enunciados normativos singulares afundamentar con ayuda se a la argumentacion practica general, pero la argumentaci6n pnictica
de todos los otros enunciados dogmaticos y formulaciones de normas general constituye la ultima piedra de toque y, con ello, la base de la
juridicas, de acuerdo con las reglas del discurso practico general. Una argumentaci6n dogmatica.
tal comprobacion puede adoptar aproximadamente la siguiente forma: Precisamente, este punto es subrayado hoy por una serie de auto-
Se trata de elegir entre los enunciados dogmaticos S 1 y S2 Con ayuda res. Asi, Esser indica que la argumentaci6n dogmatica es una abrevia-
de S junto con una serie de premisas adicionales de cualquier tipo ya
1
,
cion de la argumentacion, a partir del contenido de justicia aceptado
aceptadas y que no tienen que ser eliminadas, se puede fundamentar el consensualmente, de una propuesta de solucion de conflicto 132 Una
enunciado normativo N 1 y, con ayuda de S 2, respectivamente, N 2 Con- dogmatica solo puede funcionar en virtud de la "racionalidad" del con-
siderados en si mismos, tanto N 1 como tambien N 2 son posibles discur- tenido original de los dogmas 133 No puede seguir siendo un taou el
sivamente 130 Los participantes en la discusion se inclinan en favor de que toda decision dogmatica se base en aq 1-Iel1os juicios predcgmaticos
N Pero ahora puede mostrarse que un enunciado dogmatico ya acep-
1
que, en ultimo termino, la justificam> 134 Wieacker subraya que los ar-
tado, S 3 , lleva a N 3 , y N 3 ciertamente es compatible con N2 , pero no con gumentos de la dogmatica estan justificados, al :nenos en las socieda-
N No-compatible debe significar- aqui que, -Segun la opinion de
1
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valor desde el punta de vista de la funcion de estabilizacion, es una pliacion de la discusion juridica en la dimension temporal, o bjetual y
exigencia que deriva de principios practices generales. personal, hace posible ofrecer comprobaciones y diferenciar los enun-
Ahara bien, esto no significa que cada enunciado dogmatico que ciados dogmaticos en una medida considerablemente mayor de lo que
haya sido una vez aceptado deba ser mantenido estrictamente por seria posible en discusiones que se desarrollan en forma puntual. Con
tiempo ilimitado. Pero excluye que pueda ser abandonado sin mas. No ello se hace posible algo asi como un progreso de la dogmatica. El
es suficiente con que haya buenas razones tanto en favor de la nueva progreso en la dogmatica es ciertamente un asunto considerablemente
solucion como de la tradicional. Las razones en favor de la nueva solu- mas complicado que el progreso en las ciencias empiricas 149 No de-
ci6n deben ser tan buenas como para justificar no solo la nueva solu- pende unicamente de la actividad del cientifico del Derecho, sino ade-
ci6n, sino tambien el romper con la tradicion. Tiene vigencia, por tan- mas, en una medida considerable, de la actividad dellegislador y de los
to, el principia de inercia de Perelman 146 Quien propane una nueva cambios de las ideas valorativas dentro de la sociedad. Esto, sin embar-
solucion, soporta la carga de la argumentacion 147 go, no hace que cambie nada con respecto a que tambien en la dogma-
Esto muestra que el efecto de estabilizacion de las dogmaticas no tica juridica sean posibles progresos 150 La posibilidad de tales progre-
puede ser sobrevalorado. Esta limitado, y no solo por el hecho de que sos es un fuerte argumento en favor del caracter cientifico de la
los enunciados dogmaticos, una vez aceptados, pueden ser rechazados dogmatica juridica.
o modificados. En numerosas fundamentaciones son necesarios, ade-
mas de los dogmaticos, enunciados practices de tipo general (funda- (3) La posibilidad de poder adoptar en las fundamentaciones
mentaci6n dogrnatica impura). Puesto que frecuentemente son posibles dogmaticas enunciados ya comprobados y aceptados al menos de ma-
discursivamente distintos enunciados pnicticos de tipo general, muchas nera provisional supone una descarga en la medida en que, sin una
veces pueden fundamentarse, con ayuda de los mismos enunciados razon especial, no es necesaria una nueva comprobacion. Se puede re-
dogrnaticos, resultados muy distintos. A todo esto alude Luhmann nunciar a discutir de nuevo en cada caso cada cuesti6n de valoraci6n.
cuando establece que la funci6n de la dogmatica ... no [reside] en el Esta funci6n de descarga 151 no es solo indispensable para el trabajo de
encadenamiento del espiritu, sino pr~cisamente, por el contrario, en el los tribunales, que tiene lugar bajo la presion del tiempo; tarnbien es
aumento de la libertad en el trato con experiencias y textos 148 Esto importante para la discusi6n cientifico-juridica. Tambien aqui -como
tiene que ver, ciertamente, con algo que es correcto. Sin embargo, seria en todos los lados- es imposible volver a discutirlo todo.
equivocado, a causa de la libertad que indudablemente tambien se da El valor de la funcion de descarga depende ciertamente del grado
en la argumentacion dogmatica, infravalorar el efecto de estabilizaci6n de optimizaci6n de una serie de variables como, por un lado, la senci-
que surge del principia de inercia a partir de los enunciados dogmati- llez, la precision, la riqueza y la confirmaci6n de los enunciados de una
cos aceptados. dogmatica y, por otro lado, de la extension de un consenso suficiente
sabre estos enunciados. De acuerdo con la experiencia tenida hasta
(2) Lafunci6n de progreso guarda una estrecha conexi6n con lade I ahora, el problema central de la dogmatica juridica consiste en que
estabilizaci6n. La institucionalizaci6n de la dogmatica, es de~ir, la am- I estos valores no pueden acrecentarse conjuntamente a voluntad. Si fue-
-t- ra asi, serian posibles sisternas de enunciados dogmaticgs de ios Cl!ales
identidad personal, los resultados del anterior discurso, por lo que se refiere a (1.3'), no
tienen para ellos ningun significado. En el segundo caso tiene Iugar una perdida de indi-
149
vidualidad de los participantes en el discurso, en Ia medida en que se les atribuye las Cfr. sabre ello Th. S. Kuhn, Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen,
decisiones de los anteriores participantes en el discurso. Esto esta justificado en todos los 1 Frankfurt a.M., 1973, asi como las contribuciones en: I. Lakatos/ A. Musgrave (ed. de),
casas de discurso representativo en los que no existe ninguna identidad entre participan- Criticism and the Growth of Knowledge, Cambridge, 1970.
150
tes y afectados. Para los afectados pero no participantes no puede ser de importancia un Sobre el progreso en 1a ciencia juridica cfr. H. Dolle, Juristische Entdeckungen,
simple cambia de los participantes. En relaci6n con los representantes, ( 1.3 ') establece en: Verhandlungen des 42. Deutschen Juristentages, DUsseldorf, 1975, vol. 2, Ti.ibingen,
por tanto exigencias mas fuertes que en relaci6n con los que son al mismo tiempo parti- 1959, pp. B 1-B 22, asi como las contribuciones en: Fortschritte des Verwaltungsrechts.
cipantes y afectados. Festschr. f H. J. Wolff, ed. de Chr. -Fr. Menger, Mi.inchen, 1973.
151
14
6 Cfr. sabre ello supra, pp. 170 y s. Cfr. sabre ello J. Esser, Dogmatik zwischen Theorie und Praxis, pp. 522 y 524; 0.
147
Cfr. W. Brahm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufga- Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwal-
ben der Verwaltung. en: VVDStRL>, 30 ( 1972), p. 248. tung, p. 198; N. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, p. 22; D. de Lazzer,
14H N. Luhm~mn, ibid., p. 16. Rechtsdogmatik als Kompromissformular, p. 103.
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UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
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;..:..
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dir casos no de manera aislada, sino en relacion con una serie de casos la determinacion del Derecho en el campo de la razon practica y de la
167
ya decididos y todavia por decidir. Acrecientan por ello el grado de moral>> Este es el caso, sobre todo, cuando las dogmaticas se utilizan
eficacia del principia de universabilidad y sirven; en esta medida, a la para encubrir los verdaderos motivos de decision, o cuando se usan
justicia 163 como presuntos programas autonomos de decision. No puede dudarse
de que es posible dicho uso incorrecto de los argumentos dogmaticos.
(6) La ultima de las funciones positivas de la dogmatica a men- En que medida ocurra esto es objeto de investigaciones empiricas. El
cionar aqui es su funci6n heuristica. Las dogmaticas contienen una hecho de que ocurra no tiene nada de especial. Tambien en las argu-
serie de modelos de solucion, distinciones y puntas de vista que no mentaciones practicas de tipo general hay fundamentaciones especiosas
aparecerian si hubiera que empezar siempre de nuevo. El uso de este y peticiones de principia. Aqui solo interesa el hecho de que, ademas
instrumental resulta ciertamente de utilidad, aunque la decision no este de argumentaciones dogmaticas incorrectas, son tambien posibles ar-
aqui todavia determinada. Se sugieren preguntas y respuestas que de gumentaciones dogmaticas racionales.
otra manera serian imposibles o que quedarian fuera del campo visual. La argumentacion dogmatica es racional en la medida en que nose
Un sistema dogmatico puede, por ello, ser un fructifero punto de par- pierda la retroaccion con la argumentacion practica general. Esta re-
tida para nuevas observaciones y relaciones, pues en la medida en que troacci6n no se pierde si, en los casas dudosos, se fundamentan los
sintetiza el estado de comprension alcanzado en los respectivos pro- enunciados dogmaticos que hay que usar en la argumentaci6n dogma-
blemas singulares y generaliza su fecundidad, se convierte tambien en tica. En tales fundamentaciones pueden usarse de nuevo enunciados
iniciador de nuevas conocimientos que no se hubiesen ofrecido, ni me- dogmaticos; pero en ultimo termino son necesarios, como antes se in-
nos aun hubiesen prevalecido, si la reflexion hubiese quedado aislada, dica, argumentos practices de tipo general.
sin sistematizaciom> 164 Todavia hay otro aspecto en el que la argumentacion dogmatica
esta vinculada con la argumentaci6n p.ractica general. Antes se distin-
gui6 entre las fundamentaciones dogmaticas puras y las impuras. En las
2.4.6. Argumentaci6n dogmatica y argumentaci6n practica general fundamentaciones dogmaticas puras el enunciado a fundamentar se si-
gue unicamente de enunciados dogmaticos junto con las formulaciones
Los resultados expuestos, asi como los limites que surgen claramente de las normas validas y enunciados empiricos. En las fundamentacio-
en relaci6n con ellos, sugieren una vision instrumentalista de la dogmati- nes dogrnaticas impuras son necesarios, ademas, enunciados practices
ca juridica 165 Las dogmaticas juridicas son instrumentos que pueden de tipo general. En estos casos, que son muy frecuentes, existe una
producir resultados que no serian posibles unicamente con los medias relaci6n directa entre la argumentacion dogmatica y la argumentacion
del discurso practice general. Algunos de estos resultados, como la posi- practica general.
ble contribuci6n, en el marco de la funci6n de estabilizacion y de control, En suma, el uso de argumentcs dogmaticos puede ser visto no solo
a la realizacion del principia de universalizaci6n 166 , son necesarios por como no contradictorio con los principios de la teoria del discurso,
razones pnicticas de tipo general; otros, como la funcion heuristica, son, sino ademas como un tipo de argumentacion exigido por esta en el
portales motivos, deseables. En esta medida, la dogmatica es racional. contex~o especial del discurso juridico. Rige por ello la regla:
El caracter racional del uso de las dogmaticas se vuelve desde luego
en su contra, tan pronto como no se usan ya como instrumentos para (J. 12) Si son posibles argumentos dogmaticos, deben ser usados.
163 Cfr. sabre ello Fr. Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik,
p.335. 2.5. Sobrf e! wso de !cs pr~c~dentcs
164 J. Esser, Vorverstdndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindug, p. 101; cfr.
ademas N. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, p. 22 y s.
165 Una tal concepcion instrumentalista de la dogmatica juridic a resuena por ejemplo
Una teo ria de la argumentacion juridica que no diera cuenta del
en J. Esser, Dogmatik zwischen Theorie und Praxis, p. 518, Fr. Wieacker, Zur praktis- papel de los precedentes omitiria uno de los aspectos esenciales de la
chen Leistung der Rechtsdogmatik, p. 333, y H. Dolle, Rechtsdogmatik und Rechtsver- argumentaci6n juridica. La importancia, al menos factica, que tienen
gleichung, en: Rabels Zeitschrift ftir auslandisches und internationales Privatrecht)), 34 los precedentes tambien en el Derecho europeo-continental es hoy su-
( i 970), p. 408.
166 Cfr. Ia regia general del discurso ( 1.3 '). 167 Fr. Wieacker, ibid., p. 333.
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brayada desde todos los !ados 168 Lo que se discute es su valoracion importante otro punto. Es posible que un caso sea igual a otro caso
teorica. La discusion se centra ante todo en la cuestion de si se les anteriormente decidido en todas las circunstancias relevantes, pero que
puede atribuir el caracter de fuente del Derecho 169 Est a cuestion no sin embargo se desee decidir de otra manera porque, entre tanto, ha
puede ser discutida aqui. La exposicion que sigue se limita mas bien a cambiado la valoracion de estas circunstancias. Si se quisiera adherirse
dos cosas distintas: (I) el papel que le corresponde al seguimiento de solo al principia de universabilidad seria imposible tal diferente deci-
los precedentes desde el pun to de vista de la teoria del discurso juridico sion. Pero esta exclusion de cualquier cambio seria entonces incompati-
aqui esbozada, y (2) la relacion de los argumentos basados en prece- ble con el hecho de que toda decision plantea una pretension de correc-
dentes con otros argumentos posibles en el discurso juridico. La res- cion. Por otro lado, el cumplimiento de la pretension de correccion
puesta a la primera cuestion es, desde luego, tambien importante para forma parte precisamente del cumplimiento del principia de universabi-
el problema del caracter de fuente del Derecho de los precedentes. lidad, aunque sea solo una condicion. Condicion general es que la
argumentacion sea justificable. En esta situacion aparece como cues-
tion de principia la exigencia del respeto a los precedentes, admitiendo
2.5.1. La regia de Ia carga de Ia argumentaci6n el apartarse de ellos, pero endosando en tal caso la carga de Ia argu-
mentaci6n a quien quiera apartarse m. Rige pues el principia de inercia
El fundamento del uso de los precedentes lo constituye el principia perelmaniano que exige que una decision solo puede ser cambiada si
de universabilidad 170 , la exigencia que subyace a toda concepcion de la puede aducirse razones suficientes para ello 174 Cuando resulte satisfe-
justicia, en cuanto concepcion formal, de tratar de igual manera a lo cha Ia carga de la prueba solo puede, desde luego, determinarse a la
igual 171 Con ello ciertamente se revela de una manera inmediata una vista de los participantes, reales o imaginarios, en el discursc.
de las dificultades decisivas del uso de los precedentes: nunca hay dos Hasta aqui se tuvo en cuenta el caso en que los hechos tornados en
casas completamente iguales. Siempre cabe encontrar una diferencia. consideracion son juzgados como iguales. De este hay que distinguir
El verdadero problema se traslada, por ella, a la determinacion de la los casos en los que, para apartarse de lo que pueda ser la regla, se
relevancia de las diferencias 172 Sin embargo, antes de entrar en ello, es aducen hechos especiales, o bien se ad,;ie:-te sob1c la falla de determi-
nados hechos. Tambien aqui hay que aceptar una carga de la argumen-
tacion. Surge de la presuncion de igualdad expresada por la regla
175
l68 Cfr. por ejemplo K. Larenz, Vber die Bindungswirkung von Prdjudi;;ien, en:-
(3. I) Ellimite entre los casas que se parecen tanto entre si que existe
Festschrift f H. Schima, Wien, 1969, p. 249; 0. A. German, Prdjudizien als Rechtsque-
lle, Stockolm/ Gate borg/ Uppsala, 1960, p. II; M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung,
una tal carga de la argumentacion, y aquellos que se diferencian entre
pp. 243 y ss. sf tanto que ya no cabe suponer dicha carga es ciertamente fluido.
169 Esta cuesti6n ha sido expresamente contestada por G. Less en forma afirmativa, U n uso de los precedentes que se base en la mencionada regla de Ia
Von Wesen und Wert des Richterrechts, Erlangen, 1951, pp. 59 y ss.; H. W. Kruse, Das carga de la argumentaci6n cumple una serie de funciones v2.lios2.s. Es-
Richterrechts als Rechzsquelle des innerstaatlichen Rechts, Til bingen, 1971, pp. 7 y ss.; tas funciones se corresponden en parte con las del uso de los argumen-
para argumentos en favor de un2. ccrrecci6n de la tradicional teoria de las fuentes del
Derecho cfr. ademas M. Kriele, ibid., p. 289; Fr. Wieacker, Gesetz und Richterkunst, p. tos dogmaticos. Antes de entrar en ella se p:resentara., pues, una breve
16 y s.: O, A, German, ibid., p. 45 y ss. En contra del canicter de fuente del Derecho de exposicion sabre la relacion entre la argumentaci6n dogma!ica yla
los precedentes esta, entre otros, K. Larenz, Vber die Bindungswirkung von Prdjudizien, basada en los precedentes.
pp. 247 y ss.; J. Esser, Richterrechts, Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht, en: El punto mas importante es que, por un lado, muchos enunciados
Festschrift f Fr. v. Hippe!, Tiibingen, 1967, pp. 95 y ss. Sobre Ia necesidad de un plan-
teamiento diferente, en particular sobre Ia diferenciaci6n entre las cuestiones de las razo-
dogmaticos estan incorporados tambien en precedentes y, por otro
nes respecto al origen, Ia vinculatoriedad y el conocimiento del Derecho, asi como sobre lado, las decisiones judiciales son aceptadas por la dogmatica que pre-
Ia necesidad de resolver el problema de las fuentes de conocimiento del Derecho no tende precisamente ser dogmatica del Derecho vigente 176 Lo especifico
abstractamente, sino en relaci6n con las situaciones o con los roles especificos cfr. R.
Dreier, Probleme der Rechtsquellenlehre, en: Festschrift f H. J. Wolff, Miinchen, 1973, In Cfr. sobre ello, sobre todo, Kriele, ibid., pp. 243, 247, 253 y 276.
pp. 4 y ss. 174
Ch. Perelman( L. Olbrechts-Tyteca, La nouvelle rhetorique, pp. 42 y s., y 294 y ss.
17 0 Cfr. sobre ella supra, pp. 79 y ss., 187 (regia [1.3']).
Perelman subraya expresamente que el principia de inercia sirve de fundamento a Ia
171
Cfr. sobre esto, por ejemplo, Ch. Perelman, Eine Studie iiber die Gerechtigkeit, apelaci6n a! precedente. Sobre el principia de inercia cfr. supra, p. 170 y s.
pp. 22 y ss. 17
5 Cfr. supra, p. 19 I (regia [3.1 ]).
262 /''")
2OJ
ROBERT ALEXY
UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
de la dogmatica, configurada como ciencia del Derecho, consiste ante discursivamente posible asi efectuada debe verse, por ello, como racio-
todo en que la ciencia del Derecho elabora sus enunciados, en una nal1H1. Se puede formular pues como reglas mas generales del uso del
amplia medida, en forma sistematico-conceptual, propane enunciados precedente las siguientes reglas:
para la solucion de casos que todavia no fueron objeto de decisiones
juridicas, y prepara posibles soluciones alternativas. Lo especifico de (1.13) Cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra
las decisiones juridicas que crean precedentes hay que verlo, por el de una decision debe hacerse.
contrario, ante todo en el hecho de que los enunciados de las decisi9- (1.14) Quien quiera apartarse de un precedente, asume la carga de
nes judiciales no se usan solo para la comunicacion de propuestas, sino la argumentacion.
para la ejecucion de actos. Tienen, para tomar una distincion de Austin
antes mencionada, una fuerza ilocucionaria completamente distinta a Hasta aqui se ha fundamentado la regla de la carga de la argumen-
los de la ciencia del Derecho 177 Esto, desde luego, no puede llevar a tacion como regia del discurso juridico. Otra cuestion es si puede ser
engafio, en el sentido de que entre los enunciados de la dogmatica y los contemplada como principia de nuestro Derecho positivo)) 182 . Esta
enunciados en que se basan los precedentes, al menos en lo que respec- cuestion afecta a lo antes mencionado sobre el caracter de fuente del
ta a su contenido, existe un considerable grado de coincidencia. Ya par Derecho de los precedentes. U n in ten to por contestarla llevaria al pro-
ello, mucho de lo que se ha dicho sobre la funcion de la dogmatica se blema general de la calificacion juridica de las reglas del discurso. Aqui
aplica tambien a la funcion del uso del precedente. es suficiente con sefialar el problema.
Esto vale especialmente para la funcion de estabilizacion, de pro-
greso m y de descarga 179 . Aqui hay que hacer referencia a lo indicado
antes. Con el aseguramiento de la estabilidad, el uso del precedente 2.5.2. Uso del precedente y argumentaci6n jurfdica
supone tambien una contribucion a la seguridad juridica y ala protec-
cion de la confianza en la aplicacion del Derecho. La extension de la obligacion regulada por la regla de la carga de la
La seguridad juridica y la proteccion de la confianza no son cierta- argumentaci6n depende de la amplitud de las posibilidades de apartar-
mente los unicos fines. Si lo fueran, no podria ser admisible el apartar- se de los precedentes. Hay que disiinguir entre las iecnicas de divergen-
se de los limites del principia de inercia. Desde el punta de vista de la cia y las razones para la divergencia.
teoria del discurso, la razon mas importante en favor de la racionali- Las tecnicas de divergencia son partes constitutivas del uso de los
dad de un uso del precedente que responda al principia de universabi- precedentes. En esta investigaci6n no es posible presentar, ni siql!iera
lidad y de inercia deriva de los limites de la argumentacion practica en forma rudimentaria, las numerosas teorias elaboradas a tal efecto,
general. Como se menciono antes, las reglas del discurso no permiten especialmente en la ciencia juridica anglosajona 183 . Unicamente se re-
siempre encontrar precisamente un resultado correcto. Con frecuencia saltaran algunos puntas que son de importancia para la cuesti6n de ia
queda un considerable espacio de lo discursivamente posible 180 . El lle- relaci6n entre los argumentos que se apoyan en los precedentes y los
nar este espacio con soluciones cambiantes e incompatibles entre si otros argumentos posibles en el discurso jurfdico.
contradice _la exigencia de co_11sistencia y el principia de universabili- 181
dad. La introduccion de una carga de ia-argumentacion en favor de los Cfr;- M. Kriele, ibid., p. 258. Nose puede estar de acuerdo con Larenz, quien es de
Ia opinion de que lo que "vincula" no es el precedente como tal, sino unicamente Ia
precedentes no puede, por otro lado, contemplarse como una contra- norma correctamente interpretada o concretada dentro de el (K. Larenz, Me thodenlehre
vencion de las reglas del discurso, mientras no se excluya la posibilidad der Rechtswissenschaft, p. 422). Precisamente por ello, los precedentes son importantes
de que seguir el precedente pl!ede suponer adopta!" una maxima de porque frecuentemente no es posible distinguir emil de las varias propuestas de soluci6n
decision reconocida como equivocada. La limitaci6n del espacio de lo es Ia correcta. En esta situaci6n, el simple hecho de que una propuesta de soluci6n ha
sido ya una vez aplicada es una buena raz6n para volver a elegirla. Por otro !ado, hay
que esrar de acuerdo con Larenz en que un precedente no puede ser aceptado de manera,
"circulaci6n" entre teoria y praxis. (J. Esser, Vorverstiindnis und lvfethodenwahl in der
por asi decirlo, incondicional. La presunci6n en favor del precedente no basta si
Rechtsfindung, p. 189).
177 Cfr. supra, p. 70. existen en relaci6n con el serias dudas (ibid., p. 422 y 423, nota 144). So bre algunas
razones que justifican el abandono del precedente cfr. 0. A. German, Priijudizien als
m Cfr. sobre ello M. Kriete, ibid., pp. 264 y ss. Rechtsquelle, pp. 35 y ss.
179 Cfr. ibid., pp. 262 y ss. 1
82 En este sentido M. Kriele, ibid., p. 248.
IHO Cfr. supra, p. 202. 18 J Cfr. sobre ello M. Kriele, ibid., pp. 282 y ss.; 0. A. German, ibid., pp. 21 y ss.
264
265
..
~ -
-~
El uso de un precedente significa la aplicaci6n de la norma que tienen unicamente la finalidad de aclarar el papel de estas formas en el
subyace a la decision del precedente. El Derecho del precedente es discurso juridico. Por lo que se refiere a su amilisis l6gico, se apoyan
tambien un Derecho de normas. 184 La cuesti6n es que debe conside- sobre todo en investigaciones realizadas en los ultimos tiempos con los
rarse como una norma, contemplado desde el punto de vista del prece- medios de la l6gica moderna 188
dente. A este prop6sito, se han construido numerosas teorias para dis- Todas las formas de argumentos juridicos especiales pueden expre-
tinguir entre ratio decidendi y obiter dictum 185 El planteamiento sarse como formas de inferencia 16gicamente validas. Ello no tiene
limitado que aqui se sigue permite, en lugar de entrar en una discusi6n nada de particular, pues esto es posible hacerlo con toda forma de
de estas teorias, sefialar unicamente dos cosas: La posibilidad del dis- argumento. Para ello se necesita en casi todos los casos una especial
tinguishing y del overruling. La tecnica del distinguishing sirve para preparaci6n de las premisas y, con frecuencia, la introducci6n de pre-
interpretar de forma estricta la norma que hay que considerar desde la misas especiales que las mas de las veces permanecen implic!tas en las
perspectiva del precedente, por ejemplo, mediante la introducci6n de argumentaciones que tienen lugar de hecho. La formulaci6n de las
una caracteristica del supuesto de hecho no existente en el caso a deci- formas de argumentos juridicos especiales como formas de inferencia
dir, de manera que no sea aplicable al caso. Con esto, el precedente 16gicamente validas tiene dos ventajas: hace posible la comprensi6n de
como tal sigue siendo respetado. La tecnica del overruling, por el con- su forma 16gica y aclara su contenido no I6gico.
trario, consiste en el rechazo del precedente. Aqui s6lo interesa una Las expresiones tradicionales incluyen formas muy distintas. Como
cosa: tanto el distinguishing como el overruling tienen que ser funda- ejemplo de una forma de inferencia l6gicamente valida, sin el afiadido
mentados. Segun Kriele, para ello se necesitan razones juridicas 186 Es de premisas especiales, puede considerarse un caso de argumentum e
pues correcto pensar que los argumentos pnicticos de tipo general jue- contrario discutido por Klug:
gan en tales situaciones un papel especial. Pero junto a ellos son admi-
sibles todos los otros argumentos posibles en el discurso juridico. (J. 15) (1) (x) (OGx Fx)
El uso de los precedentes se muestra asi como un procedimiento (2) (x) (1 Fx ' OGx) (1) IX9
de argumentaci6n que viene exigido como tal por razones practico-
generales (principia de universabilidad/ regia de la carga de la argu- (1. 15) es una inferencia I6gicamente valida. El hecho de que sea
mentaci6n) y que es, en esa medida, racional, y cuyo uso presupone posible un argumento de esta forma presupone sin embargo que la
argumentos adicionales, especialmente, argumentos practicos de ti po norma de que se parte tiene la forma indicada en (1). Debe establecer
generaL que solo si xes F, debe seguirse la consecuencia juridica en cuesti6n. EI
que esto sea o noel caso depende de como se la interprete. Esto puede
ciertamente apoyarse muchas veces en formulaciones adecuadas del
2.6. Solbr:e .~! UO de for:w:nas rl.z argume::rnt,c,s jallr:frilkos .esi!]eda~es texto de las norw.as; sin embargo, con frecuencia son necesarios para
eilo argumentos adicionales. Son admisibles, en cuanto argumentos
Por formas de argumentos juridicos especiales 187 cabe en tender aqui adicionales, todos los argumentos posib!es en el discurso jur:idico 190
las formas de argumentos que se usan especialmente en la metodologia 1nc1uso una forma tan sencilla como (J. 15) remite a toda una profu-
juridica, como la analogia, el argumentum e contrario, el argumentum sion de argumentos juridicos imaginables. Esto vale para todos los ca-
a fortiori y el argumentum ad absurdum. Las observaciones que siguen
188 Cfr. sobre ello U. Klug, ibid., pp. 97 y ss.; Th. Heller, Logik und Axiologie der
184 M. Kriele, ibid., p. 270. analogen Rechtsanwendung, Berlin, 1961; U. Diederichsen, Die ((reductio ad absurdum
185
Para Ia exposici6n del estado de Ia discusi6n cfr. M. Kriete, ibid., pp. 282 y ss. in der Jurisprudenz, en: Festschrift f K. Larenz, Mtinchen, 1973, pp. 155 y ss.; R.
Cfr. ademas W. SchlUter, Das Obiter dictum, Mtinchen, 1973, pp. 77 y ss. Schreiber,
19
Logik des Rechts, Berlin/ Gottingen/ Heidelberg, 1962, pp. 57 y ss.
186 M. Kriele, ibid., pp. 246 y 286. 8 Sobre este esquema cfr. U. Klug, ibid., p. 128. La simbolizaci6n se ha adaptado a
187
Sabre esta denominaci6n cfr. U. Klug, Juristische Logik, 3.a ed., Berlin/ Heidel- la utilizada aqui.
190
berg/ New York, p. 97, quien habla de ((argumentos especiales de la l6gica juridica. Esta Esto resulta limitado cuando Klug considera que en tales casas solo es necesario
denominaci6n no es ciertamente del todo correcta, pues las formas caracterizadas aqui un analisis teleol6gico (ibid., p. 129). Los argumentos teleol6gicos son solo una clase de
como ((juridicas son tambien importantes en otros campos. Muchos de ellos han adqui- los argumentos posibles aqui. Para fundamentar que el supuesto de hecho es una condi-
rido un desarrollo especial en el marco de la Jurisprudencia. Esto justifica la denomina- ci6n necesaria para que se produzca la consecuci6n juridica se puede acudir, por ejem-
ci6n utilizada arriba. plo, a la voluntad del legislador.
266 267
UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
ROBERT ALEXY
sos de empleo de normas de inferencia 16gicas en las argumentaciones fundamentacion de ( 1) y (2). Klug pro pone por ello Hamar a una infe-
191
rencia como (J.16) no inferenc!a analogica, sino, por ejemplo, la
juridicas
Las formas de argumentos juridicos especiales dificilmente hubiesen inferencia con que concluye el procedimiento juridico de analogia 194
llegado a ser el objeto de tantas disputas si no se hubiera tratado mas Se plantea por ello la cuestion de como puede fundamentarse las pre-
que de la aplicaci6n a Ia argumentaci6n juridica de las formas de infe- misas (1) y (2).
rencia 16gica de validez general. Precisamente por eso son interesantes. (1) no es por regia general una norma que pueda deducirse de la
ley. La norma que se puede deducir de la ley tiene generalmente la
La mas discutida es la analogia 192
Tambien la analogia puede expresarse como una inferencia 16gica forma:
valida. Esto es posible hacerlo de muy diversas maneras. Aqui se elegi-
ra un camino particularmente facil. F sim. x significa Xes semejante (l.a) (x) (Fx- OGx).
a f>>. La inferencia analogica puede entonces formalizarse de la si-
Para llegar a ( 1) a partir de aqui es necesaria una regla como
guiente manera:
(1) (x) (Fx v F sim. x - OGx) ( 1. b) Los supuestos de hecho que son semejantes desde un pun to
(1.16)
(2) (x) (Hx - F sim. x) de vista juridico deben tener las mismas consecuencias juridicas 195
(3) (x) (Hx - OGx) (1), (2).
(I.b) es un caso especial del principia de universabilidad (1.3') 196 y,
193
(J .16) se corresponde con la formula de Klug (9 .6) En (J .16) por ello, del principia de igualdad. La analogia se basa, pues, en el
puede insertarse por ello el ejemplo de Klug. X se interpreta pues principia de universabilidad o el principia de igualdad 197 Esto significa
como variable sobre acciones: que en la fundamentacion de la segunda premisa en (1.16), la determi-
nacion de la semejanza, aparecen todas las dificultades de la aplicaci6n
( l) Para todo x: si x es un contra to de compraventa (F) o un del principia de igualdad. Cie::-tari:ente, se puede a.llalizar las estr-uctu-
contrato semejante al de compraventa (F sim), entonces deben serle ras logicas de las relaciones de semejanza 198 , pero no obstante ello, el
aplicables a x los paragrafos 433 y ss. del BGB. establecimiento de la semejanza juridicamente relevante no puede sur-
gir unicamente de semejante analisis. Numerosos autores han sefi.alado
(2) Para todo x: si x es un contrato que tiene por objeto la tras- por ella que la analogi a presupone una valoraci6n 199 Para la funda-
mision onerosa de un local de negocios (H), entonces x es un contrato mentacion de esta valoracion son admisibles todos los argumentos po-
semejante al de corrtpraventa (F sim). sibles en el discurso juridico. Esto no significa que la analog!a sea su-
194
(3) Para todo x: si x es un contrato que tiene por objeto la U. Klug, ibid., p. 121. Cfr. ademas Th. Heller, Logik und Axiologie der analogen
Rechtsanwendung, p. 46.
trasmision onerosa de un local de negocios (H), entonces deben apli- 195
Sobre dicho enunciado cfr. Th_. Heller, ibid_., p. 118; K. Engisch, Einfii.hrung in
carsele los panigrafos 433 y ss. del BGB (1), (2). dcis juristische benken, p. 256 (nota 166 c).
196 Cfr.,supra, p. 187.
17
Este ejemplo pone de manifiesto que el autentico problema de la 9 En este sentido K. Engisch, ibid., p. 256 (nota 166 c); K. Larenz, Methodenlehre
analogia no radica en la inferencia de (3) a partir de ( 1) y (2), sino en la der Rechtswissenschaft. p. 366; R. Zippelius, Einfii.hrung in die juristische Methodenleh-
re, p. 69 y s.; !d., Rechtsphilosophische Aspekte der Rechtsfindung, en: <db, 1976, p.
153.
191 Para Ia interpretacion de las variables de las formulas de Ia logica proposicio_nal
19
8 Cfr. sobre ello Ia explicacion de Klug del concepto de semejanza con ayuda del
en relacion con enunciados juridicos cfr. ademas el ejemplo de Diederichsen que se refie-
re a una eventual presentacion de Ia demanda por razones subjetivas (ibid., p. 170 y s.). concepto de cfrculo de semejanza, asi como Ia concepcion de Heller de la analogia como
192 Aqui solo se considerara la forma de la analogia designada como analogia legal o,
igualdad de estructuras (U. Klug, ibid., p. 79 y s. y 120; Th. Heller, ibid., pp. 24 y ss.).
199
segun Larenz, analogia simple. Sobre estos conceptos cfr. K. Engisch, ibid., p. 147; K. Cfr. por ejemplo K. Larenz, ibid., p. 367; U. Diederichsen, Traditionelle Logikfiir
Juristen, en: Juristische Analysen, 2 (1970), p. 780; J. Esser, Vorverstiindnis und Me-
Larenz, ibid., p. 368 y s.
193 U. Klug, ibid., p. 120. Esta se formula en ellenguaje del calculo de clases y tiene Ia
thodenwahl in der Rechtsfindung, p. 183; 0. Weinberger, Uber die Offenheit des rechts-
siguiente forma: ((ac/3) & ((f3Uy)c8))- (aco). a se corresponde con Hx, f3 con F' sima lichen Normensystems, en: Festschrift f W. Wilburg, Graz, 1975, p. 447; Th. Heller,
ibid., p. 110; U. Klug, ibid., p. 123.
x, y con F', y 8 con OGx.
269
268
- ~::::::::::= ~~- -- ..:;._ol;,.:~~-- 1
/
supra, p. 228 y s.
271
270
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UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
ficacion de los distinguishing y overruling puede aducirse enunciados cho hasta hora, pueden distinguirse cuatro aspectos de esta vincula-
dogmaticos. Finalmente, es posible fundamentar los propios enuncia- cion: (1) la necesidad del discurso juridico sobre la base de la naturale-
dos dogmaticos de nuevo a traves de enunciados dogmaticos. za del discurso practico general, (2) la coincidencia parcial en la
La posibilidad de introducir enunciados dogmaticos y de los prece- pretension de correcion, (3) la coincidencia estructural de las reglas y
dentes en las cinco situaciones mencionadas puede, ciertamente, des- form as del discurso juridico con las del discurso practico general y (4)
plazar la argumentacion practica general, aunque solo parcialmente; la necesidad de argumentacion practica de tipo general en el marco de
con frecuencia solo de manera incompleta; y siempre de manera solo la argumentacion juridica.
provisional.
La desplaza solo parcialmente porque en ningun caso hay siempre
disponibles los correspondientes enunciados dogmaticos o de los pre- I. LA NECESIDAD DEL DISCURSO JURIDICO SOBRE
cedentes. Si no hay disponible ningun enunciado dogmatico o de los LA BASE DE LA NATURALEZA DEL DISCURSO
precedentes, entonces interviene directamente la argumentacion pnicti- PRACTICO GENERAL
ca general.
El desplazamiento es con frecuencia solo incompleto porque cier- La necesidad del discurso juridico surge de la debilidad de las reglas
tamente puede emplearse, lo que no es raro, un enunciado dogmatico o y formas del discurso practico general. La debilidad de estas reglas y
de los precedentes, pero este enunciado no es el enunciado necesario formas consiste en que las mismas definen un procedimiento de deci-
(por ejemplo, para la saturacion de una forma de argumento), y a par- sion que en numerosos casos no lleva a ningun resultado y que, si lleva
tir de este enunciado (juntamente tambien con enunciados empiricos y a un resultado, no garantiza ninguna seguridad definitiva. Hay tres
con las formulaciones de las normas juridicas vigentes) no se sigue 16- razones para esta debilidad: (1) Las reglas del discurso no prescriben
gicamente el enunciado necesario. En esta situacion son necesarias de que premisas normativas deben partir los participantes en el discur-
premisas adicionales con contenido normativo, que hay que fundamen- so. El punto de partida del discurso lo constituyen las convicciones
tar segun la razon practica general. Por lo tanto, tiene Iugar lo que normativas realmente existentes, que con frecuencia son incompatibles
antes se llamo fundamentacion dogmatica impura 208 o lo que corres- entre si. Puesto que (2) no todos los pasos de la argumentacion estan
pondientemente puede denominarse una fundamentacion impura a fijados y (3) algunas reglas del discurso solo pueden cumplirse de ma-
partir del precedente. riera aproximada, existe por ello siempre Ia posibilidad de que no se
El punto mas importante es que el desplazamiento de los argumen- alcance ningun acuerdo. Ciertamente, las reglas del discurso exigen al-
tos pnicticos de tipo general es siempre solo provisional. Los enuncia- gunos enunciados normativos como discursivamente necesarios. Su
dos dogmaticos no siempre pueden seguir siendo fundamentados a par- negacion es incompatible con elias (discursivamente imposible) 210 Sin
tir de enunciados dogmaticos. Para su comprobacion, asi como para la embargo, queda un amplio campo de lo posible discursivamente en el
fundamentaci6n de la aplicabilidad de los precedentes, son necesarios que puede justificarse tanto un determinado enunciado norrnativo
en ultimo termino argumentos practicos de tipo general 209 La argu- como su negaci6n, sin infringir las reg1as del discurso 211
mentacion pnictica general constituye por ello el fundamento de la ar- Dada est a situacio!l yla_ n~ce~idad de decidir existente-de hecho, es
. gumeritaci6nfuridica. - - - - ---
- racional (es- decir, fundamentable en un discurso practico) ponerse de
acuerdo en un procedimiento que limite el campo de lo posible discur-
sivamente de la manera mas racional posible. Ejemplos de tal procedi-
III. DISCURSO JlJRIDICO Y DISCURSO miento lo son las reglas de la legislaci6n parlamentaria en que se apo-
PRACTICO GENERAL yan el principia de Ia mayoria y de Ia representacion, y los distintos
ordenamientos procesales.
Las anteriores discusiones han evidenciado la inextricable union del Las normas juridicas surgidas del proceso de la legislacion no solu-
discurso juridico con el discurso practico general. Si se sintetiza lo di- cionan todos los problemas. Se ha puesto de manifiesto numerosas
2o~ Cfr. supra, p. 250. 21o Cfr. supra, pp. 36 y s.
209 Cfr. supra, p. 254. 211 Cfr. supra, pp. 140 y s., y 202.
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veces que de ninguna manera determinan de forma completa Ia deci- como condicion que en la respectiva sociedad las cuestiones pnicticas
sion juridica. Se enunciaron cuatro razones para ello: (I) Ia vaguedad sean resueltas racionalmente. Para llegar a una teoria del discurso juri-
del lenguaje del Derecho, (2) la posibilidad de conflictos normativos, dico que contenga tambien esta condicion de racionalidad habria que
(3) el hecho de que son posibles casos que exigen una regulacion juridi- ampliar la teoria del discurso racional practico general hasta una teoria
ca, pero para cuya regulacion nose encuentra ninguna norma ya vigen- de la legislacion, y esta hasta una teoria normativa de la sociedad, de Ia
te, y (4) la posibilidad de decidir en casos especiales en contra del tenor que la teoria del discurso juridico constituiria una parte. Los fines per-
literal de la norma 212 Si se quisiera llenar siempre el campo de inde- seguidos aqui son limitados. Lo unico que cabe preguntar es que signi-
terminacion que surge de esta forma, unicamente a traves de la argu- fica decidir racionalmente en el marco de un ordenamiento juridico
mentacion pnictica general, las debilidades de la argumentacion pnicti- valido. Esta pregunta debe aclararse en la teoria de la argumentacion
ca general seguirian afectando a la decision juridica en un grado juridica. En una teoria tal son importantes ciertamente u11:a serie de
considerable. Por ello, resulta racionalla introduccion de formas y re- cuestiones que tambien deben ser tratadas en una teoria de Ia legisla-
glas especiales de la argumentacion juridica, su institucionalizacion cion y en una teoria normativa de Ia sociedad. Las teorias mencionadas
como ciencia juridica, y su inclusion en el contexto de los precedentes. pueden por ello distinguirse, pero no separarse estrictamente.
De esta forma, dentro del area de incerteza dejado por las normas
juridicas, puede limitarse aun mas el area de lo posible discursivamente.
Con ello, la argumentacion practica general no es expulsada de la 3. LA COINCIDENCIA ESTRUCTURAL DE LAS REGLAS
argumentacion juridica. La argumentacion juridica sigue dependiendo Y FORMAS DEL DISCURSO JURID!CO CON LAS
normalmente de argumentos practicos de tipo general, como se ha in- DEL DISCURSO PRACTICO GENERAL
dicado una y otra vez. La incerteza debida a la naturaleza del discurso
pnictico general no puede por ello nunca ser eliminada por completo. La ccr.exi6n del discurso juridico con ei discurso practico general
Como elemento de la argumentacion juridica, la argumentacion pnicti- resulta especialmente clara en la coincidencia estructural de las reglas y
ca general, sin embargo, tiene Iugar, no en ultimo termino, bajo condi- formas del discurso juridico con las del discurso pd.ctico general.
ciones que elevan considerablemente su rendimiento, en bas(! ala insti-
tucionalizaci6n del discurso juridico como ciencia juridica. (1) Las reglas y formas de lajustificacion interna son supuestos de
aplicaci6n del principia de universabilidad ( 1.3 ') 215 , que se correspon-
den con el principia de justicia formal de tratar igual a lo igual 216 Las
2. LA COKNCIDENCIA PARCIAL EN LA PRETENSION reglas y formas de la justificaci6n interna son la estructura basica de la
DE CORRECION argumentacion juridica. Con ello, el mismo principia corrstituye el
fundamento tanto del discurso pnictico general como del discurso ju-
Otro aspecto de la vinculacion lo constituye la pretension de corre- ridico.
cion que tambien tiene caracter constitutivo para las argumentaciones
juridicas 213 A diferencia~de lo que ocurre en el discurso practico gene- (2} Tanto en el discurso practico general como en el discurso-jurf;;.~
ral, esta pretension no se refiere a que los enunciados normativos en dico, la argumentaci6n empirica juega siempre un papel importante y,
cuestion sean absolutamente racionales, sino solo a que pueden ser con frecuencia, el decisivo. En efecto, a menudo hay acuerdo sobre las
fundamentados racionalmente en el marco del ordenamiento juridico premisas normativas, pero se discute sobre los hechos. Por ello tiene
vigente 214 La racionalidad de la argumentaci6n juridica, en la medida validez eli ambas formas de discurso la regla (6.1) 217 , que permite en
en que esta determinada por la ley, es por ello siempre relativa a la to do momenta el paso a un discurso teo rico (empirico ). Con ella se
racionalidad de la legislaci6n. Una racionalidad ilimitada de la decision plantea en ambas formas de discurso el problema de que el saber empi-
juridica presupondria la racionalidad de la legislaci6n. Lo ultimo tiene rico necesario no puede ser adquirido frecuentemente con la certeza
212 Sabre ella cfr. supra, pp. 23 y s. 21s Cfr. supra, pp. 79 y ss., y 191
213 Sabre ella cfr. supra, pp. 133 y ss., y 208 y ss. 216 Cfr. supra, p. 215.
214 Cfr. ,supra, p. 213. 217 Cfr. supra, pp. 201 y 211.
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-u
necesaria. En ambas formas de discurso son por ello necesarias reglas contrario era un supuesto de aplicacion de una regia logica y, por ella,
de presuncion racional 218 de ( 1.1) 231 ; la analogia mostro ser un caso especial de aplicacion del
principia de universabilidad (1.3); y el argumento de reduccion al ab-
(3) Algunas de las formas de argumentos agrupados como cano- surdo, una variante de la forma basica del argumento consecuencialista
nes de la interpretacion sirven para dar canicter vinculante, de ninguna (S) 232 o (4.3) m.
man era irracional, a Ia argumentacion juridic a. En otras se trata de va-
riantes de formas de argumentos pnicticos de tipo general. Asi, la forma
de argumento teleologico discutida (J.5) 219 , puede verse como una va- 4. LA NECESIDAD DE ARGUMENTOS PRACTICOS
riante del argumento consecuencialista general (4.3) 220 GENERALES EN EL MARCO DE LA ARGUMENTACION
JURIDICA
(4) La ciencia juridica dogmatica puede entenderse como una ins-
titucionalizacion estable del discurso pnictico bajo la condicion de El aspecto mas frecuentemente subrayado de la vinculacion entre
existencia de un ordenamiento juridico. Por medio de esta instituciona- ambas formas de discurso no consiste en la coincidencia estructural
lizacion se pueden producir resultados que no serian posibles {mica- recien esbozada, sino en la necesidad de argumentos pnicticos genera-
mente con los medios del discurso pnictico general 221 La discusion ex- les en el marco del discurso juridico. Las razones para ello fueron ya
perimenta una considerable p.mpliacion en los aspectos temporal, antes varias veces subrayadas y expuestas resumidamente 234 Se esta-
personal y objetual. Asi, puede aumentarse tanto la consistencia co- bleci6 que la argumentacion juridica depende normalmente de la ar-
mo tambien el canicter diferenciado de la decision. Lo primero viene gumentacion pnictica general y que, por ello, se puede hablar de que la
exigido directamente por los principios de no contradiccion 222 , univer- argumentacion practica general constituye el fundamento de la argu-
sabilidad 223 e inercia 224 ; lo ultimo, indirectamente a traves de la exigen- mentacion juridica.
cia de admisibilidad y de consideraci6n de todos los argumentos, que Este resultado parece estar en una cierta contradiccion con la tesis
encuentra expresion en la regla de raz6n (2.2) 225 El cumplimiento de antes expuesta de que el discurso j'uridico es necesario, precisamente
estas exigencias se corresponde con las funciones desarrolladas por la por las debilidades del discurso practico general, y porque en los dis-
dogmatica de: estabilizacion 226 , progreso 227 , control 228 y heuristica 229 cursos juridicos, especialmente en razon de su institucionalizacion
como ciencia del Derecho y de su vinculacion a los precedentes, pue-
(5) El fundamento del usa del precedente lo constituye el princi- den lograrse resultados que no son posibles en el discurso pnictico ge-
pia de universabilidad y de inercia 230 Por ello, tam bien los principios neral. ~Por que ha de ser la argumentacion juridica necesaria y como
practicos generales sirven como fundamento para dicho uso. ha de poder alcanzar estos resultados, si, en ultimo termino, depende
de la argumentacion practica general?
(6) Esto vale finalmente tam bien para el uso de las formas de ar- La respuesta es obvia despues de lo dicho hasta aqui. El hecho de
gument as juridicos especiales. La variante discutida de argumentum e que la argumentaci6n juridica dependa de la argumentaci6n practica
---
general no- significa que sea -identica o-que pueda reducirse a ella. Ia
218 Cfr. supra, p. 201. argumentacion practica general necesaria en el discurso juridico tiene
219 Cfr. supra, p. 232. lugar segun formas especiales y sigu,iendo reglas especiales y bajo con-
22o Cfr. supra, pp. I 9 I y 229 y s.
diciones especiales. Est as formas y reglas especiales llevan tan to a una
221 Cfr. supra, pp. 255 y ss.
222 Cfr. supra, pp. I85 y ss., regia (I. I).
consolidaci6n como a una diferenciacion de la argumentacion. Ambas
22J Cfr. supra. p. I87, regia (1.3'). cosas son necesarias por razones pnicticas de tipo general. La argu-
224 Sobre ella cfr. supra, pp. I9I y s., regia (3.1) y (3.2). mentacion juridica puede por ello verse como una forma especial de la
22s Cfr. supra, p. 189.
argumentaci6n practica general, que viene exigida por razones practi-
226 Cfr. supra, pp. 255 y ss.
221 Cfr. supra, pp. 256 y s. 231 Cfr. supra, pp. I 85 y 267.
22s Cfr. supra, pp. 259 y s. 232 Cfr. supra, pp. 228 y s., y 270.
233
229 Cfr. supra, p. 260. Cfr. supra, p. I95.
230 Cfr. supra, pp. 262 y s. 234 Cfr. supra, pp. 27 I y ss.
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ROBERT ALEXY
UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
cas de tipo general, que depende en cuanto a su estructura de princi- diccion), de racionalidad de los fines y de verdad de los enunciados
pios pnicticos generales, que no puede prescindir de la argumetacion empiricos empleados. Estas exigencias no son triviales y su importan-
pnictica general, que tiene lugar segun formas especiales, de acuerdo cia para la argumentacion juridica ha sido ya suficientemente aclarada.
con reglas especiales y bajo condiciones especiales (lo que Ia hace espe- Por si solas no son suficientes sin embargo como fundamento de un
cialmente eficaz) y que nose puede reducir ala argumentacion pnictica ana.Iisis del concepto de argumentaci6n juridica racional. La argumen-
general. tacion juridica puede ser consistente, no contravenir los principios de
racionalidad de los fines, apoyarse solo en enunciados empiricos ver-
daderos y, sin embargo -por ejemplo, a causa del fin que le sirve de
5. LOS LIMITES Y LA NECESIDAD DE LA TEORIA fundamento-, ser considerada irracional. Una explicaci6n del con-
DEL DISCURSO JURIDICO RACIONAL cepto de argumentacion juridica racional tiene por ella que partir de
criterios mas fuertes que los anteriormente mencionados.
El hecho de que la argumentacion juridica tenga Iugar segun for- La teoria aqui propuesta es un intento de exposicion de tales crite-
mas especiales, de acuerdo con determinadas reglas y bajo determina- rios mas fuertes. Este intento no sirve solo para el analisis de un con-
das condiciones, pero permaneciendo siempre dependiente de Ia argu- cepto interesante. Si es cierta la tesis de que en las discusiones juridicas
mentacion pnictica general, significa que las debilidades del discurso se plantea la pretension de argumentar racionalmente, el analisis de lo
pnictico general se suavizan ciertamente de forma considerable en el que hay que en tender por argumentaci6n juridica racional es un presu-
discurso juridico, aunque nunca.puedan ser eliminadas. puesto para su comprension teorica.
Para quien solo esta dispuesto a aceptar como teoria de la argu- La explicacion del concepto de argumentacion juridica racional tie-
mentacion juridica racional un procedimiento que garantice la seguri- ne lugar en esta investigacion mediante la descripcion de una serie de
dad del resultado, la teoria aqui propuesta resulta rechazable ya par reglas a seguir y de formas que debe adoptar la argumentacion para
este motivo. Sin embargo, un procedimiento que garantice seguridad satisfacer la pretension que en ella se plantea. Si una discusi6n se co-
no esta a la vista. Quien equipara seguridad y racionalidad debe por
ella renunciar a una teoria de la argumentaci6n juridica racional.
I rresponde con estas reglas y formas, el resultado alcanzado en la mis-
ma puede designarse como correctm>. Las reglas y formas del discurso
Sin embargo, no existe ningun motivo para tal equiparaci6n. Tam- juridico constituyen por ello un criteria de correcion para las decisio-
poco en las ciencias naturales que han sido con frecuencia contrapues- nes juridicas.
tas a la Jurisprudencia en cuanto paradigma de verdaderas ciencias
Como caso especial del discurso practico general, el discurso juridi-
puede hablarse de la formaci6n de una seguridad definitiva. El simple co incluye las reglas y las formas del discurso practico general. Su utili-
hecho de que no pueda alcanzarse seguridad dificilmente puede por zaci6n como criteria para decisiones correctas hace necesario una refe-
ello verse como una razon suficiente para negar a la Jurisprudencia el rencia al discurso hipoteticn y al consenso hipotetico. Por ello, en la
canicter de una ciencia o de una actividad racional. medida en que en la argumentacion juridica sean necesarios argumen-
No es la produccion de seguridad lo que constituye el caracter ra- tos practicos generales, la teoria del discurso juridico racional padece
-- cional deJa Jurisprudencia, sino el cumplimiento de unaserie de con- las insegurida(jesde la teoria del discurso practico general como crite- --
- 1
diciones, criterios o reglas. -En este trabajo se- ha tratado de ponei-de rio hipotetico de correcion para los enunciados normativos. Estas inse-
manifiesto tales condiciones, criterios o reglas. Su presentaci6n siste- guridades ciertamente no llevan a considerar que sea inutilla teoria del
matica puede verse como una explicaci6n del concepto de argumenta-
ci6n juridica racional. I discurso como criteria de correci6n -puede servir de alga, especial-,
mente came criteria negativo-, pero significan que un juicio sabre la
Es dificil que se puedan dirigir objeciones serias en contra de que correcion de una decision (fuera del campo de lo necesario discursiva-
no sea la seguridad del resultado, sino el cumplimiento de tales condi- mente) tiene siempre un caracter provisional, es decir, puede ser refu-
ciones, criterios o reglas, lo que constituye el canicter racional de la tado.
argumentacion juridica. En cambia es problematico que sea lo que El valor de las reglas y formas del discurso juridico no se limita ala
hay a que considerar como condiciones, criterios o reglas. Un acuerdo explicacion del concepto de argumentacion juridica racional (y, con
sobre el contenido minima de los mismos se alcanzaria nipidamente. ella, de pretension de correci6n) y a su funci6n como criterio de corre-
Aqui se incluye, por ejemplo, la exigencia de consistencia (no contra- cion hipotetico. Contienen al mismo tiempo exigencias sabre las argu-
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