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Tomo I
Ed. Abeledo-Perrot
2009
DEDICATORIA
A la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, verdadera escuela de
derecho y fragua donde tantas generaciones aprendimos a conocer y amar la ley como instrumento de
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coram gentibus.
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NORMATIVA CITADA
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- Ley 20.321. Asociaciones mutuales (arts. 34, 35, 35 bis, 36 y 37).
- Ley 21.526. Entidades financieras (arts. 35 bis, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53 y 56).
- Ley 24.241. Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (arts. 71 y 72).
- Ley 24.441. Financiamiento de la vivienda y la construcción. Fideicomiso. Régimen. Leasing. Letras
hipotecarias. Créditos hipotecarios para la vivienda. Ejecución de hipotecas (arts. 14, 15, 16 y 23).
- Ley 25.113. Contratos de maquila (arts. 1º a 10).
- Ley 25.248. Leasing (arts. 11, 26 y 27).
- Ley 25.284. Entidades deportivas con dificultades económicas.
PALABRAS PRELIMINARES
Esta obra nació al "calor" del quehacer docente y tribunalicio, intentando plasmar el análisis exegético, funcional
e integral de toda la legislación falimentaria.
La intención fue dotar al lector de una guía de los principios y directrices básicas del ordenamiento concursal
que integrase sus diversos institutos y, a su vez, diera las respuestas fundamentales para la aplicación práctica de
esta rama del derecho.
Por ello, intentamos un texto que pudiera dar respuestas a los estudiantes universitarios, a los docentes y a los
profesionales, mediante un abordaje concreto de todo el articulado de la ley.
En este sentido, además del estudio de cada norma y su correspondiente integración en cada uno de los institutos
de la legislación falimentaria, hemos reseñado las principales opiniones doctrinarias, como así también la
jurisprudencia que consideramos pertinente o útil para el mejor entendimiento del derecho vivo, buscando
facilitar la aplicación práctica del estatuto concursal.
También hemos querido evitar el exceso de construcciones teóricas con el objeto de dotar a la obra de la
sencillez necesaria para convertirla en un texto de fácil consulta.
Hemos tenido presente que el derecho, como ciencia jurídica, debe poner inteligencia en la aplicación de la ley,
pero no debe caer en "conceptualismos" excesivos que lo alejen de la realidad.
El derecho es para la vida, como enseñaba con su habitual versación el maestro español Joaquín Garrigues, y la
interpretación y aplicación de la ley debe receptar los valores sociales, promoviendo una sociedad más justa y
equitativa.
Nociones Introductorias
I. Caracterización del proceso concursal
1. Introducción
El estudio y caracterización de los procedimientos concursales constituye un tema que siempre ha
preocupado a la doctrina comercialista extranjera y nacional, aun cuando pueda señalarse que la elaboración de
una teoría general del proceso falimentario es una etapa relativamente reciente.
Se ha señalado desde algunos ámbitos doctrinarios la inutilidad de abordar, de manera acabada, la
"naturaleza jurídica". Mas ello no es así, pues, como afirma el profesor italiano de la Universidad de Bologna,
Bonsignori, ello puede conducir "a resultados no carentes de importancia, incluso para la solución de cuestiones
de exégesis de la ley de quiebras vigentes en sus diversos niveles".
No es ésta la oportunidad de enfrentar, en profundidad, un tema tan complejo, por lo que sólo
abordaremos algunos aspectos centrales, en orden a una mejor explicación del proceso de verificación de
créditos y del fuero de atracción, ejes del procedimiento concursal.
Conviene recordar, como punto de partida, que los autores destacan la confluencia que se opera, tanto en
el concurso preventivo como en la quiebra, de aspectos sustantivos y procedimentales que se "entremezclan" en
esta disciplina del derecho concursal. El derecho falimentario integra, de manera inescindible, aspectos
sustanciales e instrumentales que le otorgan una "interdisciplinariedad" y "complejidad" particulares.
En una primera aproximación debemos recordar que la doctrina ha señalado que el juicio concursal tiene
por finalidad la recomposición del patrimonio del deudor insolvente, mediante un acuerdo con sus acreedores; o
la liquidación de dicho patrimonio para distribuir su producido entre los acreedores. Los especialistas sostienen
que la ejecución colectiva universal (el juicio concursal) se desarrolla en beneficio de todos los acreedores, a
diferencia de la ejecución individual, que lo hace únicamente en beneficio del acreedor que la promovió. La
cesación de pagos es a la falencia lo que el incumplimiento singular es a la ejecución individual; o sea, su
presupuesto objetivo esencial.
En una palabra, el derecho concursal se configura como una amalgama de normas referentes al derecho
procesal y al derecho sustancial, tanto de derecho público como privado.
2. Diversas teorías
La doctrina no ha sido pacífica al momento de definir la naturaleza jurídica de los procedimientos
concursales, o sea, las notas caracterizantes de este instituto. En esta línea, se pueden diferenciar los autores que
se enrolan en teorías sustantivistas reconociendo en este proceso características propias, y juristas que,
ubicándose en teorías procesalistas, acentúan el carácter procedimental de ejecución colectiva. También se
debate si es un proceso contencioso o uno voluntario y en qué medida es judicial o administrativo.
Cámara explica las múltiples teorías que se han expuesto, divididas en contractualistas -voluntad
constreñida, voluntad presunta, representación legal- y procesalistas -sentencia judicial, contrato procesal,
obligación legal-, cuya porfiada controversia aún perdura.
Ahora bien, a poco que se analicen las argumentaciones de los autores se advierte que la disidencia parte
de la existencia de dos grandes procedimientos, a saber: el concurso preventivo y la quiebra, y su modo de
articulación hace que algunos autores den prevalencia a la composición activa y pasiva de las vías
concordatarias, en tanto otros rescatan el aspecto procesal de toda la estructura de la ley de bancarrotas.
Entre las obras más actuales, la de Martorell trae una importante reseña de las diversas opiniones
doctrinarias sobre la naturaleza del proceso concursal y, por ende, del derecho falimentario, y concluye que
limitarse a asimilar o identificar "lo concursal" con lo meramente rituario es olvidar que la quiebra tiene dos
significados: como un estado y como un procedimiento.
Es precisamente esa concepción de la quiebra como un estado la que impone la regulación de todas las
relaciones patrimoniales de la persona afectada por la insolvencia.
2.1. Primeras teorías
Las primeras teorías distinguían entre el aspecto sustancial y el procesal. Esta distinción se facilitaba por
el hecho de que este último operaba con posterioridad a la quiebra de hecho, que luego era reconocida
procesalmente mediante la denominada sentencia declarativa de quiebra. Por ello, si bien la falencia tenía por
objeto concreto la tutela de la clase mercantil, se actuaba con las formas que tendían a obtener la satisfacción del
interés privado de los acreedores, pero por vías distintas de las individuales hasta ese entonces reconocidas.
Estando diferenciados los aspectos sustanciales y procesales, "y no tener este último un desarrollo
doctrinal suficiente, naturalmente se llegó a que la teorización sobre la quiebra se hiciera sobre la base del
derecho privado, único que en ese entonces podía proporcionar elementos teóricos apropiados. De allí la
aparición de las denominadas teorías privadas de la quiebra".
2.2. Tesis sustancialistas
Entre los autores italianos sustancialistas que ven en la fuerza del acuerdo entre deudor y acreedores la
característica central del concurso se ubican Rocco y Bonelli, sosteniendo la "tesis del contrato único" en
función de la comunidad calificada que forman el deudor y los acreedores y en donde la masa se exterioriza
mediante la actuación de los órganos que traducen la voluntad colectiva.
Las teorías contractualistas o sustancialistas partieron de considerar al concordato como un contrato, o
sea, un acuerdo destinado a reglar las relaciones jurídicas patrimoniales del deudor y los acreedores. La base del
proceso está dado por el acuerdo de voluntades y no por la homologación judicial, que sólo es una condición de
eficacia.
En una palabra, se privilegiaba el aspecto sustantivo de la situación creditoria del deudor y la
recomposición de sus relaciones del "estado" de insolvencia.
Parafraseando a Martorell, diríamos que se rescata el significado de "estado" que afecta al deudor.
La obligatoriedad del acuerdo se explica por el carácter colegial que asume la deliberación de los
acreedores, sistematizando las relaciones creditorias y haciendo desaparecer el estado de cesación de pagos, es lo
que permite hablar de estructura normativa de carácter sustancial o contractual.
Hoy podríamos afirmar que en toda alternativa de saneamiento empresario, sea concurso preventivo del
deudor, sea salvataje de la empresa, y aun, en la venta de la empresa en marcha en el proceso falencial, con
continuación de la explotación, la "autocomposición" o "heterocomposición" de las relaciones patrimoniales
dotan al proceso concursal de una sustancialidad evidente. Tanto en la vía concordataria como en la liquidativa
se reflejan las relaciones creditorias del deudor y sus acreedores en un régimen donde tanto el aspecto sustantivo
como el procesal se conjugan para dotar al proceso de eficacia material y no solamente procesal.
La concepción contractualista la sustentan, entre otros, Ascarelli, Ferrara y De Semo.
De Semo sostiene que la quiebra es un complejo de normas de carácter formal y sustancial que
estructuran un procedimiento especial tendiente a reglar la situación patrimonial del deudor y recién en última
instancia proceder a la liquidación de los bienes y distribuir su producido entre los acreedores.
Ferrara Junior advierte que el fenómeno falimentario debe ser analizado desde la óptica del derecho
material y procesal, ya que si bien se estructura como un procedimiento, también determina una situación
patrimonial sustantiva.
De todos modos, los autores no dejan de advertir la complejidad de la cuestión que ha llevado a juristas
de la talla de Satta a cambiar de opinión con el transcurso del tiempo, tal como se verá más adelante.
La mayoría de la doctrina nacional, desde Yadarola, Satanowsky, Fernández, Cámara, Quintana
Ferreyra, Maffía, Alegria, y en la actualidad, Rivera, Rouillon, Martorell y Dasso, sostiene enfáticamente que el
derecho concursal se configura como una amalgama de normas procesales y materiales cuya naturaleza
privatística y publicística le da una fisonomía particular.
Esta posición mayoritaria, prácticamente unánime, se plasmó en la ley 19551, cuando en la Exposición
de Motivos sus autores definieron que el concurso es un fenómeno de derecho sustancial primordialmente.
Hoy, la empresa constituye el eje del nuevo derecho concursal, lo que ratifica el carácter estructural de
este tipo de procedimientos, donde se visualiza una situación patrimonial sustancial que busca su saneamiento
mediante diversas alternativas engastadas en un proceso unitario.
2.3. Tesis procesalista
Afirma Maffía que tal vez haya sido Candian quien por primera vez presentó de modo completo y
orgánico a la quiebra como proceso. Entre los principales defensores de las tesis procesalistas se debe ubicar a
Provinciali, Satta, Carnelutti y Candian, entre otros, quienes sostienen que el proceso concursal es una ejecución
colectiva dotada de una organización autónoma, con fisonomía propia, que ofrece a los intereses en juego las
mayores garantías para sus derechos y difiere radicalmente por su estructura, alcance y efectos de la ejecución
singular.
Los procesalistas sostienen que el aspecto fundamental del concurso está dado por la eficacia que le
otorga el órgano jurisdiccional al concordato, y así, Candian ubica fundamentalmente al concurso dentro del
género "proceso ejecutivo colectivo" de naturaleza cautelar, análogo al de la quiebra, pero de menor intensidad,
por lo que los poderes quedan limitados en menor extensión. Rendeti comprendió al instituto falencial como
aplicador de sanciones.
En rigor, los procesalistas, en especial los italianos, se ubicaban en esta posición como consecuencia de
estudiar fundamentalmente el proceso de quiebra, en su génesis histórica, buscando la asimilación del
concordato a aquella institución. Lo dicho se visualiza en la posición de Satta, que en un comienzo adhirió a la
tesis procesalista, para luego modificar su opinión originaria, reconociendo que el proceso concursal se
fundamenta en el acuerdo de voluntades entre los acreedores y el deudor, para reglar sus relaciones jurídicas
patrimoniales, y que concluye en lo que tradicionalmente se ha denominado como concordato, incluyendo al
concurso dentro de los procesos de ejecución voluntaria, pero de carácter esencialmente sustancialista por la
fuerza de la convención colegial.
Expresamente dice el jurista italiano: "la concepción rígidamente procesalista de la quiebra, o sea su
cualificación como ejecución colectiva, con el tiempo me ha ido pareciendo no correspondiente a la realidad;
más aún, el propio término de ejecución colectiva se me fue revelando no sólo inadecuado para comprender el
fenómeno de la quiebra, sino directamente carente de significado sustancial. En efecto, asumida la ejecución
singular como modelo de la tutela ejecutiva, surge claro que la transformación en ejecución colectiva implica no
una diferencia de contenido, sino un salto cualitativo... gran cantidad de problemas que la adopción de la idea de
ejecución colectiva suscita en la disciplina de la quiebra: basta pensar en el título ejecutivo, cuya presencia en la
quiebra se procura encontrar de cien modos, en la sentencia declarativa, en la administración falimentaria, en la
misma revocatoria. No hay duda de que estos problemas solamente son tales en cuanto se calca la quiebra sobre
la ejecución individual, es decir, son falsos problemas que denuncian el vicio radical de impostación... La idea de
que el más conspicuo entre los procedimientos concursales, o sea la quiebra, sea una ejecución forzada... era
también mi posición".
2.4. Teoría de la ejecución colectiva
De tal doctrina procesalista, como se adelantara, emana alguna doctrina que caracteriza a la quiebra
como una ejecución colectiva, en la que el sujeto pasivo y a la vez parte del proceso es el fallido; el título
ejecutivo, la sentencia de quiebra; y -según algunos- parte actora son los acreedores.
En este sentido, Maffía ha esquematizado los postulados básicos de esta teoría y señala que se puede
resumir la línea Candian-Provinciali-Pajardi diciendo que para esa corriente la quiebra sería:
i) un proceso;
ii) judicial;
iii) especial;
iv) de ejecución forzada;
v) con parte actora (los acreedores);
vi) y parte demandada (el fallido);
vii) partiendo, no de un incumplimiento, sino de una situación completa (el estado de insolvencia);
viii) con apoyo en un título ejecutivo heterodoxo: la sentencia declarativa de quiebra;
ix) y una finalidad: el pago a todos los acreedores;
x) por vía de expropiación;
xi) de todos los bienes del deudor (incluso los futuros que ingresen, y los salidos irregularmente del
patrimonio que se recuperen);
xii) en proporción a sus créditos (par condicio creditorum);
xiii) mediante actuación oficiosa del tribunal.
Su crítica se ha resumido: la quiebra ya no es el procedimiento por antonomasia; lo que se procura es
salvar -no liquidar- la empresa, por ende el presupuesto basilar ya no es la insolvencia, sino los problemas, las
dificultades, la crisis de las empresas; que el instituto y los procesos concursales pueden explicarse sin necesidad
de atribuir importancia principal a la ejecución forzada, ya que no puede asimilarse al concurso, en el cual el
deudor no puede pagar por imperativo legal, con la ejecución, que procede cuando el deudor no quiere pagar;
que existe dificultad teórica de identificar a los ejecutantes; que no puede decirse que la sentencia de quiebra
origine un título ejecutivo, entre otras.
2.5. Doctrina nacional
En la doctrina nacional, Cámara se enrola en una tesis sustancialista, también denominada
contractualista o estructuralista, pues toma como punto de partida el acuerdo entre el deudor y los acreedores
como acto jurídico de carácter colegial donde la homologación judicial es una mera condición de eficacia, ya que
el arreglo tiene como base la voluntad de los acreedores.
La mayoría de la doctrina -Bonfanti y Garrone, Argeri, Satanowsky, Maffía- sostiene que el proceso
concursal tiene "naturaleza compleja", con despliegue de actividad jurisdiccional y administrativa tendiente a
satisfacer tanto el interés privado de los acreedores como el interés general del comercio.
Los autores de la ley 19551, en la correspondiente Exposición de Motivos, conceptualizaron al concurso
como fenómeno de derecho sustancial primordialmente. Así, en las "consideraciones generales", bajo la
denominación "Método de tratamiento de materias", expresan: "especial consideración mereció la ubicación y
separación de las normas de fondo y las procesales. Luego de un amplio análisis se llegó a la convicción de que
su regulación totalmente separada era dificultosa y perjudicaba la debida inteligencia de la ley. Ello no obstante
se trató de distinguirlas, colocándolas en capítulos, títulos o artículos separados, según corresponda o fuera
posible. La Comisión ha creído responder así a su concepción del concurso como fenómeno de derecho
sustancial, primordialmente". (El destacado no es del orginal).
Maffía sostuvo, ya durante la vigencia de la ley 19551, que la caracterización del trámite falencial como
ejecución colectiva había periclitado. Hoy ratifica su opinión expresando: "adecuada al principio, tan pronto el
concurso dejó de ser un problema limitado a los acreedores y un deudor común, aquello de ejecución colectiva
se mostró insuficiente".
El autor citado entiende que "en la quiebra lo atinente a las partes es discutidísimo, unos dicen que no las
hay, otros que las hay pero únicamente en sentido sustancial, o sea, interesados; otros, que las únicas partes son
los acreedores". Seguidamente agrega "que si la quiebra fuese una ejecución encontraríamos una parte
ejecutante... en este caso nos encontramos que cuando concluya la etapa de verificación sabremos si hay o no
ejecutantes".
Al intentar definir su identidad Maffía destaca que es un "proceso inquisitivo", porque es conducido por
los órganos jurisdiccionales y el síndico, y que sus características básicas son la unicidad, la inquisitoriedad, la
oficiosidad y la función del síndico.
Con respecto a la naturaleza procesal o sustancial del concurso, dicho autor señala que resulta, entonces,
una circunstancia de fácil comprobación empírica que ni todas las normas de la LC son procesales, ni todas las
normas procesales que hacen al concurso emergen de la LC. La importancia procesal del instituto está fuera de
toda cuestión, pero la pretensión de reducir su entidad a un sistema de normas instrumentales traduce, por lo
menos, "una concepción extremadamente procesalista", como afirma Fargosi en impugnación que compartimos.
Trabaja su hipótesis en varios argumentos, entre los que se pueden mencionar: el concurso es un instituto
y, por ende, es una elaboración científica que se explica y se justifica por la utilidad que brinda para la
presentación ordenada y completa de normas dispersas, gracias a lo cual podemos hacer una referencia en forma
sencilla y clara a un regulación eventualmente compleja. Decir que el concurso es un proceso resulta tautológico.
Enuncia múltiples ejemplos de normas sustantivas en la ley concursal. También afirma que sería un exceso
pendular tanto decir que el concurso pertenece solamente al derecho procesal, como que es exclusivo del
derecho comercial. Que es una falsa alternativa y argumenta también respecto de la ambigüedad que se le asigna
al verbo "es" cuando se dice que el concurso "es" un proceso.
Argeri apunta que la pretensión de encajar la estructura orgánica de este proceso en molde dogmático-
doctrinario específico, cuando su contenido lo desborda, parece labor vana. Basta señalar para ello que cuando la
instancia es abierta a petición de acreedor el proceso se revela como ejecución forzada; cuando se abre a pedido
del propio deudor, lleva coloreado el matiz de la jurisdicción voluntaria; cuando el proceso comienza de oficio o
a requerimiento del ministerio público, asemeja tratarse de actividad administrativa realizada por el órgano
jurisdiccional en interés público. "De allí que la quiebra resulta estar disciplinada mediante la concordancia de
disposiciones materiales y procesales de naturaleza inescindible".
Rivera, por su parte, se mantiene en una posición clásica admitiendo la interdisciplinariedad del derecho
concursal y sigue refiriendo los principios clásicos de universalidad, colectividad e igualdad de trato entre los
acreedores, como las notas propias de este tipo de institución.
En el marco de la moderna doctrina, y enrolado en esta línea de pensamiento, Martorell asevera que la
asimilación o identificación de "lo concursal" con el mero "proceso de ejecución colectiva" es olvidar que la
quiebra tiene, tal como recuerda Elías Montoro, dos significados: uno como un estado y otro como
procedimiento, y que es la concepción como estado la que lleva -por su extensión y gravedad- a que su
superación imponga la regulación de todas las relaciones del afectado por ella, lo cual impide reducir el
cataclismo que suele implicar la "cesación de pagos" únicamente a la esfera de lo procesal.
En este estado de cosas, dicho autor reconoce que, aun cuando se ve obligado a admitir que el aspecto
procesal es el dominante en lo falimentario, esto no llega a borrar la importancia del aspecto jurídico material,
correspondiendo distinguir entre el derecho de quiebra material, que regula los supuestos de declaración de
quiebra y sus efectos sobre los derechos de los participantes en el procedimiento; del derecho de quiebra formal,
que regula la constitución y competencia de los órganos de la quiebra y la tramitación del procedimiento.
Concluye afirmando que el derecho concursal debe ser visto como un "mix" o amalgama de normas que
aun conteniendo un fuerte componente procesal, remiten al derecho mercantil sustancial, al civil, al laboral y al
penal, mostrando además aristas tanto de derecho privado como de derecho público.
3. Nuestra opinión
Las múltiples teorías existentes en orden a la caracterización del proceso concursal muestran la
dificultad del tema, que supera los objetivos del presente, limitando esta exposición a un primer acercamiento
conceptual, con la finalidad de ubicar especialmente algunos criterios o directrices para poder encarar
posteriormente el análisis de la verificación de créditos y las demás cuestiones concursales.
Resultan acertadas las palabras de Maffía cuando dice que la regulación procesal y sustancial de los
concursos es a tal punto interdependiente que no es posible explicar el procedimiento haciendo abstracción de la
materia ni, viceversa, tratar aspectos sustanciales prescindiendo de su inserción en un proceso.
En esta inteligencia se debe admitir que el derecho concursal apunta a la tutela de intereses privados y
públicos que surgen de la situación jurídica a que da lugar la insolvencia empresaria, estructurando un proceso
judicial de contenido sustancial en singular confluencia interdisciplinaria.
Así, tutela el patrimonio del insolvente y determina su integración activa y pasiva, protegiendo de este
modo el interés del deudor y de los acreedores y regulando aspectos sustanciales de índole creditoria. Además,
protege el interés del comercio buscando alternativas de saneamiento empresario y de salvataje de las fuentes de
trabajo y contemplando el interés de los trabajadores y de la misma comunidad.
La jurisprudencia ha dicho que "el proceso concursal no está instituido en exclusivo beneficio del
deudor, sino también de los acreedores y del comercio en general, y todos esos intereses reciben amparo legal,
porque también resultan afectados con el procedimiento".
Esta regulación de derechos sustantivos de índole patrimonial se estructura en un proceso particular con
presupuestos propios. Su naturaleza contenciosa se visualiza en el estado de morosidad del derecho creditorio
-caracterizado por el incumplimiento u otros hechos reveladores de la situación de insolvencia- frente al interés
de los acreedores en la satisfacción de sus derechos. Su naturaleza voluntaria surge del pedido de concurso o de
la quiebra propia, en la que el deudor peticiona su propia situación concursal, en donde no hay contradictor, o
quizás el mismo se prorrogaría hacia instancias posteriores, desde un punto de vista temporal. La
patrimonialidad del proceso concursal y su estructuración procesal lo dotan de características especiales.
Así, en el derecho sustantivo es un principio fundamental que los bienes de una persona están afectados
al pago de sus deudas. Este principio se expresa diciendo que el patrimonio del deudor es la prenda común de los
acreedores, en aseveración de la doctrina italiana derivada del art. 2740 del Código Civil italiano, que tiene su
correlato en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 505 del CCiv. y art. 1, segundo párrafo, ley 24.522.
Esta relación dinámica de responsabilidad y garantía que caracteriza a los derechos personales, surge en
nuestro derecho del art. 505 del CCiv., en cuanto establece los efectos de las obligaciones respecto del acreedor,
que le otorgan el derecho de emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha
obligado y cumplimente, en su caso, la indemnización que correspondiere. Por su parte, el segundo párrafo del
artículo primero de la ley concursal establece, como directriz central, que el concurso "produce sus efectos sobre
la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes
determinados".
La garantía patrimonial constituye la "piedra angular" del sistema de regulación de los derechos
creditorios.
De este modo, la universalidad del juicio concursal constituye la base necesaria para la recomposición
activa y pasiva del patrimonio del deudor y se proyecta sobre los acreedores en el principio de la concursalidad.
Recomposición ésta que se desarrolla mediante dos esquemas básicos: el concurso y la quiebra.
A más de ello, se puede señalar una gran cantidad de basamento sustantivo que surge de muchos de los
artículos de la legislación concursal.
Así, es incuestionable que tanto el concurso como la quiebra poseen una faceta "sustancial" y una
"procedimental". El carácter sustancial se visualiza en el tratamiento de la insolvencia y en la regulación de la
recomposición patrimonial. Pero esta recomposición patrimonial, mediante un acuerdo con los acreedores, o, en
su caso, la liquidación coactiva del patrimonio cesante, se desenvuelve en un proceso con notas propias que la
doctrina siempre ha destacado y que, entre nosotros, Romero no duda en calificar de "tertium genus".
I. Presupuesto objetivo
El estado de cesación de pagos constituye el presupuesto objetivo de los procesos concursales. Estos
procesos, salvo especiales excepciones, fundamentan su apertura en el hecho (objetivo) de la imposibilidad del
deudor de cumplir regularmente sus obligaciones.
Existe consenso doctrinario y jurisprudencial, aunque no siempre lo hubo, en definir al estado de
cesación de pagos como "el grado de impotencia patrimonial que exterioriza, mediante determinados hechos
reveladores que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea
el carácter de ella y las causas que lo generen".
Nuestra ley no distingue entre el estado de cesación de pagos y otras nociones tales como la insolvencia
o suspensión de pagos. Para el ordenamiento concursal argentino tales conceptos son idénticos, aun cuando
algunos autores han pregonado que la denominación insolvencia se ajustaba más a la realidad y evitaba algunas
confusiones innecesarias.
Es entonces esta exigencia legal un requisito determinante a los fines de la apertura del proceso
concursal (salvo excepciones legalmente establecidas). Y por ello la regla en nuestro sistema concursal es la
exigencia de que el deudor se encuentre en estado de cesación de pagos y la excepción la no acreditación de tal
extremo.
III. Características
1. Estado patrimonial
La cesación de pagos es una idea económica, aunque íntimamente vinculada con lo jurídico (que asume
todos los detalles procesales de su acreditación). No es simplemente el incumplimiento lo que caracteriza tal
estado, sino que es menester que el deudor se encuentre en una real imposibilidad de hacer frente de manera
corriente a sus obligaciones. Así, podrá no haber incumplimiento, pero la declaración falencial será procedente si
se dan otros elementos que pueden caracterizarla.
Por ello, debe señalarse que es un estado del patrimonio y no un hecho. El desequilibrio entre el activo y
pasivo de la empresa es un concepto contable y muchas veces no condice con la verdadera situación de crisis
patrimonial. Lo que cuenta a la hora de valorar tal estado es lo económico: no importa tanto la cantidad, sino
también la realizabilidad de los bienes que constituyen el activo, y no sólo la cantidad sino también los
vencimientos de las deudas que constituyen el pasivo; hay paridad o equilibrio cuando las deudas hacen
contrapartida con otros valores realizables en los respectivos vencimientos.
2. General y permanente
También debe ser "general" y "permanente". Esta idea excluye la temporalidad de las crisis. Una
dificultad contingente no tiene entidad para configurar la cesación de pagos. Aunque la transitoriedad o
permanencia serán ideas que sólo podrán determinarse en el caso concreto. De hecho, el estado de cesación de
pagos es una idea que deberá determinarse judicialmente. Sólo la declaración de la insolvencia por el juez en el
juicio de apertura del proceso concursal será suficiente para fundamentarla.
La prueba de la permanencia se encuentra incorporada en la noción de la cesación de pagos, y entonces
bastará probar un hecho revelador de la misma para que tal elemento se encuentre implícito. El silogismo es
simple: el estado de cesación de pagos conlleva necesariamente permanencia. Entonces, si para probar cesación
de pagos es suficiente la comprobación de un hecho revelador (art. 79, LCQ), para probar la permanencia
también será suficiente ese mismo hecho revelador. Será el deudor quien deberá desvirtuar el carácter
permanente de la impotencia (y ello importará, necesariamente, la desacreditación de la cesación de pagos
misma).
Pero la idea de permanencia no importa perpetuidad: la cesación de pagos es removible por definición.
De hecho, todo el sistema del concurso preventivo procura la superación de la insolvencia mediante un acuerdo
con sus acreedores. Por ello, si la cesación de pagos es perpetua, no será removible (por lo que cualquier
procedimiento preventivo carece de sentido).
La generalidad importa que toda la actividad empresarial del deudor se encuentra comprometida, ya que
no sólo el deudor es impotente para cumplir con el pasivo exigible, sino que también abarca las que están
próximas a adquirir tal calidad. No es la crisis de un sector o de una rama específica, sino que la empresa
entendida en su conjunto y como organización es la que se encuentra en dificultades patrimoniales. Puede
haberse iniciado por un sector, pero tuvo una fuerza expansiva que no pudo resolverse en el momento.
3. Causa de la insolvencia
El art. 1, LCQ indica expresamente la indiferencia de la causa de la insolvencia y naturaleza de las
obligaciones a las que afecte. Poco importa si el deudor llegó a tal estado por problemas financieros,
económicos, personales o de fuerza mayor. Sólo es menester que el legitimado para acceder al concurso se halle
en dicho estado de impotencia patrimonial.
Por ello, el deudor (en caso de pedidos de quiebra por acreedores, pues en el concurso preventivo o en la
quiebra propia será él quien procure la apertura del proceso concursal) no podrá esgrimir justificaciones o
razones que lo eximan de la declaración de quiebra.
En todo caso, si la declaración de quiebra se produce por una causa imputable a un tercero extraño, el
daño ocasionado por la falencia habilitará al deudor para el reclamo de responsabilidad pertinente (siempre que
se acrediten todos los presupuestos de responsabilidad).
Por ello, el presupuesto es objetivo; no depende de elementos subjetivos (culpa, dolo). Y por ello la falta
de negligencia o intención (o la acreditación de caso fortuito o culpa de un tercero por el que no tenía obligación
de responder) no es suficiente para detener la apertura del proceso concursal. Sólo los hechos importan, aunque
los mismos pueden ser valorados de manera subjetiva.
4. Naturaleza de la obligación
Tampoco importa qué tipo de obligación afecta la insolvencia. Pueden ser comerciales, civiles, laborales,
fiscales, financieras, etc. La idea de patrimonio está conformada por todo el activo y por todo el pasivo; y por
ello la insolvencia afecta a todas las obligaciones, independientemente de cual fuere su naturaleza.
Esta aclaración tiene una connotación directa con un antecedente legislativo falimentario de 1933 que
exigía que se tratara de obligaciones comerciales (art. 1, ley 11.719), prohibiendo la declaración de falencia por
obligaciones no comerciales (art. 2, ley 11.719). Hoy la cuestión ha quedado superada.
De todas formas, si se tratare de un pedido de quiebra directa por acreedor y el peticionario fuere un
acreedor con privilegio especial, deberá demostrar sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para
cubrirlo (art. 80, LCQ).
5. Imposibilidad de cumplimiento regular
La imposibilidad debe ser de cumplir de manera regular las obligaciones. También se ha dicho que no
quiebra quien no paga, sino quien no puede hacerlo. Ahora bien, cabe preguntarse qué sucede en aquellos casos
en que aun pudiendo cumplir regularmente sus obligaciones, no quiere hacerlo. En una palabra, podemos decir
que, como explica gráficamente Maffía, no se encuentra en estado de cesación de pagos quien no paga, sino
quien no puede pagar.
Como se ha visto, la ley señala que no importa la causa de la cesación de pagos. Y por ello una negativa
infundada -infundada- a cumplir la obligación importaría un incumplimiento regular de la obligación. La
regularidad estaría determinada no sólo en la cantidad de obligaciones, sino en el incumplimiento reiterado. Es
cierto, cada caso concreto deberá determinarse por sus particularidades. De otro lado, dejar librado a la voluntad
del deudor el cumplimiento de la obligación podría prestarse a abusos infundados.
6. Incumplimiento único
Otra cuestión se vincula con la aceptación de la posibilidad de la cesación de pagos configurada por un
incumplimiento único. Es cierto que usualmente el incumplimiento será de muchas obligaciones y que esta
circunstancia determinará la incapacidad permanente de la empresa para satisfacer de manera regular la
generalidad de obligaciones.
Pero nada empece a que el incumplimiento sea de una sola obligación. La LCQ no sólo no lo prohíbe (y
por ello estaría permitido -art. 19, CN-), sino que parece admitirlo ("cualquiera sea su causa" dice el art. 1,
LCQ). Si bien el art. 78, LCQ habla de una imposibilidad de "cumplir regularmente sus obligaciones", también
aclara "cualquiera sea el carácter".
Además, así ha sido admitido reiteradamente. Lo importante no es el número de obligaciones o su
naturaleza, sino la magnitud del incumplimiento. Un solo incumplimiento puede ser suficiente para instalar la
cesación de pagos. La falta de cumplimiento de una obligación de considerable importancia puede producir un
desequilibrio económico inmediato en la empresa.
7. Obligaciones exigibles y líquidas
También se exige (y esto tiene mayor relevancia en el pedido de quiebra por acreedor) que las
obligaciones sean exigibles y líquidas. Exigibles, pues si la obligación no puede ser exigida inmediatamente por
el acreedor, carece de efectos, ya que la simple confrontación entre activo y pasivo no es suficiente: es menester
que se trate de obligaciones exigibles. Por ello, muchas veces para medir la cuestión de la cesación de pagos se
exige una confrontación entre el pasivo circulante o corriente (esto es, el exigible en el lapso de un año -art. 63,
inc. 4 a], LSC-) con el activo de igual naturaleza.
La liquidez tiene que ver con la individualización de la obligación. Hasta tanto la misma no se
determine, el deudor no es que no "quiera" cumplir (ni que su situación patrimonial no lo permita), sino que la
causa de incumplimiento es ajena a él: sólo puede cumplir las obligaciones que ya estén liquidadas. La parte que
no esté liquidada sólo es exigible una vez efectuada la liquidación (art. 743, Cód. Civ.).
8. Impotencia del sujeto (no del patrimonio)
Se ha aludido con justeza que la impotencia no es del patrimonio sino del titular del mismo. Maffía
critica tal conceptualización en un agudo esquicio referido al tema expresando: "El estado de cesación de pagos
es una cualidad que se predica del sujeto -individual o colectivo que fuera- no del patrimonio". Sobre todo
porque el emisor de aquella frase dogmática -repetimos que juzgó innecesario fundarla- habla con insistencia de
"cesación de pagos", no de "estado de cesación de pagos".
En puridad de conceptos, ello es cierto, pues el patrimonio no es el que cancela las obligaciones, sino el
deudor con los fondos resultantes del mismo. Y no es lo mismo un patrimonio administrado por un deudor con
cierta pericia técnica que por un sujeto que apenas puede administrar su patrimonio. La insolvencia y su
superación, en cierto modo, también depende de las condiciones personales y crediticias del empresario.
Ribichini puntualiza que la utilización de la denominada tesis amplia del estado de cesación de pagos es
una mera conceptualización que peca de "ingenuidad", pues carece de incidencia práctica en el proceso
concursal: el concepto bonelliano no juega papel alguno en la apertura del proceso concursal, ya que si se trata
de un concurso preventivo bastará la confesión del deudor de hallarse en situación de cesación de pagos para que
los jueces, sin ninguna otra consideración, procedan a la apertura del procedimiento, y si se trata de una quiebra
bastará que el acreedor peticionante acredite el incumplimiento del deudor para que éste sólo pueda salvar dicha
situación si deposita el dinero de la obligación incumplida.
No pensamos que tal conclusión pueda admitirse íntegramente, aun cuando no se duda de la realidad de
alguno de los conceptos: en la apertura de los procesos concursales la confesión del deudor o la cuestión del
único incumplimiento han sido desechadas permanentemente por la doctrina y por la jurisprudencia como
justificantes del estado de cesación de pagos y se ha requerido que éste sea acreditado con otros hechos
reveladores. En esta línea, puede leerse el excelente análisis que Alegria realiza del concepto de estado de
cesación de pagos y cómo explica que la confesión del deudor es insuficiente para tener como acreditada la
configuración del mismo.
IV. Excepciones
Analizado el presupuesto objetivo, se vislumbra que el art. 1, LCQ establece la exigencia de la cesación
de pagos, "sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 66 y 69 ".
La forma de redacción del precepto no es del todo adecuada, por lo siguiente: i) debió decir "con
excepción de lo establecido en los arts. 66 y 69 "; ii) no incluyó otros supuestos que también están exceptuados
de cumplimentar el requisito del estado de insolvencia.
Por ello cabe señalar que las excepciones a la regla de la exigencia de la insolvencia como presupuesto
objetivo son:
1. Concurso en caso de agrupamiento
La LCQ permite el concursamiento preventivo de los conjuntos económicos siempre que haya: i)
pluralidad de sujetos (centros de imputación patrimonial); ii) dirección unificada; iii) permanencia; iv)
exteriorización suficiente. En estos casos se permite el concursamiento de todos (sin exclusión -art. 65, 2º párr.,
LCQ-) sus miembros ante el juez competente de la persona con activo más importante según valores del último
balance (art. 67, 1º párr., LCQ).
El trámite procesal tiene ciertas particularidades, tales como idéntica competencia, sindicatura única, un
proceso por cada miembro del grupo, posibilidad de ofrecer propuestas tratando unificadamente el pasivo (art.
67, 5º párr., LCQ) o propuestas individuales (art. 67, 8º párr., LCQ).
Lo cierto es que el art. 66, LCQ, simplemente señala que es suficiente que uno de los integrantes esté en
estado de cesación de pagos, "con la condición de que dicho estado pueda afectar a los demás integrantes del
grupo económico". Como puede verse, la LCQ no exige la insolvencia de todos los integrantes del grupo,
siempre que la insolvencia de uno solo (independientemente del número de sujetos que integran el conjunto
económico) pueda afectarlos. No es menester que ya haya contagiado a los restantes integrantes, sino que la ley
establece simplemente la posibilidad.
Vale aclarar que esta "posibilidad" deberá valorarse seria y razonablemente, pues: i) permitiría el abuso
del proceso concursal, proscripto por el ordenamiento concursal (art. 1071, CCiv.); ii) se trata de una excepción
a la regla general (insolvencia) y por ende de interpretación restrictiva; iii) es la inteligencia del precepto.
2. Acuerdo preventivo extrajudicial
La ley 25589 sobre la forma y estructura del acuerdo preventivo extrajudicial previsto en la ley 24522
dio nuevas orientaciones a esta figura. En lo que aquí interesa, la ley 25589 ha mantenido la redacción anterior,
que flexibilizó el presupuesto objetivo. El art. 69, LCQ establece una doble posibilidad para el deudor: i) estado
de cesación de pagos; ii) dificultades económicas o financieras de carácter general.
Básicamente, puede señalarse que las dificultades económicas o financieras importan una modalidad
previa al estado de cesación de pagos que debe revestir carácter general; es un estadio previo a la insolvencia que
posibilita un remedio preventivo que no permita la efectiva instalación del fenómeno de insolvencia.
Quizás el elemento definitorio radique en la transitoriedad, ya que las dificultades económicas o
financieras importan un estado momentáneo en el cual se dan dos opciones: o la superación de las mismas o la
implantación permanente de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles. Y por ello no es menester que
exista incumplimiento. De otro lado, sólo estará legitimado para invocarlo el propio deudor, pues no es factible
la apertura de un procedimiento concursal por un tercero con fundamento en las crisis bajo examen.
Se ha dicho que la diferenciación entre estado de cesación de pagos y crisis económicas carece de
efectos prácticos, pero ello no es así. En efecto, si las crisis económicas o financieras importan un estadio
anterior a la cesación de pagos, las consecuencias de ella sólo se producirán cuando la misma se inicie (y no
antes). Los principales efectos serán: determinación del período de sospecha (arts. 115 y ss., LCQ) (que sólo se
inicia con el estado de cesación de pagos y no con la dificultades económicas o financieras), la responsabilidad
concursal (arts. 173 y ss., LCQ), derecho de receso (art. 149, LCQ), extensión de quiebra (art. 160, 2º parte,
LCQ), inhabilitación (art. 235, LCQ).
3. Concurso preventivo del garante
Si bien no existe consenso doctrinario absoluto sobre la exigencia de la insolvencia en el concurso del
garante, cabe señalar que en este instituto no es menester que el garante se halle en estado de cesación de pagos,
sino que es suficiente que el estado del garantizado puede afectarlo (arg. arts. 68 y 66, LCQ).
Se ha criticado la falta de inclusión en el art. 1, LCQ, pero no era necesaria (aunque sí clarificadora) su
incorporación, pues el art. 68 in fine, LCQ señala que se aplican las demás disposiciones de la sección que regula
el concurso de grupos económicos.
Por nuestra parte, oportunamente se señaló que la norma busca evitar la propagación al garante de los
efectos nocivos de la cesación de pagos del concursado principal, sin que sea necesario aguardar a que dicha
nocividad se instale en el garante; que condice con la solución preventiva; que la omisión del art. 1, LCQ ha sido
voluntaria, pues existe expresa remisión; que condice con una interpretación sistémica -al margen de la
defectuosa técnica legislativa empleada- ya que la norma forma en conjunto con los arts. 65, 66 y 67, LCQ, todo
un capítulo que no está dividido en secciones.
4. Quiebra declarada con sustento en sentencia extranjera
Otra de las excepciones al presupuesto establecido en el art. 1, LCQ se encuentra regulada en el art. 4, 1º
párr., LCQ. Este precepto señala que la declaración de "concurso" en el extranjero es causal para la apertura del
concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República
Argentina.
Como puede verse, para la apertura del concurso en el país no es menester acreditar la cesación de pagos
u otro presupuesto objetivo más flexible (dificultades económicas o financieras), sino que es suficiente acreditar
la declaración de concurso en el extranjero. Es un reconocimiento de la extraterritorialidad a la sentencia
concursal extranjera.
Es menester que se trate de una sentencia que arbitre un procedimiento de corte concursal, aun cuando
las modalidades no se ajusten estrictamente a los procedimientos argentinos. Aunque con algunas dudas, la
doctrina en general ha entendido que se alude a un procedimiento liquidativo (falencial) y no a la posibilidad de
acceder al concordato preventivo; que debe tratarse de un sujeto concursable según el ordenamiento jurídico
interno y que se trata de un proceso concursal que, aunque derivado del extranjero, tiene fuertes rasgos de
autonomía e independencia. Los efectos de la quiebra extranjera son sólo los determinados para la apertura del
proceso concursal en el país, pero no inciden en general en la quiebra local.
Por ello, no es menester que el deudor declarado en quiebra en el extranjero se halle en cesación de
pagos. Es suficiente que acredite la declaración concursal en el extranjero.
5. Extensión de quiebra
Por último, cabe mencionar el supuesto de extensión de quiebra regulado en los arts. 160 y 161, LCQ.
En estos supuestos tampoco se exige la acreditación de la cesación de pagos (ni tampoco extremos más
flexibles), ya que la extensión de quiebra es simplemente una comunicación de la sentencia de quiebra de un
sujeto a otro por causales taxativamente pautadas en la LCQ.
El fallido extendido no puede escudarse (a los fines de evitar la extensión falencial) en la ausencia del
presupuesto objetivo, ya que el fundamento de la extensión atraviesa por otros esquemas.
V. Principio de universalidad
La universalidad es un principio jurídico típicamente concursal que produce la propagación de todos los
efectos del concurso (quiebra o concurso preventivo) sobre la totalidad del patrimonio del deudor.
El patrimonio es una universalidad jurídica que abarca todo el activo y todo el pasivo de un determinado
sujeto; el concurso produce efectos sobre todo el patrimonio, y por ello se habla de una esfera objetiva y otra
subjetiva. La objetiva (o activa) se refiere al activo (a los bienes que integran dicho patrimonio) y está regulado
fundamentalmente en los arts. 107 y 108, LCQ; la subjetiva (o pasiva), también llamada de colectividad, incluye
a todos los acreedores y su esquema se estructura fundamentalmente en el proceso de verificación de créditos
(arts. 32 y 200 y ss., LCQ) y en el fuero de atracción (arts. 21 y 132 y ss., LCQ).
El propio art. 1, LCQ se encarga de remarcar que no es un principio absoluto (y en derecho, como lo ha
sostenido la CSJN inveteradamente, no hay derechos absolutos), ya que existen exclusiones legalmente
establecidas respecto de bienes determinados. Es cierto que la LCQ habla de "bienes determinados", pero
también existen exclusiones que abarcan a sujetos determinados o que tienen un régimen diferenciado.
Este principio también tiene otra proyección que tiene que ver con lo temporal, ya que no sólo abarca los
bienes que actualmente existen en el patrimonio del concursado, sino que asume los efectos sobre los que
ingresarán en el futuro. Pero también abarca bienes pasados, ya que el concurso también puede proyectar sus
efectos hacia el pasado mediante el sistema de ineficacia concursal, sea en el concurso preventivo o en la
quiebra.
I. Presupuesto subjetivo
Durante mucho tiempo las disposiciones falimentarias eran sólo aplicables a los comerciantes. No existía
(salvo algunas disposiciones provinciales aisladas) la posibilidad de que sujetos no comerciantes accedieran a los
institutos falenciales o preventivos regidos por la legislación nacional de bancarrotas. En 1972 se contempla la
posibilidad de concursos civiles, con lo cual si bien existían dos regímenes distintos, se aceptaba -a nivel
nacional- la posibilidad de recurrir al concurso civil. La reforma del año 1982 produjo la unificación entre los
concursos de comerciantes y civiles, eliminándose cualquier diferencia al respecto.
La nueva ley del año 1995 (ley 24522) y su reforma posterior (25589) no alteraron el régimen
unificatorio impuesto por la ley 22917 (del año 1983), manteniéndose, en general, la estructura del presupuesto
subjetivo.
Hoy, esta unidad es puesta en duda a partir de la figura del "consumidor" que requiere un tratamiento
diferenciado al comerciante y a la empresa en general. En efecto, se advierte que el particular que se ha
"sobreendeudado" con motivo de sus necesidades de consumo ha dado motivo a un fenómeno especial: el
concurso o quiebra del consumidor que no tiene recepción legal. Esta situación debe legislarse puntualmente
para tutelar la economía familiar, tan importante como la empresa. De esta reflexión surge la necesidad de
distinguir el "pequeño concurso" del proceso general reglado en función del quehacer empresario. Este último
tiene, en la empresa y su saneamiento, su objetivo principal. El "pequeño concurso" debe enderezarse a proteger
la economía familiar con un régimen que contemple sus particularidades y habilite la reinserción social del
sujeto insolvente evitando la exclusión social. Todo un desafío para la legislación nacional que hasta el presente
no ha concretado remedio alguno.
I. Introducción
En el juego armónico -o no tanto- de las disposiciones procesales y sustanciales que conforman, de
manera unitaria, nuestra normativa concursal (hoy bajo el velo de la ley 24522) descuella un precepto, de
carácter netamente procesal. Este mismo precepto, que tiende a distribuir, o más bien limitar, aquel poder estatal
de administrar justicia, ve una luz diferenciada en la legislación concursal.
En la actual Ley de Concursos, la regulación normativa de la competencia concursal está diseminada en
diversos artículos, mas hace base en uno fundamental, que es el art. 3, en sus cinco incisos. Por ello puede
sostenerse que la competencia de los concursos, en sentido lato, contiene su regla general en el último artículo
citado, y su reglamentación especial en los arts. 67, párr. 1º (concurso en caso de agrupamiento), 68 (concurso
del garante) y 162 (extensión de la quiebra).
V. Competencia territorial
Así vistas las cosas, si se admite que la competencia es el "límite" dentro del cual el tribunal puede
ejercer la jurisdicción, uno de los elementos más adecuados para limitar la jurisdicción se basa en el elemento
territorial.
La competencia territorial, que se funda en exclusivas razones de "economía procesal", se encuentra
puntillosamente determinada en nuestra Ley de Concursos. Es bueno señalar que esta norma reconoce como
antecedente legislativo inmediato a la ley 19551, que fuera modificada por la reforma del año 1983 y que en su
estructura fundamental ha sido mantenida casi intacta desde mediados del año 1972.
1. Diversos supuestos
El art. 3, tal cual está redactado, contiene diversos supuestos. El primer inciso contempla la situación de
las personas de existencia física. El siguiente inciso hace referencia al supuesto de los deudores con varias
administraciones. El inciso 3 alude específicamente a las personas jurídicas regularmente constituidas y a las en
que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte; y el 4 a la sociedad no constituida regularmente.
Finalmente, el último inciso de esta serie regula el caso de los deudores domiciliados en el exterior.
2. Personas de existencia visible
La regla en esta hipótesis es bastante clara. La competencia que corresponde a las personas físicas es la
del "lugar de la sede de la administración de sus negocios". En este sentido, se entiende que el giro lexicográfico
"sede de la administración de los negocios" alude al "centro" desde el cual se imparten las directivas, se lleva la
organización administrativa y contable".
Nos inclinamos por términos más sencillos. Por ello, y cristalizando algunas críticas de la doctrina, no
dudamos en simplificar el punto de conexión antes expuesto por el de "la sede de los negocios", pues como han
puesto de manifiesto Maffía ("el vocablo lugar está de más"), y Cámara ("sobra lo de ‘la administración’"),
implica una redundancia. El razonamiento es bastante simple, pues si el concepto de "administración" se
encuentra abarcado en el de "sede", y es redundante decir del "lugar de la sede" (pues la sede no puede ser sino
un lugar), los tres vocablos (lugar, sede y administración) "deben" unificar su personería a través de la "sede" y
nos queda una norma más fácilmente comprensible: "sede de los negocios".
Garaguso y Moriondo no aceptan tal idea, pues no puede confundirse el "negocio", o sea, donde se
concreta la actividad económica, con la "sede de la administración del negocio", que es el lugar donde se
organiza, planifica y dirige la actividad.
En definitiva, y más allá del juego conceptual de palabras, lo que la ley busca es centrar su "puntería" en
el lugar desde donde se imparten las directivas, se encarrilan las actuaciones comerciales y organizan
administrativa y contablemente los "negocios".
En defecto de tal punto de conexión, la ley fija otro subsidiario: "el domicilio". De manera que cuando el
deudor no ejerce actividad comercial alguna, la competencia territorial se determina con base en el domicilio
real, según la extensión asignada por el art. 89 del CCiv., es decir, donde tiene establecido el asiento principal de
su residencia.
3. Deudor difunto
Conforme lo estipula el art. 2, inc. 1 de la ley falimentaria, "el patrimonio del fallecido, mientras se
mantenga separado del patrimonio de los sucesores" es un sujeto pasible de ser declarado en concurso. Si bien la
normativa concursal nada establece, pues el fallecido ha dejado de ser "persona de existencia visible", se aplican
igualmente las disposiciones generales de competencia.
En caso de no existir "sede" de los negocios, "corresponderá intervenir al juez con competencia en el
domicilio real que tenía el deudor fallecido en el momento de su deceso". Dicho criterio concuerda con el art.
3284, inc. 4 del CCiv.
Pero si el deceso del fallido hubiere acaecido en el transcurso del proceso, se aplica -sin dudas- el art.
105, que expresamente dispone que "la muerte del fallido no afecta el trámite ni los efectos del concurso. Los
herederos sustituyen al causante, debiendo unificar personería".
4. Cambio de domicilio
Puede suceder, y ocurre frecuentemente, que el "concursable" haya modificado su sede o su domicilio.
En este caso prevalece -por una cuestión elemental- el nuevo domicilio o sede.
Entonces Cámara, con la inquietud que lo caracteriza, se pregunta: ¿Qué ocurre si el comerciante cambia
de sede después de estar en cesación de pagos o próximo?
En principio, y en sentido coincidente con el autor antes citado, rige la solución anterior: "prevalece el
nuevo domicilio o sede". Pero en caso de tratarse de un "domicilio fraudulento" debe tratarse de no perjudicar a
los terceros, sustrayéndolos de la competencia del juez natural.
En este último sentido se pronuncia nuestra Corte Suprema cuando dice: "Habiendo quedado demostrado
que la fallida produjo la modificación de su domicilio social sin ajustarse a las formalidades exigidas por la ley y
con la finalidad de entorpecer la acción de sus acreedores, alejándolos de la sede natural del proceso concursal,
cabe concluir que, en el caso, se configura la constitución de un domicilio ficticio, destinado a violentar los
principios que consagran la indelegabilidad de la competencia o la prohibición de prórroga por la voluntad de las
partes, al estar de por medio el orden público".
Esta misma solución debe aplicarse a los casos en los que se configuren domicilios simulados, falsos o
irreales, que si bien son hipótesis diferenciadas, poseen un mismo "sustrato", la intención de perjudicar a los
terceros, alejándolos de su juez natural.
5. Deudor con varias administraciones
Otro de los supuestos contemplados en el art. 3 es cuando el deudor tiene varias administraciones. En
este caso la ley atribuye competencia al tribunal de la sede de la administración del "establecimiento principal".
Por ello, lo fundamental en este caso es determinar cuándo hay "establecimiento principal". Es decir que la
competencia quedará radicada en el lugar donde se "administre" el establecimiento principal.
En tal caso, la hipótesis legal queda configurada de la siguiente manera: existen "varias
administraciones" desde donde se dirigen las operaciones de uno o varios establecimientos. ¿Qué administración
configura la competencia? Pues la administración del establecimiento principal.
Entonces, resulta fundamental delimitar los contornos del binomio "establecimiento principal".
Con respecto al término establecimiento, se puede decir, y en esto la doctrina es coincidente, que es el
ámbito físico en el cual se desarrolla una determinada actividad, como por ejemplo una industria o un depósito.
Pero en lo atinente al calificativo "principal" la cuestión varía un poco.
Así algunos autores han dicho que determinar el principal establecimiento es una cuestión de hecho o
meramente fáctica, que en definitiva se libra al criterio judicial, y en la que tienen significación el volumen
negocial, la importancia física, el número de empleados, etc. Otros, como Maffía, han escrito que
"establecimiento principal" no quiere decir, como es obvio, establecimiento "más grande", ni más "antiguo", ni
"con más personal".
Mas es importante resaltar que no entran en tema de discusión las sucursales, ya que simplemente son
establecimientos secundarios, dependientes de una central o matriz con la cual están totalmente identificadas, y
que aun teniendo carácter permanente, están destinadas a coadyuvar en el desarrollo comercial de la central.
6. Juez que hubiere prevenido
La propia ley, admitiendo que la determinación de la calidad de establecimiento principal es una
cuestión de hecho, prevé otra norma subsidiaria. En este caso, ya no le da valor determinante al domicilio, sino
que dispone una solución quizás más simple. Pero no por simple, menos peligrosa. En este sentido expresamente
al final del inciso se establece: "si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido".
¿Qué elementos deben tomarse en cuenta para determinar el juez que previno?
Así, Cámara, bajo la vigencia de la anterior ley, decía que el "principio de prevención" se determina por
el tribunal que primero abrió el proceso concursal, y no aquel donde se requirió su declaración. Quintana
Ferreyra, por su parte, señala que el juez que previno coincide con la fecha de la primera resolución que se
dictare en caso de solicitud de concurso preventivo o de pedido de quiebra. Una tercera posición fija como
momento determinante el de la petición de apertura del proceso concursal. Por último, una posición más: cuando
se llega a supuestos dudosos, pero el comerciante se encuentra matriculado, sugiere Morello que se dé
preferencia al lugar donde se halla inscripto.
Adherimos a la doctrina mayoritaria, que es la embanderada por Quintana Ferreyra. En efecto, según una
interpretación literal de la norma, "haber prevenido" no quiere significar sino ejecutar las primeras diligencias,
aun en la etapa prefalencial, sin que sea menester que el "concurso", lato sensu, se encuentre abierto.
7. Personas de existencia ideal regulares
Avanzando con el esquema propuesto, corresponde analizar ahora la hipótesis del art. 3, inc. 3. Éste se
refiere al concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas y al de las
sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte. En estos supuestos la competencia se
atribuye al tribunal del domicilio.
Tanto en la ley 19551 como en la 22917 no se preveía la posibilidad de concursarse de las sociedades en
que el Estado sea parte. Hoy, como innovación de la ley 24522, se contempla tal posibilidad y, como es lógico,
se le fija, a través de la regla del inc. 3 del art. 3, la delimitación de su competencia, que sigue lo establecido para
las demás personas jurídicas.
Haciendo un poco de historia, a modo anecdótico mencionamos que la ley 19551, al hacer referencia al
domicilio, "le adicionaba" el calificativo "inscripto". Critica Cámara: "lo de ‘inscripto’ abunda" y en la reforma
del año 83 se suprimió, quedando así desde entonces.
En este inciso cobra mucha fuerza la doctrina societaria que diferencia claramente el domicilio de la sede
social. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias han asimilado domicilio con jurisdicción territorial, ciudad,
pueblo o distrito donde se constituye la sociedad y cuya autoridad es competente para autorizarla e inscribirla en
el registro; y entienden por sede el lugar preciso de determinada ciudad o población donde funciona la
administración o gobierno de la sociedad (calle, número, piso, oficina).
Por ello, en caso de las sociedades regularmente constituidas la competencia queda vinculada, de manera
expresa, al domicilio de la sociedad.
Una última aclaración: si la sociedad modifica su domicilio sin inscribir la modificación contractual,
cobra aplicación el art. 12: las modificaciones no inscriptas son inoponibles a los terceros.
8. Sociedades irregulares
Otaegui entiende inicialmente que la sociedad irregular, para ser tal, debe tener cierta instrumentación
que demuestre su sometimiento a un tipo autorizado; sobre tal base, la irregularidad surge cuando no se ha
utilizado el instrumento debido, o no se ha obtenido la conformidad administrativa debida o no ha existido la
inscripción exigida.
La ley concursal contempla el caso -corriente en la práctica- y lo regula. Dice el inc. 4 que "En el caso de
sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del
establecimiento o explotación principal".
Entonces, de la disposición antes transcripta se vislumbran dos normas: una principal y otra supletoria.
Como ya lo hemos señalado, al menos implícitamente, "sede" es un concepto diferenciado de "establecimiento
principal". La ley así lo acepta, pues los utiliza como puntos de conexión distintos.
La sede, concebida como centro del cual se compagina y dirige la organización de la empresa, determina
prioritariamente la competencia. En ausencia de sede, o no pudiendo determinarse, se fija -como elemento
relevante- directamente el establecimiento o explotación principal.
En definitiva, como señalan Garaguso y Moriondo, "la ostensible exteriorización de la sede, del
establecimiento o explotación, constituye una medida razonable para atribuir competencia al juez de los mismos
para intervenir en el concurso de la sociedad irregular o de hecho, sobre todo cuando la ausencia de publicidad
registral de su domicilio expone la realidad y somete la situación a ella con la mayor crudeza".
9. Deudores domiciliados en el exterior
Conforme al art. 2, inc. 2, pueden ser declarados en concurso los deudores domiciliados en el exterior
"respecto de bienes existentes en el país", por lo que la ley debe -como así lo hizo- establecer una solución para
estos supuestos.
La ley habla a secas de "deudores" sin discriminar si se trata de personas de existencia visible o ideal.
Entonces: ubi lex non distingue, no debemos distinguir, razón por la cual se incluyen en la hipótesis legal sub
examine cualquier tipo de deudor, con tal de que cuente con el requisito establecido en el inciso: que esté
domiciliado en el exterior.
En lo relacionado con las personas físicas, el principio rector no ha variado significativamente: es
competente el juez de la "administración en el país". Pero la norma "subsidiaria" sí ha cambiado, pues a falta de
éste ya no remite al "juez del domicilio", como el inc. 1, art. 3º, sino que debe entender el juez del
establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso (inc. 5, art. 3º). La solución es lógica, pues si
remitiera al domicilio del deudor la solución sería incongruente, ya que éste se encuentra en el exterior. La ley
posibilita al deudor domiciliado en el exterior abrir su concurso en el país.
Iguales consideraciones caben si el deudor fuera una persona jurídica. El juez competente en estos casos
es, como dijimos, el de la "administración en el país" y no el del domicilio, como establece el tercer inciso, pues
está domiciliada en el exterior.
Si el deudor tuviera "varias administraciones" se aplica el art. 3, inc. 2. Pero si la sede de la
administración del establecimiento principal residiere en el extranjero, ¿qué solución deberá adoptarse? Por una
razón lógica, deberá acudirse al establecimiento más importante o principal dentro del país.
La norma subsidiaria, en ausencia de administración en el país, radica la competencia donde se halle el
establecimiento, explotación o actividad principal.
Finalmente, en caso de que el deudor sólo posea "bienes en el país", mas no tuviere ni establecimiento,
ni explotación, ni actividad principal (recordemos que a partir de 1983 pueden concursarse no sólo los
comerciantes), rige el principio de atribución de competencia lex rei sitie, esto es, el juez del lugar donde se
encontraren los bienes. Y, estando radicado los bienes en diversos lugares (que pueda dar lugar a supuestos de
competencia diversa), corresponde -siguiendo la tesis de Rouillon- la competencia del juez que hubiere
prevenido.
Es necesario hacer una aclaración: el sistema se organiza en beneficio de los acreedores que deben ser
pagados en la República, por lo tanto el presupuesto activo queda limitado a los acreedores cuyos créditos son
pagaderos en el país, en tanto que para pedir la quiebra el acreedor debe actuar en virtud de crédito exigible.
V. Paridad de dividendos
La parte final del art. 4 resuelve la situación del acreedor que logró cobrar una porción de su crédito en
el extranjero y estipula que su participación en el dividendo concursal argentino se disminuya en la proporción
del beneficio recibido en el exterior.
Así, la norma establece que la deducción debe hacerse en la proporción de cobro que se hubiere
establecido e indudablemente la regla de la paridad se aplica tanto al concurso preventivo como a la quiebra.
I. Generalidades
El título II de la legislación concursal regula la sustancia y procedimiento del concurso preventivo. El
concurso preventivo es, como se adelantara, un proceso de corte universal por el cual un deudor en estado de
cesación de pagos procura un arreglo con todos sus acreedores anteriores a la presentación concursal (que deben
ser tratados de manera similar, salvo excepciones legales) con la finalidad de concertar un acuerdo tendiente a
superar la mentada imposibilidad. Este acuerdo, una vez homologado, se impone a todos los acreedores y
produce la novación de todas las obligaciones anteriores a la presentación concursal y que responde al nombre
típico de "concordato".
El concordato es un instituto judicial susceptible de ser descripto en función de los trazos siguientes:
a) El proceso concursal es su contexto necesario: sin este contexto no cabe hablar de concordato ni de
acuerdo.
b) Debe ser promovido por el deudor, hoy agregamos o por los terceros en el "salvataje", y de ellos
deviene la propuesta u oferta y ésta es imprescindible para lograr el convenio.
c) La aprobación de la propuesta por los acreedores es otro requisito ineliminable: es la base contractual,
el sinalagma genético.
d) En este sentido, sea que se nomine como junta de acreedores, o de conformidades sobre el pasivo
total, no existe una colectividad, que se exprese a la manera de un órgano del concurso y resulta fundamental el
voto individual de cada acreedor hasta lograr las mayorías legales.
e) El concordato es un acuerdo de mayorías y no puede hablarse en sentido técnico de "voto" sino de
aceptación de la propuesta.
f) El último elemento que integra el acuerdo o concordato está dado por el pronunciamiento
jurisdiccional, denominado "homologación".
g) En una palabra el concordato o el acuerdo es una figura típica, que expresa el arreglo alcanzado en un
proceso concursal, con intervención de acreedores y deudores, para superar la insolvencia o la crisis según fuera
y que a la postre, implica la composición activa y pasiva de una sumatoria de intereses tanto privados como
públicos.
En esta línea, Maffía explica que el concordato es un tipo, esto es, una figura jurídica conformada por
diversos atributos, algunos precisos, elásticos los más, pero que en conjunto, énfasis añadido, en conjunto nos
permiten una elaboración racional, manejable y correspondiente al material empírico.
De este modo, siempre deberá estar la propuesta del deudor y/o de terceros, cuando de articular
alternativas de reorganización empresaria se trate; tampoco podrá faltar la aprobación de los acreedores, aun
cuando la decisión final dependa de la eficacia de un plan de empresa y de la eventual homologación judicial.
Dicho en palabras de Galgano para comprender el vínculo que produce la insolvencia entre los
acreedores debe partirse de una procedura concursuale en cuanto ella afecta l’intero patrimonio del debitore.
De lo dicho se sigue que, para que exista concordato, es necesaria la existencia del proceso concursal
que legitime a los acreedores concurrentes y realice el control del acuerdo para evitar, también, eventuales
abusos o fraudes a la ley, art. 52 del actual ordenamiento jurídico.
La legislación ha regulado las disposiciones relativas al concurso preventivo de manera especial, y en
general los grandes conflictos interpretativos se vislumbran en la determinación de los preceptos destinados a
regular el proceso de quiebra que resultan aplicables al concurso preventivo.
Ello así, pues las finalidades tuteladas por ambos esquemas concursales son diversas y resultaría
incongruente -en algunos casos- aplicar al proceso preventivo idéntica solución de la quiebra. Los efectos de
ambos procesos universales son diversos. Sobre todo partiendo de la base de que en la quiebra el fallido pierde la
administración de sus bienes (arts. 107 y 108, LCQ) y en el concurso preventivo el concursado la mantiene,
aunque bajo el control sindical (art. 15, LCQ). También en cuanto a los efectos personales, no sólo del
concursado sino también de sus administradores. Ello no excluye que en algunos puntos se encuentre plena
equiparación.
El concurso preventivo es beneficioso para el concursado, ya que procura superar la insolvencia (y con
ello esa imposibilidad de hacer frente regularmente a sus obligaciones exigibles) y mantiene protegida durante
algún tiempo la empresa, ya que los acreedores no pueden agredir el activo del concursado, sino que deben
concurrir al proceso de verificación de créditos (art. 32, LCQ). Busca la recomposición patrimonial del deudor
mediante un acuerdo con sus acreedores.
Inclusive se ha postulado la responsabilidad de los administradores societarios por la no presentación
oportuna de la sociedad en concurso preventivo. En este sentido Richard ha señalado que un punto central de
preocupación es la presentación temporánea en concurso ante el estado de cesación de pagos para prevenir y
estar en mejores condiciones de corregir la situación económica que da lugar al inicio del desastre en expansión.
Éste es el objetivo de toda legislación concursal, conforme lo señalara uniformemente la opinión doctrinal.
Agrega que la experiencia permite determinar que los concursos se abren tarde, que normalmente ya se ha
destruido mucha riqueza y que la concursada agotó sus medios normales e incluso los extraordinarios para
subsistir en una dificultad económica o financiera generalizada.
Como todo proceso concursal, se funda en dos presupuestos: el subjetivo y el objetivo. Dichos
presupuestos ya fueron analizados en los arts. 1 y 2, LCQ.
Capítulo I - REQUISITOS
Sección I - Requisitos sustanciales
I. Superfluidad de la norma
La inclusión de esta norma en el título destinado a reglamentar el concurso preventivo carece de sentido,
ya que expresamente remite a lo señalado en el art. 2, LCQ. Incluso importantes sectores doctrinarios bregaron
por su supresión. Remitimos a nuestro comentario del art. 2, LCQ.
I. Principio general
Esta disposición reglamenta la petición de concurso preventivo de personas de existencia ideal.
Básicamente la norma señala que quien decide la presentación del concurso preventivo es el órgano de
administración, quien lo presenta (una vez tomada dicha decisión) es el órgano de representación -aunque
también puede peticionarlo el apoderado con facultad especial- y quien resuelve la continuación del trámite en el
plazo de treinta días es el órgano de gobierno.
V. Efecto
El efecto por la cumplimentación de este requisito es la cesación de pleno derecho del procedimiento,
con los efectos del desistimiento de la petición. La nueva petición de concurso sólo sería admisible si no existen
pedidos de quiebra pendientes (arg. art. 31, LCQ).
I. Principio general
Si el concurso preventivo es iniciado por un incapaz o inhabilitado, la petición debe realizarla su
representante legal (padres, tutor, curador -arg. art. 57, CCiv.-) y ser ratificada por el juez pertinente en el
término de treinta días. Caso contrario operan los efectos del desisitimiento del pedido de concursamiento.
II. Incapacidad
Cuando la ley alude a incapaces, alude a incapacidad de hecho y no de derecho, ya que si esta última
versara sobre la posibilidad de acceder al remedio preventivo éste no sería posible.
En la noción de incapaces se incluyen las personas por nacer, menores impúberes, dementes declarados
en juicio, sordomudos que no pueden darse a entender por escrito (incapaces absolutos -art. 54, CCiv.-).
También se incluyen a los menores adultos (comprendidos entre los 14 y 21 años -art. 55, CCiv.-).
En la idea de inhabilitados se abarca a los inhabilitados del art. 152 bis, CCiv. y los inhabilitados por
sentencia penal (art. 12, CPen.).
V. Inhabilitados
Los inhabilitados a que alude el precepto están detallados en el art. 152 bis, CCiv.: aquellos que padecen
embriaguez habitual o uso de estupefacientes, disminuidos en sus facultades sin llegar a la situación de demencia
y los pródigos. Según dicha norma, el inhabilitado puede realizar por sí solo actos de administración, pero no
puede realizar actos de disposición sin la conformidad del curador (art. 152 bis, 3º y 4º párrs., CCiv.).
Por ello, en este supuesto será el inhabilitado quien solicitará el concurso preventivo (con la
conformidad del curador, que sólo asiste al inhabilitado, sin sustituirlo). No obstante ello y atento a lo dispuesto
por el precepto en cuestión, deberá obtenerse la autorización judicial para la continuación del trámite iniciado
por el inhabilitado.
II. Legitimación
"Cualquier" heredero está legitimado para solicitar el concurso preventivo del patrimonio del fallecido.
No se exige que sea el administrador judicial de la herencia. Simplemente es suficiente la calidad de heredero.
Al margen de las disputas doctrinarias sobre la noción de heredero, parece razonable que el cónyuge, el
legatario de cuota y el legatario de cosa cierta estén legitimados para acceder al remedio preventivo. Ello sin
perjuicio de vislumbrar en el caso concreto las particulares circunstancias que pueden acaecer.
Es menester acreditar dicha condición. La no comprobación de dicho estado lleva al rechazo de pleno
derecho de la petición de concursamiento. Es un recaudo de admisibilidad procesal. La prueba consistirá
generalmente en la declaratoria de herederos o aprobación testamentaria.
III. Ratificación
Dicha petición debe ser ratificada por "los demás herederos" en el plazo de treinta días.
1. Mayoría necesaria
Si bien se ha planteado la duda respecto de si esta ratificación requiere unanimidad o simplemente la
mayoría, existen autores que señalan que es menester la mayoría y que en caso de conflicto debería resolver el
juez del sucesorio.
Podría entenderse que la LCQ es clara cuando exige que la ratificación debe efectuarse por los demás
herederos y que no puede interpretarse que se exige la mayoría, máxime cuando se trata de un acto de suma
gravedad como es el concursamiento preventivo del patrimonio del fallecido (y con ello también de la porción de
la cuota hereditaria de cada uno de los herederos). También podría argüirse que podría prestarse a abusos
extorsivos por parte de algún heredero (como puede suceder en toda decisión que requiere unanimidad), pero
ello no es obstáculo, pues en caso de existir abuso del derecho es perfectamente aplicable la doctrina del art.
1071, CCiv. y todos sus efectos. Además, porque la anomalía no puede fundamentar una regla jurídica.
No obstante ello, la solución razonable parece ser la contraria. Esto es, la exigencia sólo de la mayoría de
los herederos para la presentación concursal. Ello así pues parece ser la teleología de la ley, y evitaría situaciones
en las cuales lo que está en juego es la verdadera tutela del patrimonio del fallecido. Máxime si dicho acuerdo
irrogará un beneficio para todo el patrimonio relicto.
2. Formalidad
Dicha ratificación podrá tener cualquier forma (individual o colectivamente), ya que no es una
resolución colegial y rige el principio de libertad de formas (art. 974, CCiv.). Sin perjuicio de ello, se requieren
condiciones mínimas que garanticen la autenticidad de la ratificación en cuestión.
También deberá ser "expresa", ya que no existe obligación legal de los herederos de expedirse, ni puede
hablarse de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (arg. art. 919, CCiv.). Por ello,
no sería válido un emplazamiento a los herederos bajo apercibimiento de que su silencio será tenido por
ratificación.
La ratificación es de la petición de concurso preventivo y no de la continuación del trámite, aunque a los
efectos prácticos es similar, pues la omisión de dicha ratificación tiene similares efectos.
3. Plazo: remisión
El plazo se computa de la forma indicada en los arts. 6 y 7, LCQ.
4. Petición de todos los herederos
Si la petición de concurso preventivo fue firmada por todos los herederos, no es menester la ratificación
prevista. Si fue sólo firmada por algunos, será suficiente con acreditar la ratificación de los restantes.
V. Efectos
Por último, la no ratificación de la petición de concurso preventivo conlleva iguales efectos que la falta
de ratificación asamblearia (en el caso de personas jurídicas -art. 6, LCQ-) o de autorización judicial (en caso de
incapaces -art. 7, LCQ-): la cesación de pleno derecho del procedimiento con efectos de desistimiento.
III. Gestor
También se ha debatido si el gestor está legitimado para solicitar el concurso. Algunos autores entienden
que esta facultad debe proveerse de manera excepcional, mientras que otros niegan categóricamente esta
posibilidad. Sin perjuicio de ello, no parece conveniente dejar en manos del gestor una decisión tan seria y grave
como puede ser la solicitud de un procedimiento universal de efectos tan importantes.
IV. Costas
La cuestión de las costas de los pedidos de quiebra suspendidos por la presentación concursal tiene
importancia. Mayormente se ha entendido que el pedido de imposición de costas al concursado (sujeto pasivo de
la petición de quiebra) es improcedente, pues el concurso preventivo prevalece sobre los pedidos de quiebra, la
resolución de quiebra no se dictó (y tampoco su accesorio sobre costas) y se produciría una violación de defensa
en juicio atento no existir resolución sobre el principal.
I. Finalidad
La demanda de concurso preventivo debe cumplimentar una serie de recaudos formales taxativamente
establecidos por la LCQ. Estos requisitos tienen una triple finalidad de información (tanto para el juez como para
el síndico y los acreedores) y procuran conferir seriedad a la presentación del deudor.
Procuran una exteriorización de toda la situación patrimonial del concursado, su estado de litigiosidad y
-con cierta flexibilidad- probabilidades de éxito del concurso, sobre todo teniendo en cuenta que la presentación
concursal conlleva una cierta cristalización del estado patrimonial. El incumplimiento de estos requisitos importa
el rechazo del pedido de concurso preventivo, salvo que se haya solicitado un plazo adicional de diez días para
cumplimentar la totalidad de los recaudos.
II. Administrador
La noción del término "administrador" debe interpretarse con un sentido amplio. Lo importante a
determinar es que tengan una vinculación funcional, contractual o legal que por dicha ligazón jurídica ha
ejercido un poder de disposición o administración sobre los bienes del deudor.
Así, se encuentran incluidos los directores de la sociedad anónima, los gerentes de la sociedad de
responsabilidad limitada, el interventor judicial (art. 115, LSC), el administrador judicial de la empresa en
concurso preventivo (art. 17, LCQ), el administrador de un establecimiento comercial indiviso por acto de última
voluntad (art. 53, ley 14.394) e incluso el liquidador de la sociedad disuelta (art. 102, LSC).
IV. Efectos
La falta de cumplimiento de este recaudo (que algunos doctrinarios han calificado como verdaderamente
formal) no importa el rechazo del concurso preventivo, sino simplemente la constitución en los estrados del
tribunal para todos los efectos procesales. Este efecto no requiere declaración ni intimación previa (arg. art. 273,
inc. 6, in fine, LCQ). Sin perjuicio de ello, nada empece a que el concursado constituya un nuevo domicilio.
Ahora bien, se ha planteado la duda sobre quién es el que debe constituir el domicilio de los
administradores y socios con responsabilidad ilimitada. Más concretamente, si la sociedad (mediante su
representación orgánica) puede constituir dicho domicilio.
Quedan algunos interrogantes desde una correcta técnica procesal, aun cuando en la práctica de los
juzgados concursales este requisito se suele suplir con la sola denuncia por parte de la sociedad. De todas
formas, la disposición no tiene sanción, pues sólo se lo tendrá con el constituido en los estrados tribunalicios
(pudiendo ulteriormente constituir nuevo domicilio).
Finalmente, y como lo señala con acierto Cámara, la constitución del domicilio en el proceso principal
tiene efectos para todos los incidentes (de revisión, verificación tardía, etc.). Este domicilio subsiste hasta que se
constituya otro (art. 273, inc. 6, LCQ). Sin perjuicio de ello, esta norma (art. 273, inc. 6, LCQ) señala que
subsiste, también, hasta que por resolución firme quede concluido el concurso. Una interpretación coherente del
precepto impone que el domicilio subsista hasta la sentencia de cumplimiento del concurso (art. 59, LCQ).
Nada obsta a que el concursado constituya un domicilio en el expediente principal (art. 12, LCQ) y otros
domicilios en los incidentes. Ahora bien, si el concursado mudó su domicilio en el expediente principal, en la
práctica concursal -y por una cuestión de buena técnica procesal (art. 274, LCQ)- se ha exigido la certificación
de dicha circunstancia en los incidentes cuando el domicilio es el mismo. Ello a los fines de evitar nulidades
ulteriores por notificación a un domicilio no subsistente.
La comunicación de viaje al exterior (art. 25, LCQ) no impide la prosecución del juicio y "subsisten los
efectos del domicilio procesal" (arg. art. 103, LCQ). Finalmente, el domicilio constituido mientras tramite el
proceso concursal preventivo se mantiene en la quiebra indirecta por el principio de unicidad concursal.
Capítulo II - APERTURA
Sección I - Resolución judicial
I. Introducción
Una vez presentado el pedido de concursamiento preventivo el tribunal debe pronunciarse sobre la
admisión o rechazo del concurso en el plazo de cinco días.
El procedimiento concursal tiene efectos. Hablar de concurso preventivo es hablar de sus efectos. Estos
efectos se producen fundamentalmente en dos tiempos: con la sola presentación del concurso preventivo y con
su apertura.
Raudamente (y sin perjuicio del análisis que se hará posteriormente), puede decirse que son efectos de la
presentación concursal los siguientes:
i) aplicación de la regla general de notificaciones (art. 26, LCQ);
ii) suspensión del curso de intereses de créditos de causa anterior que no estén garantizados con prenda o
hipoteca (art. 19, LCQ);
iii) fecha a partir de la cual se pueden convertir las obligaciones no dinerarias (art. 19, 2º párr., LCQ);
iv) las prestaciones cumplidas por los terceros después de la presentación en concurso preventivo
gozarán de privilegio (arg. art. 20, LCQ);
v) suspensión de los pedidos de quiebra (arg. art. 10, LCQ);
vi) línea de corte para el proceso verificatorio (art. 32, LCQ).
II. Rechazo
El rechazo de la demanda de concurso preventivo puede fundarse en no ser sujeto concursable (arts. 2 y
5, LCQ), no haber dado cumplimiento a los requisitos formales (art. 11, LCQ), por encontrarse el deudor en el
período de inhibición del art. 59, LCQ, o por incompetencia (art. 3, LCQ).
La resolución debe dictarse dentro de los cinco días de la presentación de la demanda concursal o del
plazo otorgado en los términos del art. 11, in fine, LCQ. Este plazo se computa en días hábiles judiciales (art.
273, inc. 2, LCQ) y es responsabilidad del juez hacer cumplir estrictamente todos los plazos de la ley (art. 273,
in fine, LCQ). La prolongación injustificada del trámite puede ser considerada mal desempeño del cargo (art.
273, in fine, LCQ).
Esta resolución no requiere sustanciación: el concursado pide la apertura del concurso y el juez admite o
rechaza el concurso. La sustanciación se producirá a posteriori en caso de rechazo, pues la LCQ admite el
recurso de apelación.
Las causales de rechazo son taxativas y no se admiten otras motivaciones fundadas en el incumplimiento
de requisitos no exigidos por la LCQ. Ellos son:
i) no cumplir con el presupuesto subjetivo (id est: ser sujeto pasible de concursamiento en los términos
de los arts. 2 y 5, LCQ);
ii) no cumplimentar el presupuesto objetivo (si bien el art. 13, LCQ no establece esta causal de rechazo,
parece lógico imponer dicho recaudo pues es uno de los ejes del proceso concursal);
iii) no ser competente en los términos del art. 3, LCQ (en cuyo caso se aplicarán las disposiciones
procesales locales [art. 278, LCQ], a los efectos de determinar si corresponde el archivo de la causa o la remisión
ante juez competente);
iv) no haberse cumplimentado los requisitos del art. 11, LCQ en forma tempestiva (nótese que el art. 13,
LCQ no incluye el recaudo de la constitución del domicilio procesal);
v) si el deudor se encuentra inmerso en el período de inhibición del art. 59, LCQ;
vi) encontrarse incluido en la causal del art. 31, in fine, LCQ.
III. Efectos
Esta resolución se notifica en los términos del art. 26, LCQ, y es impugnable sólo mediante recurso de
apelación por expresa disposición legal (art. 13, in fine, LCQ) y por el concursado (los terceros carecerían, en
principio, de legitimación para ello por falta de interés).
Atento a ello, la admisión tiene efecto suspensivo (art. 273, inc. 4, LCQ). Este efecto parecería baladí,
pues al no haber concurso preventivo abierto no habría proceso que suspender. Pero no es tan así si, como se
recordó en párrafos anteriores, la sola presentación concursal tiene importantes efectos (sobre todo en orden a los
pedidos de quiebra pendientes). Por ello, y en caso de que la alzada resuelva abrir el concurso (o revocar el
rechazo), los efectos deben retrotraerse a la presentación.
I. Resolución de apertura
El art. 14, LCQ establece el contenido de la resolución de apertura. El concurso (preventivo o
falimentario), a diferencia de otros procesos que finalizan con una sentencia, se inicia con una sentencia. Esta
resolución marca el inicio del proceso, aun cuando en el concurso preventivo algunos efectos se producen desde
la presentación.
1. Naturaleza
En cuanto a la naturaleza de dicho resolutorio, bien se ha dicho que la misma no es ni un decreto, ni una
resolución, ni un auto: es una verdadera sentencia, porque emana de un funcionario judicial con competencia
exclusiva al efecto, porque accede a una demanda judicial (de concurso preventivo), porque constituye al deudor
en concursado y porque abre un proceso.
II. Apelabilidad
Dicha sentencia no es apelable atento a lo dispuesto por el art. 273, inc. 3, LCQ. Además porque
carecería de interés quien intentase la apelación de la mentada resolución (el deudor, pues se hizo lugar a su
pretensión, el síndico porque no estaría nombrado -ya que la misma sentencia ordena el sorteo del órgano
sindical- y además no tendría interés legítimo y tampoco los acreedores).
Se ha debatido la posibilidad de revocar de oficio la sentencia de apertura, existiendo autores que en
determinados y especiales casos la admiten.
III. Estructura
El juez, al dictar la sentencia de apertura, deberá estructurar de antemano toda la columna vertebral del
proceso concursal. Ello así, pues fijará la fecha de sorteo del síndico (art. 14, inc. 2, LCQ), determinará la fecha
límite para la presentación de los pedidos de verificación de créditos (art. 14, inc. 3, LCQ), las fechas de los
informes sindicales (art. 14, inc. 9, LCQ) y la fecha de la audiencia informativa (art. 14, inc. 10, LCQ). Sobre
estas bases se determinarán las distintas etapas del procedimiento.
Los incisos están determinados concretamente en el art. 14, LCQ, y en la generalidad de los casos los
jueces concursales no hacen más que transcribir con algunas diferencias el contenido de dichos preceptos.
1. Nombre del concursado
El primer inciso dispone la apertura del proceso concursal y exige la alusión del nombre o denominación
social del concursado. Pueden asimismo incluirse -y esto es optativo- el documento de identidad (en caso de
tratarse de personas físicas) o datos de inscripción (en caso de personas jurídicas) y el domicilio. Tales datos
permitirán más certezas a los interesados en el proceso concursal.
Además, en caso de personas jurídicas, deberán incluirse los nombres de los socios con responsabilidad
ilimitada. Debe aclararse que sólo se declara el concurso preventivo del peticionante y no de los socios que no lo
hayan peticionado. Esta mención tiene interés en orden a la extensión de quiebra automática (art. 160, LCQ) o
acciones de responsabilidad contra socios (art. 175, LCQ). Además recuérdese que el concurso preventivo
produce ciertos efectos respecto de los socios ilimitadamente responsables (arts. 14, inc. 7, 18, 25 y 56, LCQ).
Sin perjuicio de ello, el hecho de que la sentencia de apertura indique el nombre de los socios con
responsabilidad ilimitada no implica que este aspecto sea incontrovertible. Ello así, pues en caso de eventual
extensión falencial o responsabilidad concursal, el supuesto socio podrá invocar y probar tal circunstancia.
1.1. Socios ilimitadamente responsables
Por ello debe determinarse quiénes son los socios ilimitadamente responsables; o mejor: delimitar cuál
es la extensión conceptual de este giro lexicográfico. Conviene traer a colación las distintas tesis planteadas en
orden a la interpretación del art. 160, LCQ.
En este sentido, algunos autores entienden que este supuesto se da en aquellos que originariamente eran
solidaria e ilimitadamente responsables por todo el pasivo social (v. gr., socios de la sociedad colectiva,
comanditados en la sociedad en comandita) y no en los casos en que la responsabilidad ilimitada constituye una
sanción luego del nacimiento de la persona jurídica. En una palabra, esta posición considera que el concepto sólo
alcanza a los socios que "contractualmente" asumen responsabilidad ilimitada. Otro sector doctrinario interpreta
que este concepto abarca a los socios ab initio con responsabilidad ilimitada y también a aquellos que según el
sistema societario se transformaren -por alguna disposición- en socios ilimitados. Por último, están los autores
que entienden que la idea alude al socio que responde con todo su patrimonio por todo el pasivo social.
Ésta parece ser la solución razonable. Sólo el compromiso por todo el pasivo social es lo que justifica el
instituto. Si sólo se es coobligado en un determinado vínculo -como puede ser el del socio industrial que actuó
en un determinado negocio como administrador o el del accionista de la sociedad anónima que votó una decisión
asamblearia nula-, quien sea titular activo de esa relación jurídica (acreedor) podrá demandar al coobligado por
otra vía.
2. Sorteo del órgano sindical
El segundo inciso prevé la fijación de una audiencia para el sorteo del funcionario concursal: el síndico.
Esta audiencia deberá notificarse a las partes y según la jurisdicción se suele comunicar a los colegios
profesionales de ciencias económicas a los fines de la fiscalización del sorteo. La designación del funcionario
sindical es inapelable (art. 253, inc. 5, LCQ).
Asimismo, la sentencia debe señalar, de acuerdo con la complejidad y magnitud del concurso, el tipo de
sindicatura que se sorteará (art. 253, inc. 5, LCQ). Las opciones son dos: clase "A" formados por estudios o clase
"B" formados por profesionales individuales (art. 253, inc. 2, LCQ), salvo la situación del art. 253, inc. 3, LCQ o
la sindicatura grupal (art. 253, in fine, LCQ).
3. Fecha de presentación de pedidos verificatorios
También debe contener la fecha límite de los pedidos de verificación de acreedores al síndico. Ésta debe
estar comprendida entre los quince o veinte días en que se estime aproximadamente se concluirá la publicación
de edictos (la que se iniciará cuando el síndico acepte el cargo). El plazo lo determinará discrecionalmente el
juez según la magnitud del concurso, aunque en la práctica, en la mayoría de los concursos, la fecha que se fije
será de veinte días con fundamento en darle más plazo a los acreedores del concurso y evitar futuras
verificaciones tardías.
No obstante ello, cuando las circunstancias del caso lo han exigido se han fijado fechas que excedan
dichos límites para la verificación de créditos (y para la sentencia de verificación -art. 36, LCQ-). Ello así, pues
el juez es un verdadero director del proceso concursal y puede arbitrar "fundadamente" una mayor extensión de
los plazos (siempre que la situación fáctica lo permita).
4. Publicación de edictos
El art. 14, inc. 4, LCQ establece que la sentencia de concurso debe contener la orden de publicar edictos
en los términos de los arts. 27 y 28, LCQ, la designación de los diarios según la naturaleza del concurso (los que
también según la jurisdicción del concurso podrá ser por sorteo o por elección del concursado) y la disposición
de los oficios y rogatorias para tales fines.
5. Libros y documentación
También debe fijarse un plazo de tres días (hábiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ- e improrrogable
-art. 273, inc. 1, LCQ-) para que el deudor presente los libros que lleve (y que denunció en la presentación
concursal -art. 11, inc. 6, LCQ-). Incluso puede acompañar libros que lleve siempre que tengan relación con la
situación económica del concursado.
Debe determinarse, además, el lugar de presentación, aunque en la práctica siempre dichos libros se
presentarán en la sede del juzgado. Existen casos en los que debido a la magnitud y tamaño de la documentación
el juez puede fijar otro lugar distinto (v.gr.: algún depósito dependiente de la sede de tribunales). Este lugar debe
estar ubicado, necesariamente, dentro de la jurisdicción del juzgado.
En caso de extravío o robo, deberá adjuntar denuncia o exposición policial respectiva, aunque se deben
evitar situaciones que se tornen dudosas.
Sobre dichos libros, el actuario (secretario) deberá colocar un certificado de que se procedieron a cerrar
los espacios en blanco, con indicación de la fecha y último folio. A continuación procederá a cerrar todo espacio
en blanco. Esta disposición tiene un sentido de cristalización y procura evitar adulteraciones de la
documentación contable. Además, en dicha certificación se suele indicar los folios que tengan enmiendas no
salvadas.
Una vez cumplida dicha tarea por el secretario del juzgado, la mencionada documental se pondrá a
disposición del concursado a los fines de su retiro. Ello así, pues el concursado continúa sus actividades
empresariales y no está exento de seguir llevando en legal forma los libros de comercio.
El no cumplimiento de esta obligación (presentar los libros en tiempo y forma) acarrea el desistimiento
del proceso (art. 30, LCQ).
6. Anotación registral
También debe anotarse la sentencia de apertura del concurso en el Registro de Concursos (art. 295,
LCQ) y en los demás registros respectivos (Registro Público de Comercio y otras direcciones). En realidad lo
que se anota no es la sentencia de apertura, sino los datos pertinentes de la misma.
Hasta la fecha dicho registro no ha sido creado a pesar de la expresa disposición concursal. En este
sentido se ha dicho que es necesaria la reglamentación del art. 295, LCQ a los fines de su efectiva
implementación, requiriéndose de todos los tribunales del país con competencia concursal la remisión de los
datos de los concursados y quebrados (de tratarse de personas de existencia ideal, los de sus administradores y
socios con responsabilidad ilimitada) y las resoluciones emanadas al respecto, y disponer la publicación de los
mismos en el Boletín Oficial de la Nación en forma periódica, como así también permitir el libre acceso a estos
datos por medios informáticos.
7. Inhibición general
La sentencia de apertura del concurso preventivo también importa la inhibición general para disponer
bienes registrables del deudor y de socios ilimitadamente responsables (art. 14, inc. 7, LCQ). Esta disposición
debe leerse en consonancia con los arts. 15, 16, 17 y 18, LCQ.
Esta medida impone la imposibilidad de disponer del activo registrable, ya que el patrimonio es prenda
común de los acreedores y estas disposiciones agravarían la situación patrimonial del concursado. Es una medida
precautoria que procura la desintegración del patrimonio del concursado. Esta inhibición importa la tramitación
de oficios a los distintos registros: de propiedad del inmueble, de automotores y motovehículos (en Córdoba
existen veinticuatro registros de automotores y cuatro de motovehículos), prendarios, de buques y aeronaves, al
Instituto Nacional de Propiedad Intelectual, etcétera.
Es el síndico quien deberá diligenciar dichos oficios (arg. art. 275, LCQ), los que estarán exentos de
pago previo (art. 273, inc. 8, LCQ).
8. Correspondencia
También debe contener la intimación para que deposite judicialmente una suma de dinero a los fines de
sufragar los gastos de correspondencia del art. 29, LCQ. Este depósito deberá realizarse en el plazo de tres días
(hábiles judiciales) de notificada la sentencia de apertura. La estimación de dicho costo la realiza el juez
prudencialmente.
En la práctica dicho monto se calcula multiplicando el número de acreedores denunciados por el
concursado por el valor de la carta certificada más un plus de aproximadamente un diez por ciento por
eventuales vueltas al remitente y otros gastos (papel, sobres, etc.).
Este depósito deberá realizarlo en un banco oficial a la orden del juzgado, adjuntando la constancia de
depósito al expediente. Inmediatamente el síndico (a los fines de enviar las cartas del art. 29, LCQ) deberá
solicitar orden de pago por el monto depositado y rendir cuentas oportunamente. La omisión de dicho depósito
importa la consecuencia prevista en el art. 30, LCQ.
9. Fecha de informes sindicales y audiencia informativa
La resolución deberá tener las fechas de los informes individuales (art. 35, LCQ) y general (art. 40,
LCQ), calculando las fechas de acuerdo con el esquema procesal trazado en la ley concursal.
También deberá establecer el día de la audiencia informativa (art. 14, inc. 10, LCQ), la que deberá fijarse
con cinco días de anticipación al vencimiento del período de exclusividad. Esta fecha (que debe estar
exteriorizada en la sentencia) dará la pauta concreta de la fecha en que fenece el período de exclusividad (que
usualmente no estará determinada en la resolución, aunque nada obstaría a que así fuera). En efecto, basta tomar
la fecha de dicha audiencia y computar cinco días (hábiles judiciales) luego de la audiencia informativa.
10. El síndico como "auditor" del pasivo laboral, la situación de los trabajadores y la evolución de
la empresa
La modificación del art. 14, inc. 11, LCQ, por la ley 26086, básicamente lo sustituye por el siguiente:
"Inciso 11. Correr vista al síndico por el plazo de diez días, el que se computará a partir de la aceptación del
cargo, a fin de que se pronuncie sobre: a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor; b) Previa auditoria
en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el
pronto pago; c) La situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del
convenio colectivo ordenada por el art. 20 ".
Asimismo, se agrega un nuevo inciso (el 12), que señala que el síndico deberá emitir un informe
mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las
normas legales y fiscales.
11. Comité de acreedores
En principio, pareciera que se ha derogado la constitución del comité provisorio de acreedores que
anteriormente exigía el antiguo inc. 11. Sin perjuicio de ello, cabe afirmar que, atento a que dicho instituto se
mantiene en el art. 16, como órgano de contralor de los actos del concursado, debe entenderse que la omisión del
legislador no altera la necesidad de su constitución junto con la declaración de apertura del concurso (el primer
comité provisorio).
Como se advierte, las reformas parciales "asincrónicas" (como la ley 26086) tienen consecuencias no
deseadas pues, en realidad, el inc. 11 debió ser un nuevo enunciado normativo, con una diferente nomenclatura,
con la finalidad de no alterar la constitución del primer comité de acreedores.
De todas formas, cabe advertir que -en la práctica- difícilmente se lograba su constitución, pues: o bien
dicha comunicación se hacía en forma tardía; o el acreedor omitía expedirse al respecto; o directamente no
aceptaba. Debe recordarse que en el régimen actual (y en el derogado) no existía sanción alguna por la no
aceptación de dicho "cargo".
Cabe señalar, además, que de acuerdo con el régimen actual el comité de acreedores (provisorio) debe
designarse con la resolución de apertura del concurso preventivo o, de lo contrario, será designado en la
oportunidad del art. 42, LCQ: esto es, cuando el juez dicte la llamada resolución de categorización.
El comité quedará definitivamente conformado en la oportunidad del art. 59, LCQ: en el que además,
deberán expresarse las facultades que se hubieren otorgado al comité de acreedores como controlador del
acuerdo.
12. Sentencia de apertura de concurso preventivo
La sentencia de apertura debe contener la orden de correr vista al síndico por el plazo de diez días, el que
se computará desde la aceptación del cargo a fin de que se pronuncie sobre ciertos aspectos de los trabajadores.
En términos prácticos, en la parte dispositiva de la sentencia deberá incluirse un punto expreso en el cual
se disponga la vista al síndico a los fines de que se expida sobre los temas puntuales. De todas formas, aun en
caso de que el tribunal concursal (por error o ignorancia) omitiera esta "orden", cabe señalar que se trata de una
obligación legal del síndico que no puede soslayar so pretexto de no haber sido incluida en el texto de la
sentencia de apertura concursal.
El síndico, en caso de omisión, no puede solicitar aclaratoria, sino que debe expedirse lisa y llanamente
sobre el punto exigido por la nueva ley.
13. Quiebra
Esta exigencia, atento a su ubicación topográfica, desafortunadamente no es aplicable automáticamente a
la resolución de declaración de quiebra (art. 88, LCQ), aun cuando sus fines son verdaderamente loables. Está
claro que conceptualmente en esta hipótesis no se podría incluir la previsión expresa del art. 14, inc. 11 c, LCQ
(que alude a los convenios colectivos), pero sí podría agregarse información vinculada con los pasivos laborales
o la auditoría sobre créditos laborales comprendidos en el pronto pago.
De todas formas, no se descarta -teniendo en cuenta las facultades del juez concursal como director del
proceso (art. 274, LCQ)- que al momento del dictado de la sentencia de quiebra, o luego de transcurrido cierto
plazo, le solicite al síndico que informe sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor o la existencia de
otros pasivos comprendidos con el pronto pago.
Ello no sólo porque se trata de una medida de "investigación" (art. 274, LCQ) que resulta necesaria, sino
porque es deber del síndico "la averiguación de la situación patrimonial del concursado, los hechos que puedan
haber incidido en ella y la determinación de sus responsables" (art. 275, LCQ).
14. Notificación
Si bien la ley ordena correr vista en la propia sentencia de apertura concursal, esta vista sólo quedará
notificada (en cierto modo) con la aceptación del cargo del síndico. Si bien se alude a "vista", técnicamente no es
una vista, sino un emplazamiento, ya que el síndico no tiene opción de no evacuarla, sino que debe hacerlo, bajo
apercibimiento de las sanciones legales que correspondan (art. 255, LCQ).
Vale decir que el dies a quo del plazo previsto por la ley se computa desde la aceptación del cargo.
Si bien la reforma es clara en este sentido ("a partir de la aceptación del cargo") parece lógico entender
que la notificación no ocurre ministerio legis (como dice el art 26, LCQ), pero sí que el plazo se debe computar a
partir del día siguiente de la aceptación del cargo. Ello así, por varias razones: i) la ley alude a ordenar correr
"vista" y, por ello, se aplican todos los principios procesales sobre el cómputo de los plazos; rigen
supletoriamente todos los ordenamientos procesales locales (art. 278, LCQ). La vista no puede correr si no se
notifica; luego si se notifica con la aceptación, el plazo se computa a partir del día siguiente; ii) se trata de un
plazo muy breve y, por ello, debe interpretarse en un sentido más razonable.
15. Cómputo
El plazo es de diez días y se computan los días hábiles judiciales, ya que no existe en este caso una
previsión en contrario (arts. 273, inc. 2, LCQ, y 28, CCiv.). El incumplimiento por parte de la sindicatura
designada del plazo en cuestión no hace fenecer el plazo (art. 273, inc. 1, LCQ). El síndico debe expedirse sobre
lo ordenado, pues en caso contrario podrá ser sancionado o removido por el tribunal (art. 255, LCQ), sin
perjuicio de la responsabilidad funcional por su cargo.
Es claro, y atento a la falta de previsión expresa en contrario, el síndico cuenta con el llamado plazo de
gracia (arts. 278, LCQ, y 124, CPCCN). Por ello, el informe podrá ser presentado en la sede el tribunal dentro de
las dos horas siguientes a la fecha del vencimiento del plazo.
De acuerdo con las circunstancias del caso el juez podrá ampliar dicho plazo; y es posible presumir que
se hará en más de una oportunidad. Es claro que el art. 273, in fine, LCQ, señala que el juez debe hacer cumplir
los plazos legales y que la prolongación "injustificada" del trámite puede ser considerada mal desempeño del
cargo.
Por ello, al contrario, la propia ley permite la "prolongación justificada" en aquellos casos en que la
cantidad de trabajadores, la complejidad de las relaciones laborales, el volumen de documental y otras
circunstancias especialmente relevantes puedan ameritar la concesión de un plazo extra.
16. Actuaciones
Desde el punto de vista práctico, con la aceptación del cargo el síndico deberá requerir el expediente
para comenzar inmediatamente (ya que el plazo comienza a correr desde la aceptación) con sus tareas en orden a
los pasivos laborales denunciados por el concursado, la realización de la auditoría legal y contable de la
documentación e informar sobre los créditos laborales comprendidos en el pronto pago.
Pero, paralelamente el juzgado también requerirá el expediente para ordenar la publicación de edictos
complementaria implícitamente contenida en el art. 14, inc. 4, LCQ (con la aceptación del síndico) y la
expedición de los oficios y demás en las que se comunica la existencia del concurso preventivo.
17. Informe del síndico
Básicamente el síndico deberá emitir un informe profesional "único" (y no varios por cada crédito) en el
que:
17.1. Pasivos laborales
Se pronuncie sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor (inc. 11 a). Básicamente el órgano
concursal deberá expedirse en forma similar a una auditoría, debiendo señalar -cómo mínimo- la causa de cada
acreencia, el monto y su gradación. Todo su informe deberá estar sustentado en libros, documentos u otros
elementos del concursado.
Eventualmente, deberá llevar algunos medios de registro, en el cual se puedan documentar sus
actividades investigativas y de auditoría, fundamentalmente en orden a los informes utilizados, los estados
contables analizados (preparados, en preparación) en sus diversas variantes (estado de situación patrimonial, de
resultados, de flujo de fondos, de evolución del patrimonio neto, etc.).
Deberá asignar un valor al informe, determinando el grado de errores tolerables (para la comprobación
del informe). Asimismo, deberá tener especialmente en cuenta el libro del art. 52, LCT, y otros documentos tales
como planillas de asistencia, cartas documento, contestación, etcétera.
Es claro que se debe expresar claramente el alcance puntual del informe (pues habrá casos en los que la
documentación no será suficiente) y deberá expedir su opinión, si las posibilidades cognitivas del síndico puedan
haber sufrido limitaciones importantes (lo que podría producir alguna salvedad indeterminada o una abstención
de opinión).
El síndico tiene la facultad para investigar el patrimonio del concursado (arts. 275 y, analógicamente, 33,
LCQ) y no debe guardar silencio cuando estime que los elementos no sean suficientes para constatar lo exigido.
Deberá expedirse en un sentido concreto, fundando las razones por las cuales la revisión de los antecedentes fue
limitada.
Este informe debe ser firmado por el síndico. La falta de firma hace inexistente el dictamen del síndico.
Deberá expedirse con copia (también firmada por el síndico) según lo exige el art. 279, párr. 2º, LCQ.
17.2. Auditoría sobre otros créditos laborales
Pronunciarse, previa auditoría en la documentación legal y contable, sobre la existencia de otros créditos
laborales comprendidos en el pronto pago. No se entiende por qué esta previa auditoría de la documental legal y
contable debe serlo sólo en el caso del punto b y no de todos los puntos. Resulta inconsistente que la auditoría
sólo se limite al art. 14, inc. 11, punto b) y no a los otros.
En efecto, para que el síndico pueda pronunciarse válidamente sobre los créditos laborales denunciados
por el concursado deberá realizar una auditoría legal y contable. Sin esta auditoría (que es lo que se explicó en el
párrafo anterior) difícilmente pueda pronunciarse sobre pasivo alguno (menos aún cuando acaba de aceptar el
cargo). Esto también rige cuando deba opinar sobre los convenios colectivos a aplicarse, ya que para conocer la
situación general de los acreedores laborales deberá saberse cuáles son y qué convenios colectivos les resultan
aplicables.
El art 14, inc. 11, punto b), LCQ, alude a que deberá informar sobre la existencia de "otros" créditos
laborales comprendidos en el pronto pago, de donde resultaría casi ilógico que si no procede en algunos rubros
no lo informe. El síndico deberá informar todo el crédito laboral, debiendo reseñar aquellos rubros sobre los que
proceda el pronto pago.
Es claro que el punto b) (art. 14, inc. 11, punto b]) apunta a los créditos laborales que no hayan sido
denunciados por el concursado. Si bien ello no surge de manera expresa, es lógico suponer que, si ya fueron
denunciados por el concursado, deberá expedirse en los términos del punto anterior.
De todas formas, la redacción de la norma debió aludir de manera genérica a los pasivos laborales del
concursado (denunciados o no) y a la obligatoriedad de la auditoría de la documentación legal y contable, aun en
caso de que el crédito laboral haya sido denunciado.
17.3. Situación respecto de los convenios colectivos
La ley también impone al síndico que informe la situación futura de los trabajadores en relación de
dependencia ante la suspensión del convenio colectivo ordenada por el art. 20, LCQ. Debe recordarse que el art.
20, LCQ, suspende por el plazo de tres años (o hasta el cumplimiento del acuerdo, el que fuera menor) los
convenios colectivos de trabajo, señalando que dichas relaciones laborales se regirán por los contratos
individuales y por la LCT.
Esta previsión admite dos lecturas: una genérica y una específica. En un primer sentido, el síndico (de
manera genérica) deberá determinar qué convenios colectivos resultaban de aplicación al momento de
presentación del concurso preventivo y si existen contratos individuales de trabajo.
Es claro que la situación futura de los trabajadores se regirá como la propia LCT y que ello no admite
mayores conocimientos técnicos, pudiendo hacerlo el mismo juez comparando el convenio colectivo con la LCT
y conociendo qué rubros deben suprimirse. La imposición legal es más detallada e impone básicamente hacer
una estimación en los distintas relaciones de trabajo vigentes, determinando la reducción puntual (y por rubro)
de cada categoría y sobre la base de las distintas variables de cada convenio.
18. Carácter del informe
Es claro que dicho informe no es vinculante para el juez, aun cuando la nueva redacción del art. 16, párr.
2º, LCQ, señala que dentro de los diez días de emitido el informe que establece el art. 14, inc. 11, LCQ, el juez
del concurso "autorizará" el pago de las remuneraciones debidas al trabajador y los rubros especialmente
detallados (siempre que gocen de privilegio general o especial) y que surjan del informe mencionado.
El juez tiene facultad para solicitar al síndico que aclare ciertos puntos oscuros o que amplíe la
fundamentación vinculada con algún crédito. Y eventualmente, si no le queda clara la situación del crédito,
rechazarlo al autorizar el pronto pago esbozado en el art. 16, párr. 4º, LCQ.
Debe recordarse que el art. 16, párr. 4º, LCQ, expresamente señala que el juez podrá denegar el pronto
pago cando se tratare de créditos que no surgieran de los libros obligatorios, existieren dudas sobre su origen o
legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el
concursado. Luego, si puede hacerlo cuando se solicite el pronto pago, parece lógico entender que podrá hacerlo
en el caso del informe exigido por la ley concursal.
Es claro que si el crédito no es legítimo (o existen dudas sobre su legitimidad o connivencia dolosa) o
estuviere controvertido el juez no puede ordenar su pago, aun cuando el síndico expresamente lo informe
mediante dictamen. Este tema es independiente de la eventual responsabilidad funcional del síndico por sus
omisiones (en informar fundadamente el crédito) y tiene un marcado apoyo en la exigencia constitucional de
dictar sentencias lógicas y fundadas (arts. 28, CN, y 155, Const. Córdoba). No se le puede imponer al
concursado el pago de un crédito controvertido o ilegítimo con la simple apoyatura en que el síndico así lo ha
afirmado.
19. Impugnación del informe
Paralelamente, y pese a que la ley no lo admite expresamente, pensamos que el concursado está
plenamente legitimado para impugnar el dictamen confeccionado por el síndico, aun cuando cierta doctrina
entiende que dicho aspecto no está previsto.
El plazo para que el concursado formule la impugnación, atento a este vacío legal y el plazo previsto en
el art. 16, párr. 4º, LCQ, para que el tribunal autorice el pronto pago, deben ser de cinco días hábiles judiciales
(art. 273, inc. 1 y 2, LCQ).
Ello así porque de lo contrario se vería afectado seriamente su derecho de defensa (art. 18, CN), ya que
-en cierto modo- sería condenado a cumplir con una obligación sin un marco procesal adecuado para esgrimir
sus defensas. Así ocurrió originariamente con la inclusión del art. 16 por la ley 24.522, cuando señalaba que del
pedido de pronto pago se corre vista al síndico por diez días, sin incluir la posibilidad de defensa del concursado.
Hoy la mayoría (si no la totalidad) de los autores entiende que pese a la omisión legal, se debe correr una vista al
concursado para que se expida al respecto (e incluso el nuevo texto legal incorporó tal crítica).
Pero el derecho de defensa no es el único argumento para permitir la impugnación del mentado informe
(aunque sería legalmente suficiente con este solo fundamento). El propio art. 16, párr. 4º, LCQ, en su versión
modificada señala que cuando existieren dudas sobre su origen o legitimidad o se encontraren "controvertidos",
el juez deberá rechazarlo.
Por ello, es el propio sistema el que impone la necesidad de que exista un marco adecuado para la
controversia. Es evidente que la mera impugnación del informe sin un fundamento razonable y serio no será
suficiente para tener por "controvertido" el crédito. Pero si esta controversia (ingresada por la impugnación
aludida) es real, seria y fundamentalmente razonable, parece lógico que el juez no podrá librar sin más la
autorización de pago establecida en el art. 16, párr. 2º, LCQ.
De todas formas, y aun entendiendo que el concursado no está legitimado para cuestionar el informe del
síndico, debe destacarse que las advertencias que el concursado formulare por escrito en el expediente concursal
podrán ser receptadas por el juez concursal en un proceso oficioso y que no requiere de un impulso procesal de
las partes; además, el propio art. 274, LCQ, habilita al juez para dictar las medidas de impulso e investigación
que resulten necesarias para el proceso, en el cual la congruencia (en su aspecto pasivo) no lo limita
necesariamente.
Una interpretación contraria a la que se propugna devendría inconstitucional y haría caer el sistema que
justamente la ley procuró incorporar. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho de manera recurrente
que cuando la interpretación de un precepto se encuentre en pugna con la Constitución Nacional y existan otras
posibilidades interpretativas, deberá preferirse la alternativa interpretativa que obvie la declaración de
inconstitucionalidad. La inconstitucionalidad debe ser el último recurso con que cuentan los jueces al interpretar
sus preceptos.
Aquí hay dos alternativas interpretativas: i) se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto (y con
ello, se cae el sistema introducido por la reforma concursal); ii) se permite la impugnación del dictamen sindical
por parte del concursado, limitando la autorización de pago de créditos laborales en forma automática.
La segunda es la alternativa más razonable, pues tutela el derecho de defensa permitiendo una decisión
jurisdiccional sobre un asunto controvertido y mantiene la validez (e intención) del dispositivo reformado.
20. Una carga adicional para el síndico: el informe mensual
Asimismo se incorporó un nuevo inciso que antes no estaba previsto. El art. 14, inc. 12, LCQ, señala que
el síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos
disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales.
20.1. Ubicación metodológica
La ubicación metodológica del precepto no ha sido la adecuada. No es correcto que una obligación legal
(y periódica) del síndico se consigne como un requisito que debe contener la sentencia de apertura del concurso
preventivo. Hubiera sido más adecuado que dicho precepto se ubicara como un segundo párrafo del art. 15,
LCQ, que impone que el concursado conserva la administración de su patrimonio, bajo la vigilancia del síndico.
Incluso hubiera sido adecuado darle autonomía en una norma regulada justamente en los efectos de la apertura
del concurso preventivo (capítulo II, sección II) o, por caso, como una obligación genérica en el art 275, LCQ.
De todas formas, la ubicación topográfica del precepto no cambia su sentido y la norma (cualquiera
hubiera sido su situación) sería igualmente obligatoria para el síndico, exigiéndose un informe mensual sobre la
evolución de la empresa y los fondos ingresados.
20.2. Radio procesal de exigibilidad
La disposición, obviamente, sólo se aplica al concurso preventivo (y no a la quiebra). No sólo porque así
ha sido planeado por el legislador, sino porque este requisito no figura entre las exigencias de la sentencia de
quiebra (art. 88, LCQ). De todas formas, la periodicidad exigida y, sobre todo, la información que se requiere del
síndico podrán servir de guía para el caso de la continuación de la empresa.
El art. 191, LCQ, señala que cuando el juez autorice la continuación de la empresa del fallido (o alguno
de sus establecimientos) deberá pronunciarse explícitamente sobre "el tipo y periodicidad de la información que
deberá suministrar el síndico y, en su caso, el coadministrador" (inc. 7).
Por ello, y además de lo que el juez estime necesario conocer mediante informes, deberá exigir un
informe sobre la evolución de la empresa, sobre el flujo de fondos líquidos disponibles y sobre el cumplimiento
de las normas legales y fiscales. Además, la periodicidad mensual exigida por el art. 14, inc. 12, LCQ, da un
marco legal analógico para el caso de la continuación de la empresa en quiebra.
21. Plazo del informe
La ley no estipula el plazo en que el síndico debe realizar el "primer informe" sobre los temas señalados.
21.1. Exigencia legal
Atento a la ausencia de previsiones en concreto al respecto podría argüirse que el término para el primer
informe son cinco días hábiles judiciales (por aplicación del art. 273, inc. 2, LCQ). Nada más alejado de la lógica
del sistema.
Si la propia ley estipula que el informe es "mensual", parece lógico entender que el primer informe del
síndico deberá realizarse en el plazo de un mes desde la aceptación del cargo (o, tomando argumentos señalados
anteriormente, desde el día siguiente a ella). Además de lo dicho, cabe agregar que de acuerdo con el íter
procesal previsto por la LCQ, este informe debería ser posterior al primer dictamen en que se exige su opinión
sobre el pasivo laboral.
21.2. Plazos procesales
Así, los plazos procesales serán:
i) presentación en concurso preventivo, enunciando los pasivos laborales (art. 11, inc. 5, LCQ);
ii) declaración de apertura (art. 14, LCQ);
iii) sorteo del síndico concursal (art. 14, inc. 2, LCQ);
iv) aceptación del cargo;
v) emisión del informe sobre el pasivo laboral y situación de los contratos de trabajo en el plazo de diez
días (art. 14, inc. 11, LCQ);
vi) autorización del pago de los acreedores laborales por el juez luego de diez días de presentado el
informe del síndico (art. 16, párr. 2º, LCQ);
vii) primer informe mensual en el cual el síndico se expide sobre la existencia de "fondos líquidos
disponibles" (que daría la pauta para abonar los créditos laborales, en su totalidad, si existieran "fondos líquidos
disponibles" o "afectando el uno por ciento del producido bruto", en caso contrario -art. 16, párr. 8º, LCQ-).
21.3. Periodicidad
Se trata de un plazo que se computa en forma mensual. Por ello, resulta aplicable el art. 25, CCiv. Esta
norma señala: los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán el día en que los respectivos meses tengan el
mismo número de días de su fecha. Así, un plazo que principie el quince de un mes terminará el quince del mes
correspondiente, cualquiera que sea el número de días que tengan los meses o el año.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de
terminar el plazo, y si el plazo corriese desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al
segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes (art. 26, CCiv.).
Por su parte, el art. 27, CCiv., señala que todos los plazos serán continuos y completos, debiendo
siempre terminar en la medianoche del último día; y así, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto
plazo, valen si se ejecutan antes de la medianoche en que termina el último día del plazo. De esta forma, cabe
afirmar que el síndico cuenta con el plazo de gracia para la presentación de su informe mensual (arts. 278, LCQ,
y 124, CPCCN).
Una situación dudosa se puede dar en caso de que el vencimiento del plazo caiga en día inhábil (sábado,
domingo o feriado), en cuyo caso cabe entender que se prorroga hasta las dos primeras horas del primer día hábil
siguiente.
Esta misma situación se da en caso que el informe mensual venza durante el receso judicial de enero o
julio. En este supuesto, parece poco adecuado habilitar la feria (en el juzgado de turno) al solo efecto de
presentar el informe, con lo cual es una solución adecuada que deba presentarse el primer día hábil siguiente a la
feria.
22. Nacimiento de la obligación
Es claro que la obligación del síndico nace con la apertura del concurso preventivo. Lo que no está claro
es hasta cuándo (dies a quem) debe periódicamente emitir dicho informe. Las dos opciones serían la conclusión
del concurso preventivo (art. 59, párr. 1º, LCQ) o el efectivo cumplimiento (arts. 59, párr. 2º, y 63, LCQ).
Pese a que existen ciertas dudas, la respuesta lógica que se impone es que la emisión de informes
periódica debe realizarse hasta la conclusión del concurso preventivo, ya que: i) el art. 59, LCQ, estipula que el
juez debe declarar finalizado el concurso y dar por concluida la intervención del síndico; ii) se designa al comité
de acreedores como controlador del acuerdo; iii) el síndico actúa como controlador del acuerdo (y por ello le
deberán regular honorarios adicionales) cuando fuere un pequeño concurso o no se hubiere designado comité de
acreedores (art. 289, LCQ); iv) existe libertad en que el acuerdo designe algunas alternativas de control
adicionales.
23. Contenido
El contenido del informe abarca tres puntos fundamentales: a) la evolución de la empresa; b) la
existencia de fondos líquidos disponibles; c) el cumplimiento de normas legales y fiscales.
23.1. Evolución de la empresa
Respecto de la información relacionada con la evolución de la empresa, la LCQ se refiere a una opinión
(fundada y seria) estrechamente vinculada a los estados contables sobre la situación general de la empresa y su
proyección, sobre ciertos datos de relevancia en la actividad empresaria y sobre "el estado de la sociedad en las
distintas actividades en que se haya operado y su juicio sobre la proyección de las operaciones y otros aspectos
que se consideren necesarios para ilustrar sobre la situación presente y futura de la sociedad" (arg. art. 66, párr.
1º, LSC).
Esta información sirve para realizar una mejor interpretación de los estados contables, pues refleja el
estado de la sociedad, con datos y orientación concreta, y ayuda a tener una visión panorámica segura de la
gestión empresaria y de sus expectativas. Persigue superar la elasticidad de los estados contables para animarlos
con la expresión más ágil de lo actuado por la empresa en el período de que se trate.
En general, su función es de información y control en protección de los acreedores y es un elemento
importante para la interpretación del balance y otra documentación contable de la empresa. Debe suministrar una
información panorámica precisa y orientaciones concretas sobre el estado actual de la concursada y sus
perspectivas, aspectos de la gestión, relaciones y actos sociales que por su naturaleza o contenido no puedan
incluirse en el balance.
Dicha información no debe ser abstracta, ambigua y escasa y sería bueno que incluya concretamente:
i) la proyección de la empresa en las distintas actividades en que haya operado;
ii) su juicio sobre la proyección de las operaciones;
iii) aspectos que se consideren necesarios para ilustrar sobre la situación presente y futura de la sociedad;
iv) estimación u orientación sobre perspectivas de las futuras operaciones.
Este informe presupone un "plan de empresa" por parte del concursado, aun cuando no surja
explícitamente.
23.2. Fondos líquidos
Además, debe informar si existen fondos líquidos disponibles (art. 14, inc. 12, LCQ). La sindicatura
muchas veces no tiene acceso a dicha información y, en la práctica, se basará generalmente en la información
que le suministre el concursado. El síndico podrá requerirle al concursado la información vinculada con su cash
flow y, en caso de que el concursado omita las informaciones que se le requieran, podrá pedir la separación de la
administración (art. 17, LCQ).
De manera indirecta, la ley exige a todos los concursados (personas físicas o jurídicas y, en este caso,
independientemente del tipo o forma social) llevar un estado contable mensual del estado de flujo de fondos.
Recuérdese que el art. 62, parte 2ª, párr. 2º, LSC, señala que la Comisión Nacional de Valores, otras
autoridades de contralor y las bolsas podrán exigir a las sociedades incluidas en el art. 299 la presentación de un
estado de origen y aplicación de fondos por el ejercicio terminado y otros documentos de análisis de los estados
contables. Entiéndese por fondos el activo corriente menos el pasivo corriente.
Este estado contable no es obligatorio para todas las sociedades; menos para las personas físicas. La LSC
tampoco lo exige para las sociedades con fiscalización permanente (art. 299, LSC). Sin embargo, se prevé la
posibilidad de que la CNV, otras autoridades de contralor y las bolsas exijan un "estado de origen y aplicación
de fondos" por el ejercicio terminado y otros documentos de análisis de los estados contables.
Este estado bajo el texto de la resolución técnica 8 de los Consejos Profesionales se denominaba "estado
de variaciones del capital corriente" o "de origen y aplicación de fondos", según informe sobre el capital
corriente o sobre el conjunto de las disponibilidades e inversiones transitorias. Hoy la resolución técnica 19 lo
denomina "estado de flujo de efectivo", pues debe informar sobre las variaciones de efectivo (incluyendo
depósitos a la vista) y equivalentes de efectivo (esto es, los que se mantienen con el fin de cumplir los
compromisos de corto plazo).
En términos generales, puede decirse que el informe (basado en este estado contable) debe detallar las
variantes de la situación financiera de corto plazo de la empresa, poniendo especial énfasis en los motivos de la
evolución. Le permite al juez (y a los acreedores concursales) conocer el cuadro de resultados estrictamente
financiero (activos y pasivos de corto plazo) y su aptitud para generar recursos líquidos.
En general, este estado procura determinar e informar sobre las distintas variaciones (ingreso y destino)
de fondos, noción que se suele asimilar al capital corriente (activo corriente menos pasivo corriente). Además,
explica las causas del ingreso de fondos, debiendo incluir los orígenes de las ganancias ordinarias del ejercicio y
las extraordinarias, la corrección de resultados (si no implican movimientos de activos o pasivos corrientes), los
aportes de los socios (según sea suscripción de capital, aportes irrevocables, ajustes de capital, etc., y se realicen
en activos corrientes), las deudas a largo plazo (si se trata de un préstamo financiero para adquirir activo
corriente o para refinanciar pasivo corriente), la disminución de un activo no corriente (si se transforma en un
activo más líquido, v.gr., venta de un inmueble), etcétera. (Verón).
También informa el destino o la aplicación de los fondos ingresados, para lo cual debe informar las
situaciones contrarias a las expuestas en el párrafo anterior, o sea: pérdidas ordinarias y extraordinarias, con la
corrección pertinente, pago de dividendos en efectivo, retribución de directores y síndicos, impuestos no
incluidos en el resultado, utilidades para el personal de la sociedad, rescate de capital, adquisición de propias
acciones, etcétera.
Es quizás una exigencia excesiva, ya que ni aun las sociedades cotizadas (art. 299, LSC) tienen
obligación de llevar este tipo de informes en forma mensual. Las exigencias para estas sociedades suelen ser
trimestrales.
Es claro que la sindicatura no podrá (si no cuenta con personal idóneo instalado en forma permanente en
la empresa) obtener dicha información si no es confiando (y auditando) la que le suministre el propio
concursado. Paralelamente, para lograr dicha información deberá requerirla al concursado, quien deberá contar
con dicha información. Por ello, como conclusión cabe señalar que la reforma exige un estado contable extra
para las empresas concursadas y con una periodicidad también extra: un estado de origen y aplicación de fondos
en forma mensual.
Nótese que la LCQ habla no sólo de fondos líquidos, sino de "fondos líquidos disponibles". Esta
extensión genera algunos equívocos entre lo que significa efectivamente la disponibilidad. Básicamente podría
entenderse, en forma racional, que son aquellos fondos que no tengan una aplicación concreta.
Esta información es fundamental, pues el art. 16, párr. 8º, LCQ, ahora exige que los créditos laborales
(sobre los que proceda el pronto pago) sean abonados con los fondos líquidos disponibles; y en caso contrario,
con la afectación del uno por ciento mensual del ingreso bruto del concursado.
Vale decir, la ley impone al concursado (en caso de existir prontos pagos admitidos) la realización de
una "previsión" contable (y no una reserva, pues no se requiere desafectación mediante el órgano asambleario)
de un uno por ciento mensual para cubrir pasivos laborales. En caso de que el pasivo laboral ya estuviera
determinado, no se trataría de una previsión, sino de una "provisión", ya que dichos fondos tendrían un destino
predeterminado.
23.3. Contralor de normas legales
La ley también impone al síndico el contralor de las normas legales y fiscales del concursado (debiendo
aclarar que lo fiscal se encuentra abarcado por lo legal, que es más amplio).
Esta norma, en principio, no sería necesaria, pues se encontraría incluida -de manera implícita- en el
propio art. 15, LCQ, cuando alude a la vigilancia de la administración del concursado por el síndico.
De todas formas, lo que abunda no daña. Pero la exigencia de informar sobre el cumplimiento de normas
legales y fiscales en algunos casos puede resultar excesiva, pues básicamente se le impondría al síndico tener
acceso directo (pero fundamentalmente permanente) a la contabilidad y documentación del concursado.
Por ello, debe entenderse que esta norma debe interpretarse con razonabilidad y de acuerdo con las
posibilidades reales del órgano sindical.
I. Actos prohibidos
Según la clasificación hecha en párrafos anteriores, existen ciertos actos que no están permitidos ni
siquiera con autorización judicial. Son los enunciados en el art. 16, 1º párr., LCQ, y son aquellos realizados a
título gratuito o que importen alteración de los acreedores anteriores a la presentación.
El precepto abarca como actos a título gratuito la donación (art. 1789, CCiv.) y todas las liberalidades,
haya o no enajenación de dominio (art. 1791, CCiv.). Incluye también el mutuo gratuito (art. 2243, CCiv.), el
depósito (art. 2183, CCiv.), el comodato (art. 2183, CCiv.), aun el mandato gratuito (art. 1871, CCiv.) y la fianza
gratuita.
También deben incluirse: la donación encubierta o simulada bajo la forma o apariencia de una
compraventa o permuta, remisión de deuda, reconocimiento civil (o pago) de una obligación natural, prestación
de garantía por obligación ajena sin contraprestación alguna que la justifique, otorgamiento a título gratuito de
derechos reales (usufructo, servidumbre, hipoteca, prenda) a terceros no acreedores, renuncias de derechos,
cesión gratuita del beneficio de un seguro de vida o la constitución de un seguro de vida en favor de un tercero,
etcétera.
En relación con los acreedores de causa o título anterior, cabe destacar que la causa es entendida como la
fuente de la obligación (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito) y el fundamento es el principio de igualdad
entre los acreedores anteriores a la presentación concursal.
Básicamente importa no otorgar preferencias no fundadas o arbitrarias o que no respondan a la
categorización formulada por el concursado (arts. 41 y 42, LCQ). En esta idea se incluye la cancelación de las
acreencias o parte de las mismas o la constitución de garantías no otorgadas antes del concurso. Por ello, aunque
estos actos no tienen naturaleza gratuita importan un quebrantamiento de la par conditio creditorum (de fuente
constitucional -art. 16, CN-).
Esta concepción también abarca aquellos actos en desmedro de los otros acreedores. Máxime que con la
ley 25589 se ha introducido un principio derivado del de igualdad de los acreedores: el de no discriminación (art.
52, 2.b)iii), LCQ). Esto es, no sólo incluye los actos beneficiosos para ciertos acreedores sino también los
perjudiciales para otros. La ley habla de "alterar la situación de los acreedores", y dicha alteración se produce en
un sentido negativo o positivo. El perjuicio, no obstante, tendrá una connotación individual en un caso y
colectiva (masa de acreedores) en otro.
La sanción por la realización de estos actos no es la nulidad del acto jurídico, sino su ineficacia (art. 17,
1º párr., LCQ).
I. Principio general
Si bien esta norma -que es una copia textual del ordenamiento falimentario italiano- integra el elenco de
los efectos de la apertura del concurso preventivo, lo cierto es que la suspensión de intereses de las obligaciones
se produce desde la presentación en concurso preventivo. Básicamente el efecto fundamental es la cristalización
del pasivo, en la que se incluyen no sólo las obligaciones anteriores a la presentación sino también sus intereses.
Una norma parecida (aunque con diferencias) se encuentra en la quiebra (art. 129, LCQ).
Esta suspensión abarca a todos los créditos, independientemente de su naturaleza: civiles, comerciales,
fiscales, financieros, etc., y todo tipo de interés (legales o convencionales, compensatorios, moratorios,
punitorios, etc.). No importa si son privilegiados o quirografarios. La suspensión incluye todo crédito y todo
interés (pues la ley no distingue), siempre que el concursado sea deudor. Pues si es acreedor, la presentación no
produce la suspensión de los intereses que deba percibir por las obligaciones que le son adeudadas.
V. Suspensión de intereses
La norma impone la "suspensión" de los intereses pero no su "extinción". Por ello, esta suspensión dura
hasta que en el acuerdo se decida la cuestión vinculada con los intereses. En el acuerdo se decidirán todas las
cuestiones vinculadas con el pago de los mismos. Cabe aclarar que si el concursado cumple con su acuerdo,
cumple con el capital y los intereses de la obligación (novación -art. 55, LCQ-).
Puede suceder que en una obligación exigible con vencimiento periódico (cuya última cuota sea
posterior a la presentación) se hayan pagado primero la totalidad de los intereses y luego se haya comenzado a
pagar el capital. Presentado a verificar dicho acreedor, al crédito se le deberán descontar los intereses calculados
a la fecha de presentación. Esta disposición luce coherente con el art. 128, 2ª parte, LCQ. Por ello, y en ausencia
de precepto expreso, parece lógico aplicar por analogía (arts. 16, CCiv. y 159, LCQ) esta solución.
La suspensión sólo tiene efectos respecto del concursado y no respecto de los fiadores o garantes del
pago de la obligación. Sobre todo teniendo en cuenta que la novación del acuerdo no afecta las obligaciones del
fiador ni de los codeudores solidarios (art. 55, in fine, LCQ). Tampoco gozan de tal suspensión los socios
ilimitados, ya que el art. 18, LCQ sólo alude al régimen de los arts. 16 y 17, LCQ, y no a todos los efectos del
concurso preventivo.
Esta suspensión se produce independientemente de la insinuación en el pasivo por parte de los
acreedores. Sin perjuicio de ello, un acreedor sólo será acreedor del concurso si ha verificado previamente su
crédito. De todas formas, la suspensión de los intereses de las obligaciones deberá asentarse en el balance
respectivo.
VIII. Vencimiento
Finalmente, una acotación respecto del vencimiento de los créditos. La mayoría de la doctrina entiende
aplicable el art. 753, CCiv., que señala: "Puede el acreedor exigir el pago antes del plazo, cuando el deudor se
hiciese insolvente, formando concurso de acreedores". De manera concordante, el art. 572, CCiv.: "El deudor
constituido en insolvencia y los que lo representen no pueden reclamar el plazo para el cumplimiento de la
obligación". Por ello, y a pesar de la ausencia de una norma similar al art. 128, LCQ, cabe entender que la
sentencia de declaración de concurso provoca el vencimiento de todas las obligaciones a plazo de causa o título
anterior a la presentación. No obstante ello, remitimos a nuestro comentario en el art. 20, LCQ.
No cabe olvidar la opinión en contrario de dos juristas de talla como Rivera y Granados, quienes
entienden que las normas civiles se aplican únicamente a la falencia y no al concurso preventivo, que no produce
la caducidad de los plazos.
Los autores citados puntualizan que de la correcta télesis del Código Civil se sigue que el deudor
constituido en insolvencia es sólo el fallido y no el concursado preventivamente, que continúa con la
administración de su patrimonio y, por ende, mantiene la obligación de pagar las deudas que vencen después de
la apertura.
Esta opinión, amén de no corresponderse con el texto de la normativa civil, ni con el principio
establecido en el art. 128 de la LC, tiene el inconveniente de acrecer el pasivo posconcursal innecesariamente,
dificultando la composición activa y pasiva del juicio concursal, todo lo cual debilita el principio de
concurrencia.
De todas formas, en atención a la naturaleza de esta obra creemos que asisten importantes argumentos en
los dos sentidos y que el tema debe ser retomado en una eventual modificación del régimen legal.
IV. Continuación del contrato durante el concurso: privilegio del art. 240
Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación del concurso preventivo y previo a la
aplicación del art. 20 gozan del privilegio previsto en el art. 240, ya que la prestación ha sido realizada en
beneficio del concurso.
De este modo, al tratarse de un gasto del concurso se convierten en créditos prededucibles, pues el pago
de estos créditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación (art. 240, LCQ).
El ingreso del crédito a la categoría aludida de gasto del concurso requiere que el tercero cumpla la
prestación luego de la presentación concursal y habiendo obtenido la autorización para continuar el contrato.
De lo dicho surge que existe una situación intermedia por el crédito originado en el cumplimiento de una
prestación ejecutada luego de la presentación del concurso preventivo, pero antes de haberse obtenido la
autorización, situación que aparece atrapada en el 2º párr. del art. 20, pero que no le otorga el privilegio de gasto
del concurso.
V. Síntesis
En una palabra, los recaudos necesarios para la continuación de los contratos del deudor son los
siguientes:
i) que existan prestaciones recíprocas pendientes;
ii) petición del deudor dentro del plazo de treinta días;
iii) cumplimiento del concursado o deudor de la prestación adeudada al tercero, sin necesidad de que
este último verifique el crédito en el concurso;
iv) las prestaciones cumplidas después de la presentación en concurso preventivo gozan del privilegio
del art. 240, LCQ; y
v) durante el concurso cada una de las partes debe cumplir su prestación, justificando el incumplimiento
del deudor la suspensión del contrato.
I. Generalidades
El ordenamiento concursal es de "orden público" y por ello prevalece sobre las convenciones que
pretendan modificar lo reglado por la LCQ (art. 1197, CCiv.). Cabe señalar lo siguiente: i) que mantiene idéntica
redacción que la ley 19551; ii) que se trata de un precepto sobreabundante, ya que el efecto se logra sin que sea
menester aplicar el art. 22, LCQ. De lo contrario, el sistema concursal no funcionaría de manera correcta y los
principios tutelados sería dejados de lado.
II. Estipulaciones
La ley alude a "estipulaciones" en sentido contractual, pero también deberá entenderse a otras
previsiones o resoluciones que obstaculicen el funcionamiento del fuero de atracción o del régimen contractual
en el concurso preventivo.
III. Nulidad
Se trata de "nulidad" y no ineficacia en el sentido contractual. Es uno de los pocos supuestos concursales
en los cuales se habla de nulidad.
El acto será nulo (art. 1044, CCiv., pues fue prohibido el objeto principal del acto), de nulidad manifiesta
(art. 1038, CCiv., pues no hace falta indagación del juez para determinar la nulidad de la disposición) y absoluta
(art. 1047, CCiv., ya que está en juego una norma de orden público y el interés tutelado no es el particular del
deudor o de los acreedores).
Por ello, puede ser declarado de oficio por el juez, invocada por los restantes acreedores, por el síndico,
por el Ministerio Público (pero no por el actor que ha ejecutado el acto debiendo saber el vicio que lo invalidaba)
y no es susceptible de confirmación (arg. art. 1047, CCiv.).
III. Tramitación
1. Salida menor a cuarenta días
El trámite es sencillo y difiere según el plazo de ausencia. Si se trata de una salida al exterior no superior
a cuarenta días corridos, el concursado simplemente deberá efectuar una presentación en el proceso concursal
manifestando el plazo de la ausencia. Es conveniente que se explicite el día de salida y el de regreso, pues en
caso de omitirse tal circunstancia podría entenderse que el plazo corre luego de la comunicación.
Asimismo, y a pesar de que la LCQ no lo menciona, se suele exigir el lugar de destino, los posibles
cambios de radicación y toda circunstancia que pudiera ser de interés. No puede ser una comunicación genérica.
Esta comunicación no requiere vista a la sindicatura ni al comité de acreedores. Tampoco requiere que se provea
el escrito autorizando tal ausencia.
A veces, y debido a inconvenientes comunes en las oficinas de migración, se suele exigir la emisión de
un certificado en el cual conste que el concursado está habilitado para ausentarse del país por término inferior a
cuarenta días corridos, sin que sea menester autorización judicial. Pero -y a fuerza de ser estrictos- con la simple
comunicación adjuntada a la oficina respectiva es suficiente para que el concursado pueda salir del país.
2. Salida mayor a cuarenta días
Si la salida del país fuera mayor a cuarenta días corridos, el concursado deberá solicitar autorización
previa judicial. Este escrito deberá manifestar que el plazo es superior a cuarenta días corridos y cuál será el
lugar de destino (siendo conveniente que se describa el itinerario a desarrollar). También es conveniente que
indique el día de salida.
No es menester que el pedido se funde; pero teniendo en cuenta que el mismo puede ser denegado, en
casos de necesidad o urgencia evidentes (arg. art. 103, LCQ) sería conveniente que otorgue precisiones al
respecto. Del pedido se correrá vista al síndico y al comité de acreedores, la que será de cinco días (art. 273, inc.
1, LCQ). El síndico no podrá oponerse infundadamente.
Deberá autorizarse la salida al exterior siempre que no se requiera la presencia del concursado para
cuestiones vinculadas con la situación patrimonial o en aquellos casos de necesidad o urgencia evidente.
La autorización se dicta por auto. En la parte resolutiva se autoriza la salida del país del peticionante por
el lapso solicitado y la comunicación a las oficinas de migración (Policía Federal, Dirección Nacional de
Migraciones, Policía Aeronáutica, Prefectura Naval Argentina o Gendarmería Nacional). No genera imposición
de costas. Los honorarios del síndico se consideran incluidos en la regulación general (art. 265, inc. 1, LCQ). A
los fines de los trámites migratorios es suficiente con la expedición de una copia certificada de la autorización
por parte del secretario o escribano. También será factible la expedición de un certificado en dicho sentido.
La resolución que deniegue la autorización es apelable, aun cuando la ley no lo prevea expresamente.
Igualmente si la resolución es otorgada, aunque por un plazo menor. Si el auto resuelve la autorización, el mismo
no será apelable ni por el concursado (por ausencia de interés). Tampoco por los acreedores o por el síndico.
I. Notificaciones
La sección I del capítulo III (que incluye los arts. 26 a 29, LCQ) trata la publicidad del concurso. El art.
26, LCQ impone la regla general en materia de notificaciones en el concurso preventivo.
Esta regla rige desde la presentación de la demanda de concurso preventivo (incorrectamente señala la
ley "presentación del pedido de formación de concurso preventivo") -y no desde su apertura- y hasta la
conclusión prevista en el art. 59, LCQ. Esta disposición luce coherente (o sobreabundante) con lo ordenado en el
art. 273, inc. 5, LCQ.
Los días de notificación se rigen por las normas locales (art. 278, LCQ). En el ámbito nacional, el
CPCCN establece los días martes y viernes (art. 133, CPCCN).
Sobre el alcance de la extensión "providencias" se han dividido las opiniones, ya que algunos autores
opinan que debe distinguirse entre meras providencias o decretos y los autos interlocutorios o sentencias
definitivas (escapando esta última a las notificaciones ministerio legis), y otros que piensan que no debe
realizarse distinción alguna. Si se trata de citaciones a las partes, deberá efectuarse por cédula de notificación
(art. 273, inc. 5, LCQ).
VII. Sanción
Si el deudor no adjunta los recibos en el término señalado, se lo tiene por desistido (art. 30, LCQ). La
LCQ expresamente ordena que el incumplimiento de la obligación del deudor de efectuar la publicación de
edictos, en el plazo legal, tiene como sanción el tener por desistido el procedimiento concursal y tal sanción tiene
el carácter de imperativo. La sanción es seria, por lo que es carga del abogado estar muy atento al cumplimiento
de este plazo.
No obstante la perentoriedad del término, la doctrina y jurisprudencia han relativizado en algunos
supuestos particulares la norma del art. 30, LCQ.
Así, se ha dicho que "si la demora en la publicación de los edictos en que incurrió la deudora en
concurso preventivo no ha sido tan grave que haya perjudicado el trámite normal del proceso, ni ha perturbado ni
alterado el cumplimiento regular del cronograma de los plazos y etapas legales previstos hasta la junta de
acreedores, ni existido de su parte y sus representantes propósitos dilatorios, ni ha estado guiado por fines
antifuncionales, ni media en el caso interés público o privado comprometido por la mentada demora, no cabe
sanción automática de refutar a la concursada como desistente de su concurso en marcha".
Producido el incumplimiento, por parte del deudor, de realizar la mencionada publicación en los plazos
legalmente previstos, ¿opera ipso iure el desistimiento o es menester declaración judicial que lo declare? El
presente planteo es independiente de la necesidad de una resolución de desistimiento (que es indispensable) o de
la posibilidad de declararlo de oficio, pues dicho desistimiento "debe" ser declarado de oficio.
El interrogante se centra en otro punto: acaecido el incumplimiento y declarado el desistimiento a través
de la pertinente resolución, ésta debe retrotraerse al momento del incumplimiento o al de la resolución. Dicho en
otros términos: ¿la resolución de desistimiento tiene efecto declarativo o constitutivo?
De la adopción de una u otra postura se derivan consecuencias diversas. Si se admite que la resolución
de desistimiento tiene efecto "declarativo" (pues declara una situación que ha producido sus efectos con
independencia de la declaración judicial), el deudor no podrá acompañar las constancias edictales luego de
vencido el término. Por el contrario, si dicha resolución tiene efecto "constitutivo", el concursado podrá
acompañar las constancias hasta tanto no haya sido declarado judicialmente el desistimiento.
Tonón y Rivera, sin adentrarse a analizar si la resolución de desistimiento es constitutiva o declarativa,
han dicho que el tribunal no debe aplicar el desistimiento si el deudor ha acompañado los recibos tardíamente,
pero antes de haber sido declarado el desistimiento.
II. Acreedores
Debe enviarse a cada acreedor denunciado por el deudor en su presentación concursal (art. 11, inc. 5,
LCQ), independientemente de su calidad (quirografarios o privilegiados) o naturaleza (civiles, comerciales,
laborales, financieros, fiscales).
No obstante la literalidad de la norma, si el síndico conoce la existencia de otros (presuntos) acreedores,
deberá cursar dicha notificación. Si se tratase de títulos circulatorios que hubiesen sido endosados, el síndico
deberá enviar la carta a quien fuera endosatario del concursado, salvo que tuviese mayores datos (derivados de
un protesto, carta documento reclamando el pago, etc.).
V. Rendición de cuentas
En cuanto a la oportunidad de la rendición de cuentas, la LCQ no establece cuándo debe realizarse en el
concurso preventivo. Tampoco lo hace en relación al arancel del art. 32, LCQ.
Parece prudente señalar como momento adecuado el del informe general del art. 39, LCQ, ya que en el
concurso preventivo no existe un informe final en el cual el síndico efectúe rendición de cuentas (art. 218, inc. 1,
LCQ).
Sección II - Desistimiento
I. Desistimiento forzoso
Esta norma establece la sanción (desistimiento) por el incumplimiento de ciertas cargas por parte del
concursado. Se trata de un desistimiento forzoso (legal u ope legis) a diferencia del voluntario (art. 31, LCQ).
Iniciado el concurso preventivo, el concursado tiene la obligación de proseguir el proceso concursal
hasta su finalización (cumplimiento o quiebra indirecta), que es la forma habitual de extinción. Básicamente el
desistimiento es una situación (legal o voluntaria) cuyo efecto es la no continuación del proceso concursal. Es
una forma anormal del proceso. El desistimiento en materia concursal es del proceso y no del derecho a acceder
al concurso preventivo (que es irrenunciable).
II. Causales
Al ser una sanción (como lo indica el epígrafe del art. 30, LCQ) por el incumplimiento de ciertas cargas,
su interpretación debe ser restrictiva. Estas cargas están expresadas en la norma:
i) no presentar en el plazo que el juez fije (que no podrá ser superior a tres días) los libros referidos a su
situación económica en el lugar que el juez fije dentro de su jurisdicción (art. 14, inc. 5, LCQ);
ii) no depositar en el plazo de tres días el importe que el juez determine para abonar los gastos de
correspondencia del art. 29, LCQ (art. 14, inc. 8, LCQ);
iii) no publicar edictos en el diario de publicaciones legales y otro de amplia circulación dentro de los
cinco días de haberse notificado la sentencia de apertura (art. 27, LCQ);
iv) no publicar edictos en caso de que el deudor tuviese establecimientos en otra jurisdicción judicial en
el lugar de ubicación de cada uno de ellos (y en su caso en el diario de publicaciones legales respectivo) en un
plazo que no puede exceder los veinte días desde la notificación de la sentencia concursal (art. 28, párr. 1º,
LCQ).
No se incluye como supuesto sancionatorio (que no puede ser incluido por vía analógica -arts. 16, CCiv.
y 159, LCQ-) la falta de presentación de los comprobantes respectivos y de la prueba de la efectiva publicación
dentro del quinto día (art. 28, párr. 2º, LCQ).
Debe también destacarse que la jurisprudencia de alzada ha sido más flexible con el cumplimiento
oportuno de estas cargas concursales y la perentoriedad de dichos plazos (art. 273, inc. 1, LCQ). Criterio similar
al cumplimiento de los requisitos del art. 11, LCQ, en la alzada.
I. Principio de concursalidad
La universalidad del juicio concursal se proyecta tanto activa como pasivamente, abarcando todos los
bienes del deudor y convocando a todos sus acreedores para intentar la eliminación de la insolvencia. En este
proceso, una fase o etapa fundamental es la de verificación de créditos, o sea, la regulación de la vía de
insinuación de los créditos en el pasivo del deudor.
La convocación a todos los acreedores es propia de la concursalidad y se basa en la universalidad
patrimonial que debe respetarse como "directriz axil" del sistema, aspecto que mantiene toda su vigencia bajo la
LCQ y que además conlleva el tratamiento igualitario propio de este tipo de procesos.
III. Excepciones
Es un proceso "necesario", ya que todos aquellos que pretendan participar del proceso concursal deben
acudir a esta vía procesal. El hecho de que existan excepciones no le quitan tal carácter. No deben peticionar la
ordinaria verificación del crédito los siguientes acreedores:
i) créditos de pronto pago (art. 16, LCQ);
ii) prosecución de juicios de conocimiento en el concurso preventivo (art. 21, inc. 1, LCQ);
iii) créditos con garantía real con derecho a remate no judicial (art. 23, LCQ);
iv) acreedores por causa de expropiación y familia (art. 21, inc. 2, LCQ);
v) gastos de conservación y de justicia (art. 240, LCQ);
vi) contratos con prestaciones pendientes (art. 20, LCQ).
V. Formalidades de la presentación
La norma del art. 32, LCQ no impone a la petición fórmulas sacramentales. La presentación es un acto
de gestión ordinaria y puede ser realizado por apoderado, no siendo necesario patrocinio letrado.
El recaudo del tenor escrito de la presentación no impone ninguna otra exigencia formal adicional que no
sean las indicadas en la norma. Asimismo, el presentante debe acreditar su identidad; y si lo hace en
representación, debe acompañar los documentos acreditativos del apoderamiento correspondiente. Igualmente, si
se presenta por una persona jurídica, deberá acompañar los estatutos y resoluciones que justifiquen la
representación que se invoca.
La solicitud verificatoria debe ser presentada al síndico en la "oficina abierta al público" (art. 275, inc. 7,
LCQ). Se debe hacer por escrito, en duplicado, acompañando los títulos justificativos con dos copias firmadas.
El carácter escrito del pedido puede canalizarse a través de cualquier medio (carta documento, carta certificada,
telegrama, etc.) con tal de que se efectivicen los demás requisitos, aunque la vía más segura es la de concurrir a
las oficinas del órgano concursal con los escritos del pedido.
VII. Arancel
Se ha discutido la calidad del arancel: si constituye un gasto de justicia y por ende goza del privilegio del
art. 240, LCQ, o si el mismo debe seguir la misma suerte del crédito principal). Debido a la redacción de la
norma, el reducido monto del arancel y la estructura misma el concurso preventivo es correcto entender que el
arancel es un crédito accesorio del principal.
Si bien en otra oportunidad señalamos que en caso de que el arancel acceda a varios créditos
(quirografarios y privilegiados), debía prorratearse o dividirse proporcionalmente por cada crédito de distinta
naturaleza teniendo en cuenta el monto de cada uno de ellos; dicha solución, aunque salomónicamente justa, se
insinúa como inconveniente desde del plano práctico. Por ello, una solución más acorde con la práctica concursal
radica en que dicho arancel acceda a la mejor calidad del crédito.
La suma recaudada por el síndico se imputará inicialmente para gastos vinculados con el período
informativo. No se podrán imputar otros gastos a dicha cuenta y los mismos deben ser valorados con cierta
razonabilidad.
La ley no establece cuándo es la oportunidad para la rendición de cuentas de esos gastos, razón por la
cual parece prudente que el síndico lo haga en el informe general (art. 39, LCQ), aun cuando dicha norma no lo
prevea expresamente. Esta rendición -por un principio de economía procesal (art. 278, LCQ)- deberá incluir los
gastos de correspondencia (art. 29, LCQ).
Si hubo remanente, el mismo se tomará a cuenta de la oportuna regulación de honorarios (art. 265, inc. 1
y 5, LCQ). La duda se genera respecto de cómo debe tomarse esta "cuenta": si detrayendo del monto hipotético a
cobrar (aun cuando el mismo no se perciba) o del monto que efectivamente estará en condiciones de percibir el
funcionario sindical.
Los créditos de causa laboral (arg. art. 20, LCT) y los menores de mil pesos (monto tomado al azar por
el legislador) no deben abonar dicho arancel (art. 32, in fine, LCQ). No se requiere que el juez así lo disponga.
Respecto de si está eximido de abonar el arancel de cincuenta pesos el acreedor amparado bajo la luz de
un beneficio de litigar sin gastos, caben dos discriminaciones: i) si el acreedor insinuante ya ha obtenido
sentencia para litigar sin gastos, no debe pagar el arancel; ii) si no se ha pronunciado sentencia o no ha sido
siquiera iniciado, pensamos que el acreedor debe pagar el arancel. El motivo es claro: el monto impuesto es
sumamente pequeño para impedir el acceso a la justicia. A ello debe agregársele la finalidad inmediata de
aplicación (gastos del síndico) y que, a la larga, lo satisfará el concursado.
El no pago del arancel obsta al tratamiento del crédito. Si el síndico recibió igualmente el pedido de
verificación (no obstante no haberse erogado dicho arancel), debe informarlo (art. 35, LCQ), ya que será el juez
concursal quien en la sentencia de verificación disponga su inadmisibilidad o no presentación.
VIII. Causa
1. Generalidades
El tema de la prueba de la causa en la verificación ha generado un intenso movimiento doctrinario y
jurisprudencial, ya que el art. 32, LCQ recepta el deber genérico del peticionante de verificación de "indicar" la
causa de la obligación. Sin entrar a dilucidar sobre la acepción ‘doctrinaria’ del término causa, a los efectos
concursales la "causa es el hecho dotado por el ordenamiento jurídico con virtualidad bastante para establecer
entre acreedor y deudor el vínculo que los liga" (contrato, cuasi contrato, delito, cuasi delito; v.gr.: contrato de
locación, daños y perjuicios, etc.).
En los títulos cambiarios una de las características es que son justamente "abstractos" (opera la
"desvinculación del documento respecto de la relación causal"). Por ello los títulos de crédito no debieran indicar
la causa.
2. Jurisprudencia plenaria
La jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional Comercial en el fallo "Translínea S.A. v. Electrodinie
S.A. " sentó su criterio: "el solicitante de verificación en concurso con fundamento en pagarés con firma
atribuida al fallido, debe declarar y probar la causa, entendidas por tal las circunstancias determinantes del acto
cambiario del concursado, si el portador fuere su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición
del título por ese portador de no existir inmediatez". Unos meses después, en idéntico alcance pero referido a la
verificación con cheques, se pronuncia el plenario "Difry S.R.L.".
De lo decidido en dichos fallos plenarios se extrae lo siguiente:
i) relación "inmediata" con el concursado: el acreedor que recibió el título directamente del sujeto
concursado (sea mediante libramiento directo o endoso) debe, como señalan expresamente los mentados fallos,
"declarar y probar la causa" que dio origen al acto cambiario;
ii) relación "no inmediata" con el concursado: si el portador de la cambial "no" se encuentra en relación
directa con el concursado, debe probar la causa por la cual adquiere el título.
Además cabe señalar que los plenarios se dictaron en verificaciones tardías (procedimientos incidentales
en los cuales existe la posibilidad jurídica de ofrecer y producir todo tipo de pruebas).
Desde otro ángulo visual y con respecto a la aplicación de dichos plenarios, se señala -con acierto- que
debe discriminarse según el tipo de verificación (tempestiva o tardía) en que se plantee la cuestión. La
jurisprudencia ha establecido que "en el trámite de verificación de un crédito, el acreedor sólo debe indicar la
causa de la obligación, para que el síndico pueda informar, practicando, previamente a tal efecto, las compulsas
y averiguaciones necesarias. En cambio, en el incidente de revisión, la causa del crédito debe probarse y esto
constituye causa rigurosa del peticionante".
3. Finalidad de los plenarios
Rivera, con razón, explica que la finalidad de esta jurisprudencia fue la de evitar que el deudor pudiese
"inventar" acreedores mediante la emisión de títulos cambiarios librados por él, artilugio destinado a manejar las
mayorías necesarias para aprobar el concordato preventivo. Por ello, se procuraba prevenir -antes que lamentar-
el concilium fraudis entre el deudor concursado y los presuntos acreedores inventados.
Si se comprueba en el proceso concursal la inexistencia del concilium fraudis entre el deudor y los
acreedores peticionantes de la verificación, la razón de ser del plenario caería. Y, en consecuencia, no sería
menester una prueba acabada y puntillosa de la causa de la obligación.
4. Vigencia de los plenarios
Se ha señalado, en lo relacionado a la vigencia actual de los fallos plenarios citados en el punto anterior,
que dicha doctrina judicial "viene experimentando ciertos recortes y renovadas interpretaciones más flexibles en
la exigencia probatoria, con el propósito de evitar dejar fuera del pasivo a muchos acreedores, verdaderos pero
escasamente documentados". A mediados de 1986 la jurisprudencia empezó a blandirse. En el caso "Mance
Grúas S.R.L" se dijo que "la télesis del plenario no fue exigir una prueba acabada y contundente de la relación
fundante del título de crédito", aclarando que "exigir esto esterilizaría prácticamente toda pretensión verificatoria
fundada en títulos abstractos".
Catorce días después, el célebre caso "Lajst" accedió a verificar créditos, cuyo único respaldo era el
título en el cual se hallaban instrumentados. Este fallo (que fuera publicado con anterioridad al caso "Mance
Grúas S.R.L") ha sido calificado por alguna doctrina como un verdadero leading case. Inmediatamente hizo eco
en la doctrina, dividiendo a la misma entre quienes estaban en contra o a favor de lo resuelto. Pero es obligatorio
dejar sentada una premisa: en este caso se trataba de la quiebra de un "operador de mesa de dinero" y se presentó
la grave problemática de que aplicando estrictamente los plenarios, se hubiese liberado al fallido de todos los
créditos en su contra, circunstancia harto injusta.
Expresamente la sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial, en el fallo aludido, dictaminó: "la
presentación de un cheque por el insinuante de un crédito en el proceso concursal del fallido, que operaba a
través de una mesa de dinero, si bien imponía al primero la carga de indicar, exponer y acreditar la causa
determinante del acto cambiario del fallido, esa modalidad configura al menos un principio de prueba por escrito
que posibilita formar convicción al tribunal en el sentido de un verídica y legítima operación en función de la
cual el verificante resulta tenedor del documento en que se basa su reclamo".
Posteriormente se fue asentando dicha posición jurisprudencial. En 1988 se dicta el fallo "Decarlini", y
en 1989 la causa "Compañía Arenera de Vizcaíno".
Así, se dijo que lo que la ley requiere es la indicación de la causa y una razonable complementación
probatoria, y que si la concursada no ha negado el libramiento de los documentos ni ha explicado concretamente
por qué los mismos no justifican la verificación intentada, es de presumir que esas firmas tienen causa y que su
autor las conoce.
Posteriormente se dictaron otros fallos en un sentido similar. Así, se ha decidido que si "no se encuentran
razones para pensar que el insinuante pretende incluir un pasivo ficticio en el concurso, ni que exista acuerdo
fraudulento, no cabe rechazar el pedido de verificación fundado en pagarés que según el acreedor instrumentan
un mutuo con fundamento en que no se probó la causa de la obligación según el plenario, pues si la verificación
de los acreedores dependiese de la prueba referida a la causa de la obligación, aquéllos concurrirían únicamente
por el título que originó la adquisición del derecho cambiario -es decir, como vendedores, mutuantes, etc.-, pero
nunca como acreedores cambiarios".
"La acreditación de la causa del crédito por parte de quien pretende su verificación en el concurso
preventivo, tiene como finalidad evitar la constitución de acreencias simuladas que alteren la mayoría necesaria
para la admisión de la propuesta o que perjudiquen la cuantía del dividendo concursal de los restantes
acreedores. En consecuencia, no corresponde agravar el criterio interpretativo de la ley, exigiendo una prueba
acabada y contundente de la causa del crédito, pues es suficiente el aporte de datos indiciarios que permiten
desvirtuar la existencia de conciertos fraudulentos entre el presunto acreedor y el concursado".
A modo de cierre de este punto, adherimos parcialmente a la posición de Rouillon, quien en una nota a
un reciente fallo apuntala la nueva tendencia. Ésta podría sintetizarse en distintas líneas, que analiza desde un
punto de vista subjetivo, según el sujeto concursal que interviene en esta etapa:
i) acreedor: prevalece el criterio de exigir al insinuante la explicación del origen causal de su crédito y de
aportar la prueba de la cual dispusiera;
ii) síndico: debe contribuir a esclarecer -activamente el pasivo-, cumpliendo la labor instructoria y no
amparar su desidia o comodidad en los famosos plenarios;
iii) juez: intentar llegar a la verdad jurídica objetiva, determinando quién es acreedor y quién no lo es,
con especial consideración de las circunstancias de cada caso, valoración amplia y criteriosa de la prueba y
puesta en mira del verdadera teleología del plenario: evitar el abultamiento ficticio de pasivos mediante el
invento de seudo acreedores;
iv) concursado: se proscribe que sea quien alegue la deficiencia de la alegación de la falta de
acreditación causal cuando, a la vez, no invocase la falsedad del título o algún vicio de la voluntad que invalide
su rúbrica.
5. Nuestra opinión
En nuestra opinión, la vigencia de dichos plenarios debe flexibilizarse teniendo en cuenta las
circunstancias especiales del caso. Debe ponderarse cautelosamente la situación "en concreto", para que una vez
analizada se exija la prueba o no de la causa de los títulos cambiarios. Si se descarta de manera comprobable la
existencia del concilium fraudis entre el deudor y los acreedores verificantes de una cambial, no sería menester
una prueba exhaustiva de la causa del título valor. Ya se había indicado la necesidad de una interpretación de
congruencia que respetase el derecho cambiario y que tuviese en cuenta las características del negocio.
Hay casos en los que la única prueba de la causa es el título mismo. A diario se observa que, con un
modo malicioso, sujetos próximos a concursarse libran de manera irrestricta numerosos cheques u otros títulos
de créditos con causas reales y verdaderas, sabiendo que una vez presentados en concurso y por la vigencia de
los fallos en estudio, deberán caer en la "diabólica" actividad de probar la causa.
Amén de ello, no puede propiciarse una derogación absoluta de dicho precepto jurisprudencial, ya que
podrían reeditarse las mismas situaciones injustas que generaron la necesidad del plenario. Tampoco puede
postularse una aplicación in extremis de dicha norma plenaria, pues pueden plantearse situaciones inequitativas
como las narradas en el párrafo anterior. Preconizamos la flexibilización del criterio para evitar la licuación del
pasivo y dijimos que la prueba de la causa del negocio, o sea, del mutuo, era el título cambiario.
III. Facultativo
Pero hay que hacer una aclaración. Se trata de una facultad (o carga) y no de una verdadera obligación.
Estos acreedores pueden insinuarse de esa manera; pueden optar por presentarse a título individual. En efecto, el
nuevo art. 32 bis, LCQ utiliza la modalidad "pueden"; de donde si pueden, no deben. Ergo, es una simple
facultad que pueden o no utilizar.
De otro lado, el juez tampoco podría obligar a los tenedores de títulos seriados a que se presenten
mediante algún representante. Cada cual puede defender sus derechos como guste. Y si el texto dijera lo
contrario, sería inconstitucional por vulnerar el derecho de defensa (art. 18, CN). Ello no importa, por supuesto,
que el juez -al resolver sobre los créditos insinuados tempestivamente en la sentencia del art. 36, LCQ- los
agrupe bajo un determinado título (v.gr.: obligaciones negociables de una determinada serie) y los resuelva de
manera conjunta, con tal de que tenga en cuenta los argumentos diferenciados invocados.
En este sentido, la carga deóntica del art. 32 bis, LCQ difiere del establecido por el nuevo art. 45 bis,
LCQ (incorporado por el art. 16, ley 25.589). En este caso, la ley directamente impone un régimen diferenciado
para el voto en caso de títulos emitidos en serie.
I. Etapa de observaciones
Después de finalizado el plazo para peticionar la verificación se abre una etapa en la cual se pueden
realizar observaciones e impugnaciones a los créditos presentados mediante verificación de créditos.
1. Legitimados
Del texto de la norma surge que únicamente están legitimados el deudor y los acreedores.
Respecto de los acreedores, se impone un condicionamiento: "que hayan solicitado su verificación". Por
consiguiente, se encuentran excluidos de ejercitar la citada impugnación:
i) quienes no pidieron verificación de créditos;
ii) quienes solicitaron verificación tardía (art. 56, LCQ); y
iii) quienes optaron por la continuación del proceso de conocimiento ante el juez concursal (art. 21, inc.
1, LCQ).
Este lapso de observaciones también es la oportunidad para que aquellos acreedores cuyos créditos
hubiesen sido observados, puedan impugnar tales observaciones, detallando -e incluye probando sumariamente-
algunos aspectos que no hubieran sido arrimados con la solicitud de verificación.
Los terceros carecen de legitimación para observar las deudas del concursado.
2. Oportunidad
Una vez finalizado el período de verificación tempestivo, los legajos quedan a la libre revisación de los
acreedores denunciados por el deudor, los nuevos acreedores que se presentaron ante el síndico y lógicamente el
propio deudor. Esta consulta debe formalizarse en el domicilio del síndico (arts. 34 y 275, inc. 7, LCQ).
Se ha objetado que el lugar de revisación e impugnación sean las oficinas del síndico, pues el síndico
puede obviar "por descuido" algún legajillo de un acreedor cuya verificación ha sido presentada. Incluso,
también puede generar el inconveniente de que se acepte algún escrito verificatorio "fuera de término". Como
alternativa se puede exigir al síndico que una vez finalizado el período de insinuación tempestivo, confeccione
una lista con los acreedores que se han presentado. Y, a pedido del pretendido impugnante, debería no sólo
mostrarla, sino emitir una copia rubricada con su firma.
El período de acceso a los legajos es de diez días (hábiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ-) a contar del
vencimiento del plazo para verificación tempestiva.
II. Causales
Aunque la LCQ no ha señalado cuáles son las causales por las que se puede impugnar un crédito, es
menester que esté fundada en alguna causal, la cual debe ser seria. Por ello las observaciones tienen una gran
amplitud de contenido. Pueden estar referidas a la existencia de un crédito, a su monto (pues puede estar
exagerado), a su causa, a su privilegio.
La impugnación por la impugnación misma no puede permitirse. De lo contrario, el concursado o
cualquier impugnante estaría abusando de su derecho (art. 1071, CCiv.).
III. Remisión al juzgado
Dentro de las cuarenta y ocho horas de fenecido el plazo previsto para las observaciones e
impugnaciones, el síndico debe presentar al juzgado un juego de copias de las mismas, para su pertinente
incorporación al legajo de copias previsto en el art. 279, LCQ. Se ha dicho que esta obligación de suministrar los
juegos de copias de las impugnaciones, en un margen tan estrecho de tiempo otorga transparencia al sistema.
II. Plazo
El síndico cuenta con veinte días (hábiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ-) para preparar su informe
individual.
En realidad, y obviamente respetando el art. 35, LCQ, la fecha de presentación del informe está
determinada de antemano por la sentencia de apertura del concurso preventivo (art. 14, inc. 9, LCQ). El art. 273,
inc. 1, LCQ dispone que todos los plazos son perentorios, y éste no sería una excepción. Se admite el plazo de
gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ).
Si el síndico efectúa presentación tardía del informe individual, el juez no puede declarar la nulidad del
informe por la demora injustificada en su presentación, aun cuando la misma sea considerable. Presentado el
informe individual en la sede del juzgado, el mismo debe incorporarse "válidamente" a los autos principales.
Todo ello sin perjuicio de las sanciones que dicho tribunal aplique al síndico, de acuerdo con las
circunstancias particulares (art. 255, LCQ). Puede incluso removerlo, lo que no afectará en nada la "validez" del
referido informe. La nulidad del informe puede deberse a otras deficiencias, graves por supuesto. Y habiendo
sido removido en sus funciones, el síndico no podrá subsanar. Por ello, de acuerdo con el caso concreto, sería
conveniente decretar -rectius: declarar- la nulidad del informe.
III. Presentación
La presentación del informe individual debe ser en el juzgado concursal donde se tramita la causa
concursal. La ley exige la presentación de un informe sobre cada pretensión verificatoria. Debe informar sobre
"todos" los créditos, sin omitir aquellos que estime improcedentes.
Esquemáticamente, el contenido del informe individual versa sobre cuatro aspectos básicos:
i) individualización del acreedor, con su domicilio real y constituido;
ii) causa, monto, privilegios y garantías del crédito;
iii) investigaciones receptadas;
iv) razones fundadas que aconsejan admitir o rechazar el crédito o privilegio invocados.
IV. Fundamentación
Debe ajustar su informe a la técnica contable y a los principios jurídico-legales. Ha dicho la
jurisprudencia que el incumplimiento de estos presupuestos o la circunstancia de aconsejar la verificación de un
crédito o adjudicar privilegio a un crédito cuya improcedencia deriva del desconocimiento de la ley, no de
simple error, apareja la aplicación de sanciones por no ser admisible la ignorancia de derecho.
El criterio de valoración debe ser uniforme: no debe conceder a unos lo que deniegue a otros. En caso de
créditos en los cuales la situación de rechazo sea dudosa o que el mismo aparente estar viciado de error, dolo,
fraude o simulación, el síndico debe informar igualmente el crédito (haciendo expresa mención de tales
circunstancias), sin perjuicio de que luego el juez decida la admisión del referido crédito.
El informe individual no es vinculante para el juez; si dicho dictamen está bien fundado, existirá una
obligación extra del juez concursal de expedirse sobre los argumentos invocados por el órgano sindical.
Igualmente en caso de observaciones.
Por ello, puede decirse que el único efecto de la opinión del síndico radica en el caso de discordancia
entre lo informado por el síndico y el tribunal: si se admite lo rechazado por la sindicatura (o se rechaza lo
admitido por el síndico), será declarado "admisible" (o inadmisible), con las consecuencias impugnativas
posteriores (habilita el incidente de revisión -art. 37, LCQ-).
III. Contenido
En relación al contenido de dicha sentencia, juzgará en primer lugar si la solicitud verificatoria resulta
procedente. Y en segundo término, su "alcance", ya que puede suceder que algunos rubros introducidos en el
escrito verificatorio no deban prosperar, o que se invoquen privilegios sin sustento fáctico jurídico.
Debe pronunciarse de manera "concreta" sobre "cada" pretensión verificatoria. Debe tener
fundamentación lógica y legal para no incurrir en un vicio procesal intrínseco que acarrearía su nulidad. Debe
sustentarse, como cualquier otra sentencia, en las reglas de la sana crítica racional y debe valorar tanto los
elementos acompañados por el acreedor como las medidas instructorias diligenciadas por el síndico. La
sentencia verificatoria debe ajustarse al principio de congruencia, aunque morigerado por sus notas publicísticas.
Al dictar la sentencia de verificación el juez tiene varias alternativas que dependen fundamentalmente de
la existencia o no de observaciones y del dictamen sindical (y cuyas posibilidades impugnativas difieren). El
tribunal puede declarar el crédito:
i) "verificado": cuando el juez hace lugar en todos sus términos al pedido verificatorio del acreedor y el
crédito insinuado no fue observado y tuvo dictamen sindical favorable (no es recurrible);
ii) "admisible": cuando el juez hace lugar en todo lo solicitado por el acreedor verificante y el crédito (de
manera alternativa o conjunta) fue observado o tuvo dictamen sindical desfavorable (es impugnable por recurso
de revisión -art. 37, LCQ-);
iii) "inadmisible": cuando el juez no hace lugar a la verificación de créditos (es impugnable por recurso
de revisión -art. 37, LCQ-).
También se ha admitido una cuarta alternativa: tener el crédito por "no presentado", lo que implica que
el crédito nunca ingresó al proceso verificatorio. Esta posibilidad derivada de una praxis tribunalicia se permite
cuando la pretensión verificatoria tiene defectos formales tales como la insuficiencia de la personería invocada o
el no pago del arancel.
Si bien esta alternativa tiene iguales efectos en cuanto a la admisión del crédito en el pasivo concursal
(no permite su ingreso), difiera en cuanto a las alternativas impugnativas, ya que en el crédito "no presentado" no
es menester impugnar el crédito mediante el incidente de revisión en el estricto marco temporal (veinte días),
sino que debe ocurrir por la vía de la verificación tardía o la acción individual luego de concluido el concurso
preventivo (art. 56, LCQ).
Algún sector doctrinario le atribuye al crédito que no fue admitido por el juez concursal, aun cuando no
fue observado en la etapa del art. 34, LCQ, y que tuvo dictamen favorable la calidad de "no verificado" y los
efectos de cosa juzgada (con lo que dicha decisión no sería impugnable a través de la revisión del art. 37, LCQ).
No compartimos tal interpretación, pues se alteraría el derecho de defensa (art. 18, CN), ya que el acreedor no
puede observar su propio crédito (al solo efecto de resguardar una eventual vía impugnativa).
IV. Plazo
El juez debe dictar la resolución verificatoria en el plazo de diez días. Este plazo (que es menor que el
que se otorga al síndico), según las circunstancias de la causa, suele ser muy estrecho. Si el síndico presenta
tardíamente su informe sindical y al margen de las sanciones que le competen al síndico por su mal desempeño
(art. 255, LCQ), el juez -a los fines de una adecuada dinámica concursal y como director del proceso (art. 274,
LCQ)- deberá prorrogar la fecha para el dictado de la sentencia del art. 36, LCQ y las demás fechas
fundamentales del proceso.
Ello implica una nueva diagramación del esquema procesal-concursal, ya que el informe general (art. 39,
LCQ) es a los veinte días de la resolución verificatoria (aunque la ley dice que sea a los treinta días de
presentado el informe individual), pues en el informe general el síndico debe tener en cuenta algunos datos y
términos contados a partir de tal sentencia -v.gr.: art. 39, inc. 3 y 9, LCQ-. Además, porque la presentación de la
propuesta de categorización (art. 41, LCQ) se debe presentar dentro de los diez días de dictada la sentencia de
verificación (art. 36, LCQ) y el período de exclusividad (art. 43, LCQ) se cuenta desde que quede notificada
ministerio legis el auto de categorización (art. 42, 1º párr., LCQ), y la audiencia informativa se fija cinco días
antes de que finalice el período de exclusividad (art. 45, 5º párr., LCQ).
Si el juez es el que no cumple el plazo de los diez días, la sentencia no es nula (no tiene aplicación aquí
el art. 273, inc. 1, LCQ), sin perjuicio de la responsabilidad por incumplimiento por los plazos fijados por la ley
(art. 273, último párr., LCQ).
V. Impugnación
La sentencia de verificación no es apelable (art. 273, inc. 3, LCQ), pues cuenta con un sistema recursivo
específico: el recurso de revisión (art. 37, párr. 2º, LCQ). Tampoco es susceptible de ser impugnada por recurso
de reposición, pues, como se dijo, es una sentencia.
Sin perjuicio de ello, en caso de meros errores materiales, a los fines de aclarar conceptos oscuros o
suplir omisiones se puede plantear la aclaratoria respectiva (arts. 278, LCQ, 336, CPCCCba. y 166, inc. 2,
CPCCN).
VI. Efectos
La sentencia de verificación produce efectos jurídicos que se proyectan en el concurso (intraconcursales)
y fuera de él (extraconcursales). La sentencia que declara verificado, admisible o inadmisible un crédito adquiere
la validez material de la "cosa juzgada" y sólo es susceptible de revocación por dolo (art. 38, LCQ).
La sentencia de verificación obtenida en el concurso preventivo puede ceder ante la declaración de
ineficacia del acto o negocio jurídico que la sustenta realizado en la quiebra sobreviniente como consecuencia
del ejercicio de la acción revocatoria concursal u ordinaria (arts. 118, 119, LCQ, o 961, CCiv., respectivamente).
Los principales efectos intraconcursales son los de otorgarle al acreedor la calidad de concurrente al
proceso universal y como tal legitimarlo para participar en la etapa concordataria, formar la base para las
mayorías de conformidades (art. 45, párr. 1º, LCQ), integrar el acuerdo (art. 56, párr. 1º, LCQ) y cobrar su
crédito en la forma convenida (arts. 58, párr. 1º, y 59, LCQ); incluso puede denunciar su incumplimiento con las
consecuencias jurídicas pertinentes en orden a la declaración de la quiebra indirecta (art. 63, LCQ).
En relación con los efectos extraconcursales, surgen también de la autoridad de la cosa juzgada material
que inviste la sentencia de verificación, que supera los términos de conclusión del concurso o la quiebra, sin que
puedan discutirse los derechos de los acreedores en ella reconocidos. La resolución verificatoria es una sentencia
dictada en un proceso de conocimiento, y por ello la declaración de la existencia del crédito no es sólo oponible
(en sentido estricto) al deudor, sino también (en sentido lato) a los acreedores, hayan o no participado del
proceso concursal. Ningún acreedor podrá negar los alcances de la misma, salvo dolo.
En relación con los efectos de la sentencia verificatoria se puede decir:
i) la no verificación de las acciones vinculadas a garantías reales implica el proceso declarativo
sustitutivo del juicio de repetición, que impide la continuidad de la ejecución singular correspondiente o que
habilita el reclamo resarcitorio pertinente (ya que el art. 21, inc. 2, LCQ sólo exige la presentación del pedido
verificatorio para la continuación de la ejecución de garantía real);
ii) los acreedores privilegiados no comprendidos en el acuerdo preventivo podrán ejecutar la sentencia
de verificación ante el juez que corresponda de acuerdo con la naturaleza de sus créditos;
iii) los procesos administrativos, aun cuando se trate de resoluciones fiscales o previsionales (más allá de
tratarse de actos administrativos firmes), se encuentran sujetos al trámite de verificación, aunque lo opinable es
el alcance de las facultades jurisdiccionales del juez concursal para revisar un acto administrativo firme. La
situación variará según si el deudor tuvo intervención en el trámite administrativo o se trate de una
determinación de deuda oficiosa que habilite el control jurisdiccional pleno.
I. Recurso de revisión
La sentencia de "admisibilidad" o "inadmisibilidad" (o incluso la que lo declara "no verificado") de un
crédito está sujeta a un recurso específico concursal contemplado en el art. 37, LCQ: el incidente recursivo de
revisión.
Esta vía revisora constituye un "remedio procesal" cuya finalidad está enderezada a obtener un nuevo
debate sobre la verificabilidad o no de un crédito. Es una etapa "facultativa" del proceso de verificación y
representa una etapa importante, pues complementa el debido proceso legal (art. 18, CN) en caso de discordia
sobre los fundamentos del decisorio judicial.
III. Legitimación
El incidente de revisión es abierto por una verdadera demanda que debe contener todos los recaudos
procesales y con el respectivo ofrecimiento de prueba (arts. 280, LCQ).
La sentencia "puede ser revisada a petición del interesado" (art. 37, 2º párr., LCQ). La ley no determina
quién es el interesado. Depende de las circunstancias. Puede ser el concursado, el acreedor no admitido, o
cualquier otro solicitante de verificación. Así, podrá ser:
i) acreedor, cuyo crédito fue declarado inadmisible (contra el concursado);
ii) concursado, acreedores admisibles o verificados y acreedores inadmisibles con recurso de revisión
incoado (contra acreedores declarados admisibles).
1. Sindicatura
La doctrina ha polemizado sobre la habilitación de la sindicatura (como órgano del concurso) para
recurrir por vía de revisión la resolución final dictada por el juez concursal en el trámite de la verificación
oportuna. Algunos autores se han inclinado por la falta de legitimación, ya que la actuación de dicho funcionario
está limitada a la función técnica de consejo y opinión que se concreta en el informe individual y que no serían
"interesados" (carecerían de interés personal).
Otros interpretan -en posición que compartimos- que más allá de la función técnica de consejo, el
síndico es parte en el juicio principal y que está interesado en la correcta comprobación de la masa pasiva (en
donde no sólo se reflejan las ventajas patrimoniales de los acreedores o del deudor, sino la necesidad de una
composición activa y pasiva que respete la verdad real en orden a la superación de la insolvencia) y en el
cumplimiento de los fines generales que protege la legislación concursal, y a cuyo fin el oficio de los órganos
falimentarios caracteriza desde siempre a esta legislación.
IV. Plazo
El plazo de interposición de este incidente de revisión es de veinte días (hábiles judiciales -art. 273, inc.
2, LCQ-) y perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ). No es menester pedir caducidad del derecho. Atento a la redacción
de la norma, el plazo se cuenta desde que se dictó la resolución verificatoria y no desde que la misma quede
notificada ministerio legis. Vencido el plazo, la sentencia adquiere calidad de "firme" y, por ende, de
inimpugnable, salvo la revocación por dolo (que caduca a los noventa días -art. 38, LCQ-).
Dicho incidente, que reviste todas las características de una verdadera demanda, debe ser presentado en
los estrados del tribunal donde se tramita el expediente principal. Será el mismo tribunal el que "revisará"
nuevamente la pretensión verificatoria (pero con mayor amplitud de conocimiento) y dictará sentencia.
V. Contenido
En relación con el contenido del recurso, cabe señalar que sólo puede revisarse el reclamo que ha sido
juzgado en la sentencia verificatoria. Ello no quiere decir que el revisionante no pueda puede agregar u ofrecer
otras pruebas que convaliden su reclamo, y que por imposibilidad material en la etapa tempestiva no se ofreció.
Tampoco se restringe la ampliación argumental: se permite traer a colación nuevos argumentos, nuevas
razones, que permitan reforzar el porqué de su verificación. Pero ello no implica que pueda ampliar su reclamo
en cuanto a los rubros solicitados.
VI. Trámite
Atento a que no existe un trámite específico (art. 37, LCQ), el incidente de revisión tramita por el
procedimiento incidental (art. 280, LCQ). Serán aplicables todas las disposiciones relacionadas con el
procedimiento incidental (arts. 280 a 287, LCQ).
El síndico tiene plena intervención y se le debe correr traslado como parte interesada (pues emitió el
informe individual -art. 35, LCQ- y su participación no puede ser asimilada a la de la verificación tardía -art. 56,
LCQ-). Ciminelli explica que la intervención del síndico en el proceso de revisión es necesaria afirmando que
deberá comparecer a estar a derecho y contestar la demanda que pretende una revocación de la decisión dictada
por el magistrado en orden a la admisión o no de un crédito por él informado (ya que ha tenido la oportunidad de
conocer en forma directa las solicitudes verificatorias e incluso ha desarrollado actividad investigativa en
función de las facultades que le otorga el art. 33, LCQ).
El incidente de revisión culmina en la sentencia pertinente, en la que el juez se pronuncia sobre la
pretensión esgrimida por el revisionista. Sólo es apelable la resolución que pone fin a la revisión (art. 285, LCQ).
El recurso de revisión no debe -ni puede- ser confundido con el incidente de verificación tardía.
Cada circunstancia permitirá una valoración distinta, ya que si el crédito resulta verificado, podrían
(aunque no necesariamente) imponerse las costas en el orden causado (por tratarse de un acreedor tempestivo
que pudo haber arrimado los elementos de prueba y no ser responsable de la declaración de inadmisibilidad,
habiéndose visto forzado a recurrir a la etapa eventual).
Para definir la imposición de costas habrá que analizar quién es el causante del desgaste jurisdiccional,
en atención a que en materia incidental concursal el principio del vencimiento debe complementarse con este
otro aspecto de economía de costos. Para los demás supuestos resultan de aplicación los principios comunes que
rigen la materia, según las particularidades del caso.
II. Trámite
En este supuesto la ley ha optado por el procedimiento ordinario, ya que el legislador ha querido darle a
esta acción -por la gravedad que una declaración de este tipo implica- mayor amplitud probatoria que la prevista
en los incidentes (en muchos casos la prueba del dolo será casi "diabólica").
El plazo para la interposición de esta acción es de noventa días hábiles judiciales y es de caducidad (bajo
el velo de la ley 19551 era de prescripción). Señala Maffía, con un espíritu crítico, que según la sistemática de la
ley existe una "doble restricción de esa vía revocatoria: sólo puede apoyarse en dolo -no en fraude, error, etc.- y
únicamente se dirige contra la sentencia de verificación del art. 36, no contra la que resuelva en caso de revisión
o de verificación tardía". Agregamos: no es sólo una doble restricción, sino una "triple restricción". El tercer
elemento restrictivo radica en la disminución y cambio de naturaleza del plazo.
III. Dolo
La norma falimentaria ha dispuesto un único vicio nulidificante de la sentencia verificatoria: el dolo.
Debido a su precisión lexicográfica, debe desecharse el fraude, falsedad, error esencial, etc. (aun cuando en
algunos casos se podría encontrar algún punto de conexión).
En ausencia de una conceptualización específica de dolo debe recurrirse al derecho común: "toda
aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se
emplee con ese fin" (art. 931, CCiv.). En este contexto también debe reunir los elementos dispuestos por el art.
932, CCiv.: i) ser grave; ii) ser determinante de la acción; iii) producir un daño importante; iv) no debe haber
habido dolo por ambas partes (dolo recíproco).
El dolo, en el ámbito concursal, debe resultar de la conducta de algunos de los participantes del
concurso. Las conductas reprochadas pueden haber sido llevadas a cabo por los acreedores, el deudor, el síndico
o el propio juez, actuando en forma singular o bien en connivencia con algunos de los otros intervinientes en el
proceso.
V. Efectos
Los efectos de la sentencia revocatoria por causa de dolo apunta a dejar sin efecto la cosa juzgada de la
resolución verificatoria. Mas de la letra de la ley se deriva que mientras se esté tramitando la "acción por dolo" la
cosa juzgada de la sentencia permanecerá inamovible. Seguirá produciendo sus normales efectos.
El acreedor puede exigir el cumplimiento del acuerdo. Todo ello sin perjuicio de las precauciones que
dicte el iudex. Se ha dicho con acierto que "cabe atender a la previsión del art. 58, LCQ, la cual -no obstante
contemplar la hipótesis del crédito bajo incidente de revisión- resulta igualmente aplicable a la especie, por
afinidad de situación".
El juez puede ordenar la entrega al acreedor (en cuyo caso, fijará una caución que el acreedor deberá
constituir antes de procederse a la entrega) o disponer la forma de conservación del bien que el concursado deba
entregar (debiendo determinar si el bien debe permanecer en poder del deudor o ser depositado en el lugar y
forma que disponga). La resolución que se dicte sobre lo regulado por el apartado precedente es apelable.
I. Generalidades
1. Importancia del informe general
El informe general es una de las piezas informativas más importantes (junto con el informe individual
-art. 35, LCQ- y, en caso de quiebra, el informe de continuación de la empresa -art. 190, LCQ- y el informe final
-art. 218, LCQ-) emitidas por el funcionario sindical del proceso concursal, ya que contiene una síntesis de la
investigación e información vinculada con la empresa o actividad del concursado y su patrimonio (en sus
nociones retrospectiva, actual y proyectiva) y constituye una gran herramienta a la hora de evaluar muchas de las
contingencias concursales.
2. Plazo
Si bien la LCQ habla de que el informe general debe ser presentado treinta días (hábiles judiciales -art.
273, inc. 2, LCQ-) después de que haya sido presentado el informe individual (art. 35, LCQ), lo cierto es que el
plazo debe computarse a partir de la sentencia de verificación (art. 36, LCQ): esto es, veinte días después de
dictada la resolución verificatoria. Rige el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ).
Remitimos al comentario del art. 36, LCQ.
Esta fecha estará determinada en la sentencia de apertura del concurso preventivo (art. 14, inc. 9, LCQ) y
en algunos supuestos falenciales (art. 88 in fine, LCQ).
Su no presentación oportuna no nulidifica el informe (a pesar del art. 273, inc. 1, LCQ), pero da lugar a
las sanciones correspondientes al órgano sindical (art. 255, LCQ).
Además, deberá dictarse una resolución reordenatoria (art. 274, LCQ) del trámite concursal, ya que la
resolución de categorización (art. 42, párr. 1º, LCQ) se computa desde el vencimiento del período de
observaciones al informe general (art. 40, LCQ) y la notificación ministerio legis de esta resolución marca el
inicio del período de exclusividad (art. 43, párr. 1º, LCQ).
3. Objetividad
Este informe debe ser concreto y desprovisto de libre subjetividad, aun cuando el síndico deberá emitir
su parecer sobre algunos temas. Deberá ser fundado y valorado en las circunstancias acaecidas en el proceso
concursal (v.gr.: demanda concursal -art. 11, LCQ-, prontos pagos -arts. 16 y 183, LCQ-, sentencia de
verificación -art. 36, LCQ-, remates de otros bienes, juicios de conocimiento continuados -art. 21, inc. 1, LCQ-,
contratos en trámite -art. 20, LCQ-, etc.), en otra información obtenida en el ejercicio de sus funciones (art. 275,
LCQ) y en otros elementos que considere útiles.
A pesar de ello, dicho dictamen no es vinculante para el juez concursal, aunque en lo relativo a los
aspectos contables y de documentación de la concursada (v.gr.: dictamen sobre la regularidad de la contabilidad
-art. 39, inc. 4, LCQ-) goza de mayor fuerza probatoria que en otros aspectos en los cuales servirá como un
indicio.
II. Requisitos
1. Taxatividad
Si el informe sindical no cumple adecuadamente con los requisitos, el juez podrá emplazar a dicho
funcionario a los fines de que reformule o amplíe ciertos puntos, sin perjuicio de las demás medidas que
pudieren ser pertinentes (art. 255, LCQ).
Estos requisitos son taxativos (el síndico cumple con lo requerido en los distintos incisos del art. 39,
LCQ), sin perjuicio de que el juez pueda solicitar al funcionario concursal (en esta oportunidad o en otra) alguna
información complementaria. No obstante ello, existen ciertos requisitos que son innecesarios en el marco del
concurso preventivo y otros que lo son en la quiebra (v.gr.: art. 39, inc. 9, LCQ).
2. Modificaciones de la ley 25.589
La ley 25589 ha reformado este precepto. Las modificaciones no son numerosas, éstas son:
i) el deber de incluir intangibles en el activo del concursado;
ii) en la composición del pasivo debe incluirse detalle de: a) los créditos que el concursado denunciara
en la presentación, b) aquellos acreedores que no se hubiesen presentado a verificar; c) otros que resulten de la
contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles;
iii) eliminación intranscendente del término "precisando" en el art. 39, inc. 6, LCQ;
iv) supresión de la valuación patrimonial de la empresa, según registros contables (ex art. 39, inc. 9,
LCQ);
v) informe si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido en la Ley de Defensa de la
Competencia;
vi) supresión del último párrafo que establecía innecesarias cuestiones formales.
Muchos de los requisitos del art. 39, LCQ encuentran un parangón con los requisitos de la demanda de
concurso preventivo para completar el análisis.
3. Activos intangibles
El art. 39, inc. 2, LCQ (que tiene su vinculación con el art. 11, inc. 3, LCQ) incluye ahora al activo
intangible. El síndico no puede limitarse a reproducir los términos de la presentación en concurso preventivo,
sino que debe efectuar una constatación de cada uno de los elementos que forman el activo concursal.
La LCQ exige que esta inclusión sea detallada, de donde, en correlación con el art. 11, inc. 3, LCQ,
deberá incluir: indicación de la composición, normas seguidas para la valuación (incluyendo el valor probable de
realización -art. 39, inc. 2, LCQ-), ubicación, estado, gravámenes de los bienes y demás datos para conocer
debidamente el patrimonio.
La valuación de los intangibles ha generado dificultades debido a las normas técnicas de los consejos
profesionales (ver resolución técnica nº 9 -modificada por la nº 19- en el cap. III, A.6; resolución técnica nº 10,
punto 3.14; resolución técnica nº 17, Normas contables profesionales: desarrollo de cuestiones de aplicación
general, punto 5.13, todas de la FACPCE). Las marcas no se reconocen como un activo intangible adquirido o
producido: no importa el valor que haya adquirido la marca o la "jerarquización" que la misma haya conseguido
luego de su adquisición. La única posibilidad contable es la de asentar su costo de registración o adquisición.
Luego, la incidencia que la misma tiene en los estados patrimoniales de la empresa puede resultar mínima.
Resulta paradójico cuando la marca de un determinado producto constituye su principal activo y dicha realidad
no puede insertarse en el balance.
Se vulnera, en cierto modo -y so pretexto de impedir las especulaciones en este sentido-, el principio de
realidad que debe reinar en las anotaciones contables. De otro lado, se afectan las posibilidades crediticias del
mismo titular del signo marcario. En efecto, su situación patrimonial puede mostrarse diferente según se incluya
o no una correcta valuación de la marca. Luego, si el valor de la marca (por su potencialidad comercial) es muy
elevado, se distorsionan los ejes de medición al no poder incluir en el activo corriente un "activo intangible" real.
4. Detalle de los créditos
El art. 39, inc. 3, LCQ (que tiene su vinculación con el art. 11, inc. 5, LCQ) establece que al denunciar el
pasivo deben detallarse los créditos denunciados, los que no se hubiesen presentado a verificar y otros que
resulten de las registraciones o documentaciones del deudor.
Este aditamento es importante ya que el informe general (art. 39, LCQ) debe presentarse veinte días
después de la resolución verificatoria (art. 36, LCQ). Por ello, en esta instancia el juez y los restantes acreedores
podrán advertir la real (y actual) situación patrimonial del concursado. Esta información permitirá dar un cuadro
más transparente de las posibles verificaciones tardías y de otras contingencias patrimoniales.
En este extremo podrán incluirse también los bienes de terceros que estén en poder del deudor, así como
también -en caso de tratarse de fiduciario- los bienes fideicomitidos que deben transferirse al fiduciario sustituto
(art. 10, ley 24.441), debido a la cesación del fiduciario por quiebra (art. 9, inc. d, ley 24.441).
De esta descripción pueden surgir elementos importantes a los fines de poder comprender algunos
aspectos extra del proceso concursal. Todo dato, toda información extra, no abunda. Siempre pueden tomarse
elementos importantes del dato más insignificante. Además, esta información proporcionará información incluso
a los futuros evaluadores a los fines de realizar la valoración del nuevo art. 48, inc. 3, LCQ.
5. Época de cesación de pagos
El art. 39, inc. 6, LCQ exige la expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos. En relación
al término "época", remitimos al comentario del art. 11, inc. 1, LCQ. El síndico, luego de la verificación de
créditos, tiene mayores elementos para poder determinar cuándo pudo haberse iniciado la cesación de pagos.
Este dictamen deberá fundarse en circunstancias y hechos comprobables usualmente en el período informativo
(v.gr.: la imposibilidad de pagar algún crédito o tributo, la ejecución de parte de un activo importante, etc.).
Si bien en el concurso preventivo no existe un proceso determinativo de la cesación de pagos (como sí
ocurre en el proceso falencial -arts. 115, 116 y 117, LCQ-), la determinación de tal fecha (aunque presuntiva)
tiene otros valores: acción pauliana que es procedente en el concurso preventivo (arts. 961 y 962, CCiv.), valores
indiciarios (arts. 315 y 316, CPCCCba. y 163, inc. 5, CPCCN). Además, porque en caso de quiebra indirecta
(art. 77, inc. 1, LCQ), la fecha a determinar es la que corresponda a la iniciación de la cesación de pagos anterior
a la presentación concursal (art. 115, 2º párr., LCQ).
En la quiebra esta determinación es muy importante, pues importa el inicio de un procedimiento
tendiente a la determinación del mal llamado período de sospecha (art. 117, LCQ). También debe tenerse en
cuenta que la determinación de esta fecha por el síndico tiene un plazo de observación diferente (y con
sustanciación también disímil) a la del art. 40, LCQ, ya que el art. 117, LCQ establece un plazo más amplio y
algunas diferencias en la legitimación impugnativa.
6. Regularidad en los aportes
El art. 39, inc. 7, LCQ exige que -en caso de personas jurídicas y según cada tipo social- se informe si
los socios realizaron regularmente los aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar
por su actuación (mora en el aporte). Este precepto no resta aplicación a los arts. 37 y 193, LSC, en el concurso
preventivo, sino que lo fortalece. En la quiebra su aplicación es fundamental (art. 150, LCQ). Asimismo, en
orden a la responsabilidad deberán ponderarse especialmente las normas societarias (arts. 46, 54, párrs. 1º y 2º,
133, 2º párr., 137, 248, 252, 254, etc., LSC).
Se exige la enumeración de los actos que pueden ser revocados (rectius: declarados inoponibles)
conforme a lo establecido por los arts. 118 y 119, LCQ. Esta norma tiene fundamental aplicabilidad en la
falencia, pero no se excluye en el concurso preventivo (pues existen ciertos actos a los que si bien no se les
aplica el régimen falencial se les impone el común).
Pensamos que además de los actos de inoponibilidad de pleno derecho (art. 118, LCQ) y susceptibles de
acción revocatoria (art. 119, LCQ), deberá denunciar si se han dado supuestos de responsabilidad de
representantes o de terceros (arts. 173, LCQ y 278, LSC) o de extensión de quiebra (arts. 160 y 161, LCQ).
También deberán denunciarse los actos sobre los cuales se pueden iniciar la acción pauliana del derecho
civil (arts. 961, CCiv. y 120, 2ª parte, LCQ) y de simulación (arts. 955 y ss., CCiv.) y la acción de inoponibilidad
de la personalidad jurídica societaria (art. 54, párr. 3º, LSC). Estas últimas también son susceptibles de ser
incoadas en el marco del concurso preventivo.
7. Categorización de acreedores
El art. 39, inc. 9, LCQ (que no tiene aplicación en la quiebra) integra el procedimiento tendiente a la
fijación de la categorización de acreedores en el concurso preventivo. Si bien el informe general está ubicado
numéricamente con anterioridad a la propuesta de categorización de los acreedores, cronológicamente el
concursado debe presentar previamente esta categorización al juzgado y a la sindicatura (art. 41, LCQ).
Por ello, el esquema procesal es simple:
i) presentación de la categorización (art. 41, LCQ);
ii) dictamen sindical respecto de dicha categorización (art. 39, inc. 9, LCQ);
iii) observación del informe general (y por ello de la categorización) (art. 40, LCQ);
iv) resolución de categorización (art. 42, LCQ).
Esta opinión deberá ser fundada, objetiva, razonable, no arbitraria y deberá basarse en los elementos que
la ley tiene en cuenta: montos verificados, naturaleza de las prestaciones, carácter privilegiado o quirografario,
cualquier elemento que "razonablemente" pueda determinar su agrupación (arg. art. 41, LCQ). No podrá basarse
en la conveniencia, ni en la bondad o posibilidad de alcanzar la aprobación de propuestas, ni en la existencia de
otras propuestas más eficientes a esos efectos.
8. Defensa de la competencia
El art. 39, inc. 10, LCQ es una innovación de la ley 25589, que tiene fundamentalmente en cuenta la
legislación de defensa de la competencia. Básicamente le interesa determinar si se encuentra comprendida en el
art. 8, ley 25.156, que dice: "Los actos indicados en el art. 6 de esta ley, cuando la suma del volumen de negocio
total del conjunto de empresas afectadas supere en el país la suma de doscientos millones de pesos ($
200.000.000), deberán ser notificadas para su examen previamente o en el plazo de una semana a partir de la
fecha de la conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o de canje, o de la adquisición de
una participación de control, ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, contándose el plazo a partir del
momento en que se produzca el primero de los acontecimientos citados, bajo apercibimiento, en caso de
incumplimiento, de lo previsto en el art. 46, inc. d. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en
relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los arts. 13 y 14 de la presente ley según corresponda.
"A los efectos de la presente ley se entiende por volumen de negocios total los importes resultantes de la
venta de productos y de la prestación de servicios realizadas por las empresas afectadas durante el último
ejercicio que correspondan a sus actividades ordinarias, previa deducción de los descuentos sobre ventas, así
como del impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos directamente relacionados con el volumen de
negocios.
"Para el cálculo del volumen de negocios de la empresa afectada se sumarán los volúmenes de negocios
de las empresas siguientes:
"a) La empresa en cuestión;
"b) Las empresas en que la empresa en cuestión disponga, directa o indirectamente:
"1. De más de la mitad del capital o del capital circulante.
"2. Del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto.
"3. Del poder de designar más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia o de administración
o de los órganos que representen legalmente a la empresa, o
"4. Del derecho a dirigir las actividades de la empresa.
"c) Aquellas empresas que dispongan de los derechos o facultades enumeradas en el inc. b) con respecto
a una empresa afectada.
"d) Aquellas empresas en que varias empresas de las contempladas en el inc. c) disponga de los derechos
o facultades enumeradas en el inc. b).
"e) Las empresas en cuestión en las que varias empresas de las contempladas en los incs. a) a d)
dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en el inc. b)".
Parece razonable la inclusión de este precepto, que tiene principalmente en cuenta la futura contingencia
del cramdown (art. 48, LCQ), ya que este procedimiento importa la adquisición de la propiedad sobre las
acciones o participaciones de capital que dan derecho a tener influencia en las decisiones de la persona jurídica
concursada, ya que se otorga el control sobre la misma. De todas formas, la regulación de esta exigencia pudo
ser más completa, ya que el art. 39, inc. 10, LCQ, sólo incluye los supuestos del art. 8, ley 25.156, cuando
existen muchos otros supuestos de interés en orden a la aplicación del régimen competitivo. Así, y en caso de
existir actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por
objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan
abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico
general (art. 1, ley 25.156), el síndico también debería denunciar al juez concursal tales supuestos. Otras
situaciones, de las que existen algunos precedentes, se vinculan cuando el concursado ha sido pasible de
conductas anticompetitivas (arts. 2, 5 y 6, LDC): el síndico también deberá incluirlo en el informe general.
9. Remisión
Finalmente, el art. 39, inc. 1, 4 y 5, LCQ tiene directa relación con el art. 11, inc. 2, 6 y 1,
respectivamente, a cuyo comentario remitimos.
10. Contenido no señalado en el art. 39, LCQ
10.1. Rendición de cuentas
Como se ha señalado al tratar los arts. 29 y 32, LCQ, en caso del concurso preventivo el síndico también
deberá incluir la rendición de cuentas vinculada con los gastos de correspondencia y con el arancel verificatorio.
10.2. Quiebra por extensión
Si el informe general es presentado por el síndico en una quiebra por extensión, debe recordarse que ésta
es la única oportunidad que tiene para peticionar la formación del sistema de masa única (art. 168, párr. 2º, LCQ)
en los casos en que la extensión por actuación en interés personal (art. 161, inc. 1, LCQ) o por abuso de control
(art. 161, inc. 2, LCQ).
II. Legitimación
En cuanto a la legitimación, si bien la ley habilita a los que hayan solicitado verificación, también se
deben considerar incluidos: los incoantes de un pronto pago (arts. 16 y 183, LCQ), los acreedores del art. 240,
LCQ, quienes hayan proseguido un juicio de conocimiento (art. 21, inc. 1, LCQ), quienes hayan solicitado la
verificación tardía (art. 56, LCQ), etcétera.
Aunque debido a que esta observación no importa sustanciación (y por ello no genera costas), cualquier
información que pudiere acompañar un tercero interesado debería admitirse al proceso (salvo el caso de los arts.
39, inc. 6 y 117, 4º párr., LCQ).
También está habilitado el propio concursado (y sus administradores y socios, pues tienen interés).
I. Categorización de acreedores
1. Génesis de la etapa concordataria
Tal como lo dispone el art. 41, la sentencia de verificación reglada en el art. 36 constituye la base a partir
de la cual el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y
clasificación en categoría de los acreedores verificados y declarados admisibles.
La categorización constituye el núcleo de la propuesta concordataria que formalizará el deudor a los
acreedores y, por ello, se sustenta en la naturaleza de las relaciones creditorias y circunstancias socio-
económicas que permitan agruparlos, de conformidad a una planificación tendiente a renegociar el pasivo.
Martorell entiende que categorizar implica proponer de manera fundada la formación de grupos de
acreedores, ordenado de acuerdo con determinadas condiciones o calidades a efectos de poder ofrecerles
propuestas diferenciadas para arribar a un acuerdo preventivo.
En consecuencia, "categoría" es cada una de las agrupaciones resultantes y categorización el trámite de
formación de cada una de las respectivas categorías.
Como señala el artículo comentado, la categorización debe efectuarse a los diez días de dictada la
resolución del art. 36, que es la que decide sobre la verificación y graduación y/o admisibilidad o inadmisibilidad
de los créditos insinuados por los pretensos acreedores frente a la sindicatura.
2. Plazo para categorizar
El texto del art. 41 puntualiza que el plazo para categorizar se computa desde que la sentencia debió ser
dictada y no desde la fecha de la sentencia propiamente dicha, cuestión absolutamente distinta.
El tema trasciende en dos posibles interpretaciones.
i) En una primera corriente de opinión puede señalarse que corriendo el plazo de diez días a partir de la
fecha en que la sentencia del art. 36 debió ser dictada, la omisión del juez en pronunciarla no provoca
interrupción alguna de dicho plazo y el deudor debe igualmente categorizar, teniendo como punto de partida el
informe individual del síndico. Ésta es la opinión de Martorell, quien sostiene que la circunstancia de que el juez
no se haya expedido no interrumpe el plazo para presentar la propuesta del tribunal, pues éste se computa desde
la fecha en la cual se debe dictar la resolución verificatoria, siendo indiferente que el juez lo haya hecho
efectivamente o no.
ii) Por el contrario, Heredia pone de relieve que el propio art. 41, párr. 1º, LCQ alude a propuestas de
clasificación en categorías de "acreedores verificados y declarados admisibles" e indudablemente ello implica el
dictado efectivo de la sentencia de verificación, por lo que en una segunda interpretación cabe puntualizar que el
plazo de diez días para presentar el proyecto de categorización debe computarse desde que efectivamente se
dicta la resolución del art. 36, pues antes no se conocen cuáles son los acreedores verificados y declarados
admisibles.
En realidad, creemos que es más razonable esta última interpretación, pues como se ha puesto de relieve
al comenzar el comentario del presente artículo, es la propia sentencia de verificación la que sirve de fundamento
a la propuesta de categorización.
A esta altura de las consideraciones cabe advertir que la ley no establece qué consecuencia se deriva de
la falta de categorización, todo lo cual trae aparejado el debate sobre el carácter facultativo u obligatorio de la
categorización.
I. Resolución judicial
La ley otorga al juez la facultad de aprobar las categorías propuestas por el deudor, lo que se obtiene
mediante el dictado de una resolución fundada que establezca los respectivos agrupamientos.
La resolución de categorización de acreedores constituye, juntamente con la sentencia de verificación, el
otro pilar en donde la LCQ estructura las bases de la propuesta de acuerdo preventivo.
1. Facultades del juez concursal
Ahora bien, se plantea el debate sobre las facultades del magistrado. Martorell afirma que la
categorización no es definitiva, ni obligatoria para el juez. En relación con el primer punto, manifiesta que
pueden integrarse nuevos acreedores que renuncien a sus privilegios, aun cuando ya se dijo que esto sólo puede
suceder siempre que se entienda que no existe un plazo para renunciar al privilegio, cuestión altamente opinable.
Se ha recordado que la doctrina se divide en esta cuestión: unos entienden que la renuncia sólo puede
efectivizarse hasta la resolución del art. 42; otros, como el autor citado, interpretan que no hay otro tope que el
propio período concordatario.
En relación con su eventual carácter vinculante, Martorell se pronuncia por la factibilidad del rechazo
por parte del juez, máxime teniendo en cuenta la opinión de la sindicatura y las eventuales observaciones, lo que
conllevaría a que el deudor se quedase sin categorización y con la única opción de una propuesta única.
En esta línea, Bosch y Truffat expresan que el juez sólo modificará las categorías cuando adviertan que
el deudor intenta manipular las mayorías.
No obstante coincidir con Rubín en que de la combinación de los arts. 41 y 43 se sigue que el juez puede
desestimar la "categorización del deudor" cuando ésta no sea seria y carezca de fundamentos, Mosso afirma que
la consecuencia del rechazo de la categorización es que el deudor queda sin categorización y afirma que el juez
carece de facultades para modificarla.
La jurisprudencia ha seguido este derrotero, sosteniendo la imposibilidad de modificar la categorización
propuesta por el deudor y que en caso de rechazo cabe afirmar la inexistencia de categorización.
De todas formas, en la causa "Serafini y Cía" el juez Fernández Moore consideró que la categorización
de los "acreedores de dominio", o sea, titulares de obligaciones de escriturar en una categoría de quirografarios,
diluía su voluntad y decidió crear una nueva categoría destinada a ellos, a su vez dividida en subgrupos por
edificio.
Algún autor señaló que el rechazo de la categorización es similar a la falta de propuesta e implica la
quiebra, inteligencia que nos parece excesiva.
2. Nuestra opinión
Por nuestra parte, cabe señalar que la categorización propuesta por el deudor es prácticamente vinculante
para el tribunal. El juez puede alterar o sustituir la categorización en un único aspecto: en su composición
personal, atendiendo a las argumentaciones de la sindicatura o las de los acreedores observantes (supuesto no
contemplado expresamente por la ley), y haciendo un análisis de razonabilidad, puede reencuadrar acreedores
pero no puede crear categorías distintas a las propuestas por el deudor.
Se trata de no esquematizarse en meras clasificaciones legales y/o formales, sino de admitir criterios
socio-económicos que incluso pueden permitir dividir aun una misma clase de acreedores (v.gr.: cuando a los
acreedores financieros se les categorice según tengan o no garantías especiales, y según el plazo de amortización
de cada crédito).
El deudor deberá dirigir su plan de reordenamiento económico financiero, o sea, las propuestas
concordatarias, teniendo en cuenta a los acreedores que hayan obtenido la condición de concurrentes mediante su
incorporación en el pasivo concursal y cada una de las categorías que pueda haber propuesto.
Va de suyo que la resolución de rechazar la categorización causa agravio al deudor, y entendemos que
pese al dispositivo general del art. 273 y no tener prevista la apelación, este recurso es factible pues la resolución
de este tema puede decidir la suerte del deudor y traer aparejada la quiebra.
I. La etapa concordataria
El texto de la norma establece la etapa central del concurso preventivo en orden a la negociación del
deudor con los acreedores concurrentes reglando lo que se ha denominado período de exclusividad.
El nomen iuris deriva de la circunstancia de que la ley concede un primer término donde solamente el
deudor (cualquiera sea la persona de que se trate) goza de una etapa propia y exclusiva, donde no pueden
intervenir otras personas eventualmente interesadas en continuar la explotación empresaria, para obtener un
acuerdo con los acreedores, de conformidad a las mayorías que establece el art. 45.
Sólo el deudor está habilitado para intentar el acuerdo preventivo. Nadie está facultado para sustituir al
deudor en la elección de la fórmula concordataria.
En esta etapa, el deudor, con la legitimación que le otorga el mantenimiento de la administración de la
empresa, debe concertar con sus acreedores una propuesta que le permita evitar la quiebra o eventualmente la
apertura del salvataje (art. 48), "doble vuelta" donde deberá competir con los terceros que estén interesados en
adquirir la empresa.
Como expresa Heredia, la razón de esta exclusividad en la negociación se encuentra en la consideración
de los efectos sustanciales y procesales que el acuerdo está destinado a producir respecto del deudor, saneando la
crisis empresaria y permitiéndole mantener la titularidad de su emprendimiento.
VIII. Los dos agregados del art. 45: el régimen de administración y el comité definitivo
Aun cuando los elementos del epígrafe no están contemplados en el art. 43, son integrativos de la
propuesta del deudor. El régimen de administración tiende no solamente a permitir el mantenimiento de la
administración controlada (art. 15, LCQ), sino que lleva implícito una planificación mínima en orden al
seguimiento de los negocios sociales. No es la oportunidad para volver a reeditar el debate sobre el "plan de
reorganización empresaria", pero indudablemente la manda legal se sustenta en el cumplimiento por parte de los
administradores sociales de la legislación societaria (art. 59, LSC), todo lo cual implica la configuración de una
programación seria del quehacer empresario. En esta línea, Heredia afirma que a partir de este régimen de
administración los acreeedres conocerán cómo será el management de la empresa, que es lo mismo que sostener
la existencia del plan de empresa.
En relación con la constitución del comité de acreedores que controlará el acuerdo, puede señalarse que
la ley no establece una forma de integración, tal como lo hacía en la resolución del art. 42 y, por el contrario, lo
deja sujeto a la propuesta del deudor, siempre que sea conformada por los acreedores. De todas formas, la
práctica tribunalicia demuestra las dificultades operativas del sistema que normalmente es reemplazado por la
sindicatura.
Art. 45. Plazo y mayorías para la obtención del acuerdo para acreedores quirografarios.
Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar al
juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad
acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial, o
administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales, de la mayoría absoluta de
los acreedores, dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos terceras partes del
capital computable dentro de cada categoría. Sólo resultarán válidas y computables las conformidades que
lleven fecha posterior a la última propuesta o su última modificación presentada por el deudor en el
expediente.
La mayoría de capital dentro de cada categoría se computa teniendo en consideración la suma total
de los siguientes créditos:
a) Quirografarios verificados y declarados admisibles comprendidos en la categoría;
b) Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa
categoría de quirografarios;
c) El acreedor admitido como quirografario, por habérsele rechazado el privilegio invocado, será
excluido de integrar la categoría, a los efectos del cómputo, si hubiese promovido incidente de revisión, en los
términos del artículo 37.
Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación.
Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren
respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean
accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma.
El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de
administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, y la
conformación de un comité de acreedores que actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité
constituido por el artículo 42, segundo párrafo. La integración del comité deberá estar conformada por
acreedores que representen la mayoría del capital.
Con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo del período de exclusividad, se llevará a
cabo la audiencia informativa con la presencia del juez, el secretario, el deudor, el comité provisorio de
acreedores y los acreedores que deseen concurrir. En dicha audiencia el deudor dará explicaciones respecto
de la negociación que lleva a cabo con sus acreedores, y los asistentes podrán formular preguntas sobre las
propuestas.
Si con anterioridad a la fecha señalada para la audiencia informativa, el deudor hubiera obtenido las
conformidades previstas por el artículo 45, y hubiera comunicado dicha circunstancia al juzgado,
acompañando las constancias, la audiencia no se llevará a cabo.
III. Mayoría de capital: las dos terceras partes del pasivo computable
En el cómputo de la mayoría de capital el art. 45 establece que se debe obtener la conformidad de
acreedores que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría. Se exige la
mayoría absoluta de acreedores que representan las dos terceras partes del capital computable.
Las conformidades deben estar certificadas por escribano público, autoridad judicial o administrativa en
el caso de entes públicos.
II. Terminología
En su primera parte, el art. 48 sigue puntualizando que en caso de fracaso del acuerdo preventivo de
ciertas personas jurídicas, antes de declarar su quiebra corresponde abrir un segundo período de negociación o
doble vuelta concordataria abierta a terceros interesados en "comprar" la sociedad, mediante un acuerdo previo
con los acreedores.
Una cuestión sumamente interesante se ha deslizado con motivo de la denominación del instituto como
cramdown, vocablo utilizado en el lenguaje doctrinario estadounidense, pero no en su legislación de bancarrotas.
De todas formas, es indudable que dicho nomen iuris en cuestión deviene del paralelo que se realiza con
el derecho norteamericano, sin perjuicio de la evidente diferencia de significación con relación a la traducción de
dicho término y a la aclaración de que es producto más del uso forense que de la propia normativa, que no lo
utiliza en ninguna de sus secciones de la ley de bancarrotas.
Ahora bien, cramdown quiere expresar el aplastamiento de una categoría de acreedores mediante la
autoridad del juez que "impone" el acuerdo por "justo y equitativo" para la totalidad de acreedores.
Por el contrario, en el derecho patrio se trata de la intervención de terceros en la etapa concordataria y la
correspondiente transferencia del paquete accionario, previo "arreglo con los acreedores sobre la forma de
satisfacción del pasivo".
En una palabra, concordato con los acreedores y cambio de "dueño" de la sociedad.
Martorell cita los distintos apelativos nacidos para su designación, desde cramdown a la criolla", a la
"cuyana" y a la "argentina". De todas formas, debe admitirse que el uso del término cramdown se ha
generalizado y tiene actualmente carta de ciudadanía, tal como lo explica Dasso. Rivera prefiere denominarlo
propuesta de terceros o de salvataje.
I. Período de impugnación
Luego de la declaración de existencia de las conformidades se abre un período de impugnación del
acuerdo (rectius: de la propuesta aprobada), para evitar su homologación (art. 52, LCQ) y declarar en quiebra al
concursado (arts. 51, párr. 1º y 77, inc. 1, LCQ). No procura la anulación del acuerdo (art. 60, LCQ), pues éste
aún no existe.
1. Plazo
El plazo es de cinco días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ), lo
que excluye cualquier impugnación fuera de tiempo, aun cuando no se hubiese certificado por secretaría o el
concursado no hubiese solicitado el vencimiento del plazo.
El plazo comienza a correr no desde el dictado de la resolución del art. 49, LCQ, sino desde que la
misma quedó notificada ministerio legis. Se admite el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278,
LCQ).
2. Legitimación
En cuanto a la legitimación, habilita a los acreedores con derecho a voto (esto es: quirografarios
verificados y admisibles, privilegiados que renuncian al privilegio o por rechazo del privilegio, salvo que
hubiesen iniciado recurso de revisión -art. 45, párr. 2º, LCQ-, y se excluyen los establecidos en el art. 45, 3º
párr., LCQ: cónyuge, parientes, etc.).
También se admite a los acreedores que se hubiesen presentado por verificación tardía (art. 56, LCQ) y a
los revisionistas (art. 37, LCQ). Es suficiente la presentación de la verificación tardía o del incidente de revisión,
no siendo necesaria la admisión formal o sentencia estimatoria.
Debe tratarse obviamente de un crédito quirografario; los acreedores privilegiados carecen de
legitimación impugnativa, salvo que se hubiese presentado propuesta para acreedores privilegiados (art. 47,
LCQ). A los fines de la impugnación es indiferente que el acreedor haya prestado su conformidad o no a la
propuesta concordataria (arg. art. 50, inc. 5, LCQ). Si la causal se fundare en cuestiones de forma, sólo puede ser
impugnada por aquellos que no prestaron conformidad (art. 50, in fine, LCQ).
El síndico y el comité de acreedores carecen de legitimación para impugar el acuerdo.
II. Causales
La LCQ establece las causales de impugnación. Éstas son taxativas (y no enunciativas), por ello, deben
interpretarse restrictivamente y no pueden incorporarse nuevos motivos impugnativos por analogía. Están
enumeradas en el precepto y son:
i) error en cómputo de la mayoría necesaria;
ii) falta de representación de acreedores que concurran a formar mayoría en las categorías;
iii) exageración fraudulenta del pasivo;
iv) ocultación o exageración fraudulenta del activo;
v) inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo.
1. Objetivas
Las dos primeras causales (art. 50, inc. 1 y 2, LCQ) son objetivas. No se requiere intencionalidad ni
conocimiento de la circunstancia. Basta la comprobación del error en el cómputo de la mayoría (v.gr.: haber
computado acreedores excluidos de votar) y en la falta de representación (v.gr.: por defecto o ausencia de
mandato) para que se haga lugar a la impugnación.
Debe hacerse la salvedad de que en estos casos se exige que el error de computación de conformidades o
la exclusión de los mal representados importe la falta de mayorías legales. De lo contrario, y aun cuando exista
error, la quiebra no se declarará.
2. Subjetivas
En las cuestiones patrimoniales (art. 50, inc. 3 y 4, LCQ) se exige fraude. Básicamente esta situación se
da cuando se denuncian deudas inexistentes o inferiores a las denunciadas, de modo que los acreedores han
tenido una inexacta apreciación de la situación patrimonial del concursado y se han entrometido en la masa
elementos que no debieron pertenecer a ella.
El fraude debe ser entendido en su sentido amplio, como sinónimo de malicia; como la acción u omisión
con el fin de procurar la conformidad de los acreedores a pesar de la insinceridad en la presentación de su
situación patrimonial y que, de haberlo presentado en forma, no hubiese logrado tal conformidad. En algún tenue
parecido a la noción de dolo (art. 931, CCiv.). No basta cualquier omisión de información sino que debe
responder a una deliberada intención, que tiene como finalidad inducir a los acreedores de la concursada a
aceptar un acuerdo en condiciones más desventajosas que las que permitiría el estado del patrimonio real.
Si hubo error y no una conducta fraudulenta, la impugnación no procede.
Si la exageración del pasivo o activo o su ocultación es nimia (y no pudo razonablemente influir en la
decisión de los acreedores), la impugnación no resulta procedente.
3. Formalidades
La última causal de impugnación no requiere de elementos subjetivos (art. 50, inc. 5, LCQ) y procede
cuando el acuerdo no ha cumplimentado las formalidades esenciales.
Estas formalidades son las previstas en el art. 45, párr. 1º, LCQ (acompañar el texto de la propuesta con
la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad
judicial o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales). Esta causal, en
virtud de que estas nulidades serían relativas, ha establecido que sólo puede esgrimirse por quien no prestó su
conformidad.
I. Trámite de la impugnación
El art. 50, LCQ establece la faz sustancial del régimen de impugnación del acuerdo (legitimación,
causales, etc.). El art. 51, LCQ imprime el cariz procesal.
En este sentido, la impugnación debe deducirse por escrito y en el plazo previsto. Por no tener un trámite
especial, deben tramitar bajo las condiciones de los procesos incidentales (arts. 280 y ss., LCQ). Esto es, tramita
en pieza separada (art. 280, LCQ) y debe ofrecerse toda la prueba (art. 281, LCQ).
Debe deducirse contra el concursado (que es el principal interesado en la homologación del acuerdo) y el
síndico es parte en el incidente (art. 275, in fine, LCQ). Requiere el patrocinio de letrados y perime a los tres
meses (art. 277, LCQ).
Sólo es apelable la resolución que pone fin al incidente (art. 285, LCQ), aunque esta regla ha sido
bastante relativizada por la jurisprudencia.
Si se promovieron varios incidentes impugnativos, los mismos pueden ser acumulados (arts. 449, inc. 1
y 3, CPCCCba. y 188, CPCCN), ya que la cosa juzgada de uno puede afectar a los restantes.
II. Resolución
Si el juez hace lugar a la impugnación, debe dictar la quiebra. Por una cuestión práctica sería
conveniente el dictado de dos resoluciones (una en el incidente, por la cual se hace lugar a la impugnación y se
resuelve sobre costas y honorarios; y otra refleja en el principal que dicta la resolución falencial).
Si resultare procedente el trámite del art. 48, LCQ, debe disponer la apertura del registro dentro de los
dos días (art. 48, inc. 1, LCQ), salvo que la impugnación hubiese acaecido en un procedimiento de salvataje.
En caso de que la incidencia se rechace, debe dictar la resolución homologatoria (art. 52, LCQ), que se
hará en el expediente principal.
Las resoluciones son apelables (es una excepción al principio del art. 273, inc. 3, LCQ), pero al efecto
devolutivo (y no suspensivo -arts. 280 y 273, inc. 4, LCQ-): la que hace lugar a la impugnación y declara la
quiebra sólo es apelable por el concursado y la que rechaza la impugnación por el acreedor impugnante. En este
recurso de apelación deberá darse participación al ministerio fiscal (art. 276, LCQ).
Resulta obvio que en la apelación del concursado (cuando se declare la quiebra), si bien no impide la
prosecución del proceso, sí debe evitarse la disposición de bienes, sin perjuicio de la aplicación del art. 184,
LCQ (arg. art. 97, LCQ). Si no se hace lugar a la impugnación del acreedor impugnante, el juez deberá disponer
el cumplimiento de las medidas tendientes a la ejecución del acuerdo preventivo.
Sección II - Homologación
I. Generalidades
Luego de interesantes y pendulares modificaciones legislativas, se sancionó la ley 25589. La nueva LCQ
procuró básicamente transformarse en un punto de equilibrio entre dos extremos: el de las leyes 4156 y 24522,
por un lado, y por el otro, el del régimen de las leyes 11719, 19551 y 22917. El movimiento pendular de los
regímenes concursales parece haberse detenido. Hoy el juez tiene facultades expresas; aunque no puede
introducirse en cuestiones tales como el interés general, la conveniencia del acuerdo y otras cuestiones que
habían sido previstas en regímenes anteriores.
Los ejes del nuevo instituto son dos: i) la prohibición de homologación de propuestas abusivas o en
fraude a la ley; y ii) el cramdown power. La primera no fue nueva, ya que, como se vio, se entendía implícita en
la ley anterior. La otra, una verdadera novedad, aunque con pocos visos de aplicación práctica.
Puede entonces hablarse de una cierta moralización del instituto, ya que ha cristalizado lo que los jueces
hacían a pesar de no surgir expresamente del plexo concursal. Se transforma en un estándar de valoración que
rechaza el abuso del derecho o el fraude a la ley.
Si bien el art. 52, LCQ ha establecido como último inciso -4- la prohibición de homologar propuestas
abusivas o en fraude a la ley, lo cierto es que esta circunstancia debe valorarse de manera previa a cualquier otro
análisis vinculado con el acuerdo.
No importa si hubo propuesta única o se categorizó, si las mayorías excedieron las tres cuartas partes de
capital quirografario o el porcentaje que cobrará en una futura quiebra. El juez primeramente debe valorar estas
circunstancias.
Luego de esta investigación previa, recién interesará al tribunal si ha ofrecido una propuesta única o no,
pues el régimen será diferente según cada caso. El cramdown power sólo está permitido en el supuesto de que
haya habido propuestas diferenciadas por categorías.
Por ello, el esquema mental del iudex será el siguiente:
i) valorar que la propuesta no sea abusiva o en fraude a la ley;
ii) determinar si se ofrecieron propuestas diferenciadas;
iii) si ofreció propuesta única:
iii.1) si hay mayorías: homologar el acuerdo;
iii.2) si no hay mayorías: declarar la quiebra;
iv) si categorizó:
iv.1) si hay mayorías en cada categoría: homologar el acuerdo;
iv.2) si no hay mayorías y se dan los requisitos del cramdown power: homologar el acuerdo;
iv.3) si no hay mayorías y no se dan los requisitos anteriores: quiebra.
II. Alternativas
Éstas pueden consistir (y tomando como parámetro el art. 53, párr. 2º, LCQ) en medidas para la
formalización, fijación de plazos, emplazar al concursado para que designe escribano y otras condiciones.
También tiene que ver con las medidas señaladas en el art. 59, párr. 2º, LCQ: constitución de garantías
pertinentes, mantenimiento de la inhibición general de bienes, previsiones que el acuerdo previera, facultades del
comité de acreedores, etcétera.
Estas medidas deben tener sólo corte "complementario" (ya que no pueden sustituir la voluntad del
deudor y sus acreedores) y sólo podrán dictarse "salvo lo dispuesto en el acuerdo". Si bien esta expresión se
encuentra en el art. 53, párr. 2º, in fine, LCQ, cabe entender que califica no sólo el segundo párrafo, sino tanto el
primero como el segundo.
El art. 53, 2º párr., LCQ es un dispositivo especial que debe considerarse incluido en la regla general
prevista en el art. 53, párr. 1º, LCQ, y reglamenta una variedad o posibilidad de acuerdo prevista en el art. 43,
párr. 2º, LCQ; una de las tantas posibles.
Este precepto es totalmente innecesario, pues aun en ausencia de previsión expresa, el juez se halla
autorizado (y obligado) para asumir dichas medidas: esto es, medidas conducentes a la formalización de la
reorganización societaria o constitución de sociedad con acreedores y la fijación de un plazo. Poco agrega este
precepto a las facultades conferidas en el art. 53, párr. 1º, LCQ. Básicamente abarca todos los actos necesarios
para concretar dicha forma de acuerdo: reuniones de los distintos órganos, publicidad edictal, formalidades,
etcétera.
II. Exigibilidad
La ley señala que dichos estipendios profesionales son exigibles a los noventa días de la homologación,
salvo que la primera cuota concordataria venciere con anterioridad. El plazo se cuenta en días hábiles judiciales
(art. 273, inc. 2, LCQ) y comienza a correr desde el dictado de la sentencia de homologación (art. 52, LCQ) y no
desde su notificación.
En caso de recurso de apelación de los honorarios (art. 272, LCQ), y atento a su previsión expresa (art.
273, inc. 3, LCQ), dicho recurso tiene efecto suspensivo (art. 273, inc. 4, LCQ). Por ello, y atento la posibilidad
de modificación por la alzada, dicha exigibilidad se suspende mientras dure la tramitación de la apelación. Se
exige que los honorarios estén firmes.
Si el vencimiento de alguna cuota concordataria de alguna categoría de acreedores fuere anterior a los
noventa días, la obligación de erogar los honorarios profesionales vence junto con el primer vencimiento. Esta
situación es aplicable en el caso de que el acuerdo consistiese en pagos parciales o en espera.
Si la propuesta fuera de otra naturaleza (v.gr.: entrega de bienes, constitución de sociedad con
acreedores, reorganización societaria, administración de bienes, etc. -art. 43, 2º párr., LCQ-), los honorarios
serán exigibles desde la homologación (art. 52, LCQ). Igualmente si la propuesta fuere mixta. En este caso los
plazos se computarán de igual forma que el acuerdo homologado y bajo condiciones similares.
III. Intereses
Con relación a los intereses, no es menester interpelación previa ni constitución en mora, ya que se trata
de una obligación a plazo legalmente determinado (arg. art. 509, CCiv.). Los mismos se devengan por el sólo
fenecimiento de los noventas días otorgados al concursado o el menor plazo de la cuota concordataria (art. 54,
LCQ).
IV. Falta de pago: su esquema práctico
La falta de pago de los honorarios y de sus accesorios (intereses) habilita al titular de los estipendios a
solicitar la declaración de quiebra.
Si bien algunos autores señalan que el trámite a aplicar a este pedido es el incidental (art. 280, LCQ),
pensamos que el esquema procesal es más sencillo: el interesado (síndico o patrocinante del concursado), por
escrito, debe manifestar la situación de incumplimiento por parte del concursado. El juez debe correr traslado al
concursado por cinco días (art. 273, inc. 1, LCQ) y al comité de acreedores o síndico (en su caso), a los fines de
que se expidan respecto de lo manifestado.
Dicho traslado debe notificarse por cédula de notificación (arg art. 278, LCQ) y la misma está a cargo
del interesado, no pudiendo el tribunal concursal suplir la inactividad de los peticionantes.
No contestado el traslado o no acreditado el pago de los mismos, el juez debe declarar la quiebra
(indirecta, similar al incumplimiento -arts. 77, inc. 1, y 63, LCQ). El concursado no puede excusar dicha
solicitud manifestando que no se halla en insolvencia. Se admite el cumplimiento de dicha obligación luego de
notificado el traslado ordenado por el juez.
El interesado puede desistir de su pedido de quiebra (indirecta), ya que se trata de un derecho disponible.
Incluso puede hacerlo luego de notificado el traslado al concursado, ya que no rige aquí la norma del art. 87,
LCQ, aplicable solamente a los pedidos de quiebra directa (art. 77, inc. 2, LCQ). En caso de declaración de
quiebra, la resolución es apelable.
II. Acreedores
Como puede verse, el efecto fundamental es el de cumplir el acuerdo celebrado con la mayoría de
acreedores. Los acreedores someten sus acreencias al acuerdo preventivo homologado hayan o no prestado su
conformidad. La mayoría de los acreedores (arts. 45 y 45 bis, LCQ) decide las condiciones del acuerdo por la
minoría. La cosa juzgada del acuerdo homologado tiene eficacia erga omnes y sus principales consecuencias son
la inmutabilidad y la coercibilidad.
El acuerdo afecta a los acreedores concursales (id est: anteriores a la presentación concursal). Éstos son:
acreedores concurrentes y no concurrentes.
En relación con los acreedores no concurrentes (o sea que no presentaron su pedido verificatorio), debe
decirse que esta situación no importa la extinción de la obligación, ya que pueden concurrir al proceso concursal
incluso luego de concluido (art. 59, LCQ) por la acción individual pertinente (art. 56, párr. 6º, LCQ).
Obviamente que mientras el acreedor no se insinúe por alguna de las vías concursales (verificación de créditos
tempestiva -art. 32, LCQ- y tardía -art. 56, LCQ-, pronto pago -arts. 16 y 183, LCQ-, continuación del proceso
de conocimiento -art. 21, inc. 1, LCQ-, gastos del concurso y contratos -arts. 20 y 240, LCQ-) no podrá gozar de
los beneficios del concurso (art. 56, párr. 8º, LCQ). Todos los efectos del concurso afectan a los acreedores no
concurrentes (suspensión de intereses -art. 19, LCQ-, novación -art. 55, LCQ-, etc.).
Tampoco importa la naturaleza de la acreencia (civil, comercial, laboral, fiscal, financiera, etc.). Obvio
resulta aclarar que los efectos del acuerdo no se extienden a los acreedores privilegiados, salvo que se hubiesen
ofrecido propuestas para privilegiados y se hubiesen obtenido las conformidades suficientes: unanimidad en caso
de los privilegiados especiales y mayoría absoluta de acreedores y dos terceras partes de capital para los
privilegiados generales (arts. 44, 47 y 57, LCQ).
Sí es importante que sean acreedores concursales, pues los posconcursales tienen expedita la vía
ordinaria: no están sometidos a la verificación de créditos (art. 32, LCQ) y tampoco al fuero de atracción (art. 21,
LCQ). La sentencia obtenida, incluso la de naturaleza ejecutiva, puede ser ejecutada corrientemente, pues el
concurso preventivo no la afecta.
El acuerdo homologado afecta a los acreedores en la medida de la categoría en la cual dicho crédito fue
incluido. Si un acreedor ingresa tardíamente al acuerdo y no puede ser incorporado en una categoría
determinada, dicha elección corresponde, en principio, al acreedor (art. 52, inc. 2 b], LCQ), con cierta
supervisión del juez (arg. art. 56, párr. 8º, LCQ).
V. Verificación tardía
1. Alternativa insinuatoria
Al margen de las críticas a la ubicación metodológica de la verificación tardía (dentro de los efectos del
acuerdo), lo cierto es que el precepto regula la posibilidad de que los efectos de la homologación se apliquen a
los acreedores que hayan solicitado y obtenido la verificación tardía de su acreencia en el concurso preventivo.
2. Aplicabilidad en la quiebra
Se ha discutido si el art. 56, 2ª parte, LCQ se aplica también a la quiebra. Entendemos que este
dispositivo sólo se refiere al concurso preventivo y deviene inaplicable en la falencia. Ello no implica que la
verificación tardía esté proscripta en la quiebra, sino que se aplican lisa y llanamente (y sin las variantes del art.
56, 2ª parte, LCQ) las disposiciones del incidente concursal (art. 280, LCQ).
3. Trámite procesal
En el concurso preventivo la verificación tardía también debe tramitar por incidente (arts. 56, párr. 6º, y
280, LCQ), aunque con algunas particularidades especiales (art. 56, párrs. 6º y 7º, LCQ).
Por ello, tramita por pieza separada (art. 280, LCQ), debe ofrecerse toda la prueba y agregarse la
documental (art. 281, párr. 1º, LCQ), el traslado es de diez días (art. 281, párr. 2º, LCQ), se abre a prueba por un
máximo de veinte días (art. 282, 1º párr., LCQ), no hay alegato (art. 282, párr. 2º, LCQ), sólo es apelable la
resolución que pone fin al incidente (art. 285, párr. 1º, LCQ). La caducidad de instancia opera a los tres meses
(art. 277, LCQ).
No existe inconveniente procesal-sustancial en admitir que el acreedor que ha impetrado su verificación
tardía pueda desistir de su intento verificatorio. Su "crédito" es perfectamente disponible. Desistir implica
necesariamente un acto de disposición. A ello se le suma que con el desistimiento no se afecta de ningún modo a
los demás acreedores.
Distinta es la situación del allanamiento del concursado preventivamente o de la transacción: la
determinación del pasivo concursal no puede resultar de omisiones, rebeldías o acuerdos. Igual valoración debe
hacerse en torno a la falta de contestación de la demanda por parte del concursado.
A diferencia de la verificación tempestiva (que sólo tributa el arancel del art. 32, LCQ), la verificación
tardía debe tributar aportes previsionales y tasa de justicia de conformidad a las reglas procesales locales (art.
278, LCQ).
Serán parte en el incidente de verificación tardía el acreedor (actor) y el concursado (demandado).
4. Papel del síndico
El síndico no es parte; sólo debe emitir un informe al finalizar el período probatorio (art. 56, párr. 7º,
LCQ). Por ello alguna jurisprudencia ha entendido que no corresponde regular honorarios al funcionario
sindical, ya que no es parte, y que los mismos deben incluirse en la regulación general (art. 265, inc. 1, LCQ).
Este dictamen (de contenido similar al del art. 35, LCQ, aunque debe emitirse en un proceso de
conocimiento) debe contener un análisis completo de los elementos arrimados al proceso e incluir una opinión
fundada sobre la procedencia o improcedencia del crédito pretendido. El hecho de que no se hayan diligenciado
medidas probatorias no exime a la sindicatura de emitir el informe.
Si el órgano sindical al momento de producir su informe tiene en su poder algún elemento probatorio
que tienda a esclarecer la contienda, debe arrimarlo. Mientras este informe no se produzca, el juez no puede
pronunciarse. No se puede dar por decaído el derecho dejado de usar, aunque nada obsta a que se le apliquen las
respectivas sanciones concursales (art. 255, LCQ).
Cabe aclarar que el art. 56, LCQ sólo es aplicable al concurso preventivo y no al proceso falencial. Por
ende, en la quiebra el síndico es parte, pues se aplica lisa y llanamente el art. 280, LCQ, y el fallido ha perdido su
legitimación procesal (art. 110, LCQ): no debe emitir este informe sino contestar la incidencia ofreciendo
prueba.
5. Control de los acreedores
A diferencia de la verificación tempestiva (en la que existe un período de observaciones -art. 34, LCQ-),
en la verificación tardía no existe regulación del control de los acreedores legitimados. Sin perjuicio de ello, los
eventuales fraudes, abusos o connivencias para incrementar el pasivo podrán ser deducidas en la etapa de
impugnación (art. 50, inc. 3, LCQ) o de nulidad (art. 60, párr. 2º, LCQ).
El superprivilegio no es tal, pues cualquier acreedor puede denunciar dicha situación (aun cuando el
control no esté institucionalizado legalmente) y el juez deberá arbitrar los medios que estén a su alcance (art.
274, LCQ). Aún más: el síndico debe estar alerta de cualquier irregularidad del tipo descripto que detecte en los
incidentes de verificación tardía y debe tomar todas las medidas probatorias que estuviesen a su alcance.
6. Oportunidad de la presentación
El incidente de verificación tardía debe presentarse mientras tramite el concurso. El dies a quo ocurre
con el fenecimiento para el plazo de verificación tempestiva (arts. 14, inc. 3, y 32, LCQ) y el dies a quem se
radica en la conclusión del concurso (art. 59, LCQ). Luego de este estadío procesal, el reconocimiento del
crédito debe intentarse por la acción que corresponda (art. 56, párr. 6º, LCQ). El plazo de dos años no es para la
presentación (como dice la ley), sino de prescripción.
7. Prescripción
En relación a este plazo bianual de prescripción (que no se aplica a la quiebra, la que se rige por la
prescripción ordinaria de los crédito) cabe señalar que el plazo será de dos años salvo que la prescripción del
crédito sea menor (v.gr., la obligación de pagar a los posaderos y fonderos la comida y la habitación, a los
dueños de colegio o casas de pensión el precio de la pensión y de los maestros, etc. -art. 4035, CCiv.-; la acción
del comprador para rescindir el contrato o pedir indemnización de la carga no aparente que sufra la cosa
comprada -art. 4040, CCiv.-; la acción redhibitoria y quanti minoris -art. 4041, CCiv.-, etc.).
El cómputo de la misma se realizará desde la presentación del concurso. Si ha transcurrido un tiempo
superior a los dos años (o menor en caso de que la prescripción ordinaria lo sea -art. 56, párr. 6º, in fine, LCQ-)
desde la presentación y la efectiva apertura (por dilaciones previas o por recurso de apelación debido al rechazo
del concurso preventivo -art. 13, párr. 2º, LCQ-), debe acudirse a la "dispensa" de la prescripción prevista en el
art. 3980, CCiv.
Este efecto de abreviación de la prescripción liberatoria se produce sólo en el concurso preventivo
exitoso (esto es, que no se haya frustrado por el desistimiento -arts. 30 y 31, LCQ- o por quiebra indirecta -art.
77, inc. 11, LCQ-).
Alguna situación conflictiva se genera en relación a los plazos de prescripción y la quiebra indirecta. El
problema se vincula con el plazo de prescripción especial transcurrido íntegramente durante el concurso
preventivo (pero sin declaración expresa de prescripción) y el renacimiento del plazo de prescripción ordinario
en la quiebra. Aún más: la declaración de quiebra antes del vencimiento de los dos años de presentación y la
posibilidad del fallido de oponer la prescripción abreviada.
En cuanto a los legitimados para oponer la prescripción, cabe señalar que la misma no puede oponerse
oficiosamente (art. 3964, CCiv.). La misma debe oponerla el concursado preventivamente, al contestar la
demanda incidental (arg. art. 3962, CCiv.), y el síndico, al realizar el informe del art. 56, LCQ (pues es la
primera presentación que hace en juicio -arg. art. 3962, CCiv.-).
No están legitimados para oponer excepción de prescripción los restantes acreedores (aunque sí pueden
anoticiar al órgano sindical, sea mediante presentación en el expediente principal o de manera extrajudicial), ni
el Ministerio Público.
Sí puede oponerla (pues así parece surgir del art. 56, párr. 6º, LCQ) el tercero vinculado al acuerdo
(fiador, garante o socio ilimitadamente responsable). A tales efectos deberá solicitar participación en dicho
proceso verificatorio.
La demanda de verificación interrumpe la prescripción, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o
fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio (art. 3986,
CCiv.).
Si el acreedor hubiere optado por continuar el proceso de conocimiento (art. 21, inc. 1, LCQ), la
prescripción no puede ser interpuesta aun cuando se haya superado el plazo de prescripción, en función de la
continuidad de la instancia.
8. Sentencia y costas
El proceso de verificación tardía culmina con una sentencia que verifica o no el crédito del acreedor, mas
no puede -como incorrectamente lo hace la ley- declararlo admisible. Ello así, pues el disconforme sólo tiene la
vía impugnatoria del recurso de apelación (art. 285, LCQ) y no el incidente de revisión (art. 37, LCQ).
A diferencia del trámite ordinario de verificación, en donde no se generan costas, en la verificación
tardía -y conforme jurisprudencia unánime- sí proceden y se imponen al acreedor tardío. Esta afirmación surge,
de manera implícita y a contrario sensu, del art. 202, LCQ, que luego de tratar el tema de la posibilidad de
verificación incidental en la quiebra declarada por aplicación del art. 77, inc. 1, LCQ, "aclara" que "no se aplican
costas". No se aplican costas, a diferencia de la contemplada en el art. 56, LCQ, en donde sí se generan.
El principio general es que quien solicita la verificación tardía debe soportar las costas devengadas, entre
otras razones porque el acreedor tuvo la oportunidad procesal para presentar su pedido tempestivamente. Si
dicho acreedor, por una causa injustificada, se presenta fuera de término a través del incidente de insinuación
tardío, generando con su conducta un desgaste jurisdiccional innecesario, debe cargar con este desgaste. "Nemo
auditur turpitudinem suam allegans" y además el concurso preventivo no tiene por qué soportar una vía más
onerosa por la arbitraria voluntad del insinuante.
Sin embargo, como en toda regla, la doctrina y la jurisprudencia han torneado ciertas excepciones
(solución que se arribará en cada caso en concreto). Así se ha dicho:
i) pueden imponerse costas por su orden cuando media una "injustificada oposición a la demanda";
ii) para que sean impuestas a cargo del concurso, deben existir motivos justificados por los que el
sedicente acreedor haya presentado extemporáneamente su pedido;
iii) debe exonerarse cuando la exacta determinación del crédito depende de la realización previa de
liquidaciones en trámites administrativos "necesarios", que pudieran excusar la petición tardía, aunque hay
jurisprudencia en el sentido contrario;
iv) algunos autores han valorado la omisión de enviar las cartas del art. 29, LCQ como un eximente de
costas a los verificantes tardíos.
No obstante ello, cabe advertir que cada situación procesal particular puede arrojar un resultado distinto
a la luz de las circunstancias del caso. El juez no puede ceñirse a pautas de interpretación estrictas (sea para la
imposición como para la eximición de las costas), pues correría el riesgo de cometer una injusticia. La ausencia
de una regla expresa permite cierta flexibilidad en las reglas y excepciones.
9. Pronta verificación
9.1. Esquema legal
El precepto en estudio, ubicado en el párrafo séptimo del art. 56, puntualmente dispone que "...Si el
título verificatorio fuere una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por
tratarse de una de las excepciones previstas en el art. 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no
obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquel se dedujere dentro de los
seis meses de haber quedado firme la sentencia-".
La norma aludida pretende asegurar la concursalidad al establecer, de manera expresa, la obligación del
acreedor que ha obtenido reconocimiento mediante la prosecución del juicio singular, de concurrir ante el juez
concursal a verificar.
Así, se advierte que pese a que el juicio de conocimiento ha procedido con el contralor sindical, la
sentencia vale como "título verificatorio", locución que merece un correcto análisis.
Asimismo, el acreedor, en principio se insinúa por vía incidental, aún cuando no puede ignorarse que por
razones de tiempo podría estar concluido el concurso, lo que llevaría a preguntarnos si no debe hacerlo por la
acción singular que corresponda, y qué alcance tiene este dispositivo ante la culminación de un proceso
ordinario.
Desde otro costado, nuevamente corresponde interrogarse sobre la actuación sindical que en el juicio
singular fue "parte necesaria", y en la insinuación verificatoria debe pronunciarse en los términos del art. 35
sobre la existencia, legitimidad, cuantía y privilegio de crédito reconocido en el proceso singular.
En esta inteligencia, la diligencia del acreedor impone que no pueda hablarse de verificación tardía,
cuestión que influye decididamente sobre el criterio de imposición de costas.
En igual sentido, y por las mismas razones, se produce la dispensa de la prescripción concursal, en tanto
y en cuanto el acreedor se insinúe dentro de los seis meses de haber obtenido sentencia.
Por último, no podemos obviar la cuestión de los honorarios que pareciera seguir el principio de
retribución única a cargo del juez concursal en caso de que el condenado sea el concursado.
Los aspectos reseñados requieren de una exégesis normativa que integre adecuadamente el sistema para
su correcta aplicación.
9.2. El mal llamado "título verificatorio"
El precepto contenido en el parágrafo séptimo del art. 56 ordena que la sentencia recaida en los procesos
de conocimiento que escapan al fuero de atracción, deba insinuarse en el pasivo concursal.
La norma denomina a dicha pieza procesal como "título verificatorio", lo que ha producido perplejidad
en la doctrina en cuanto al alcance del nomen juris.
En efecto, si el juicio ordinario tramita con el contralor del síndico, de conformidad a la manda del
nuevo art. 21, parágrafo cuarto, pareciera razonable que la declaración jurisdiccional contenida en el resolutorio
respectivo, tenga fuerza verificatoria.
De lo contrario, se articula un sistema de "doble vuelta", es decir, el proceso de conocimiento tramita
ante el juez natural originario, que es el órgano jurisdiccional competente para declarar el derecho del pretenso
acreedor, pese a lo cual la sentencia que cierra dicha etapa debe obtener un "nuevo reconocimiento", por parte
del juez concursal.
Un desgaste jurisdiccional que no parece congruente, aún cuando se aduzca que de este modo se respeta
la concursalidad.
Así, cuando la ley 26086 nomina a la sentencia como título verificatorio, no agrega absolutamente nada
a la declaración jurisdiccional del juez originario, y constituye un concepto que solo trae confusión, pues en
realidad no se verifica la sentencia, sino el crédito por ella reconocido.
En efecto, el juez concursal tiene la labor virtualmente "facilitada" por el trámite ordinario que le
precede, pero de todas maneras, debe pronunciarse sobre la cristalización del crédito, es decir, la suspensión de
los intereses, cuestión que en materia laboral, puede volver a ser un tema polémico, en especial, después del
plenario de la Camara Nacional de Comercio en la causa "Excursionistas..." donde se dispuso la no cristalización
de los créditos laborales.
Por otra parte, el órgano jurisdiccional debe graduar el crédito según su naturaleza, otorgándole la
categoría que le corresponde, ya sea privilegio especial, general o quirografario.
Desde otro costado, en el caso de los créditos laborales, deberá pronunciarse sobre la procedencia de la
indemnización plena o reducida, art. 245 y/o 247, LCT, según la calificación que efectúe sobre la imputabilidad
de las causas del concurso. En este aspecto, la ley mantiene en cabeza del juez concursal, de conformidad al art.
294, la calificación de la conducta del empleador a los fines de determinar el monto de la indemnización que
corresponda al trabajador.
Ahora bien, el reconocimiento de la competencia del juez laboral para la correcta tutela de los derechos
del trabajador arroja un cono de sombra sobre el alcance del art. 294 y a no dudarlo, los laboralistas plantearán la
plenitud del fuero laboral para todos los aspectos derivados de la relación de trabajo, incluido el tipo de
indemnización y la coniguiente calificación de la conducta del empleador.
Desde otra perspectiva, y aún tratándose de créditos quirografarios y reconocidos en procesos civiles,
también el "título verificatorio" lo constituye el negocio jurídico subyacente, de manera tal que la nomenclatura
utilizada, es una expresión fallida del legislador.
De todas formas, el nuevo proceso verificatorio constituye una vía simplificada", al decir de Heredia,
cuya única finalidad la constituye la incorporación "formal" al pasivo concursal de un crédito que, en realidad,
ya fue reconocido por el juez natural.
V. Intereses
A pesar de la regla del art. 19, LCQ, la jurisprudencia ha señalado que el capital privilegiado, una vez
homologado el acuerdo preventivo que no alcanza a acreedores privilegiados, debe ser atendido en forma
inmediata por la concursada. Así los intereses, aunque accesorios de un crédito concursal, renacen a partir de una
nueva mora ocurrida ante la falta de atención de los créditos una vez homologado el acuerdo. Por ello, al
responder a un incumplimiento posterior al concursamiento, resultan ajenos al proceso universal y son
inmediatamente exigibles.
Sección IV - Nulidad
II. Legitimados
La ley establece que están legitimados para solicitar esta nulidad cualquier acreedor comprendido en el
acuerdo. Lo primero que debe señalarse es la necesidad de que el acreedor esté incluido en el acuerdo. Si no
hubo acuerdo con los acreedores privilegiados (arts. 44 y 47, LCQ), éstos carecerán de legitimación, salvo por
supuesto que hubieran renunciado al privilegio (arg. art. 43, párr. 6º, LCQ).
Se requiere ser acreedor, aun cuando no tuviese derecho a prestar la conformidad (art. 45, párr. 3º,
LCQ).
Si el insinuante estuviera tramitando su verificación tardía o acción individual que corresponda (art. 56,
LCQ), o su proceso de conocimiento (art. 21, inc. 1, LCQ), aún no es acreedor y por ello no está legitimado.
Tampoco lo estará el sedicente acreedor declarado inadmisible, mientras la revisión no le haya sido
resuelta favorablemente (art. 37, párr. 2º, LCQ), ni quien haya percibido la totalidad de su crédito, pues ya no es
acreedor (arg. art. 62, inc. 2, in fine, LCQ).
No tendrá legitimación quien hubiese intervenido en la conducta dolosa (art. 1049, CCiv.). Tampoco
puede solicitarlo el Ministerio Público, ni dictarla el juez oficiosamente, pues el acuerdo vincula sólo al deudor
con sus acreedores (arg. arts. 1047 y 1048, CCiv.) y es confirmable (pues el plazo para su interposición "caduca"
a los seis meses).
Está legitimado el acreedor declarado "admisible", aun cuando el concursado hubiese iniciado el
incidente de revisión (art. 37, párr. 2º, LCQ), supeditada la mantención de su legitimidad a que se confirme su
condición de acreedor (arg. arts. 45, inc. a y 58, LCQ). También está legitimado el comité de acreedores, pues
importa un control de cumplimiento del acuerdo (art. 260, párr. 1º, LCQ) y el mismo está constituido por
"acreedores", como lo exige el art. 60, LCQ.
El síndico no está legitimado, pues ha cesado en sus funciones (art. 59, 1º párr., LCQ). Si fuere un
pequeño concurso (art. 288, LCQ), pensamos que sería conveniente legitimarlo, pues esta posibilidad tiene
fuerte vinculación con el control del acuerdo (art. 289, LCQ) y se vincula a los fines del art. 275, inc. 6, LCQ.
III. Plazo
El plazo, a diferencia del viejo art. 71, ley 19.551, se ha reducido a seis meses y ha terminado con la
disputa sobre su naturaleza (prescripción o caducidad), pues señala expresamente que es de caducidad.
El plazo se cuenta en la forma prevista por el derecho civil (arts. 25 y 26, CCiv.) y comienza el día en
que se dictó la homologación y no desde que quedó notificada ministerio legis (art. 26, LCQ), ni desde que
quedó firme. De más está aclarar que lo que se exige es que la presentación del acreedor sea en ese lapso y no la
declaración de nulidad del acuerdo.
IV. Causales
En relación con las causales, la ley es terminante: se exige sólo "dolo". Y no cualquier dolo, sino el
empleado para:
i) exagerar el pasivo;
ii) ocultar o exagerar el activo;
iii) reconocer o aparentar privilegios;
iv) constituirlos ilícitamente.
Atento a la exigencia del dolo y la gravedad de la consecuencia, estas causales deben interpretarse
restrictivamente, no pudiendo ingresar nuevos supuestos por analogía (art. 16, CCiv.).
El dolo debe interpretarse en los términos del art. 931, CCiv.: toda aserción de lo que es falso o
disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin. El autor de la
conducta dolosa puede ser el concursado o un tercero (art. 935, CCiv.).
El análisis de los dos primeros supuestos -i) y ii)- es similar al previsto en el art. 50, LCQ. Los restantes
se vinculan directamente con la ilegitimidad dolosa del privilegio y tienen fuerte relación con la exageración del
pasivo u ocultación del activo, pues la constitución de un privilegio importa una sustracción de la garantía por la
cual se pueden cobrar los acreedores quirografarios. Máxime teniendo en cuenta que ciertas preferencias no
tienen en el concurso preventivo el régimen de ineficacia falencial (arts. 118, inc. 3 y 119, LCQ), aun cuando la
acción de simulación (art. 955, CCiv.) y de fraude pauliano (art. 961, CCiv.) no se encuentran vedadas en el
proceso preventivo.
V. Alternativas procesales
El dolo debe ser descubierto luego de vencido el plazo para impugnar el acuerdo (art. 50, LCQ); o sea,
cinco días siguientes a que quede notificada ministerio legis la resolución de existencia del acuerdo (art. 49,
LCQ).
Si la causal fuese conocida con anterioridad, el acreedor debió utilizar la vía procesal de la impugnación
del acuerdo (arts. 50 y 51, LCQ), y por ello debe desestimarse in limine el planteo de nulidad. No obstante ello,
si el acreedor no conoció dicha causal o no estuvo legitimado en esa instancia, puede deducir plantear la nulidad
del acuerdo.
Por ello, el acreedor debe manifestar -aunque sea mínimamente- la oportunidad en que fue conocida tal
circunstancia y corroborar dicha situación. El trámite será incidental (art. 280, LCQ), ya que la ley no ha previsto
otro trámite a esta acción. El síndico no podrá intervenir en esta acción, pues ha cesado en sus funciones (art. 59,
LCQ), salvo que el mismo tuviere funciones de control del acuerdo. El incidente se sustanciará con el
concursado y con los terceros coadyuvantes con la conducta dolosa. La carga de la difícil prueba del dolo es para
el acreedor solicitante de la nulidad, aunque en relación con la oportunidad en que fue conocida existe cierta
presunción de que hubiese acudido a otra vía de haber conocido la causal con anterioridad (art. 50, LCQ).
Aunque la ley no lo diga, es obvio que la competencia es la del juez que conoce el proceso principal, aun
cuando el proceso concursal haya sido concluido (art. 59, LCQ). Si el concurso fue declarado cumplido, el
acreedor carecería de interés para intentar esta acción (pues ya no sería acreedor). La apelabilidad de la
resolución que rechaza la nulidad se rige por el régimen incidental (art. 285, LCQ); la que lo admite (y en
consecuencia declara la quiebra) tiene una norma particular: el art. 61, LCQ.
I. Sentencia de nulidad
El contenido de la sentencia que declara la nulidad del acuerdo no sólo se circunscribe a la declaración
de quiebra y las medidas de incautación (art. 177, LCQ), como reza el precepto. Es una quiebra indirecta (art. 77,
inc. 1, LCQ) y por ello debe contener todo lo ordenado por el art. 88, LCQ.
Cabe aclarar que deberá contener, además, un nuevo período de verificación (art. 62, inc. 6, LCQ, sin
importar la norma del art. 202, LCQ). La redacción legislativa no es acertada, pues hubiese bastado ordenar la
declaración de quiebra, para saber que inmediatamente de dictada la sentencia de quiebra se debe proceder a la
incautación de los bienes del fallido como lo exige el art. 177, LCQ.
II. Apelabilidad
La sentencia que hace lugar a la nulidad y declara la falencia es apelable. Esta apelación debe
presentarse en el plazo de cinco días (art. 273, inc. 1, LCQ) hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ), pero no es
suspensiva (a pesar de lo dispuesto por el art. 273, inc. 4, LCQ, ya que la ejecución de las medidas de los arts.
177 /199, LCQ importa una ejecución plena del proceso de quiebra). Este plazo corre a partir de la notificación
de la resolución respectiva.
El recurso de apelación no empece a que el juez ordene el cumplimiento de las medidas de incautación,
conservación y administración de los bienes. (arts. 177 /199, LCQ). Entonces, el juez procederá a la incautación
(art. 177, LCQ), aun en ausencia del síndico (art. 178, LCQ). El síndico debe asumir medidas de conservación y
administración de los bienes (art. 179, LCQ), tomar medidas urgentes de seguridad (art. 181, LCQ), cobrar los
créditos del fallido (art. 182, LCQ), depositar los fondos a la orden del juzgado (art. 183, LCQ), pedir la venta
inmediata de bienes perecederos (art. 184, LCQ), etcétera.
I. Efectos de la nulidad
El efecto típico de la nulidad del acuerdo es la declaración de quiebra (art. 61, LCQ). Pero además
produce otros efectos que están específicamente determinados en los siete incisos del art. 62, LCQ.
En primer lugar, la nulidad del acuerdo libera al fiador o cualquier tercero que haya garantizado el
cumplimiento del acuerdo. Ello es una directa derivación del art. 1994, CCiv.: la fianza no puede existir sin una
obligación válida. Dicha liberación no alcanza al garante que fue cómplice del dolo del deudor, ya que nadie
puede resultar beneficiado por su propio dolo (arg. art. 932, CCiv.).
Además los acreedores recuperan los derechos que tenían antes de la homologación del acuerdo (art. 55,
LCQ) y no antes de la apertura del concurso (art. 62, inc. 2, LCQ), ya que el acreedor no debe verificar
nuevamente su acreencia (arg. art. 202, LCQ). En consecuencia, ingresarán al proyecto de distribución con la
totalidad de su crédito.
No obstante, la ley asigna plena validez a los pagos realizados a los acreedores, los que no deben volver
a la masa falencial. Con ello procura un régimen justo: si pudieron cobrar alguna porción de su crédito, sólo
tienen derecho a percibir el dividendo concursal por la parte restante en proporción igual. O sea, si se canceló la
mitad de la cuota concordataria (aun cuando este pago significara una porción inferior a la mitad del crédito
originario), sólo podrá concurrir a la quiebra en el proyecto de distribución con la mitad de su crédito originario.
Si su acreencia se canceló en su totalidad de conformidad con el acuerdo anulado (pero antes de la
declaración de nulidad), el acreedor no tiene derecho a dividendo falencial, aun cuando hubiese quedado un
remanente de su crédito originario.
Ahora bien, si el acreedor, a sabiendas de que el acuerdo es nulo o una vez ya instado el pedido de
nulidad, recibe un pago en connivencia con el concursado, el mismo podrá ser declarado ineficaz en los términos
de los arts. 119 y 120, LCQ, acreditando por supuesto los extremos indicados. Ello así, pues el concursado puede
querer beneficiarlo antes de que se declare la quiebra para que el acreedor pueda cobrar un dividendo falencial
por adelantado.
La norma (art. 62, inc. 3, LCQ) también nulidifica las medidas adoptadas en cumplimiento del acuerdo.
Esta norma, que bien podría integrarse con el art. 62, inc. 1, LCQ, es una consecuencia natural del art. 525,
CCiv., ya que la nulidad de la obligación principal (acuerdo preventivo) importa la de sus accesorios (medidas
de cumplimiento del mismo).
Si el acreedor (de cualquier naturaleza, inclusive laboral) hubiera renunciado a su privilegio (art. 43, 6º
párr., LCQ), recobra su privilegio en la quiebra declarada como consecuencia de la nulidad. Si hubiesen cobrado
alguna porción del crédito, sólo lo recuperan en relación con la proporción del crédito restante, conforme se
analizó ut supra.
Si en el proceso incidental de declaración de nulidad se advirtió la existencia de créditos dolosamente
exagerados, deben excluirse. La exclusión no es sólo en la medida del exceso, sino de todo el crédito (en caso de
que éste tenga un sustrato fáctico real); igualmente en caso de inexistencia. Ello sin perjuicio de la
responsabilidad en que pueden haber incurrido (art. 173, inc. 2, LCQ).
Finalmente debe abrirse un nuevo período informativo (arts. 200 y 201, LCQ), aunque respecto de los
créditos ya verificados sólo corresponde su recálculo según su estado (art. 202, LCQ).
Sección V - Incumplimiento
I. Declaración de quiebra
A pesar de la mala redacción de la norma, debe entenderse que esta norma complementa el art. 63, LCQ.
Y que además incluye el supuesto del art. 54, LCQ (falta de pago de honorarios). Ello así, pues en los demás
supuestos de quiebra indirecta (art. 77, inc. 1, LCQ, y su remisión a los arts. 46, 47, 48 y 51, LCQ) no hay
acuerdo. Inclusive en el caso de impugnación (art. 51, LCQ), al no estar homologado el acuerdo, el mismo no es
obligatorio.
II. Efectos
Básicamente postula la aplicación del art. 62, inc. 6 y 7, LCQ (id est: la apertura de un nuevo período
informativo y la inmediata realización de los bienes), excluyendo implícitamente las demás consecuencias del
art. 62, LCQ. Entonces:
i) el incumplimiento del acuerdo no libera al fiador que garantizó su cumplimiento, pues justamente su
función es garantizar el pago del acuerdo (art. 62, inc. 1, LCQ);
ii) los acreedores no recuperan sus derechos anteriores a la apertura concursal, rigiendo la novación (arts.
62, inc. 2 y 55, LCQ). Si se operó algún pago parcial, el acreedor sólo puede cobrar el remanente del acuerdo y
no el total del crédito. Si se canceló la obligación concordataria, el acreedor deja de ser tal;
iii) no son ineficaces las medidas adoptadas en cumplimiento del acuerdo, pues para ello se han
constituido (art. 62, inc. 3, LCQ);
iv) los acreedores no recuperan el privilegio al que renunciaron (art. 62, inc. 4, LCQ), si fueron
verificados como privilegiados, mantienen su graduación en la quiebra (art. 239, párr. 2º, LCQ);
v) el art. 62, inc. 5, LCQ no tendría aplicación aun en caso de remisión expresa, pues está previsto
exclusivamente para el caso de la nulidad del acuerdo.
De más está aclarar que, debido al principio de unicidad, no sólo es competente el juez interviniente (art.
64, in fine, LCQ), sino que la quiebra se tramitará -por un principio de economía procesal (art. 278, LCQ)- en el
mismo expediente.
III. Sindicatura
La ley también establece que debe actuar el mismo síndico. A pesar de las interpretaciones dispares en
torno a la contradicción entre los arts. 59, 1º párr., 64 y 253, inc. 7, LCQ, pensamos que debe prevalecer la
norma del art. 64, in fine, LCQ, a la del art. 253, inc. 7, LCQ, en su última parte: o sea, la mantención del mismo
síndico.
Ello es claro, pues además de tratarse del mismo proceso concursal (principio unicidad), fundamentales
razones de orden práctico lo recomiendan. La realidad concursal demuestra día a día que el síndico que actuó en
el concurso preventivo está en mejores condiciones de averiguar la verdadera situación patrimonial (art. 275,
LCQ), descubrir actos ineficaces (arts. 118, 119 y 120, LCQ), pues ha ejercido la vigilancia de la administración
del concursado (art. 15, LCQ). Además, ha tramitado todo el proceso de verificación de créditos (arts. 32 y ss.,
LCQ) y ha ejercido sus facultades de investigación (art. 33, LCQ), como así también todas las cuestiones
incidentales que pudieran haberse planteado (v.gr.: arts. 37, párr. 2º, 56, 21, inc. 1, etc.). Esa misma praxis
demuestra también que muchas veces el verdadero control del acuerdo (art. 59, LCQ) es el síndico, inclusive en
los grandes concursos (arg. art. 289, LCQ).
Por otro lado, carece de razonabilidad la distinción entre los casos de frustración de concurso y los que
son como consecuencia del incumplimiento del acuerdo (art. 253, inc. 7, LCQ). Máxime teniendo en cuenta que
el incumplimiento del acuerdo es a la postre una frustración del concurso. Además luce acorde con el art. 254,
LCQ, que señala que el síndico tiene las funciones indicadas en el concurso preventivo hasta su finalización y en
todo el proceso de quiebra, incluso su liquidación.
También existen otras interpretaciones del precepto. Rouillon señala que para conciliar el conflicto
normativo, en la quiebra indirecta, por incumplimiento del acuerdo preventivo, se aplica el art. 253, inc. 7, LCQ,
y debe designarse nuevo síndico; en la quiebra directa que pudiera declararse, estando pendiente de
cumplimiento un acuerdo preventivo, también debe designarse nuevo síndico si se trata de concurso o quiebra no
pequeño (art. 288, LCQ), pues el síndico del concurso preventivo concluyó su actuación al homologarse el
acuerdo (art. 59, LCQ). Sólo en la quiebra directa, pequeña, que se declarase estando pendiente de cumplimiento
un acuerdo preventivo, podría continuar actuando el mismo síndico del concurso preventivo (art. 64, in fine,
LCQ), cuya intervención no cesa después de la homologación del concordato (art. 289, LCQ), si la falencia se
declara en el mismo juzgado de radicación del anterior concurso preventivo, o si el síndico integra la lista de
nombramiento del juez de la quiebra.
Rivera interpreta que interviene el mismo síndico si se trató de un pequeño concurso en el cual no se
designaron controladores del acuerdo; si no es así, debe procederse a la designación de un nuevo síndico.
I. Introducción
Una de las principales incorporaciones de la ley 24522 es la posibilidad de concurso preventivo en caso
de agrupamiento; regulación que encuentra muy pocos precedentes en el derecho comparado. Esta creciente
tendencia pone mayor énfasis en el "grupo insolvente" que en cada uno de sus "integrantes". Quienes integren en
forma permanente un grupo económico pueden acceder a una nueva variante de concursamiento preventivo,
teniendo en cuenta que quienes se concursan son los integrantes del conjunto económico y no el grupo (que
carece de personalidad).
No existe en nuestra legislación, al igual que en muchos ordenamientos mundiales, una regulación
sistemática de los grupo económicos. Simplemente existen normas aisladas en la ley societaria (arts. 31, 32, 33,
54, etc., LSC), concursal (arts. 65 y ss., 160, 161 y ss., 172, LCQ), laboral (arts. 30 y 31, LCT), defensa de la
competencia (art. 8, LDC), financiera (circulares del BCRA), tributario, etc. Pero el orden concursal ha
establecido su licitud (art. 172, LCQ), siempre que no se trasgredan ciertos límites.
La LCQ sólo establece la posibilidad de que los integrantes de un grupo económico accedan al instituto
preventivo, pero no caracteriza ni da una noción de grupo. Tampoco lo hacen otros sectores de nuestro
ordenamiento. Lo que sí es claro que para nuestro ordenamiento no existe una única denominación, ya que se lo
denomina indistintamente "agrupamiento", "grupo" o "conjunto" económico. Incluso se suele adjetivar como
grupo societario (cuando estuviera conformado por personas jurídicas) o empresario (haciendo referencia al
elemento organizacional).
IV. Presentación
La presentación de concurso preventivo debe realizarla cada integrante del grupo económico en los
términos del art. 11, LCQ, aunque es claro que en esta presentación deben exponerse las cuestiones vinculadas
con la existencia, permanencia y exteriorización del grupo, no pudiendo excluir a ningún integrante del grupo.
La invocación de este extremo (art. 65, 1º párr., LCQ) y su prueba (art. 65, párr. 2º, LCQ) es fundamental, pues
conlleva la desestimación de la petición. Sin perjuicio de ello, en cuanto a la formalidad de esta presentación, la
ley no estipula preferencias en concreto.
Aunque de la ley parece inferirse que se trata de una única presentación, pensamos que debido a que
debe formarse un expediente por cada sujeto integrante del grupo (art. 67, párr. 3º, LCQ), existen tres
alternativas:
i) que se glose la misma petición en cada uno de los procesos concursales de los integrantes del grupo;
ii) que se efectúe una petición diferenciada por cada expediente, con tal de que de la misma se infiera
que se trata de una presentación conjunta y que se expresen y acrediten los extremos vinculados a la modalidad
grupal;
iii) que se efectúe cada presentación en los términos del art. 11, LCQ, y que existe una única petición
(que se glose en cada expediente) relacionada con la cuestión del grupo.
Sin perjuicio de ello, nada empece a que alguno de los miembros del grupo solicite el plazo del art. 11,
in fine, LCQ para cumplimentar con los recaudos que no hubiera podido anexar. También podrán hacerlo todos
los miembros del grupo en relación al extremo vinculado con la exteriorización y permanencia del grupo
económico. La competencia se rige por lo establecido en el art. 67, párr. 1º, LCQ.
V. Sentencia de apertura
La sentencia de apertura del concurso de agrupamiento, si bien será "única", deberá agregarse en cada
proceso concursal. Esta resolución deberá incluir que se trata de un régimen especial (concurso en caso de
agrupamiento), el nombre de cada concursado y sus datos, la designación de un único órgano sindical, fijación
de fechas en común para permitir la compaginación procesal de todos los expedientes, la orden de publicar
edictos (aunque en estos casos se deberán ampliar a las jurisdicciones de todos los integrantes del grupo debido a
la prórroga de competencia, a la de todos los establecimientos vinculados con el agrupamiento y deberá contener
todos los datos de todos los concursados -arg. arts. 27 y 28, LCQ-). En síntesis, esta resolución debe contener
todos los datos del art. 14, LCQ, pero adaptados a la situación grupal (arts. 65, 66 y 67, LCQ).
El juez puede rechazar el concurso grupal. Las causales fueron estudiadas en el art. 13, LCQ, a la que
deben sumarse las cuestiones vinculadas con la existencia y totalidad de sus integrantes, y la exteriorización y
permanencia del grupo. El art. 65, in fine, LCQ establece expresamente la apelabilidad de la resolución
denegatoria de la apertura del concurso. Existe, entonces, analogía con el art. 13, in fine, LCQ. No es menester
que todos los sujetos intervinientes apelen la única resolución. La admisión en la alzada de la apelación favorece
a todos los acreedores.
El rechazo produce respecto de todos los miembros del grupo los efectos del art. 31, in fine, LCQ, tanto
a nivel de grupo como a título individual. Por ello, si alguno tiene un pedido de quiebra pendiente no podrá
acceder al remedio concursal.
Se ha planteado asimismo controversia en torno a la posibilidad de la apertura por el juez del concurso
individual de cada integrante en caso de rechazo de la alternativa grupal. Algunos autores se inclinan por la
respuesta afirmativa; otros por la negativa, salvo que dicha posibilidad se hubiese establecido en subsidio. Pero
aun en ambas situaciones, deberá darse en idéntica competencia, pues en caso contrario se produciría una
prórroga de jurisdicción (arts. 3 y 67, 1º párr., LCQ), reñidas con el orden público.
I. Presupuesto objetivo
Lo atinente al presupuesto subjetivo ya fue objeto de análisis en párrafos anteriores. La regulación del
presupuesto objetivo (estado de cesación de pagos) se encuentra en el art. 66, LCQ y es una de las excepciones
expresamente admitidas por el art. 1, 1º párr., LCQ.
Se ha dicho en otra oportunidad que existe consenso doctrinario y jurisprudencial, aunque no siempre lo
hubo, en definir al estado de cesación de pagos como "el grado de impotencia patrimonial que exterioriza,
mediante determinados hechos reveladores, que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente
sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ella y las causas que lo generen".
La ley, en una adecuada lectura de la realidad económica de los agrupamientos, no exige que "todos" los
integrantes del grupo se encuentren imposibilitados de cumplir regularmente sus obligaciones; ni siquiera exige
que la mayoría de los miembros del grupo estén en insolvencia. Sólo exige que uno de ellos se halle incurso en
estas dificultades, siempre que esta situación pueda afectar a los restantes miembros del grupo empresario. Como
se ve, la valoración que se realiza en este caso no es meramente cuantitiva (mayoría de miembros en
insolvencia), sino cualitativa (posibilidad de afectación).
I. Competencia
El art. 67, LCQ incorpora las pautas procesales del concurso en caso de agrupamiento. En relación con la
competencia concursal, se produce una modificación a la regla ordinaria del art. 3, LCQ, ya que establece la
competencia de la persona (física o jurídica) que tenga el activo más importante según los valores que surjan del
último balance (ello, pues al no tener personalidad jurídica el grupo, tampoco tiene atributos -v.gr.: domicilio-).
Obviamente, una vez determinado quién es el integrante con el balance con activo más importante, se
aplicarán las pautas concursales generales respecto de ese sujeto (art. 3, LCQ). Esta pauta es diferente a la del
art. 162, LCQ, que establece la competencia en base a la persona que prima facie tenga el activo más importante.
El dato es meramente objetivo y fácil de comprobar, pues basta indagar en el estado de situación
patrimonial cuál posee el activo más importante (sumando el activo corriente y el no corriente -art. 63, inc. 4,
LCQ-). El juez no puede realizar una valoración diferente estimando qué activo es más importante; este
guarismo debe surgir de los estados contables (art. 11, inc. 4, LCQ). Tampoco importa el quántum del
patrimonio neto, el capital social o el pasivo total.
Si alguno de los integrantes no llevare documentación contable, el juez deberá guiarse para determinar la
competencia por aquellos que sí la llevaren. El último balance (y no otros) es el que debe tenerse en cuenta.
Si ninguno de los miembros del grupo llevare libros de comercio ni estados contables, deberá aplicarse
-por analogía (arts. 16, CCiv. y 159, LCQ)- la regla del art. 162, LCQ: persona con activo prima facie más
importante. Si hubiere dudas, el juez que hubiere prevenido, entendiendo por prevención la primera providencia
o resolución que se dictare en el proceso.
III. Sindicatura
A pesar de ser expedientes separados, la sindicatura es única para todos los procesos. Esta disposición es
coherente con el art. 166, LCQ. Por ello, el órgano sindical deberá aceptar el cargo en todos los expedientes. Así,
podrá designar una sindicatura clase A (estudios) o clase B (profesionales), aunque generalmente y debido a la
complejidad de todos los procesos implicados, comúnmente se designará un síndico clase A.
Ello no empece a que si se hubiese designado un síndico clase B, de acuerdo con las pautas del art. 253,
in fine, LCQ, integre pluralmente una sindicatura originariamente individual. En este cometido, deberá
establecer el régimen de coordinación de la sindicatura, pudiendo asignar, por ejemplo, tareas en la etapa
informativa (arts. 32, 21, inc. 1, 37, 38, 39, 56, etc., LCQ) a algunos; en el contralor de la administración (art. 15,
LCQ) a otros; en determinadas funciones ejecutivas a los restantes. En el régimen de la sindicatura se aplican las
disposiciones generales (arts. 251 a 258, 275, etc.).
V. Informe general
A contrario de dichos actos, el informe general será único, aunque ello no significa que este informe se
incorpore en todos los concursos del grupo. Si bien podrán establecerse las causas del desequilibrio de cada
integrante (art. 11, inc. 1, LCQ), nada obsta a que, además, se haga un análisis del desequilibrio grupal o que al
analizar las causas de la crisis patrimonial se haga un desarrollo coordinado. Cada ítem deberá desarrollarse
según cada concursado.
En relación con la fecha de cesación de pagos (art. 39, inc. 6, LCQ), puede suceder que no todos los
integrantes del agrupamiento estén en insolvencia (art. 66, LCQ), razón por la cual sólo se informará en relación
a los insolventes.
En relación con la categorización de acreedores (arts. 39, inc. 9 y 41, LCQ), caben algunas
particularidades. Ello así, pues el concurso en caso de agrupamiento puede ofrecer propuestas unificadas (art. 67,
párr. 5º, LCQ) o individuales (art. 67, párr. 8º, LCQ). Si la propuesta fuera individual, la cuestión no será
diferente a la de un concurso ordinario y el síndico así deberá dictaminarlo. Si se hubiesen propuesto categorías
tratando unificadamente su pasivo, la cuestión será diferente, pues el síndico deberá dictaminar como si se
tratara de un único concurso.
Además, el informe general (art. 39, LCQ) se complementará con un estado de activos y pasivos
consolidado del agrupamiento (art. 67, párr. 3º, LCQ). La consolidación, como se ha dicho, consiste en la
delimitación de un grupo de sociedades, exponiéndose las relaciones patrimoniales con las personas ajenas al
grupo, y desconociendo o descartando las relaciones puramente internas de los integrantes del grupo. Existen
distintos métodos de consolidación (de consolidación global, de la equivalencia, de la consolidación
proporcional, de la equivalencia ampliada, de la contabilización al valor de adquisición, de la contabilización al
valor justo), pero las normas profesionales (resolución técnica nº 4 de la Federación Argentina de Consejos
Profesionales de Ciencias Económicas) se basan un un sistema de consolidación global, pues procuran la
confección de un estado contable que refleje las relaciones patrimoniales del grupo y de sus integrantes con las
personas externas a tal grupo.
II. Caracteres
Se pueden esbozar algunos caracteres fundamentales del concurso del garante:
i) se trata de un instituto preventivo, no liquidativo; propiamente de un concurso y no de una quiebra;
ii) debe ser solicitado por el "garante" (en sentido amplio) de un sujeto que ha abierto su concurso. En
términos simples, por el "garante" de un concursado;
iii) no es menester que el peticionante del concurso haya garantizado la totalidad de las obligaciones del
concursado principal;
iv) es innecesario que el garante se encuentre en estado de cesación de pagos, bastando que el estado del
garantizado pueda afectarlo;
v) ambos concursos deben tramitar "en conjunto" de manera paralela, pero materialmente se trata de dos
expedientes separados;
vi) la regulación procesal del concurso del garante se rige por lo establecido para el concurso en caso de
agrupamiento, pero con algunas salvedades: a) no es necesario la existencia y permanencia del vínculo grupal; b)
tampoco lo es la unanimidad de sujetos presentados; c) no es requisito la petición conjunta; d) ni la competencia
del juez del concursado con mayor activo;
vii) la competencia del concurso del garante es la del juez donde se hubiere abierto el concurso del
garantizado (unidad de jurisdicción);
viii) está dotado de la característica de "unidad de sindicatura";
ix) el informe general es único;
x) existe un "control multidireccional-pluriconcursal" de los acreedores del garante y del garantizado;
xi) ni el garante ni el garantizado concursado pueden votar en el concurso del concursado respectivo;
xii) existe la facultad de propuesta de categorías y de acuerdo preventivo de manera unificada o separada
de la del deudor.
I. Competencia
La presentación del acuerdo debe ser realizada ante el juez competente de acuerdo con el art. 3 de la ley
24.522.
La importancia de la remisión al art. 3 no es sólo de índole metodológica sino que importa establecer que
en caso de un concurso posterior es el mismo juez del acuerdo preventivo extrajudicial quien debe seguir
interviniendo en función del conocido principio perpetuatio iuris dictionis.
V. Homologación
La ley establece que en caso de no mediar oposiciones el juez debe proceder a la homologación, por lo
que cabe realizar el control de legalidad formal y sustancial en orden a la consecución de los recaudos legales.
En esta línea, corresponde afirmar que la ley 25589 establece, de conformidad con el texto del art. 75 un
doble control de legalidad: formal y sustancial.
En este sentido, Heredia afirma que "el juez esta facultado para realizar el doble control de: a) el control
de legalidad formal (referente a los requisitos de forma y presentación) se refiere tanto a la instrumentación del
acuerdo, como al desarrollo del procedimiento para obtener su homologación. Relativamente a lo primero
(control sobre la instrumentación del acuerdo), cabe observar que lo que hace el juez es, en esta etapa final del
procedimiento, reiterar un control que debió hacer también en su iniciación. No hay inconveniente para ello. El
despacho favorable, inicialmente brindado al trámite, no produce preclusión de ninguna naturaleza. Lo que el
magistrado no advirtió al comienzo del procedimiento lo puede advertir al final y, sobre esa base, denegar la
homologación. En cuanto a lo segundo (control sobre el desarrollo del procedimiento), se trata de que el juez
analice si se han cumplido regularmente todos los actos procesales especiales marcados por la ley, y en
particular lo relativo a la publicidad edictal que, sin dudas, tiene carácter esencial, a punto que su defecto u
omisión acarrea la nulidad insanable del trámite, correspondiendo que se lo reordene mediante una nueva
publicación de edictos. b) El control de legalidad sustancial, por su parte, tiene lugar a través de la verificación,
fundamentalmente, de que el acuerdo preventivo extrajudicial no infringe la regla moral, el orden público, la ley,
tenga un objeto prohibido (art. 953, CCiv.) o sea abusivo (art. 1071, Cód. cit.)".
Cabe destacar entonces que el control de legalidad formal resulta relevante en orden a los requisitos de
forma y presentación, pero, indudablemente, el control de legalidad sustancial es una directriz central de toda
resolución homologatoria, ya que, mediante esta intervención del órgano jurisdiccional, se analiza si el acuerdo
extrajudicial está realizado de conformidad a las pautas de los arts. 953 y 1071, CCiv.
Por nuestra parte destacamos que el juez deberá tener muy en cuenta que si bien existe el principio de
libertad de contenido, tampoco puede haber un trato discriminatorio en contra de determinados acreedores y
sobre todo si éstos no han intervenido en el procedimiento, todo de conformidad al tercer párrafo del art. 56.
No cabe ninguna duda de que el juez también puede negar la homologación si advirtiese que el deudor
no es sujeto susceptible de concursamiento, o que no se encuentran reunidas las mayorías previstas por el art. 73,
LCQ.
Por el contrario, no puede denegar la homologación en función de un juicio de mérito del acuerdo, pues
este aspecto constituye materia ajena a la ponderación judicial. La conveniencia o no del acuerdo forma parte de
la libertad contractual que gozan el deudor y los acreedores.
En el caso de que el juez haga lugar a la oposición denegará la homologación, pero esa denegatoria no
causará la quiebra del deudor. Adviértase que por el carácter sancionatorio de la quiebra no puede predicarse ese
resultado, ya que no es una quiebra indirecta, pautada en la ley 24522.
La afirmación precedente no impide que el rechazo de la homologación habilite a los acreedores a
solicitar la quiebra por la vía correspondiente, o sea, arts. 83 y concs., LCQ o, en su caso, el deudor intente la vía
del concurso preventivo judicial.
III. Novación
Cabe volver al régimen de remisión del art. 76 y advertir que se trata de una integración dificultosa
atento al sistema genérico utilizado por la norma y el vocablo "sometimiento" que requiere de un análisis de
compatibilidad. La aplicabilidad de los arts. 55, 57, 58 y 59 de la Sección III del Capítulo V de la ley 24.522,
pese a la remisión del art. 76, es sin duda un aspecto harto polémico.
Por un lado, Heredia se pronuncia afirmando que la novación por ser un modo extintivo de las
obligaciones constituye una alternativa de interpretación restrictiva y la mera remisión genérica a la acepción es
insuficiente para aplicar atomáticamente al art. 55. Recuerda que la intención de novar no puede ser presumida
(art. 812, CCiv.), y que los supuestos de novación legal sólo pueden ser aceptados ante la clara voluntad de la
ley, lo que no se condice con el sistema de remisión genérico y/o sometimiento a la sección que pretende la
nueva normativa.
En igual sentido, se pronuncian Di Tullio, Macagno y Chiavassa afirmando que el sistema de remisión
legal, utilizado por el art. 76, no permite aplicar la novación del art. 55, sino la ordinaria del derecho civil y que,
en este sentido, sólo podrá predicarse el efecto novatorio si ha sido pactado expresamente entre el deudor y los
acreedores.
Por el contrario, Truffat puntualiza que la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial sí produce
el efecto novatorio. También Darío Graziabile afirma que "que el acuerdo preventivo extrajudicial produce la
novación de las obligaciones. Reconocemos que esta postura, nos lleva a ver el instituto con disfavor, pero ella
es la que surge de la propia ley, sin cortapisas para su aplicación. Y fundamos. a) El primer argumento que nos
lleva a la conclusión que propiciamos, es literal y surge de la misma ley, cuando indica el nuevo art. 76, LCQ,
que el acuerdo extrajudicial homologado ‘queda sometido a las previsiones de las Secciones III, IV y V del
Capítulo V del Título II de esta ley’, por lo que entonces el art. 55, LCQ (efecto novativo), incluido en la
Sección III referida, resulta aplicable para el acuerdo preventivo extrajudicial homologado. Es simple, la ley lo
dice. b) Ahora, debemos entender por qué la ley realiza el reenvío específico al art 56, LCQ, lo que resultaría
redundante al estar inserto en la Sección III indicada. En principio, creemos que esta solución sobreabundante y
repetitiva de la ley, se debe, más allá de la mala técnica legislativa utilizada, a que al derogarse la segunda parte
del antiguo art. 69, y siendo quizás una de las reformas más importante, se incluyó expresamente el efecto
diferenciador con la ley anterior. Es decir, ya no más los acreedores que no suscriban el acuerdo conservan sus
acciones individuales y no están sometidos a los efectos del acuerdo (segunda parte viejo art. 69, LCQ), sino que
ahora les son aplicables sus efectos (art. 56, LCQ por remisión del art. 76, LCQ). A ello, debemos nosotros el
doble reenvío que hace la nueva legislación, entendiendo además que no podemos excluir caprichosamente
efectos que la misma ley prescribe que se producen. Por ello, consideramos que resultan aplicables al acuerdo
preventivo extrajudicial todos los efectos incluidos en las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de la
ley".
En su consecuencia, Graziabile entiende que del nuevo art. 76, LCQ, surge la aplicación del art. 55, pues
el mismo pretende otorgarle al acuerdo extrajudicial homologado los mismos efectos que al judicial. El autor
citado afirma que "no resulta sostenible el argumento de que el art. 55, LCQ hace referencia ‘al concurso’ y el
acuerdo preventivo extrajudicial no lo es, por lo que no resultaría aplicable la novación. Creemos que no
importa, por tratarse de una remisión, dicha referencia realizada por el art. 55, LCQ, sino el efecto que el mismo
contiene. Tampoco puede evitar la aplicación del precepto el hecho de que no exista verificación. En primer
lugar debe tenerse en cuenta que el momento en que debe considerarse la obligación originaria, es al momento
de la realización del instrumento donde se celebra el acuerdo y la verificación del concurso preventivo queda
superada por la certificación contable exigida al momento de presentar el acuerdo para homologar. Es decir que
la obligación así asentada en el instrumento concordatario privado, homologado éste, queda novada conforme
los términos del acuerdo preventivo extrajudicial realizado".
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