Manual de Jurisprudencia de Derecho de Familia

Illian Milagros Hawie Lora
MANUAL DE
JURISPRUDENCIA
DE DERECHO
DE FAMILIA
Presentación:
Enrique Varsi Rospigliosi
MANUAL DE JURISPRUDENCIA DE DERECHO DE FAMILIA
MANUAL DE
JURISPRUDENCIA
DE DERECHO
DE FAMILIA
DIÁLOGO
CON LA
JURISPRUDENCIA
MANUAL DE JURISPRUDENCIA
DE DERECHO DE FAMILIA
PRIMERA EDICIÓN
ABRIL 2015
5,050 ejemplares
© Illian Milagros Hawie Lora

© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2015-04524
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-234-9
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

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DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
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San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
A mis padres Richard Erko Hawie Gilabert
y Rosario Cristina Lora Valdivieso, por su gran
ejemplo de amor y fortaleza, y por brindarme
siempre su incondicional apoyo y dedicación
PRESENTACIÓN
Socialmente las vidas y costumbres de las personas marcan un ritmo en
las relaciones familiares viéndolo representado en impactos y cambios en sus
principales instituciones. Existen situaciones que convergen en intereses de
sus integrantes, en otros casos son los cambios sociales aquellos que influen-
cian las relaciones familiares. En cualquiera de los dos casos es importante
identificar los puntos vulnerables de la familia y de sus miembros a fin de dic-
tar normas efectivas que permitan la consolidación de los sujetos en el seno
familiar. Pero el Derecho reflejado en normas no es siempre eficiente, de allí
que la jurisprudencia tenga un rol básico en el tratamiento de las familias y el
encauzamiento de sus nuevas figuras.
Las familias y su diversidad actual no pueden ser consideradas anomalías
dentro de típicos y viejos conceptos. Debemos tender a su tratamiento, acep-
tando la realidad sin ponernos una venda en los ojos, ni renegar por aquello no
comprensible ni comprendible para quienes viven de las añoranzas sustenta-
das en que todo tiempo pasado fue mejor.
Las familias están en un constante devenir. De la sociabilidad a la indi-
vidualidad. Del querer y aprecio a la autosatisfacción y desarrollo personal,
un espacio ya no de dos sino, por el contrario, un espacio unipersonal. Dos
polos contrapuestos que son la forma como las personas tratan de compren-
derse y relacionarse con los demás. La familia como institución pasa a ser un
vehículo para la realización de la persona humana.
La tradicionalidad frente a la contemporaneidad. Las típicas composicio-
nes familiares dan paso a una estructura más ligera y sencilla en la que cada cual
complementa los intereses de su compañero, sin descuidar una finalidad común.
Con esta línea divisora entre la familia en sus orígenes y en la actualidad
vamos apreciando la importancia de los vínculos humanos y cómo estos se en-
trelazan en la sociedad, adoptando nuevas vivencias que dependen no de modas
sino de situaciones que se crean como consecuencia del devenir de los tiempos.
Precisamos tener a la mano una visión antropológica y holística de la fa-
milia, i.e. considerarla con todos sus componentes natural, social, biológico,
7
cultural y económico en su conjunto y complejidad. Tratamos de conceptua-

lizar a la familia dentro de un estudio científico integrador, estudiándola en el
marco del medio al que pertenece y en el que se desarrolla a fin de poder inter-
pretar y reconocer la magnitud de sus nuevas formas, de las nuevas estructu-
ras familiares que han venido surgiendo y que se enfrentan –no digo atentan–
contra los típicos postulados del Derecho.
Somos conscientes de que la familia, impactada, se va adaptando. Los
cambios sociales y las conductas personales influyen en la estructura familiar
orientando su composición a nuevas exigencias que en su mayoría son con-
trarias a la realidad legal. Consciente de que su origen estaría dado en la sa-
tisfacción de caprichosas necesidades o del surgimiento de nuevas costum-
bres, no podemos permitir que la ley sea ajena a esta realidad y debe empezar
a proyectar sus normas a fin de proteger a la familia, sin descuidar o restrin-
gir los derechos y aspiraciones de las personas que la componen. Esperar ello
puede resultar angustiante y perjudicial, de allí que el rol de la jurisprudencia
sea esencial, pues finalmente veremos como la familia y su moderna institu-
cionalidad queda en manos de los magistrados, que crean Derecho a través de
sus decisiones, por eso la jurisprudencia sobre la familia es una fuente esen-
cial. Cada institución del Derecho de Familia va adecuando sus objetivos y fi-
nes de acuerdo a la época vivida. El Derecho debe encauzar debidamente es-
tos cambios producto del desarrollo social, tomando en consideración que la
familia es la célula básica de la sociedad y que todos tienen derecho de per-
tenecer a ella, a conformarla, afectio familiaris, pero sobre todo a respetarla
como se presenta.
El Poder Judicial y el Legislativo no pueden seguir ofreciendo respues-
tas muertas a preguntas vivas alejadas de un Derecho justo, cerrado en forma-
lismos y haciendo caso omiso de la realidad social subyacente. No más fami-
lia de Derecho, por el contrario, tendamos a un real Derecho de las Familias.
Una familia justa e igualitaria en una sociedad injusta y desigual, como lo exi-
gía la Escuela de Frankfurt (década de 1920, Alemania, teoría social y políti-
ca crítica y de izquierdas).
Este compendioso repertorio denominado Manual de jurisprudencia de
Derecho de Familia de Illian Hawie Lora es un extraordinario aporte para el
Derecho de las Familias que nos permitirá conocer las decisiones del judicia-
les sobre la materia con un análisis y fino tratamiento, reconociéndose que no
hay mejor fuente del Derecho viva que la jurisprudencia.
Otoño de 2015
Enrique VARSI ROSPIGLIOSI
8
ABREVIATURAS
AA. Acción de amparo

Cas. Casación
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos
CC Código Civil
CDH Comisión de Derechos Humanos
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CEDAW Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer
C.S.J. Corte Suprema de Justicia
DADDH Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
DESC Derechos Económicos, Sociales y Culturales
DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos
ed. Edición
Exp. Expediente
f. j. Fundamento jurídico
ONU Organización de las Naciones Unidas
p. Página
PHC Proceso de Hábeas Corpus
9
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
Res. Resolución
S. C. Sala Civil
Sent. Sentencia
RTC Resolución del Tribunal Constitucional
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
TC Tribunal Constitucional
10
ESTUDIO PRELIMINAR
I. INTRODUCCIÓN
El sistema de administración de justicia en todos sus ámbitos, tiene

como finalidad principal la resolución de conflictos, y utiliza como una de
sus principales herramientas la jurisprudencia, como fuente de Derecho,
debido a que esta se ha ido posicionando a lo largo de nuestra historia uni-
versal, dentro de los sistemas de justicia de los Estados.
Usualmente se reconoce al término “jurisprudencia” dos acepciones.
La primera como “ciencia del Derecho” y, la segunda, como “el conjunto
de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales”(1).
Esta segunda acepción es a la que nos referiremos; y que, siguiendo a
García Fernández, se ha entendido como “el conjunto de resoluciones dic-
tadas por jueces y tribunales al enjuiciar las controversias que le son some-
tidas. Lo que complementa el ordenamiento jurídico no es, exactamente,
la jurisprudencia sino la doctrina que establece el Tribunal Supremo al re-
solver las controversias que le son sometidas, normalmente en recursos de
casación y de agravio constitucional”(2).
Consecuentemente, es necesario plantearnos cuál es la importancia
que tiene la jurisprudencia en nuestro sistema de administración de justi-
cia. Iniciaremos diciendo que su importancia radica en que es una fuente
del Derecho que crea contenidos jurídicos para casos futuros análogos. Si
bien es cierto que no hay dos casos exactamente iguales, estos sí pueden
tener un parecido sustancial. “Cuando esto ocurre estamos ante la analogía
(1) GARCÍA MAYNES, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho. 20ª ed., Editorial Porrúa,
México, 1972, p. 68.
(2) GARCÍA FERNÁNDEZ, Manuel. Manual de Derecho del Trabajo. Editorial Ariel, Barcelona,
1990, p. 57.
11
y es cuando la jurisprudencia dictada a casos similares anteriores, adquie-

re una gran importancia para resolver el nuevo caso, debido a que será ra-
zonable que los jueces resuelvan ahora como resolvieron antes si lo sus-
tancial es similar. A esto se llama equidad y la administración de justicia
debe ser equitativa”(3).
Diremos entonces que la jurisprudencia aplica a cada caso concreto la
norma jurídica con el objetivo de aproximar la justicia a los justiciables y
afianza el Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 3 y 43 de la
Constitución Política).
II. JURISPRUDENCIA DEL DERECHO DE FAMILIA Y SU DI-

NÁMICA
La jurisprudencia del Derecho de Familia constituye la compilación

de las decisiones que dictan los Tribunales Supremos especializados o
vinculados a esta rama del Derecho en cumplimiento de sus funciones,
manteniendo la unidad del criterio asumido, impartiendo justicia en el es-
pacio más privado y sensible en el mundo del Derecho, es decir al interior
de la familia.
Dichas decisiones dependiendo de su origen jerárquico tienen fuer-
za vinculante, estableciendo directrices que determinan las líneas
jurisprudenciales en el Derecho de Familia.
En ese sentido, el valor jurídico de las sentencias emitidas tanto por
el Tribunal Constitucional y la Corte de Suprema de Justicia en materia
de Derecho de Familia, son transcendentales, afectan las futuras decisio-
nes que adoptaran los diferentes tribunales y estamentos de administración
de justica, especializada o no, vinculadas estrechamente con la familia y
su protección jurídica. Cabe señalar que, dentro de la dinámica de la juris-
prudencia del Derecho de Familia, no basta con citar el texto legal aplica-
ble, es necesario enriquecerlo con una reflexiva y motivada jurisprudencia.
“El profesional del Derecho apela y se auxilia de las decisiones tomadas
anteriormente y muchas veces, no encuentra en la normativa legislativa la
(3) RUBIO CORREA, Marcial. “Sobre la importancia de la jurisprudencia en el Derecho” articulo de

especialidad PUCP.
12
Manual de jurisprudencia de Derecho de Familia
solución al litigio. Tiene que acudir a llenar esa falencia o vacío del legis-
lador yendo a la fuente de la jurisprudencia, la cual en innumerables casos
ha suplido dicha carencia legal”(4).
La dinámica de la jurisprudencia vinculada al Derecho de Familia, es
muy diversa dentro del contexto de protección de los derechos relaciona-
dos con esta rama jurídica. Por lo que es necesario, su estudio dentro del
contexto del tiempo y el espacio a nivel nacional, debido que nuestra reali-
dad social es multicultural y existen diferentes idiosincrasias e identidades
culturales sobre la conformación, hábitos y desarrollo de la familia.
Nuestros tribunales de justicia a nivel nacional, como la Corte Supre-
ma de Justicia y el Tribunal Constitucional han desarrollado dentro de su
perspectiva jurídica, diferentes ámbitos y elementos conformantes del De-
recho de Familia y vinculadas a esta rama del Derecho, como los derechos
del niño y adolescente, la tutela, el divorcio, entre otros, sin embargo, este
esfuerzo por llegar a consensos mediante definiciones conceptuales ha sido
insuficiente para responder a la demanda ciudadana.
Adicionalmente, la dinámica e interrelación del Derecho de Familia
con otras ramas del Derecho ocasiona que exista una segunda demanda de
precisión de ciertos criterios que sean uniformes y respondan a una reali-
dad social cambiante y con patrones culturales diversos de conformación
de las familias, donde cada uno de los miembros que la conforman recla-
man sus derechos por separado, a través de diversos colectivos como es el
caso especialmente de los derechos de los niños y adolescentes, los dere-
chos de la mujer, los derechos de las personas con distinta orientación se-
xual y otros, sumado a una creciente espiral de violencia entre los miem-
bros que componen la familia, situación que hace difícil su tratamiento
doctrinario y jurisprudencial, en relación a entenderla como una unidad
más que como un conjunto de sujetos de derecho. Es necesario repensar
el rol de la familia en la sociedad actual y entender el impacto que como
ámbito de socialización y protección, debe asegurarle a cada uno de sus
miembros.
(4) WINDT RUIZ, Enrique. Importancia de la Jurisprudencia: Motivos y Razones. República Domini-
cana, julio 2013.
13
III. JURISPRUDENCIA DEL DERECHO DE FAMILIA, EL TRI-

BUNAL CONSTITUCIONAL Y LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA
El Tribunal Constitucional tiene una labor imprescindible para la sub-

sistencia del Estado de Derecho y la armonía en la convivencia social, no
solo realiza el control de la constitucionalidad de las normas que colisio-
nan con el texto de nuestra Constitución, sino que también cautela los de-
rechos constitucionales. Es por ello que dentro de la primera parte de la
presente publicación, nuestro modesto texto jurídico, se dirige a sistema-
tizar y resumir los principales aspectos de los precedentes vinculantes con
un breve comentario introductorio en cada una de las sentencias seleccio-
nadas. Del mismo modo en la segunda parte, se han realizado comentarios
a la jurisprudencia relevante de la Corte Suprema, incluyendo las senten-
cias completas.
En la tercera parte, hemos seleccionado un pleno casatorio, preceden-
tes vinculantes y acuerdos plenarios de la Corte Suprema de Justicia, y se
han realizado comentarios intercalados con los fundamentos de la senten-
cia que se expone.
Las sentencias del Tribunal Constitucional, vislumbran algunos cri-
terios interpretativos que pueden ser una guía para casos concretos donde
existan principios, valores y derechos de índole constitucional afectados y
que requieren de tutela.
IV. LA DINÁMICA DEL PLENO CASATORIO, PRECEDENTE

VINCULANTE Y ACUERDO PLENARIO
Es relevante para nuestro estudio, establecer los conceptos y las dife-

rencias existentes entre estas instituciones jurídicas, para establecer su ám-
bito de aplicación y sus dinámicas.
Dentro de la función de administración de justicia, otorgada constitu-
cionalmente al Poder Judicial, podemos encontrar herramientas de origen
jurisdiccional, para uniformizar criterios, establecer directrices, y resolver
controversias jurídicas en los casos donde se pronuncian las diferentes Sa-
las de la Corte Suprema de Justicia, especialmente en el Derecho de Familia.
14
En primer lugar, nos referiremos al Pleno Casatorio convocado por la

Corte Suprema, específicamente, de conformidad con el artículo 400 del
Código Procesal Civil que señala que la Sala Suprema Civil puede convo-
car al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir senten-
cia que constituya o varíe un precedente judicial; la decisión que se adop-
te por la mayoría absoluta de los asistentes al Pleno Casatorio, constituirá
precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales hasta que sea
modificada por otro precedente(5), como lo ha realizado con el III Pleno
Casatorio sobre divorcio por la causal de separación de hecho - indemni-
zación fijada a favor del cónyuge perjudicado, el cual comentamos en los
extremos que fueron establecidos de cumplimiento obligatorio.
En segundo lugar, con relación al precedente judicial, es necesario
mencionar que hablamos de precedente judicial cuando una decisión de un
tribunal constituye una autoridad obligatoria para el mismo tribunal y para
otros de igual o inferior rango. “El análisis del precedente judicial tiene es-
pecial complejidad dado que están implicadas las siguientes dimensiones:
la dimensión objetiva: qué es lo que tiene eficacia de precedente, y que lle-
va a distinguir entre ratio decidendi y obiter dicta; la dimensión estructu-
ral: qué sentencias constituyen precedentes respecto de una decisión ulte-
rior; la dimensión institucional: esto es, la organización de los tribunales y
las relaciones de autoridad entre los mismos, y que lleva a distinguir entre
precedente horizontal, precedente vertical y autoprecedente, y la dimen-
sión de la eficacia, relativa a la intensidad con que los precedentes ejercen
su eficacia y que distingue entre precedentes persuasivos y obligatorios”(6).
En tercer lugar, precisaremos que el Acuerdo Plenario, es un docu-
mento que ha sido emitido por la Corte Suprema de Justicia y establece las
pautas y orientaciones que deben seguir los jueces.
La Corte Suprema de Justicia tiene el interés de que los jueces ten-
gan criterios comunes para resolver los procesos judiciales. Consideran
importante la unificación de la jurisprudencia, puesto que durante va-
rios años el Poder Judicial se ha pronunciado sobre los procesos judi-
ciales donde existan antecedentes o similitudes anteriores y encuentren
(5) MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara Celinda. Tercer Pleno Casatorio. Revista Justicia y Derecho.
(6) ITURRALDE, Victoria. Revista en Cultura de la Legalidad. Universidad del País Vasco, marzo
2013.
15
resultados contradictorios en casos que tienen los elementos concurren-

tes antes mencionados. “La Corte Suprema de Justicia indica que las
orientaciones jurídicas del Acuerdo Plenario serán de cumplimiento obli-
gatorio por los jueces a nivel nacional”(7). De esta forma, los magistrados
y operadores del Derecho pueden utilizar esta herramienta jurídica para
la resolución de casos en concreto, que fortalecerán la institucionalidad
del Poder Judicial en base al respeto a los principios de seguridad jurídi-
ca y de predictibilidad.
Con relación a los comentarios a estos instrumentos jurisdiccionales
de la Corte Suprema de Justicia, debemos mencionar que nuestro texto pre-
tende esclarecer y brindar algunos elementos de juicio que tanto el III Ple-
no Casatorio y el Precedente vinculante (Cas. Nº 3804-2010. Hostigamien-
to sexual) y el Acuerdo Plenario Nº 03-2011/CJ-116 sobre delitos contra la
libertad sexual y trata de personas: diferencias típicas y penalidad.
V. LA APLICACIÓN DEL PLENO CASATORIO, PRECEDEN-

TE VINCULANTE Y ACUERDO PLENARIO EN EL CON-
TEXTO JURÍDICO DEL DERECHO DE FAMILIA
Los jueces del Poder Judicial que se abocan a un proceso de familia

o vinculada a ella indirectamente, deben aplicar tanto el Pleno Casatorio,
Precedente Vinculante y el Acuerdo Plenario, solo si el caso en concreto
contiene sustancialmente elementos y circunstancias jurídicas similares, y
estos han sido establecidos para su cumplimiento obligatorio en los extre-
mos precisados en la misma.
De lo expuesto, es necesario que los jueces y operadores jurídicos y
demás autoridades que tienen que administrar justicia extrajudicial y pri-
migenia sobre la “familia”, deben propender a impulsar un mayor desarro-
llo de la jurisprudencia existente, puesto que el debate que la sustenta en-
riquece la labor de los abogados y abogadas, y revela de manera explícita
el rumbo de esta rama del Derecho. Del mismo modo es necesario, esfor-
zarnos para alcanzar el paso del vertiginoso cambio social en el que se en-
cuentran inmersas las familias.
(7) Criterios para resolver procesos penales que involucran miembros de las rondas campesinas.
IPEDEPH, setiembre 2010.
16
Sin duda, los instrumentos que proporciona la Corte Suprema de Jus-

ticia en materia de familia, orientan la actividad argumentativa de la co-
munidad académica y jurídica estudiosa de la materia, así como de los ma-
gistrados y magistradas para adoptar decisiones aún más predictibles, que
redunde en la mejora del servicio de administración de justicia.
Con respecto al “apartamiento del pleno casatorio, precedente vincu-
lante o acuerdo plenario”, podemos señalar que el juez tiene la obligación
de motivar (derecho a la motivación de resoluciones judiciales) su deci-
sión del apartamiento de alguno de estos instrumentos jurídicos de origen
jurisdiccional que pueden ser aplicados en un caso en concreto, que reúna
como se mencionó los elementos concurrentes para su aplicación.
Por ello, es necesario resaltar que como quiera que aún “no se logra
consolidar la doctrina jurisprudencial vinculante en el área del derecho de
Familia y de acuerdo al artículo 400 del Código Procesal Civil, que esta-
blece la realización del pleno casatorio, cuando existan pronunciamientos
contradictorios de un mismo tema en las Salas de la Corte Suprema, la so-
lución de las causas judiciales dependerá en cada caso concreto y confor-
me al caudal probatorio existente”(8), para lo cual, acercamos al lector al-
gunas de las interpretaciones en la aplicación de las normas y derechos que
se encuentran en las sentencias y que se someten a su consideración en el
presente texto de especialidad.
(8) Acceso a la justicia de familia y criterios jurisprudenciales, Comisión de Capacitación - Área de

Familia
17
PRIMERA PARTE
El desarrollo del Derecho

de Familia desde
la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
CAPÍTULO I
FAMILIA
I. CONCEPTO Y CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LA

FAMILIA
1. Concepto y contenido de familia
Dentro del ámbito del desarrollo de la jurisprudencia de nuestro Tribu-

nal Constitucional, encontramos que se han establecido algunas nociones
de familia, debido que la Constitución Política vigente, y las que la pre-
cedieron, no llegaron a plasmar un concepto específico que defina la fa-
milia o las familias dentro del texto normativo. Por tal razón, el TC en su
labor de de defensa de la Constitución y la tutela de los derechos constitu-
cionales ha establecido algunos criterios, que contribuyen a llenar el vacío
conceptual y de contenido, que tiene la familia dentro de nuestro sistema
jurídico.
El supremo colegiado constitucional, ha establecido un concepto de
familia elaborado con base en una compilación conceptual proveniente de
los tratados internacionales, señalando que:
“A nivel de la región, los constituyentes se han referido a la fami-
lia como ‘núcleo fundamental de la sociedad’, ‘elemento natural
y fundamento de la sociedad’, ‘fundamento de la sociedad’, ‘aso-
ciación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para
el desarrollo integral de las personas’, ‘base de la sociedad’, ‘célu-
la fundamental de la sociedad’, por citar algunos. Por su parte, el
artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
21
(PIDCP) conceptúa a la familia como ‘elemento natural y funda-

mental de la sociedad’, sujeta a la protección del Estado y la so-
ciedad. Conviene tener presente también, que el artículo 17 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el
artículo 23 del PIDCP establecen que la familia debe ser protegi-
da por la sociedad y el Estado”(9).
Es resumen, el Tribunal Constitucional ha resaltado de manera impe-
riosa la obligación y la necesidad del Estado de proteger y salvaguardar
a la familia como institución fundamental de la sociedad, reconociéndola
como un espacio privilegiado de desarrollo para los ciudadanos.
2. Reconocimiento dentro de nuestro sistema legal y constitucional
También es necesario mencionar que la jurisprudencia del supremo

colegiado constitucional ha realizado referencias de índole legal y consti-
tucional donde la familia ha tenido reconocimiento en el ámbito normati-
vo. Para de esta forma conocer cuál ha sido el desarrollo de nuestra legis-
lación y demás elementos que configuran sus principales características,
principalmente en el ámbito de la normativa constitucional.
“En el caso peruano, es la Constitución de 1933 la que por pri-
mera vez dispone, de manera expresa, la tutela de la familia. En
su artículo 53 indicaba que: ‘El matrimonio, la familia y la ma-
ternidad están bajo la protección de la ley’. La Constitución de
1979, por su lado, preceptuaba la protección que el Estado le de-
bía a la familia que era referida como una ‘sociedad natural y una
institución fundamental de la Nación’. Mientras que la Constitu-
ción vigente desde 1993, dispone la protección de la familia, re-
conociéndola como un instituto natural y fundamental de la socie-
dad. En virtud de ello, la carta fundamental consagra una serie de
mandatos que buscan dotar al instituto de protección constitucio-
nal adecuada. Así se tutela la intimidad familiar (art. 2, inc. 7) y
la salud del medio familiar (art. 7). Ello se vincula a su vez, con
lo establecido en el artículo 24, que establece el derecho que tie-
ne el trabajador de contar con ingresos que le permitan garantizar
(9) STC Exp. Nº 06572-2006-PA, f. j. 6.
22
el bienestar suyo y de su familia. De igual manera tendrá que ser

apreciado el artículo 13 que impone el deber de los padres de fa-
milia de educar a sus hijos y elegir el centro de educación.
A pesar de esta gama de principios tendentes a la tutela integral
de la familia, el texto constitucional no abona en definir el con-
cepto. Es claro entonces, que el texto constitucional no pretendió
reconocer un modelo específico de familia. Por consiguiente, el
instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el
matrimonio, como ocurría con el Código Civil de 1936, que mani-
festaba tal tendencia con la inconstitucional diferenciación de hi-
jos ‘legítimos’ y ‘no legítimos’.
La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha
reconocido la amplitud del concepto de familia, además de sus
diversos tipos. Ello es de suma relevancia por cuanto la realidad
ha venido imponiendo distintas perspectivas sobre el concepto de
familia. Los cambios sociales generados a lo largo del siglo XX
han puesto el concepto tradicional de familia en una situación de
tensión. Y es que al ser este un instituto ético-social, se encuentra
inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Por
lo tanto, hechos como la inclusión social y laboral de la mujer, la
regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las migra-
ciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un
cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, confor-
mada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de
ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a
la tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho, las
monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias
reconstituidas”(10).
Cabe señalar que la Constitución de 1979 distinguía entre hijos matri-
moniales y no matrimoniales, refiriendo con ello que los hijos provenientes
del matrimonio tenían distintas prerrogativas y derechos. Por el contrario,
la Constitución de 1993 ha evolucionado hacia el concepto de que todos
los hijos tienen iguales derechos, cualquiera sea su origen y en el mismo
(10) STC Exp. Nº 06572-2006-PA, ff. jj. 8 y 9.
23
sentido se han dado normas que permiten por ejemplo, el reconocimien-

to de la paternidad de manera científica a través de la prueba del ADN,
todo este desarrollo normativo en favor de la consagración del derecho a la
identidad de los niños, niñas y adolescentes; abriendo la puerta al recono-
cimiento de otros derechos igualmente imprescindibles.
3. La familia como espacio fundamental para la trasmisión de valores
Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado

que la familia también es la encargada de transmitir valores éticos, civiles
y culturales, como también un espacio de desarrollo de sus miembros. De
esta forma, el Tribunal Constitucional reconoce la transcendental impor-
tancia de la familia, frente a otras instituciones jurídicas.
“La familia no puede concebirse únicamente como una institu-
ción en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de pro-
creación únicamente. Por cierto, la familia también es la encarga-
da de transmitir valores éticos, cívicos y culturales. En tal sentido,
‘su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarro-
llo integral de cada uno de sus miembros, la transmisión de valo-
res, conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro in-
tra e intergeneracional’, es pues, ‘agente primordial del desarrollo
social’”(11).
4. La institucionalidad familiar
La jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional ha conside-

rado establecer que la institucionalidad familiar se constituye en un princi-
pio que interviene y está vinculado con el libre desarrollo de la personali-
dad, así lo señala en la jurisprudencia siguiente:
“La institucionalidad familiar se constituye en un principio basilar
que también influye de manera determinante en el libre desarrollo
de la personalidad de los seres humanos que además se encuentra
asociado al derecho de integridad personal”(12).
(11) STC Exp. Nº 06572-2006-PA, f. j. 10.

(12) STC Exp. Nº 01384-2008-PHC, f. j. 4.
24
II. DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA Y A SU PROTEC-

CIÓN
La conformación de la familia es un hecho transcendental para la vida

social de un país. Por lo tanto el derecho a fundar una familia y la protec-
ción de esta, merece necesariamente ser tutelado dentro de los alcances de
la justicia constitucional.
Dentro del ámbito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
podemos encontrar que esta hace mención al derecho a fundar una fami-
lia y a su protección, sin lograr darle un alcance conceptual ni menos de-
sarrollarlo o vincularlo con otras instituciones y derechos constitucionales.
El Tribunal Constitucional con respecto al derecho a fundar una fami-
lia y a su protección ha mencionado lo siguiente:
“La tutela especial que merece la familia –más aún cuando se tra-
ta de familias reconstituidas en donde la identidad familiar es mu-
chos más frágil debido a las propias circunstancias en la que estas
aparecen–, la diferenciación de trato entre los hijastros y los hijos
deviene en arbitraria. Así, de los actuados se infiere que existe una
relación estable, pública y de reconocimiento, que determina el
reconocimiento de este núcleo familiar, al que evidentemente per-
tenece la hijastra. En tal sentido, si bien la Asociación argumenta
que la medida diferenciadora se sustentó en la normativa interna
de la Asociación, emitida en virtud de la facultad de autoorgani-
zarse, esta regla colisiona con el derecho a fundar una familia y a
su protección”(13).
Es de transcendental relevancia, que la institución de la familia tenga
una real protección, debido a su importancia como núcleo de la sociedad,
para lo cual nuestra jurisprudencia de carácter constitucional ha reconoci-
do a la familia como garantía de institucionalidad de la sociedad, el cual es
expresado en la jurisprudencia siguiente:
“Las restricciones al establecimiento armónico, continuo y soli-
dario de las relaciones familiares, que impiden el vínculo afectivo
(13) STC Exp. Nº 09332-2006-PA, f. j. 23.
25
que todo estrecho nexo consanguíneo reclama, no solo inciden so-

bre el contenido constitucionalmente protegido de la integridad fí-
sica, psíquica y moral de la persona, protegida por el artículo 2.1
de la Constitución y el artículo 25.1 del Código Procesal Consti-
tucional, sino que se oponen también a la protección de la familia
como garantía institucional de la sociedad, a tenor del artículo 4
de la Constitución”(14).
III. LA FAMILIA Y SU CONFORMACIÓN MATRIMONIAL
El Tribunal constitucional con respecto a la familia y su conformación

matrimonial, se ha pronunciado en diferentes sentencias, principalmente
sobre el reconocimiento de pensión de viudez, solicitado principalmente
por la conviviente.
El Derecho ha previsto una institución, el matrimonio, con determina-
dos efectos jurídicos en términos de derechos y deberes para los contrayen-
tes(15). Por tal motivo, la importancia que tiene la institución del matrimonio
dentro de la normativa constitucional y su desarrollo por la jurisprudencia
del Supremo Interprete de la Constitución, es relevante, para una debida
protección, por parte de los operadores de administración de justicia.
“Sin importar el tipo de familia ante la que se esté, esta será mere-
cedora de protección frente a las injerencias que puedan surgir del
Estado y de la sociedad. No podrá argumentarse, en consecuen-
cia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando
en cuenta que existen una gran cantidad de familias extramatri-
moniales. Es decir, se comprende que el instituto familia trascien-
de al del matrimonio, pudiendo darse la situación de que extingui-
do este persista aquella. Esto no significa que el Estado no cumpla
con la obligación de la Constitución en cuanto promover la fami-
lia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de los
hijos”(16).
(14) STC Exp. Nº 01384-2008-PHC, f. j. 3.

(15) CAÑAL GARCÍA, Francisco José. Matrimonio y uniones de hecho en la reciente jurisprudencia
constitucional. IUS CANONICUM, España, 1995.
(16) STC Exp. Nº 06572-2006-PA, f. j. 11.
26
IV. EL DERECHO DE CONTRAER LIBREMENTE MATRI-

MONIO COMO ÁMBITO DE PROTECCIÓN DEL DERE-
CHO AL DESARROLLO DE LA PERSONA
Nuestro Supremo Colegiado Constitucional, también trató el derecho

a contraer libremente matrimonio dentro del ámbito de protección del de-
recho al desarrollo de la persona, debido a que este derecho no tiene au-
tonomía propia con relación al resto de derechos constitucionales, para lo
cual el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia se ha referido
a este derecho, para tutelar su ejercicio, siempre y cuando la persona que
ejerza este derecho cumpla con los requisitos dictaminados por ley.
“El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente ma-
trimonio, si bien no tiene la autonomía propia de un derecho cons-
titucional específico, como lo tienen la libertad contractual, de
empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la
Norma Fundamental, si se encuentra en el ámbito de protección
del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el ar-
tículo 2, inciso 1), de la Constitución.
El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de ac-
tuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo
de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en de-
terminados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento
se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser
espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de
miembro de una comunidad de seres libres.
Evidentemente, no se trata de amparar constitucionalmente a cual-
quier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudie-
ra haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el
contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustancia-
les a la estructuración y realización de la vida privada y social de
una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial
mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales.
Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida perso-
nal y social constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier
intervención estatal que no sean razonables ni proporcionales para
27
la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma

Constitución consagra.
Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia es-
tatal, porque cuentan con la protección constitucional que les dis-
pensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo
de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio,
se realiza el matrimonio como institución constitucionalmente ga-
rantizada y, con él [aunque no únicamente], a su vez, también uno
de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo
es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autónoma e
independiente, puede determinar cuándo y con quién contraer ma-
trimonio. Particularmente, en la decisión de contraer matrimonio no
se puede aceptar la voluntad –para autorizar o negar– de nadie que
no sea la pareja de interesados en su celebración.
Es bien cierto que, como sucede con cualquier otro derecho fun-
damental, el del libre desarrollo de la personalidad tampoco es un
derecho absoluto. En la medida en que su reconocimiento se sitúa
al interior de un orden constitucional, las potestades o facultades
que en su seno se pudieran cobijar, pueden ser objeto de la impo-
sición de ciertos límites o restricciones a su ejercicio.
En algunos casos, y por lo que hace a determinados derechos fun-
damentales, la Constitución sujeta la actividad limitadora de los
derechos fundamentales a la necesidad de que se observe el prin-
cipio de reserva de ley. Así sucede, por ejemplo, con los derechos
a la inviolabilidad del domicilio, a contratar con fines lícitos, a tra-
bajar libremente, etc.”(17).
V. EL DERECHO AL HONOR Y LOS LÍMITES DE PRESER-

VACIÓN DEL MATRIMONIO
Dentro de las finalidades de los procesos constitucionales de la li-

bertad está la tutela de los derechos fundamentales, como lo es el dere-
cho al honor. El alcance normativo del honor se basa en la dignidad y la
(17) STC Exp. Nº 0018-1996-AI, f. j. 2.
28
personalidad, remitiéndose a la valoración de la persona a propósito de sus

interacciones sociales. Por ello, el derecho al honor se proyecta hacia todos
los espacios en donde la persona se expresa de diversas maneras(18). Por tal
razón, el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia ha determinado que
la dignidad y el derecho al honor y otros derechos que se encuentren sien-
do vulnerados en la convivencia matrimonial son valores constitucionales
más elevados que la preservación del vínculo matrimonial.
“El Tribunal no considera legítima la preservación de un matri-
monio cuando para lograrla, uno de los cónyuges deba sufrir la
violación de sus derechos fundamentales, derechos que son inhe-
rentes a su calidad de ser humano.
Que, el término ‘sevicia’ utilizado en el artículo 337 del Códi-
go Civil y también por los demandados en la contestación a la
demanda, debe entenderse sustituido por el de ‘violencia física
y psicológica’ y no solo referido, como parece entender la par-
te demandada, a los actos de crueldad física; que la violencia fí-
sica y psicológica a la que se refiere el artículo impugnado del
Código Civil, es una violencia alegada como fundamento por la
presunta víctima para solicitar la separación de cuerpos o el di-
vorcio, por lo que no cabe presumir que ha consentido con ella,
o que la ha perdonado, sino más bien, que no está dispuesto a
tolerarla ni por costumbre, ni por miedo a la separación o al di-
vorcio, ni por su grado de educación o cultura; que la existencia
de violencia debe ser comprobada por el juez respecto a su de-
bida existencia de modo objetivo; que, planteada la demanda de
separación de cuerpos o de divorcio por el cónyuge agredido, y
comprobada la existencia de violencia por acto o por conducta
del otro cónyuge queda configurada y tipificada la circunstancia
a que se refieren los artículos 333 y 349 del Código Civil como
causal de separación de cuerpos y de divorcio vincular, pues la
violencia no deja de ser tal por el hecho de que quien la realiza o
el que la sufre, o ambos, tengan determinado nivel de educación
(18) DE DOMINGO, Tomás. ¿Conflictos entre derechos fundamentales? Un análisis desde las relacio-
nes entre los derechos a la libre expresión, e información y los derechos al honor y la intimidad. Cen-
tro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001.
29
o cultura, o vivan en un ambiente donde se acostumbre aceptar-

la, pues en todos los casos vulnera la integridad física y psíqui-
ca de la víctima, así como su dignidad y derecho a vivir en paz;
que, en consecuencia, siempre que hayan indicios de violencia
física o psicológica por uno de los cónyuges debe bastar la exi-
gencia de la presunta víctima a la separación de cuerpos o al di-
vorcio para que sea admitida como presunta causal y pueda ini-
ciarse el proceso; que, dentro del proceso, una vez comprobada
fácticamente la violencia, queda probada también la vulneración
a los principios constitucionales precitados, y no cabe, por ende,
supeditar su carácter de causal, a la educación o conductas de los
cónyuges.
Que, en cuanto a la costumbre, si bien es cierto que en algunos lu-
gares del territorio peruano, o entre algunas parejas, socialmen-
te se acepta la violencia del marido sobre la mujer, ello no jus-
tifica que el Estado recoja esa costumbre por el simple hecho de
ser tal, y la plasme legislativamente, porque es deber del Estado
y de este Tribunal orientar a la sociedad peruana hacia un status
cada vez más civilizado y justo. Costumbres que vulneran dere-
chos fundamentales como el de la integridad física y psicológica,
el de la igualdad de los seres humanos, el de la dignidad perso-
nal y el derecho a gozar de una vida en paz, deben ser erradicadas
de la sociedad por el Estado. La violencia entre marido y mujer,
sin importar dónde ocurra, o qué arraigada esté, es siempre vio-
latoria de tales derechos constitucionales que protegen a los seres
humanos, todos ellos con dignidad, tengan o no cultura, tengan o
no educación, tengan o no el peso de una costumbre primitiva y
degradante.
Que, respecto a la injuria grave, como causal de separación de
cuerpos y de divorcio, la “gravedad” es condición para que la in-
juria constituya causal; que la gravedad de la injuria depende del
sentimiento subjetivo, particular e interno que ocasiona en la víc-
tima, y que la intensidad de ese sentimiento depende a su vez, del
sentido de honor que ella tenga de sí misma.
Que el honor interno de cada persona, es decir la apreciación que
de sus propios valores y virtudes tiene, debe diferenciarse del
30
honor externo, que es la percepción que tienen los demás respec-

to a los valores y virtudes de esa persona. La injuria, a diferencia
de la calumnia y la difamación, incide solo sobre el honor interno,
que es muy subjetivo, pues depende de la escala de valores par-
ticulares del individuo y de la comparación que sobre su propia
conducta y su escala de valores, el mismo individuo realiza, sin
que interese, a estos efectos, la apreciación externa de terceros.
Que, con estas premisas el Tribunal opina que la gravedad de la
injuria para convertir a esta en causal de separación de cuerpos o
de divorcio, sí debe ser apreciada por el juez en cada caso concre-
to pues, a diferencia de la violencia o sevicia, todo hecho supues-
tamente injurioso puede no serlo, o serlo con distintos grados de
intensidad, según la educación, costumbres o conductas de la per-
sona y de la pareja. El juez deberá investigar si el hecho presunta-
mente injurioso hirió gravemente el honor interno del demandan-
te y que, en consecuencia, no estaba acostumbrado a tal hecho o
si, al contrario, estaba acostumbrado a perdonarlo, o a consentirlo,
de manera que no constituye, para ese individuo en particular, una
injuria grave, capaz de ocasionar la separación de cuerpos o el di-
vorcio. No quiere esto decir que el juzgador deba clasificar a la so-
ciedad por estratos de mayor o menor cultura, costumbres o edu-
cación, pues en un mismo estrato económico, social y cultural es
posible encontrar parejas y dentro de estas, personas, con distin-
ta apreciación y sentimiento de lo que constituye una injuria gra-
ve: la indagación del juez debe referirse al honor interno de la víc-
tima y a la relación con su pareja, sin que sea gravitante el estrato
social o cultural al que pertenezca.
Que la conducta deshonrosa como causal de separación de cuer-
pos y de divorcio exigida por el artículo 337, debe necesaria-
mente concordarse con el inciso 6 del artículo 333 y con el ar-
tículo 349 del Código Civil, es decir que no constituye causal
cualquier conducta deshonrosa, sino únicamente la que ‘haga in-
soportable la vida en común’. En esta causal debe apreciarse por
el juzgador no solo el honor interno sino el honor externo de la
víctima, es decir, la opinión que tengan los terceros sobre su an-
terior, o presente, o futura aceptación de la conducta deshonrosa
31
de su cónyuge; que el requisito adicional de que ‘haga insopor-

table la vida en común’ para constituir causal, la hace incidir so-
bre valores y derechos fundamentales de la persona, reconocidos
en la Constitución, cuya defensa no debe quedar al arbitrio del
juez. Una vez probados los dos extremos del inciso 6 del artículo
333 del Código Civil, es decir que existe conducta deshonrosa
por parte de uno de los cónyuges y que dicha conducta hace ra-
zonablemente insoportable la vida en común, queda configurada
la violación objetiva al derecho constitucional que toda perso-
na tiene al honor, a la buena reputación y a la vida en paz, dere-
chos que deben ser reconocidos, independientemente del grado
de instrucción de la persona o del estrato social o cultural al que
pertenezca.
Que, en lo que concierne a la costumbre, si bien el término ‘con-
ducta’ sugiere una ‘serie’ de hechos que pueden suponer una cos-
tumbre entre los cónyuges, y por ende, una situación aceptada
tácitamente por el agraviado, tal presunta aceptación no ‘constitu-
cionaliza’ la violación a la dignidad y al honor de la víctima. El re-
quisito adicional a la conducta deshonrosa, de ‘hacer insoportable
la vida en común’ supone de modo razonablemente objetivo que,
llegado determinado momento, la víctima en la relación conyugal
ya no está dispuesta ni puede soportar más la conducta deshonrosa
de su cónyuge, a costa de sí mismo y de sus derechos personales
básicos: la interposición de la demanda debe considerarse, enton-
ces, como presunción de derecho, de que ese momento ha llega-
do y la conducta deshonrosa una vez comprobada fácticamente en
el proceso, pasa a constituir causal de separación de cuerpos o de
divorcio.
Que, con base en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política,
que prohibe distinguir entre las personas por motivos de origen,
condición económica o de cualquiera otra índole; a la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Contra la Mujer, ratificada por el Perú el 22 de marzo de 1996, en
especial a su artículo 6 que proclama ‘el derecho de la mujer a ser
valorada y educada libre de patrones estereotipados de comporta-
miento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de
32
inferioridad o subordinación’, derecho que este Tribunal también

reconoce a todo varón; al artículo 2 inciso 7) de la Constitución
Política que reconoce el derecho fundamental al honor y a la bue-
na reputación, que concuerda con el artículo 11 de la Convención
Americana de Derechos Humanos y al artículo 20 inciso 22 de la
misma Constitución Política, que consagra el derecho a la paz, a
la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida y, vistas las sugerencias del Comité de Dere-
chos Humanos de las Naciones Unidas dentro del marco del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, este Tribunal consi-
dera que los medios escogidos por el legislador, es decir, la apre-
ciación por el juez con base en la educación, costumbre y conduc-
ta de los cónyuges, respecto a la violencia física y psicológica y a
la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común,
no son adecuados, ni necesarios, ni proporcionales, para la conse-
cución de la finalidad de preservar el vínculo matrimonial, pues
vulneran principios y finalidades constitucionales más importan-
tes. Dicho de otro modo, el derecho personal a la integridad físi-
ca, síquica y moral, el derecho al honor, a la dignidad personal y a
la buena reputación, el derecho a una vida tranquila y en paz y el
derecho a la igualdad entre los seres humanos, son valores más al-
tos, constitucionalmente, que la finalidad legítima de preservar el
vínculo matrimonial”(19).
VI. LA UNIÓN DE HECHO Y LAS FAMILIAS RECONSTITUIDAS
1. Concepto de la unión de hecho
Nuestra jurisprudencia constitucional ha tratado en diversos fallos so-

bre la unión de hecho, el cual consiste en el establecimiento de una rela-
ción entre dos personas libres o atadas por vínculo matrimonial con distin-
ta persona, o tenga impedimento para legalizar su unión o no lo tengan, sea
dicha unión ostensible o no lo sea; pero siempre que exista un cierto carác-
ter de permanencia o habitualidad en la relación. Quedan en consecuencia,
excluidos del concubinato, la unión sexual esporádica y el libre comercio
(19) STC Exp. Nº 0018-1996-AI, f. j. 2.
33
carnal(20). El supremo colegiado constitucional en una aproximación con-

ceptual sobre la unión de hecho ha señalado lo siguiente:
“Se trata de una unión monogámica heterosexual, con vocación
de habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho.
Efecto de esta situación jurídica es que, como ya se expuso, se re-
conozca una comunidad de bienes concubinarios, que deberá su-
jetarse a la regulación de la sociedad de gananciales”(21).
2. Reconocimiento constitucional de la unión de hecho
Nuestras constituciones políticas con respecto a la unión de hecho,

dentro de su contenido normativo, reconocieron a la unión de hecho con
base en el argumento que la realidad social planteaba en ese contexto cons-
tituyente, principalmente desde la Constitución de 1979 y la vigente. Con
respecto al reconocimiento jurídico en nuestras constituciones, el Tribunal
Constitucional ha señalado lo siguiente:
“Como es conocido, tradicionalmente la unión de hecho –también
denominada concubinato o unión extramatrimonial– concitaba
una percepción negativa y de rechazo por parte de cierto sector de
la sociedad, concibiéndola como una forma de vida inmoral, si-
tuación que no se condecía con la realidad, tradiciones y cultura
de otro gran sector de la sociedad peruana. Reflejo de ello era la
ausencia del reconocimiento de efectos legales a este tipo de unio-
nes. No obstante, el incremento de las prácticas convivenciales y
la mayor secularización de la sociedad y del Estado (y su legis-
lación) fue imponiendo un contexto a partir del cual se comenza-
ron a plantear respuestas –primero jurisprudencialmente y luego
a nivel Constitucional– a esta realidad social. Así, la Constitu-
ción de 1979 reconoce por primera vez a nivel constitucional la
unión de hecho. En la constituyente, se argumentó que tal incor-
poración se debió al reconocimiento de una realidad social que in-
volucraba a un gran número de peruanas y peruanos. De otro lado,
se anotó que al momento de la separación de las uniones libres se
(20) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Civil Peruano Sociedad Conyugal. Sociedad Paterno-Filial.
Amparo Familia del incapaz, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 63.
(21) STC Exp. Nº 06572-2006-PA, f. j. 16.
34
presentaban situaciones inicuas. Y es que en muchas ocasiones

una de las partes –en su mayoría el varón– terminaba por apode-
rarse de los bienes adquiridos por la pareja durante la conviven-
cia. Si bien, tal problemática ya había merecido la atención del
órgano jurisdiccional, entendiendo que se estaba frente a un enri-
quecimiento ilícito, el constituyente de 1979 optó por reconocer
esta figura a fin de brindar una solución a tal problemática. Razo-
nes similares justificaron que el constituyente de 1993 mantuviera
la unión de hecho, por lo que se recogió en la Constitución vigen-
te sin mayores modificaciones. Con este reconocimiento constitu-
cional se legitiman y se salvaguarda la dignidad de aquellas perso-
nas que habían optado por la convivencia. Asimismo pasan a ser
considerados familia, por consiguiente merecedora de la protec-
ción del Estado”(22).
3. Implicancia del deber familiar en la unión de hecho
El Tribunal Constitucional ha expresado que dentro del unión de he-

cho la “carga familia” está siendo mal utilizada como término, debido a
que dentro del contexto constitucional, es idóneo que este sea denominado
como, “deber familiar”, debido a que es un elemento sustancial que existe
entre los convivientes y los integrantes de la familia. De ahí que el Tribunal
Constitucional en un caso en concreto ha precisado lo siguiente:
“Uno de los fundamentos sobre los que descansa la sentencia
cuestionada es que la convivencia en una unión de hecho impli-
ca una ‘carga familiar’. Si bien es un aspecto colateral de la con-
troversia constitucional, interesa resaltar previamente que la de-
nominación ‘carga familiar’ utilizada en la sentencia impugnada,
resulta ser cuestionable, por cuanto implica una objetivización de
los individuos a los cuales se destina el contenido de la obligación
alimentaria. Las personas beneficiadas con dicha tutela y alimen-
tos no son, ni pueden ser consideradas ‘cargas’. Es por ello que
una denominación acorde con la Constitución de dicha institución
es el ‘deber familiar’, el mismo que guarda y concibe una dimen-
sión ética y jurídica.
(22) STC Exp. Nº 06572-2006-PA, f. j. 12.
35
En la sentencia cuestionada se estima, sin mayor argumentación,

que entre los convivientes existe un deber familiar. Al respecto, re-
sulta pertinente preguntarse si es que efectivamente existe tal de-
ber entre los convivientes. Del artículo 326 del Código Civil, que
regula la figura de la convivencia, no se desprende ello, al menos
no expresamente. Sin embargo, este Tribunal Constitucional ha
establecido que la unión de hecho es una comunidad que persigue
fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y expectativas sobre
futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se
proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en
un ‘aparente matrimonio’. De lo que se infiere que existe también
ciertas obligaciones no patrimoniales. Por ejemplo, como ya se
observó, la configuración constitucional de esta unión libre genera
un deber de fidelidad entre quienes la conforman (...)’ [STC Exp.
Nº 06572-2006-PA, ff. jj. 21 y 23]. En suma, debe enfatizarse que
la unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual se origi-
na la interdependencia entre los convivientes.
En todo caso, sea la decisión por la que opten los jueces, estos tie-
nen la obligación de desarrollar claramente los fundamentos que
la sustenten. Es decir, deben motivar de forma tal que los litigan-
tes puedan observar la línea argumentativa utilizada. No es cons-
titucionalmente legítimo que los jueces tomen decisiones –de las
que se desprendan consecuencias jurídicas de relevancia– sin que
se demuestren las razones fácticas y jurídicas que sustenten las
premisas sobre las que se ha basado el fallo”(23).
4. La unión de hecho y el régimen de sociedad de gananciales

Es importante precisar que el Tribunal Constitucional dentro de su di-
námica de tutela de los derechos fundamentales ha logrado pronunciarse
sobre la condición que la unión de hecho tiene con relación a la sociedad
de gananciales, señalando que estos se hallan bajo este régimen, por man-
dato constitucional. De esta forma, el Tribunal Constitucional acertada-
mente ha expresado lo siguiente:
“Que, el artículo 5 de la Constitución establece que: ‘La unión es-
table de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
(23) STC Exp. Nº 04493-2008-PA, ff. jj. 14-16.
36
que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad bienes

sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea apli-
cable’. Por su parte, el artículo 326 del Código Civil: ‘La unión
de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y
una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar fi-
nalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, ori-
gina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad
de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha
unión haya durado por lo menos dos años continuos (...)’. Por tan-
to, debe quedar claramente establecido que no es indispensable
que exista un matrimonio civil para que la unión de hecho pue-
da hallarse bajo el régimen de sociedad de gananciales, sino que
las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho régimen,
y no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del pro-
pio mandato constitucional; ‘en consecuencia’, de acuerdo con los
dispositivos citados, en especial, según la Constitución, la unión
de hecho de un varón y una mujer origina una comunidad de bie-
nes sujeta al régimen de sociedad de gananciales”(24).
5. Las familias reconstituidas
Dentro de los tipos de familia que la doctrina jurídica menciona, el

Tribunal Constitucional desarrolló a las familias constituidas, dentro de los
procesos constitucionales encargados de tutelar los derechos fundamenta-
les, conceptualizándolo y precisando algunas particularidades con relación
a los otros tipos de familia. De este modo el TC reconoce su existencia e
importancia dentro del contexto de la realidad social actual. De lo expues-
to el Intérprete Supremo de la constitución ha señalado lo siguiente:
“Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio.
Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nue-
vo matrimonio o compromiso. Así, la familia [reconstituida] (...)
puede definirse como ‘la estructura familiar originada en el ma-
trimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o
(24) STC Exp. Nº 00498-1999-AA, f. j. 2.
37
ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación

previa”(25).
“Por su propia configuración (...) [las] familias [reconstituidas]
tienen una dinámica diferente, presentándose una problemática
que tiene diversas aristas, como son los vínculos, deberes y dere-
chos entre los integrantes de la familia reconstituida”(26).
En la STC Exp. Nº 09332-2006-PA/TC, este Tribunal Constitucio-
nal desarrolló aspectos relativos a la familia reconstituida, describiéndo-
la como la estructura familiar originada en la unión matrimonial o la unión
concubinaria en donde uno o ambos de sus integrantes tienen hijos prove-
nientes de una relación previa [f. j. 8]. De igual forma destacó que para que
se pueda hacer referencia a hijos afines o padres afines, debe de cumplirse
con algunos supuestos de hecho como es el habitar y compartir vida de fa-
milia con estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que re-
conocerse una identidad familiar autónoma [f. j. 12].
No obstante, en nuestro país no existe regulación alguna sobre este
tipo de estructura familiar. Así, por ejemplo, no se ha determinado si de-
ben existir o no obligaciones y derechos entre los padres afines (progenito-
res sociales, padres no biológicos) y los hijos afines. Es por ello que el caso
referido supra, fue resuelto sobre la base de la interpretación de principios
constitucionales. Y es que a falta de reglas expresas, a partir de los princi-
pios constitucionales pueden inferirse reglas a fin de dilucidar el conflicto
intersubjetivo de relevancia jurídico-constitucional.
En virtud de ellos, el Tribunal Constitucional determinó que la dife-
renciación realizada por un club privado entre la hija biológica y la hija
afín del demandante (quien era socio del club) no era razonable, configu-
rándose un acto arbitrario que lesionaba el derecho de los padres a fundar
una familia. Es de precisar que el Tribunal no expresó en ninguna parte de
tal sentencia que los hijos afines y biológicos gozaban de los mismos dere-
chos y obligaciones, tan solo se resolvió que la diferenciación no resultaba
constitucionalmente aceptable, dada la finalidad que el club tenía, en tanto
que afectaba la identidad familiar del demandante.
(25) STC Exp. Nº 09332-2006, f. j. 8.

(26) STC Exp. Nº 09332-2006, f. j. 8.
38
Como ya se anotó existe un vacío legal que aún no ha sido llenado

por la legislación, recayendo dicha responsabilidad sobre la jurispruden-
cia, no solo la constitucional sino también, la ordinaria especializada en
materia de familia. Y es que, tal como lo explicita el artículo 139, nume-
ral 8 de la Constitución, el juez no puede dejar de administrar justicia por
vacío o deficiencia de la ley. En tales casos, el juez debe recurrir a los prin-
cipios constitucionales a fin de elaborar una posición jurisprudencial que
cumpla con resolver el conflicto intersubjetivo de manera justa y atendien-
do a la realidad social. Así, queda por determinarse si es que los alimentos
de los hijos afines pueden serle exigibles a los padres sociales. O dicho de
otra manera ¿tienen los padres sociales obligaciones alimentarias para con
los hijos afines?
Puesto que en nuestro ordenamiento la legislación omite toda referen-
cia a las familias reconstituidas, es factible recurrir a la doctrina o al De-
recho comparado a fin de orientar la decisión de la entidad jurisdiccional.
Así, puede tenerse por ejemplo lo expuesto por cierta doctrina comparada,
en cuanto indica que a partir de los deberes y derechos no patrimoniales
existentes en el matrimonio (asistencia recíproca), los padres afines pue-
dan compartir la responsabilidad frente a los hijos de su pareja nacidos en
un matrimonio anterior [FERRANDO, Gilda. “Familias recompuestas y
padres nuevos”. En: Revista Derecho y Sociedad. Nº 28, Año XVIII, Lima,
2007, p. 318]. Asimismo, a manera de ejemplo, puede apreciarse lo esta-
blecido en el artículo 278, numeral 2), del Código Civil suizo, que indi-
ca que cada cónyuge debe cumplir recíprocamente con el deber alimenta-
rio del niño nacido antes del matrimonio, de manera razonable. Si bien en
este ejemplo se circunscribe la figura al cónyuge y no al conviviente, es de
recordarse que estas referencias son orientaciones a partir de las cuales el
juez puede, en concordancia con los principios constitucionales naciona-
les, definir algún tipo de regla(27).
VII. LA PARTICIPACIÓN DE LA FAMILIA EN LA PROTEC-

CIÓN DE LA SALUD MENTAL
Según la Organización Mundial de la Salud ‘OMS’, la salud mental

se define como un estado de bienestar en el cual el individuo es consciente
(27) STC Exp. Nº 04493-2008-PA, ff. jj. 17-21.
39
de sus propias capacidades, puede afrontar las tensiones normales de la

vida, puede trabajar de forma productiva y fructífera y es capaz de hacer
una contribución a su comunidad. Dentro de la esfera de nuestra jurispru-
dencia constitucional, podemos resaltar que la salud mental es un derecho
que está reconocido por los instrumentos internacionales de protección de
los derechos humanos y que la familia cumple una función primordial en
su tratamiento, además la jurisprudencia hizo referencia a todo lo que este
derecho comprende. Cabe señalar que el Tribunal Constitucional respec-
to al derecho a la salud mental ha realizado un desarrollo aceptable, adju-
dicando la obligación como ya se mencionó, de que la familia participe en
el tratamiento de la salud mental del paciente, para que esta persona pue-
da lograr reincorporarse a la sociedad, debido a todo lo que representa el
círculo familiar. Veamos:
“El derecho a la salud mental se encuentra reconocido en las fuen-
tes normativas del Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos. Así, según el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, toda persona tiene derecho al
‘disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’. Por
su parte, el Protocolo de San Salvador prevé, en su artículo 10,
que toda ‘persona tiene derecho a la salud, entendida como el dis-
frute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social’.
Teniendo presente el contenido de los artículos referidos, puede
concluirse que en el ámbito del Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos: a) el derecho a la salud mental es parte inte-
grante del derecho a la salud; b) el derecho a la salud tiene como
único titular a la persona humana; c) el derecho a la salud mental
tiene como contenido el derecho a disfrutar del mayor nivel posi-
ble de salud mental que le permita a la persona humana vivir dig-
namente; y, d) la salud protegida no es únicamente la física, sino
que comprende, también, todos aquellos componentes propios del
bienestar psicológico y mental de la persona humana.
Por ello, en armonía con los tratados sobre derechos humanos
antes referidos, en el artículo 7 de la Constitución se estableció
que la ‘persona incapacitada para velar por sí misma a causa de
una deficiencia (...) mental tiene derecho al respeto de su digni-
dad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación
40
y seguridad’. Concordantemente, el inciso 1) del artículo 2 de la

Constitución reconoce que toda persona tiene derecho a su inte-
gridad psíquica.
De acuerdo con los artículos constitucionales referidos, es evi-
dente que la Constitución reconoce a las personas con discapaci-
dad mental como sujetos de especial protección debido a las con-
diciones de vulnerabilidad manifiesta por su condición psíquica y
emocional, razón por la cual les concede una protección reforzada
para que puedan ejercer los derechos que otras personas, en con-
diciones normales, ejercen con autodeterminación.
Por consiguiente, la obligación que asume el Estado como garante
del derecho a la salud mental consiste en adoptar las medidas po-
sitivas adecuadas para reducir las desventajas estructurales y dar
el trato preferente y apropiado a las personas con discapacidad
mental, a fin de conseguir los objetivos de su plena participación
y readaptación e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas.
En este orden de ideas, este Tribunal considera que el derecho a
la salud mental es un derecho fundamental cuyo sustento se en-
cuentra contenido en el principio-derecho de dignidad humana y
en los derechos a la salud y a la integridad psíquica. Ello debido
a que la preservación de la vida humana no se limita solamente
a proteger la supervivencia biológica de la persona humana, sino
que también se extiende a la posibilidad concreta de recuperación
y mejoramiento de las condiciones de salud. Considerar al ser hu-
mano integralmente, como una unidad física y psíquica, es impe-
rativo, en vista de cautelar su desenvolvimiento vital dentro de
unas condiciones mínimas de dignidad.
Pues bien, teniendo presente que el derecho a la salud mental tiene
por finalidad la protección de los derechos a la salud, a la integri-
dad personal y a una vida en condiciones dignas, corresponde se-
ñalar de manera enunciativa las manifestaciones que integran su
contenido y que pueden ser ejercidas y exigidas. Así pues, que el
derecho a la salud mental comprende:
a. El derecho a acceder a tratamientos adecuados e idóneos,
sean ellos de orden preventivo, curativo o paliativo, cuando
41
las personas tengan problemas para disfrutar del más alto ni-
vel posible de salud mental, tratamientos que deben formar
parte del sistema de salud y seguridad social. La ausencia de
un tratamiento con los estándares más altos de calidad puede
poner en riesgo la vida de las personas e incluso ocasionarles
un perjuicio irremediable.
b. El derecho a que la atención médica sea integral, es decir, que
comprenda todo cuidado, suministro de medicamentos, in-
tervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exáme-
nes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos inicia-
dos, así como todo otro componente que los médicos valoren
como necesario para el restablecimiento de la salud mental
del paciente.
Ahora bien, la salud mental, como todo derecho fundamental,
conlleva la realización de obligaciones de abstención y/o de pres-
tación por parte del Estado o de particulares que brindan presta-
ciones en salud mental. Por ello, corresponde señalar también de
manera enunciativa, cuáles son estas obligaciones. Así se tiene
que:
a. El Estado debe crear las condiciones que aseguren a todos
asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad
mental, que incluye el acceso igual y oportuno a los servicios
de salud mental preventivos, curativos y de rehabilitación.
En este punto, resulta importante destacar que el Ministerio
de Salud no ha incluido los trastornos mentales dentro de la
cobertura del Seguro Integral de Salud, según se desprende
del anexo 2 del Decreto Supremo Nº 003-2002-SA. Por esta
razón, este Tribunal considera que el Ministerio de Salud, en
cumplimiento y tutela de los mandatos de optimización con-
tenidos en los artículos 1 y 7 de la Constitución, tiene que am-
pliar e incluir dentro de la cobertura Seguro Integral de Salud
a los trastornos mentales. Es más, debe tenerse presente que
el artículo 1.3 de la Ley Nº 28588 declara prioritaria la imple-
mentación del componente de salud mental en el Seguro Inte-
gral de Salud.
42
b. El Estado debe contar con un número suficiente de estableci-

mientos, bienes y servicios públicos de salud mental, así como
programas preventivos, curativos y de rehabilitación. Ello re-
quiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medi-
camentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y
en buen estado, así como condiciones sanitarias adecuadas.
Para que el Estado cumpla dicha obligación, la mayoría de
hospitales del Ministerio de Salud y del Seguro Social de Sa-
lud deben brindar atención psiquiátrica. De este modo se cu-
brirá la demanda a nivel nacional, pues la atención a la salud
mental no puede ser centralizada. Asimismo, para que dicha
obligación se ejecute también es necesario que el Ministerio
de Economía y Finanzas y el Ministerio de Salud en la distri-
bución del gasto público en salud establezcan una partida pre-
supuestal exclusiva para el fomento, prevención, curación y
rehabilitación de los trastornos mentales.
c. El Estado debe suministrar los tratamientos, medicamentos,
intervenciones, procedimientos, exámenes, seguimiento de
los tratamientos iniciados y demás requerimientos que los
médicos consideren necesarios para atender el estado de sa-
lud mental de una persona; es decir, tiene el deber de asegu-
rar y proveer una prestación de atención médica eficaz a las
personas con discapacidad mental.
d. El Estado debe abstenerse de realizar actuaciones y de omitir
las obligaciones que supongan la supresión del servicio de sa-
lud mental, la suspensión injustificada de los tratamientos una
vez iniciados o el suministro de medicamentos, sea por razo-
nes presupuestales o administrativas.
Ello en virtud del principio de progresividad de los derechos
económicos, sociales y culturales que se encuentra contem-
plado en el artículo 26 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y en el artículo del 2.1 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que
obliga al Estado a aumentar progresivamente la satisfacción
del derecho a la salud mental y proscribe su retroceso en los
43
avances obtenidos. En mérito de ello, este Tribunal considera

que resultaría inconstitucional que el Estado recorte o limite
el ámbito de protección del derecho a la salud mental, o que
aumente sustancialmente los requisitos exigidos para acceder
al servicio de salud mental, o que disminuya los recursos pú-
blicos destinados a la satisfacción de este derecho.
e. El Estado en los tratamientos preventivos, curativos y de re-
habilitación, y en las políticas, programas y planes de salud
mental, debe aplicar y seguir los Principios para la protección
de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de
la salud mental, aprobados por la Asamblea General de Na-
ciones Unidas, mediante Resolución Nº 46/119, del 17 de di-
ciembre de 1991.
Sobre el particular, conviene destacar que la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos ha precisado que los principios
‘ofrecen una guía útil para determinar si la atención médica
ha observado los cuidados mínimos para preservar la digni-
dad del paciente’.
f. El Estado debe fomentar la salud mental a través de accio-
nes enfocadas a modificar los principales obstáculos estructu-
rales y de actitud para reducir la discriminación y promover
los derechos fundamentales de las personas con discapacidad
mental. El fomento a la salud comprende el acceso a la edu-
cación e información sobre cuestiones relacionadas con la sa-
lud mental, así como el fomento de la participación de la po-
blación en la prestación de servicios médicos preventivos y
curativos de salud mental.
g. El Estado debe diseñar políticas, planes y programas de salud
mental dirigidos a mejorar la salud mental de las personas con
discapacidad mental y reducir el impacto de las enfermedades
mentales en la sociedad.
En este punto, es oportuno destacar que esta obligación ha
sido cumplida con la aprobación de los Lineamientos para la
Acción en Salud Mental mediante la Resolución Ministe-
rial Nº 075-2004-MINSA, el Plan General de la Estrategia
44
Sanitaria Nacional de Salud Mental y Cultura de Paz 2005-

2010 mediante la Resolución Ministerial Nº 012-2006-
MINSA y el Plan Nacional de Salud Mental mediante la Re-
solución Ministerial Nº 943-2006-MINSA.
h. El Estado tiene el deber de regular y fiscalizar a las institucio-
nes que prestan servicio de salud mental, como medida nece-
saria para la debida protección de la vida e integridad de las
personas con discapacidad mental, que abarca a las entidades
públicas y privadas que prestan servicios de salud mental.
Sobre esto, resulta importante destacar que la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos ha enfatizado que ‘el Estado no solo
debe regularlas y fiscalizarlas, sino que además tiene el especial
deber de cuidado en relación con las personas ahí internadas’.
Ello quiere decir que el Estado se convierte en garante tanto de
la efectiva protección del derecho a la salud mental como de la
eficiente prestación del servicio de salud mental, incluso cuando
tanto la protección como la prestación del servicio han sido asu-
midas por particulares.
De lo anterior se desprende, que la responsabilidad de proteger y
garantizar la salud mental de los enfermos psíquicos, así como la
de garantizar en forma inmediata la protección de su vida y de su
integridad personal, recae principalmente en las entidades presta-
doras del servicio de salud del Estado, lo que no quiere decir que
dicho deber estatal se reduzca solamente a las hipótesis en que el
Estado mismo, a través de sus propias entidades prestadoras, pro-
vea servicios de salud, sino que también se extiende a las entida-
des particulares que brindan el servicio de salud mental por cuen-
ta propia, o por encargo y cuenta del Estado.
Así las cosas, este Tribunal considera que también la responsa-
bilidad de proteger y garantizar la salud mental de los enfermos
psíquicos recae sobre la familia, por ser la más apropiada para
brindar apoyo, protección y cariño. La familia cumple un papel
fundamental en el tratamiento del paciente, pues su apoyo, pro-
tección y cariño puede permitir que el paciente se reincorpore a
la sociedad y recupere su estado pleno de salud mental. En este
45
contexto, la familia también asume una posición de garante, pues

es las más indicada para activar los servicios de salud a favor de
sus familiares afectados con trastornos mentales.
Sin embargo, la obligación de la familia de atender y participar
del tratamiento, no es absoluta y está sujeta a la capacidad eco-
nómica, física y emocional. El no evaluar esas condiciones impli-
caría dejar a la deriva el cuidado y la responsabilidad, que recae
en el Estado, de proteger a las personas con discapacidad mental
como sujetos de especial protección. Por ello en ausencia de la fa-
milia y en virtud del principio de solidaridad, será el Estado y la
sociedad los encargados de proteger el derecho a la salud mental
de las personas con discapacidad mental.
Por estas razones, en cada caso concreto, el juez evaluará y deter-
minará si el tratamiento prescrito puede practicarse con la partici-
pación de la familia, siempre y cuando ella cuente con las carac-
terísticas anteriormente mencionadas. Y en caso que no, se deberá
acudir al principio de solidaridad para que el Estado sea quien ga-
rantice la efectiva protección del derecho a la salud mental del
afectado. Ello porque el principio de solidaridad es un deber so-
cial que exige, a todas las personas que integran una sociedad, que
colaboren para beneficiar y apoyar a otros individuos que se en-
cuentren en una condición de debilidad manifiesta”(28).
VIII. LA VISITA ÍNTIMA COMO FORMA DE PROTECCIÓN

A LA FAMILIA
Dentro de los diferentes ámbitos desarrollados por el Tribunal Cons-

titucional al momento de dilucidar un caso en concreto, encontramos que
dentro de la institución de la familia a tratado el tema relacionado con la
visita íntima a los internos como forma de protección de la familia y for-
talecimiento de los vínculos de pareja y consecuentemente con los hijos.
“La visita íntima a los internos, coadyuva decisivamente en la
consolidación de la familia en el proceso de resocialización del
(28) STC Exp. Nº 02480-2008-PA, ff. jj. 10-20.
46
reo, pues las condiciones de hacinamiento e higiene de los esta-

blecimientos penitenciarios generan en este un deterioro de su in-
tegridad física, psíquica y moral que frecuentemente solo pueden
ser compensados con el amor que brinda la familia.
Asimismo, el Estado al permitir la visita íntima está cumplien-
do con su deber de especial protección a la familia como institu-
ción fundamental de la sociedad reconocido en el artículo 4 de la
Constitución. Si bien no es el único mecanismo para cautelar a la
familia, el espacio compartido en la visita íntima sí es propicio y
necesario para fortalecer los vínculos de la pareja; pues una vez
fortalecida la relación de pareja, se facilita la relación armónica
con los hijos.
Es más, la visita íntima como forma de protección a la familia se
encuentra reconocido en el Código de Ejecución Penal. Así, de
acuerdo a su artículo 58 la visita íntima tiene por objeto el mante-
nimiento de la relación del interno con su cónyuge o concubino,
bajo las recomendaciones de higiene, planificación familiar y pro-
filaxis médica”(29).
IX. PLANIFICACIÓN FAMILIAR
1. Concepto de planificación familiar
El Tribunal Constitucional peruano, acertadamente ha tenido a bien

desarrollar el tema referente a la planificación familiar, el cual se constitu-
ye como un elemento fundamental dentro de la constitución de la familia.
Por tal motivo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha conceptua-
lizado y desarrollado los diferentes ámbitos en los cuales se desenvuelve y
está vinculada la planificación familiar. El TC preciso una noción de pla-
nificación familiar dentro de su jurisprudencia así lo expresa en el funda-
mento siguiente:
“El concepto de planificación familiar (...) habrá que entender-
lo como un programa familiar; libremente acordado por la pareja,
que tiene por objeto, (...) la libre determinación del número de sus
(29) STC Exp. Nº 01575-2007-PHC, f. j. 18-20.
47
hijos (...) y (...) asegurar la decisión libre, informada y responsa-

ble de las personas y las parejas sobre el número y espaciamiento
de los nacimientos (...)”(30).
2. Métodos excluidos de la planificación familiar
Dentro de la planificación familiar existe una serie de métodos, a los

cuales la jurisprudencia constitucional se ha referido, principalmente a
aquellos métodos de esterilización que privan a las parejas de volver a te-
ner hijos, estableciendo que la intervención quirúrgica no es un método de
planificación familiar, así lo ha señalado la sentencia siguiente:
“Los métodos que, como el de la esterilización quirúrgica, impi-
den la programación y el espaciamiento de los nacimientos, pues-
to que los hacen imposibles, no pueden considerarse como com-
prendidos en el elenco de los de ‘planificación familiar’, dado que
se trata de procedimientos que privan –en muchos casos de modo
irreversible– de la capacidad de procrear, y, por tanto, de la de
programar y/o espaciar los nacimientos (...).
[D]ado el estado actual de los conocimientos y de la tecnología
médica, la esterilización quirúrgica –por lo general irreversible–
no parece ser un método, habida cuenta del sentido y tenor de la
legislación nacional (...) de planificación familiar”(31).
“La esterilización quirúrgica, [es el] procedimiento que (...) pue-
de resultar aceptable en otras circunstancias, como, por ejemplo,
las de orden médico o terapéutico, en cuyo caso las responsabili-
dades correspondientes –así como las atenuantes y la eximentes
de antijuridicidad– quedarían sujetas a los preceptos generales y
especiales, de nuestro ordenamiento jurídico”(32).
3. Elección del método de planificación familiar
Dentro del contexto de lo señalado por el Tribunal Constitucio-

nal sobre el derecho de las parejas de elegir el método más adecuado de
(30) STC Exp. Nº 00014-1996-AI, f. j. s/n, párr. único.

(31) Ídem.
(32) Ídem.
48
planificación familiar, establece la utilización de métodos anticonceptivos

que ayuden a planificar la cantidad de hijos.
“La prohibición del método de la esterilización, es enfatizar la
prohibición radical del aborto, dejando a criterio de la pareja el
derecho de decidir, con entera libertad, respecto de la utilización
de los demás métodos anticonceptivos que, en cada circunstancia,
puedan ser considerados en el catálogo de los de planificación fa-
miliar, es decir, como medios destinados a programar el número
de nacimientos y la forma de espaciarlos”(33).
(33) Ídem.
49
CAPÍTULO II
DERECHO DE FAMILIA Y GÉNERO
I. DERECHOS HUMANOS DE LA MUJER
1. Noción de derechos humanos de la mujer
Nuestro Tribunal Constitucional también desarrolla, como lo dijimos

anteriormente, los ámbitos vinculados a la familia. De tal modo, encontra-
mos que el Derecho de Familia es la disciplina jurídica que estudia el con-
junto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que go-
biernan la fundación, la estructura, la vida y la disolución de la familia.
Además, la jurisprudencia constitucional también ha podido tratar el De-
recho de Género vinculado ínfimamente a la familia debido que este dere-
cho, siempre estuvo inclinado a la protección de los derechos humanos de
la mujer y consecuentemente por la realidad social actual, encontramos a
la mujer como eje fundamental en el cual la familia establece su dinámi-
ca y se desenvuelve.
El Tribunal Constitucional ha establecido una aproximación sobre la
noción de derechos humanos de la mujer sobre la base de los instrumentos
internacionales. De esta forma el TC señala lo siguiente:
“Cuando se utiliza la expresión ‘derechos humanos de la mujer’ se
está haciendo referencia, de forma enunciativa, a los derechos hu-
manos reconocidos expresamente en los instrumentos internacio-
nales que tratan específicamente los derechos asociados con la
condición de mujer, los cuales no excluyen el goce y el ejercicio
51
de los demás derechos humanos reconocidos en la Constitución

Política”(34).
2. Reconocimiento del CEDN sobre los derechos humanos de la

mujer
Dentro de la argumentación de la STC Exp. Nº 05652-2007-PA, en-

contramos que el supremo colegiado constitucional ha citado los derechos
humanos reconocidos a la mujer en el CEDM. De esta manera el TC ha
mencionado lo siguiente:
“Con este reconocimiento específico de derechos humanos se pro-
cura eliminar la discriminación contra la mujer en la vida econó-
mica, social, política y pública de los países. Entre ellos cabe des-
tacar algunos derechos humanos reconocidos a las mujeres en el
CEDM. Así se tiene:
a. El derecho a votar en todas las elecciones y referéndums pú-
blicos y ser elegibles para todos los organismos cuyos miem-
bros sean objeto de elecciones públicas (art. 7.a).
b. El derecho a participar en la formulación de las políticas gu-
bernamentales y en la ejecución de estas, y ocupar cargos pú-
blicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los pla-
nos gubernamentales (art. 7.b).
c. El derecho a participar en organizaciones y asociaciones no
gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política
del país (art. 7.c).
d. La igualdad de condiciones para representar a su gobierno en
el plano internacional y para participar en la labor de las or-
ganizaciones internacionales (art. 8).
e. La igualdad de derechos que los hombres para adquirir, cam-
biar o conservar su nacionalidad (art. 9.1).
(34) STC Exp. Nº 05652-2007-PA, f. j. 30.
52
f. La igualdad de derechos que los hombres en la esfera de la

educación (art. 10).
g. Los derechos al trabajo, a las mismas oportunidades de em-
pleo, a elegir libremente profesión y empleo, al ascenso, a la
estabilidad en el empleo, a todas las prestaciones y otras con-
diciones de servicio, a la formación profesional, al readiestra-
miento, incluido el aprendizaje, la formación profesional su-
perior y el adiestramiento periódico, a la igual remuneración,
inclusive prestaciones, y a la igualdad de trato con respecto a
un trabajo de igual valor, así como a la igualdad de trato con
respecto a la evaluación de la calidad del trabajo (art. 11.1. a,
b, c y d).
h. Los derechos a la protección de la salud, a la seguridad en las
condiciones de trabajo, a la seguridad social y a las vacacio-
nes pagadas (art. 11.1. e y f).
i. Los derechos a prestaciones familiares, a obtener préstamos
bancarios, hipotecas y otras formas de crédito financiero y a
participar en actividades de esparcimiento, deportes y en to-
dos los aspectos de la vida (art. 13).
j. El derecho a una idéntica capacidad jurídica en materias civi-
les (art. 15.2).
k. El derecho al igual acceso a los recursos judiciales, que com-
prende el trato igual en todas las etapas del procedimiento en
las cortes y los tribunales (art. 15.2).
l. El derecho a circular libremente y la libertad para elegir su re-
sidencia y domicilio (art. 15.4).
m. El derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matri-
monio solo por su libre albedrío y su pleno consentimiento
(art. 16.a y b).
n. Los mismos derechos y responsabilidades que los hombres
durante el matrimonio y con ocasión de su disolución y como
progenitores, cualquiera que sea su estado civil (art. 16.c y d).
53
o. Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el

número de hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener
acceso a la información, la educación y los medios que les
permitan ejercer estos derechos (art. 16.e)”(35).
II. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LA MUJER Y SUS

DERECHOS HUMANOS (DISCRIMINACIÓN CONTRA LA
MUJER)
Dentro de la misma tónica, el Tribunal Constitucional ha reconocido

y citado los instrumentos internacionales que protegen los derechos huma-
nos de la mujer, principalmente aquellos que combaten la discriminación
de la cual es objeto constantemente, en las diferentes facetas y estratos de
su vida. Además el TC establece que el Estado debe promover medidas
para enfrentar la desigualdad y discriminación, principalmente contra las
mujeres.
El Tribunal Constitucional ha logrado desarrollar lo contenido en los
instrumentos de protección de los derechos humanos de la mujer, específica-
mente la desigualdad y discriminación a la que la mujer siempre se enfrenta,
en el ejercicio de sus derechos fundamentales, señalando lo siguiente:
“La protección de la igualdad de derechos de la mujer ha sido am-
pliada y reforzada con la Declaración sobre la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer (DEDM), la Convención sobre
la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mu-
jer (CEDM) y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre
la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer (PFCEDM), porque a pesar de la existencia de otros instru-
mentos internacionales que favorecen la igualdad de derechos, las
mujeres siguen siendo discriminadas en todas las sociedades.
Según el artículo 1 de la CEDM la expresión ‘discriminación con-
tra la mujer’ comprende ‘toda distinción, exclusión o restricción
basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menos-
cabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
(35) Ídem.
54
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igual-

dad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las liberta-
des fundamentales en las esferas política, económica, social, cul-
tural y civil o en cualquier otra esfera’.
Para el caso que nos ocupa, esta Convención reafirma que la dis-
criminación contra la mujer comprende toda distinción de trato
por razón de sexo que: (i) con intención o sin ella sea desfavora-
ble para la mujer; (ii) sea un obstáculo para que la sociedad en su
conjunto reconozca los derechos humanos de la mujer en la esfera
pública y en la esfera privada; o (iii) sea un obstáculo para que las
mujeres gocen y ejerzan plenamente todos sus derechos humanos.
De la definición de discriminación contra la mujer de la CEDM
puede deducirse que cubre tanto la igualdad de oportunidades
(igualdad formal) como la igualdad de resultados (igualdad de
facto). Asimismo, puede deducirse que la discriminación contra
la mujer abarca toda diferencia de trato (distinción, exclusión o
restricción) por motivos de sexo que: a) intencionada o no inten-
cionadamente desfavorezca a la mujer; b) impida a la sociedad en
su conjunto reconocer los derechos de la mujer en las esferas do-
méstica y pública; o, c) impida a la mujer gozar o ejercer los dere-
chos humanos y las libertades fundamentales de que son titulares.
De otra parte conviene destacar que en el artículo 4 de la CEDM
se reconoce que la igualdad jurídica de la mujer no garantiza auto-
máticamente su trato en igualdad de condiciones, por lo que para
acelerar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de
trabajo, los Estados pueden aplicar medidas positivas de carácter
correctivo mientras persistan las desigualdades.
En el caso de las mujeres las acciones positivas constituyen me-
didas (normas jurídicas, políticas, planes, programas y prácticas)
que permiten compensar las desventajas históricas y sociales que
impiden a las mujeres y a los hombres actuar en igualdad de con-
diciones y tener las mismas oportunidades, es decir, que tienen
la finalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva.
En tal línea, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 0001-
0003-2003-AI/TC, ha destacado que es deber del Estado ser el
55
promotor de la igualdad sustancial entre los individuos mediante

‘acciones positivas’ o ‘de discriminación inversa’.
En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha señalado que ciertas desigualdades de hecho “legítimamente
pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin
que tales situaciones contraríen la justicia”. Ello debido a que
“pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes
aparezcan como jurídicamente débiles”.
Por lo tanto, la prohibición internacional de discriminación basa-
da en el sexo busca promover la igualdad real de las mujeres. Acor-
de con este propósito, el Estado peruano ha asumido la obligación
de adoptar todas las medidas necesarias para aplicar el principio de
la igualdad entre el hombre y la mujer o para remover los obstácu-
los que impiden el ejercicio pleno del derecho a la igualdad; de dar
a las mujeres oportunidades de entablar acciones y pedir protección
frente a la discriminación; de tomar las medidas necesarias para eli-
minar la discriminación tanto en la esfera pública como en el ámbi-
to privado; y de adoptar medidas de acción positiva para acelerar la
igualdad de hecho entre el hombre y la mujer”(36).
III. DERECHO A NO SER DISCRIMINADA (ÁMBITO LABORAL)
1. Contenido y reconocimiento de los instrumentos internacionales

sobre el derecho a la igualdad y el derecho a no ser discriminado,
dentro del ámbito laboral
Una de las fases fundamentales para el desarrollo de toda persona y su

entorno (familia), es el trabajo. Por tal motivo, la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional que versa sobre la eliminación de la discriminación
y el reconocimiento de los derechos humanos de la mujer, no podía estar
alejado de desarrollarlo y tutelarlo dentro de su jurisprudencia. Cabe resal-
tar, que es transcendental para una eficiente lucha contra la eliminación de
la discriminación y el trato desigualdad de la cual son objeto las mujeres
en el ámbito laboral, que la jurisprudencia del TC que tutela el derecho a
(36) Ibídem, ff. jj. 22-29.
56
no ser discriminado pueda ser utilizado por los operadores jurídicos, para
efectivizar su real tutela en la esfera de la realidad jurídica y consecuente-
mente social.
La jurisprudencia del Tribunal con respecto al tema que antecedió ha
señalado lo siguiente:
“El inciso 1), del artículo 26 de la Constitución Política recono-
ce que en la relación laboral se respeta el principio de igualdad
de oportunidades sin discriminación. Es evidente que el reco-
nocimiento constitucional de dicho principio laboral constituye
una manifestación del derecho a la igualdad en el ámbito de las
relaciones labores. Sobre el particular el Tribunal Constitucional,
en la STC Exp. Nº 008-2005-PI/TC, ha señalado que el principio
constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace refe-
rencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual
específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta re-
gla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la
igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento
durante el empleo.
La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social co-
tidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas
y genera desventajas sociales y económicas que debilitan la cohe-
sión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la dis-
criminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de
oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfru-
ten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza,
color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica,
social, idioma o de cualquier otra índole.
En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez
que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen,
sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición
económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena
cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar
un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características,
como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un me-
noscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a
la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para
57
elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se

ve restringida.
La igualdad en el trabajo ha sido un tema recurrente en las normas
internacionales del trabajo que adopta y promueve la Organiza-
ción Internacional de Trabajo (OIT). Así, en la Declaración de Fi-
ladelfia, se reconoce que ‘todos los seres humanos, sin distinción
de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar ma-
terial y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y digni-
dad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades’.
En igual sentido, en la Declaración de la OIT relativa a los princi-
pios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, se
reiteró el principio constitucional de la eliminación de la discri-
minación en materia de empleo y ocupación, confirmándose así
el propósito universal de erradicar la discriminación en el mun-
do del trabajo mediante la promoción de la igualdad de trato y de
oportunidades.
Entre los primeros instrumentos elaborados por la OIT con el ob-
jetivo especifico de promover la igualdad y eliminar la discrimi-
nación en el trabajo se encuentran el Convenio 100 sobre igualdad
de remuneración, así como el Convenio y la Recomendación 111
sobre la discriminación en el empleo y la ocupación”(37).
2. La discriminación laboral y sus clases
La definición y clases que cita el Tribunal Constitucional sobre la dis-

criminación laboral, se enmarca dentro del contenido que le otorgan los
tratados internacionales de protección de derechos humanos, con especial
referencia a la discriminación laboral. En tal sentido, el supremo colegia-
do constitucional textualmente expresó lo siguiente:
“En el apartado a), del artículo 1.1 del Convenio 111 se define
la discriminación laboral como ‘cualquier distinción, exclusión o
preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opi-
nión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por
(37) Ibídem, ff. jj. 34-38.
58
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en

el empleo y la ocupación’.
La protección contra la discriminación en el empleo y la ocupa-
ción es aplicable a todos los sectores del empleo y la ocupación,
tanto públicos como privados, y abarca el acceso a la educación,
la orientación y la formación profesionales; el acceso al trabajo ya
sea por cuenta propia, asalariado o en la administración pública;
el acceso a los servicios de colocación o tercerización; el acceso
a las organizaciones de trabajadores; la promoción profesional; la
seguridad del empleo; la negociación colectiva; la igualdad de re-
muneración por trabajos de igual valor; el acceso a la seguridad
social, los servicios y prestaciones sociales relacionados con el
empleo; y otras condiciones laborales, incluidas la seguridad y la
salud en el trabajo, las horas de trabajo, los periodos de descanso
y las vacaciones.
La discriminación laboral consiste en dispensar a las personas un
trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios,
como el sexo, el color de su piel, la religión, las ideas políticas o
el origen social, entre otros motivos, sin tomar en consideración
los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de traba-
jo que se trate. De este modo, la discriminación vulnera la liber-
tad de las personas para conseguir la clase de trabajo a la que as-
piran (libertad de trabajo) y menoscaba las oportunidades de los
hombres y las mujeres para desarrollar su potencial y sus aptitu-
des y cualidades, a efectos de ser remunerados en función de sus
méritos.
La discriminación laboral también puede venir agravada por la
violencia (física o psicológica), u ofensas brutales y malos tra-
tos, el acoso moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas cate-
gorías de trabajadores, como es el caso de las mujeres. En conse-
cuencia, puede influir en la capacidad de la víctima para conservar
el puesto de trabajo o progresar en él.
La discriminación laboral puede manifestarse cuando se busca
un trabajo, en el empleo o al dejar este. Las personas pueden ser
59
excluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos

de raza, sexo, religión u orientación sexual, entre otros motivos,
o pueden ser obstaculizadas para ser promovidas profesionalmen-
te. Por ejemplo, hay discriminación laboral cuando a una persona
profesionalmente calificada, pero miembro de un grupo político
minoritario, se le deniega un empleo, o cuando trabajadores com-
petentes son víctimas de acoso laboral por motivo de su afiliación
sindical.
Sin embargo, no todas las distinciones de trato han de considerarse
discriminatorias. Según el artículo 1.2 del Convenio 111 un tra-
to diferenciado que tenga su origen en las cualificaciones exigidas
para un puesto de trabajo es una práctica perfectamente legítima.
Por lo tanto, en este contexto, mientras no se restringa la igual-
dad de oportunidades, las diferencias de trato no se considerarán
discriminatorias.
Asimismo, entre las medidas que no constituyen discriminación
laboral cabe mencionar aquellas destinadas a salvaguardar la se-
guridad del Estado y las motivadas por imperativos especiales de
protección, esto es, aquellas dirigidas a atender necesidades espe-
cíficas en el ámbito de la salud de hombres o mujeres.
Tampoco son discriminatorias las medidas especiales que conllevan
un trato diferenciado para quienes tienen necesidades particulares
por razones de género, o de discapacidad mental, sensorial o física.
La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es
directa cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos del
empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícita-
mente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la
opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color
de la piel o la orientación sexual, entre otros motivos, sin tomar en
cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los
anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye a los aspiran-
tes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o com-
plexión física, es una forma de discriminación directa.
En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas ju-
rídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente
60
imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perju-

diciales en gran número de integrantes de un colectivo determi-
nado, sin justificación alguna e independientemente de que estos
cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de tra-
bajo de que se trate, pues la aplicación de una misma condición,
un mismo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por
igual. Por ejemplo, el supeditar la obtención de un puesto de tra-
bajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad
lingüística no es requisito indispensable para su desempeño es una
forma de discriminación indirecta por razón de la nacionalidad o
la etnia de origen.
También puede haber discriminación indirecta cuando se dispensa
un trato diferenciado a categorías específicas de trabajadores, tra-
ducida en menores prestaciones sociales o remuneraciones, siem-
pre que este no se realice sobre bases objetivas y razonables.
El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación en
el empleo y la ocupación se encuentra reconocida tanto en el ré-
gimen laboral que regula la actividad pública como en el régi-
men laboral que regula la actividad privada. Así, el inciso a),
del artículo 24 del Decreto Legislativo Nº 276 establece que
son derechos de los servidores públicos de carrera hacer ‘ca-
rrera pública con base en el mérito, sin discriminación política,
religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra ín-
dole’. En cambio, el artículo 29 del Decreto Supremo Nº 003-
97-TR sanciona con nulidad el despido que tenga una justifica-
ción discriminatoria”(38).
3. La discriminación laboral por razón de sexo: embarazo
Existen diferentes ámbitos en las cuales la mujer es discriminada, por

diversas razones dentro de las cuales se destaca de manera permanente el
sexo, como una de las recurrentes. Es por ello que el Tribunal Constitu-
cional también ha tratado el tema de la discriminación por razones de sexo
como una vulneración al derecho fundamental a no ser discriminado. Cabe
resaltar que las sentencias del Tribunal Constitucional lograron desarrollar
(38) Ibídem, ff. jj. 39-46.
61
tanto los mandatos prohibitivos, como demás elementos recurrentes en la

discriminación laboral que padece la mujer por razones de sexo.
El TC dentro de los fundamentos de la sentencia que se ha venido de-
sarrollando, con especial referencia a los derechos humanos de la mujer,
mencionó lo siguiente:
“El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo
incluye dos mandatos. El primero es la prohibición de discrimina-
ciones directas, a través de la cual toda norma, política o acto del
empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en fun-
ción de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo
que comporta la obligación de exigir un trato jurídico indiferen-
ciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es
la prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de aquellos
tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de los cuales se
derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto
diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno
u otro sexo.
De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discri-
minación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad
de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mu-
jer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la
igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se
ha previsto la prohibición de todo tipo discriminación por razón
de sexo.
La discriminación por razón de sexo comprende aquellos trata-
mientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple
constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurren-
cia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la perso-
na una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discrimina-
ción laboral por razón de sexo comprende no solo los tratamientos
peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino
también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una
directa conexión con el sexo.
Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por
razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las
62
decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusi-

vamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discrimina-
ción por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del artículo 2 de
la Constitución Política.
La protección de la mujer no se limita a la de su condición bioló-
gica durante el embarazo y después de este, ni a las relaciones en-
tre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y
al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo
y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condi-
ciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador.
Por ello, el artículo 23 de la Constitución Política prescribe que el
Estado protege especialmente a la madre que trabaja.
Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo
constituye una discriminación directa basada en el sexo, como
también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada,
o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al
de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de
discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justi-
ficar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la
medida.
En este sentido, el apartado d), del artículo 5 del Convenio 158
prescribe que el embarazo no constituirá causa justificada para la
terminación de la relación de trabajo. De otra parte, según el ar-
tículo 4.1 de la Recomendación 95, el periodo durante el cual será
ilegal para el empleador despedir a una mujer debe comenzar a
contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embara-
zo por medio de un certificado médico.
Asimismo debe tenerse presente que el artículo 11.1.2 de la CEDM
establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a
la discriminación basada en la maternidad. De ahí que el Estado
peruano haya asumido las obligaciones de prohibir a los emplea-
dores utilizar el embarazo como criterio para la contratación o
el despido de empleadas, y de adoptar todas las medidas necesa-
rias para permitir que los padres combinen las obligaciones para
con la familia con las responsabilidades del trabajo, concedién-
doles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada,
63
subsidios para el cuidado de los hijos y una protección especial de

la salud durante el embarazo”(39).
IV. DERECHO A NO SER DISCRIMINADA (ÁMBITO EDUCA-

TIVO)
1. El embarazo como manifestación del derecho al libre desarrollo

de la personalidad
Es fundamental establecer cuál es el alcance conceptual del dere-

cho al libre desarrollo de la personalidad para entender el presente titulo,
para lo cual se mencionará que el derecho al libre desarrollo de la perso-
nalidad ha sido definido como el derecho general de libertad o el dere-
cho a la libertad general de actuación humana en el más amplio sentido.
Y es que este derecho es el núcleo de la libertad; (...) la libertad de hacer
y omitir lo que se quiera. Es decir, la libertad vista de la forma más am-
plia posible, pues no opera respecto de una conducta determinada en un
ámbito especifico”(40). Por lo expresado, el Tribunal Constitucional con
respecto al embarazo como manifestación del derecho al libre desarro-
llo de la personalidad ha tratado de tutelar esta manifestación expresan-
do lo siguiente:
“La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tra-
tamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y sim-
ple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también
engloba estos mismos tratamientos cuando se justifican en la con-
currencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la
persona una conexión directa e inequívoca. Tal como sucede con
el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que he-
cho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre
las mujeres.
Por tanto, cualquier distinción de trato (distinción, exclusión o
restricción) en el ámbito público o privado que sea desfavorable
para la mujer por razón de su estado de embarazo, debido a que le
(39) Ibídem, ff. jj. 47-54.

(40) PIEDRA MORENO, Camilo. El derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a
negarse a recibir tratamiento médico. Apuntes de Derecho, Ecuador, 2011.
64
impide injustificadamente gozar o ejercer los derechos fundamen-

tales de que es titular, constituye un acto discriminatorio que es
nulo de pleno de derecho por contravenir el inciso 2) del artículo
2 de la Constitución.
En este contexto, resulta oportuno señalar que la decisión de una
mujer de traer al mundo una nueva vida humana es una de aque-
llas opciones que se encuentran protegidas por el derecho al li-
bre desarrollo de la personalidad reconocido en el inciso 1) del
artículo 1 de la Constitución, que no puede ser objeto de injeren-
cia por autoridad pública o por particular alguno. Consecuente-
mente, todas aquellas medidas que tiendan a impedir o a hacer
más gravoso el ejercicio de la mencionada opción vital, resultan
inconstitucionales.
Por ende, el embarazo de una alumna, cadete o estudiante no es
un hecho que pueda limitar o restringir su derecho a la educación.
Por ello, ningún manual o reglamento interno de ningún colegio,
instituto, universidad o escuela pública o privada, puede, ni explí-
cita, ni implícitamente, tipificar como infracción, falta o causal de
mala conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete.
Dicho de otro modo, ninguna autoridad pública o particular pue-
de impedirle a una mujer estudiar normalmente por su estado de
embarazo.
En este sentido, cualquier norma que se ocupe de tipificar la ma-
ternidad como causal de infracción o falta en el ámbito educativo
debe ser inaplicada por los jueces en virtud de la facultad confe-
rida por el artículo 138 de la Constitución, por ser contraria a los
derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre de-
sarrollo de la personalidad”(41).
(41) STC Exp. Nº 05527-2008-PHC, ff. jj. 20-22.
65
CAPÍTULO III
DERECHO DE FAMILIA Y NIÑO,

NIÑA Y ADOLESCENTE
I. DERECHO A LA VIDA
Dentro del contexto normativo constitucional, el derecho a la vida jun-

to con el derecho a la dignidad, ocupan la cúspide de los derechos funda-
mentales, en casi todos los ordenamientos jurídicos del mundo.
Por tal razón, dentro del ámbito del derecho a la familia el derecho a
la vida y específicamente el derecho del concebido, últimamente adquirió
diferentes posiciones jurídicas contrapuestas, sobre todo con lo relaciona-
do al aborto y los métodos anticonceptivos y de esterilización, los cuales
transcienden a los ámbitos religioso, social y consecuentemente jurídico,
por la legislación que regula cada Estado con respecto a este derecho y las
implicancias ya mencionadas.
El Tribunal Constitucional dentro de su jurisprudencia recientemente
ha establecido una serie de temas y posiciones doctrinarias con respecto al
concebido y al derecho a la vida, en su labor de tutela de los derechos fun-
damentales, así tenemos la jurisprudencia siguiente:
“Dado que nuestro orden jurídico protege al ser humano desde la
concepción, y se acusa a la denominada ‘Píldora del Día Siguien-
te’ de afectar justamente al concebido, este Tribunal estima que
en el decurso de esta sentencia deberá responderse las siguientes
cuestiones:
67
• ¿La eliminación de un embrión fecundado antes de su com-

pleta anidación en el endometrio implica una afectación del
derecho a la vida de un ser humano?
• ¿El embrión fecundado es el ‘conceptus’ al que el derecho pe-
ruano le otorga protección jurídica?
• ¿La concepción se produce en la fecundación o en la anida-
ción o también llamada implantación?
• ¿Cuáles son los efectos de la píldora en la madre y en el pro-
ceso reproductivo humano?
Solo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas será
posible establecer jurídicamente si es que la denominada ‘Píldora
del Día Siguiente’ afecta o no el derecho a la vida reconocido tan-
to por los documentos internacionales de derechos humanos como
por nuestro ordenamiento jurídico interno.
El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facul-
tades inherentes emanadas de todo ser humano y por lo tanto no
pertenecientes en exclusiva a determinados grupos sociales o de
personas, es una conquista del constitucionalismo y que con su
proceso evolutivo ha venido a constituir lo que hoy se denomina
Estado constitucional democrático y social. Los Estados han ve-
nido efectuando un reconocimiento positivo de los derechos fun-
damentales, usualmente en las normas fundamentales de sus res-
pectivos ordenamientos, como un presupuesto de su exigibilidad
como límite al accionar estatal y al de los propios particulares. Sin
embargo, tal exigibilidad no solo aparece desde el reconocimiento
positivo sino, quizá con mayor fuerza, a partir de la connotación
ética y axiológica de los derechos fundamentales, en tanto mani-
fiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad
humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin
supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitu-
ción) [STC Exp. Nº 01417-2005-PA, f. j. 2].
El Tribunal Constitucional ha señalado en relación al derecho a la
vida que ‘Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado
68
que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son

el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consa-
grada como un valor superior, y el Estado está obligado a prote-
gerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia
irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su
proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el pre-
supuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el
ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no
tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de
un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos’ [STC
Exp. Nº 01535-2006-PA, f. j. 83).
Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la exis-
tencia físico-biológica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional lo encontramos definido también des-
de una perspectiva material. Así, se ha dicho que ‘actualmente, la
noción de Estado social y democrático de Derecho concreta los
postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que
tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse
tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamental-
mente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado,
el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garan-
tizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad’ [STC Exp.
Nº 01535-2006-PA, f. j. 82]”(42).
También dentro de su labor de defensa de la constitución y tutela de
los derechos constitucionales, el Tribunal Constitucional ha referido den-
tro de su jurisprudencia, los tratados y documentos internacionales que
versan sobre la protección y protección del derecho a la vida dentro del
contexto internacional, principalmente los tratados internacionales en los
cuales el Perú es parte. Así tenemos la siguiente sentencia que establece lo
precitado en los términos siguientes:
“El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido
consagrado también por documentos internacionales relacionados
con los derechos humanos, de los que el Perú forma parte y que
(42) STC Exp. Nº 02005-2009-PA, ff. jj. 7-10.
69
los vinculan especialmente en virtud de lo dispuesto por la Dis-

posición Final Cuarta de la Constitución, en los siguientes térmi-
nos: ‘Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la De-
claración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas
por el Perú’.
Así, por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (art. I) ‘Todo ser humano tiene derecho a la vida, a
la libertad y a la seguridad de su persona’; por la Declaración
Universal de Derechos Humanos (art. 3) ‘Todo individuo tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona’; y
por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.
6) ‘El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este
derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de
la vida arbitrariamente’. Igualmente, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica–
dispone en su artículo 4, inciso 1), que ‘Toda persona tiene de-
recho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por
la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente’. Este mis-
mo documento, en su artículo 5, inciso 1), agrega: ‘Toda perso-
na tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral’; y, en el artículo 11, inciso 1), establece que ‘Toda perso-
na tiene derecho al respeto de su hora y al reconocimiento de su
dignidad’. Asimismo, la Declaración de los Derechos del Niño
de 1959 (párrafo 3 del Preámbulo) ‘Considerando que el niño,
por su falta de madurez física y mental, necesita protección y
cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto an-
tes como después del nacimiento’”(43).
Es relevante citar dentro del contexto jurisprudencial, el desarrollo
que el Tribunal Constitucional realiza sobre las teorías de inicio de la vida
desde la perspectiva científica. De esta forma el TC señaló lo siguiente:
(43) STC Exp. Nº 02005-2009-PA, ff. jj. 11-12.
70
1. Identidad genética e individualidad biológica
Chieri y Zannoni, respecto a la formación de una nueva individua-

lidad genética, señalan que “en el caso del hombre, todas las células sur-
gen de una inicial, el cigoto, el cual se forma a partir de la unión del óvu-
lo procedente de la madre y el espermatozoide procedente del padre. El
óvulo aporta toda la maquinaria celular, además de un núcleo que con-
tiene la mitad de la información genética de la madre. El espermatozoide
aporta exclusivamente el núcleo con la mitad de la información genética
del padre. La fusión de ambas informaciones genéticas da lugar al ma-
terial genético del hijo; en consecuencia, cada nuevo individuo es único
en su información genética, de aquí el término de individualidad bioló-
gica”. Prosiguen afirmando que “a su vez, esta información de la prime-
ra célula es heredada por cada una de las células que se van a desarrollar
a continuación, de manera que todas tienen el mismo material genético.
Es por ello que si se estudia el ADN de células (...). De cualquier parte
del organismo, siempre se encuentra el mismo material genético, propio
de cada individuo y diferente de cualquier otro, excepto en el caso de los
gemelos monocigóticos”(44).
2. Teorías sobre el inicio de la vida
Desde el punto de vista de la ciencia médica existen diversas teorías

que pretenden identificar el momento en el que la vida humana empieza.
Hay quienes consideran que la vida humana surge desde el instante en que
se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana contada
desde la fecundación), pues resulta lógico que si la persona llega a su fin
con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma mane-
ra la actividad cerebral daría inicio a la vida. Sin embargo, las más impor-
tantes considerando el número de seguidores, y que justamente han sido
ampliamente debatidas a partir del caso en cuestión, se encuentran en la
llamada Teoría de la Fecundación, basada principalmente en la existen-
cia, ya en esta instancia, de una nueva individualidad genética; y la Teo-
ría de la Anidación, fundamentada en la viabilidad del embrión y la cer-
teza del embarazo.
(44) CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo A. Prueba de ADN. 2ª ed. actualizada y ampliada, Astrea,

Buenos Aires, 2001, p. 4.
71
i) La Teoría de la Fecundación se basa, en principio, en que la

concepción y por ende el inicio del proceso vital se origina en la
fecundación. Sin embargo, la fecundación es un proceso que dura
algunas horas, y se inicia con la penetración del espermatozoide
en el óvulo, y concluye luego con la interacción bioquímica con
la formación del cigoto que es la célula que resulta de la fusión de
los pronúcleos masculino y femenino.
De los que se adscriben a la Teoría de la Fecundación hay sec-
tores que consideran que desde el inicio del proceso fecundato-
rio ya nos encontramos ante la concepción, pues una vez que el
óvulo ha sido fecundado por el espermatozoide se ha dado ini-
cio a un proceso vital irreversible. Frente a ellos, se encuentran
quienes consideran que, aun cuando la concepción se produce
en la fecundación, esta se da recién en el momento de la fusión
de los pronúcleos masculino y femenino (singamia), conjugán-
dose los 23 cromosomas paternos con los 23 cromosomas ma-
ternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva, diferenciado de
la madre y del padre, y con autonomía genética para presidir su
propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que du-
rante todo su proceso ni la madre ni ningún otro agente externo
le agregan nada a su configuración genética e individualidad ya
establecida.
ii) La Teoría de la Anidación, considera; en principio, que el inicio
del ser humano solo es posible afirmarlo a partir de la anidación
del óvulo fecundado (cigoto) en la parte interior del útero ma-
terno. La anidación no es un acto instantáneo sino que también
es un proceso que comienza aproximadamente al sétimo día de
la fecundación, cuando el cigoto ya transformado en blastocis-
to empieza a adherirse al endometrio y con la hormona llama-
da gonadatrofina coriónica humana (HCG) secretada por el blas-
tocisto a través de la sangre, el cuerpo materno advierte que se
está desarrollando un nuevo individuo, actuando entonces para
impedir la ovulación. El proceso de anidación dura aproximada-
mente 7 días una vez iniciado y 14 desde la fecundación. Se-
gún esta teoría allí recién se da la concepción, cuyo producto
–el concebido– sería el embrión que ha iniciado su gestación en
72
el seno materno. Solo a partir de allí habría certeza del embara-

zo de la madre(45).
Dentro de la doctrina jurídica, podemos encontrar una arista de posi-
ciones teóricas con respecto al concebido, tanto en el contexto internacio-
nal y nacional, los cuales sirvieron de base y fuente jurídica para la regula-
ción tanto constitucional y legal sobre la situación jurídica del concebido.
Dentro del ámbito doctrinario señalado por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional tenemos lo siguiente:
“Es importante, en primera instancia, indagar cómo ha sido enten-
dido el término concepción en el mundo jurídico a través de los
diccionarios jurídicos; por lo que se recurrirá a uno histórico de
nuestro país y a dos de los más usados en el mundo hispano: los
diccionarios de García Calderón, Cabanellas y Omeba, respec-
tivamente. Es así que estas fuentes definen el término concep-
ción de la siguiente manera:
i) ‘Unión de los materiales suministrados por ambos sexos en
el acto procreativo, para la formación de un nuevo ser’, y se
remite, entre otros al término preñez [GARCÍA CALDE-
RÓN, Francisco. Diccionario de la Legislación Peruana.
Tomo I, edición en facsímil de la segunda edición, Grijley,
Lima, 2003, p. 501]. En cuanto a esta última palabra, indica:
‘Se llama preñez o preñado el estado de una mujer que la ha
concebido un hijo (…)’ [Ob. cit., Tomo II, p. 1571].
ii) ‘El acto de la fecundación y comienzo del proceso vital’. Se
agrega que fisiológicamente ‘La concepción se efectúa en el
momento en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en
el óvulo. La concepción no es inmediata a la cópula carnal;
pues a veces puede transcurrir algún tiempo desde esta al ins-
tante en que el espermatozoide, o elemento masculino, fe-
cunda el óvulo o elemento femenino’. En cuanto al aspec-
to estrictamente jurídico señala que ‘Desde la concepción en
el seno materno comienza la existencia de las personas (...)’
(45) STC Exp. Nº 02005-2009-PA, ff. jj. 13-14.
73
[CABANELLAS, G. Diccionario Enciclopédico de Dere-

cho Usual. Tomo II, 16ª ed., Heliasta, Buenos Aires, 1981,
p. 253].
iii) ‘Del latín (concepto-ónis). Acción y efecto de concebir. Bio-
lógicamente es el momento de fecundación del óvulo, que de-
termina en el orden jurídico, el comienzo de la existencia de
la persona’ [Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo III, Ed. Bi-
bliográfica Argentina, sine data, p. 578].
Dentro del campo jurídico, como se encuentra glosado supra,
si bien se reconoce reiteradamente al concebido como sujeto de
derechos, la normativa no define ese estado, salvo un caso en
el que, como se ha señalado, expresamente se inclina a consi-
derar a la vida como un proceso que se inicia con la fecunda-
ción. Dentro de esa situación de controversia anotada, es posible
identificar:
i) Un importante grupo de juristas que se han pronunciado a
favor de ubicar la concepción en la etapa de la fecundación
y específicamente a partir de la fusión de los pronúcleos y la
formación de la nueva célula distinta a la que le dieron ori-
gen. Entre ellos se encuentran, solo para citar a los perua-
nos Marcial Rubio Correa, Carlos Fernández Sessarego y
Enrique Varsi Rospigliosi, reconocidos juristas y especia-
listas en derecho constitucional, derecho civil y derecho ge-
nético, respectivamente. Esta posición considera que toda
la información constitutiva del nuevo ser ya está conteni-
da en esa primera y única célula; ella contiene el código de
la vida que igualmente se encuentra en cualquier ser huma-
no nacido. Todo lo que le ha de permitir evolucionar, toda
la información necesaria y a la vez suficiente que define las
características de un nuevo ser humano, único e irrepetible,
surge de la unión de los 23 cromosomas femeninos con los
23 masculinos. Es un ser humano en una etapa inicial y en
proceso de desarrollo, pero ello no debe implicar que se le
condicione o niegue la titularidad de los derechos que sur-
gen de su propia naturaleza, menos aún el de la vida, que
es el presupuesto para el goce de todos los demás. De otro
74
lado, condicionar los derechos dependiendo de la edad o de

la etapa de desarrollo implicaría una vulneración del princi-
pio derecho de igualdad, reconocido tanto por nuestra cons-
titución como por todos los tratados internacionales de de-
rechos humanos.
ii) Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la ani-
dación del óvulo fecundado en el útero materno como el ini-
cio de la vida humana, la gestación y por ende el embarazo de
la mujer. Entre ellos se encuentran Luis Bramont Arias, Luis
Bramont-Arias Torres, Raúl Peña Cabrera, Luis Roy Frei-
re, Felipe Villavicencio Terreros y José Hurtado Pozo, todos
juristas reconocidos en el ámbito penal, siguiendo así la co-
rriente mayoritaria en este campo del Derecho.
Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de repro-
ducción humana y cada una de las etapas del íter vital del ser hu-
mano; y, sobre esa base, apoyándose en lo que la ciencia médica
señala, correspondería al mundo jurídico resolver las controver-
sias que se le presenten. Como la ciencia médica se encuentra di-
vidida, y no puede arribar a una respuesta definitiva, el mundo
jurídico también se encuentra dividido. Es por ello que, para la
solución del presente caso, adquieren singular relevancia algunos
principios de interpretación de los derechos fundamentales, como
el pro homine y el favor débilis”(46).
II. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL
Dentro del marco teórico encontramos un acercamiento conceptual

del derecho a la integridad que menciona que se reconoce a este derecho
la indemnidad e intangibilidad de todas las dimensiones del ser humano.
Comprenden tanto el aspecto fisiológico como el psíquico y el moral. Es
un derecho a no afectación de la integridad, así como también es un dere-
cho a acciones positivas para su manutención, y una libertad jurídicamen-
te protegida, por lo que toda intervención sin el consentimiento del titu-
lar del derecho, o de personas autorizadas para darlo, configura una lesión.
(46) STC Exp. Nº 02005-2009-PA, ff.j j. 22-24.
75
Este consentimiento se ve limitado a que no genere una grave afectación a

la configuración psicofisiológica de la persona, limitándose a situaciones
de estado de necesidad(47).
El derecho a la familia, dentro de un ámbito de estudio y acción, busca
tutelar a los integrantes de la familia principalmente a los integrantes que
se encuentran en situación de vulnerabilidad dentro del seno familiar, por
su condición física y edad, en otras palabras los menores y las mujeres. En
la actualidad este derecho ha sido afectado cotidianamente, basta con ver
los altos índices de femenicidio, agresiones, lesiones y demás daños oca-
sionados contra la mujer y los niños, niñas y adolescentes. Esta problemá-
tica social transciende las esferas jurídicas debido que el sistema de justicia
en nuestro país ha resultado ser ineficiente, incluso incapaz de poder ad-
ministrar justicia en materia de familia que involucra derechos fundamen-
tales, que requieren de una real “tutela de urgencia”, la misma que aún no
logra hacerse efectiva, debido fundamentalmente a la ineficacia de las me-
didas de protección y al engorroso camino legal al que se ven sometidas las
víctimas de violencia familiar.
Con referencia a este derecho fundamental, el Tribunal Constitucional
ha señalado lo siguiente:
“El derecho a la integridad personal se encuentra vinculado con la
dignidad de la persona, con el derecho a la vida, a la salud y a la
seguridad personal. Tiene implicación con el derecho a la salud en
la medida que esta última tiene como objeto el normal desenvolvi-
miento de las funciones biológicas y psicológicas del ser humano;
deviniendo así, en una condición indispensable para el desarrollo
existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar
individual y colectivo. De acuerdo al inciso 1, del artículo 2 de la
Constitución la integridad personal se divide en tres planos: físi-
co, psíquico y moral”(48).
“El derecho a la integridad personal se encuentra consagrado en el
inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política vigente.
(47) CANOSA, Raúl. El derecho a la integridad personal. Lex Nova, Madrid, 2006.
(48) STC Exp. Nº 06057-2007-PHC. ff. jj. 6-8.
76
En puridad se trata de un atributo indesligablemente vinculado

con la dignidad de la persona, y con los derechos a la vida, a la sa-
lud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar.
El reconocimiento de su importancia es tal, que obligó al legisla-
dor constituyente no solo a establecer su protección a través de lo
dispuesto en el referido precepto, sino también, adicionalmente, a
ratificarlo tuitivamente a través de lo dispuesto en el apartado h)
del numeral 23 del artículo 2 de la Constitución; el cual, textual-
mente, señala que toda persona tiene derecho: ‘A la libertad y se-
guridad personales. En consecuencia:
h) Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o fí-
sica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillan-
tes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico
de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recu-
rrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declara-
ciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad’.
En efecto, la dignidad importa el reconocimiento del derecho irre-
fragable a un determinado modo de existir.
En ese contexto, el ser humano es, per se, portador de estima, cus-
todia y apoyo heterónomo para su realización acorde con su con-
dición humana, de allí que la defensa de su integridad forme parte
de la dimensión vital de la persona y, que, por ende, la Constitu-
ción le reserve deferente tutela y vocación tuitiva.
Enrique Álvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional.
Vol. I, Tecnos, Madrid, 1999, p. 334] enfatiza que el derecho a
la vida se prolonga en el derecho a la integridad física y moral.
En efecto, el reconocimiento y defensa que el texto constitucio-
nal consagra a la vida humana, no supone llana y elementalmen-
te la constitucionalización del derecho a la mera existencia, sino
que abarca la responsabilidad de asegurar que esta se despliegue
con dignidad. Por ende, necesita y exige condiciones mínimas,
entre las cuales ocupa lugar preferente el resguardo de la integri-
dad humana en sentido lato.
77
Asimismo, el derecho a la integridad personal tiene implicación

con el derecho a la salud, en la medida que esta última tiene como
objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biológicas y
psicológicas del ser humano; deviniendo, así, en una condición
indispensable para el desarrollo existencial y en un medio funda-
mental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.
Igualmente, el derecho a la integridad personal se entronca con el
derecho a la seguridad personal, puesto que supone la convicción
y certeza del respeto de uno mismo por parte de los demás, en tan-
to se ejercita un derecho y se cumple con los deberes jurídicos. En
efecto, la seguridad personal representa la garantía que el poder
público ofrece frente a las posibles amenazas por parte de terceros
de lesionar la indemnidad de la persona o desvanecer la sensación
de tranquilidad y sosiego psíquico y moral que debe acompañar la
vida coexistencial.
El derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser
sometido o a no autoinflingirse medidas o tratamientos suscepti-
bles de anular, modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensa-
mientos, sentimientos o el uso pleno de las facultades corpóreas.
El reconocimiento de la indemnidad humana, in totum, se expre-
sa, como regla general, en la no privación de ninguna parte de su
ser, Por ende, proscribe toda conducta que inflija un trato que me-
noscabe el cuerpo o el espíritu del hombre”(49).
III. DERECHO A LA IDENTIDAD
Dentro del catalogo de derechos constitucionales reconocidos por

nuestra Constitución Política vigente, encontramos el derecho a la identi-
dad como uno de los derechos fundamentales para la convivencia entre las
personas y el desarrollo individual de esta misma. Podemos mencionar que
el derecho a la identidad personal es un derecho fundamental de caracterís
ticas complejas. En la medida que es una garantía constitucional, despliega
su eficacia en diversos ámbitos que inciden en la protección de una amplia
(49) RTC Nº 02333-2004-HC, f. j. 2.
78
gama de derechos constitucionales; asimismo, repercute en una serie de

aspectos legales regulados tradicionalmente en el Código Civil –inscrip-
ción del nombre, documento de identidad, partidas o registros– dándoles
una nueva configuración(50). De esta forma, el derecho a la identidad cum-
ple una función primordial dentro de la vida de las personas.
Cabe precisar que dentro del campo del derecho de familia, la iden-
tidad es una problemática que afrontan los niños en relación con su filia-
ción principalmente paternal, debido a que una gran cantidad de procesos
judiciales sobre filiación y vinculados a ellos como la pensión de alimen-
tos, encuentran en la identidad un gran obstáculo para que los niños pue-
dan acceder a una pensión digna, que le permita su desarrollo en todas las
esferas de su vida.
Por lo expuesto, nuestro Tribunal Constitucional ha expresado en di-
ferentes sentencias, el contenido y demás elementos vinculados con el de-
recho a la identidad.
“Entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar pri-
mordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del
artículo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tie-
ne todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y
por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado
conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de ca-
rácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genéti-
ca, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan
del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de ca-
rácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación,
etc.). La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues,
como a menudo se piensa, una percepción unidimensional sus-
tentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que
permiten individualizar a la persona. Se encuentra, además, invo-
lucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden respon-
der a elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos ca-
sos, tanto o más relevantes que los primeros. Incluso algunos de
los referentes ordinariamente objetivos no solo pueden ser vistos
(50) La Constitución Comentada. Walter Gutiérrez (editor). Gaceta Jurídica - Congreso de la República,
Lima, 2005.
79
simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que even-

tualmente pueden ceder paso a estos últimos o simplemente trans-
formarse como producto de determinadas variaciones en el sig-
nificado de los conceptos. Queda claro que cuando una persona
invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga
frente a otras. Aun cuando a menudo tal distinción pueda perci-
birse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el
nombre o las características físicas (por citar dos ejemplos), exis-
ten determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de
referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de las
costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendi-
miento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de
una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral,
tanto más cuando de por medio se encuentran planteadas discu-
siones de fondo en torno a la manera de identificar del modo más
adecuado a determinadas personas”(51).
El derecho a la identidad, tiene una serie de elementos que lo estructu-
ran y son importantes para su configuración y dinámica. Tales elementos,
son de gran importancia para el ejercicio del derecho a la identidad. Den-
tro del contexto que nos toca tratar, estos elementos cumplen un rol trans-
cendental para que las personas como los menores de edad puedan lograr
tener una identidad que les permitan tener igualdad de condiciones fren-
te a otras personas.
El Tribunal Constitucional ha desarrollado acertadamente esta serie
de elementos como la partida de nacimiento y el documento de identidad,
ambos fundamentales para el ejercicio del derecho a la identidad y demás
derechos como el derecho al sufragio y demás derechos donde la identi-
dad cumple un rol de personalización, en determinadas circunstancias de
su vida con especial significado y consecuencias jurídicas.
Por tal sentido, el TC estableció lo siguiente:
“• La partida de nacimiento
11. Es el documento a través del cual se acredita el hecho del
nacimiento y, por ende, la existencia de una persona. Con este
80
asiento registral y sus certificaciones correspondientes en los re-

gistros civiles se deja constancia del hecho inicial o determinante
de la existencia de una personalidad humana.
• Naturaleza jurídica y trascendencia de la partida de
nacimiento
12. La partida de nacimiento constituye un asiento registral y sus
certificaciones instauran probanza legal:
- Del hecho de la vida.
- De la generación materna y paterna, salvo las omisiones por
legitimidad.
- Del apellido familiar y del nombre propio.
- De la edad.
- Del sexo.
- De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consi-
go la nacionalidad.
- De la soltería, mientras no se ponga nota marginal del
matrimonio.
Es el documento que acredita la filiación y paternidad, la naciona-
lidad por la estirpe, la mayoridad automática, por el transcurso del
lapso legal, y la inscripción en otros registros, para efectos causales.
La partida de nacimiento en sí, y las notas marginales correspon-
dientes, debe constituir microbiografía jurídica de cada persona.
De acuerdo con la legislación de cada país, está establecido que el
registro civil expide documentos que los interesados utilizan con
el objeto de acreditar los hechos que han sido motivo de regis-
tro. En algunos países se expide solamente un tipo de documento
para cada especie de hecho, el cual es una copia textual del asiento
efectuado originalmente para realizar la inscripción del hecho en
el registro; a este documento se denomina partida. En otros países
81
los documentos se expiden para cada hecho y pueden ser de texto

diferente, según el objeto al cual esté destinado.
• Elementos de la partida de nacimiento: nombre del individuo
al nacer
13. El nombre es la designación con la cual se individualiza al su-
jeto y que le permite distinguirse de los demás. El nombre tiene
dos componentes: el prenombre y los apellidos. El nombre es el
elemento característico individual del sujeto, libre de toda vincu-
lación preestablecida. Se refiere al nombre de pila, el cual es libre
y es elegido por los padres o por el que hace la inscripción en el
registro civil. La elección de un segundo o más nombres es facul-
tativa. El nombre recoge datos históricos de la persona que la sin-
gularizan de los demás y provee la información base para la emi-
sión del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo
casos especiales; no es comercial, puesto que es personalísimo,
aun cuando se transmita por procreación; es imprescriptible, aun-
que se deje de usar, se haya empleado uno más o menos erróneo
o se utilice un conocido seudónimo. Asimismo, permite la identi-
ficación, individualización y la pertenencia de una persona a una
familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de dere-
chos tales como la ciudadanía, la educación, la seguridad social,
el trabajo y la obtención de una partida de nacimiento, entre otros.
• El apellido
14. Designación común de una estirpe que cada uno porta debido
a su pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apela-
tivo. El apellido es el nombre de la familia que sirve para distin-
guir a las personas, y es irrenunciable e inmodificable. Debe figu-
rar primero el apellido paterno y luego el apellido materno.
El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la par-
tida de nacimiento, salvo por tramitación administrativa judicial.
El apellido establece la filiación, los lazos de parentesco y la pa-
ternidad. Se transmite de padres a hijos, sean hijos matrimoniales
o extramatrimoniales, siempre que hayan sido reconocidos dado
el caso por sentencia judicial.
82
• El sexo del individuo

15. Es la identificación que se asigna al recién nacido y que lo
ubica en el género masculino o femenino. El sexo está compues-
to por diversos elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, si-
cológico, registral y social, los mismos que interactúan en el suje-
to de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona
solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad
del recién nacido, que expresará su identidad, recién comenzará a
desarrollarse.
• Fecha de nacimiento (hora, día, mes y año del nacimiento - día
de la inscripción)
16. Establece la mayoría de edad automática; en el caso peruano,
el derecho a obtener el documento nacional de identidad (DNI) se
detenta desde los 18 años. La fecha de nacimiento determina lí-
mites para la celebración de actos jurídicos (matrimonio, adop-
ción). Asimismo, la edad constituye un requisito para acceder a
cargos públicos y para el goce de los derechos previsionales. Me-
diante la fecha de nacimiento se establece el momento en que se
adquiere la ciudadanía, y se dota de derechos y deberes a la per-
sona, con los cuales puede participar, dentro de sus limitaciones,
en la vida pública del Estado; tales derechos pueden ser los rela-
cionados con los beneficios que garantiza el Estado, así como la
entrega del documento de identidad nacional, asistencia consular
en el exterior o cualquier otro derecho contemplado en las normas
del Estado.
• El lugar de nacimiento
17. Vínculo político y social (“nacional”) que une a una persona
con el Estado al que pertenece. Establece la nacionalidad, que a
su vez significa la pertenencia de una persona a un sistema jurídi-
co concreto dictado por un país. Este vínculo del individuo con un
Estado le genera derechos y deberes recíprocos.
• Identidad y dirección de los padres
18. Establece la filiación y la paternidad es decir, el vínculo fami-
liar respecto al hijo en primer grado de consanguinidad en línea
83
recta; asimismo, otorga deberes y derechos tales como la patria

potestad y la complejidad de otros que de ella derivan. En el ám-
bito del derecho penal sirve para establecer circunstancias ate-
nuantes, agravantes o eximentes. Estos datos, como la identidad,
la dirección, nacionalidad y profesión de los padres, tienen efec-
tos útiles para fines estadísticos.
• Nombres y apellidos del registrador
19. Mediante estos datos se corrobora la formalidad y legalidad
de la información que se consigna en la partida de nacimiento, de
acuerdo a la legislación peruana. La partida de nacimiento debe
contener el nombre y apellido, así como la edad, estado civil, na-
turaleza, profesión u oficio y domicilio de las partes que intervie-
nen en el acto de inscripción.
• Tratamiento de la partida de nacimiento en la legislación
20. La Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil establece que los actos concernientes al estado civil
de las personas –en primer término, por supuesto, el nacimiento–
se harán constar en el registro civil. Las inscripciones de los na-
cimientos producidos en los hospitales del Ministerio de Salud y
del Instituto Peruano de Seguridad Social se realizarán obligato-
riamente dentro del tercer día de producido el nacimiento, en las
oficinas de registros civiles instaladas en dichas dependencias.
Las inscripciones de los nacimientos no contemplados en el párra-
fo anterior, se efectuarán dentro de un plazo de treinta (30) días y
se llevarán a cabo, preferentemente, en la dependencia del regis-
tro bajo cuya jurisdicción se ha producido el nacimiento o del lu-
gar donde reside el niño.
Las partidas del registro civil contienen la información referente
al nombre de la persona. Ello permite, dado que los registros son
públicos, que cualquier persona pueda solicitar la transcripción li-
teral de la partida en la que consta de modo auténtico el nombre
que corresponde a todo sujeto de derecho. La partida acredita en
forma veraz el hecho en ella contenido, es una prueba preconsti-
tuida, salvo que se demuestre judicialmente su falsedad.
84
En efecto, de conformidad con el artículo 41 de la Ley Orgáni-

ca del Registro Civil de Identificación y Estado Civil, el registro
del estado civil de las personas es obligatorio y, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 44 del mismo cuerpo normativo, los naci-
mientos se inscriben en el registro de estado civil.
La inscripción del nacimiento es el acto oficial en virtud del cual
la persona legitimada por ley pone en conocimiento del funciona-
rio competente del registro de estado civil, el nacimiento de una
persona y el nombre propio con el que quedará inscrita; por ello,
es razonable que se remita la prueba del nombre a lo que resul-
te en dicho registro, máxime cuando cualquier variación y los ac-
tos que de una u otra forma inciden en el nombre de la persona,
también se inscriben en el citado registro; ya que, además, se ins-
criben en este los cambios o adiciones de nombre, las adopcio-
nes, las sentencias de filiación y el reconocimiento de hijos, entre
otros.
Asimismo, dado que el registro del estado civil tiene carácter
público, cualquier interesado puede solicitar la expedición de las
constancias de inscripción respectivas, las que, de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 58 de la citada ley orgánica, son con-
sideradas instrumentos públicos y constituyen prueba fehaciente
de los hechos a que se refieren, salvo que se declare judicialmen-
te su nulidad. En este sentido, la información relativa al nombre
obrante en el registro del estado civil, acredita en forma veraz el
nombre de una persona determinada.
No obstante, debe precisarse que si bien la inscripción del naci-
miento de una persona en el registro de estado civil prueba el he-
cho del nacimiento y el nombre de la persona, ello no significa
en modo alguno que dicha inscripción constituye también medio
de prueba de la filiación de dicha persona. Incluso cuando al mo-
mento de inscribir el nacimiento y subsecuente nombre también
se haya efectuado el reconocimiento del hijo extramatrimonial, en
tal caso, en puridad, será este último acto el que acredite la filia-
ción, mas no la inscripción del nacimiento. Al respecto, el artículo
52 de la ley orgánica antes citada contempla una disposición ex-
presa en el sentido señalado.
85
Por otro lado, si bien el incumplimiento de la obligación de regis-

trar el nacimiento y subsecuente nombre de una persona impide la
obtención del documento nacional de identidad (DNI) y la expedi-
ción de alguna constancia por el Registro Nacional de Identifica-
ción y Estado Civil, y, consecuentemente, el ejercicio de los dere-
chos para los que se requiere la previa obtención del DNI o la previa
identificación de la persona, la falta de inscripción del nacimiento de
una persona no autoriza en modo alguno que se desconozcan o nie-
guen los derechos que le corresponden como ser humano, que son
inherentes a su condición humana, como son el derecho a la vida,
a la integridad personal, a la legítima defensa, etc.
Tales afirmaciones pueden apreciarse en situaciones concretas;
así, se tiene, a guisa de ejemplo, un caso de prestación de ali-
mentos resuelto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la República (Exp. Nº 462-2003-Cajamarca), que
fue revisado por dicha Sala por haberse contravenido las normas
que garantizan el debido proceso, vulnerado normas de carác-
ter imperativo y perjudicado el derecho a accionar de una menor
alimentista, privándola de la tutela jurisdiccional efectiva por no
haber sido registrada en los registros civiles, preexistencia que no
puede negarse porque el certificado médico de nacimiento acre-
dita que nació viva y que, como tal, es sujeto de derecho. La Sala
consideró que el solo nacimiento de la persona le otorga titulari-
dad sobre los derechos que le corresponden, según el Código Ci-
vil, sin que sea requisito la inscripción del nacimiento, y que debe
considerarse el interés superior del niño y el adolescente.
Así, una cosa es la posibilidad de ser identificado, la que se reali-
za, como se ha señalado ya, con el nombre, cuya prueba se remi-
te a la inscripción del nacimiento en el registro del estado civil, y
otra cosa muy distinta el derecho de gozar de los derechos funda-
mentales inherentes al ser humano, el que corresponde por el sim-
ple hecho de tener vida. En este sentido, la imposibilidad de iden-
tificar a un ser humano no equivale de ninguna manera a privarlo
de sus derechos como ser humano.
Una vez que se asigna una cierta denominación a cada individuo,
surge la necesidad de que este conserve el nombre que se le ha
86
dado. Su eventual modificación podría generar confusión e im-

pediría la identificación de la persona. De ahí que el titular tenga
también el deber de mantener la designación que le corresponde.
Por ello, como regla general se ha establecido que nadie puede
cambiar su nombre ni hacerle adiciones. Sin embargo, existe una
excepción, que se presenta cuando existen motivos justificados y
media una autorización judicial, publicada e inscrita.
Por ejemplo, se puede decir que una persona tiene un motivo jus-
tificado para realizar cambio de nombre cuando se le ha asignado
uno extravagante o ridículo, que sea móvil para la burla de terce-
ras personas, con la consiguiente afectación de su tranquilidad y
bienestar.
Asimismo, podría proceder el cambio de nombre de una perso-
na que es homónima de un avezado y famoso delincuente o de
una persona que ha sufrido escarnio público, pues tales coinciden-
cias le impedirían realizar normalmente sus actividades cotidia-
nas, por las continuas discriminaciones o temores de los que sería
víctima.
Estos cambios de nombre deben ser debidamente garantizados
por la publicidad, con la finalidad de que las personas que se sien-
tan afectadas con tales hechos puedan impugnarlos oportunamen-
te en sede judicial.
El artículo 826 del Código Procesal Civil vigente regula la rec-
tificación de nombre, con trámite en vía no contenciosa, ante un
Juzgado de Paz Letrado, pretensión que no puede equipararse a la
de cambio de nombre, pues rectificar significa subsanar un error
u omisión, generalmente involuntarios, en que se incurrió al con-
signarse el nombre civil en la respectiva partida de nacimiento.
Por el contrario, con el cambio de nombre, lo que se pretende es
cambiar una denominación personal, en mérito a ciertas motiva-
ciones, a lo que accederá el juez si encuentra que los motivos son
justificados”(52).
87
IV. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARA-

DO DE ELLA
Es preciso decir sobre el presente derecho, que los niños, las niñas y
los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a
ser acogidos y no ser expulsados de ella.
Los niños, las niñas y los adolescentes solo podrán ser separados de
la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el
ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún
caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación.
El supremo colegiado constitucional ha reconocido este derecho den-
tro de su jurisprudencia, debido que en la actualidad existe una conside-
rable cantidad de proceso judiciales sobre tutela de menores en las cuales,
los padres o personas a cargo de los menores, llevan acciones tanto jurídi-
cas y de índole personal que, afectan los derechos del niño como lo men-
ciona la sentencia siguiente:
“Este Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de pro-
nunciarse sobre el derecho del niño a tener una familia como un
derecho constitucional implícito que encuentra sustento en el
principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los de-
rechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre
desarrollo de la personalidad y al bienestar consagrados en los ar-
tículos 1 y 2, inciso 1) de la Constitución. Se trata de un derecho
reconocido implícitamente en el preámbulo de la Convención so-
bre los Derechos del Niño, según el cual ‘el niño para el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno
de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión’,
así como en su artículo 9.1, que establece que ‘los Estados Par-
tes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de estos’, derecho reconocido también expresa en el ar-
tículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes, que señala que
‘el niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarro-
llarse en el seno de su familia’.
Asimismo, este Colegiado ha reconocido que el disfrute mutuo de
la convivencia entre padres e hijos constituye una manifestación
88
del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella,
y que aun cuando los padres estén separados de sus hijos impone
que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no
exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y que la au-
toridad que se le reconoce a la familia no implica que esta pue-
da ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera generar
un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y sa-
lud. En este sentido, el niño necesita para su crecimiento y bienes-
tar del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, por
lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones determi-
nantes en función del interés superior de aquel, entorpece su cre-
cimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su
tranquilidad y desarrollo integral, así como generar la violación
de su derecho a tener una familia”(53).
V. DERECHO A LA SEGURIDAD MORAL Y MATERIAL

DEL NIÑO
Con referencia al derecho a la seguridad moral y material del niño,

podemos encontrar que este derecho fue reconocido por la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño que fue adoptada por la Asamblea de
las Naciones Unidas en noviembre de 1989. Ha sido ratificada por 191
países, convirtiéndose en el primer tratado internacional de derechos hu-
manos con una aprobación casi universal.
Dentro del contenido de la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal ha tenido a bien desarrollar el aludido derecho, debido a su relevan-
te importancia para la protección de los derechos del niño en su conjun-
to, debido como antes lo mencionamos son una población vulnerable y
expuesta constantemente a ser afectados en su integridad física, psicoló-
gica y moral.
La presente jurisprudencia citada fue desarrollada dentro del contexto
de la tenencia del menor, los cuales afectaron los derechos constitucionales
del menor, como el aludido y el derecho a la libertad personal.
(53) Cfr. Exp. Nº 1817-2009-HC, ff. jj. 14-157.
89
Por tal sentido, el reconocimiento que el supremo colegiado constitu-

cional estableció, se desarrolló en los términos siguientes:
“Asimismo el Tribunal Constitucional, sobre la base del derecho
a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material,
reconocido en el Principio 6 de la Declaración de los Derechos del
Niño, que establece que el ‘niño, para el pleno y armonioso desa-
rrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siem-
pre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsa-
bilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y
seguridad moral y material’, ha entendido que el Estado, la socie-
dad y la comunidad asumen la obligación de cuidar, asistir y pro-
teger al niño para procurar que tenga un nivel de vida adecuado y
digno para su desarrollo físico, psíquico, afectivo, intelectual, éti-
co, espiritual y social.
Así, la eficacia de este derecho pone de relieve la importancia de
las relaciones parentales, toda vez que los padres son los prime-
ros en dar protección y amor a sus hijos, así como en satisfacer
sus derechos. Sin embargo, ello no puede impedirle ni restringir-
le su derecho a mantener de modo regular relaciones personales y
contacto directo con el padre separado. En este sentido, el artículo
9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que
los Estados Partes tiene el deber de respetar ‘el derecho del niño
que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño’. Al respecto
es necesario precisar que el deber de respeto referido no solo debe
ser cumplido por el Estado, sino también por la familia, la socie-
dad y la comunidad”(54).
VI. DERECHO A LA SALUD
Entre los derechos constitucionales atribuidos a la persona dentro de

nuestro ordenamiento constitucional, encontramos al derecho a la salud en
(54) STC Exp. Nº 02892-2010-PHC, ff. jj. 7 y 8.
90
el contexto los derechos sociales, que también es considerado como un de-

recho de orden programático.
Para comenzar a entender el ámbito de desarrollo de este derecho y
las características de su ejercicio, es necesario saber que la salud es un de-
recho que requiere especial atención. Su trasgresión atenta directamente
contra el derecho a la vida, no solo en lo relacionado con la existencia de
la persona sino en la calidad de vida que la misma debe tener. La atención
en salud de las personas en situación de desplazamiento forzado debe ser
oportuna, eficiente y eficaz. La imposibilidad inmediata de transformar las
condiciones de vida de esta población vulnerable, hace que los perjuicios
a la salud sean mayores y en muchos casos, crónicos(55).
Nuestro Tribunal Constitucional, dentro de su jurisprudencia referida
al derecho a la salud, mencionó los diferentes ámbitos y vinculaciones que
este derecho tiene por el grado de importancia para el ser humano.
De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha tratado las dife-
rentes dimensiones y demás elementos que contiene el derecho a la sa-
lud, así el Supremo Interprete de la Constitución lo señaló en los términos
siguientes:
“El Tribunal Constitucional ha sostenido también cuál es el con-
tenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud (...)
comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener
la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental; y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabili-
dad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una
acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el
Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día,
tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la
modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encar-
gadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar po-
líticas, planes y programas en ese sentido”(56).
(55) La salud: “derecho fundamental mesa de trabajo de Bogotá sobre desplazamiento interno”. Boletín
Nº 13, setiembre de 2005.
(56) STC Exp. Nº 2002-2006-PC, ff. jj. 16 y 17.
91
“El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser

humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto fí-
sica como mental, y de restablecerse cuando se presente una per-
turbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que
implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restable-
cimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que
todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida,
para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento
de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio
de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese
sentido”(57).
Cabe resaltar, que el supremo colegiado constitucional ha señalado la
obligación que tiene el Estado para su protección, por medio de medidas y
políticas de estado en salud, así lo señala el argumento siguiente:
“(...) [L]a protección del derecho a la salud se relaciona con
la obligación por parte del Estado de realizar todas aquellas
acciones tendentes a prevenir los daños a la salud de las perso-
nas, conservar las condiciones necesarias que aseguren el efec-
tivo ejercicio de este derecho, y atender, con la urgencia y efi-
cacia que el caso lo exija, las situaciones de afectación a la
salud de toda persona, prioritariamente aquellas vinculadas con
la salud de los niños, adolescentes, madres y ancianos, entre
otras”(58).
“(...) en el marco de un Estado social y democrático de derecho la
salud es un derecho constitucional de carácter indiscutible, lo que
descarta la discrecionalidad, por lo que es deber del Estado adop-
tar las medidas pertinentes para la satisfacción del derecho. Así
lo ha puesto de relieve en el fundamento 7 de la citada Sentencia
Nº 2945-2003-AA/TC: ‘(...) O la salud es un derecho constitucio-
nal indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por
parte de los poderes públicos, o simplemente se trata de una opción
de actuación discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con
la óptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y
(57) STC Exp. Nº 02945-2003-PA, f. j. 28.

(58) STC Exp. Nº 02002-2006-PC, f. j. 17.
92
por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser

compatible con la primera de las descritas, pues resulta inobjeta-
ble que allí donde se ha reconocido la condición fundamental del
derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condicio-
nes que lo garanticen de modo progresivo, y que se le dispense
protección adecuada a quienes ya gocen del mismo’”(59).
La jurisprudencia constitucional también ha señalado las dimensiones
del derecho a la salud y su relación con el derecho a la vida, en el funda-
mento siguiente:
“El derecho a la salud reconocido en el artículo 7 de la Consti-
tución no puede ser entendido como una norma que requiere de
desarrollo legal para su efectividad, siendo así podemos afirmar que
posee una doble dimensión: a) El derecho de todos los miembros
de una determinada comunidad de no recibir por parte del Estado
un tratamiento que atente contra su salud y 2) El derecho de exigir
del Estado las actuaciones necesarias para el goce de parte de los
ciudadanos de servicios de calidad en lo relacionado a la asistencia
médica, hospitalaria y farmacéutica. A lo señalado debemos añadir
que el derecho a la salud invocado por el demandante es considera-
do por este Tribunal como un derecho fundamental por su relación
inseparable con el derecho a la vida, esto en uso del criterio de co-
nexidad. Así el derecho a la salud podrá ser exigido vía proceso de
amparo cuando se encuentre vinculado de forma directa e inmedia-
ta con otros derechos fundamentales (el derecho a la vida, a la inte-
gridad física, etc.) (...)”(60).
El Tribunal Constitucional peruano con relación al derecho a la salud
también señaló los elementos esenciales que lo conforman, como un dere-
cho de índole fundamental para el desarrollo de la vida humana.
“Son elementos esenciales del derecho a la salud: a) Su defi-
nición; debe ser entendido como un indiscutible derecho fun-
damental. b) Los beneficiarios; debe estar reconocido para
toda persona humana, tutelando de manera especial la salud de
(59) STC Exp. Nº 03081-2007-PA, f. j. 24.

(60) STC Exp. Nº 03599-2007-PA, f. j. 2.
93
aquellas personas con pronóstico no favorable de curación o

aquellas otras que se encuentren en situaciones especiales (adul-
tos mayores, minorías étnicas, mujeres embarazadas en abando-
no). c) Acceso al servicio; debe garantizar la igualdad de opor-
tunidades en el acceso al servicio de la salud y d) La calidad de
servicio; debe garantizar un obrar adecuado y un estándar míni-
mo en la actuación de las entidades prestadores (privadas o pú-
blicas) del servicio de salud”(61).
VII. DERECHO AL MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADO
Los niños, gozan de los mismos derechos que los adultos, con la sal-
vedad que ellos requieren de una especial condición por su condición físi-
ca y psicológica, entre otros rasgos que lo caracterizan por su indefensión
y vulnerabilidad.
Por lo expuesto, la Organización de Naciones Unidas (ONU) apro-
bó en 1989 la “Convención de los Derechos del Niño” que en su conteni-
do realiza especial hincapié en la defensa del medio ambiente en diferen-
tes aspectos del desarrollo del niño.
Conceptualmente el derecho fundamental tratado en el presente título,
consiste en que el derecho a gozar de un ambiente equilibrado es un dere-
cho paulatinamente reconocido a la humanidad. Tiene relación directa con
la calidad de la vida no solo de las actuales sino de las futuras generacio-
nes. El ser humano, con sus capacidades intelectuales, puede desarrollar
sus fuerzas, el uso creciente de la energía y con todo ello la influencia di-
recta sobre el medio ambiente.
De los seres vivientes sobre la Tierra, solo el ser humano puede so-
breexplotar los recursos naturales hasta hacerlos desaparecer; solo él pue-
de contaminar por su propia iniciativa la atmósfera hasta afectar las con-
diciones en que la vida se reproduce (incluida, desde luego, la propia vida
humana)(62).
(61) STC Exp. Nº 03599-2007-PA, f. j. 2.

(62) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. 5ª ed., Lima, 1999.
94
Nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado y tutelado el derecho

al medio ambiente equilibrado, el cual es uno de los derechos fundamen-
tales para el desarrollo de la vida y por consecuencia de los demás dere-
chos constitucionales. De ahí, que la jurisprudencia constitucional expre-
só lo siguiente:
“‘Toda persona tiene derecho (...) a gozar de un ambiente equi-
librado y adecuado al desarrollo de su vida’. Al respecto, este
Tribunal ha precisado que el aludido derecho no se circunscribe
únicamente a señalar que es un atributo subjetivo del ser huma-
no el vivir en un medio ambiente, sino que ese ambiente debe ser
‘equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida’. Ello supo-
ne que, desde una perspectiva constitucional, se tenga que consi-
derar el medio ambiente, bajo las características anotadas, como
un componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos
igualmente fundamentales reconocidos tanto por la Constitución
como por los tratados internacionales en materia de derechos hu-
manos. A partir de la referencia a un medio ambiente ‘equilibra-
do’, el Tribunal Constitucional considera que es posible inferir
que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjun-
to de bases naturales de la vida y su calidad, lo que compren-
de, a su vez, los componentes bióticos, como la flora y la fauna;
los componentes abióticos, como el agua, el aire o el subsuelo;
los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos
los ecosistemas, que son las comunidades de especies que for-
man una red de interacciones de orden biológico, físico y quími-
co. Los elementos mencionados no deben entenderse desde una
perspectiva fragmentaria o atomizada, es decir, con referencia a
cada uno de ellos considerados individualmente. Como destaca
el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución, se tiene el derecho
a un medio ambiente ‘equilibrado’, lo que significa que la pro-
tección comprende al sistema complejo y dinámico en el que se
desarrolla la vida”(63).
(63) STC Exp. Nº 00004-2010-PI, f. j. 10.
95
VIII. DERECHO A LA EDUCACIÓN
Para una mejor comprensión del derecho a la educación vinculada

ínfimamente con los derechos del niño y su desarrollo en todos sus ám-
bitos. El derecho a la educación es, sin duda, uno de los más importantes
derechos de la niñez y quizás el más importante de los derechos de se-
gunda generación también denominados económicos, sociales y cultura-
les. Aunque no se puede, en sentido estricto, plantear que existan dere-
chos importantes y otros secundarios, la afirmación anterior se funda en
el hecho según el cual es a través en buena medida de la educación en sus
distintas formas y modalidades como el ser humano, biológico o especí-
fico, deviene en ser social, en persona, en hombre o mujer, y es a través
de ella que adquiere las condiciones y capacidades necesarias para vivir
en sociedad. En este sentido, la educación en todas sus manifestaciones
es la vía por excelencia de la socialización humana, es decir, la vía de su
conversión en un ser social.
A diferencia de lo que ocurre en otras especies, el animal humano al
nacer, más que un humano propiamente dicho, social, cultural y espiritual-
mente hablando, es un proyecto, pleno de potencialidades por realizar, de
hombre o mujer. Es un animal altamente indefenso y dependiente, con un
cuerpo y, sobre todo, con un cerebro por construir (esta noción no exclu-
ye la dimensión sensible del ser humano ni la espiritual) sobre la base de
una carga hereditaria específica que lo identifica como miembro de la es-
pecie de los humanos, dotándole de una estructura física y de un “modus
operandi” o modo de funcionamiento propio de la misma (la herencia fun-
cional), además de un conjunto de caracteres derivados de su carga genéti-
ca individual. Sobre esta base y merced a las múltiples y diversas interac-
ciones que tenga con su entorno, irá construyendo su desarrollo como ser
individual y social(64).
El derecho a la educación, dentro de nuestra Constitución Política vi-
gente está contenida dentro del catalogo de derechos sociales, pero que en
la realidad actual su ejercicio se ha convertido en un derecho fundamental
por la importancia que implica el desarrollo de la persona en su medio so-
cial y personal.
(64) TURBAY RESTREPO, Catalina. Derecho a la Educación desde el marco de la protección integral
de los derechos de la niñez y de la política educativa. Colombia, junio de 2000.
96
El Supremo Colegiado Constitucional dentro del contenido de su ju-

risprudencia que versa sobre el derecho a la educación ha podido lograr es-
tablecer tanto su contenido como las directrices donde se desarrolla este
derecho de características fundamentales para el desarrollo de la persona.
Cabe señalar que el Tribunal Constitucional ha referido con especial
precisión con referencia a los elementos que configuran al derecho a la
educación, además de sus características, dimensiones y tratados inter-
nacionales que los protegen y promueven. De esta forma la jurisprudencia
constitucional ha mencionado lo siguiente:
“La educación es un derecho fundamental intrínseco y un medio
indispensable para la plena realización de otros derechos funda-
mentales, y permite al ciudadano participar plenamente en la vida
social y política en sus comunidades. Cabe acotar que la educa-
ción desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mujer,
la protección de los niños contra la explotación laboral, el traba-
jo peligroso y la explotación sexual, la promoción de los derechos
humanos y la democracia, la protección del medio ambiente y el
control del crecimiento demográfico.
Es a través de este derecho que se garantiza la formación de la
persona en libertad y con amplitud de pensamiento, para gozar de
una existencia humana plena, es decir, con posibilidades ciertas
de desarrollo de las cualidades personales y de participación di-
recta en la vida social.
De esta forma su contenido constitucionalmente protegido está
determinado por el acceso a una educación adecuada (art. 16), la
libertad de enseñanza (art. 13), la libre elección del centro docen-
te (art.13), el respeto a la libertad de conciencia de los estudiantes
(art. 14), el respeto a la identidad de los educandos, así como a un
buen trato psicológico y físico (art. 15), la libertad de cátedra (art.
18), y la libertad de creación de centros docentes y universidades
(arts. 17 y 18).
Este contenido debe realizarse en concordancia con las finalida-
des constitucionales que le corresponden a la educación en el mar-
co del Estado social y democrático de derecho. Ello se desprende
del artículo 13 de la Ley Fundamental, que declara: ‘La educación
tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana’.
97
Así, también el artículo 14 dice que ‘La educación promueve el

conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la
ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Pre-
para para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad’.
Esta interpretación es conforme a lo dicho por este Tribunal en la
sentencia recaída en el Exp. Nº 2537-2002-AA/TC, del 2 de di-
ciembre de 2002, ‘el proceso de educación es permanente y tiene
por objeto el pleno desarrollo de la personalidad’.
A esta comprensión, cabe incorporar el desarrollo en el ámbito in-
ternacional de este derecho, pues conforme a la Cuarta Disposi-
ción Final y Transitoria de la Constitución, las normas relativas a
los derechos y las libertades que reconoce se interpretan de con-
formidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas ma-
terias ratificados por el Perú.
Es así que, en diversos tratados de derechos humanos, como el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les, se establece, en el artículo 13.1, que:
‘Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona a la educación. Convienen en que la educa-
ción debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la persona-
lidad y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respe-
to por los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a
todas las personas para participar efectivamente en una socie-
dad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad
entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, ét-
nicos o religiosos y promover las actividades de las Naciones
Unidas en pro del mantenimiento de la Paz’.
En términos iguales, el Protocolo Adicional a la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos dispone, en su artículo 13.2., que:
‘Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en
que la educación deberá orientarse hacia el pleno desarrollo
de la personalidad y del sentido de su dignidad y deberá for-
talecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo
98
ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz.

Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a
todas las personas para participar efectivamente en una socie-
dad democrática y pluralista, lograr una subsistencia digna,
favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre to-
das las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religio-
sos y promover las actividades en favor del mantenimiento de
la paz’.
De conformidad con lo establecido por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto In-
ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que
entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el
Perú el 28 de abril de 1978:
‘La educación, en todas sus formas y en todos los niveles,
debe tener las siguientes cuatro características interrelaciona-
das y fundamentales:
a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de
enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Par-
te. Las condiciones para que funcionen dependen de numero-
sos factores, entre otros, el contexto de desarrollo en el que
actúan; por ejemplo, las instituciones y los programas pro-
bablemente necesiten edificios u otra protección contra los
elementos, instalaciones sanitarias para ambos sexos, agua
potable, docentes calificados con salarios competitivos, ma-
teriales de enseñanza, etc.; algunos necesitarán, además, bi-
bliotecas, servicios de informática, tecnología de la informa-
ción, etc.
b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de ense-
ñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el
ámbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres di-
mensiones que coinciden parcialmente:
i) No discriminación. La educación debe ser accesible a
todos, especialmente a los grupos más vulnerables de he-
cho y de derecho, sin discriminación por ninguno de los
motivos prohibidos.
99
ii) Accesibilidad material. La educación ha de ser ase-

quible materialmente, ya sea por su localización geográ-
fica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela veci-
nal) o por medio de la tecnología moderna (mediante el
acceso a programas de educación a distancia).
iii) Accesibilidad económica. La educación ha de estar
al alcance de todos. Esta dimensión de la accesibilidad
está condicionada por las diferencias de redacción del pá-
rrafo 2 del artículo 13 respecto de la enseñanza primaria,
secundaria y superior: mientras que la enseñanza prima-
ria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Par-
tes que implanten gradualmente la enseñanza secundaria
y superior gratuita.
c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, com-
prendidos los programas de estudio y los métodos pedagógi-
cos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecua-
dos culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes.
Este punto está supeditado a los objetivos de la educación
mencionados en el párrafo 1 del artículo 13 y a las normas mí-
nimas que el Estado apruebe en materia de enseñanza.
d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad
necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y co-
munidades en transformación y responder a las necesidades
de los alumnos en contextos culturales y sociales variados’.
Con estos elementos, se logra esbozar una interpretación acorde
con la protección debida al derecho fundamental a la educación,
como una realidad no contradictoria y coherente con los otros bie-
nes constitucionales consagrados en la Constitución, y para una
plena realización de la persona humana y su dignidad”(65).
IX. DERECHO AL DEPORTE

El derecho al deporte es una manifestación del derecho al libre desa-
rrollo de la personalidad y al derecho a la educación, pero que en los niños
(65) STC Exp. Nº 0091-2005-PA, f. j. 6.
100
se manifiesta de forma recreativa pero que tiene principal influencia e in-

cluso determina gran parte de su desarrollo físico y psicológico.
La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 31 es-
pecifica que los Estados Partes de esta convención deben respetar y
promover el derecho del niño a participar plenamente en la vida cul-
tural y artística, propiciando oportunidades apropiadas en condicio-
nes de igualdad.
El Estado debe tomar en cuenta que el juego, la recreación y el depor-
te, además de ser un derecho, son maneras eficaces de acercarse a los me-
nores de edad marginados, discriminados, huérfanos, a los que tienen limi-
taciones mentales o físicas, a los que viven o trabajan en la calle, a los que
son víctimas de explotación sexual.
Según la publicación de Unicef “Deporte, Recreación y Juego”, el de-
porte, la recreación y el juego fortalecen el organismo y evitan las enfer-
medades, preparan a los niños y niñas desde temprana edad para su futuro
aprendizaje, reducen los síntomas del estrés y la depresión; además mejo-
ran la autoestima, previenen el tabaquismo y el consumo de drogas ilícitas
y reducen la delincuencia(66).
Nuestro Tribunal Constitucional, con relación al derecho al deporte,
entre las pocas sentencias donde lo trató, pudo establecer su vinculación
con el derecho a la educación y la importancia de este, como lo sostiene en
los fundamentos siguientes:
“En este punto, cabe retomar lo señalado por este Tribunal en
las SSTC Exps. Nºs 2537-2002-AA/TC y 0091-2005-AA, en el
sentido que la educación es un derecho fundamental intrínseco y
un medio indispensable para la plena realización de otros dere-
chos fundamentales, y permite al ciudadano participar plenamen-
te en la vida social y política en sus comunidades. Mediante este
derecho se garantiza la formación de la persona en libertad y con
amplitud de pensamiento, para gozar de una existencia humana
plena, es decir, con posibilidades ciertas de desarrollo de las cua-
lidades personales y de participación directa en la vida social.
(66) Véase en la siguiente dirección: <http://www.unicef.org/republicadominicana/politics_11167.htm>.
101
En consecuencia, es posible señalar que el contenido constitucio-

nal de la educación también es comprehensivo de los fines que
persigue, contribuyendo así a promover el respeto de la activi-
dad humana en cada una de sus manifestaciones, entre ellas las
prácticas deportivas, en sentido amplio.
Así, nuestra Constitución realiza una importante referencia al de-
porte al incardinarla en el concepto educativo, asignándole una
función integradora en la persona; lo que supone captar al ser hu-
mano no solo como ser ‘racional’, sino también aprehende la con-
ditio humana desde el lado de la potenciación de la capacidad
física, la expresión corporal y el entretenimiento. Esto lleva apa-
rejado que el Estado tenga un especial deber de promoción del de-
porte. Si conforme al artículo 13 de la Constitución, la finalidad
de la educación es lograr el desarrollo integral de la persona hu-
mana a través de instrumentos como el deporte, dicha actividad
está orientada a desarrollar y mantener nuestro organismo en las
mejores condiciones, a efectos de alcanzar no solo mejoras físicas
y biológicas, sino también intelectuales y espirituales”(67).
El Tribunal Constitucional también estableció en la citada Sentencia
los deberes que el Estado tiene con el deporte, estableciendo cuales son las
normas y principios constitucionales, contenido en la Constitución y que
están vinculados con el derecho al deporte y su práctica, el cual podemos
encontrar en los fundamentos siguientes:
“Ahora bien, el hecho que la Constitución de 1993 otorgue protec-
ción al deporte –en sus dos manifestaciones principales, tal como
ha sido señalado–, supone que el Estado social y democrático de
Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover
las prácticas deportivas, pero siempre que ellas se realicen den-
tro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los princi-
pios constitucionales y los valores superiores que la Constitución
incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (art. 1),
el derecho de asociación (art. 2, inc. 13), la forma democrática de
Gobierno (art. 43) y la economía social de mercado (art. 58).
102
A criterio de este Tribunal, la promoción del deporte constitu-

ye un deber primordial del Estado social y democrático de Dere-
cho, establecido en el artículo 44 de la Constitución. De ahí que
el deber que asume el Estado, en relación con el deporte, se ma-
nifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe respe-
tar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones
deportivas de los individuos o de grupos de ellos que constitu-
yan la expresión de su derecho a la libertad de asociación (art.
2, inc. 13, de la Constitución). En segundo lugar, el Estado tiene
la obligación de promover todos aquellos actos deportivos que
atiendan al interés general, así como a desarrollar un conjun-
to de conocimientos que permitan el desarrollo de las referidas
prácticas deportivas. En tercer lugar, el Estado asume también
el deber de no promover aquellos actos o actividades que pu-
diendo estar vinculadas a manifestaciones deportivas pongan en
cuestión, por un lado, derechos fundamentales como el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva (art. 139, inc. 3, de la Consti-
tución), el derecho de asociación (art. 2, inc. 13, de la Constitu-
ción), entre otros.
Sin embargo, para nuestra Constitución de 1993, la relación entre
el Estado social y democrático de Derecho y el deporte también
supone elaborar y llevar a cabo una política nacional del deporte
a través de la educación y planes deportivos en las escuelas, la in-
fraestructura deportiva adecuada, los medios de comunicación so-
cial, la asignación de un presupuesto específico, por ejemplo, que
le permita realizar el deber de promover las diversas manifesta-
ciones deportivas.
Solo de esta forma se afirmará la actividad deportiva como una
preocupación social del Estado, que debe ser objeto de una polí-
tica pública, tal como sucede con la educación, la salud o la vi-
vienda, entre otras. Situación que merece especial atención si to-
mamos en consideración que los resultados objetivos que han
caracterizado el deporte en nuestro país durante los últimos años
evidencian una situación preocupante que, como comunidad,
nos demanda una planificación y esfuerzo destinados a provocar,
en el mediano y largo plazo, una transformación profunda en la
103
concepción y principales lineamientos de la actividad física y de-

portiva nacional.
Nos vemos, por lo tanto, en la necesidad de elaborar y compro-
meternos con una política que tiene significativas implicancias y
en las que su inserción y coordinación con los programas e inicia-
tivas gubernamentales son imprescindibles, a la vez que sus pro-
puestas y estrategias deberán contar con la participación y apor-
te del máximo de actores sociales e instituciones privadas. Lo que
en el ordenamiento jurídico peruano conforma el Sistema Depor-
tivo Nacional”(68).
X. PRINCIPIOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

DEL NIÑO DESARROLLADOS POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
1. Principio de protección especial del niño
Los principios del derecho son pilares sobre los cuales se estructuran
el ordenamiento jurídico. De ahí, que el reconocimiento y desarrollo de los
principios relacionados al derecho del niño son de vital importancia para la
protección de sus derechos y el ejercicio de estos mismos.
Cabe señalar que la protección superlativa que ha sido prevista en
la Constitución es permanente, pero “la responsabilidad no solo es del
Estado, pese a que siempre los reclamos son siempre dirigidos a este, sino
de la comunidad toda. El artículo 4 de la Constitución, respecto a dicha sal-
vaguardia, si bien le asigna un papel protagónico al Estado, la hace exten-
siva a la comunidad”(69).
El Tribunal Constitucional, con bastante acierto ha reconocido los
principios que protegen al niño y su ámbito de desarrollo personal, entre
esos principios podemos encontrar el principio de protección especial del

(69) PLÁCIDO, Alex. El principio de protección especial de la infancia y adolescencia. investigaciones
y artículos jurídicos sobre derecho de familia, de niños y adolescentes y de sucesiones, mayo de
2008.
104
niño, el cual es reconocido por instrumentos internacionales de protección

de derechos del niño.
El Supremo Intérprete de la Constitución, reconoció dentro de su la-
bor de tutela de los derechos fundamentales, el principio de protección es-
pecial del niño, para que el ejercicio de sus derechos puedan ser disfruta-
dos plenamente.
Por lo expuesto, la jurisprudencia sobre el mencionado principio a
mencionado lo siguiente:
“El principio de protección especial del niño se erige en el De-
recho Internacional de los Derechos Humanos como un princi-
pio fundamental. Fue inicialmente enunciado en la Declaración
de Ginebra sobre los Derechos del Niño, que parte de la premisa
de que los niños son lo mejor que tiene la humanidad, razón por la
cual deben ser especialmente protegidos.
De una manera más amplia y precisa este principio fue recono-
cido en la Declaración de los Derechos del Niño, que en su Prin-
cipio 2 señala que el ‘niño gozará de una protección especial y
dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda de-
sarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en for-
ma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad’.
Por su parte, el artículo 25.2 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos también reconoce este principio al señalar
que la infancia tiene ‘derecho a cuidados y asistencia especiales’.
En sentido similar, el artículo 3.1 de la Convención sobre los De-
rechos del Niño reconoce que los ‘Estados Partes se comprome-
ten a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesa-
rios para su bienestar’.
Finalmente, el artículo 19 de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos dispone que todo ‘niño tiene derecho a las me-
didas de protección que su condición de menor requieren por par-
te de su familia, de la sociedad y del Estado’. En línea similar, el
principio de protección especial del niño es reconocido por los ar-
tículos 23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
105
Políticos y el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales.
Teniendo presente el sentido normativo de los instrumentos inter-
nacionales sobre derechos humanos transcritos, este Tribunal es-
tima que para el Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos el niño, entendido como todo ser humano menor de dieciocho
años de edad, es un sujeto de derecho de protección especial que
requiere de asistencia y cuidados adecuados, necesarios y espe-
ciales para su desarrollo y bienestar, tanto antes como después del
nacimiento.
Este énfasis tuitivo se debe a su condición de debilidad manifiesta
para llevar una vida totalmente independiente, de modo, que por
la situación de fragilidad, inmadurez o inexperiencia en que están
los menores frente a los adultos, se le impone a la familia, a la co-
munidad, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y pro-
teger al niño para garantizar tanto su desarrollo normal y sano en
los aspectos biológico, físico, psíquico, intelectual, familiar y so-
cial, como la promoción y preservación de sus derechos y el ejer-
cicio pleno y efectivo de ellos.
De ahí que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante, la Corte IDH), partiendo de la premisa de que el niño
es un sujeto de derecho de protección especial para el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, haya destacado que la
‘protección de los niños en los instrumentos internacionales tie-
ne como objetivo último el desarrollo armonioso de la persona-
lidad de aquellos y el disfrute de los derechos que les han sido
reconocidos’.
Sobre esta base normativa supranacional, el artículo 4 de la Cons-
titución reconoce que la ‘comunidad y el Estado protegen especial-
mente al niño’. Así pues, teniendo presente el enunciado normativo
de este artículo, este Tribunal estima que el constituyente ha reco-
nocido el principio de especial protección del niño, que se funda-
menta en la debilidad, inmadurez (física y mental) o inexperiencia
en que se encuentran los niños, y que impone tanto al Estado como
a la familia, a la comunidad y a la sociedad, entre otras acciones y
106
deberes, la obligación de brindarles atenciones y cuidados especia-

les y el deber de adoptar las medidas adecuadas de protección para
garantizar su desarrollo libre, armónico e integral.
En buena cuenta, en virtud de este principio el niño tiene derecho
a disfrutar de una atención y protección especial y a gozar de las
oportunidades para desarrollarse de una manera saludable, integral
y normal, en condiciones de libertad y de dignidad. Por ello, ningún
acto legislativo puede desconocer los derechos de los niños ni pre-
ver medidas inadecuadas para garantizar su desarrollo integral y ar-
mónico, pues en virtud del artículo 4 de la Constitución, el bienes-
tar (físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual y social) del niño
se erige como un objetivo constitucional que tiene que ser realizado
por la sociedad, la comunidad, la familia y el Estado”(70).
2. Principio de interés superior del niño
Para comenzar con este relevante principio sobre la protección y pro-

moción de los derechos del niño, es necesario establecer una aproximación
conceptual, y de contenido, para lo cual se precisa que el principio de in-
terés superior del niño pone acertadamente el acento en su realidad como
sujeto digno de atención, promoción, provisión y protección. Este crite-
rio ha de aplicarse en todas aquellas situaciones o conflictos donde se ha-
llen involucrados menores de edad. Pero esta cláusula general, lejos de
configurarse como un concepto pacífico, es objeto de múltiples y diver-
sas controversias que tienen una influencia negativa en su eficacia prácti-
ca(71). De esta forma el principio de interés superior del niño, se justifica en
la real protección que debe otorgar cuando exista un conflicto, debido a la
necesaria protección que requieren los derechos del niño, por estar siem-
pre expuestos a la vulneración de sus derechos, principalmente sus dere-
chos fundamentales. De lo señalado, es transcendental la aplicación de este
principio, por los operadores de justicia y demás funcionarios u autorida-
des de estado, como servidores públicos, entre otros, donde se encuentre
inmersos los derechos del niño.

(71) RAVETLLAT BALLESTÉ, Isaac. El interés superior del niño: concepto y delimitación del término.
Revista Educación siglo XXI, Universidad de Barcelona, p. 91.
107
El Tribunal Constitucional, también ha desarrollado el reconocimien-

to y el ámbito de protección que tiene el principio de interés superior del
niño, principalmente citando los instrumentos de protección de los dere-
chos del niño y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, donde establece la prevalencia de este principio, así lo podemos
encontrar mencionado en los fundamentos siguientes:
“En esta especial orientación proteccionista se encuentra también
el principio del interés superior del niño, que a decir de la Corte
IDH, se ‘funda en la dignidad misma del ser humano, en las ca-
racterísticas propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potenciali-
dades así como en la naturaleza y alcances de la Convención so-
bre los Derechos del Niño’.
En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
este principio fue inicialmente reconocido en la Declaración de
los Derechos del Niño, que en su Principio 2 establece:
‘El niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y
por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal,
así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar
leyes con este fin, la consideración fundamental a que se aten-
derá será el interés superior del niño’ (resaltado nuestro).
En sentido similar, este principio se reitera y desarrolla en el artículo
3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone:
‘En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tri-
bunales, las autoridades administrativas o los órganos legis-
lativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niños’ (resaltado nuestro).
Teniendo presente que el interés superior del niño es el principio
regulador de la normativa internacional de los derechos del niño
y que interactúa y respalda al principio de especial protección del
niño, este Tribunal estima que este principio se encuentra implíci-
tamente reconocido en el artículo 4 de la Constitución.
108
De ahí que, en virtud este principio, las acciones del Estado, la so-
ciedad, la comunidad y la familia, en lo que respecta a la protec-
ción de los niños y a la promoción, preservación, ejercicio y dis-
frute de sus derechos, tengan que estar orientadas a lograr su pleno
bienestar físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual y social.
Ello se justifica no solo en los instrumentos internacionales rese-
ñados, sino también en el artículo 16 del Protocolo de San Sal-
vador, el cual establece que todo ‘niño sea cual fuere su filiación
tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requiere por parte de su familia, de la sociedad, de la co-
munidad y del Estado’.
Por dicha razón, este principio también impone que la elabora-
ción, interpretación y aplicación de las normas relacionadas con
los niños, así como las políticas públicas y programas sociales,
deban estar dirigidas al pleno, armonioso e integral desarrollo de
su personalidad en condiciones de libertad, bienestar y dignidad.
En este contexto, resulta válido aseverar que los principios de pro-
tección especial del niño y del interés superior del niño, le imponen
al Estado la obligación de adoptar todas las medidas positivas que
aseguren de manera rápida y eficaz la protección de los niños con-
tra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades públicas,
sea en las relaciones interindividuales o con sus familiares.
El Estado entonces, a través de sus diferentes órganos, asume el
deber positivo de adoptar todas las acciones y medidas legislati-
vas, administrativas, sociales y educativas necesarias y eficaces
orientadas a proteger a los niños contra cualquier clase de violen-
cia (abuso físico o mental, descuido, trato negligente, malos tra-
tos o explotación) de que sean víctimas, ya sea este proveniente de
autoridades públicas, de sus familiares o de terceros, tales como el
maltrato de uno de los padres o el descuido de los padres para sa-
tisfacer sus necesidades sociales básicas. En estos casos, el Estado
tiene el deber de intervenir para protegerlos.
De otra parte, conviene precisar que para determinar la preva-
lencia del interés superior del niño y materializar la adopción de
atenciones, cuidados y medidas especiales de protección, a decir
109
de la Corte IDH, es preciso ‘ponderar no solo el requerimiento de

medidas especiales, sino también las características particulares
de la situación en la que se hallan el niño’”(72).
XI. DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL
Es importante dentro del ámbito de los derechos del niño, mencio-

nar lo referente a la Doctrina de Protección Integral, debido que estable-
ce los elementos que integran tanto los derechos y principios que protegen
de forma integral la integridad del niño. Por lo tanto, podemos precisar en
un panorama conceptual, que la Doctrina de Protección Integral es un con-
junto de ideas filosóficas, éticas, jurídicas y políticas que determinan cómo
se deberían comprender, asumir, reconocer y garantizar los derechos de ni-
ños, niñas y adolescentes.
La concepción de la Doctrina de Protección Integral recogida por la
Convención se basa en las siguientes afirmaciones:
“Niños, niñas y adolescentes son sujetos, capaces, tienen la nece-
sidad de respeto especial a su condición de personas en desarrollo
y una percepción autónoma de sus necesidades y situación que les
rodea”(73).
El Tribunal Constitucional, también trató el tema de la Doctrina de
Protección Integral y su alcance dentro de la protección de los derechos
del niño sobre la base de los principios que lo tutelan. De esta forma, el
colegiado constitucional ha expresado el reconocimiento internacional
que los instrumentos de protección de Derechos Humanos le otorgan,
además de la protección Constitucional contenida en nuestra Constitu-
ción en el artículo 4, donde establece la protección necesaria y especial
que deben tener los niños, además que la jurisprudencia señala una serie
de elementos que lo configuran, así se pueden encontrar este desarrollo
en los fundamentos siguientes:
“Que la protección de los derechos del niño es una preocupación
constante en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

(73) Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, Quito-Ecuador.
110
Como tal, ha sido plasmada en diferentes instrumentos internacio-

nales, los cuales reconocen que todos los niños, en su calidad de
seres humanos, tienen todos los derechos, libertades y garan-
tías que se encuentran consagrados en los mismos, sin discri-
minación de ninguna clase. Asimismo, establecen la obligación
de brindar una protección específica a favor de la infancia al seña-
lar que todos los niños tienen derecho a las medidas de protección
que su condición requiere, tanto por parte de su familia como de
la sociedad y del Estado.
Que el concepto de protección comprende no solo las acciones
para evitar cualquier perjuicio sobre el desarrollo del niño y del
adolescente, sino también la adopción de medidas que permitan
su crecimiento como personas y ciudadanos. De esta forma, en
materia de infancia se debe entender por protección ‘el conjunto
de medidas de amplio espectro que recaen sobre la persona hu-
mana, dotada de personalidad propia y potencial, que por razón
de su edad o circunstancias particulares, requiere de la aplica-
ción de medidas generales o especiales, que garanticen el logro
de su potencialidad vital y la consolidación de las circunstancias
mínimas para la construcción de su personalidad, a partir del co-
nocimiento del otro y de la necesidad de alcanzar la realización
propia’.
Que la concepción del niño y del adolescente como persona suje-
to de derechos es un postulado que fue enunciado por primera vez
en la Declaración de las Naciones Unidas (ONU) sobre los Dere-
chos del Niño de 1959, siendo posteriormente consolidado en la
Convención sobre los Derechos del Niño. Este tratado ha llevado
a un proceso de cambio estructural en el sistema de protección de
la infancia y de la adolescencia, cuyas disposiciones han sido im-
plementadas de forma progresiva en los ordenamientos jurídicos
de los Estados, incluyendo el Perú.
El principal aporte de la Convención es que supera las concepcio-
nes paterno-autoritarias existentes hasta ese entonces, lo que ha
supuesto un cambio de paradigma que implica el fin de la doctri-
na de la situación irregular y la adopción de la doctrina de protec-
ción integral.
111
Que la doctrina de la situación irregular tenía como principales

ejes:
a) Un conservadurismo jurídico-corporativo: Esta práctica
partía de la premisa de que las leyes en materia de infancia
eran insuficientes o tenían lagunas, lo que determinaba que la
autoridad competente actuase, no sobre la base de la ley o los
principios generales del derecho, sino como un buen padre de
familia.
b) Un decisionismo administrativista: Bajo la situación irre-
gular, el funcionario público gozaba de un amplio margen
de discrecionalidad, tanto en el ámbito jurisdiccional como
administrativo, que en la práctica se reflejaba en un ejercicio
arbitrario del poder.
c) El basismo de la atención directa: Esto consistía en una
práctica que traspasaba la esfera pública en la cual se consi-
deraba que los programas de asistencia y políticas públicas en
materia de infancia no requerían leyes sino mecanismos asis-
tencialistas, considerando al niño como objeto de protección
y no como sujeto de derechos y garantías.
Que frente a esta situación la doctrina de protección integral
se asienta en el interés superior del niño (art. 3 de la Conven-
ción de los Derechos del Niño), cuyo fin y forma de inter-
pretación es ‘(…) la plena satisfacción de sus derechos. El
contenido del principio son los propios derechos; interés y
derechos, en este caso, se identifican. Todo ‘interés superior’
pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo ‘decla-
rado derecho’; por su parte, solo lo que es considerado dere-
cho puede ser ‘interés superior’. Una vez reconocido un am-
plio catálogo de derechos no es posible seguir sosteniendo
una ‘noción vaga del interés superior del niño’.
Que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciar-
se sobre la protección integral del niño, mediante una lectura
prospectiva del artículo 4 de la Constitución. Así ha referido
que ‘la tutela permanente que con esta disposición se recono-
ce tiene una base justa en lo que se ha señalado como interés
112
superior del niño y del adolescente, doctrina que se ha admi-

tido en el ámbito jurídico como parte del bloque de constitu-
cionalidad del mencionado artículo 4, a través del artículo IX
del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes
y, en el espectro internacional, gracias al principio 2 de la De-
claración de los Derechos del Niño y al artículo 3, inciso 1 de
la Convención sobre los Derechos del Niño’.
Que, de esta forma, los elementos principales de una doctrina
de protección integral viene a ser, entonces:
d) La consideración del niño y el adolescente como sujetos de
derechos y no como meros objetos de protección. Estos dere-
chos incluyen todos los consagrados en la Constitución y los
tratados internacionales ratificados por el Perú.
e) La obligación de la sociedad y del Estado en la adopción e
implementación de políticas públicas, de carácter prioritario,
en materia de educación, salud, deporte, cultura, esparcimien-
to, seguridad pública, justicia, trabajo, producción y consumo
hacia el niño y adolescente. De forma complementaria, se es-
tablece la necesidad de que se adopten planes especiales so-
bre temas especiales enfocados hacia la infancia y adolescen-
cia, tales como la trata de personas, programas de adopción,
trabajo infantil, entre otros.
f) Un sistema de protección basado en la Constitución y la ley,
y a través del cual no es el niño o el adolescente los que se en-
cuentran en una situación irregular, sino que son las institu-
ciones, públicas o privadas, las que se encuentran en tal con-
dición por no poder satisfacer las necesidades de aquellos.
g) El diseño de un sistema de responsabilidad penal especial
para aquellas personas menores de dieciocho años (de acuer-
do con el art. 1 de la Convención) que entren en colisión con
la ley penal.
h) Un sistema de responsabilidad penal juvenil que desarrolle un
mecanismo de pesos y contrapesos, en la cual el juez, la de-
fensa y el Ministerio Público tienen atribuciones y funciones
113
determinadas por la ley. En el ámbito penal, se asegura el res-

peto al principio de igualdad, sustituyendo ‘el binomio impu-
nidad-arbitrariedad por el binomio severidad-justicia’.
i) En casos excepcionales, se permite una privación de la liber-
tad pero bajo un régimen especial de acuerdo con la Consti-
tución, la Convención de los Derechos del Niño y demás ins-
trumentos internacionales”(74).
(74) RTC Nº 03247-2008-PHC, ff. jj. 4-10.
114
CAPÍTULO IV
SISTEMATIZACIÓN
DE JURISPRUDENCIA RELEVANTE
DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
I. CASO “NIÑOS DE LA CALLE” (VILLAGRÁN MORALES

Y OTROS) VS. GUATEMALA. SENTENCIA DEL 19 DE
NOVIEMBRE DE 1999 (FONDO)
Caso
“Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Senten-
cia del 19 de noviembre de 1999 (Fondo)
Sumilla
La presente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, se refiere a la responsabilidad del Estado (Guatemala) por la detención
y posterior asesinato de un grupo de menores de edad, los cuales sufrie-
ron la violación de sus derechos humanos, por parte de agentes policiales.
La sentencia establece la responsabilidad del Estado, precisando los ins-
trumentos de protección de derechos humanos, los cuales tutelan los dere-
chos vulnerados en el presente caso.
Fundamentos principales
El artículo 19 de la Convención Americana no define qué se entien-
de como “niño”. Por su parte, la Convención sobre Derechos del Niño
115
considera como tal (artículo 1) a todo ser humano que no haya cumpli-
do los 18 años, “salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad”. De conformidad con la legislación
guatemalteca vigente para la época en que ocurrieron los hechos del pre-
sente caso, igualmente eran menores, quienes no habían cumplido los
18 años de edad. Según esos criterios solo tres de las víctimas, J.R.C.S.,
J.J.J.C. y A.V.M., tenían la condición de niños. Sin embargo, la Corte
emplea, en esta sentencia, la expresión coloquial “niños de la calle”, para
referirse a las cinco víctimas en el presente caso, que vivían en las calles,
en situación de riesgo.
La Corte también ha reconocido como hecho público y notorio, en esta
misma sentencia, que para la época de los sucesos que constituyen la mate-
ria de este caso, existía en Guatemala una práctica sistemática de agresio-
nes en contra de los “niños de la calle”, ejercida por miembros de las fuer-
zas de seguridad del Estado, que comprendía amenazas, persecuciones,
torturas, desapariciones forzadas y homicidios (…).
La Corte, al considerar los diversos informes sobre la problemática de
los “niños de la calle” en Guatemala, y las características y circunstancias
del presente caso, estima que los hechos que culminaron con la muerte de
los menores J.R.C.S., J.J.J.C. y A.V.M. se vinculan con el patrón de violen-
cia contra “niños de la calle” en Guatemala, vigente en el periodo en que
ocurrieron esos hechos.
A la luz del artículo 19 de la Convención Americana la Corte debe
constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un
Estado Parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado o tolerado
en su territorio una práctica sistemática de violencia contra niños en situa-
ción de riesgo. Cuando los Estados violan, en esos términos, los derechos
de los niños en situación de riesgo, como los “niños de la calle”, los hacen
víctimas de una doble agresión. En primer lugar, los Estados no evitan que
sean lanzados a la miseria, privándolos así de unas mínimas condiciones
de vida digna e impidiéndoles el “pleno y armonioso desarrollo de su per-
sonalidad”, a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de
vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que
se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En
116
segundo lugar, atentan contra su integridad física, psíquica y moral, y has-

ta contra su propia vida. (…) (ff. jj. 188-191).
Con una cláusula general se abrió la posibilidad de que ratifiquen o se
adhieran a la Convención contra la Tortura el mayor número de Estados.
Lo que se consideró importante fue atribuir la competencia para aplicar la
Convención contra la Tortura a un órgano internacional, ya se trate de una
comisión, un comité o un tribunal existente o de uno que se cree en el fu-
turo. En el presente caso, sometido a la Corte por la Comisión Interame-
ricana, corresponde a este Tribunal ejercer dicha competencia. Guatema-
la aceptó la competencia de esta Corte el 9 de marzo de 1987 y ratificó la
Convención contra la Tortura el 29 de enero de 1987, Convención que en-
tró en vigor el 28 de febrero de 1987.
Según se desprende de los documentos, los testimonios y los informes
periciales que existen en el expediente, las autoridades administrativas y
judiciales guatemaltecas no adoptaron decisión formal alguna para iniciar
una investigación penal en torno a la presunta comisión del delito de tortu-
ra y tampoco lo investigaron, en la práctica, a pesar de que, al indagar por
los homicidios, se recogieron varias y concurrentes evidencias sobre trata-
mientos crueles y torturas a las víctimas.
El artículo 8 de la Convención contra la Tortura consagra en for-
ma expresa la obligación del Estado de proceder de oficio y en forma
inmediata en casos como el presente, y la Corte ha sostenido que “en
los procesos sobre violaciones de los derechos humanos, la defensa del
Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de
allegar pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la coope-
ración del Estado”. El Estado, sin embargo, no actuó con arreglo a esas
previsiones.
Por lo tanto, la Corte concluye que el Estado violó los artículos 1, 6 y
8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura en
perjuicio de H.G.C., F.C.F.T., J.R.C.S. y J.J.J.C. (ff. jj. 248-252).
Palabras e instituciones jurídicas
Protección judicial, Garantías judiciales, Prohibición de la tortura
117
Derechos
Derechos del niño, Derecho a la integridad personal, Derecho a la vida.
Normativa
Convención Americana sobre Derechos Humanos
- Artículo 1 (Obligación de respetar los derechos)
- Artículo 4 (Derecho a la vida)
- Artículo 5 (Derecho a la integridad personal)
- Artículo 7 (Derecho a la libertad personal)
- Artículo 8 (Garantías judiciales)
- Artículo 19 (Derechos del niño)
- Artículo 25 (Protección judicial)
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
- Artículos 1, 6 y 8
Concordancias jurisprudenciales
Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú
II. HERMANOS GÓMEZ PAQUIYAURI VS. PERÚ. SENTEN-

CIA DEL 8 DE JULIO DE 2004 (FONDO, REPARACIONES
Y COSTAS)
Caso
Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Sentencia del 8 de julio de
2004 (Fondo, Reparaciones y Costas)
Sumilla
La CIDH se pronunció en la presente sentencia sobre la detención de
los hermanos Gómez Paquiyauri, ambos menores de edad, los cuales fue-
ron detenidos y ejecutados por agentes policiales, presentando los cuer-
pos de los menores signos de tortura al ser encontrados. La sentencia se-
ñala la responsabilidad del Estado peruano y la violación de una serie de
118
derechos protegidos por la Convención Americana de Derechos Humanos

y otros instrumentos internacionales que prohíben actos de tortura y tute-
lan los derechos del menor.
Fundamentos principales
En el presente caso, R.S.G.P. y E.M.G.P. no fueron sorprendidos in
fraganti, sino que fueron detenidos cuando caminaban por la calle, sin que
se hubieran configurado las causas y condiciones establecidas en el orde-
namiento jurídico peruano que autorizaran una detención sin orden judi-
cial; además, no fueron puestos inmediatamente a la orden de un juez. Esta
Corte ha señalado que situaciones como la descrita contraviene la obser-
vancia del debido proceso legal, ya que se desconoce al detenido el dere-
cho a la protección de la ley y se omite el control judicial.
“87. Por lo expuesto, la Corte considera que R.S.G.P. y E.M.G.P.
fueron detenidos ilegalmente, lo cual violó el artículo 7.2 de la
Convención Americana.
88. Asimismo, la Corte ha tenido por probado que la detención de
R.S.G.P. y E.M.G.P. se enmarcó dentro de una práctica sistemá-
tica de violaciones a los derechos humanos, entre ellas ejecucio-
nes extrajudiciales de personas sospechosas de pertenecer a gru-
pos armados, realizadas por agentes estatales siguiendo órdenes
de jefes militares y policiales. Este tipo de operativo es incompa-
tible con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de
la presunción de inocencia, de la existencia de orden judicial para
llevar a cabo una detención y de la obligación de poner a los dete-
nidos a la orden de una autoridad judicial competente.
89. Igualmente, la Corte observa que, en el presente caso, la de-
tención de las presuntas víctimas fue arbitraria. Dicha detención
fue agravada por el hecho de que los detenidos fueron torturados
y, finalmente, muertos, en el marco de la llamada ‘lucha antiterro-
rista’, ante los hechos delictivos que se habían presentado ese día
y en los cuales no estuvieron involucrados los hermanos Gómez
Paquiyauri (...) (ff. jj. 86-89)”.
Sobre el particular, la Corte ha señalado que cuando existe un patrón de
violaciones a los derechos humanos, entre ellas ejecuciones extrajudiciales
119
impulsadas o toleradas por el Estado, contrarias al jus cogens, se genera un

clima incompatible con una efectiva protección del derecho a la vida. Este
Tribunal ha establecido que el derecho a la vida es fundamental en la Con-
vención Americana, por cuanto de su salvaguarda depende la realización
de los demás derechos. Al no ser respetado el derecho a la vida, todos los
derechos carecen de sentido. Los Estados tienen la obligación de garanti-
zar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produz-
can violaciones de ese derecho inalienable y, en particular, el deber de im-
pedir que sus agentes atenten contra él.
El cumplimiento del artículo 4 de la Convención Americana, relacio-
nado con el artículo 1.1 de la misma, no solo presupone que ninguna per-
sona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino
que además requiere que los Estados tomen todas las medidas apropiadas
para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva), bajo
su deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas
las personas bajo su jurisdicción. Esta protección integral del derecho a la
vida por parte del Estado no solo involucra a sus legisladores, sino a toda
institución estatal, y a quienes deben resguardar la seguridad, sean estas
sus fuerzas de policía o sus fuerzas armadas. En razón de lo anterior, los
Estados deben tomar todas las medidas necesarias, no solo para prevenir,
juzgar y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos cri-
minales, en general, sino también para prevenir las ejecuciones arbitrarias
por parte de sus propios agentes de seguridad. En este sentido, la salva-
guarda del derecho a la vida requiere que se realice una investigación ofi-
cial efectiva cuando hay personas que pierden la vida como resultado del
uso de la fuerza por parte de agentes del Estado. (…)
Al respecto, la Corte ha tenido por probado que en el caso sub judice
se presentó un esquema de impunidad, de conformidad con el cual, dentro
de un marco de presión pública, se procesó y condenó a los autores mate-
riales, de más bajo rango en la Policía Nacional del Perú (…), a la vez que
el o los autores intelectuales aún no han sido procesados y solo uno ha sido
presuntamente identificado (…). El referido esquema de impunidad revis-
te especial gravedad en los casos de vulneraciones al derecho a la vida en
el marco de un patrón de violaciones sistemáticas a los derechos huma-
nos, entre ellas ejecuciones extrajudiciales, como en el presente caso, ya
que propicia un clima idóneo para la repetición crónica de tales infraccio-
nes (ff. jj. 128-132).
120
Palabras e instituciones jurídicas

Protección judicial, Garantías judiciales, Proteccion de la honra y la
dignidad, Proteccion de familia
Derechos
Derechos del niño, Derecho a la integridad personal, Derecho a la li-
bertad personal, Derecho a la vida
Normativa
Convención Americana sobre Derechos Humanos
- Artículo 1
- Artículo 4
- Artículo 5
- Artículo 7
- Artículos 8
- Artículo 11
- Artículo 17
- Artículo 19
- Artículo 25
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
- Artículos 1, 6 y 8
Concordancias jurisprudenciales
Caso “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala
121
SEGUNDA PARTE
Comentarios a la jurisprudencia
relevante de la Corte Suprema
de Justicia sobre
Derecho de Familia
MATRIMONIO
Regulación del matrimonio. Casación Nº 4510-2012 (Nulidad del

acta matrimonial)
En la sentencia, se establece que la Sala Suprema no tiene la facul-

tad para interpretar el recurso de casación interpuesta por una de
las partes que se encuentra afectada, ni integrar o remediar las ca-
rencias que tuviera dicho recurso, y tampoco subsanar de oficio los
defectos que habrían incurrido al momento de formular el recurso
extraordinario.
Asimismo, para la validez del acto jurídico establecido en este caso
en el acta de matrimonio, se tiene que cumplir con lo establecido en
la norma, contenidas en el código civil, en consecuencia se pronuncia
con votos en discordancia, declarar improcedente el recurso de casa-
ción interpuesto en contra de la sentencia de segunda instancia que
confirma la sentencia de primera instancia que declara fundada la de-
manda, en consecuencia nulo el matrimonio civil y declara fenecido la
sociedad de gananciales producto de la unión.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN Nº 4510-2012-LIMA
Lima, veinticinco de enero de dos mil trece
VISTOS; con los acompañados; en discordia con el voto singular de
la señora Juez Suprema Estrella Cama, quien se encuentra de acuerdo con
la decisión adoptada por los señores Jueces Supremos Huamaní Llamas,
Ponce de Mier y Valcárcel Saldaña; y
125
I. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, es materia de calificación el recurso de casación
presentado por la demandada Graciela De Losada Marrou (fojas 7357),
contra la sentencia de vista contenida en la Resolución Nº 32 (fojas 7268
tomo VI), del tres de setiembre de dos mil doce, que confirmó la sentencia
de primera instancia contenida en la Resolución Nº 65 (fojas 4998 tomo
IV), del veinticuatro de marzo de dos mil once, que declaró fundada la de-
manda; en consecuencia nulo el matrimonio civil contraído por don Felipe
Tudela Barreda con doña Graciela de Losada Marrou, el día ocho de no-
viembre de dos mil siete, ante la Municipalidad Distrital de Magdalena;
cancélese la partida matrimonial de los demandados aperturada en el Ex-
pediente Nº 410-07, de la Municipalidad de Magdalena, con fecha ocho
de noviembre de dos mil siete; declaro fenecida la sociedad de ganancia-
les producto de dicha unión. Por lo que corresponde examinar si el referido
recurso extraordinario cumple con lo dispuesto por los artículos 384, 386,
387 y 388 del Código Procesal Civil.
SEGUNDO.- Que, antes de la revisión del cumplimiento de los requi-
sitos aludidos –que luego pasaremos a verificar– es necesario tener presen-
te que el recurso extraordinario –de casación es eminentemente formal,
excepcional y técnico–, por lo que tiene que estar estructurado con estric-
ta sujeción a los requisitos que exige la norma procesal civil para su admi-
sibilidad y procedibilidad, esto es: precisar en cuál de las causales se sus-
tenta, si es en la i) infracción normativa o en el ii) apartamiento inmotivado
del precedente judicial.
Presentar una fundamentación puntualizada, clara y pertinente respec-
to de cada una de las referidas causales; demostrar la incidencia directa de
la infracción sobre la decisión impugnada. Y esta exigencia, es para lograr,
sus fines o funciones principales del recurso extraordinario: nomofiláctica,
uniformizadora y dikelógica. Siendo así, es responsabilidad –procesal– de
los justiciables recurrentes saber adecuar los agravios que denuncian a las
causales que para dicha finalidad taxativamente se encuentran determina-
das en la norma procesal; pues el Tribunal de Casación no está facultado
para interpretar el recurso de casación, ni de integrar o remediar las caren-
cias del mismo o dar por supuesta y explícita la falta de causal, tampoco
subsanar de oficio los defectos incurridos por la casante en la formulación
del recurso extraordinario. Cabe precisar que esto último es diferente de la
126
norma que dispone la procedencia excepcional(1) del recurso extraordina-

rio, ya que esta es una facultad de la Sala Civil de la Corte Suprema que
aplica cuando considera que al resolver el referido recurso este cumplirá
con los fines o funciones de la casación, para cuyo efecto debe motivar las
razones de la procedencia excepcional.
TERCERO.- Que, en ese sentido, se verifica que el recurso aludido
cumple con los requisitos de admisibilidad, conforme dispone y requiere
el artículo 387 del Código Procesal Civil –modificado por la Ley número
29364– toda vez que este ha sido interpuesto: i) contra la sentencia expe-
dida por la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de
Justicia de Lima (fojas 7268) que, como órgano jurisdiccional de segunda
instancia, pone fin al proceso; ii) ante el referido órgano jurisdiccional que
emitió la resolución impugnada; iii) dentro del plazo de diez días contados
desde el día siguiente de notificada la sentencia de revisión aludida que se
impugna (fojas 7292 –ver cargo de constancia de notificación–); y, iv) ad-
junta el recibo del arancel judicial con el importe por el presente recurso
extraordinario (fojas 7309).
CUARTO.- Que al evaluar los requerimientos de procedencia dis-
puestos en el artículo 388 del Código Procesal Civil –modificado por la
Ley número 29364–, se verifica que la casacionista satisface el primer re-
quisito previsto en el inciso uno del referido artículo, toda vez que no con-
sintió la sentencia de primera instancia, pues al serle adversa, la impugnó
mediante su recurso de apelación (fojas 5252).
QUINTO.- Que, la recurrente sustenta el recurso de casación en la
primera causal prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, a
cuyo efecto denuncia: a) la infracción normativa de los artículos V del
Título Preliminar y 280 del Código Civil, señalando que las instancias de
mérito han incurrido en error al admitir la demanda interpuesta por una
persona que –en su opinión– carecía de facultad expresa para demandar la
(1) Artículo 392-A.- Procedencia excepcional (Código Procesal Civil)

Aun si la resolución impugnada, léase el recurso de casación, no cumpliera con algún requisito pre-
visto en el artículo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo
cumplirá con alguno de los fines previstos en el artículo 384.
Atendiendo al carácter extraordinario de la concesión del recurso, la Corte motivará las razones de la
procedencia. Artículo incorporado por el artículo 2 de la Ley Nº 29364, publicada el 28 de mayo de
2009.
127
invalidez del matrimonio porque el poder otorgado por los hermanos Tu-
dela a Mauricio Espinoza de la Cuba lo faculta de manera genérica a inter-
poner demandas, sin existir ninguna facultad expresa para demandar la
validez del matrimonio Tudela - De Losada; b) La infracción normativa
de los artículos 427 inciso 7 y 483 del Código Procesal Civil y, 281 y 284
del Código Civil, alegando que la sentencia de vista infringe el acotado ar-
tículo 427 inciso 7, toda vez que la demanda ha sido interpuesta sin haber-
se acumulado la liquidación de la sociedad de gananciales, para lo cual ne-
cesariamente se debía determinar los efectos civiles del matrimonio que
directamente resultaría afectada como consecuencia de la pretensión prin-
cipal, lo que representa una infracción al artículo 483 del Código Procesal
Civil. Refiere además que, necesariamente se debió acumular los efectos
civiles del matrimonio, lo cual hubiera permitido establecer dentro del
contradictorio la buena o mala fe de los contrayentes que trae como conse-
cuencia la pérdida o no de los gananciales, conforme al artículo 284 del
Código Civil, que establece que incluso el matrimonio invalidado produce
efectos civiles respecto de los cónyuges si se contrajo de buena fe, como si
fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio; c) La infracción nor-
mativa de los artículos VII del Título Preliminar, 50 inciso 6 y 483 del
Código Procesal Civil, 281 y 284 del Código Civil y 139 incisos 3 y 5 de
la Constitución Política, sosteniendo que se ha vulnerado el derecho a un
debido proceso, al haberse declarado el fenecimiento de la sociedad de ga-
nanciales cuando ello no formaba parte de las pretensiones ni de los pun-
tos controvertidos, contraviniéndose de este modo el principio de con-
gruencia; d) La infracción normativa de los artículos l del Título
Preliminar y 172 del Código Procesal Civil, 139 incisos 3 y 5 de la
Constitución Política, 14 del Pacto Interamericano de Derechos Civi-
les y Políticos y 8 inciso 1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, alegando que la resolución de primera instancia no se ha pro-
nunciado sobre un medio probatorio ofrecido por la demandada, consisten-
te en la declaración de Francisco Tudela ante el Juez del Cuadragésimo
Primer Juzgado en lo Penal, –expediente 39104-2009–, afectando su dere-
cho a probar, afectando su derecho a la defensa, que forma parte de su de-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva dentro de un debido proceso. Refie-
re además que es un argumento irrazonable e ilógico que la sentencia de
vista señale que la declaración de Francisco Tudela ha sido desvirtuada por
la sentencia de hábeas corpus de veintiuno de noviembre de dos mil siete;
por lo que la sentencia impugnada aplica de manera indebida el artículo
128
172 del Código Procesal Civil; e) La infracción normativa de los artícu-

los 50 inciso 6, 122 incisos 3 y 4 y 197 del Código Procesal Civil, 274 in-
ciso 8 del Código Civil, 4 y 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Políti-
ca, artículo 14 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos,
8 inciso 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, alegan-
do que la Sala incurre en error al motivar su decisión en supuestos de he-
cho que no han sido invocados en la demanda ni en la respectiva contesta-
ción y mucho menos fueron objeto de debate probatorio, ni son hechos que
se insuman en ninguno de los artículos que regulan los trámites estableci-
dos en los artículos 248 a 268 del Código Civil para contraer matrimonio
y cuyo incumplimiento esté recogido como causal de invalidez en el inci-
so 8 del artículo 274 del Código Civil; así por ejemplo, si hubiera sido ob-
jeto del contradictorio el viaje que se menciona en la sentencia de vista, la
recurrente habría podido aportar pruebas abundantes de la voluntad expre-
sada por Felipe Tudela Barreda de viajar a Estados Unidos; razón por la
cual no solo se ha violado el principio de congruencia, sino también se ha
violado el derecho de la parte actora a probar; f) La infracción normati-
va de los artículos VII del Título Preliminar, 50 inciso 6, 122 incisos 3
y 4 del Código Procesal Civil, 274 inciso 8 del Código Civil, 4 in fine y
139 inciso 5 de la Constitución Política, sosteniendo que la sentencia de
vista ha infringido el deber de motivar las sentencias en hecho y en dere-
cho, lo que –en su opinión– se verifica en el duodécimo considerando, al
hacer mención a supuestos de hecho que no se insumen en ninguno de los
supuestos de los artículos 248 al 268 del Código Civil que prescriben las
formalidades del matrimonio. El argumento de que la recurrente retiró a
Tudela Barreda de su domicilio habitual para llevarlo a Magdalena del Mar
el seis de noviembre de dos mil siete, esto es, el mismo día en que se aper-
turó el expediente administrativo matrimonial, no fue alegado por los de-
mandantes en la demanda, ni fue fijado como punto controvertido, ni fue
objeto del contradictorio; g) La infracción normativa de los artículos 1
y 2 de la Ley Nº 28882, 1 de la Ley Nº 27839, 235 del Código Procesal
Civil, 39, 250 y 251 del Código Civil, 2 incisos 11 y 24 literal “a” de la
Constitución Política, 8.1, 12.1 y 12.3 del Pacto Interamericano de De-
rechos Civiles y Políticos, 21 y 30 de la Convención Americana de De-
rechos Humanos, alegando que existe infracción de los dispositivos men-
cionados debido a que en la sentencia impugnada se desconoce abiertamente
el derecho fundamental de la persona al cambio de domicilio. Asimismo,
agrega que no existe ley que le prohibiera trasladar su domicilio cuantas
129
veces lo desease y que este traslado surta efectos legales ni bien efectuado;
h) La infracción normativa del artículo 251 del Código Civil, señalan-
do que es evidente la infracción de la referida norma, incluso en el supues-
to y negado caso de que no se produjo el cambio de domicilio como consi-
dera la Sala de Familia, no se ha reparado en que la obligación de publicar
los edictos en la Municipalidad donde reside el otro cónyuge, no es aplica-
ble cuando existe dispensa de publicación; i) La infracción normativa de
los artículos 274 inciso 8 del Código Civil; 3 y 4 de la Constitución Po-
lítica del Estado; 5.1, 5.2, 14, 23.1, 23.2 del Pacto Interamericano de
Derechos Civiles y Políticos; 8.1, 17 y 30 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, indicando que la sentencia recurrida adolece de
infracción de los mencionados dispositivos, toda vez que a partir del
considerando décimo (con el que inicia el análisis respecto a la observan-
cia a no de los requisitos esenciales para la celebración del matrimonio) es-
tablece como criterio que el pago de un recibo constituye causal de nulidad
de matrimonio. Dicho argumento afecta gravemente el principio de legali-
dad, dado que no existe ninguna norma que establezca ello como causal
para declarar inválido el matrimonio; j) La infracción normativa de los
artículos 41.1.1 y Quinta Disposición Complementaria y Final de la
Ley de Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444, soste-
niendo que en virtud del principio de simplicidad, el artículo 41 de la Ley
Nº 27444, prescribió que las entidades están obligadas a recibir copias
simples en reemplazo de documentos originales al cual reemplazan con el
mismo mérito; asimismo, la Quinta Disposición Complementaria General
dispone que la Ley de Procedimiento Administrativo General es de orden
público y deroga las disposiciones legales o administrativas que se le opon-
gan o contradigan, en este caso sostiene que la referida ley derogó el extre-
mo del artículo 248 del Código Civil que exigía la presentación de las co-
pias certificadas de la sentencia de divorcio de los contrayentes; k) La
infracción normativa del artículo 277 inciso 3 del Código Civil, soste-
niendo que en la sentencia recurrida se presenta la infracción del referido
artículo, toda vez que en el supuesto negado que Felipe Tudela Barreda es-
tuvo sometido bajo detención arbitraria de Graciela de Losada Marrou, el
matrimonio celebrado durante ese lapso sería anulable y no nulo como han
declarado los juzgadores; l) La infracción normativa de los artículos
5.1, 5.2 y 23.2 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políti-
cos, 17 y 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ale-
gando que la decisión adoptada por la sentencia de vista representa una
130
afectación innecesaria al derecho convencional de Graciela de Losada Ma-

rrou a contraer matrimonio consagrado en las referidas normas.
SEXTO.- Que, examinando las normas denunciadas en el acápite a),
se advierte que la recurrente no cumple con el requisito de procedencia se-
ñalado en el inciso 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil, ya que no
solo basta indicar la infracción normativa en que se ha incurrido, sino que
también se debe señalar como la misma incide directamente sobre la deci-
sión contenida en la resolución impugnada, esto es, debe indicar como di-
cha infracción hizo emitir un pronunciamiento judicial que no se encuen-
tra conforme a ley, lo cual no se ha cumplido; limitándose la recurrente
a cuestionar el criterio asumido por las instancias de mérito, al señalar que
el poder otorgado a favor de don Mauricio Espinoza de la Cuba no lo fa-
culta expresamente para interponer la presente demanda de nulidad de ma-
trimonio contra doña Graciela de Losada Marrou; en ese sentido cabe pre-
cisar que con fecha veintiuno de noviembre de dos mil siete (f. j. 06), don
Francisco Antonio Gregorio Tudela Van Breugei Douglas otorga poder in-
distintamente a varias personas entre las que se encuentra el señor Enrique
Ghersi Silva, para que en mérito a los artículos 74 y 75 del Código Proce-
sal Civil, puedan entre las distintas facultades poder demandar en forma
general contra cualquier persona; el mismo que a su vez delegó facultades
con fecha veintiuno de noviembre de dos mil siete (f. j. 10), a don Mauri-
cio Espinoza de la Cuba con las mismas prerrogativas; en consecuencia, el
poder a favor del demandante se encuentra amparado por el ordenamiento
jurídico (arts. 74 y 75 del Código Procesal Civil) con lo cual no se ha pro-
ducido ninguna infracción al calificar la demanda porque dicho poder para
demandar a doña Graciela de Losada Marrou se encuentra vigente; por lo
tanto la presente denuncia casatoria deviene en improcedente.
SÉTIMO.- Que, de los argumentos expuesto en el acápite h) de la
presente resolución, se colige que la demandada cuestiona el hecho que la
sentencia de vista no considere que la dispensa otorgada por la Municipa-
lidad de Magdalena del Mar exime de la publicación del edicto matrimo-
nial; en este caso es necesario señalar lo dispuesto por el artículo 251 del
Código Civil que prescribe: “Si fuere diverso el domicilio de los contra-
yentes, se oficiará al alcalde que corresponda para que ordene también la
publicación prescrita en el artículo 250, en su jurisdicción”. Ergo, el requi-
sito de la publicación del edicto matrimonial descrito en el artículo 251 del
131
Código Civil es un requisito para la validez del matrimonio, teniéndose en

consideración que la dispensa era para la jurisdicción de la Munici-
palidad de Magdalena del Mar y el señor Tudela Barreda tenía como
residencia habitual el distrito de San Isidro, en consecuencia se debió
hacer la publicación en dicho distrito también, como se indica en el déci-
mo segundo considerando a de la sentencia cuestionada que literalmen-
te señala: “(...), estando acreditado que Tudela Barreda tiene domicilio en
San Isidro, y atendiendo a que la dispensa otorgada en la Municipalidad de
Magdalena, es solamente para esa jurisdicción, la difusión del aviso ma-
trimonial, también debió ser efectuada mediante publicación en la Munici-
palidad de San Isidro (...)”, debiendo por tal motivo desestimarse la causal
denunciada.
OCTAVO.- Que, analizando los acápites b), d), e), j) y k) las mismas
carecen de base real por cuanto no se advierte la concurrencia de vicios in-
subsanables que afecten el debido proceso, en tanto la recurrida contiene
una motivación coherente, precisa y sustentada con base en los hechos ma-
teria de probanza admitidos por el juez durante el desarrollo del proceso,
absolviendo las posiciones y contraposiciones asumidas por las partes del
proceso durante el desarrollo del mismo, valorando en forma conjunta los
medios probatorios aportados por las partes al proceso, utilizando su apre-
ciación razonada. En tal sentido, se verifica que el fallo emitido en la sen-
tencia de mérito que confirma la apelada expedida por el señor Juez de Pri-
mera Instancia, no resulta atentatoria al derecho al debido proceso, por lo
que no se ha incurrido en infracción de las normas denunciadas que afecten
la tramitación del proceso y/o los actos procesales que lo componen.
NOVENO.- Que, se observa que de los acápites c), f), g), i) y I) es-
tas se refieren a la vulneración del debido proceso, las mismas que care-
cen de base real por cuanto no se advierte la concurrencia de vicios insub-
sanables que afecten el debido proceso, en tanto, la recurrida –tomando
en cuenta la naturaleza del proceso– contiene una motivación coherente,
precisa y sustentada en base a los hechos materia de probanza fijados du-
rante el desarrollo del proceso valorando en forma conjunta todos los me-
dios probatorios aportados por las partes, utilizando su apreciación razo-
nada, en observancia a la garantía constitucional contenida en el inciso 3
del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. Por otro lado, si
bien la parte demandada arguye que no se han valorado diversos medios
132
probatorios que favorecen a su parte, estos debieron ser cuestionados opor-

tunamente, mas no cuando los fallos emitidos por las instancias den mérito
le han sido adversos, lo que pone de manifiesto su conducta obstruccionis-
ta y dilatoria, máxime si dicha conducta es reiterativa; además, su denuncia
no se encuentra debidamente justificada, en tanto, en autos ha quedado ple-
namente acreditado que el matrimonio celebrado entre Graciela de Losa-
da Marrou y Felipe Tudela Barreda sufre de los requisitos necesarios para
su validez, pues no se han cumplido con las exigencias establecidas en el
ordenamiento jurídico, por lo que no cabria amparar el presente recurso si
la mala fe con la que actuado la demandada está plenamente demostrado
en la sentencia tanto de primera instancia como la sentencia recurrida, no
cumpliendo con lo establecido por el inciso 2 del artículo 388 del Código
Procesal Civil, también debe ser desestimada.
DÉCIMO.- Que, a modo de colofón es necesario agregar que si bien
el matrimonio celebrado entre doña Graciela de Losada Marrou y don Fe-
lipe Tudela Barreda se realizó con fecha ocho de noviembre de dos mil sie-
te, ya existía dos informes médicos respecto a la salud mental de uno
de los contrayentes (Felipe Tudela Barreda) como se puede apreciar del
informe realizado por el psiquiatra forense Delforth Manuel Laguerre Ga-
llardo (f. j. 94) y del psicólogo forense Elmer Salas Asencios (f. j. 101),
ambos emitidos con fecha cinco de noviembre de dos mil siete, es de-
cir, tres días antes de la celebración del matrimonio, en la cual se conclu-
ye: respecto al Doctor Laguerre Gallardo i) Demencia Senil de curso
progresivo; ii) Requiere ayuda y control permanente de terceras perso-
nas para realizar las actividades cotidianas de la vida; y iii) Que deberá
continuar bajo un severo control y tratamiento especializado de por vida,
siendo previsible un aumento de su déficit al sumarse el deterioro fisioló-
gico propio de su edad; del Doctor Salas Asencios se concluye: i) Quie-
bre en las funciones cognoscitivas acentuadas en la memoria inmediata,
pensamiento disgregado, juicio social y/o apreciación de la realidad des-
equilibradas; ii) demencia senil; y iii) requiere supervisión cercana. Por
lo tanto, se advierte que el señor Tudela Barreda no estaba en capaci-
dad de manifestar libremente su voluntad de contraer matrimonio ni
celebrar cualquier acto jurídico, es susceptible y pasible de manipular,
esto debido a su avanzada edad, extremo desarrollado en el septuagésimo
considerando de la sentencia de vista del proceso de interdicción –Resolu-
ción Nº 214 de fecha cinco de febrero de dos mil diez f. j. 657– que señala:
133
“(...) partiendo que en autos se encuentra debidamente acreditado la edad

cronológica de la persona de don Felipe Tudela Barreda con la copia de
su documento de identidad, evaluaciones psicológicas y psiquiatritas de-
bidamente ratificadas en audiencia respectiva, adicionalmente a la incon-
ducta procesal de la codemandada Graciela De Losada Marrou, por cuanto
al protegido Felipe Tudela Barreda no se le puede atribuir inconducta pro-
cesal alguna por tratarse de un anciano ‘emocionalmente sugestionable’
que se encuentra privado de su libertad individual (...)”. Además se hace
necesario tener presente que la demanda ha sido presentada el 8 de enero
de 2008 y a la fecha han transcurrido cuatro años calendarios y uno de los
contrayentes cuenta con 97 años de edad.
Por las consideraciones expuestas, el recurso extraordinario no cum-
ple a cabalidad con las exigencias que prevén los incisos 2 y 3 del artículo
388 del Código Procesal Civil; por lo tanto, estando a lo establecido por el
artículo 392 del citado cuerpo procesal; declararon IMPROCEDENTE
el recurso de casación interpuesto por la demandada Graciela De Losada
Marrou, contra la sentencia de segunda instancia –contenida en la Resolu-
ción Nº 32 (fojas 7268), del tres de setiembre de dos mil doce–; DISPU-
SIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Pe-
ruano conforme a ley; en los seguidos por Juan Felipe Gaspar José Tudela
Van Breugei Douglas y Francisco Antonio Gregorio Tudela Van Breugei
Douglas con Graciela de Losada Marrou y Felipe Tudela Barreda, sobre
nulidad de matrimonio.
SS. HUAMANÍ LLAMAS; PONCE DE MIER; ESTRELLA CAMA; VALCÁRCEL
SALDAÑA
134
Invalidez de matrimonio. Casación Nº 1863-2000 (Teoría de los

derechos adquiridos)
En el presente caso la Sala de Familia ha desaprobado la sentencia

de primera instancia en el extremo consultado que declara fundada la
demanda y en consecuencia la nulidad del matrimonio contraído por
ambas partes. La sala casatoria validando el fallo de la sala supe-
rior resuelve declarar infundada la casación. Asegura la Sala Supre-
ma que de acuerdo al principio de ultractividad de la ley anterior que
regula el artículo 2120 del Código Civil, “Se rigen por la legislación
anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo
su imperio, aunque este código no los reconozca”.

CASACIÓN Nº 1863-2000
Lima, dieciocho de marzo de dos mil dos
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLlCA, vista la causa número mil ocho-
cientos sesentitrés dos mil, con los acompañados, el día de la fecha y pro-
ducida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fo-
jas cuatrocientos cincuenticinco, su fecha siete de junio del año dos mil,
expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Jus-
ticia de Lima, que desaprueba la sentencia de fojas trescientos sesentiuno,
su fecha quince de diciembre de mil novecientos noventinueve, en el extre-
mo consultado que declara fundada la demanda y en consecuencia la nuli-
dad del matrimonio contraído por el demandante don Víctor Antonio S. C.
P. con la demandada doña Marcelina F. C. el día cinco de abril de mil no-
vecientos ochentidós, ante el Consejo Distrital de San Juan de Lurigancho
y reformando dicha sentencia en tal extremo declara improcedente la de-
manda sobre nulidad de matrimonio; asimismo, revoca la sentencia en la
parte que declara fundada la reconvención y reconoce la existencia de una
135
unión de hecho y una sociedad de bienes entre las partes y ordena su liqui-
dación; y reformando este extremo, declara improcedente la reconvención
planteada a fojas cincuentiséis, en los seguidos por Víctor Antonio S. C. P.
con doña Marcelina F.C. sobre invalidez de matrimonio.
II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO
El artículo 2120 del Código Civil establece que se rigen por la legis-
lación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo
su imperio, aunque este Código no los reconozca, es decir, los hechos que
se iniciaron, se desarrollaron y concluyeron en sus efectos durante la vi-
gencia de la antigua ley se rigen por aquella. En el presente caso resulta de
aplicación el artículo 137 del Código Civil de 1936, ya que el accionante
contrajo matrimonio civil con la demandada durante su vigencia, así como
también se declaró disuelto el vínculo matrimonial de la demandada con el
primer cónyuge, y por tanto, en aplicación de la norma citada, no hay ac-
ción para pedir la nulidad del segundo matrimonio.
Mediante resolución de fecha cinco de setiembre de dos mil se ha decla-
rado procedente el recurso de casación interpuesto por don Víctor Antonio
S. C. P., por las motivaciones siguientes: a) causal prevista por el inciso 1
del artículo 386 del Código Procesal Civil, sustentada en que la Sala ha
aplicado indebidamente el artículo 137 del Código Civil de mil novecien-
tos treintiséis, pues se comete error de interpretación respecto de la última
parte de dicha norma, que está referida solo a los casos en que la acción es
presentada por persona distinta del cónyuge afectado y porque resulta de
aplicación el Código Civil de mil novecientos ochenticuatro; y, b) causal
prevista por el inciso 2 del artículo 386 del anotado Código Procesal, seña-
lando que se ha inaplicado el inciso 3 del artículo 274 del Código Civil vi-
gente, concordante con el artículo 284 del mismo texto legal.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, el artículo 2120 del Código Civil vigente que re-
gula la ultractividad de la ley, relativa a la teoría de los derechos adquiri-
dos, establece que se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos,
según ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este Código no
los reconozca, consecuentemente, los hechos que se iniciaron, desarrolla-
ron y concluyeron en sus efectos durante la vigencia de la antigua ley se
136
rigen por aquella. El accionante contrajo matrimonio civil con doña Mar-
celina F. C. el cinco de abril de mil novecientos ochentidós, según se apre-
cia de la partida de matrimonio obrante a fojas tres, durante la vigencia de
las normas del Código Civil de mil novecientos treintiséis.
SEGUNDO.- Que, con fecha veintiuno de diciembre de mil nove-
cientos ochentitrés, el Décimo Tercer Juzgado Civil de Lima declaró di-
suelto el de doña Marcelina F. C. con don Carlos como aparece anotado
marginalmente en la partida de matrimonio de fojas cuatro.
CUARTO.- Que, encontrándose disuelto el primer matrimonio no
hay acción para pedir la nulidad del segundo matrimonio, en tanto el cón-
yuge demandante tuvo buena fe al contraerlo, como lo establece el artículo
137 del Código Civil de mil novecientos treintiséis.
QUINTO.- En el caso de autos, el accionante señaló en el punto cin-
co de la demanda (fojas veintiséis) que la demandada le había manifesta-
do que se encontraba divorciada, y tratándose de una acción de nulidad de
matrimonio celebrado dentro de la vigencia del Código Civil de mil nove-
cientos treintiséis no procede la nulidad en caso de bigamia, cuando el an-
terior matrimonio ha sido disuelto por divorcio, antes de expedirse senten-
cia en el juicio de nulidad de matrimonio, si el cónyuge del bígamo tuvo
buena fe, como es el presente caso en que se dan cada uno de los supuestos
exigidos por el artículo 137 del Código Civil de mil novecientos treintiséis.
SEXTO.- Para que un matrimonio civil sea declarado inválido al am-
paro del inciso 3 del artículo 274 del Código Civil de mil novecientos
ochenticuatro, de acuerdo al criterio de la aplicación de la ley en el tiem-
po, el supuesto de hecho –celebración del matrimonio–, deberá cumplirse
dentro del periodo de vigencia del Código Civil de mil novecientos ochen-
ticuatro para que este sea aplicable, lo que no ha sucedido de autos. En tal
sentido, el artículo 137 del Código Civil de mil novecientos treintiséis re-
sulta ser la norma aplicable al presente caso, y no el inciso 3 del artículo
274 del Código Civil vigente, en virtud de la temporalidad de las normas.
OCTAVO.- Que a mayor abundamiento, para resolver la controver-
sia, el Código Civil aplicable resulta ser el de mil novecientos treintiséis
y no el de mil novecientos ochenticuatro que establece causales diferentes
para declarar la nulidad de un matrimonio civil, causal es por las que al ha-
ber entrado en vigencia con posterioridad a la celebración del matrimonio
137
no lo invalidan; bajo el riesgo de incurrirse en inseguridad jurídica y signi-

ficaría aplicar una norma retroactivamente lo cual está prohibido por el ar-
tículo 103 de la Constitución Política y el artículo III del Título Preliminar
del Código Civil vigente.
NOVENO.- Que, las consideraciones expuestas conducen a desesti-
mar la denuncia casatoria, siendo de aplicación lo establecido en el artículo
397 del Código Procesal Civil.
IV. DECISIÓN
Por estos fundamentos y de conformidad con lo opinado en el Dic-
tamen Fiscal: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación inter-
puesto por don Víctor Antonio S. C. P., en consecuencia, NO CASAR la
resolución de vista de fojas cuatrocientos cincuenticinco, su fecha siete de
junio del dos mil; en los seguidos con doña Marcelina F. C. sobre invali-
dez de matrimonio. b) CONDENARON al recurrente al pago de la multa
de una Unidad de Referencia Procesal, así como a las costas y costos ori-
ginados en la tramitación del recurso. c) DISPUSIERON la publicación
de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabi-
lidad; y los devolvieron.
SS. TÁVARA C.; TORRES C.; WALDE J.; CARRILLO H.; GAZZOLO V.
138
Nulidad de matrimonio. Casación Nº 826-2006
Es necesario mencionar el significado de caducidad para un mejor

entendimiento de la sentencia, encontrando que se expresa en los si-
guientes términos “acción y efecto de caducar, acabarse, extinguirse,
perder su efecto o vigor, por cualquier motivo, alguna disposición le-
gal, algún instrumento público o privado o algún acto judicial o ex-
trajudicial. La caducidad se puede producir, entre otros motivos, por
la prescripción, por el vencimiento del plazo, por falta de uso, por de-
saparición del documento”(2).
En esta sentencia, los magistrados determinan que la demanda de nu-
lidad es de carácter personal. Por consiguiente, resulta evidente que
el demandante carece de legitimidad para obrar, más aún si se tiene
en cuenta que desde la fecha en que el demandante tomó conocimien-
to del matrimonio cuya nulidad acciona, ha transcurrido con exceso
el plazo de un año –tal como ha quedado evidenciado en autos– y por
tanto, ha operado el plazo de caducidad fijado por la propia ley.

SALA CIVIL TRANSITORIA
Lima, quince de noviembre de dos mil seis
La SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, vista la causa el día de la fecha, producida la votación corres-
pondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
Es materia del presente recurso de casación la resolución de vista de
fojas doscientos treintiuno, su fecha siete de julio de dos mil cinco, expedi-
da por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima que, con-
firmando la resolución de primera instancia, declara fundada la excepción
de falta de legitimidad para obrar del demandante y concluido el proceso;
(2) OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas. Buenos Aires, 2007.
139
en los seguidos por don Samuel Gutiérrez Sandoval contra doña María Eu-
sebia Flores Saldaña, sobre nulidad de matrimonio;
Mediante resolución de fojas treintiuno del cuadernillo de casación,
su fecha veintiuno de junio del año en curso, se ha declarado procedente
el recurso de casación propuesto por don Samuel Gutiérrez Sandoval por
las causales relativas a la inaplicación de normas de derecho material y la
contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso;
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Habiéndose declarado procedente la denuncia casatoria
por las causales antes mencionadas, de primera intención, debe examinar-
se la causal in procedendo, pues, de declararse fundado el recurso por di-
cha motivación resultaría innecesario examinar la otra causal invocada;
SEGUNDO.- Como se ha anotado precedentemente, se ha decla-
rado procedente el recurso de casación por la causal de contravención
de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, con base en
la alegación hecha por el impugnante consistente en los puntos siguien-
tes: a) que la resolución de vista ha confirmado la resolución de primera
instancia sin expresar si hace suyos los fundamentos de la resolución de
primera instancia y sin precisar si está de acuerdo con parte de las moti-
vaciones o con la totalidad de los mismos. Dicha imprecisión le impide,
según refiere, saber a ciencia cierta las razones por las que vienen per-
diendo, no obstante que la doctrina y los precedentes jurisprudenciales
les indican lo contrario. Agrega que dicha falta de claridad les impide
ejercer su derecho a la defensa, afectándose lo dispuesto por los artícu-
los VII del Título Preliminar, 122, inciso 3 y 4, del Código Procesal Civil
y 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; b) que la Sala Superior no se
ha pronunciado sobre todos los argumentos expresados por su parte en el
escrito de apelación; c) que no obstante que la parte demandada no dedu-
jo excepción de caducidad, las instancias de mérito se han pronunciado
al respecto, siendo argumento principal para declarar fundada la excep-
ción de falta de legitimidad para obrar del demandante; d) que las instan-
cias de mérito han valorado el documento de fojas catorce, no obstante
que contiene una serie de irregularidades (obra en copia simple, no forma
140
parte de la partida matrimonial y por tanto no puede considerarse integra-

da a ella, nadie la ofreció como prueba y no ha sido admitida por el juz-
gado); y e) que no se ha tomado en cuenta que la demandada, al contes-
tar la demanda, reconoció haber estado casada con don Emilio Cárdenas
Ruiz, acompañando una resolución expedida en el proceso de divorcio
seguido por esta contra el citado señor Cárdenas Ruiz, en la que se decla-
ra el abandono del proceso y no el divorcio;
TERCERO.- Examinado el error in procedendo denunciado es
del caso señalar que en materia casatoria sí es factible ejercer el control
casatorio de las decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se
han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proce-
so. El derecho a un debido proceso supone la observancia rigurosa por to-
dos los que intervienen en un juicio no solo de las reglas que regulan la es-
tructuración de los órganos jurisdiccionales, sino también de las normas,
de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instru-
mento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio absoluto del derecho de
defensa de las partes en litigio;
CUARTO.- Examinado el presente proceso es del caso efectuar las
siguientes precisiones: 1) El accionante, don Samuel Gutiérrez Sandoval,
interpone la presente demanda para que se declare la nulidad del matrimo-
nio civil contraído por la demandada, doña María Eusebia Flores Saldaña,
con su finado hermano, don Jorge César Gutiérrez Sandoval, ante la Mu-
nicipalidad Distrital de Breña con fecha cinco de febrero de dos mil dos;
2) El fundamento fáctico de la anotada demanda consiste en que al falle-
cer el causante con fecha once de mayo de mil novecientos noventiocho,
se enteró circunstancialmente que había dejado como viuda a la demanda-
da, pese a que esta cuando contrajo matrimonio con el mencionado cau-
sante aún estaba casada con don Emilio Segundo Cárdenas Ruíz, con quien
contrajo matrimonio civil el siete de setiembre de mil novecientos sesenti-
trés; 3) Con la partida de matrimonio corriente a fojas doce, se acredita el
matrimonio civil de la demandada con quien en vida fuera don Jorge Cé-
sar Gutiérrez Sandoval celebrado por ante la Municipalidad Distrital de
Breña con fecha cinco de febrero de mil novecientos noventidós. Asimis-
mo, con la partida de fojas veinticinco se constata el fallecimiento del cita-
do Gutiérrez Sandoval, hecho ocurrido el once de mayo de mil novecien-
tos noventiocho; 4) Con la partida de matrimonio de fojas diez se constata
141
el matrimonio de la demandada con don Emilio Segundo Cárdenas Ruíz

ante la Municipalidad Provincial de Bellavista, Departamento de San Mar-
tín con fecha siete de setiembre de mil novecientos sesentitrés.
Asimismo, consta como parte integrante de dicha partida la anotación
de la sentencia de divorcio de los mencionados contrayentes de fecha vein-
tisiete de setiembre de mil novecientos noventicinco, recaída en el juicio
seguido por las referidas personas ante el Juzgado Mixto de primera ins-
tancia de la Provincia de Bellavista, efectuada con fecha veintiocho de
enero de mil novecientos noventisiete, obrante a fojas once. Dichos docu-
mentos se encuentra legalizados por el especialista legal del Décimo Cuar-
to Juzgado Civil de Lima; 5) La demandada dedujo la excepción de falta
de legitimidad para obrar del demandante, señalando que el demandante
carecía de tal legitimidad, pues se ha instituido a su persona como la úni-
ca y universal heredera del causante. Agregando, además, que el mismo
accionante ha demandado en su contra la nulidad del testamento otorgado
a su favor por el citado causante y que dicha acción le ha resultado adver-
sa a sus intereses. Añadiendo, asimismo, como argumento de su defensa,
que el plazo para interponer la incoada había caducado, en razón que con
fecha diecinueve de octubre de dos mil se le había emplazado con la ano-
tada demanda de nulidad de testamento, en la que también se había invo-
cado la alegada nulidad de la partida de matrimonio sustento de la presen-
te acción; 6) Con la escritura pública de testamento obrante a fojas trece,
se verifica que con fecha tres de abril de mil novecientos noventiocho, el
causante instituyó como única y universal heredera a su cónyuge, la hoy
demandada, doña María Eusebia Flores Saldaña; 7) Mediante el documen-
to de fojas ciento siete del cuaderno de excepciones se verifica de que con
fecha catorce de noviembre de dos mil se instauró un proceso de nulidad
de testamento contra la misma demandada, siendo que en dicho juicio se
expresó que se tomó conocimiento del matrimonio civil de la demandada
con el causante desde que se produjo el fallecimiento del de cujus. Esta de-
claración se encuentra corroborada además con la carta notarial corrien-
te a fojas veinte, de fecha veintiuno de julio de dos mil; 8) Las instancias
de mérito han concluido en amparar el medio de defensa propuesto con el
agregado de que, asimismo, han advertido la caducidad de la presente ac-
ción. Siendo que la Sala Superior al decidir el proceso ha expresado sus
propias motivaciones fácticas y jurídicas, tal como se advierte a fojas dos-
cientos treintiuno;
142
QUINTO.- El artículo 274, inciso 3, del Código Civil, señala que “es
nulo el matrimonio del casado. No obstante, si el primer cónyuge del bíga-
mo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por
divorcio, solo el segundo cónyuge bígamo puede demandar la invalida-
ción, siempre que hubiese actuado de buena fe. La acción caduca si no se
interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimien-
to del matrimonio anterior”. El numeral 278 del citado Código Sustantivo,
señala con claridad de que la acción de nulidad basada en el supuesto nor-
mativo antes descrito, no se trasmite a los herederos;
SEXTO.- De otro lado, el artículo 2003 del mismo cuerpo legal pres-
cribe que “la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente”.
En tanto que el numeral 2006 del citado cuerpo de leyes señala que “la ca-
ducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte”;
SÉTIMO.- En el presente caso, respecto de las alegaciones que sus-
tentan la denuncia in procedendo interpuesta, cabe señalar que en cuanto
a lo sostenido en el punto a), se advierte que la Sala Superior al dirimir el
conflicto ha expresado sus propias motivaciones con los fundamentos fác-
ticos y jurídicos pertinentes al resolver la litis, por lo que no resulta nece-
sario de que dicha Sala Superior reproduzca la fundamentación del a quo,
pues es evidente de que la decisión impugnada satisface plenamente las
normas legales que sirven de sustento al impugnante, lo que no implica en
modo alguno que se restrinja su derecho a la defensa. En cuanto al punto
b) antes mencionado, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 197
del Código Procesal Civil, en cuanto prescribe que los organismos de ins-
tancia están facultados a expresar en sus resoluciones solo las valoracio-
nes esenciales y determinantes que sustentan su decisión, situación que ha
sido plasmada al dirimirse la controversia y que en modo alguno implica
afectar el debido proceso. Respecto de las alegaciones vertidas en el pun-
to c) antes mencionado, debe tenerse en cuenta de que, como se ha ano-
tado precedentemente, la caducidad de la acción puede ser declarada de
oficio, tal como ha ocurrido en el caso de autos, lo que no constituye una
transgresión al debido proceso. En cuanto a lo expresado por el recurrente
en el punto d) antes indicado, es del caso precisar que el mencionado do-
cumento obrante a fojas catorce fue aportado al proceso por el propio de-
mandante, siendo que constituye parte integrante de la partida de matrimo-
nio obrante a fojas diez, más aún, al reverso de dicho documento aparece la
143
legalización efectuada por el especialista legal, por consiguiente, los fun-

damentos que se esgrimen en cuanto a este extremo no se condicen con lo
actuado en el proceso. Finalmente, la alegación descrita en el punto e) an-
tes referido, igualmente, no merece amparo, pues lo que es materia de au-
tos es la excepción de falta de legitimidad para obrar deducida por la par-
te demandada y no las alegaciones contenidas en el escrito de contestación
a la demanda. Por consiguiente, el recurso impugnatorio propuesto por la
causal in procedendo debe desvirtuarse por infundado;
OCTAVO.- En cuanto a la denuncia casatoria relativa a la interpreta-
ción errónea de lo dispuesto en el artículo 274, inciso 3 del Código Civil, el
recurrente, sostiene que la Sala Superior ha considerado que el único que
puede demandar la nulidad absoluta del matrimonio del casado es el se-
gundo cónyuge y dentro del plazo de un año desde que tuvo e nacimiento.
Sin embargo, dicha interpretación es errada pues, según sostiene, la doctri-
na y la jurisprudencia nacional han establecido que “el hermano tiene todo
el derecho para demandar la nulidad absoluta del matrimonio si el contra-
yente ha fallecido”. Señala, asimismo, que el numeral 274 de Código Ci-
vil establece como premisa general que es nulo el matrimonio del casado
y, desde este punto de vista, cualquiera puede demandar la nulidad del mis-
mo. Agrega que la citada norma admite excepciones que sujetan esta ac-
ción de nulidad a un plazo de caducidad de un año para poder accionar, te-
niendo el tiempo función convalidante: a) cuando el cónyuge del bígamo
muere; y b) cuando el primer matrimonio ha sido convalidado o disuelto
por divorcio. En consecuencia, para que pueda alegarse la caducidad de la
acción tiene que darse, según refiere, cualquiera de estas dos circunstan-
cias, lo que no se ha producido en el presente caso. Agrega que la propia
demandada ha adjuntado a su escrito de contestación de la demanda una
resolución recaída en el proceso de divorcio (respecto de su primer matri-
monio contraído por ella y don Emilio Segundo Cádenas Ruiz) por la cual
se declaró el abandono del proceso, por lo que no queda duda que el cita-
do matrimonio aún estaba vigente;
NOVENO.- Sin embargo, cabe señalar que la demanda de nulidad de
matrimonio es una acción personalísima y que inclusive no es transmisi-
ble a los herederos, salvo que el causante haya iniciado la acción. Por con-
siguiente, ruta evidente de que el demandante carece de legitimidad para
obrar, más aún si se tiene en cuenta que desde la data en que el demandante
144
tomó conocimiento del matrimonio cuya nulidad acciona, ha transcurrido

con exceso el plazo de un año –tal como ha quedado evidenciado en au-
tos– y por tanto, ha operado el plazo de caducidad fijado por la propia ley.
Es más, en el desarrollo del proceso también se ha comprobado que el pri-
mer matrimonio de la demandada fue declarado disuelto y que tal acto se
encuentra debidamente inscrito en la partida correspondiente, tal como flu-
ye de la instrumental de fojas 14, aportada por el propio demandante. En
tal virtud, la interpretación que ha dado la Sala de mérito a la norma antes
enunciada resulta siendo la correcta en atención a los hechos debatidos y
probados en el desarrollo de la litis. Por consiguiente, el recurso impugna-
torio propuesto por la causal in iudicando antes mencionado debe desvir-
tuarse por infundado;
DÉCIMO.- Consecuentemente, no evidenciándose la violación al de-
bido proceso ni la infracción por interpretación errónea de normas de dere-
cho material en los términos denunciados, el presente recurso de casación
debe desestimarse por infundado;
IV. DECISIÓN
Por las razones anotadas y de conformidad con lo expuesto por la re-
presentante del Ministerio Público en su dictamen evacuado a fojas trein-
tiséis del cuadernillo de casación: Declararon INFUNDADO el recurso de
casación interpuesto por don Samuel Gutiérrez Sandoval a fojas doscien-
tos cincuentiséis; en consecuencia NO CASARON la resolución de vis-
ta de fojas doscientos treintiuno, su fecha siete de julio de dos mil cinco;
CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Re-
ferencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolu-
ción en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos
contra doña María Eusebia Flores Saldaña, sobre nulidad de matrimonio;
y los devolvieron.-
SS. TICONA POSTIGO; CARRIÓN LUGO; FERREIRA VILDÓZOLA; PALOMI-
NO GARCÍA, HERNÁNDEZ PÉREZ
145
FILIACIÓN
Declaración judicial de paternidad. Casación Nº 2911-2006
En la sentencia casatoria se ha evaluado y se determinó la acredita-

ción del inciso 3 del artículo 402 del Código Civil, en cuanto al estado
de convivencia de los padres al momento de la concepción, analizan-
do de manera conjunta y razonada el extenso material probatorio ac-
tuado en el proceso y citando solo las valoraciones esenciales que
sustentan su decisión jurisdiccional.

CASACIÓN Nº 2911-2006-LA LIBERTAD
Lima, diez de octubre de dos mil seis
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número dos mil no-
vecientos once guión dos mil seis, en audiencia pública de la fecha y pro-
ducida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia:
Se trata en el presente caso del recurso de casación interpuesto por
Ysela Heddy Lozano de Lira contra la sentencia de vista de fojas mil qui-
nientos setenta y cuatro; su fecha trece de enero de dos mil seis, expedida
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad que confir-
mando la sentencia apelada de fojas mil trescientos veinticuatro, su fecha
veintiocho de junio de dos mil cinco, declara fundada la demanda inter-
puesta por Flor María Lozano Ramírez y Milagritos Pilar Lozano Ramírez
147
contra la sucesión de Wilder Ananías Lozano Noriega, sobre declaración

judicial de paternidad extramatrimonial; con lo demás que contiene.
Este Supremo Tribunal, mediante resolución de veintiuno de agosto
último, ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de
contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proce-
so, sustentado en que: a) se habría incurrido en error al afirmar que don
Moisés Davis Lozano Ramírez es hijo reconocido del causante, como se
prueba en el expediente dos mil seiscientos siete-dos mil cinco, sobre de-
claración de heredero y petición de herencia, en curso ante el Sétimo Juz-
gado Especializado en lo Civil de Trujillo; y b) la sentencia de vista ignora
por completo la prueba de ADN ofrecida por la recurrente al apersonarse
como medio probatorio extemporáneo, al amparo del artículo 374 del Có-
digo Procesal Civil, la misma que no ha sido actuada en tiempo y modo
oportunos.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, del contenido de la demanda se advierte que la
causa petendi se sustenta en la declaración de filiación extramatrimonial
del causante Wilder Ananías Lozano Noriega a favor de Milagritos Pilar
Lozano Ramírez y Flor María Lozano Ramírez.
SEGUNDO.- Que en la Audiencia de Conciliación realizada en au-
tos, cuya acta obra a fojas novecientos noventa y nueve, se fijó como pun-
to controvertido el determinar si procede declarar la paternidad extramatri-
monial de las demandantes Milagritos Pilar Lozano Ramírez y Flor María
Lozano Ramírez.
TERCERO.- Que, el Juez de primera instancia ha declarado funda-
da la demanda sobre declaración judicial de paternidad extramatrimonial
basada en el inciso 3 del artículo 402 del Código Civil y en consecuen-
cia, que el causante Wilder Ananías Lozano Noriega es padre biológico de
Flor María y Milagritos Lozano Ramírez; sustentándose fundamentalmen-
te en: el reconocimiento de familiaridad que se indica han realizado los hi-
jos reconocidos (Raymunda Urbana, Eva María y Moisés Davis Lozano
Ramírez), las fotografías, la convivencia demostrada con hechos directos,
148
la libreta de notas, una libreta de ahorros aperturada a nombre del citado

Lozano Noriega, la madre de las actoras e hijos, y el título y certificado de
posesión en donde constan el nombre del causante Wilder Lozano Noriega
y el de Milagritos Pilar y Flor de María Lozano Ramírez.
CUARTO.- Que, la Sala Superior ha confirmado el pronunciamiento
del a quo reproduciendo los fundamentos de la sentencia apelada, señalan-
do principalmente que la filiación de paternidad ha quedado acreditada no
solo con lo expuesto por los codemandados Moisés Davis, Raymunda Ur-
bana y Eva María Lozano Ramírez –hijos reconocidos por Wilder Ananías
Lozano Noriega– respecto de la convivencia de los padres, sino con los de-
más medios probatorios valorados por el juez tales como las libretas de no-
tas, fotografías, partidas de bautismo entre otros.
QUINTO.- Que, del análisis del trámite del proceso se advierte
que las instancias de mérito han determinado que Moisés Davis Lozano
Ramírez ha sido hijo reconocido por el causante Wilder Ananías Lozano
Noriega, sin considerar que, conforme se aprecia a fojas siete, obra la co-
pia certificada de la sentencia emitida en el proceso de sucesión intestada
seguida respecto del causante Wilder Ananías Lozano Ramírez, Expedien-
te número cinco mil novecientos cincuenta y ocho-dos mil, se sostiene que
Moisés Davis Lozano Ramírez no ha sido reconocido por el citado cau-
sante, razón por la cual no es considerado como heredero, lo que es corro-
borado por la propia actora Eusebia Marcelina Ramírez Ríos al interpo-
ner la demanda señalando que la condición de heredero del citado Moisés
Davis Lozano Ramírez se encuentra pendiente de pronunciamiento juris-
diccional, advirtiéndose que tales hechos no han sido desvirtuados en el
proceso; por lo que ambas instancias jurisdiccionales han emitido pronun-
ciamiento respecto de un reconocimiento que no se sujeta al mérito de lo
actuado, por lo que este extremo resulta erróneo; no obstante, corresponde
señalar que tanto el a quo como el ad quem han declarado fundada la de-
manda sobre declaración judicial de paternidad que interpusiera la actora;
concluyendo que en autos se ha acreditado el supuesto del inciso 3 del ar-
tículo 402 del Código Civil en cuanto al estado de convivencia de los pa-
dres al momento de la concepción, analizando de manera conjunta y razo-
nada el extenso material probatorio actuado en el proceso y citando solo
las valoraciones esenciales que sustentan su decisión tales como: la foto-
grafías, la apertura de una cuenta de ahorros a nombre del causante a quien
149
se reputa como padre biológico, la madre de las actoras e hijos, la copia del
título de posesión y certificado en donde se consigna como propietarios al
citado Wilder Lozano Noriega y las demandantes, entre otros, por lo que la
Sala ha actuado conforme al artículo 197 del Código Procesal Civil, expre-
sando motivación fáctica y jurídica que sustenta su decisión, no resultan-
do procedente anular una sentencia mediante casación por el solo hecho de
estar erróneamente motivada en uno de sus extremos, si su parte resolutiva
se ajusta a derecho, debiendo realizarse en el caso de autos la rectificación
en el extremo que se considera a Moisés Davis Lozano Ramírez como hijo
reconocido del causante pues tal reconocimiento se encuentra pendiente
de pronunciamiento jurisdiccional, resultando de aplicación la parte in fine
del artículo 397 del Código Procesal Civil.
SEXTO.- Que, asimismo, en cuanto a la prueba de ADN que deberán
realizarse las actoras para ser comparadas con la prueba de ADN del cau-
sante a fin de probar su vinculación con este y que sostiene la recurrente
haber presentado en su escrito de apelación, se tiene que el referido medio
probatorio no ha sido presentado en la etapa postulatoria del proceso y no
constituye un medio probatorio extemporáneo sustentado en la ocurrencia
de hechos nuevos acaecidos después de la etapa de postulación, o que se
traten de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso
o que comprobadamente no hayan podido conocerse con anterioridad, por
lo que el citado medio probatorio no reúne los supuestos contenidos en los
artículos 374 y 429 del Código Procesal Civil, siendo que además es facul-
tad del juzgador actuar las pruebas de oficio conforme al artículo 194 del
mismo cuerpo legal, pues de considerar no hacerlo, tal decisión no deter-
mina vicio procesal.
SÉTIMO.- Que conforme a lo expuesto, no se advierte vicio proce-
sal insubsanable que constituya afectación al debido proceso, al emitirse la
sentencia de vista recurrida.
IV. DECISIÓN
Estando a las conclusiones precedentes y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil: a) Declararon
INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas mil quinientos
noventa y nueve por doña Ysela Heddy Lozano de Lira, en consecuen-
cia NO CASARON la sentencia de vista de fojas mil quinientos setenta
150
y cuatro, su fecha trece de enero de dos mil seis, emitida por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. b) CONDENA-
RON a la recurrente al pago de dos Unidades de Referencia Procesal, así
como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recur-
so; en los seguidos por doña Flor María Lozano Ramírez y otra, sobre de-
claración judicial de paternidad extramatrimonial. c) DISPUSIERON la
publicación de esta resolución en el diario oficial El Peruano, bajo res-
ponsabilidad; actuando como Vocal Ponente el señor Santos Peña; y los
devolvieron.-
SS. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA; CAROAJULCA BUSTAMANTE; SANTOS
PEÑA; MANSILLA NOVELLA; MIRANDA CANALES
151
Impugnación de paternidad. Casación Nº 1972-2009 (Conexidad

con la pretensión de la demanda)
Es necesario entender que la impugnación de paternidad es un pro-

ceso que consiste en negar (rechazar) la paternidad (padre) de niño
(hijo) del cual existe el cuestionamiento de ser el padre. Actualmente
con los avances de la ciencia como las pruebas de ADN se puede de-
terminar con eficacia que los hijos que presumíamos biológicos, no
sean hijos de la persona que cuestiona su paternidad y de esta forma
anular esta condición.
Dentro de la argumentación de la sentencia se señala que al existir
una separación de hecho plenamente probada, la hija de la demanda-
da no puede tener como padre biológico al actor, por lo que solicita ex-
presamente que se realice la prueba de ADN a fin de desvirtuar la pre-
sunción legal de paternidad, prueba científica que fue presentada por
el demandante dentro del proceso. La sentencia casatoria fue decla-
rada infundada debido que la parte que interpuso el recurso de casa-
ción recurrente no pudo demostrar ninguna de las causales alegadas.

CASACIÓN Nº 1972-2009-AREQUIPA
Lima, tres de mayo del año dos mil diez.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil novecientos
setenta y dos-dos mil nueve, en Audiencia Pública de la fecha, y producida
la votación con arreglo a ley, de conformidad con lo opinado en el dicta-
men de la señora Fiscal Supremo en lo Civil, emite la siguiente sentencia;
Se trata del recurso de casación interpuesto por Ruth Belinda Nieva
Gonzales mediante escrito de fojas doscientos noventa y siete, contra el
auto de vista emitido por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Jus-
ticia de Arequipa, de fojas doscientos sesenta y uno, su fecha treinta y uno
de marzo del año dos mil nueve, que confirma la resolución apelada de fo-
jas setenta y cuatro que declara improcedente la reconvención interpuesta;
152
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución
del tres de agosto del año dos mil nueve, por las causales previstas en el in-
ciso tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Ci-
vil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia:
a) La contravención de las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso, pues, la Sala Superior, en lugar de pronun-
ciarse sobre las graves deficiencias del auto apelado obrante a fo-
jas setenta y cuatro, pretende subsanarlas con fundamentación
propia, la cual no responde al principio de instancia plural, per-
diendo su condición de Sala Revisora, que es la esencia misma del
concepto de apelación. Sí existe conexidad entre la pretensión re-
convencional y la pretensión de la demanda, ya que la negación de
paternidad se sustenta en el hecho de que los cónyuges estaban se-
parados y que esa separación consta en la transacción por escritu-
ra pública cuestionada, produciéndose una relación de causa-efec-
to, por cuanto el razonamiento del actor es que si se prueba con
la transacción que se encontraba separado de la recurrente, enton-
ces no podría ser el padre de la menor; y en el caso de la impug-
nante, su pretensión es dejar sin efecto dicho medio de prueba en
el cual el accionante sustenta su defensa para negar la paternidad,
por tanto, sí existe afinidad entre ambos petitorios. Además, en el
auto de vista cuestionado se precisa de manera mecánica que la
relación jurídica invocada en la demanda es la negación de pater-
nidad y que, por ello, no habría relación con el petitorio de la re-
convención; asimismo, el auto apelado no ha expresado las razo-
nes de la negativa a la reconvención, por lo tanto, la Sala Superior
debió declararlo nulo, a fin de que el a quo, expida una resolución
debidamente motivada, sin embargo, en lugar de ello, expide el
auto de vista con fundamentos propios, pero no advierte la nuli-
dad insubsanable del auto apelado;
b) La infracción de las formas esenciales para la eficacia y vali-
dez de los actos procesales, ya que la impugnante ha planteado
tres pretensiones reconvencionales, y ha propuesto como preten-
sión principal la nulidad del Acto Jurídico de Transacción Extra-
judicial de fecha veinticinco de abril del año dos mil seis y del
153
documento que lo contiene, como pretensión subordinada la anu-

labilidad parcial de la misma transacción extrajudicial y del docu-
mento que la contiene, y como pretensión accesoria la Indemni-
zación por Daños y Perjuicios proveniente del daño moral o daño
a la persona; sin embargo, la resolución apelada solo las mencio-
na pero no las fundamenta una por una, como correspondía hacer-
lo, ocupándose solo de la primera pretensión, además, la Sala Su-
perior incurre en la misma omisión en el auto de vista impugnado;
es más, ya no menciona las otras dos pretensiones, concentrándo-
se solo en la pretensión de nulidad; siendo que la formalidad pro-
cesal incumplida es la regulada en el artículo ciento veintidós, in-
ciso tercero del Código Procesal Civil, el cual señala, bajo sanción
de nulidad, que la resolución debe contener la expresión clara y
precisa de lo que se decide u ordena referente a todos los puntos
controvertidos; además, se ha violado el artículo ciento treinta y
nueve, inciso quinto de la Constitución Política del Estado, pues,
respecto de dos de las tres pretensiones reconvencionales no exis-
te motivación escrita y menos pronunciamiento; y,
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, mediante escrito de fojas catorce, Ángel Roge-
lio Gutiérrez Portocarrero interpuso demanda de impugnación de paterni-
dad, dirigiéndola contra Ruth Belinda Nieva Gonzales, para efectos de que
el Órgano Jurisdiccional declare que no es el padre de la menor cuyas ini-
ciales son G.J.S.G.N., nacida el cuatro de febrero del año dos mil ocho, ya
que la demandada lo ha inscrito como tal, en virtud de la presunción de pa-
ternidad establecida en el artículo trescientos sesenta y uno del Código Ci-
vil, según el cual se reputa que el hijo nacido dentro del matrimonio tiene
como padre al marido. Sostiene que si bien contrajo matrimonio con la de-
mandada el veinticinco de marzo del año mil novecientos noventa y tres,
este nunca se consolidó debido a la incompatibilidad de caracteres entre
ellos, lo que los llevó a suscribir la Escritura Pública de Sustitución de Ré-
gimen de Sociedad de Gananciales de fecha veintidós de setiembre del año
mil novecientos noventa y cinco; luego en el año dos mil, la demandada
promovió en su contra un Proceso de Alimentos ante el Segundo Juzgado
de Paz Letrado de Trujillo, y posteriormente, en el año dos mil cinco, le
interpuso una demanda de Aumento de Alimentos ante el Primer Juzgado
154
de Paz Letrado de Trujillo, cuyo proceso finiquitaron mediante una tran-

sacción extrajudicial elevada a Escritura Pública el veintisiete de abril del
año dos mil seis, en el que las partes declararon encontrarse separados for-
malmente desde hace cinco años, convenio que posteriormente la deman-
dada pretendió desconocer alegando encontrarse embarazada, dando a luz
a la menor e inscribiendo como padre al suscrito, pese a que inclusive en
el proceso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior el Tercer Juz-
gado de Familia de Trujillo ya había dictado sentencia con fecha treinta de
noviembre del año dos mil seis, declarando la separación de cuerpos, en-
contrándose dicho proceso pendiente de expedir sentencia declarando el
divorcio. Por tanto, al existir una separación de hecho plenamente proba-
da, la hija de la demandada no puede tener como padre biológico al actor,
por lo que solicita expresamente que se realice la prueba de ADN a fin de
desvirtuar la presunción legal de paternidad;
SEGUNDO.- Que, al absolver el traslado de la demanda, Ruth Belin-
da Nieva Gonzales formula reconvención conteniendo las siguientes pre-
tensiones: Principal: Que se declare la nulidad parcial del acto jurídico
de Transacción Extrajudicial del veinticinco de abril del año dos mil seis
y del documento que lo contiene, es decir, la Escritura Pública del veinti-
siete de abril del año dos mil seis, específicamente del apartado “A” de la
cláusula cuarta, cláusula sexta y cláusula octava, por ser su objeto jurídi-
camente imposible según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo dos-
cientos diecinueve del Código Civil, ya que de conformidad con el artículo
mil trescientos cinco del mismo Código, solo los derechos patrimoniales
pueden ser objeto de transacción, y en el citado acto jurídico se ha transa-
do sobre derechos personales; Subordinada: Que se declare la anulabili-
dad parcial del acto jurídico de Transacción Extrajudicial de fecha vein-
ticinco de abril del año dos mil seis y del documento que lo contiene, es
decir, la Escritura Pública del veintisiete de abril del año dos mil seis, es-
pecíficamente del apartado “A” de la cláusula cuarta, cláusula sexta y cláu-
sula octava, al haber mediado el dolo de parte del actor, a tenor de lo pre-
visto en el artículo doscientos doce del Código Civil, ya que la finalidad de
su suscripción fue encubrir la conducta ilícita del actor por el hecho de ha-
berse casado con tercera persona, incurriendo en delito de bigamia; Acce-
soria: Que el reconvenido le abone la suma de ciento cincuenta mil nue-
vos soles (S/.150,000.00), por concepto de Indemnización por Daños y
Perjuicios, pues, al tomar conocimiento de que el actor se casó con tercera
155
persona pese a estar casado con la reconviniente le afectó profundamente

y viene recibiendo atención médica psiquiátrica para superar el grave trau-
ma ocasionado;
TERCERO.- Que, mediante resolución de fojas setenta y cuatro, el a
quo declaró improcedente la reconvención interpuesta, pues estima que la
manera como se propone esta pretensión no resulta conexa con la relación
jurídica invocada en la demanda, que es la de negación de paternidad, por
lo que no cabe ampararse;
CUARTO.- Que, apelada que fuera esta decisión, mediante auto de
vista de fojas doscientos sesenta y uno, la Sala Superior confirma la reso-
lución impugnada, considerando que la reconvención versa sobre nulidad
parcial del acto jurídico, específicamente del apartado “A” de la cláusu-
la cuarta, cláusula sexta y cláusula octava de la transacción extrajudicial,
siendo que de conformidad con el artículo cuatrocientos cuarenta y cin-
co del Código Procesal Civil la reconvención debe guardar conexidad con
la relación jurídica invocada en la demanda, y en autos la relación jurídi-
camente invocada en la demanda está referida a la impugnación de pater-
nidad de la niña cuyas iniciales son G.J.S.G.N. hecha por el demandante,
es decir, se cuestiona el vínculo biológico entre la niña y el demandan-
te, mientras que en el acto jurídico cuya nulidad se solicita se cuestio-
nan asuntos relacionados al divorcio de los entonces cónyuges, así como
los alimentos que corresponden a la esposa, motivo por el cual no encon-
tramos el requisito de conexidad, habida cuenta de que aunque se trate de
asuntos de familia, las pretensiones y aún las partes son diferentes;
QUINTO.- Que, conforme lo establece el tercer párrafo del artículo
cuatrocientos cuarenta y cinco del Código Procesal Civil (en su texto pri-
migenio, aplicable en autos), la reconvención es procedente si la preten-
sión en ella contenida fuese conexa con la relación jurídica invocada en la
demanda; en caso contrario, será declarada improcedente. Como vemos, la
disposición legal acotada no exige que la pretensión reconvencional deri-
ve de la relación jurídica alegada en la demanda, sino que es suficiente que
aquella tenga conexidad con esta relación jurídica.
SEXTO.- Que, la conexión o conexidad jurídica, en principio, puede
ser subjetiva u objetiva. La conexión subjetiva se da cuando el único ele-
mento en común que vincula a las pretensiones implicadas se refiere a los
156
sujetos, activo o pasivo, esto es, al demandante y/o al demandado. La co-

nexión objetiva se produce si el elemento de vinculación de las pretensio-
nes implicadas es de carácter objetivo, esto es, que se refiere al petitorio
(objeto de la pretensión) o a la causa petendi (fundamentos fácticos y ju-
rídicos). Para nuestro régimen, la conexión que se sigue es la de carácter
objetiva y, específicamente, se requiere la existencia de la vinculación en-
tre el petitorio o los fundamentos fácticos de la pretensión reconvencional
con el objeto o la causa (o título) de la relación jurídica sustantiva alegada
en la demanda originaria;
SÉTIMO.- Que, cabe destacar, asimismo, que la conexión objetiva
puede ser propia o impropia. La conexión objetiva propia tiene lugar cuan-
do las pretensiones implicadas tienen como elemento común o el petitorio
o los fundamentos fácticos (causas de hecho). La conexión objetiva impro-
pia se da cuando el único elemento homogéneo o afín entre las pretensio-
nes implicadas radica en que la decisión a tomarse sobre ellas depende de
la resolución de idénticas cuestiones de derecho (causa de derecho), de tal
modo que la homogeneidad o la mera afinidad solamente aparece en el
plano estrictamente jurídico sobre el cual debe existir pronunciamiento de
aquellas pretensiones. Nuestra normativa procesal en materia de reconven-
ción solamente admite la conexión objetiva propia;
OCTAVO.- Que, la pretensión demandada está dirigida a impugnar
la paternidad de una menor nacida dentro del matrimonio, debido a que su
concepción se habría dado durante el periodo en que los cónyuges se en-
contraban separados de hecho, para lo cual el presunto padre ha ofrecido
una serie de pruebas documentales que acreditarían dicha separación, ade-
más de ofrecer la prueba científica de ADN para efectos de que se establez-
ca de forma indubitable que él no es el padre biológico de la hija de la de-
mandada. En tal sentido, si la parte emplazada estima necesario interponer
reconvención contra la pretensión solicitada en estos términos, necesaria-
mente deberá existir una conexión objetiva propia entre la pretensión re-
convenida y la pretensión demandada, esto es, debe existir vinculación o
cuanto menos un elemento común entre el petitorio o los fundamentos fác-
ticos de ambos;
NOVENO.- Que, al sustentar el primer extremo de su causal procesal
(acápite a), la recurrente señala que existe conexidad entre la pretensión re-
convencional y la pretensión demandada, pues, la negación de paternidad
157
se sustenta en el hecho de que los cónyuges estaban separados, y además

dicha separación consta en la transacción extrajudicial cuestionada, por
lo tanto, la reconvención tiene por objeto dejar sin efecto dicho medio de
prueba, lo cual acredita la afinidad entre ambos petitorios. No obstante esta
afirmación, se tiene que la misma no se ajusta a la realidad, pues, la preten-
sión reconvencional principal pretende que se declare la nulidad parcial (y
no total) del acto de transacción extrajudicial, específicamente del aparta-
do “A” de la cláusula cuarta (en el que las partes se comprometen a iniciar
el proceso de separación convencional y divorcio ulterior), cláusula sexta
(que contiene la propuesta de convenio para el divorcio convencional) y
cláusula octava (en la que acuerdan dejar sin efecto los acuerdos tomados
en caso de incumplimiento del pago de los alimentos y la separación de
cuerpos y divorcio ulterior), por lo tanto, la prueba que acreditaría la se-
paración física de las partes no se encuentra en ninguna de dichas cláusu-
las, sino en la declaración contenida en la cláusula quinta de la transacción
extrajudicial sub júdice en cuanto señala: “(...) Declaramos asimismo que
hemos estado separados de hecho desde la fecha de inicio del proceso se-
ñalado [refiriéndose al proceso de alimentos], de lo que se desprende que
estamos separados por cinco años”, cuya eficacia no se vería afectada por
la pretendida nulidad parcial. Tampoco la pretensión reconvencional su-
bordinada de anulabilidad parcial de acto jurídico alcanzaría a la acotada
cláusula quinta, pues igualmente se dirige solo contra el apartado “A” de
la cláusula cuarta, cláusula sexta y cláusula octava. Finalmente, la preten-
sión reconvencional accesoria de indemnización está referida a los supues-
tos daños y perjuicios causados, producto de la bigamia en la que habría
incurrido el cónyuge de la reconviniente, lo que no guarda relación alguna
con la pretensión de impugnación de paternidad, además por su naturale-
za accesoria dicha pretensión sigue la suerte del principal, de conformidad
con el artículo ochenta y siete del Código Procesal Civil;
DÉCIMO.- Que, también como sustento de la primera causal proce-
sal, la impugnante sostiene que la Sala Superior debió declarar nula la re-
solución del a quo, el cual declaró improcedente la reconvención debido a
su motivación deficiente, y que además, no debió subsanar dicha omisión
con motivación propia; sin embargo, este Supremo Tribunal estima que en
virtud al principio de trascendencia de la nulidad y de conservación de los
actos procesales, no cabe declarar la nulidad de una resolución, salvo se
trate de circunstancias que afecten gravemente la prosecución del proceso
158
o la validez de la relación procesal, y en tal sentido, si de cualquier otra

forma el acto procesal ha cumplido con su propósito o finalidad, solo co-
rresponde convalidarlo, manteniendo subsistentes sus efectos. En el caso
concreto, correspondía convalidar la validez de la resolución de primera
instancia –aun cuando se considere que no estuviera suficientemente mo-
tivada–, en virtud al principio de subsanación previsto en el cuarto párra-
fo del artículo ciento setenta y dos del Código Procesal Civil, según el cual
no hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de
la resolución o en las consecuencias del acto procesal; y estando a que las
pretensiones reconvencionales de nulidad parcial de acto jurídico, anula-
bilidad parcial de acto jurídico e indemnización por daños y perjuicios no
guardan conexidad objetiva propia con la pretensión de impugnación de
paternidad, lo cual determinaba que la reconvención propuesta sea decla-
rada improcedente, por lo tanto, la decisión de la Sala Superior de confir-
mar la apelada se encontraba ajustada a derecho, motivo por el cual este
extremo también debe ser desestimado;
DÉCIMO PRIMERO.- Que, al sustentar la segunda causal procesal
(acápite b), la recurrente reitera nuevamente las deficiencias en la motiva-
ción de la resolución de primera instancia, la cual declaró improcedente su
reconvención, haciéndola extensiva al auto de vista que lo confirmó, en ra-
zón a que el mismo solo se concentró en la pretensión reconvencional prin-
cipal de nulidad parcial de acto jurídico, sin mencionar las otras dos pre-
tensiones, sobre las cuales no se ha pronunciado. Revisado el auto de vista
de fojas doscientos sesenta y uno, es cierto que el ad quem consignó en su
primer considerando que la reconvención propuesta por la demandada es-
taba referida a la nulidad parcial del acto jurídico de transacción extraju-
dicial, describiendo las cláusulas cuestionadas, pasando a exponer en los
siguientes considerandos las razones doctrinarias, jurídicas y fácticas por
las cuales estimaba que dicha reconvención carecía del requisito de cone-
xidad que avalara su procedencia, y no se refirió en momento alguno a la
existencia de las otras dos pretensiones reconvencionales sobre anulabili-
dad parcial del acto jurídico e indemnización por daños y perjuicios. Tal
omisión, formalmente, importaría la nulidad del auto de vista, al no haber-
se expuesto las consideraciones fácticas y jurídicas por las cuales dichas
pretensiones reconvencionales no podían admitirse a trámite; sin embar-
go, atendiendo a que la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido
de la resolución, pues, igualmente las pretensiones reconvencionales sobre
159
anulabilidad parcial del acto jurídico e indemnización por daños y perjui-

cios no guardan conexidad objetiva propia con la pretensión demandada
que es de impugnación de paternidad (puesto que ninguna de ellas está di-
rigida a reafirmar la paternidad negada), por lo tanto, no hay lugar a decla-
rar la nulidad del acto procesal, sino proceder –como tuvo lugar con la re-
solución de primera instancia–, en aplicación del principio de subsanación
previsto en el cuarto párrafo del artículo ciento setenta y dos del Código
Procesal Civil; con lo cual se determina que este extremo del recurso tam-
poco puede prosperar;
DÉCIMO SEGUNDO.- Que, siendo así, al no configurarse ninguna
de las causales alegadas, el recurso de casación debe desestimarse y pro-
ceder conforme a lo dispuesto en los artículos trescientos noventa y siete y
trescientos noventa y ocho del Código Procesal Civil.
IV. DECISIÓN
Fundamentos por los cuales, declararon: INFUNDADO el recurso de
casación interpuesto por Ruth Belinda Nieva Gonzales mediante escrito
de fojas doscientos noventa y siete; en consecuencia, NO CASARON el
auto de vista de fojas doscientos sesenta y uno, su fecha treinta y uno de
marzo del año dos mil nueve; CONDENARON a la recurrente al pago de
una multa ascendente a dos Unidades de Referencia Procesal, la EXONE-
RARON del pago de las costas y costos derivados de la tramitación del
presente recurso, por habérsele otorgado el beneficio de auxilio judicial;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ofi-
cial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Ángel Rogelio
Gutiérrez Portocarrero contra Ruth Belinda Nieva Gonzales y otra; sobre
Impugnación de Paternidad; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Pos-
tigo, Juez Supremo.-
SS. TICONA POSTIGO; PALOMINO GARCÍA; MIRANDA MOLINA; SALAS
VILLALOBOS; ARANDA RODRÍGUEZ
160
Filiación extramatrimonial. Casación Nº 4766-2006
La sentencia casatoria examinó la negativa del demandado a so-

meterse a la prueba sanguínea, al no concurrir al local del juzga-
do hasta en tres oportunidades para la toma de muestra, conforme
se establece en la resolución número cincuenta, que no fue impug-
nada por el recurrente, pruebas suficientes para amparar la presen-
te demanda.

Lima, veintisiete de marzo del dos mil siete
VISTOS Y CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que el recurso de casación interpuesto por Julio César
Ruelas Zapana cumple con los requisitos de forma para su admisibilidad,
conforme lo exige el artículo trescientos ochenta y siete del Código Pro-
cesal Civil;
SEGUNDO.- Que, su recurso se sustenta en las causales contenidas
en los incisos primero, segundo y tercero del artículo trescientos ochenta
y seis del Código Procesal citado, denunciando: i) la aplicación indebida
de una norma de derecho material; ii) la interpretación errónea de una nor-
ma de derecho material; iii) la inaplicación de una norma de derecho ma-
terial así como iv) la contravención de las normas que garantizan el dere-
cho a un debido proceso; argumentando: a) la sentencia fue expedida sin
tener en cuenta los principios morales, el recurrente no ha interpuesto re-
curso impugnatorio para que el Superior revise su pretensión y se le ha re-
cortado la garantía del derecho de defensa y pluralidad de instancias; b) la
resolución de vista del treinta y uno de enero de dos mil seis declaró nula
la sentencia del cinco de octubre de dos mil cinco ordenando se notifique
a Erick Alberto Ramírez Olivera a efecto que salga a proceso lo que no ha
sido cumplido porque el a quo, pues no requirió a la actora el domicilio
real de Erick Alberto, y en su resolución número ochenta y tres no se in-
dica domicilio a donde notificarle, por resolución número ochenta y cua-
tro, se le da por apersonado al proceso, siendo que el citado Erick Alberto
161
Ramírez Olivera no ha manifestado lo pertinente respecto a la deman-

da, ni acredita derecho propio; c) la Sala Civil declaró nula la senten-
cia del treinta y uno de julio de dos mil tres y ordena renovar los actos
procesales viciados, sin embargo el a quo continua tomando como re-
ferencia los argumentos esgrimidos en la sentencia nula. El juzgado no
planteó en su fórmula conciliatoria al proponer la prueba de ADN, no
se acreditó que sea el progenitor, y este argumento se mantiene como
fundamento en el considerando sexto de la sentencia. Continua alegan-
do que las declaraciones testimoniales han sido declaradas nulas por
tanto no es posible tomarlo como referencia porque la primera vez que
lo declararon lo hicieron sin que el recurrente este presente. Se debió
garantizar la presencia de los testigos en la nueva audiencia pero no
lo hicieron. Sobre la historia clínica de fojas trescientos sesenta y tres
donde supuestamente consta su nombre, no significa que sea el padre,
siendo que una copia de una carta manuscrita no significa prueba su-
ficiente para declarar fundada la demanda; d) no hubo negativa a asis-
tir a la prueba de compatibilidad de grupos sanguíneos, no pudo asis-
tir por razones de subsistencia; e) la prueba de ADN no debe exigirse
contra la voluntad del recurrente, pues atentaría contra su libertad in-
dividual, la actora no ha probado los extremos del artículo cuatrocien-
tos dos del Código Civil;
TERCERO.- Que, sobre el punto i), el recurrente no señala norma de
derecho material alguna, resultando inamparable la presente causal;
CUARTO.- Que, respecto al punto ii), el demandado tampoco denuncia
norma de derecho material alguna, debiendo ser desestimado este extremo;
QUINTO.- Que, sobre el punto iii), el recurrente no señala norma sus-
tantiva alguna, resultando inviable esta causal;
SEXTO.- Que, sobre los acápites a), c) y d) del punto iv), correspon-
de señalar que las instancias de mérito se han pronunciado en decisión
expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida en sus sen-
tencias de fojas cuatrocientos sesenta y cuatro y quinientos once, respec-
tivamente, valorando debidamente los medios probatorios admitidos al
proceso; estableciendo que a fojas ochenta y nueve existe copia certifica-
da de una carta dirigida por el impugnante a la actora, que revela la pa-
ternidad de este al aludir a su primer hijo, asimismo se ha evaluado la
162
negativa del demandado a someterse a la prueba sanguínea al no con-

currir al local del juzgado hasta en tres oportunidades para la toma de
muestra, conforme se establece en la resolución número cincuenta y uno
de fojas trescientos treinta y uno, que no fue impugnada por el recu-
rrente, pruebas suficientes para amparar la presente demanda; por consi-
guiente resulta improcedente este punto;
SÉTIMO.- Que, sobre el acápite b) del punto iv), Erick Alberto
Ramírez Olivera se apersona al proceso mediante escrito de fojas cuatro-
cientos cincuenta y tres, y por resolución de fojas ochenta y cuatro de fo-
jas cuatrocientos cincuenta y cinco se le da por apersonado al proceso, re-
solución que no fue impugnada por el recurrente, resultando inamparable
su denuncia en sede casatoria;
OCTAVO.- Que, finalmente, sobre el acápite e) del punto iv), como lo
señala el ad quem en fojas quinientos once, por resolución de vista de fo-
jas doscientos sesenta y cuatro el Colegiado precisó que el juez debe ha-
cer uso de las facultades que la ley le franquea para ordenar pruebas de ofi-
cio como lo hizo al ordenar la prueba de ADN, y si es costosa no es óbice
para que pueda ordenar pruebas de sangre, a lo que se dio cumplimiento
en la audiencia de pruebas de fojas doscientos noventa y ocho, ordenándo-
se el análisis de grupo sanguíneo, consecuentemente es falso que el Juez
haya ordenado se realice la prueba de ADN al recurrente contra su volun-
tad, resultando inviable esta causal; asimismo cabe señalar que en el pre-
sente caso se ha probado las relaciones convivenciales entre la demandante
y el recurrente, con la copia certificada de la carta suscrita por el impug-
nante que corre a fojas ochenta y nueve y su negativa a realizarse la prue-
ba sanguínea;
NOVENO.- Que, por los fundamentos expuestos el presente recur-
so no satisface el requisito de fondo exigidos en los acápites dos punto
uno, dos punto dos y dos punto tres del inciso segundo del artículo tres-
cientos ochenta y ocho del Código Procesal Civil, y en uso de las facul-
tades previstas en el artículo trescientos noventa y dos de dicho cuerpo
normativo,
Declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto
por Julio César Ruelas Zapana contra la sentencia de vista de fojas quinien-
tos once, su fecha dieciséis de octubre de dos mil seis; CONDENARON
163
al recurrente al pago de una multa ascendente a tres unidades de referen-

cia procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en
el diario oficial El Peruano, en los seguidos por María Antonieta Ramírez
Olivera en representación de Erick Alberto Ramírez Olivera y otro contra
Julio César Ruelas Zapana sobre filiación extramatrimonial. Ponente Tico-
na Postigo. Los devolvieron.-
SS. TICONA POSTIGO; PALOMINO GARCÍA; MIRANDA CANALES; CASTA-
ÑEDA SERRANO; MIRANDA MOLINA
164
Impugnación de paternidad. Consulta Nº 2860-2002 (Primacía de

los Derechos del Niño)
El actor impugna el reconocimiento de paternidad realizado por el

demandado y solicita ser declarado padre de la menor; ejercita las
acciones de impugnación de paternidad extramatrimonial y la de de-
claración de filiación extramatrimonial. Es inaplicable en este caso la
norma del artículo 400 del Código Civil, que establece que: “el pla-
zo para negar el reconocimiento es de 90 días a partir de la fecha, en
que se tuvo conocimiento del acto”. Deben preferirse las normas de la
Convención de los Derechos del Niño, de acuerdo al principio cons-
titucional según el cual los jueces aplicaran las normas de mayor je-
rarquía y prefieren las de rango constitucional a las de orden legal.

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
CONSULTA Nº 2860-2002
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA
Lima, veintitrés de octubre de dos mil dos
VISTOS; por sus propios fundamentos; y, CONSIDERANDO
además:
PRIMERO.- Que, la resolución dictada en autos por la Sala de Fami-
lia de la Corte Superior de Justicia de Lima ha sido elevada en consulta a la
Sala de Derecho Constitucional Permanente de la Corte Suprema en apli-
cación de lo dispuesto en el artículo cuatrocientos ocho del Código Proce-
sal Civil concordante con el artículo catorce del Texto Unico Ordenado de
la Ley Orgánica del Poder Judicial;
SEGUNDO.- Que, el proceso que motiva el presente auto consulta-
do es la demanda interpuesta por don Hermes Uri T. Q. contra don Emi-
lio Antero F. F., sobre Impugnación de Reconocimiento de Paternidad (Ex-
tramatrimonial, sic.), que ha sido declarada improcedente por la juez de
la causa bajo el sustento de que la misma resulta extemporánea al haberse
165
interpuesto fuera del plazo de noventa días previsto en el artículo cuatro-

cientos del Código Civil;
TERCERO.- Que, la Sala de Familia ha declarado la inaplicabili-
dad del aludido dispositivo legal señalando preferir la norma constitucio-
nal que regula los derechos del niño previsto en el artículo segundo, inciso
primero, así como el de los padres a que se les reconozca y ejerzan su pa-
ternidad, y dispositivos de orden internacional que protegen y velan por el
interés superior del niño.
CUARTO.- Que, corresponde a esta Sala Constitucional pronunciar-
se sobre si el control difuso de la Constitución realizado por la Sala de Fa-
milia de Lima respecto a la no aplicación del artículo cuatrocientos del Có-
digo Civil al caso de autos por preferir el artículo segundo, inciso primero,
de la Constitución del Estado, es acertado o no; que el artículo cuatrocien-
tos del Código Civil precitado concuerda con el artículo trescientos noven-
tinueve del mismo Código que señala que el reconocimiento puede ser ne-
gado, entre otros, por quienes tengan interés legítimo;
QUINTO.- Que, el actor impugna el reconocimiento de paternidad de
la menor que alude realizada por el demandado y peticiona que se le decla-
re padre de la citada menor; en conclusión sus pretensiones son la impug-
nación de la paternidad-extramatrimonial y acumulativamente la declara-
ción ara sí de la filiación extramatrimonial;
SEXTO.- Que, el actuar de la Sala de mérito y referir la norma con-
dicional a la ley ordinaria no hace más que reconocer el principio de je-
rarquía normativa que nuestro Ordenamiento Constitucional prevé en su
artículo ciento treintiocho, segundo párrafo, concordante con el artículo
cuatrocientos ocho, inciso tercero, del Código Procesal Civil al prescribir
que de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una nor-
ma legal ordinaria los jueces prefieren la primera, y para el caso concreto
al estar en discusión la filiación extramatrimonial de una menor reconoci-
da por quién se atribuye la condición de padre biológico, es necesario que
tal circunstancia sea dilucidada en armonía con el interés superior del niño,
que establece el artículo tercero de la Convencíón sobre los Derechos del
Niño, recogido en el artículo noveno del Título Preliminar del Código de
los Niños y Adolescentes;
166
Por estos fundamentos: APROBARON la sentencia de fojas ciento

cuarenticinco: Su fecha de agosto de dos mil dos, en el extremo materia de
la consulta, que declara inaplicable al caso de autos el artículo cuatrocien-
tos del Código Civil, sin afectar su vigencia. MANDARON que esta reso-
lución se publique en el diario oficial El Peruano, en los seguidos por don
Hermes Uri T.Q. contra don Emilio F. F. y otra, sobre Impugnación de Pa-
ternidad y los devolvieron.
SS. VÁSQUEZ CORTEZ; ZUBIATE REINA; WALDE JÁUREGUI; EGUZQUIZA
ROCA; GONZALES MUÑOZ
167
Adopción. Casación Nº 483-2011 (Valoración conjunta de las

pruebas)
En la sentencia establece que la prioridad que se debe tener en cuenta

es el interés superior y protección del niño y adolescente, por lo que
el niño tiene derecho a las medias de protección por parte de la so-
ciedad. En consecuencia los casos que estén sujetos, los niños y ado-
lescentes a resoluciones judiciales deben ser tratados como proble-
mas humanos. Por estos fundamentos declararon fundado el recurso
de casación, nula sentencia de vista y confirmando la sentencia de pri-
mera instancia que declara fundada la demanda de adopción por la
abuela materna del menor.

CASACIÓN Nº 483-2011-AYACUCHO
Lima, cuatro de diciembre de dos mil doce
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA con los acompañados, vista la cau-
sa numero cuatrocientos ochenta y tres-dos mil once en audiencia pública
en la presente fecha y producida la votación con arreglo a ley se expide la
siguiente sentencia.
Se trata del recurso de casacion interpuesto por la demandante Pe-
tronila Villantoy Yangali de Almeyda contra la sentencia de vista expe-
dida por la Sala Civil de Huamanga de la Corte Superior de Justicia del
Ayacucho, con fecha trece de octubre de dos mil diez que revoca la sen-
tencia apelada que declara fundada la demanda y reformándola declararon
improcedente la demanda en el proceso sobre adopción.
Que, esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha primero de ju-
lio de dos mil once, declaró procedente el recurso de casación interpues-
to por las causales de infracción normativa procesal de los articulo VII
y X del Código de los Niños y Adolescentes y la infracción normativa
168
sustantiva del artículo IX del Titulo Preliminar del Código acotado y el in-
ciso 5 del artículo 378 del Código Civil, que incide directamente sobre la
decisión contenida en la resolución impugnada; respecto a la primera nor-
ma denunciada la recurrente alega que dicho precepto en su segundo pá-
rrafo prescribe la aplicación supletoria del Código Civil, toda vez que se
prioriza el Código de los Niños y Adolescentes en observancia de la Cons-
titución Política del Estado y la Convención sobre los Derechos del Niño
con la finalidad de desarrollar una adecuada función tuitiva de este último
y del adolescente. Añade que en el presente caso la sentencia de vista su-
pone que los padres del menor cuya adopción se pretende, ejercen la pa-
tria potestad sobre dicho menor, lo cual no es cierto, porque desde el año
mil novecientos noventa y nueve, está bajo la tenencia de la recurrente por
mandato judicial. Sobre el principio contenido en la segunda norma denun-
ciada, alega que la Sala Superior no evaluó que el menor cuya adopción se
pretende, esté bajo cuidado de la recurrente desde que tenía la edad de un
año y medio, no se evaluó la opinión de dicho menor y el informe psicoló-
gico del mismo, donde expresa ser adoptado por sus abuelos.
Incluye que el hecho que la madre del menor haya efectuado siete re-
mesas de dinero el año dos mil siete, no es concluyente para aseverar que
ejerce la patria potestad del menor de conformidad con el artículo 418 del
Código Civil. En cuanto a la tercera norma denunciada, lega que es tras-
cendental para decidir la presente controversia donde se debate la situación
del niño que como se expresó está bajo la tenencia judicial de la recurrente,
por último en cuanto a la cuarta norma denunciada, reitera los argumentos
precedentes respecto a que el aludido menor no está bajo la patria potestad
de sus padres sino bajo la tenencia de la recurrente en su calidad de abuela.
III. CONSlDERANDOS
PRIMERO.- Que, el artículo VII del Título Preliminar del Código
de los Niños y Adolescentes prescribe la aplicación supletoria del Códi-
go Civil, entre otras normas, toda vez que se prioriza el Código de los Ni-
ños y Adolescentes en observancia de la Constitución Política del Estado
y la Convención sobre los Derechos del Niño con la finalidad de desarro-
llar una adecuada función tuitiva del niño y del adolescente. Es así que el
principio de protección especial del niño se erige eh el Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos como un principio fundamental. Fue ini-
cialmente enunciado en la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del
169
Niño, que parte de la premisa de que los niños son lo mejor que tiene la
humanidad, razón por la cual deben ser especialmente protegidos. De una
manera más amplia y precisa este principio fue reconocido en la Declara-
ción de los Derechos del Niño, que en su principio segundo señala que el
“niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y
servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual
y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de li-
bertad y dignidad”. Por su parte, el articulo 25.2 de la Declaración Univer-
sal de los Humanos también reconoce este principio al señalar que la infan-
cia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. Con relación a ello, el
artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que
“en todas las medidas concernientes a los niños que están en las institucio-
nes públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial
a que se atenderá será el interés superior del niño”. Este Tribunal Consti-
tucional ha considerado que de ello “se desprende que tales funcionarios
estatales deben estar dotados de una especial sensibilidad a la hora de re-
solver los problemas en que pudieran encontrarse envueltos [los menores
de edad]; bien se trate de aspectos que pudieran calificarse de sustantivos,
bien de asuntos que pudieran caracterizarse como procesales”. Finalmen-
te, el artículo 19 fe la Convención Americana sobre Derechos Humanos
dispone que todo “niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado”. En línea similar, el principio de protección especial del niño es re-
conocido por los artículos 23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
SEGUNDO.- Que, el artículo IX del Titulo Preliminar del Código de
los Niños y Adolescentes, sostiene que el principio de Interés Superior del
Niño y del Adolescente, es un principio que garantiza la satisfacción de los
derechos del menor y como estándar jurídico implica que dicho interés de-
berá estar presente en el primer lugar de toda decisión que afecta al niño y
adolescente.
TERCERO.- Que, el artículo X del Titulo Preliminar del Código del
Niño Adolescente sostiene que el Estado garantiza un sistema de admi-
nistración de justicia especializado para los niños y adolescentes. Casos
170
sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados

niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos. El artículo
40 de la Constitución reconoce que la comunidad el Estado protegen espe-
cialmente al niño. Es así que sostiene que teniendo presente el enunciado
normativo de este artículo, el Tribunal estima que el constituyente ha reco-
nocido el principio de especial protección del niño, que se fundamenta en
la debilidad, inmadurez (física y mental) o inexperiencia en que se encuen-
tran los niños, y que impone tanto al Estado como a la familia, a la comu-
nidad y a la sociedad, entre otras acciones y deberes, la obligación de brin-
darles (atenciones y cuidados especiales y el deber de adoptar las medidas
adecuadas de protección para garantizar su desarrollo libre, armónico e in-
tegral. En buena cuenta, en virtud de este principio el niño tiene derecho a
disfrutar de una atención y protección especial y a gozar de las oportunida-
des para desarrollarse de una manera saludable, integral y normal, en con-
diciones de libertad y de dignidad. Por ello, ningún acto legislativo puede
desconocer los derechos de los niños ni prever medidas inadecuadas para
garantizar desarrollo integral y armónico, pues en virtud del artículo 4 de
la Constitución, el bienestar (físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual
social) del niño se erige como un objetivo constitucional que tiene que ser
realizado por la sociedad, la comunidad, la familia y el Estado.
CUARTO.- Que, el inciso 5 del artículo 378 del Código Civil, sostie-
ne que entre los requisitos para la adopción, es necesario el asentimiento
de los padres del adoptante si estuvieran bajo su patria potestad o bajo su
curatela. Los padres directa y profundamente son afectados por el hecho de
la adopción (Cornejo Chávez) de allí que deba dar su asentimiento frente a
este acto jurídico familiar, este asentimiento de los padres se dará siempre
que los hijos estén bajo su custodia legal, sea siendo menores de edad (pa-
tria potestad) o incapaces por algún de deficiencia (curatela).
QUINTO.- Que, resulta conveniente hacer algunas precisiones de los
ocurrido en el presente proceso, así se tiene que en la demanda impues-
ta, por la actora a fojas trece, solicita la adopción de su nieto xxxxxxxxxx,
alegando que en su condición de abuela en línea paterna, asumió el cui-
dado y protección de su menor nieto debido a que los padres biológicos
Omar Felipe Almeyda Villantoy y Tania Ccorahua Quispe eran menores
de edad cuando lo procrearon, y no estaban preparados ni capacitados para
asumir la paternidad con responsabilidad, por lo que conjuntamente con
171
su cónyuge Felipe SaIvador Almeyda Magallanes fueron los que dieron

cara y enfrentaron del problema es así que la irresponsabilidad de la ma-
dre se agudizó cuando esta a los diecinueve años se involucré en actos de
tráfico ilícito de drogas y fue internada en el Establecimiento Penitencia-
rio de Yanamilla en el mes de diciembre del año mil novecientos noven-
ta y nueve, en tanto que el padre biológico a raíz de los problemas de su
conviviente se retiró de esta ciudad y actualmente desconocen de su pa-
radero, por lo que debido a la conducta de los padres y a fin de garanti-
zar el normal desarrollo de su nieto, solicitó y obtuvo una sentencia de
tenencia del menor hasta que la madre salga de la cárcel; sin embargo,
esta luego de haber obtenido su libertad no se interesó por su hijo, prefi-
rió hacer su vida, se hizo de un nuevo compromiso incluso procreó otro
hijo, en tanto que su persona sigue asumiendo con responsabilidad el cui-
dado de su nieto, a quien lo tiene estudiando en el colegio por lo que el
menor desea ser adoptado por la accionante ya que existe un sentimien-
to grande que los une.
SEXTO.- Que, la demandada a fojas ciento cuarenta y tres, a través de
su apoderado contesta la demanda expresando su desacuerdo con la pre-
tensión de adopción de su menor hijo alegando que si bien se encuentra
viviendo en la ciudad de París, Francia, por motivos de trabajo, desde allí
viene prestando apoyo moral y económico, efectuando depósitos de dinero
para la mantención de su hijo, mediante resolución número trece, de fecha
catorce de setiembre de dos mil nueve se declaró improcedente la contes-
tación de la demanda, por extemporánea declarando rebelde a Tania Cco-
rahua Quispe.
SÉTIMO.- Que, el juez de la causa, mediante resolución número
veintidos de fojas doscientos cuarenta y cuatro declaró fundada la deman-
da interpuesta por doña Petronila Villantoy Vangali de Almeyda contra
Omar Felipe Almeyda Villantoy y Tania Ccorahua Quispe, sobre adop-
ción por excepción: en consecuencia, declaró que el menor xxxxxxxxxx,
nacido el cuatro de mayo del año mil novecientos noventa y ocho, ad-
quiera la calidad de hijo de doña Petronila Villantoy Yangali de Alme-
yda, estableciéndose de manera irrevocable dicha relación materno filial
surtiendo todos sus efectos legales y dispuso que el referido menor deje
de pertenecer a su familia consanguínea cuyos padres biológicos deman-
dados pierden la condición de progenitores; oficiándose al Registro Civil
172
de la Municipalidad Provincial de Huamanga donde se inscribirá el na-

cimiento del menor para que extiendan la partida de nacimiento, preci-
sando que en dicha partida se consignará como declarante a la adoptan-
te mencionada, quien señalará que el nombre del menor es Omar Felipe
Almeyda Villantoy, donde queda prohibida toda mención respecto a la
adopción, bajo responsabilidad del registrador: sin costas ni costos dada
la naturaleza del proceso, fundando su decisión en que del expediente
acompañado número 2000-00280, seguido entre las partes sobre tenen-
cia, se infiere a través de la sentencia de fecha doce de diciembre del año
dos mil, que el menor Omar Felipe Almeyda Villantoy, quedó bajo e1 cui-
dado y protección de su abuela en línea paterna doña Petronila Villantoy
de Almeyda debido a que su madre biológica se encontraba recluida en
el Establecimiento Penal de Máxima Seguridad de Yanamilla por la co-
misión del delito de tráfico ilícito de drogas, por lo que en aplicación del
artículo 128 inciso d) del Código de los Niños y Adolescentes prevé que
excepcionalmente podrá iniciar acción judicial de adopción ante el espe-
cializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del
niño o adolescente, b) el que posea vínculo de parentesco hasta cuarto
grado de consanguinidad y el segundo de afinidad con el niño, o adoles-
cente pasible de adopción, desprendiéndose que el menor xxxxxxxxxx es
hijo biológico de Omar Felipe Almeyda Villantoy, quien es hijo de la so-
licitante Petronila Villantoy Yangali de Almeyda, conforme se corrobora
con las partidas de nacimiento, encontrándose dentro de los alcances de la
citada norma legal, asimismo se tiene, el asentimiento su cónyuge, cum-
pliendo de ese modo con lo que establece el artículo 378 inciso 3) del Có-
digo Civil, agrega que con la partida de matrimonio que obra en autos se
acredita que la demandante es casada con Felipe Almeyda Magallanes,
y que el menor a adoptarse cuenta con once años de edad, cumpliéndose
de este modo con el presupuesto establecido en el artículo 128, inciso c)
del Código de los Niños y Adolescentes, además porque quien viene pro-
digando y brindando al menor, todos los cuidados que requiere tal como
está robado con la constancia de estudio, declaración jurada y declaración
del menor vertida en la Audiencia Única son los abuelos paternos quie-
nes gozan de solvencia moral, esto conforme se desprende de los certifi-
cados de antecedentes policiales y judiciales, en el que se informa que no
registra antecedentes; lo corrobora el Informe Socio Familiar del que flu-
ye que la demandante presenta un hogar legalmente constituido, su fuen-
te de ingreso es la conducción de su propia imprenta y tienda de abarrotes
173
en pequeña escala; fluye también que el menor preadoptado viene com-

partiendo el hogar de la demandante con dinámica familiar positiva; fi-
nalmente del protocolo de pericia psicológica se prueba el óptimo estado
mental en la que se encuentra el demandante, en donde se concluye que
se identifica con abuela y que se desarrolla dentro de los parámetros nor-
males según fase de desarrollo, lo que demuestra que no se siente afecta-
do ni ecológica ni emocionalmente en el hogar de sus abuelos, incluso se
quiere que la demandante continúa con su nieto ya que tiene buena pre-
disposición para que el menor pueda seguir desarrollándose opcionalmen-
te en forma estable.
OCTAVO.- Que, por su parte, la Sala Civil a fojas trescientos cin-
cuenta, absolviendo el grado respecto al recurso de apelación interpuesto,
revoca la sentencia apelada que declara fundada la demanda; reformándo-
la declara improcedente la demanda interpuesta por doña Petronila Villan-
toy Yangali de Almeyda sobre adopción; dejando a salvo su derecho para
que lo haga valer con arreglo a ley; sin costas ni costos procesales, alegan-
do que el Código de los Niños y Adolescente, respecto a la adopción de
menor regula el procedimiento administrativo de adopciones, solo después
de la declaración de abandono; así también regula y el proceso judicial de
adopciones, los mismos que tienen el carácter de excepcional y solo por las
causales establecidas en el artículo 128 encontrándose entre ellas el caso
del que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguini-
dad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción,
que es la causal invocada por la demandante; empero, sostiene que el orde-
namiento jurídico exige el cumplimiento de ciertos requisitos especiales e
indispensables para la procedencia de la adopción, los mismos que se en-
cuentran regulados en el artículo 378 del Código Civil: señalando en el in-
ciso 5 “Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria po-
testad o bajo su curatela”, dicho consentimiento que deben darlos ambos
padres puesto que son afectados por el hecho de la adopción; por lo que,
siendo así y estando la oposición de la madre biológica, indudablemente
no puede la pretensión de la actora; quien si bien, cuenta con una resolu-
ción judicial expedida en el proceso 2000-280, en la cual se le otorgó la te-
nencia del menor xxxxxxxxxx; se tiene que en dicha resolución no se de-
claró la privación de la patria potestad de los padres biológicos del menor,
asimismo respecto a la administración jurada presentada por don Felipe
Salvador Almeyda Magallanes para que su cónyuge la demandante pueda
174
adoptar al niño se encuentra legalizada por notario público; por lo que es-
tando a la carencia de un requisito esencial; cual es la carencia del senti-
miento de ambos padres del menor declararon improcedente la demanda.
NOVENO.- Que, para Hernández Gómez, “la adopción”, es, princi-
palmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual,
bajo la suprema vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable
la relación paterno-filial entre personas que no la tiene. sea lo primero ob-
servar que antes que una medida de protección, es la institución jurídica.
El Doctor Jorge Antonio Gianmmattei Avilés, define a la adopción, como:
“el acto jurídica que crea un vínculo de filiación entre dos personas llama-
das adoptante y adoptado, respectivamente”.
DÉCIMO.- Que, “El interés superior del niño y adolescente y el res-
peto de sus derechos debe considerarse en cualquier medida adoptada por
el Estado y en la acción de la sociedad”.
DÉCIMO PRIMERO.- Que, en este sentido conviene precisar que la
aplicación del artículo 378 del Código Civil, se encuentra prevista en el ar-
tículo 117 del Código de los Niños y Adolescentes, para los casos de adop-
ción de niños declarados en abandono, que no es el caso pues la solicitud
de adopción es de orden excepcional previsto en el literal b) del artículo
128 del Código de los Niños y Adolescentes, por tanto no se debe exigir la
declaración previa del abandono del menor.
DÉCIMO SEGUNDO.- Que, la exigencia del consentimiento del pa-
dre o padres del adoptado previsto en el numeral 5 del artículo 378 del Có-
digo Civil, está sujeto a que dichos padres ostenten la patria potestad; sin
embargo, aplicando supletoriamente el artículo 462 del Código Civil, se
tiene que la patria potestad se pierde por abandono durante seis meses con-
tinuos siendo que se advierte del expediente número 2000-0280 (acompa-
ñado) sobre la Tenencia de Menor que en resolución número ocho de fecha
veintisiete de julio de dos mil, fojas treinta y siete a treinta y ocho, se apre-
cia que la madre del menor sujeto a adopción fue recluida en el penal de
‘Yanamilla” desde el diez de diciembre de mil novecientos noventa y nue-
ve, luego al salir de dicho establecimiento penitenciario, en lugar de buscar
al menor, lo siguió dejando con los abuelos paternos para luego irse a radi-
car al extranjero (Francia), circunstancia que evidencia su falta de interés
por el menor sujeto a adopción, quien a la fecha tiene catorce años, siendo
175
implacable al respecto en forma supletoria el artículo 462 del Código Ci-

vil, por lo que se eximiría de la necesidad de contar con el asentimiento de
la madre para la adopción.
DÉCIMO TERCERO.- Que, en el caso de autos, se debe tener pre-
sente que el adolescente xxxxxxxxxx a la fecha tiene catorce años de
edad, y ha manifestado en forma reiterada su conformidad con ser adop-
tado por su abuela, resultando por tanto de aplicación lo dispuesto en el
artículo 9 del Código de los Niños y Adolescentes, por lo que tiene de-
recho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afec-
ten, por lo que el juez debe tener en cuanto a su opinión en función a su
edad y madurez, asimismo se debe tener presente que cuenta con todas
las condiciones familiares, sociales, económicas, morales y axiológicas
para la adopción solicitada, habiendo quedado plenamente establecido
que la solicitante viene prohijando al menor por más de dos años y que
dicha persona es idónea para asumir el rol de padre que sus padres bioló-
gicos no le dieron, conclusión a la que también asumió la trabajadora so-
cial y el psicológico del Instituto de Medicina Legal en sus respectivos
informes, la demandante cuenta con la autorización de su cónyuge Felipe
Salvador Almeyda Magallanes para que esta adopte como su hijo al nie-
to de ambos xxxxxxxxxx, porque la adopción solicitada indudablemen-
te beneficiará a dicho menor lo que se corrobora con el informe social de
fojas ciento ochenta y nueve a ciento noventa y tres en el cual se despren-
de que al ser entrevistado el abuelo paterno, manifestó ante la asistencia
social su conformidad con el proceso de adopción, desvirtuando el argu-
mento del ad quem para revocar la demanda de primera instancia, de que
no otorgó su autorización para la adopción, además el numeral 3) del ar-
tículo 378 del Código Civil, no establece la exigencia de que declaración
jurada de asentimiento requiera de certificación notarial.
DÉClMO CUARTO.- Que, estando lo expuesto en los considerandos
precedentes se aprecia que la Sala Civil, no ha valorado la declaración del
adolescente xxxxxxxxxx, quien en todo momento expresó su conformi-
dad de ser adoptado por su abuela paterna, tampoco realizó una valoración
conjunta de las pruebas obrantes en el proceso, ni de los informes psico-
lógicos social por lo que la sentencia emitida por dicho colegiado, vulne-
ró los artículos VIl, IX y X del Titulo Preliminar del Código de los Ni-
ños y Adolescentes y el artículo 378 del Código Civil, al no haber resuelto
176
en atención a las pruebas actuadas y el interés superior del adolescente

afectado.
IV. DECISIÓN
Por estos fundamentos y, de conformidad con lo dispuesto en el ar-
tículo 396 primer párrafo del Código Procesal Civil, declararon:
a) FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Petronila Vi-
llantoy Yangali de Almeyda.
b) NULA la sentencia de vista su fecha trece de octubre de dos mil
diez;
c) ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA: CONFIRMARON
la sentencia de primera instancia su fecha seis de abril de dos mil
diez, que declaró fundada la demanda.
d) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por Petronila Villantoy Yangali de Almeyda con Omar Felipe Al-
meyda Villantoy y otra sobre adopción; interviniendo como Po-
nente, el Juez Supremo señor Castañeda Serrado.
SS. RODRÍGUEZ MENDOZA; HUAMANÍ LLAMAS; CASTAÑEDA SERRANO;
MIRANDA MOLINA; CALDERÓN CASTILLO
177
Vientre de alquiler y adopción de menor. Casación Nº 563-2011
La sentencia establece una serie de elementos en las cuales la adop-

ción por excepción, debe darse de forma correcta, en la presente se
señala que el Interés Superior del Niño y su derecho a vivir dentro
de un ambiente que le ofrezca una seguridad moral y material para
su desarrollo integral, prevalecen sobre otros aspectos que cuestio-
nan su paternidad y filiación. Además que señala que no procede la
adopción entre padres biológicos. Por lo tanto, el recuso fue declara-
do infundado.

Lima, seis de diciembre de dos mil once
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número quinientos
sesenta y tres-dos mil once, en audiencia pública de la fecha; de conformi-
dad con el Dictamen Fiscal Supremo y producida la votación de acuerdo a
ley, se emite la siguiente sentencia:
Se trata del recurso de casación de fojas seiscientos sesenta y tres in-
terpuesto por la demandada Isabel Zenaida Castro Muñoz, contra la sen-
tencia de vista de fojas mil ochocientos noventa y dos, de fecha treinta de
noviembre de dos mil diez, que confirma la apelada de fecha quince de
abril del año dos mil diez, que declara fundada la demanda de adopción
por excepción incoada a fojas noventa subsanada a fojas ciento seis; decla-
ra a la menor xxxxxxxxxx, hija de don Giovanni Sansone y de doña Dina
Felicitas Palomino Quicaño, nacida el veintiséis de diciembre de dos mil
seis en el Distrito de San Borja, en los seguidos por Dina Felicitas Palomi-
no Quicaño y Giovanni Sansone con Isabel Zenaida Castro Muñoz sobre
adopción de menor.
178

Esta Sala mediante resolución de fecha seis de julio del año dos mil
once, declaró procedente el recurso de casación, por causal de infracción
normativa sustantiva de los artículos 115 y 128 inciso b) del Código de los
Niños y Adolescentes; 378 inciso 1) y 5) y 381 del Código Civil.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, la adopción es aquella institución por la cual el
adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a
su familia consanguínea, siendo requisito que el adoptante goce de solven-
cia moral, que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de
la mayoridad y la del hijo por adoptar, que concurra el asentimiento de su
cónyuge, que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria
potestad o bajo su curatela; y encontrándonos ante un proceso de adopción
por excepción se requiere adicionalmente que el adoptante posea vínculo
de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afi-
nidad con el niño o adolescente pasible de adopción, conforme a lo esta-
blecido en el inciso “b” del artículo 128 del Código de los Niños y Ado-
lescentes, sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del
adolescente (como si ocurreen los otros casos regulados en el mismo Có-
digo).
SEGUNDO.- Que, la adopción por excepción es una institución que
lleva este nombre por cuanto, dentro del sistema de adopciones que contie-
ne el Código del Niño y el Adolescente, en el Libro III, Título II, Capítulo I
se establece un proceso administrativo de adopción, donde previamente
se declara el estado de abandono (artículo 248 del Código del Niño y el
Adolescente); este proceso se desarrolla para todos los niños que no cuen-
tan con parientes que se hagan cargo de ellos o se impone como medida
de protección para los Niños (as) y Adolescentes que cometan infracción
a la ley penal; sin embargo, existen otros niños (as), y adolescentes que no
obstante detenerlos por circunstancias excepcionales, pueden ser adopta-
dos por otras personas pero manteniendo un enlace familiar, ante lo cual
el proceso será judicial. Institución que se encuentra plagada por la pro-
tección dada al niño (a) o adolescente, pues con ella se busca proteger su
derecho a la identidad (artículo 6 del Código del Niño y el Adolescente) y
a vivir en una familia (artículo 8 del Código del Niño y el Adolescente).
179
TERCERO.- Que a fin de establecer si en el caso de autos, se ha in-

currido en la infracción normativa, es necesario efectuar un análisis de
lo acontecido en el proceso: i) Por demanda de fojas noventa subsana-
da a fojas ciento seis, doña Dina Felicitas Palomino Quicaño y don Gio-
vanni Sansone, interponen demanda de adopción civil por excepción de
la niña xxxxxxxxxx, nacida el veintiséis de diciembre de dos mil seis, ar-
guyendo como fundamentos de hecho de la demanda que la niña cuya
adopción solicitan, es hija de don Paúl Frank Palomino Cordero, quien a
su vez es hijo de José Palomino Quicaño, hermano de la codemandante
Dina Felicita Palomino Quicaño, por lo que invocan el supuesto norma-
tivo a que se contrae el inciso “b)” del artículo 128 del Código de los Ni-
ños y Adolescentes. Agregan, que a la niña la tienen en su poder desde el
dos de enero de dos mil siete, fecha en que los padres biológicos la entre-
garon provisionalmente. ii) los demandados contestan la demanda a fojas
ciento veintidós y ciento treinta y dos, precisando que se allanan y reco-
nocen la demanda en lo términos que allí constan; iii) tramitado el pro-
ceso conforme a su naturaleza, el juez expidió sentencia declarando fun-
dada la demanda, sustentada en los siguientes argumentos: a) con el acta
de nacimiento de fojas veintiuno se encontraba acreditado el nacimien-
to de la niña xxxxxxxxxx, siendo su madre biológica dona Isabel Zenai-
da Castro Muñoz, figurando como padre biológico don Paúl Frank Palo-
mino Cordero, habiendo sido reconocida por ambos emplazados, motivo
por el cual dicha partida es medio probatorio de la filiación conforme al
articulo 387 del Código Civil; b) que, si bien es cierto, de los resultados
de la prueba de ADN de fojas mil treinta seis se desprende que el deman-
dado Paúl Frank Palomino Cordero no es padre biológico de la menor,
sino el propio demandante Giovanni Sansone, lo es también que el acta
de nacimiento de la menor que obra a fojas veintiuno, constituye docu-
mento público que mantiene su eficacia jurídica al no haberse presenta-
do en autos sentencia judicial firme que declare su nulidad, en virtud de
lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley Orgánica del Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil - Ley Nº 26497, que establece que “las
constancias de inscripción emitidas por el Registro Nacional de Identifi-
cación y Estado Civil, serán consideradas instrumentos públicos y pro-
barán fehacientemente los hechos a que se refieran, salvo que se declare
judicialmente su nulidad de dicho documento”; c) que, mediante escritos
de fojas doscientos veintiuno, doscientos cincuenta y cuatro, doscientos
setenta y uno y trescientos catorce la codemandada Isabel Zenaida Castro
180
Muñoz se desiste del proceso de adopción, sin embargo este se tuvo por
no presentado pues luego que fue requerida por el juzgado a fin que pre-
cise el acto procesal materia de desistimiento, realizó subsanación defec-
tuosa, resolución que no fue impugnada oportunamente; d) no obstante
ante la duda del asentimiento o no de la madre biológica, se tuvo en cuen-
ta el principio del Interés Superior del Niño y el respeto de sus derechos,
por tanto, al encontrarse en oposición el derecho de la madre de prestar
su asentimiento en un proceso de adopción y el derecho de la niña a te-
ner una familia, y, por ende, continuar siendo parte de la que conforma
desde su nacimiento con los demandantes, consideró que debía preferir-
se el derecho de esta última a tener una familia, cuya salud física, sol-
vencia moral de los preadoptantes, estaba acreditada; iv) la Sala Superior
confirmó la sentencia que declaró fundada la demanda, mediante senten-
cia de fecha treinta de noviembre del año dos mil diez, sustentándola en
los siguientes argumentos: a) que, los demandados Paúl Frank Palomi-
no Cordero e Isabel Zenaida Castro Muñoz figuran formal y legalmente
como progenitores de la niña xxxxxxxxxx y ellos voluntariamente la en-
tregaron a los preadoptantes a los días de nacida, renunciando y desen-
tendiéndose de este modo y por completo de las responsabilidades que
como madre y padre tenían con su hija; b) ha quedado demostrado con
los informes sociales y psicológicos que la niña se encuentra plenamen-
te identificada con el entorno familiar constituido por los preadoptan-
tes, al vivir con ellos desde los primeros días de su existencia; c) que, si
bien mediante la prueba de ADN se ha establecido que el progenitor de
la niña es el demandante Giovanni Sansone, confluyendo en su persona
una doble calidad como padre biológico y como preadoptante, no es me-
nos cierto que por esta vía o por acción posterior el reconocimiento de su
situación legal de padre será resuelta a su favor, por lo que no existe ra-
zón alguna para mantener en la incertidumbre la existencia de dicha re-
lación paterno filial, y, por ende, impedir que la niña goce de la filiación
paterna a que tiene derecho y cuya naturaleza u origen no podrá ser men-
cionada en documento alguno; d) se señala que la madre biológica en to-
tal acuerdo con su conviviente, procreó a la niña, aceptando ser insemi-
nada artificialmente por persona distinta a su pareja por el vínculo que
existía y con la intención de mejorar su situación para viajar a Italia con
su familia, lo que dista de la lógica de una maternidad responsable res-
pecto del hijo que iba a engendrar, lo que revela en los demandados su
intencionalidad en la concepción de un ser humano con fines distintos a
181
la maternidad o paternidad, razón por la cual el Colegiado se aparta del

previsión legal contenida en el artículo 378 inciso 5) del Código Civil re-
ferente al asentimiento de los padres para la adopción, privilegiándose
el derecho fundamental de la niña a permanecer con la familia que le ha
brindado protección, atención y cariño frente al derecho de la patria po-
testad de un padre y una madre que desde su concepción y posterior na-
cimiento actuaron desvalorizando la condición humana de la niña.
CUARTO.- Que, la recurrente en su agravio denuncia: i) la infrac-
ción normativa sustantiva del artículo 115 del Código de los Niños y
Adolescentes; precisando que no procede la adopción, ya que el padre
biológico de la menor, Giovanni Sansone, sabe que solicitó la reproduc-
ción asistida en la Clínica Miraflores, que la niña xxxxxxxxxx es su hija
biológica y legal, por tanto no procede esta figura de la adopción entre
padres biológicos; ii) la infracción normativa sustantiva del artículo 128
inciso b del Código de los Niños y Adolescentes; sosteniendo que se afir-
ma que la accionante, es tía del padre demandado, y por ende, también
pariente de la niña a ser adoptada, sin embargo la presunta tía deman-
dante Dina Felicitas Palomino Quicaño, no guarda ningún parentesco
consanguíneo o de afinidad con xxxxxxxxxx, al no ser Paúl Frank Pa-
lomino Cordero su verdadero padre, esto es, no ser su padre biológico;
por lo que, al no tener Dina Felicitas Palomino Quicaño, ningún paren-
tesco con la menor, no puede darse la demanda de adopción por excep-
ción; iii) la infracción normativa sustantiva del artículo 378 inciso 1)
y 5) del Código Civil; arguye que para que proceda la adopción se re-
quiere que los adoptantes gocen de solvencia moral y que asientan los
padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad; sin embargo,
los preadoptantes no gozan de solvencia moral para adoptar a su me-
nor hija, pues a lo largo del proceso han mentido no solo al juzgador
sino a los recurrentes, a fin de engañarlos y quedarse con su hija. He-
chos que no han sido tomados en cuenta al momento de sentenciar; y
iv) la infracción normativa sustantiva del artículo 381 del Código Civil;
sustentan que si no fuera porque los recurrentes en las audiencias de au-
tos, manifestaron que Giovanni Sansone era el padre biológico de la me-
nor xxxxxxxxxx, nunca se hubiera sabido la verdad, por tanto, siempre
se han conducido con la verdad al contrario de los demandantes quienes
los engañaron y estafaron a los jueces a fin de tener un derecho que no
les corresponde.
182
QUINTO.- Que, al respecto se debe precisar previamente que, en-

contrándonos ante un proceso en el que se encuentran involucrados de-
rechos fundamentales de una niña, corresponde aplicar el derecho bajo
estricta sujeción del Interés Superior del Niño y el Adolescente, consa-
grado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes, según el cual “En toda medida concerniente al niño y al
adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Le-
gislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la
sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del
Adolescente y el respeto a sus derechos”, principio que guarda relación
con la Constitución Política del Perú que asumiendo el principio protec-
tor del niño y del adolescente ha señalado en su artículo 4 que la comuni-
dad y el estado protegen especialmente al niño y al adolescente; asimis-
mo se encuentra consagrado en la Declaración de los Derechos del Niño
y en la Convención sobre los Derechos de las que somos Estado parte; y
cuenta con legislación supranacional que regula los derechos del niño en
el mismo sentido otorgándole un tratamiento especial, las que también
constituyen fuente de regulación en el tratamiento de protección a los
niños y adolescentes; tales como la Declaración Universal de Derechos
Humanos que en su artículo 25 reconoce el principio de protección es-
pecial al señalar que la infancia tiene derecho a cuidados especiales; asi-
mismo la Declaración Americana sobre Derechos Humanos que ha re-
conocido en su artículo 19 que todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requieren por parte de su familia,
la sociedad y el Estado.
SEXTO.- Que, debe entenderse por Interés Superior del Niño como la
plena satisfacción de sus derechos, la protección integral y simultánea de
su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado (artículo 27.1
de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños) el cual
nos trae como consecuencia que, en virtud del mismo, los derechos del
niño y la niña deban ser interpretados sistemáticamente ya que en su con-
junto aseguran la debida protección de los mismos; pues el mismo permite
resolver “conflicto de derechos” recurriendo a la ponderación de los dere-
chos en conflicto, luego de haberse establecido la imposibilidad de satis-
facción conjunta; siendo los dos, parámetros que enmarcarán el presente
pronunciamiento.
183
SÉTIMO.- Que, asimismo el Tribunal Constitucional mediante la

sentencia expedida en el Exp. Nº 02079-2009-PHC/TC, al interpretar los
alcances del principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente, así
como el presupuesto de interpretación constitucional; en su fundamento
trece ha interpretado: “(...) el deber especial de protección sobre los De-
rechos del Niño vincula no solo a las entidades estatales y públicas sino
también a las entidades privadas e inclusive a la comunidad toda, a fin de
que en cualquier medida que adopten o acto que los comprometa velen por
el interés superior del niño, el cual debe anteponerse a cualquier otro inte-
rés. Por tanto, constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos
del niño y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier si-
tuación en la que colisione o se vea en riesgo el interés superior del niño,
indudablemente, este debe ser preferido antes que cualquier otro interés.
Y es que la niñez constituye un grupo de personas de interés y de protec-
ción prioritaria del Estado y de toda la comunidad, por lo que las políticas
estatales le deben dispensar una atención preferente. En consecuencia, en
la eventualidad de un conflicto frente al presunto interés del adulto sobre
el del niño, prevalece el de este último; y es que parte de su esencia radica
en la necesidad de defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos a
plenitud por sí mismo y de quien, por la etapa de desarrollo en que se en-
cuentra, no puede oponer resistencia o responder ante un agravio a sus de-
rechos (...)”.
OCTAVO.- Que, bajo estas premisas y atendiendo el Interés Supe-
rior del Niño y Adolescente se encuentra acreditado que: i) los deman-
dantes y los demandados, acordaron que Isabel Zenaida Castro Muñoz
y Giovanni Sansone se sometan a un proceso de fecundación asistida a
fin de procrear a la menor xxxxxxxxxx, para que luego esta sea entrega-
da a los demandantes, lo que se concretó; ii) la menor Vittoria Palomino
Castro nació el veintiséis de diciembre de dos mil seis según consta en el
acta de nacimiento de fojas veintiuno, donde los demandados Paúl Frank
Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muñoz constan como padres
y declarantes; iii) la menor Vittoria Palomino Castro fue entregada por
sus padres a los preadoptantes demandantes el cuatro de enero del año
dos mil siete, cuando contaba con nueve días de vida, según consta en el
acta de entrega de fojas veintidós, iv) la menor se encuentra bajo el cui-
dado de los demandantes desde el cuatro de enero de dos mil siete ininte-
rrumpidamente; v) los demandados luego de haber entregado a su menor
184
hija, manifiestan su disconformidad con el proceso de adopción inicia-

do, por lo que no se cumpliría con el requisito estipulado por el inciso 5)
del artículo 378 del Código Civil; vi) el demandante Giovanni Sansone,
según la prueba de ADN de fojas mil treinta y seis, es el padre biológi-
co de la niña xxxxxxxxxx; vii) al no ser padre de la menor, el demanda-
do don Paúl Frank Palomino Cordero, no existiría vínculo de parentes-
co consanguíneo entre la niña y la demandante Dina Felicitas Palomino
Quicaño; viii) los demandados no cuentan con informes del equipo mul-
tidisciplinario que le sean favorables, por el contrario, tenemos que: a) el
Informe Social Nº 016-2008-EM-SS-AT que en sus conclusiones señala:
“los demandados integran un hogar convivencial, procrearon tres hijos,
una hija cursa la educación primaria, un hijo la educación inicial y la úl-
tima hija es la menor preadoptada. Los Sres. Palomino Castro entregaron
de propia voluntad a los demandantes a fin de asumir su crianza, al pare-
cer por no contar con los recursos económicos suficientes”; b) el Infor-
me Psicológico Nº 1567-2008- MCF-PSI practicado a la demandada Isa-
bel Zenaida Castro Muñoz que en sus resultados –último párrafo– señala:
“se aprecia que la señora accedió a dar a su hija en adopción motivada
en la situación crítica en que estaba atravesando, reconoce que en deter-
minados momentos siente remordimiento porque su hija mayor se afectó
por entregar a su bebe en adopción. Asimismo se aprecia que la relación
afectiva que le une a su menor hija no es sólida, dado que no tiene re-
cuerdos compartidos con ella para que la añore; por eso cuando habla de
brindar a sus hijos lo mejor, solo se refiere a sus dos hijos mayores; y c)
El contenido del Informe Psicológico Nº 1568-2008-MCF-EM-PSI prac-
ticado al demandado Paúl Frank Palomino Cordero que en sus resultados
–en el último párrafo– señala se aprecia que el señor se encuentra resig-
nado a ceder a su hija en adopción, porque considera que no tiene otra al-
ternativa, se reconforta al saber que la persona que la criará es su tía; vi)
los demandantes cuentan con informes psicológico y social favorables,
los mismos que fueron realizados con visitas inopinadas, según consta a
fojas mil veintinueve y quinientos setenta cinco respectivamente.
NOVENO.- Que, corresponde analizar las infracciones denuncia-
das, así tenemos que la primera y segunda causal denunciadas carecen
de sustento, dado que si bien es cierto, la adopción entre padres e hijos
no corresponde, en el caso de autos se debe considerar que si bien existe
una prueba de ADN que acredita que el demandante Giovanni Sansone
185
es padre biológico de la menor, es de tener en cuenta que la prueba le-

gal de paternidad es el acta de nacimiento, en la cual el demandado Paúl
Frank Palomino Cordero declara a la menor como su hija, por lo que el
acta de nacimiento constituye documento público que mantiene su efi-
cacia jurídica al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme
que declare su nulidad; no correspondiendo a este proceso de adopción
determinar la paternidad de la menor. En consecuencia la menor legal-
mente es hija de Paúl Frank Palomino Cordero y en consecuencia sí re-
sulta ser sobrina de la demandante Dina Felicita Palomino Quicaño, de-
biéndose precisar que nos es materia de pronunciamiento la paternidad
de la menor.
DÉCIMO.- Que, la tercera y cuarta causal denunciadas no pueden
ser amparadas, dado que, si bien es requisito que los padres del adopta-
do asientan y la adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna, se
debe resaltar que la sentencia de vista ha resuelto bajo estricta observan-
cia del Interés Superior del Niño y del Adolescente (aludido en el cuar-
to y quinto considerando de la presente), dado que nos encontramos ante
un “conflicto de derechos” de una parte el de los padres de la menor a
ejercer su patria potestad y de la otra, el derecho de la menor a tener
una familia idónea que le proporcione todo lo necesario para su desarro-
llo integral y a no alterar su desarrollo integral; derechos que no pueden
coexistir en el caso de autos, a la luz de los hechos detallados en el oc-
tavo considerando, pues nos encontramos ante padres que premeditada-
mente han acordado procrear un ser humano con la finalidad de entre-
garlo a otras personas, para a cambio recibir beneficios, que si bien los
demandados niegan que hayan sido económicos, de sus propias declara-
ciones se advierte que su proceder tenía por finalidad mejorar su situa-
ción y viajar a Italia con su familia, además de haber aceptado recibir di-
nero mensualmente durante el tiempo de gestación de la demandada y
en otros casos como una “ayuda económica” quedando evidenciado que
el actuar de los demandados ha estado plagado en todo momento por un
interés económico lo que dista totalmente de los sentimientos de padres
que aluden tener.
DÉCIMO PRIMERO.- Que, aunado a lo antes precisado se debe
considerar el deplorable accionar de los demandados, pues luego de haber
suscrito la demandada de adopción conjuntamente con los demandantes,
186
precisando “DEMANDADOS: Solo por razones formales deben ser

considerados como demandados los padres biológicos Paúl Frank Pa-
lomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muñoz (...)” adjuntando, entre
otros documentos, el acta de entrega provisional de menor con firma le-
galizada ante notario (ver folios veintidós) donde consta que los deman-
dados entregan a la menor a los demandantes precisándose “con el fin
que a partir de la fecha la señora Dina Felicitas Palomino Quicaño y su
esposo Giovanni Sansone se constituyan en los padres adoptivos de la
menor Vittoria Palomino Castro”; y luego de haber reiterado su consen-
timiento de dar en adopción a su menor hija, en la audiencia única de fe-
cha veintidós de agosto del año dos mil siete (ver folios ciento cuaren-
ta y siete) la demandada Isabel Zenaida Castro Muñoz, mediante escrito
de fecha diecinueve de junio de dos mil ocho (ver folios doscientos vein-
tiuno) reiterado a fojas doscientos cincuenta y cuatro, trescientos cuaren-
ta y nueve y quinientos sesenta y dos respectivamente, precisa que has-
ta antes de mostrar su desacuerdo con el presente proceso, tuvo en todo
momento la voluntad de dar a su hija xxxxxxxxxx en adopción al ser este
el “acuerdo” asumido con los accionantes; refiriendo: “(...) todos los ac-
tores en la acción de adopción habíamos efectuado hechos fraudulentos
con el fin de obtener provecho en perjuicio de mi menor hija (...)” (fo-
jas doscientos cincuenta y cinco), “me desisto de todos los actos proce-
sales en los que en forma personal he manifestado mi voluntad de dar en
adopción a mi menor hija Vittoria Palomino Castro a favor de los espo-
sos Giovanni Sansone y Dina Felicitas Palomino Quincaño (...) en contu-
bernio con ellos cometí una serie de actos ilegales, sorprendiendo al juz-
gado en agravio de mi menor hija” (fojas trescientos cuarenta y nueve);
“(...) he manifestado, manifiesto y reitero que la presente acción de adop-
ción-caso de excepción (...) es una acción fraudulenta, originada desde
antes de la misma, en un contrato verbal e irregular y manipulado por los
demandantes (...) con el fin de procrear mediante inseminación asistida
en mi vientre un hijo con el semen de don Giovanni Sansone (...)” (fojas
quinientos sesenta y dos). Aunado a ello se tiene de las copias certifica-
das del Proceso Penal Nº 42961-2009 que obra de fojas mil setecientos
cincuenta y dos a fojas mil ochocientos ochenta y ocho, se advierte que
paralelamente al proceso que nos ocupa, el veintiocho de setiembre del
año dos mil nueve, el Ministerio Público formalizó denuncia penal con-
tra los demandados, por los delitos de Extorsión y Alteración del Estado
Civil de un menor, habiéndose iniciado proceso penal mediante auto de
187
apertura de instrucción de fecha veintiuno de octubre del dos mil nueve

(ver folios mil setecientos noventa y tres), proceso en el que el hecho in-
criminado consiste en que, los demandados habrían planeado desde un
inicio ofrecer su “vientre en alquiler” y practicarse una inseminación ar-
tificial con el semen del esposo de la denunciante Dina Felicitas Palomi-
no Quicaño y a partir de ello habrían extorsionado a los ahora deman-
dantes con cuantiosas sumas de dinero a fin de que la demandada Isabel
Zenaida no aborte el producto, extorsión que incluso se habría prolon-
gado después del nacimiento de la menor que responde al nombre de
xxxxxxxxxx con la amenaza de frustrar la demanda de adopción que in-
terpuso la parte agraviada (los demandantes) teniéndose que los denun-
ciados habrían recibido un total de diecinueve mil ochocientos dólares
americanos; asimismo se advierte de dichas copias, que con fecha quin-
ce de abril de dos mil diez se realizó la diligencia de confrontación en-
tre Isabel Zenaida Castro Muñoz y Dina Felicitas Palomino Quicaño de
la cual trasciende que la segunda de las nombradas, entregó diversas su-
mas de dinero a la primera, manifestando cada una diferentes montos y
motivos respecto de dichas entregas. Así, mientras la preadoptante se-
ñaló que lo hizo por cuanto la demandada la amenazó con abortar, esta
última indica que recibió el dinero como ayuda económica. Igualmen-
te, al ser preguntada Isabel Castro sobre los motivos de la inseminación,
respondió: “debo manifestar que fueron por dos motivos, uno por el
vínculo familiar que existía, así también acepté con la intención de me-
jorar mi situación y viajar a Italia con mi familia”.
DÉCIMO SEGUNDO.- Que, en suma, la materia de litis ha sido co-
rrectamente resuelta no habiéndose infringido norma alguna, pues debe
primar el Interés Superior de la Niña, quien se encuentra viviendo con
los preadoptantes desde que contaba con nueve días de nacida, habiéndo-
se acreditado con los informes psicológicos y sociales que la menor se en-
cuentra viviendo en un adecuado ambiente familiar recibiendo el amor de
madre de la demandante, quien pese a no tener vínculos consanguíneos
con la misma le prodiga todo lo necesario para su desarrollo integral, y el
amor de padre por parte del demandante quien sí es padre biológico de la
menor, por lo que la carencia moral de los demandantes que alega la re-
currente, no es tal justificándose el accionar de los mismos por los impe-
riosos deseos de ser padres, conducta que no puede ser reprochada dada la
conducta que han demostrado al interior del proceso y fuera de este con la
188
menor; aunado a ello que la carencia moral que alegan no ha sido adver-
tida por el equipo multidisciplinario ni la Asistenta Social del Poder Judi-
cial, quienes a fojas mil veintinueve y quinientos setenta y siete respec-
tivamente han emitido informes favorables a la demandante; por lo que
dicho argumento también carece de sustento. Teniéndose además, que los
demandados han demostrado el poco valor que le dan a la vida y la deplo-
rable manipulación que han intentado hacer con la vida de un ser indefen-
so que merece toda la protección de sus progenitores y la Ley; debiéndo-
se resaltar además que ha quedado evidenciado el beneficio económico de
los demandados con la aceptación de los mismos, pues en ningún momen-
to han negado haber recibido dinero por parte de los demandados, y si bien
ha precisado que entregarían a la menor para luego viajar a Italia con su fa-
milia y que recibieron dinero por ayuda económica, ante las circunstancias
de los hechos dichas alegaciones carecen de coherencia y sustento. Por
otro lado, estando a que la menor se encuentra viviendo con los deman-
dantes desde que contaba con nueve días de vida en un ambiente adecuado
recibiendo cuidados y amor por parte de estos, debe primar que los iden-
tifica como sus padres y arrancarla de su seno familiar a su corta edad re-
sultaría gravemente perjudicial para su vida, además de la descalificación
de los padres para ejercer su patria potestad sobre la misma, siendo ade-
más la adopción una medida de protección a la luz de los hechos detalla-
dos; por lo que en atención al Interés Superior del Niño y el Adolescente
consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Ni-
ños y Adolescentes, la Declaración de los Derechos del Niño y en la Con-
vención sobre los Derechos de las que somos Estado parte; debe declarar-
se infundado el recurso.
IV. DECISIÓN
Por tales consideraciones expuestas y estando a la facultad conferida
por artículo 397 del Código Procesal Civil; declararon:
a) INFUNDADO el recurso de casación de fojas mil novecientos
noventa y siete, interpuesto por Isabel Zenaida Castro Muñoz; en
consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas mil
ochocientos noventa dos su fecha treinta de noviembre de dos mil
diez que declara fundada la demanda.
189
b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el

diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los segui-
dos por Dina Felicitas Palomino Quicaño y Giovanni Sansone
con Isabel Zenaida Castro Muñoz y otro, sobre adopción de me-
nor; intervino como ponente, el Juez Supremo señor Ponce De
Mier.-
SS. DE VALDIVIA CANO; HUAMANÍ LLAMAS; PONCE DE MIER; VINATEA
MEDINA; CASTAÑEDA SERRANO
190
Exoneración de alimentos. Casación Nº 080-2004
La Sala Casatoria señala que la demandante no acreditó con medio

probatorio alguno durante el desarrollo del proceso, que este siguien-
do una profesión u oficio de manera exitosa, por lo que en caso de no
demostrar esta situación por imperio de la propia norma sustantiva,
resulta amparable su pretensión, es decir, en autos se ha probado la
existencia de elementos normativos y fácticos para la procedencia de
la demanda.

Lima, veinticuatro de enero de dos mil seis
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número ochenta guión
dos mil cuatro, con los expedientes acompañados, en audiencia pública de
la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley con el
voto del señor Vocal Echevarría Adrianzén, dejado, oportunamente en Re-
lataría en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 149 de la Ley Or-
gánica del Poder Judicial, el mismo que no suscribe la presente resolución
por haber cesado en funciones por límite de edad, y que obra a fojas trein-
ta y seis a treinta y ocho del cuadernillo formado en esta Sala Suprema; y
con los votos en discordia de los señores Vocales Román Santisteban, Fe-
rreira Vildozola y Palomino García dejados oportunamente en Relatoría en
cumplimiento a lo establecido en la norma antes aludida y qué obra de fo-
jas treinta y nueve a cuarenta y nueve y sesenta del cuadernillo formado
en esta Sala Suprema, de lo que da fe el Secretario de la Sala; emite la si-
guiente sentencia:
Se trata del recurso de casación interpuesto, a fojas ciento sesenta, por
Jackelin Madeleine Torres León, contra la resolución expedida por la Pri-
mera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín de fojas ciento
cuarenta y siete, su fecha diecisiete de octubre de dos mil tres, que confir-
ma la sentencia de fojas ciento dos, su fecha once de agosto de dos mil tres,
191
mediante la cual se declara fundada la demanda de exoneración de alimen-

tos interpuesta por Rodolfo Julio Torres Porras contra Jackelin Madeleine
Torres León, con lo demás que contiene:
Que, mediante resolución de fecha veintisiete enero de dos mil cua-
tro, obrante a fojas dieciocho del cuadernillo formado en este Supremo
Tribunal, se ha estimado procedente el recurso por la causal prevista en el
inciso primero del artículo del Código Procesal Civil, denunciando la in-
terpretación errónea del artículo 483 del Código Civil, al atribuirle un sen-
tido que no le corresponde, al considerar que los cursos de computación
que ha estudiado no son una profesión” ni una “carrera técnica”, sino, son
cursos de breve término. Agrega, que la interpretación correcta de la nor-
ma sustantiva antes citada es que, el último párrafo del artículo 483 del
Código Civil señala que, sin embargo, si subsiste estado de necesidad o el
alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente, puede pe-
dir que la obligación continúe vigente, empero, la sentencia de vista seña-
la que los estudios de computación que sigue la demandada no es una pro-
fesión ni una carrera técnica, debiendo aclarar que la norma de derecho
material antes citada nos precisa “profesión u oficio” mas no refiere carre-
ra técnica, y al no conocer el verdadero significado del término “oficio”
la Sala Superior da una apreciación incorrecta que ha incidido en la par-
te resolutiva.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, la causal de interpretación errónea de una norma
de derecho material se configura cuando los jueces de mérito han dado a
la norma aplicada una interpretación que no se desprende de su texto o
espíritu;
SEGUNDO.- Que, las instancias de mérito consideran que la deman-
dada viene siguiendo estudios de computación con nota aprobatoria en un
centro de educación ocupacional, la misma que no constituye una profe-
sión ni carrera técnica, sino cursos de computación de breve término, toda
vez que su asistencia son solo los días domingo por lo que han amparado
la demanda de exoneración de alimentos interpuesta por Rodolfo Julio To-
rres Porras;
192
TERCERO.- Que, el artículo 483 del Código Civil, señala que “El
obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere si disminuyen
sus ingresos de modo que no pueda atenderla sin poner en peligro su pro-
pia subsistencia, o si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesi-
dad. Tratándose de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese
pasando una pensión alimenticia por resolución judicial, esta deja de regir
al llegar aquellos a la mayoría de edad. Sin embargo, si subsiste el estado
de necesidad por causas de incapacidad física o mental debidamente com-
probadas o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamen-
te, puede pedir que la obligación continúe vigente”;
CUARTO.- Que, al respecto, se advierte que Ia actora no ha acredita-
do con medio probatorio alguno durante secuela del proceso, que este si-
guiendo una profesión u oficio de manera exitosa, por lo que en caso de
no demostrar esta situación por imperio de la propia norma sustantiva, re-
sulta amparable su pretensión, es decir, en autos se ha probado la existen-
cia de elementos normativos y fácticos para la procedencia de la demanda;
QUINTO.-
Que, siendo esto así las instancias de mérito han interpretado de mane-
ra correcta la norma invocada por la recurrente; no configurándose la cau-
sal denunciada al encontrarse las sentencias arregladas a derecho.
IV. DECISIÓN
Por tanto en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil:
declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Jacke-
lin Madeleine Torres León a fojas, ciento sesenta; en consecuencia NO
CASARON la resolución de vista de fojas ciento cuarentisiete su fecha
diecisiete de octubre de dos mil tres, CONDENARON a la recurrente al
pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIE-
RON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Perua-
no, bajo responsabilidad; en los seguidos por Rodolfo Julio Torres Porras
contra Jackelin Madeleine Torres León sobre exoneración de alimentos; y
los devolvieron.-
SS. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN; TICONA POSTIGO; CARRIÓN LUGO; EGÚS-
QUIZA ROCA
193
Régimen de vistas. Casación Nº 3841-2009 (Principio del interés

superior del menor)
En la sentencia se establece que los padres que no ejerzan la patria

potestad tienen derecho a visitar a sus hijos para lo cual deben acre-
ditar el cumplimiento o la imposibilidad de cumplir con su obliga-
ción alimentaria. Asimismo, ante un conflicto de interés del menor
corresponde al juzgador resolver debiendo aplicar el principio del
Interés Superior del Menor, es por tal motivo que declararon infun-
dado el recurso de casación en consecuencia no casaron la senten-
cia de vista.

Lima, veintinueve de abril de dos mil diez.-
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número tres mil
ochocientos cuarenta y uno-dos mil nueve, en audiencia pública de la fe-
cha, y realizada la votación correspondiente conforme a ley; de conformi-
dad con lo opinado por la Fiscal Supremo en lo Civil, emite la siguiente
sentencia:
Se trata del recurso de casación corriente de fojas novecientos dieci-
siete a novecientos veinticuatro del Cuaderno Principal, interpuesto el sie-
te de setiembre de dos mil nueve por doña Angélica María Asencios Tri-
nidad, contra la sentencia de vista obrante de fojas ochocientos setenta y
uno a ochocientos setentiseis, expedida por la Segunda Sala de Familia de
la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha once de agosto de dos mil
nueve, que confirma la apelada obrante de fojas setecientos dieciocho a se-
tecientos veintisiete, que declaró fundada la demanda, revocándola en la
parte que fija el horario y la forma del régimen de visitas.
194
II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PROCE-

DENTE EL RECURSO
Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha trece de noviembre
de dos mil nueve, que corre de fojas treintidos a treinta y siete del Cua-
derno de Casación, ha declarado procedente el recurso de casación por la
causal prevista por el artículo 386 del Código Procesal Civil, modifica-
do por Ley número 29364, consistente en la infracción normativa que in-
cide directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugna-
da, argumentando que: i) La Sala ha vulnerado el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Civil, en razón que le ha concedido al de-
mandante un régimen de visitas con externamiento, sin que haya sido so-
licitado por este al demandar; alega que si bien el actor solicitó régimen
de visitas con externamiento en su escrito de ampliación de demanda,
presentado con posterioridad a la notificación de la misma, sin embargo,
dicho pedido fue declarado improcedente por el Juzgado de Familia, por
Resolución número dos, su fecha treinta y uno de enero de dos mil sie-
te, la misma que quedó consentida al no haber sido apelada por el actor;
arguye que el precitado artículo VII es claro al señalar que los jueces no
pueden ir mas allá del petitorio, ni fundar su decisión en hechos diversos
de los que han sido alegados por las partes, por tanto, la Sala Superior, al
otorgar el régimen de visitas con externamiento, ha ido mas allá del pe-
titorio de la demanda; y ii) La inaplicación de los artículos 1, 14, 15 y
88 del Código de los Niños y Adolescentes; sostiene que al contestar la
demanda y apelar la sentencia, manifestó que el actor no cumplía con la
obligación alimentaria a favor de la menor, señalando el juez en el cuar-
to considerando de la apelada que era imposible determinar con exacti-
tud si el obligado se encuentra al día o no con la pensión de alimentos,
precisando asimismo, en el sétimo considerando que el actor admite que
no se encuentra cumpliendo con sus obligaciones alimenticias, afirman-
do que está probado que el actor no cumple con la obligación alimentaria
a favor de la menor; agrega que no se debe permitir ni apoyar al deman-
dante facilitándole un régimen de visitas con externamiento, a pesar que
no cumple con dicha obligación, porque se estaría creando un preceden-
te no solo para el actor, sino para todos los padres que vulneran a su an-
tojo los derechos de los niños.
195
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, para los efectos de determinar si en el caso concre-
to, se han infringido los numerales antes mencionados, resulta necesario
realizar las siguientes precisiones.
SEGUNDO.- Que, de la lectura de la demanda obrante de fojas cua-
rentitres a cuarenta y ocho, es de verse que don Walter Vásquez Gutiérrez,
ocurre ante el órgano jurisdiccional, solicitando se le conceda régimen de
visitas respecto a su menor hija xxxxxxxxxx, de un año y once meses de
edad, los días miércoles y viernes de tres de la tarde a siete y media de la
noche, así como, los sábados y domingos de nueve de la mañana a seis de
la tarde, de modo intercalado, es decir, un fin de semana el sábado y el otro
fin de semana el domingo, en el mismo horario.
TERCERO.- Que, el demandante sostiene que con la demandada
doña Angélica María Asencios Trinidad convivió desde el dos mil tres has-
ta diciembre de dos mil cinco, fecha en que se separaron porque la empla-
zada no cumplía adecuadamente con su función de madre, pues era mani-
pulada por sus padres; alega que luego de la separación ha cumplido con
la pensión de alimentos de la menor, entregándole dinero directamente a
la demandada y en su ausencia, a los padres de esta; sostiene que de mu-
tuo acuerdo, el recurrente realizaba visitas a su menor hija los miércoles de
cinco de la tarde a nueve de la noche y los sábados de nueve de la mañana a
ocho de la noche, en los días que la emplazada trabaja y viaja a la ciudad de
Ayacucho, previa coordinación con la misma; agrega que estas visitas pro-
longadas a su hija se deben a que la madre de la menor trabaja en la con-
sultoría de Sistemas de Seguros Rímac, en el Área de Siniestros, así como,
en la Empresa Magic System, cuyo trabajo es generalmente en la ciudad de
Ayacucho, por lo que tiene que realizar viajes de más de dos o cuatro días
mensualmente o en cada oportunidad que lo requieran sus clientes; refiere
que dichos viajes le han permitido tener una relación más estrecha con la
menor, pues la falta de tiempo y el exceso de trabajo no permiten a la de-
mandada ejercer adecuadamente su rol de madre, ni velar por el desarrollo
emocional de la menor; manifiesta que dicho régimen de visitas se frustró
a raíz que la demandada recibió una oferta para trabajar en el país de Mé-
xico, condicionando al actor que renuncie a la patria potestad de su hija a
favor de los padres de la emplazada, impidiéndole de modo arbitrario que
ejerza la paternidad de su hija.
196
CUARTO.- Que, doña Angélica María Asencios Trinidad, median-

te escrito obrante de fojas setenta y cuatro a ochenta y uno, contesta la de-
manda negando y contradiciéndola en todos sus extremos; alega que el ac-
tor no cumple con la pensión de alimentos a favor de la menor; refiere que
se ha visto en la necesidad de interponer demanda de alimentos ante el Pri-
mer Juzgado de Paz Letrado de Surco, expediente cero ochenta y uno-dos
mil siete, en el que se le ha asignado anticipadamente a la menor la suma
de quinientos nuevos soles mensuales, cantidad que no cumple con pagar;
sostiene que ante la conducta violenta del demandante contra la recurrente,
se vio obligada a suspender las visitas que realizaba el actor, denunciándo-
lo por violencia familiar; agrega que es cierto que trabaja, pero tal circuns-
tancia no la desacredita como madre, por el contrario está obligada a ha-
cerlo, pues de lo contrario no podría solventar los gastos de alimentación,
salud, educación y bienestar de la menor.
QUINTO.- Que, el juez expide sentencia mediante Resolución
número treinta y ocho, corriente de fojas setecientos dieciocho a setecien-
tos veintisiete, su fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho, decla-
rando fundada en parte la demanda incoada, concediendo régimen de visi-
tas al demandante los días miércoles desde las cuatro de la tarde hasta las
cinco de la tarde sin externamiento y el tercer y cuarto domingo del mes
y el primer y segundo sábado del mes, en el horario de diez de la mañana
a doce del mediodía, con externamiento, debiendo el progenitor retornar
a la menor al vencimiento de la hora señalada; sustenta la decisión en los
informes técnicos obrantes en autos, concretamente, en la evaluación psi-
cológica realizada al demandante, de la cual se aprecia que no existe nin-
gún impedimento para que pueda interactuar con la menor, concluyendo
que en aplicación del Interés Superior del Niño y Adolescente, previsto en
el inciso 3) del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
concordante con el artículo IX del Título Preliminar del Código del Niño y
Adolescente, deviene en amparable el régimen de visitas a favor del padre.
SEXTO.- Que, apelada dicha decisión por ambas partes, la Sala Su-
perior, por Resolución número ocho, obrante de fojas ochocientos seten-
ta y uno a ochocientos setentiseis, confirmó la apelada en el extremo que
declaró fundada en parte la demanda, la revoca en la parte que fija el ho-
rario del régimen de visitas y, reformándola, determinó que dicho régimen
se llevará a cabo de la siguiente manera: 1) los días miércoles y viernes, de
cuatro de la tarde a siete de la noche, el padre puede recoger a la niña del
197
hogar materno, externarla y retornarla al hogar materno a la hora indicada;

2) el segundo y cuarto sábado de cada mes y el primer y tercer domingo
de cada mes, de nueve de la mañana a seis de la tarde, el padre puede re-
coger a la menor y externarla del hogar materno, retornándola a la hora in-
dicada; y, 3) el día del padre y cumpleaños del mismo, el progenitor puede
externar a la menor del hogar materno a la nueve de la mañana y retornar-
la a las seis de la tarde; argumentando, en cuanto al agravio de la deman-
dada consistente en la infracción del artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil, que el mismo debe desestimarse en aplicación de
lo preceptuado por el artículo 9, inciso 3 de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, pues de la evaluación psicológica de la menor, así como de
las fotografías obrantes de fojas cuatrocientos ochenta y uno a cuatrocien-
tos noventa y de fojas ochocientos cincuentiseis a ochocientos cincuenta y
siete, se advierte que la misma se siente feliz al lado de su padre, por ende,
el externamiento no resulta perjudicial al Interés Superior del Niño, tanto
más si se encuentra acreditado que la demandada radica la mayor parte de
su tiempo en la ciudad de Ayacucho, por lo que los periodos de ausencia de
la imagen materna, deben cubrirse con la imagen paterna.
SÉTIMO.- Que, en tal sentido, corresponde a este Supremo Tribunal
pronunciarse respecto al agravio contenido en el punto I) de la presente re-
solución, consistente en la infracción normativa del artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Civil, el cual regula el principio de con-
gruencia procesal, señalando que el juez no puede ir más allá del petitorio
ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por
las partes; alega la recurrente que la impugnada ha ido más allá del petito-
rio, toda vez que el demandante no solicitó en su escrito de demanda un ré-
gimen de visitas con externamiento, tanto más que dicho pedido lo realizó
después de notificarse la demanda, por lo que fue declarado improceden-
te, no habiendo apelado de dicha decisión, quedando por ende consentida.
OCTAVO.- Que, al respecto, es del caso señalar que el artículo 3, in-
ciso 1) de la Convención de los Derechos del Niño, Tratado Internacional
aprobado por los Estados Parte que conforman la Organización de las Na-
ciones Unidas - ONU, consagra el Principio del Interés Superior del Niño,
señalando que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben tener consi-
deración primordial al interés superior del niño.
198
NOVENO.- Que, asimismo, nuestro ordenamiento jurídico, recoge el

Principio del Interés Superior del Niño en el artículo IX del Título Preli-
minar del Código del Niño y del Adolescente, precisando que en toda me-
dida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de
los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así
como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés
Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
DÉCIMO.- Que, en tal sentido, el precitado principio constituye una
norma de carácter internacional que forma parte de nuestro ordenamien-
to jurídico, el cual resulta vinculante a todos los órganos del Estado, en-
tre ellos, la Administración de Justicia, otorgando a los jueces, la potestad
de aplicarlo en el caso concreto de acuerdo a las circunstancias del mismo,
como pauta de decisión destinada a proteger al niño, ante un conflicto de
intereses y criterios.
DÉCIMO PRIMERO.- Que, del análisis de la resolución recurrida,
se desprende que la Sala Superior, al otorgar a favor del demandante un
régimen de visitas con externamiento, resolvió acorde con las circunstan-
cias del caso concreto, aplicando lo preceptuado por el citado principio, el
mismo que de acuerdo a las normas antes señaladas, debe prevalecer sobre
cualquier otra, por tanto, si bien el artículo VII del Título Preliminar consa-
gra el principio de congruencia procesal, sin embargo, la prohibición con-
tenida en el citado artículo no tiene el carácter imperativo en procesos de
esta naturaleza, toda vez que los jueces, a fin de procurar las medidas con-
venientes en favor de los intereses de los menores, deben privilegiar el in-
terés superior del niño.
DÉCIMO SEGUNDO.- Que, consiguientemente, de lo antes expues-
to, se colige que no existe infracción del artículo VII del Título Prelimi-
nar del Código Procesal Civil, consecuentemente, esta denuncia debe de-
clararse infundada.
DÉCIMO TERCERO.- Que, en cuanto al agravio descrito en el
punto II) de la presente resolución, se desprende que la recurrente alega la
infracción, por inaplicación, de los artículos 1, 14, 15 y 88 del Código del
Niño y del Adolescente, referentes al derecho a la vida, integridad, edu-
cación, cultura, deporte, recreación, educación básica y visitas del menor,
199
argumentando que el demandante no cumple con las obligaciones alimenta-

rias de la menor, situación incluso reconocida por el propio juez de la causa.
DÉCIMO CUARTO.- Que, sobre el particular, es del caso señalar
que si bien el artículo 88 del Código del Niño y del Adolescente estable-
ce que los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar
a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumpli-
miento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria,
también lo es que dicho numeral no exige imperativamente el cumplimien-
to de la obligación alimentaria, pues permite a los padres que solicitan se
les conceda régimen de visitas, acreditar la imposibilidad de cumplir dicha
obligación; siendo además, que ante el conflicto que se presente en rela-
ción a este punto, corresponde al juzgador resolver aplicando el Principio
del Interés Superior del Niño, el mismo que ha sido observado por los jue-
ces de mérito, a fin de otorgar el régimen de visitas a favor del demandante.
DÉCIMO QUINTO.- Que, consecuentemente, esta Sala Suprema
considera que no se configura la infracción de los artículos 1, 14, 15 y 88
del Código del Niño y del Adolescente, debiendo, por tanto, declararse
también infundado este extremo del recurso.
IV. DECISIÓN
a) Declararon: INFUNDADO el recurso de casación obrante de fo-
jas novecientos diecisiete a novecientos veinticuatro, interpues-
to por doña Angélica María Asencios Trinidad, en consecuencia,
NO CASARON la sentencia de vista corriente de fojas ochocien-
tos setenta y uno a ochocientos setentiseis, expedida por la Segun-
da Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fe-
cha once de agosto de dos mil nueve.
diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los segui-
dos por don Walter Vásquez Gutiérrez, con doña Angélica María
Asencios Trinidad, sobre régimen de visitas; interviniendo como
ponente la señora Juez Supremo Valcárcel Saldaña.
SS. ALMENARA BRYSON; LEÓN RAMÍREZ; VINATEA MEDINA; ÁLVAREZ
LÓPEZ; VALCÁRCEL SALDAÑA;
200
UNIÓN DE HECHO
Declaración judicial de la unión de hecho. Casación Nº 4066-2010
En la sentencia se establece que la declaración judicial de unión de

hecho declarativa de derecho y no constitutivos, por cuanto solo se li-
mita a la verificación que el varón y la mujer hayan tenido vida se-
xual, afectiva como si fueren cónyuges por un periodo prolongado,
continuo e ininterrumpido, es decir, reconoce la situación de convi-
vencia entre el varón y la mujer.
Por otro lado, el error material que viene a ser un vicio procesal, es
susceptible de corrección por cuanto este no altera ni modifica la de-
cisión final, en tal sentido no cabría la nulidad de la sentencia.
En consecuencia, se pronuncia la sentencia en declarar infundada el
recurso de casación y no casaron la sentencia de vista que confirma la
sentencia de primera instancia que declara la demanda sobre decla-
ración judicial de unión de hecho.

Lima, veintiuno de octubre del año dos mil once.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número cuatro mil
sesenta y seis-dos mil diez, en audiencia pública de la fecha, y producida
la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;
Se trata del recurso de casación interpuesto por Guillermo Michelle
Anhuamán Azabache mediante escrito de fojas doscientos sesenta y cinco
201
del expediente principal, contra la sentencia de vista emitida por la Terce-

ra Sala Civil de La Libertad, de fojas doscientos cincuenta y cinco del ci-
tado expediente, su fecha trece de julio de dos mil diez, que confirma la
sentencia apelada de fojas doscientos veinte del citado expediente, que de-
claró fundada la demanda sobre declaración judicial de unión de hecho y,
por tanto, el estado de convivencia entre las partes desde el tres de febre-
ro del año mil novecientos setenta y uno al diez de febrero del año dos mil
ocho, así como la existencia de una comunidad de bienes sujeta al régimen
de sociedad de gananciales generada durante el citado periodo conviven-
cial; fundada en parte la pretensión sobre indemnización de daños y per-
juicios en consecuencia, fija en quince mil nuevos soles (S/. 15,000.00) la
suma que deberá cancelar el demandado a favor de la concubina, e infun-
dada la acción reconvencional de indemnización de daños y perjuicios in-
terpuesta por el demandado;
del veintisiete de enero de dos mil once, por la causal de infracción nor-
mativa prevista en el artículo trescientos ochenta y seis del Código Proce-
sal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia: a) Se infringe el prin-
cipio de congruencia procesal, pues no existe coherencia lógica entre lo
referido como agravio en su recurso de apelación y lo resuelto por la Sala
Superior, toda vez que en la sentencia de primera instancia se determinó
que la extinción de la relación convivencial se produjo en el mes de febre-
ro del año dos mil ocho, y el recurrente no estuvo de acuerdo con dicha fe-
cha, alegando que la misma se produjo a fines de noviembre del año dos
mil ocho; no obstante, la Sala confirma la sentencia apelada aceptando que
la convivencia entre las partes terminó en el mes de febrero del año dos mil
ocho, pero en el cuarto considerando expresamente reconoce que, por de-
claración asimilada de la demandante vertida en el proceso sobre violen-
cia familiar, esta ha indicado que supuestamente se le impidió el ingreso
en el mes de diciembre del año dos mil ocho, por lo que no resulta lógico
que la Sala haga suya la fecha de febrero del año dos mil ocho, existiendo
una evidente incongruencia entre la motivación esgrimida por la Sala en
relación convivencial; b) También existe motivación incongruente cuan-
do el impugnante en su recurso de apelación, considero como agravio que
los bienes que conforman la comunidad de bienes de una unión de hecho
202
son los existentes al momento de la expedición de la resolución judicial de

convivencia, por lo que a esa fecha existan los bienes comunes producto
de la convivencia; sin embargo, en el caso de autos no se puede afirmar la
existencia de dicha comunidad al no existir realmente bienes que dividirse,
por encontrarse registrado como actos jurídicos validos a nombre de terce-
ras personas; y, c) se infringe su derecho a que los medios probatorios sean
analizados y valorados correctamente, pues la propia actora ha señalado
en documentos judiciales correspondientes a los meses de octubre y no-
viembre del año dos mil ocho, que su domicilio real es el hogar conviven-
cial, por lo que no se explica cómo es que la sentencia de vista, así como
la de primera instancia, determinan que el recurrente supuestamente alejo
a la demandante del hogar convivencial en el mes de febrero del año dos
mil ocho y, por tanto, sea el causal de la extinción de la unión de hecho, así
como el obligado a indemnizar a la actora; y,
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, conforme aparece de la revisión de actuados, Yrma
León Navarro interpuso demanda para el órgano jurisdiccional declare la
existencia de la unión de hecho habida con Guillermo Michelle Anhua-
man Azabache desde el día tre de febrero del año mil novecientos y uno al
diez de febrero del dos mil ocho, así como la declaración de bienes socia-
les con respecto al vehículo de placa de rodaje número UB-1264 y sobre
las acciones que correspondan al emplazado en la empresa de Transportes
California Sociedad Anónima y el pago de una indemnización ascendente
a cincuenta mil nuevos soles (S/. 50,000.00), por daños y perjuicios oca-
sionados. Sostiene que su relación convivencial se desarrolló cumpliendo
con todos los deberes propios de un matrimonio, en los que no solo se de-
dicó a trabajos domésticos, sino que también apoyó económicamente, pro-
ducto de la cual adquirieron el inmueble que sirvió de hogar convivencial,
así como el vehículo particular marca Peugeot (que quedó inservible tras
un accidente), un ómnibus de placa de rodaje número UB-1264 y acciones
en la empresa de Transportes California Sociedad Anónima. Sin embargo,
el demandado cambió posteriormente su conducta, y comenzó a maltratar-
la física y psicológicamente, por lo que tuvo que demandarlo por violencia
familiar, optando por dar concluida la unión y retirarse del hogar, dando
lugar a que el demandado desconozca los derechos que se le asisten sobre
los bienes que adquirieron con tanto esfuerzo, encontrándose actualmente
203
en desamparo moral y económico, por lo que se ve legitimada a interpo-

ner esta demanda.
SEGUNDO.- Que, al contestar la demanda, Guillermo Michelle An-
huamán Azabache admite el estado convivencial que se le atribuye desde
el año mil novecientos setenta y uno, pero sostiene que el mismo se pro-
longó hasta noviembre del año dos mil ocho, fecha en la que la actora deja
el hogar convivencial, no habiendo sido voluntad de esta parte ponerle fin,
sino que se debió a una decisión unilateral de la actora, pese a la oposi-
ción del suscrito. Agrega que no procede la declaración de bienes sociales
respecto del vehículo de placa de rodaje número UB-1264 y de las accio-
nes como socio en la empresa de Transportes California Sociedad Anóni-
ma, porque ambos ya fueron vendidos el veintiuno de diciembre de dos mil
siete, siendo que la comunidad de bienes nacida de la convivencia se su-
jeta a la expedición de una resolución judicial, y es a partir de dicho acto
que se deben aplicar las normas de la sociedad de gananciales. En cuanto
a la indemnización, la actora sostiene que el recurrente quien habría deci-
dido en forma unilateral separarse, lo cual es falso ya que solo convivieron
hasta noviembre del año dos mil ocho y en el mes de diciembre del mis-
mo año la demandantes se retiró del hogar, poniendo fin de forma unilate-
ral a su relación convivencial; razón por la cual formula reconvención para
efectos de que se le indemnice con una suma de cincuenta mil nuevos so-
les (50,000.00), en razón a que se fue la demandante quien de manera uni-
lateral puso fin a la convivencia.
TERCERO.- Que, al pedir sentencia de primera instancia, el juez de
la causa declara fundada la demanda sobre declaración judicial de unión
de hecho y, por tanto, el estado de convivencia entre las partes desde el
día tres de febrero del año mil novecientos setenta y uno al diez de fe-
brero del año dos mil ocho, así como la existencia de una comunidad de
bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales generada durante el
citado periodo convivencial; fundada la pretensión sobre indemnización
de daños y perjuicios, en consecuencia, fija en quince mil nuevos soles
(S/. 15,000.00) la suma que deberá de pagar el demandado a favor de la
concubina, e infundada la acción reconvencional de indemnización de da-
ños y perjuicios interpuesta por el demandado; por tanto: i) Resulta in-
cuestionable que el inicio de la convivencia se produjo el día tres de febre-
ro del año mil novecientos setenta y uno y que durante esa convivencia se
204
procrearon tres hijos, lo que se corrobora con las declaraciones testimonia-

les prestadas por los tres testigos en la audiencia de pruebas que obran a
fojas doscientos uno y siguientes del expediente principal, así como la de-
claración del propio demandado en el proceso de violencia familiar y las
tomas fotográficas de fojas nueve y diez del expediente principal, en la que
se aprecia a los convivientes en actos significativos de su vida familiar e
íntima a lado de sus hijos y otras personas; ii) sin embargo discrepancia en
cuanto a la fecha de término de la relación convivencial, pues la actora sos-
tiene que culminó el diez de febrero del año dos mil ocho mientras que el
demandado sostiene que terminó el mes de noviembre del mismo año. Para
dilucidar este extremo se toma en cuenta que el demandado fue denuncia-
do por maltrato psicológico el día once de febrero de dos mil ocho, sien-
do que mediante sentencia dictada el trece de abril del año dos mil nueve
se declaró fundada la demanda, ordenando el cese de la comisión de actos
de violencia familiar “y el retorno inmediata de la agraviada y de sus hijos
al hogar”, ello aunado a la declaración testimonial de Idelsa Esther Armas
de Flores quien presenció en varias oportunidades los insultos que infería
el demandado a la actora, circunstancias que lleva a la convicción suficien-
te de que fue el demandado quien decidió poner término a la convivencia;
iii) la relación concubinaria entre las partes ha originado una sociedad de
bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales, ello determina que los
bienes adquiridos por los convivientes hasta el día diez de febrero del año
dos mil ocho tengan esta calidad, como son el bien inmueble inscrito en la
partida electrónica número 03099807 [adquirido a nombre de ambos con-
cubinos], el vehículo marca Peugeot de placa de rodaje numero AD-2341,
el ómnibus de placa UB-1264 y los derechos y acciones adquiridos a nom-
bre del demandado de la empresa de Transportes California Sociedad Anó-
nima. Cabe señalar que el vehículo de placa de rodaje número AD-2341
[debe decir UB-1264] fue adquirido en el año mil novecientos setenta y
cinco, inscribiéndose su transferencia a nombre de terceros el día tres de
febrero del año dos mil nueve, mientras que las acciones en la empresa de
Transportes California Sociedad Anónima fueron transferidas el día diez
de enero del año dos mil nueve, es decir, cuando el presente proceso se en-
contraba en trámite, por lo que queda a salvo el derecho de la actora para
que lo haga valer con arreglo a ley; iv) en cuanto a la indemnización que
reclama la actora al amparo del artículo trescientos veintiséis del Código
Civil, resulta conveniente valorar el protocolo de la pericia psicológica que
obra a fojas ciento siete del expediente principal, que sustenta los severos
205
problemas que presenta la actora debido a los continuos maltratos físicos

y psicológicos sufridos durante su vida convivencial, corroborada por la
declaración testimonial de Idelsa Esther Armas de Flores vecina de ambas
partes, circunstancia que indudablemente ha causado detrimento en la es-
fera de los sentimientos y la afectación subjetiva del contexto espiritual de
la concubina demandante al ver truncado su proyecto de vida marital por
decisión unilateral del demandado después de treinta y siete (37) años de
vida en común lo que ha generado una responsabilidad que debe ser repa-
rada, debiendo ampararse en parte este extremo fijando un monto pruden-
cial en razón a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y, v) En
cuanto a la reconvención, se colige de los medios de prueba aprobados al
proceso por ambas partes que al haberse determinado que fue el concubino
demandado quien decidió de modo unilateral dar término a la prolongada
unión de hecho, su pretensión debe ser desestimada.
CUARTO.- Que apelada que fuera esa decisión, la Sala Superior la
confirma, por cuanto: i) Cabe advertir que el demandado se encuentra con-
forme con la sentencia que declara la unión de hecho, pero no está de
acuerdo con la fecha que establece el término de la misma. Al respecto,
conforme es de verse de la denuncia policial obrante a fojas sesenta y cua-
tro del expediente principal, la demandante señaló que en circunstancias
que regresaba con su hijo de la playa, el denunciado le impidió el ingreso
al inmueble donde se constituyó el hogar, motivo por el cual tuvo que al-
bergarse en la casa de su hermana y luego viajó a Cajamarca donde domi-
cilia su madre, así como también consta la denuncia por violencia familiar
interpuesta el día once de febrero del año dos mil ocho, que obra a fojas se-
senta y cinco del citado expediente, y que dio origen al proceso sobre vio-
lencia familiar de Trujillo, y en el que la demandante señala la manera uni-
forme que ha sido el demandado quien con fecha diez de diciembre del año
dos mil ocho le impidió el ingreso al domicilio convivencial, siendo que
en la declaración brindada el día veintinueve de julio del año dos mil ocho
ante la Comisaria de Noria el demandado indica que “hace dos meses y
medio aproximadamente se fue de la casa con la finalidad de cuidar a su se-
ñora madre (...), asimismo quiero indicar que desde la fecha en que ha via-
jado a La Asunción ha regresado en varias oportunidades en la cual no ha
llegado a casa, hospedándose en la casa de su hermana, para luego regre-
sarse al distrito de La Asunción (...)”, corroborando así el dicho de la acto-
ra de que después de día diez de febrero del año dos mil ocho no volvieron
206
a hacer vida en común, desvirtuando de esa manera su versión respecto a

que la vida en común entre las partes habría terminado el mes de noviem-
bre de dos mil ocho; ii) En relación al momento en que debe considerarse
la existencia de bienes sociales, cabe señalar que el presente proceso es
uno declarativo y no declarativo, siendo que la sentencia que declara judi-
cialmente la unión de hecho entre un varón y una mujer lo único que hace
es reconocer que la situación de convivencia ha venido dándose durante un
periodo determinado, lo que no debe confundirse con el momento a par-
tir del cual la unión de hecho surte sus efectos legales para efectos de la li-
quidación de la sociedad de gananciales, pero no implican que se tengan
como bienes sociales los que se adquieran con posterioridad a esa declara-
ción. Por lo tanto, con respecto a la transferencia de los bienes adquiridos
durante el periodo de convivencia reconocido, al no ser la demandante la
beneficiada con dicha venta, tiene expedito su derecho a fin de que lo haga
valer en el modo y forma de ley; y, iii) Por último, en cuanto a la indemni-
zación por daños y perjuicios, se tiene que ha sido el demandado quien ha
puesto fin a la relación convivencial impidiendo el ingreso de la deman-
dante al inmueble común, así también ha ejercido violencia psicológica en
su contra, ocasionando un episodio depresivo moderado asociados con su
conviviente, habiéndose hallado indicadores de maltrato emocional, con
personalidad pasiva agresiva que requiere apoyo psicológico, conforme
lo ha determinado la pericia psicológica realizado por el Departamento de
Medicina Legal obrante fojas siento siete del mencionado expediente emi-
tida en el proceso de violencia familiar; proceso que si bien refiere el de-
mandado ha sido declarado nulo (lo que no ha sido acreditado), no desvir-
túa de ninguna manera los resultados de la citada pericia.
QUINTO.- Que, en el primer extremo de los fundamentos de su re-
curso (acápite a) el demandado sostiene que se ha vulnerado el principio
de congruencia procesal, pues se confirma la sentencia apelada en cuanto
señala que la relación convivencial terminó el mes de febrero del año dos
mil ocho, no obstante haber afirmado que por declaración asimilada de la
demandante ello tuvo lugar en diciembre del mismo año. Cabe señalar, sin
embargo, que si bien en la sentencia de vista se consigna que la actora ha-
bría señalado que fue el demandado quien con fecha “diez de diciembre
del año dos mil ocho” le impidió el ingreso al domicilio convivencial, tal
conclusión contiene un evidente error material, pues lo correcto era con-
signar como fecha “diez de febrero del año dos mil ocho”, tal como se
207
verifica de la copia certificada de la denuncia policial obrante a fojas se-

senta y cuatro del citado expediente, sin que exista ningún medio probato-
rio actuado en este proceso, o en el de violencia familiar que obra inserto al
principal, que acredite lo contrario. Este error material, si bien es un vicio
procesal, es pasible de corrección, sin que ello importe modificar el senti-
do de la decisión final, por lo que no puede motivar válidamente la nulidad
de la sentencia final, por lo que no puede motivar válidamente la nulidad
de la sentencia de vista; razón por la cual este extremo del recurso de casa-
ción no merece ser amparado.
SEXTO.- Que, en cuanto al segundo extremo de los fundamentos del
recurso de casación (acápite b), el demandado sostiene que las reglas de
la sociedad de gananciales solo son aplicables a partir de la resolución ju-
dicial que ampare la convivencia, y si esto es así, no existe bienes que di-
vidirse, por encontrarse los bienes señalados en la demanda registrados a
nombre de terceras personas. Sin embargo, conviene referir al recurren-
te que este punto quedó ampliamente desarrollado en la recurrida, cuan-
do se estableció que las sentencias expedidas en esta clase de procesos son
declarativas de derecho y no constitutivas de los mismos, desde que bas-
ta que se configuren los requisitos especiales previstos en el artículo tre-
cientos veintiséis del Código Civil - particularmente el requisito temporal
de dos años continuos de duración para que se de origen automáticamen-
te a una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad de ganancia-
les. Así lo considera, el Tribunal Constitucional cuando al expedir senten-
cia en el expediente número 498-1999-AA/TC, resolviendo un caso en la
que no existía sentencia alguna que declara la unión de hechos, estableció
lo siguiente: “Que, el artículo cinco de la Constitución Política del Estado
establece que: ‘La unión establece a un varón y una mujer, libres de im-
pedimentos matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable’. Por su parte, el artículo trescientos veintiséis del Có-
digo Civil indica: ‘La unión de hecho, voluntariamente realizada y man-
tenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de ga-
nanciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya du-
rado por lo menos dos años continuos (...)’. Por tanto, debe quedar clara-
mente establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil
208
para que la unión de hecho pueda hallarse bajo el régimen de sociedad de

gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo di-
cho régimen, y no simplemente por la voluntad de la Ley, sino por virtud
del propio mandato constitucional; en consecuencia, de acuerdo con los
dispositivos citados, en especial, según la Constitución Política del Estado,
la unión de hecho de un varón y una mujer origina una comunidad de bie-
nes sujeta a sociedad de gananciales”. (Fundamento 2). Por tanto, queda
rearfimada la naturaleza declarativa de las sentencias que se expiden en es-
tos procesos, las que únicamente se limitan a verificar las concurrencias de
los elementos configurativos de la unión de hecho, como son que los indi-
viduos que conforman tales uniones no tengan impedimento alguno para
contraer matrimonio, que se trate de la unión monogámica heterosexual
que compartan habitación, lecho y techo, esto es, que las parejas de hecho
lleven su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida
sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo, en un clima de fidelidad
y exclusividad que se trate de una unión estable, es decir, debe extender-
se por un periodo prolongado, además de ser continua e ininterrumpida y
que la apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria (fundamen-
to jurídicos catorce a diecinueve de la sentencia recaída en el expediente
número 06572-2006-PA/TC). En consecuencia, el segundo extremo del re-
curso no merece ser atendido.
SÉTIMO.- Que, finalmente, en el tercer extremo de su recurso, el
demandado sostiene que se infringe su derecho de prueba en razón a que
existe documentos correspondientes a los meses de octubre y noviembre
de dos mil ocho en lo que el demandante consigna como su domicilio el
hogar convivencial, por lo que no pudo alejarla en el mes de febrero de dos
mil ocho. Al respecto, se tiene que los documentos a que se refiere el recu-
rrente serían los presentados por la demandante durante el trámite del ex-
pediente sobre violencia familiar que en copias certificadas corre inser-
to al principal, como son el escrito de apersonamiento ante la Fiscalía de
fojas ciento once del expediente principal, presentado el día veintitrés de
octubre del año dos mil ocho, y el escrito de apersonamiento ante el Pri-
mer Juzgado Especializado de Familia de fojas ciento cuarenta y dos del
referido expediente en ambos se consigna como domicilio el hogar con-
vivencial sito en Alberto Dávila número trescientos ochenta y dos, urba-
nización Santo Dominguito de la ciudad de Trujillo. Sin embargo, tal de-
signación para efectos procesales no incide directamente sobre el hecho
209
real, concreto y verificable del alejamiento forzado de la demandante del

hogar convivencial, alejamiento que admitió el propio demandado al pres-
tar su manifestación policial el día veintinueve de julio del año dos mil
ocho ante la Comisaría de Noria (aunque sostiene que fue por propia vo-
luntad de la demandante), por lo que ahora no puede pretender señalar que
la consignación del domicilio convivencial en los escritos de apersona-
miento de la actora es determinante para establecer su retiro se produjo en
el mes de noviembre del año dos mil ocho, por lo que este extremo del re-
curso tampoco puede prosperar.
OCTAVO.- Que, por tanto, al no configurarse las infracciones norma-
tivas alegadas, el recurso de casación debe desestimarse y proceder con-
forme a lo dispuesto en el artículo trescientos noventa y siete del Código
Procesal Civil declararon INFUNDADO el recurso de casación interpues-
to por Guillermo Michelle Anhuaman Azabache mediante escrito de fojas
doscientos sesenta y cinco, en consecuencia, NO CASARON la senten-
cia de vista de fojas doscientos y cinco, su fecha trece de julio de dos mil
diez, DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad, en los seguidos por Yrma León
Navarro contra Guillermo Michelle Anhuaman Azabache sobre Declara-
ción Judicial de Unión de Hecho y otros, los devolvieron. Ponente Señor
Miranda Molina Juez Supremo.
SS. ARANDA RODRÍGUEZ; PALOMINO GARCÍA; VALCÁRCEL SALDAÑA;
CASTAÑEDA SERRANO; MIRANDA MOLINA
210
Separación de hecho. Casación Nº 4632-2011 (Valoración de la

prueba)
En la sentencia establece que, el debido proceso tiene como función

de asegurar los derechos fundamentales que se encuentran consagra-
dos en la Constitución Política del Estado, por ende da a la persona la
posibilidad de recurrir a la justicia con la finalidad de obtener la tu-
tela jurisdiccional de los derechos, a través de un procedimiento legal
donde pueda ser oído, ejercer el derecho a la defensa, producir prue-
bas, para obtener una sentencia justa que se pronuncie sobre la cau-
sa del litigio dentro del plazo procesal establecido. Asimismo, el juez
debe velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte per-
judicado con la separación de hecho, de los hijos, debe señalar una
indemnización teniendo en cuenta el daño causado u ordenar la adju-
dicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independiente
de la pensión de alimentos que le puede corresponder. El fallo decide
por declarar fundado el recurso de casación, casaron la sentencia de
vista, en consecuencia la nulidad de la resolución impugnada, orde-
nado que se expida nuevo fallo con arreglo a ley.

Lima, dieciséis de noviembre del año dos mil doce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número cuatro mil
seiscientos treinta y dos-dos mil once, en Audiencia Pública de la fecha y
producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas doscientos sesenta
y nueve por Pedro Pablo Quispe Vera contra la sentencia de vista de fojas
doscientos cuarenta y tres expedida por la Sala Civil Transitoria de Lima
Norte el dieciocho de agosto del año dos mil once que confirma la senten-
cia apelada de fecha diecinueve de enero del año dos mil once que obra a
fojas ciento cuarenta y ocho que declara fundada la demanda.
211

Concedido el recurso de casación a fojas treinta y cinco del cuader-
nillo de casación, por resolución de esta Sala Suprema del veintinueve de
marzo del año dos mil doce ha sido declarado procedente por la causal re-
lativa a la infracción normativa de carácter procesal apartados A) y C): A)
La Sala debió colegir que en la resolución número dieciséis de fecha die-
cisiete de diciembre del año dos mil nueve, en la pregunta seis: “Para que
diga qué enfermedad le han diagnosticado: Dijo: me dijeron que tengo
TBC: ya no tengo TBC más o menos desde el mes de abril; esa enferme-
dad la adquirí en el mes de agosto de 2003; yo me casé teniendo TBC: la
demandante si sabía que tenía TBC”. Es por tal razón que el recurrente no
pudo ir a Italia y su cónyuge sabía que tenía esa enfermedad: y C) No pudo
reconvenir la demanda ya que se encontraba enfermo en el Hospital Hi-
pólito Unanue, por lo que la Sala debió convenir en que la demandante le
abone una pensión de alimentos con la cual contribuiría con sus gastos de
salud y alimentación hasta que esté bien se salud y poder trabajar, ya que
no quiere ser una carga para su padre.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, a fin de verificar si en el caso de autos se ha con-
figurado la causal de infracción normativa procesal, es necesario señalar
que Juana Elena Castillo Mendoza interpone demanda contra Pedro Pablo
Quispe Vera sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho y otro, a
fin de que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraído con el de-
mandado el quince de setiembre del año dos mil tres, ante la Municipali-
dad Distrital de San Martín de Porres, y se le abone un monto indemniza-
torio no menor de cinco mil nuevos soles (S/. 5.000.00), por daño moral,
alegando que desde el año dos mil uno la recurrente se encontraba traba-
jando en Torino - Italia, acordando con el demandado viajar a dicha ciudad
con el propósito de constituir su hogar conyugal sin embargo, el deman-
dado inesperadamente rehusó viajar a Italia, negándose sin razón a convi-
vir con la demandante, no habiéndose consumado la obligación principal
de hacer vida en común, por la que la demandante tuvo que regresar sola a
Italia el día dieciocho de setiembre del año dos mil tres. Alega que no han
procreado hijos, ni tampoco tienen bienes conyugales, encontrándose se-
parados de hecho hace más de cuatro años y tres meses. Asimismo, la re-
currente en reiteradas oportunidades ha intentado llegar a un acuerdo con
212
el propósito de formalizar la separación de cuerpos y el divorcio ulterior

absoluto: sin embargo, el demandado procurando obtener una ventaja eco-
nómica pretende demandar por alimentos a efectos de mantenerlo por es-
tar casada y obligada.
SEGUNDO.- Que, el a quo ha declarado fundada la demanda: en con-
secuencia, declara disuelto el vínculo matrimonial habido entre la deman-
dante y el demandado: por fenecido el régimen de sociedad de gananciales:
que no corresponde emitir pronunciamiento alguno sobre alimentos, patria
potestad, tenencia y régimen de visitas, por no existir hijos habidos en el
matrimonio: no corresponde fijar monto alguno por indemnización a favor
del demandado; considerando que del Certificado Migratorio de fojas die-
cinueve y ciento veintiocho, se aprecia que la demandante salió del Perú el
dieciséis de setiembre del año dos mil tres, por lo que está acreditada la se-
paración de los cónyuges por más de dos años: asimismo, la separación de
hecho también se encuentra acreditada con la declaración del demandado
(fojas ciento doce a ciento quince); además con las declaraciones de Ne-
lly Pineda Murillo y Edelma Violeta ldrogo Cieza, de fojas ochenta y nue-
ve a noventa y uno y de Norma Soledad Idrogo Cieza (fojas ciento doce a
ciento quince) no solo se acredita el elemento temporal, sino también los
elementos objetivo y subjetivo. En cuanto a los alimentos, si bien es cier-
to que el demandado manifiesta en la audiencia de pruebas de fojas ciento
doce a ciento quince que no trabaja y que no puede trabajar porque pade-
cía de TBC, no es menos cierto que reconoce estar curado de dicha enfer-
medad; siendo así, tratándose de una persona de treinta y siete (37) años de
edad, es evidente que puede procurarse ingresos para solventar sus propias
necesidades. Por tanto, no corresponde fijar pensión de alimentos para nin-
guno de los cónyuges, debiendo ordenarse, a tenor del artículo trescientos
cincuenta del Código Civil, el cese de la obligación de alimentos entre los
mismos. En cuanto a la indemnización (artículo trescientos cuarenta y cin-
co-A del Código Civil): señala que no corresponde fijar monto alguno, por
cuanto ninguno de los cónyuges ha acreditado que se encuentre en estado
de necesidad.
TERCERO.- Que, el Colegiado Superior, ha confirmado la apelada
considerando que los medios probatorios actuados por el a quo son el acta
de matrimonio, el certificado de movimiento migratorio de la cónyuge, con
el que se aprecia que la demandada dejó el país el dieciséis de setiembre
213
del año dos mil tres, no registrando retorno. Con las testimoniales de Nelly
Pineda Murillo y Edelma Idrogo Cieza (fojas ochenta y nueve a noventa y
uno), en que refieren que la demandante trabaja en Torino - Italia, desde el
año dos mil uno, siendo que ambos cónyuges decidieron viajar a dicha ciu-
dad con el propósito de construir su hogar conyugal, el demandado rehusó
viajar. Que, los cónyuges no procrearon hijos dentro del matrimonio y no
existen bienes susceptibles de división y partición.
CUARTO.- Que, el debido proceso tiene por función asegurar los dere-
chos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado, dan-
do a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela
jurisdiccional de los derechos individuales, a través de un procedimiento le-
gal en el que se dé oportunidad razonable y suficiente de ser oído, de ejercer
el derecho de defensa, de producir prueba y de obtener una sentencia que de-
cida la causa dentro de un plazo preestablecido en la ley procesal.
QUINTO.- Que. analizada la sentencia de vista impugnada se advier-
te que no se ha realizado una debida valoración de los medios probatorios
conforme lo establece el artículo ciento noventa y siete del Código Proce-
sal Civil, puesto que en el numeral tres punto ocho de la recurrida se ha
establecido que: Con las testimoniales de Nelly Pineda Murillo y Edelma
Idrogo Cieza (fojas ochenta y nueve a noventa y uno), en que refieren que
la demandante trabaja en Torino - Italia, desde el año dos mil uno (2001),
siendo cierto que ambos cónyuges decidieron viajar a dicha ciudad con el
propósito de construir su hogar conyugal porque realizaron trámites admi-
nistrativos en la Dirección de Migraciones para que el demandado viaje a
dicha ciudad, siendo que este se rehusó viajar: no obstante lo expuesto el
Colegiado Superior no ha tenido en cuenta la declaración de parte del de-
mandado realizada en la actuación de pruebas cuya acta obra a fojas cien-
to doce, en donde señala en la pregunta seis: “Para que diga qué enferme-
dad le han diagnosticado: Dijo: me dijeron que tengo tuberculosis (TBC);
ya no tengo TBC más o menos desde el mes de abril: esa enfermedad la
adquirí en el mes de agosto de 2003; yo me casé teniendo TBC: la deman-
dante sí sabía que tenía TBC”.
SEXTO.- Que, en consecuencia, al señalar el recurrente que no pudo
ir a Italia por la enfermedad que padecía y que su cónyuge sabía que tenía
esa enfermedad, el ad quem debe valorar el acta de audiencia de pruebas
citada a fin de que emite nuevo fallo.
214
SÉTIMO.- Que, por otro lado, conforme lo estípula el segundo párra-

fo del artículo trescientos cuarenta y cinco-A del Código Civil, incorpo-
rado por el artículo cuarto de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos
noventa y cinco, publicada el siete de julio de dos mil uno, establece que
el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perju-
dicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá seña-
lar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la
adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independien-
temente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Son apli-
cables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación
de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos trescientos veinti-
trés, trescientos veinticuatro, trescientos cuarenta y dos, trescientos cua-
renta y tres, trescientos cincuenta y uno y trescientos cincuenta y dos del
Código Civil, en cuanto sean pertinentes.
OCTAVO.- Que, del análisis del pronunciamiento expuesto en la sen-
tencia de vista no se advierte pronunciamiento alguno respecto a lo seña-
lado en el considerando anterior, por tanto deberá emitir pronunciamien-
to al respecto.
IV. DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, al advertirse que el presente pro-
ceso se encuentra incurso en la causal de infracción normativa de carácter
procesal denunciada: es de aplicación el inciso primero del artículo tres-
cientos noventa y seis del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO
el recurso de casación interpuesto por Pedro Pablo Quispe Vera, por consi-
guiente CASARON la sentencia de vista: en consecuencia NULA la reso-
lución impugnada de fecha dieciocho de agosto del año dos mil once que
obra a fojas doscientos cuarenta y tres: ORDENARON que el Colegia-
do Superior expida nuevo fallo con arreglo a ley y conforme a lo señalado
precedentemente; DISPUSIERON la publicación de la presente resolu-
ción en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad: en los seguidos
por Juana Elena Castillo Mendoza contra Pedro Pablo Quispe Vera, sobre
Divorcio por la Causal de Separación de Hecho y otro: y los devolvieron.
Ponente Señor Miranda Molina. Juez Supremo.
SS. TICONA POSTIGO; ARANDA RODRÍGUEZ; PONCE DE MIER; VALCÁRCEL
SALDAÑA; MIRANDA MOLINA
215
DIVORCIO
Injuria grave y conducta deshonrosa. Casación Nº 1285-1998

(Criterio de relevancia de la prueba)
En la sentencia se establece para la configuración de la causal de

conducta deshonrosa, no tiene relevancia la prueba de si ambos cón-
yuges hacen vida en común o no, tomando solo en consideración la
acreditación de la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida
en común, pronunciándose la sentencia por declarar fundada en par-
te el recurso de casación y nula sentencia de vista en cuanto decla-
ra fundada la demanda por la causal de injuria grave y actuando en
sede de instancia, se declaró infundada la demanda en dicho extremo.

Lima, dieciséis de octubre de mil novecientos noventiocho.-
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, en la causa vista en audiencia pública el quince del mes y año en cur-
so, emite la siguiente sentencia; con los acompañados:
Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Lourdes P. Ch.
mediante escrito de fojas cuatrocientos nueve, contra la resolución de vis-
ta de fojas trescientos ochentisiete, su fecha catorce de abril de mil nove-
cientos ochentiocho, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas tres-
cientos doce, su fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos no-
ventisiete, declara fundada la demanda de fojas treinta subsanada a fojas
217
cuarentitrés, en cuanto a las causales de injuria grave y conducta deshon-

rosa, e infundada la misma demanda en cuanto a las causales de adulterio,
violencia física y psicológica y atentado contra la vida del cónyuge; con lo
demás que contiene.
La casación se funda en: a) La interpretación errónea de los incisos
cuarto y sexto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil; y. b) La
interpretación errónea de la doctrina jurisprudencial.
III. CONSIDERANDO
PRIMERO.- Que concedido el recurso de casación a fojas cuatro-
cientos dieciocho, fue declarado procedente por resolución del tres de julio
del año en curso por la primera causal invocada prevista en el inciso prime-
ro del artículo trescientos ochentiséis del Código Adjetivo.
SEGUNDO.- Que la recurrente acusa la interpretación errónea del in-
ciso cuarto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil; pues, sos-
tiene que no se ha tomado en cuenta la situación personal de los cónyuges.
TERCERO.- Que constituye injuria grave el ultraje a los senti-
mientos o la dignidad de uno de los cónyuges por el otro, y para apre-
ciar si el ultraje justifica la drástica medida de la separación es menes-
ter que el juzgador tome en cuenta la educación, costumbres y conducta
de ambos cónyuges, tal como lo previene el artículo trescientos treinti-
siete del Código Sustantivo, omisión en la que han incurrido las senten-
cias impugnadas.
CUARTO.- Que en relación a la interpretación errónea del inciso
sexto del mencionado artículo trescientos treintitrés, se afirma que mari-
do y mujer se encuentran separados de hecho, esto es, que no hacen vida
en común.
QUINTO.- Que la precitada causal no requiere que los esposos hagan
vida en común, sino que los dos extremos que exige la ley queden acre-
ditados, es decir, si la conducta de la demandada es realmente deshonro-
sa y si, en efecto, tornaría insoportable la convivencia, presupuestos que
han quedado establecidos en el proceso y que resultan inmodificables en
vía casatoria.
218
IV. SENTENCIA
Por estas razones y de conformidad con lo que preceptúa el inciso pri-
mero del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil; de-
clararon FUNDADO en parte el recurso de casación de fojas cuatrocien-
tos nueve interpuesto por doña Lourdes P. Ch.; en consecuencia, NULA
la sentencia de vista de rojas trescientos ochentisiete, su fecha catorce de
abril del año en curso, en cuanto declara fundada la demanda por la causal
de injuria grave; y, actuando en sede de instancia, REVOCARON la sen-
tencia apelada de fojas trescientos doce, su fecha diecinueve de noviembre
de mil novecientos noventisiete, en la parte que declara fundada la deman-
da por la causal de injuria grave, REFORMÁNDOLA en dicho extremo,
la declararon INFUNDADA; la CONFIRMARON en todo lo demás que
contiene; DISPUSIERON se publique esta resolución en el diario oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Luis Guillermo
Nuñez sobre divorcio absoluto , y los devolvieron.
SS. IBERICO ORTIZ; SÁNCHEZ-PALACIOS; CASTILLO L.R.S.; CELIS
219
Violencia física y abandono injustificado del hogar conyugal.

Casación Nº 112-2001 (Caducidad de interposición de la demanda)
La presente sentencia, es sobre la causal de violencia física, el cual

es un acto contra la integridad de la persona (cónyuge) que en la ac-
tualidad se ha convertido en un problema social por los altos índi-
ces registrados. Es necesario precisar que en esta sentencia, la Sala
Casatoria considera que la demanda por causal de violencia física ha
sido interpuesta fuera del plazo establecido por ley, declarando fun-
dada la demanda de divorcio por la causal de abandono injustificado
del hogar conyugal.

Lima, diecisiete de agosto de dos mil uno.- .
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLlCA.- Vista la causa número ciento do-
ce-dos mil uno; en Audiencia Pública de la fecha; y producida la votación
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;
Se trata del recurso de casación interpuesto por don Edgar Jesús V. M.
contra la sentencia de vista de fojas quinientos noventiséis, su fecha
veintidós de noviembre del año dos mil, expedida por la Sala Especiali-
zada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirman-
do la apelada de fojas quinientos treinticuatro, su fecha veintitrés de ju-
nio de ese mismo año, declara fundada la demanda de divorcio de fojas
cuarentiocho por las causales de violencia física y abandono injustifica-
do del hogar conyugal, y en consecuencia, declara disuelto el matrimo-
nio que contrajeron don Edgar Jesús V. M. y doña María Justina J. J., el
veinticuatro de mayo de mil novecientos setenticuatro, ante la Munici-
palidad Provincial de Huamanga, Departamento de Ayacucho; con lo de-
más que contiene;
220

La Sala mediante Resolución Suprema de fecha trece de febrero del
año dos mil uno, ha estimado procedente el recurso de casación interpuesto
por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochenti-
séis del Código Procesal Civil, referente a la interpretación errónea del ar-
tículo trescientos treintinueve del Código Civil, señalándose que la Sala de
mérito ha incurrido en error al considerar que el plazo de caducidad del di-
vorcio por la causal de violencia física se computa a partir de la fecha que
se expide sentencia condenatoria por este hecho, cuando la Ley establece
que el plazo de seis meses es a partir de producida la causa;
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, la causal de sevicia o violencia física se funda
en el incumplimiento de uno de los deberes conyugales como es el de-
ber de asistencia, que tiene sustento ético-moral y en la falta de respe-
to a la integridad física del otro cónyuge cuyo sufrimiento no solo hace
mortificante la vida en común, sino que altera gravemente las relacio-
nes familiares;
SEGUNDO.- Que, a diferencia de lo que sucede con la causal de
divorcio por la condena por delito doloso establecida en el inciso déci-
mo del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, en la que se re-
quiere necesariamente la existencia de una sentencia condenatoria, en la
causal de sevicia o violencia física no se requiere esta exigencia, pues
el Juez Civil tiene la facultad de apreciar si el hecho denunciado califi-
ca como sevicia, no obstante que no hubiera seguido la acción civil o pe-
nal correspondiente;
TERCERO.- Que, en ese sentido, el plazo de caducidad en el caso
de la causal de divorcio por sevicia o violencia física debe ser computa-
do a partir de la fecha en que se produce la causal o el hecho que configu-
ra la sevicia; no siendo por ello factible que se interrumpa este plazo por
el hecho de que en otra vía se hubiera seguido la acción correspondiente
por las lesiones ocasionadas, por cuanto el artículo trescientos treintinueve
del Código Civil contiene un plazo de caducidad, que no admite suspen-
sión o interrupción alguna, tal como lo establece el artículo dos mil cinco
del Código Civil;
221
CUARTO.- Que, en el caso submateria, la Sala de revisión, en la

sentencia de vista de fojas quinientos noventiséis, que reproduce los fun-
damentos de la apelada de fojas quinientos treinticuatro, ha considerado
la fecha de la expedición de la sentencia penal condenatoria por el deli-
to de lesiones, para efectos del cómputo del plazo de caducidad de la ac-
ción de divorcio por la causal de sevicia o violencia física; incurriendo
por ende en interpretación errónea del segundo párrafo del artículo tres-
cientos treintinueve del Código Civil, que establece que la acción de di-
vorcio por la causal de violencia física caduca a los seis meses de produ-
cida la causa;
QUINTO.- Que, siendo así, y habiéndose incurrido en la causal de
interpretación errónea de una norma de derecho material, corresponde
actuar como sede de instancia, resolviendo el caso sublitis, debiéndo-
se por ende declarar improcedente el extremo de la demanda de divor-
cio por la causal de violencia física, pues ella ha sido interpuesta fuera
del plazo de caducidad de seis meses, si se tiene en cuenta que los he-
chos imputados ocurrieron el diecisiete de julio de mil novecientos no-
venticinco y la demanda se interpuso el trece de mayo de mil novecien-
tos noventisiete;
SEXTO.- Que, no obstante ello, la sentencia apelada mantiene sus
efectos en cuanto declara disuelto el vínculo matrimonial por la causal de
abandono injustificado del hogar conyugal, toda vez que este extremo no
fue declarado procedente;
SÉTIMO.- Que, en consecuencia, corresponde resolver el recurso de
casación conforme a lo previsto en el inciso primero del artículo trescien-
tos noventiséis del Código Procesal Civil;
IV. DECISIÓN
Por las razones expuestas declararon FUNDADO el recurso de ca-
sación de fojas seiscientos uno, interpuesto por don Edgar Jesús Vázquez
Miranda, y en consecuencia, NULA la resolución de vista de fojas qui-
nientos noventiséis, su fecha veintidós de noviembre de dos mil; y actuan-
do en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fojas qui-
nientos treinticuatro, su fecha veintitrés de junio de dos mil, en el extremo
222
que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de violencia físi-

ca, y REFORMÁNDOLA, declararon IMPROCEDENTE dicho extre-
mo; CONFIRMARON la apelada en cuanto declara fundada la deman-
da de divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal,
con lo demás que contiene; DISPUSIERON la publicación de la presen-
te resolución en el diario oficial El Peruano, en los seguidos por doña Ma-
ría Justina J. J. de V. con don Edgar Jesús V. M., sobre divorcio por cau-
sal; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRÍA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; QUINTANILLA Q.; VÁSQUEZ C.
223
Abandono injustificado del hogar conyugal. Casación Nº 2381-

2000 (Carga de la prueba)
La sentencia casatoria se pronuncia expresando que la sentencia infe-

rior ha vulnerado la norma procesal. Al trasladar la carga de la prue-
ba a la parte demandada, se ha infringido la norma procesal antes re-
ferida que regula el tema de la carga de la prueba de un hecho que fue
afirmado por el accionante y no por ella, por lo que debe amparar-
se el recurso con efecto de reenvío a fin de que el Colegiado inferior
emita nueva sentencia observando el principio de la carga de la prue-
ba en forma correcta.

Lima, primero de agosto de dos mil uno
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pública, vista la causa en audiencia pública en la fecha, emite la siguien-
te sentencia:
Se trata del recurso de casación interpuesto por doña María Gisella O. F.
contra la resolución de vista de fojas ochocientos ochentidós, su fecha
doce de julio de dos mil, expedida por la Sala Especializada de Familia
de la Corte Superior de Lima que, revocando la sentencia apelada de fojas
ochocientos cuarentidós, de fecha veinte de marzo del mismo año, declara
fundada la demanda interpuesta por don Alberto Eduardo B. G. sobre di-
vorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal; en con-
secuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraído por el demandante
con doña María Gisella O. F. con lo demás que contiene.
Concedido el recurso de casación a fojas novecientos sesentisiete, fue
declarado procedente mediante resolución del tres de noviembre de dos
mil, por: a) la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez
224
de los actos procesales, ya que la recurrida incumple lo establecido en los

artículos 50 inciso 6, 121 inciso 30 del Código Procesal Civil, relativos a
la motivación de las resoluciones judiciales, pues a consideración de la re-
currente, la sentencia impugnada se limita a consignar dispositivos lega-
les sin contrastarlos con los hechos alegados por las partes, basándose en
apreciaciones subjetivas, sin hacer un análisis objetivo de los medios pro-
batorios; b) la contravención de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso al invertir la carga de la prueba, violentando lo dispues-
to en el artículo 196 del Código adjetivo, imponiendo a la demandada la
carga de demostrar que el alejamiento del hogar conyugal fue injustifica-
do; c) la aplicación indebida del artículo 289 del Código Civil, al preten-
der, el Colegiado, que si no se acredita contar con autorización judicial de
suspensión del derecho de cohabitación, debe concluirse que el alejamien-
to del hogar conyugal fue injustificado; d) la interpretación errónea del ar-
tículo 293 del Código sustantivo, para extraer de esa norma, referida a la
libertad de trabajo, que se requería acreditar la autorización judicial o la
de su cónyuge para residir en el extranjero por razones de trabajo y que en
ausencia de esta prueba debía concluirse que el alejamiento del hogar era
injustificado.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Habiéndose denunciado errores de naturaleza sustan-
cial y procesal cabe, en primer lugar, resolver estos últimos, al estar referi-
dos al derecho a un debido proceso, toda vez que de declararse fundado el
recurso por esta causal carecería de objeto pronunciarse sobre los mencio-
nados errores sustanciales.
SEGUNDO.- En lo referente a la denuncia sobre indebida motiva-
ción de la resolución de vista, cabe señalar que la sentencia al basarse en
la infracción de una regla que regula la carga de la prueba, es violatoria de
normas que garantizan el derecho al debido proceso.
TERCERO.- En cuanto a la denuncia referida sobre la carga de la
prueba, debe indicarse que de acuerdo al artículo 196 del Código adjeti-
vo la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su
pretensión, o a quien los contradice alegando hechos nuevos.
CUARTO.- En el caso de autos la Sala de revisión en sus conside-
randos décimo primero y décimo segundo señala que la recurrente no ha
225
probado que el abandono haya sido justificado, esto es, que la demanda-
da no ha acreditado tener el asentimiento expreso o tácito de su cónyuge
para radicar en el extranjero; sin embargo, esta situación fáctica fue afir-
mada por el accionante en su demanda al señalar que sin causa alguna que
lo justifique, la demandada abandonó el hogar conyugal viajando al ex-
tranjero; siendo esto así correspondía a dicho accionante probar esa afir-
mación y no a la recurrente; de otro lado, también debe tenerse en cuenta
la conducta del actor en el presente proceso, ya que señaló en su deman-
da que desconocía el domicilio de Ia recurrente; empero, es un hecho de-
mostrado en autos que aquel sabía que el domicilio de su cónyuge estaba
en el país de Francia.
QUINTO.- En consecuencia, se ha infringido la norma procesal an-
tes referida que regula el tema de la carga de la prueba, al pretender tras-
ladar a la parte demandada la carga de la prueba de un hecho que fue afir-
mado por el accionante y no por ella, por lo que debe ampararse el recurso
con efecto de reenvío a fin de que el Colegiado inferior emita nueva sen-
tencia observando el principio de la carga de la prueba en forma correcta.
SEXTO.- Que, siendo esto así, carece de objeto el pronunciamiento
sobre los errores in iudicando denunciados por la recurrente.
IV. DECISIÓN
Estando a las conclusiones precedentes y de conformidad con el ar-
tículo 396 numeral 2 acápite 2.1 del Código Procesal Civil: declararon
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña María Gisella O. F.
que obra a fojas novecientos veinte; en consecuencia NULA la sentencia
de vista de fojas ochocientos ochentidós, su fecha doce de julio de dos mil;
ORDENARON el reenvío del proceso a fin de que la Sala de Familia de la
Corte Superior de Justicia de Lima emita nuevo fallo con arreglo a .rey; en
los seguidos por don Alberto Eduardo B. G, sobre divorcio; DISPUSIE-
RON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Perua-
no, bajo responsabilidad; y los devolvieron.-
SS. VÁSQUEZ C.; CARRIÓN L.; TORRES C.; INFANTES V.; CACERES B.
226
Abandono injustificado. Casación Nº 5046-2006
La sentencia casatoria establece que a la fecha no existe doctrina

jurisprudencial de conformidad con los lineamientos establecidos en
el artículo cuatrocientos del Código Procesal Civil; por consiguiente
esta causal debe ser desestimada.

CASACIÓN Nº 5046-2006-PUNO
Lima, dieciocho de abril de dos mil siete.-
VISTOS; y, CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, el recurso de casación interpuesto por Moisés Ar-
mando Saavedra Palacios cumple con los requisitos de forma para su ad-
misibilidad, conforme lo exige el articulo trescientos ochenta y siete del
Código Procesal Civil;
SEGUNDO.- Que, su recurso adolece de claridad y precisión, sin em-
bargo se desprende que este se sustenta en las causales contenidas en los
incisos primero y segundo del artículo trescientos ochenta y seis del Códi-
go Procesal Civil, denunciando: i) la interpretación errónea de normas de
derecho material, con respecto del artículo trescientos treinta y tres inci-
so quinto del Código Civil, pues en ninguna parte de la ley se indica que
cuando alguien se sustraiga al hogar conyugal resulte factor justificable un
proceso de alimentos y más aún que por malos entendidos la dejación se
haya realizado, puesto que el artículo trescientos treinta y tres inciso quin-
to indica claramente abandono injustificado del hogar conyugal mas no
hace una excepción a los malos entendidos. Se ha probado que su esposa
dejo el hogar conyugal en conveniencia de sus intereses; ii) la inaplicación
de la doctrina jurisprudencial, pues no se ha aplicado la Casación dos mil
ochocientos sesenta y dos-noventa y nueve, Casación quinientos setenta y
siete-noventa y ocho, Casación ochocientos treinta y seis-noventa y seis;
TERCERO.- Que, sobre el punto i) se solicita el reexamen de los me-
dios probatorios que resulta inamparable en la presente causal de naturale-
za material; asimismo se debe señalar que, como lo indica el ad quem en
227
su sentencia de fojas trescientos cuarenta y nueve, el retiro del hogar con-

yugal realizado por la demandada fue justificado, pues el actor procreo un
hijo extramatrimonial el ocho de junio de mil novecientos noventa y cua-
tro, cuya concepción se puede remontar a setiembre de dos mil tres donde
habria mantenido relaciones extramatrimoniales, la demandada afirma ha-
ber sido víctima de maltrato físico y el actor manifiesto que su esposa se
retiró por discusiones familiares;
CUARTO.- Que, sobre el punto ii) se debe señalar que a la fecha no
existe doctrina jurisprudencial de conformidad con los lineamientos esta-
blecidos en el artículo cuatrocientos del Código Procesal Civil; por consi-
guiente esta causal debe ser desestimada;
QUINTO.- Que, por los fundamentos expuestos, el presente recurso
no satisface los requisitos de fondo exigidos en los acápites dos punto uno
y dos punto dos del inciso segundo del artículo trescientos ochenta y ocho
del Código Procesal Civil, en uso de las facultades previstas en el artículo
trescientos noventa y dos de dicho cuerpo normativo,
IV. DECISIÓN
Declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto
por Moisés Armando Saavedra Palacios contra la sentencia de vista de fo-
jas trescientos cuarenta y nueve, su fecha dieciséis de octubre de dos mil
seis; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario
oficial El Peruano, en los seguidos por Moisés Armando Saavedra Pala-
cios contra Narda Velásquez Uria sobre divorcio, Vocal Ponente Señor Ti-
cona Postigo; y los devolvieron.-
SS. TICONA POSTIGO; PALOMINO GARCÍA; MIRANDA CANALES; CASTA-
228
Conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común.

Casación Nº 746-2000 (Contenido de la causal)
En la presente resolución casatoria es de resaltar cómo se ha defini-

do la causal de divorcio materia de la controversia al señalar que “la
conducta deshonrosa, como causal de separación de cuerpos y di-
vorcio, implica una secuencia de actos deshonestos, que afectando
la personalidad del otro cónyuge causan en él un profundo agravio,
que perjudican profundamente la integridad y dignidad de la familia,
atentando contra la estimación y respeto mutuos que debe existir en-
tre marido y mujer”.

Lima, veintiuno de julio de dos mil.-
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.- Vista la causa número setecientos
cuarentiséis-dos mil, con los acompañados, en Audiencia Pública de la fe-
cha, producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia;
Se trata del recurso de casación interpuesto por don Oscar Arturo N. T.
de fojas seiscientos tres, contra la resolución de vista a fojas quinientos
ochenticinco, su fecha seis de enero último, que revocando la apelada de
fojas cuatrocientos sesentinueve, su fecha veintidós de junio de mil no-
vecientos noventiocho, declara fundada la Reconvención de Divorcio
por causal de conducta deshonrosa y reformándola declara infundada la
Reconvención;
Por resolución de esta Sala, de fecha veintiséis de abril último, se de-
claró procedente el recurso por la causal de interpretación errónea de una
norma de derecho material, consagrada en el inciso primero del artículo
trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil; el recurrente acusa la in-
terpretación errónea del inciso sexto del artículo trescientos treintitrés del
229
Código Civil, precisando cómo debe interpretarse la citada norma mate-

rial, que se refiere a la conducta deshonrosa.
III. CONSIDERANDO
PRIMERO.- Que, la conducta deshonrosa, como causal de separa-
ción de cuerpos y divorcio, implica una secuencia de actos deshonestos,
que afectando la personalidad del otro cónyuge causan en él un profundo
agravio, que perjudican profundamente la integridad y dignidad de la fa-
milia, atentando contra la estimación y respeto mutuo que debe existir en-
tre marido y mujer;
SEGUNDO.- Que, la Corte de Casación no constituye una instancia
más en la que se puede provocar un nuevo examen crítico de los medios
probatorios que dan base a la sentencia, quedando excluido de su labor
todo lo referente a la valoración de los elementos de prueba y a la deter-
minación de los hechos; por lo que no está en la esfera de sus poderes re-
valorar la prueba ni juzgar los motivos que formaron la convicción del tri-
bunal de mérito;
TERCERO.- Que, para que el Colegiado haya desestimado la pre-
tensión reconvencional, se aprecia que no ha tenido en cuenta lo dispues-
to en el artículo ciento noventisiete del Código adjetivo, pues no ha va-
lorado todos los medios probatorios en forma conjunta ni ha utilizado su
apreciación razonada, en los medios probatorios actuados en la Audien-
cia pertinente de fojas ciento ochentiocho, continuada a fojas doscientos
dos, doscientos veintitrés, doscientos cincuentidós, doscientos ochentinue-
ve, doscientos noventiséis y cuatrocientos cincuenticinco; debiendo desta-
carse la declaración de parte de la actora, efectuada el diecinueve de enero
de mil novecientos noventisiete, quien manifiesta a fojas doscientos cin-
cuentiséis, que mantiene relaciones extramatrimoniales con el señor Mu-
ñoz Massaro, aproximadamente desde setiembre de mil novecientos no-
ventiséis, esto es, con anterioridad a la interposición de la demanda, la que
fue presentada el dieciséis de octubre de ese año;
CUARTO.- Que, si bien el presente recurso ha sido declarado pro-
cedente por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescien-
tos ochentiséis del Código Procesal Civil, debiendo este Supremo Cole-
giado resolver según corresponda a la naturaleza del conflicto, conforme a
lo establecido en el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del
230
precitado Código, también es evidente que para cumplir con dicha exigen-
cia, sería imprescindible recurrir al examen de los hechos y las pruebas,
tal como se ha dejado anotado en el considerando precedente, por lo que
excepcionalmente, resulta indispensable reenviar los autos a la Sala Supe-
rior, a efectos que se pronuncie conforme a lo ya expuesto; SENTENCIA:
Que, estando a las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo es-
tablecido en el apartado dos punto uno del inciso segundo del artículo tres-
cientos noventiséis del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el
recurso de casación de fojas seiscientos tres; en consecuencia NULA la re-
solución de vista de fojas quinientos ochenticinco, su fecha seis de enero
del presente año. ORDENARON que la Sala de Familia de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lima expida una nueva resolución, sobre el fondo de la
materia controvertida; DISPUSIERON publicar la presente resolución en
el diario oficial El Peruano; en los seguidos por G. Elena K.C. con Oscar
Arturo N.T., sobre divorcio por causal; y los devolvieron.-
SS. URRELLO A.; ROMÁN S.; ECHEVARRÍA A.; ALVA S.; DEZA P.
231
Indemnización por perjuicio. Casación Nº 1785-2010
En la sentencia establece que conforme la ratio legis de la norma

constitucional, los jueces deben con criterio de conciencia si en un
proceso de divorcio existen o existieron motivos de separación de he-
cho, la manifestación del menoscabo, la desventaja material, el año
moral, el aspecto psíquico respecto del otro cónyuge, por lo que pro-
nunciándose al advertir que ha sido valorado debidamente por la ins-
tancias declararon fundada el recurso de casación, nula la sentencia
de vista en el extremo que declara infundada la pretensión de indem-
nización, revocándola la sentencia apelada en el extremo que fija el
pago de la indemnización a favor del cónyuge que se ve perjudicado
con el divorcio.

Lima, diecisiete de mayo de dos mil once.-
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; con los acompañados; vista la
causa número mil setecientos ochenta y cinco, en audiencia pública en el
día de la fecha, y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley;
emite la siguiente sentencia:
Es materia del presente recurso de casación presentado por Yeni Ma-
bel Quicaño Gainza, la resolución de vista expedida por la Cuarta Sala Ci-
vil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que obra de fojas quinien-
tos cuarenta y siete a fojas quinientos cincuenta y tres, su fecha veintinueve
de diciembre de dos mil nueve, que confirma la sentencia apelada de fo-
jas cuatrocientos ochenta y uno a cuatrocientos ochenta y ocho, su fecha,
catorce de mayo de dos mil nueve, en el extremo que declara FUNDADA
la demanda de divorcio y en consecuencia, DISUELTO el vínculo matri-
monial que unía a Franz Hugo Arroé Rodríguez con Yeni Mabel Quicaño
Gainza, dispone que la patria potestad de Claudia Rocío Arroé Quicaño sea
ejercida por ambos padres pila tenencia a favor de la madre. FIJA como
232
régimen de visitas uno abierto a favor del padre. SIN LUGAR a expresión
respecto de la fijación de pensión de alimentos para Claudia Rocío Arroé
Quicaño por haber pronunciamiento judicial. POR FENECIDA la socie-
dad de gananciales y sin liquidación de bienes. REVOCA en el extremo
que FIJA la indemnización en la suma de mil quinientos nuevos soles que
debería abonar el demandante a favor de la demandada. REFORMÁN-
DOLA, con lo demás que contiene, en dicho extremo declararon INFUN-
DADA dicha pretensión por improbada.
Mediante resolución de folios veintiocho a veintinueve del cuaderni-
llo de casación, su fecha quince de setiembre de dos mil diez, se declaró
procedente el recurso de casación propuesto por la demandada Yeni Ma-
bel Quicaño Gainza, por la causal de la infracción de la norma sustantiva
contenida en el artículo 345-A del Código Civil. Al respecto la recurren-
te manifiesta que la Sala de mérito no ha considerado que en el presente
caso existen pensiones pendientes de ser liquidadas, pues la demanda de
aumento de alimentos se inició el quince de diciembre del año dos mil, y
recién a partir de junio del año dos mil dos, se le otorga la pensión de ali-
mentos ordenada durante tres meses y posteriormente fue disminuida por
la empleadora del demandante en un treinta y cinco por ciento, por lo que
existe pensiones alimenticias devengadas, lo que configura una indebida
aplicación del artículo 345-A del Código Civil. Asimismo la recurrente
afirma que se aplicó indebidamente el referido artículo 345-A del Código
Civil porque no ha considerado el daño personal que se le ha generado y la
frustración del proyecto de vida matrimonial, por lo que se debió velar por
la estabilidad económica del cónyuge perjudicado y amparase la indemni-
zación solicitada en su contestación de la demanda.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que la demanda interpuesta por Franz Hugo Arroé Ro-
dríguez está encaminada a obtener principalmente la disolución del vínculo
matrimonial con Yeni Mabel Quicaño Gainza y accesoriamente solicita el
cese de la obligación alimentaria en aplicación del artículo 350 del Código
Civil. En tanto la cónyuge demandada precisa que debe declararse impro-
cedente la demanda, por no cumplir con los requisitos de procedibilidad
233
de la acción, ya que no se encuentra al día con las pensiones alimenticias a

su favor y de sus menores hijos, ya que en el proceso por aumento de ali-
mentos seguido ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Mariano Melgar,
expediente número 2000-1336, sobre aumento de alimentos, el proceso se
inició el quince de diciembre del año dos mil y recién a partir de junio de
dos mil dos, se le paga lo ordenado por el juzgado.
SEGUNDO.- Que el Juzgado Transitorio de Familia del Módulo Bá-
sico de Justicia de Mariano Melgar de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa emitió la Resolución número cuarenta y seis del catorce de mayo
de dos mil nueve, corriente de fojas cuatrocientos ochenta y uno a cuatro-
cientos ochenta y ocho, declarando FUNDADA la demanda DIVORCIO
por causal de Separación de Hecho interpuesta por Franz Hugo Arroé Ro-
dríguez en contra de doña Yeni Mabel Quicaño Gainza; en consecuencia,
DISUELTO el vínculo matrimonial que los unía –causal en que incurrió
el propio demandante–; en cuanto a las pretensiones accesorias declara que
no procede disponer el cese alimentario como consecuencia del divorcio,
por lo que estando en mandato judicial se mantiene este a favor de la de-
mandada, dejando a salvo el derecho a disentir del demandante; y los cón-
yuges pierden el derecho a heredar entre sí, el derecho de llevar el apellido
del esposo; se dispone que la patria potestad de Claudia Rocío Arroé Qui-
caño la hija matrimonial, sea ejercida por ambos padres, y confirmando el
reconocimiento de la tenencia de la adolescente a favor de la madre. FIJA
como régimen de visitas uno abierto a favor del padre, para que pueda vi-
sitar a su hija. SIN LUGAR a expresión respecto de la fijación de pensión
de alimentos para Claudia Rocío Arroé Quicaño por haber pronunciamien-
to judicial. POR FENECIDA la sociedad de gananciales y sin liquida-
ción de bienes. SE FIJA una indemnización en la suma de mil quinientos
nuevos soles que deberá abonar el demandante a favor de la demandada.
DISPONE: que, consentida o ejecutoriada sea la presente resolución, se
remita los partes judiciales respectivos al Registro del Estado Civil que
corresponde, Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec)
así como al Registro personal de los Registros Públicos, previo pago de la
tasa judicial respectiva; por considerar: Primero, que, respecto al requisi-
to de estar al día en el pago de pensión alimenticia, este deber se tiene por
cumplido en mérito del expediente de aumento de alimentos, que ofrece
como prueba la demandada, en el que no hay requerimiento judicial algu-
no de pago pensiones alimenticias impagas.
234
TERCERO.- Que, asimismo, la Cuarta Sala Civil de la Corte Supe-

rior de Justicia de Arequipa, por Resolución número cincuenta y cuatro
obrante a fojas quinientos cuarenta y siete a quinientos cincuenta y tres,
REVOCÓ el extremo de la sentencia apelada que fijó el pago de indemni-
zación ascendente a la suma de mil quinientos nuevos soles y CONFIR-
MÓ la sentencia de primera instancia en lo demás que contiene, bajo el
sustento que es necesario tener en cuenta los fundamentos de hecho con-
tenidos en el escrito de contestación de la demanda, en cuanto a que es la
misma demandante quien reivindicó para sí la tenencia de los hijos, y que
conforme a los certificados ya referidos, resultaría responsable de su crian-
za y estado emocional. Este extremo revocatorio no guarda coherencia ni
equilibrio con la nobleza de la actitud que asume el o la cónyuge frente a
los hijos, ante el incumplimiento de los deberes matrimoniales por par-
te del o de la cónyuge que incurre en abandono de su familia. Al respec-
to, debe tenerse en cuenta que, la aportación que la familia puede ofrecer
a la realidad del trabajo es preciosa, y por muchas razones, insustituible.
Se trata de una contribución que se expresa tanto en términos económicos
como a través de los vastos recursos de solidaridad que la familia posee.
Estos últimos constituyen un apoyo importante para quien, en la familia,
se encuentra al cuidado de los hijos y de la familia; o sin trabajo remune-
rado. Pero más radicalmente aún, es una contribución que se realiza con
la educación al sentido del trabajo y la responsabilidad social. El fin de la
vida social es el bien común históricamente realizable. El bien común de
la sociedad no es un fin autárquico, pues solo tiene valor en relación a los
logros de los fines últimos de la persona y al bien común de todos; inclu-
yendo a quienes no les es factible la defensa judicial de sus derechos. La
responsabilidad de implementar el bien común compete tanto a las perso-
nas particulares como al Estado, porque el bien común es la razón de ser de
la autoridad política. De ahí deriva la delicada función del poder público
y la necesidad de las instituciones políticas de hacer accesibles a todas las
personas los medios necesarios para la búsqueda de una vida auténtica-
mente humana; conciliando con la justicia los diversos intereses particu-
lares. En esta perspectiva, aquellos funcionarios e instituciones a quienes
compete la responsabilidad de la administración de justicia están obliga-
dos a fomentar el bien común en la perspectiva del bien efectivo de todos
los miembros de la comunidad civil. Téngase en cuenta que ni el poder ni
la sociedad crean la juridicidad; pues esta emana del ser humano.
235
CUARTO.- Que, conviene para estos efectos, determinar que en los

procesos judiciales la meta es la búsqueda de lo justo o res iusta; y en los
que versan sobre materias de Derecho de Familia, los jueces tienen obliga-
ciones y facultades específicas y el Estado flexibiliza los principios y nor-
mas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formalidad, even-
tualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, entre otros, en razón de
las responsabilidades constitucionales de la judicatura, sobre protección de
la familia y promoción del matrimonio; y en razón de la naturaleza de los
conflictos que deben solucionar derivados de las relaciones sociales, fami-
liares e interpersonales en el interior de la familia.
QUINTO.- Que debe tenerse en cuenta que, ante todo, se ha de prio-
rizar la protección al hombre (varón o mujer) frente al peligro de ver in-
fringida su dignidad y libertad; pues el hombre y la realidad de la socie-
dad. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política
del Estado, cuyos artículos 1 y 2, incisos 1, 4 y 43 consagran, respectiva-
mente: Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Que toda persona tiene de-
recho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física; y
a su libre desarrollo y bienestar. La protección especial: al niño, al adoles-
cente, a la madre, y al anciano. También protegen a la familia y promue-
ven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad. De esta forma, el Derecho privilegia la dig-
nidad y la libertad del hombre ante la prepotencia de las fuerzas sociales
arbitrariedades del poder.
SEXTO.- Que, lo anterior tiene sustento en que la persona humana es
el fundamento y el fin de la convivencia política. Dotado de racionalidad,
el hombre es responsable de sus propias decisiones y capaz de perseguir
proyectos que dan sentido a su vida, en el plano individual y social. Esto
significa que por ser una criatura social y política por naturaleza, la vida
social no es, pues, para el hombre sobrecarga accidental. Es una dimensión
esencial e ineludible, más aún como lo señala Hervada (HERVADA, Ja-
vier. Introducción Crítica al Derecho Natural. Editorial Minos S.A., Mé-
xico D.F., 1984, p. III): “(...) en la dignidad del hombre se contiene el fun-
damento de todo derecho, de manera que fuera respecto a lo que el hombre
es y representa no hay derecho, sino prepotencia e injusticia, aunque los
instrumentos de estos tengan forma de ley”.
236
SÉTIMO.- Asimismo, el pronunciamiento judicial debe enfatizar

una relación correcta y constructiva entre la familia, la sociedad y el
Estado; la prioridad social de la familia; el deber fundamental de respetar
y promover el matrimonio y la familia; garantizar y favorecer la genuina
identidad de la vida familiar y a evitar y combatir todo lo que la altera y
daña. El respeto y la promoción de los derechos de la familia. Todo esto
requiere la realización de auténticas y eficaces políticas familiares, con
intervenciones precisas, capaces de hacer frente a las necesidades que
derivan de los derechos de la familia como tal. En este sentido, es nece-
sario como requisito previo, esencial e irrenunciable, el reconocimiento
–lo cual comporta la tutela, la valoración y la promoción– de la identi-
dad de la familia como sociedad natural. También debe considerarse que
el artículo 335 del Código Civil establece que “ninguno de los cónyuges
puede fundar la demanda en hecho propio”; pese a que este principio uni-
versal haya sido transgredido en el texto del artículo 333 inciso 12 del
propio Código Civil.
OCTAVO.- Las familias, lejos de ser solo objeto de la acción política,
pueden y deben ser sujeto de esta actividad, movilizándose para “procurar
que las leyes y las instituciones del Estado no solo no ofendan, sino que
sostengan y defiendan positivamente los derechos y deberes de la familia.
En este sentido, las familias deben crecer en la conciencia de ser ‘prota-
gonistas’ de la llamada ‘política familiar’ y asumir la responsabilidad de
transformar la sociedad” (Juan Pablo II, Exhortación Apostólica Familiar
Consortio, 44: (mil novecientos ochenta y dos) 136; Santa Sede, Carta de
los Derechos de la Familia, artículo 9).
NOVENO.- Debe tenerse en cuenta, de igual modo que como, lo ha
expresado el maestro Manuel Sánchez-Palacios Paiva: “El objeto fun-
damental de la casación tiende a la recta, verdadera, general y uniforme
aplicación de las leyes y de las doctrinas jurídicas, de tal manera que la
casación va más allá de los intereses de los particulares, tiene fines más
ambiciosos, amplios y trascendentes, que el de remediar la injusticia del
caso en particular, pues la sentencia de casación establecerá y determina-
rá: a) si efectivamente se infringió una norma jurídica; b) cómo es que se
produjo esa infracción; c) cuál debe ser la correcta o debida aplicación, en
el sentido y alcance que fije el Tribunal Supremo. Y es tanto sí que, aun
cuando el fallo se estime correcto, el Tribunal Supremo deberá adecuar la
237
fundamentación de derecho, cuando sea necesario, por la exigencia del in-

terés público. Los fallos en casación son ejemplificadores para casos fu-
turos. Estos principios integran lo que en teoría se denomina como el “jus
constitutionis”, que es el carácter público de la casación, que prima sobre
los intereses particulares de las partes que se nominan el “jus ligatoris”, o
aspecto privado. Como reza el artículo 384 del Código, en su nuevo tex-
to dispuesto por la Ley número 29364, los fines esenciales de la casación
son, la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uni-
formidad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a lo que se
debe agregar la preservación de las garantías del debido proceso, por ser
también una de las causales de casación, como resulta de la concordan-
cia con el artículo 388, incisos 46 y 396 segundo párrafo. Esta disposición
confirma que, de acuerdo a nuestro ordenamiento legal, prima el interés
colectivo de la exacta interpretación de la ley sobre el interés privado de
la parte recurrente, pues así es declarado como fin de la casación” (SÁN-
CHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El recurso de Casación Civil. Edi-
torial Jurista Editores, Lima-Perú, dos mil nueve, página treinta y seis a
treinta y siete).
DÉCIMO.- En este contexto es de mérito calificar, las circunstan-
cias y hechos probados de autos, como, el que la cónyuge y demandada
contestó negativamente la demanda de divorcio, demostrando con ello la
voluntad de mantener la unidad familiar; la conducta procesal no idónea
del actor que se corrobora con la improbada imputación de infidelidad
hecha en contra de la demandada. En razón a lo expuesto, corresponde
señalar que la ética y la moral no resultan ajenos al Derecho, como de-
muestra la prescripción contenida en el artículo 288 del Código Civil so-
bre los deberes de fidelidad y asistencia que resultan concordantes para
el caso, con las que legisla de manera integral, la figura del perjuicio del
cónyuge afectado injustamente por el divorcio, en el artículo 345-A de la
misma codificación.
DÉCIMO PRIMERO.- Bajo ese parámetro conceptual de raigam-
bre constitucional, el recurso de casación planteado debe estimarse, por
las siguientes razones: a) la demandada no ha dado motivos para la sepa-
ración de hecho, ello en mérito a lo que se aprecia de la prueba de par-
te actuada en el proceso y en cuanto a otros procesos judiciales a que se
hace referencia, en todos ellos doña Yeni Mabel Quicaño Gainza, resulta
238
ser la parte que solicita tutela jurisdiccional, en defensa de su perso-

na y sus hijos; de protección en un caso contra la violencia familiar y
en los demás para que se le otorgue el derecho esencial a los alimentos
de lo que se colige la inexistencia de motivos atribuidos a su parte res-
pecto a la separación de su cónyuge, b) En cuanto al menoscabo y des-
ventaja material, el accionante reconoce en su demanda haber abando-
nado el hogar conyugal y haber terminado la relación con la demandada
y que consecuencia de la separación, ella ha quedado en una manifiesta
situación de detrimento material, c) Respecto al daño moral debe meri-
tuarse la imputación improbada de la supuesta infidelidad que se atribu-
ye a la demandada y las consecuencias naturales que produce en el seno
de cualquier familia la ausencia inmotivada del padre, que obligan en
este caso, a asumir todas las obligaciones al otro cónyuge, lo que indu-
dablemente produce trastornos en la salud físicos y psíquicos de los que
dan cuenta las conclusiones del atestado policial número 36-2000-Xl-
RPNP-SRA-CM-SF de fojas seis a ocho, d) Por último, se aprecia que
en el presente proceso se ha hecho caso omiso a la graves implican-
cias que el divorcio importa a la sociedad, ya que podría ser traduci-
do, en indolencia grave por parte del aparato estatal, pese a que la Cons-
titución Política del Estado define al matrimonio y a la familia como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad, e) La recurrida no
ha sopesado que el núcleo del Derecho del que el hombre es portador,
“marca la línea divisoria entre legitimidad e ilegitimidad entre la ac-
ción jurídica y la acción antijurídica del poder y los grupos sociales”
(HERVADA. Ob. cit., III).
DÉCIMO SEGUNDO.- Que, bajo esas premisas, este Supremo Tri-
bunal enfatiza la prevalencia de la dignidad humana sobre la prepoten-
cia de las decisiones políticas; la nula juridicidad de los atentados contra
el hombre, su dignidad y la familia aunque estas infracciones adopten las
formalidades de ley, por lo cual se concluye que la aplicación de la norma
sustantiva denunciada trasciende en la causa y tiene incidencia en ella, por
tanto, su alcance modificará el sentido de la decisión adoptada por la Sala
Superior e incluso por las instancias inferiores; siendo así, al no verificarse
la causal material, debe procederse conforme a lo dispuesto en el artículo
396 del Código Procesal Civil.
239
DÉCIMO TERCERO.- Que es igualmente necesario sancionar, que

respecto a la declaración hecha por la sentencia de primera instancia: “Sin
lugar a pronunciamiento respecto de la fijación de alimentos para Claudia
Rocío Arroé Quicaño por haber pronunciamiento judicial”, que confirma
la recurrida. Debe observarse que conforme se ha explicitado en la senten-
cia de primera instancia, recogiendo el dicho de la demandada en su es-
crito de contestación a la demanda que esta peticiona se deje sin efecto la
disminución de pensión de alimentos, lo que difiere en forma y fondo de
lo expresado en la recurrida, conforme se ha referido. Siendo que si bien,
en efecto se ha verificado de autos la disminución del monto percibido por
la demandada por concepto de alimentos, que se materializa en virtud de
la existencia de dos mandatos judiciales distintos. Las formas legales pre-
establecidas para regularizar este tipo de situaciones, deben obrarse como
únicos instrumentos para establecer lo que corresponde a cada uno de los
alimentistas con derecho a pensión. Por lo que no resulta imparable en este
extremo, la petición de la demandada.
DÉCIMO CUARTO.- Que el fin de la vida social es el bien común
históricamente realizable. El bien común de la sociedad no es un fin au-
tárquico; pues solo tiene valor en relación al logro de los fines últimos de
la persona y al bien común de todos; incluyendo a quienes no les es fac-
tible la defensa judicial de sus derechos. La responsabilidad de imple-
mentar el bien común compete tanto a las personas particulares como al
Estado, porque el bien común es la razón de ser de la autoridad política.
Esta responsabilidad es aún más clamorosa en sociedades en las que ni
la persona ni la familia están en condiciones de alcanzar por sí mismas
su pleno desarrollo; en sociedades que son abatidas por el consumismo,
el relativismo, el hedonismo y el egoísmo. De ahí deriva la delicada fun-
ción del poder público y la necesidad de las instituciones políticas de ha-
cer accesibles a todas las personas los medios necesarios para la búsque-
da de una vida auténticamente humana; conciliando con la justicia los
diversos intereses particulares. En esta perspectiva, aquellos funciona-
rios e instituciones a quienes compete la responsabilidad de la adminis-
tración de justicia están obligados a fomentar el bien común en la pers-
pectiva del bien efectivo de todos los miembros de la comunidad civil.
A) La solidaridad como principio social: Las nuevas relaciones de
interdependencia entre hombres deben transformarse en relaciones
que tiendan hacia una verdadera y propia solidaridad ético-social. La
240
solidaridad no es solo una fundamental virtud moral y social. Es también

un principio social ordenador de las instituciones, mediante la creación
o la oportuna modificación de ordenamientos jurídicos, políticos y eco-
nómicos. La solidaridad es también, “la determinación firme y perse-
verante de empeñarse por el bien común; es decir, por el bien de todos
y cada uno, para que todos seamos verdaderamente responsables de to-
dos”. (Juan Pablo II, Carta Encíclica Sollicitudo Rei Socialis, 38: (mil
novecientos noventa y ocho) 565-566). B) Solidaridad y crecimiento
común de los hombres: El término “solidaridad”, se traduce en la apor-
tación positiva que nunca debe faltar a la causa común, en la búsqueda de
los puntos de posible entendimiento incluso allí donde prevalece una ló-
gica de separación y fragmentación. El principio de solidaridad implica
que gobernantes y gobernados cultiven la conciencia de la deuda que tie-
nen con la sociedad. Son deudores de aquellas condiciones que facilitan
la existencia humana. Tal deuda se aligera con las diversas manifestacio-
nes de la actuación de los funcionarios públicos que tienen la posibilidad
o la obligación social y ética de contribuir a que el camino de los hom-
bres no se interrumpa, ni aún ante situaciones adversas, sino que perma-
nezca abierto para las generaciones presentes y futuras. C) Solidaridad
familiar: La subjetividad social de las familias se expresa también con
manifestaciones de solidaridad y ayuda mutua y con mayor razón cuan-
do la enfermedad, la pobreza, la injusticia, la edad o el individualismo
atacan la familia y el matrimonio. Se trata de la consecuencia de la reali-
dad familiar. La solidaridad pertenece a la familia como elemento cons-
titutivo y estructural. Es una solidaridad que puede asumir el rostro del
servicio que persigue el derecho y de la atención a cuantos viven las con-
secuencias del relativismo, el hedonismo, el egoísmo y el consumismo;
que se hace voz ante las instituciones de cualquier situación de carencia,
para que intervengan según sus finalidades específicas. Las familias, le-
jos de ser solo objeto de la acción política, pueden y deben ser sujeto de
esta actividad, movilizándose para “procurar que las leyes y las institu-
ciones del Estado no solo no ofendan, sino que sostengan y defiendan po-
sitivamente los derechos y deberes de la familia. En este sentido, las fa-
milias deben crecer en la conciencia de ser ‘protagonistas’ de la llamada
‘política familiar’ y asumir la responsabilidad de transformar la socie-
dad” (Juan Pablo II, Exhortación Apostólica Familiaris Consortio, 44:
(mil novecientos noventa y dos) 136; Santa Sede, Carta de los Derechos
de la Familia, artículo 9).
241
DÉCIMO QUINTO.- Que todas estas condiciones se enmarcan en

el contexto de las normas constitucionales que amparan a la familia como
célula básica y su desarrollo natural a través del instituto matrimonial, y
que por ende, vinculan a la actividad jurisdiccional con el carácter tui-
tivo que importa la aplicación de las mismas en atención a su naturale-
za jurídica. Así pues, en los procesos de divorcio los jueces tienen el de-
ber de sopesar las circunstancias de la estabilidad económica del cónyuge
que resulte más perjudicado así como la de sus hijos, de conformidad con
lo dispuesto por el precitado artículo 345-A del Código Civil; condición
previa sine qua non para llegar a conclusiones motivadas sobre la mate-
ria sub examine. En este entendido y conforme a la ratio legis de la nor-
ma constitucional, los jueces deben señalar con criterio de conciencia,
si existieron motivos para la separación de hecho, la manifiesta situación
de menoscabo, la desventaja material psíquica respecto al otro cónyuge y
la existencia de daño moral. Lo que en el caso de autos ha quedado sufi-
cientemente acreditado y que no ha sido debidamente valorado por las ins-
tancias de mérito.
III. DECISIÓN
a) Por las consideraciones expuestas y en aplicación de lo dispues-
to en el artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon: FUN-
DADO el recurso de casación interpuesto de fojas quinientos se-
senta a fojas quinientos sesenta y cuatro, por la demandada Yeni
Mabel Quicaño Gainza; en consecuencia NULA la sentencia de
vista corrientes de fojas quinientos cuarenta y siete a quinientos
cincuenta y tres, su fecha veintinueve de diciembre de dos mil
nueve, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, en el extremo que declara infundada la pre-
tensión de indemnización.
b) Actuando como sede de instancia: REVOCARON la senten-
cia apelada de fojas cuatrocientos ochenta y uno a cuatrocientos
ochenta y ocho, su fecha catorce de mayo del año dos mil nueve,
en el extremo que fija una indemnización en la suma de mil qui-
nientos nuevos soles, REFORMÁNDOLA ORDENARON al
demandante cumpla con pagar la suma de ocho mil nuevos soles
a favor de la demandada, los que serán pagados en ejecución de
sentencia.
242
c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el

diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos
por Franz Hugo Arroé Rodríguez con Yeni Mabel Quicaño Gainza
y el Ministerio Público, sobre divorcio por separación de hecho; y
los devolvieron; interviniendo como ponente el señor De Valdivia
Cano.
SS. DE VALDIVIA CANO; WALDE JÁUREGUI; VINATEA MEDINA; CASTA-
243
VIOLENCIA FAMILIAR
Vía paralela penal. Casación Nº 1006-2012
En la sentencia se establece si el recurso de casación contuviera pe-

didos como es el anulatorio o revocatorio, entendiéndose la primera
como la principal y la segunda como accesoria. Asimismo, se debe en-
tender que la ley contra la violencia familiar no solo tiene como finali-
dad el cese de los actos que generen maltrato físico y psicológico, sino
que también busca la tranquilidad y paz del seno familiar, por lo que
el proceso de violencia familiar tiene como objetivo aplicar las medi-
das de protección para erradicar los actos de violencia intrafamiliar,
la reparación del daño causado, no impidiendo que se pueda llevar
paralelamente el proceso penal ya sea por la comisión de un delito o
falta, ya que este proceso tiene como finalidad determinar si el hecho
constituye delito y/o falta, y si el procesado es el sujeto activo de dicha
conducta a fin de emitir un pronunciamiento respecto a la responsabi-
lidad penal del imputado y sancionar por cuanto el procedimiento es
punitivo. Por lo que, con un voto unitario en contra, declaran funda-
do el recurso de casación, nula la sentencia de vista que confirma la
sentencia de primera instancia que declara improcedente la demanda
de violencia familiar, e insubsistente el recurso la apelada, ordenando
al juez de primera instancia expida nueva sentencia con arreglo a ley.

CASACIÓN Nº 1006-2012-CUSCO
SUMILLA: “El juez competente para conocer procesos de violencia
familiar en su modalidad de maltrato físico es el Juez Especializado de Fa-
milia, conforme lo establece el artículo 18 del Texto Único Ordenado de la
Ley Nº 26260, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-97JUS. El proceso
245
de violencia familiar tiene por finalidad principal aplicar medidas de pro-

tección inmediatas destinadas a erradicar los actos de violencia intrafami-
liares, así como la reparación del daño causado; en cambio, el proceso pe-
nal, tiene como objeto determinar el hecho imputado que constituye un
delito o una falta, y si el procesado es sujeto activo de dicha conducta, para
emitir pronunciamiento respecto a la responsabilidad penal del imputado
y sancionarla siendo el procedimiento netamente punitivo. La tramitación
del proceso de violencia familiar no impide el inicio de un proceso penal si
fuera el caso, ya que ambos tienen propósitos distintos”.
Lima, ocho de mayo de dos mil trece.‑
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa signada con el número
mil seis-dos mil doce; y, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha;
producida la votación con arreglo a la Ley emite la siguiente sentencia:
Se trata del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público,
de fojas ciento nueve a ciento doce contra la resolución de vista de fojas
noventa y dos a noventa y siete de fecha dieciséis de enero de dos mil doce,
que confirma la resolución que declara improcedente la demanda de Vio-
lencia Familiar; en los seguidos contra Gregorio Jauja Caballero.
II. CAUSALES DEL RECURSO
Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha doce de junio de dos
mil doce de fojas dieciocho a veinte del cuadernillo de casación ha decla-
rado procedente el recurso de casación por la causal de infracción normati-
va material y procesal, denunciando el recurrente la interpretación errónea
del artículo 2 del Decreto Supremo número 006-97 JUS (Texto Único
Ordenado de la Ley número 26260 - Ley de Protección frente a la Vio-
lencia Familiar), alegando que: a) La Sala Superior realiza una interpre-
tación errónea de la norma que denuncia al precisar que el Juez de Familia
solo tiene competencia para conocer los procesos de violencia familiar fí-
sica, cuando el maltrato físico no ha tenido lesión, es decir, cuando no hay
días de incapacidad médica; asimismo cuando concluye que todas las de-
mandas de violencia familiar con daño físico son improcedentes, cuando
existen certificados médicos con días de incapacidad. Asimismo, realiza
246
una interpretación errada de la norma al precisar que la violencia familiar

física se refiere al maltrato sin lesión, y que para todos los demás casos con
incapacidad médica es competente el Juez de Paz Letrado y el Juez Penal;
b) La interpretación correcta de la norma in comento, consiste en conside-
rar tanto el daño físico como el maltrato sin lesión, como competencia del
Juez de Familia, porque la misma norma lo detalla así; c) Si algunos con-
flictos de violencia familiar pasaran a conocimiento del Juez de Paz Letra-
do o al Juez Penal, dependiendo de los días de incapacidad médico legal,
ninguno de los dos podría juzgar el conflicto desde el origen del problema
que es el conflicto familiar donde no solo las partes son las implicadas sino
los hijos menores de edad, y demás miembros de la familia, por lo que el
legislador apreciando ello es que ha especializado el tema dentro de la nor-
ma materia del recurso. Por tanto, todos, los fiscales de familia y los jueces
de familia deben seguir conociendo los procesos de violencia familiar en
la modalidad de daño físico con días de incapacidad médica, así como el
daño sin lesión, por ser ambos distintos supuestos que ha detallado la nor-
ma materia de recurso.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Según lo establecido por el artículo 384 del Código Pro-
cesal Civil, modificado por la Ley número 29364, el recurso extraordina-
rio de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del dere-
cho objetivo al caso concreto, así como la uniformidad de la jurisprudencia
nacional por la Corte Suprema de Justicia, por tanto este Tribunal Supremo
sin constituirse en una tercera instancia adicional en el proceso debe cum-
plir su deber pronunciándose acerca de los fundamentos del recurso de ca-
sación por las causales declaradas procedentes.
SEGUNDO.- El inciso 4 del artículo 388 del Código Procesal Civil,
modificado por la Ley número 29364, establece que si el recurso de ca-
sación contuviera ambos pedidos (anulatorio o revocatorio), deberá en-
tenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado,
por consiguiente, esta Sala Suprema deberá, en primer orden, pronunciar-
se respecto del pedido anulatorio (infracción normativa procesal) en virtud
de los efectos que el mismo conlleva.
TERCERO.- Para los efectos de determinar si en el caso concreto, se
ha incurrido en infracción normativa procesal, resulta necesario realizar
247
las siguientes precisiones: 3.1.- Por escrito de fojas veintiuno a veintidós,

el Fiscal Provincial de la Primera Fiscalía Provincial Civil y de Familia del
Cusco, interpone demanda de cese de actos de violencia familiar en la mo-
dalidad de maltrato físico en contra de Gregorio Jauja Caballero en agravio
de su exconviviente Irma Quispe Mesicano, con la finalidad que se decla-
re la existencia de violencia familiar y se dicten las medidas de protección
que resulten convenientes al caso, además de fijar el monto de la repa-
ración del daño que debe ser pagado por el demandado.
Alega en la demanda que con fecha siete de enero de dos mil once, a
las veintiún horas (21:00) aproximadamente, la agraviada se encontraba
dentro de su domicilio cuando ingresó su menor hijo escondiéndose bajo
la mesa, escapándose de su padre, ahora denunciado, la agraviada intentó
cerrar la puerta, pero el denunciado ingresó a su domicilio, empezando a
insultarla y propinarle golpes en diferentes partes del cuerpo, y confor-
me al Certificado Médico Legal número 000334-VFL se acredita el daño
físico sufrido por la agraviada concluyendo que presenta un día de aten-
ción facultativa con cinco días de incapacidad médico legal; 3.2.- Median-
te auto número uno de fecha veinticinco de julio de dos mil once, a fojas
veintitrés la Jueza del Tercer Juzgado de Familia del Cusco declara impro-
cedente la demanda, al considerar que, la demanda de cese de actos de vio-
lencia familiar en su modalidad de maltrato físicos al versar únicamente
sobre hechos o actos de violencia física, se desprende que los hechos de-
nunciados constituyen faltas contra la persona, en su modalidad de lesio-
nes, tipificados en el artículo 441 del Código Penal, por lo que la compe-
tencia es del Juez de Paz Letrado respectivo; y, 3.3. Por auto de vista de
fojas noventa y dos a noventa y siete de fecha dieciséis de enero de dos mil
doce, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, confirma la
apelada que declara improcedente la demanda, sosteniendo que, la violen-
cia física familiar al causar cinco días de descanso médico, es competente
para conocer el presente proceso el Juez de Paz Letrado correspondiente.
CUARTO.- El debido proceso es un derecho complejo, pues está
conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que
la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia
o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por
cualquier sujeto de derecho –incluyendo el Estado– que pretenda hacer
uso abusivo de estos. Dicho de otro modo, el derecho al debido proceso
248
constituye un conjunto de garantías, cuyo disfrute se convierte en garan-

te el juez, dentro del desarrollo de su función jurisdiccional que inclu-
yen, la tutela jurisdiccional efectiva, la observancia de la jurisdicción y
de la competencia predeterminada por ley, la pluralidad de instancias,
la motivación y la logicidad de las resoluciones, el respeto a los dere-
chos procesales de las partes (derecho de acción, de contradicción) en-
tre otros.
QUINTO.- En el presente caso, la causal de infracción normativa pro-
cesal denunciada se configura, entre otros supuestos, según lo manifesta-
do en el recurso de casación, en el sentido que se han alterado los actos
del proceso, generando que la tutela jurisdiccional no haya sido efectiva; y
haya influido para que incumpla con el deber de motivar sus decisiones y
lo haya realizado en forma incoherente, con clara trasgresión del derecho
vigente, y sobre todo de los principios procesales; a los cuales hace alusión
y que serán materia de análisis en los considerandos posteriores.
SEXTO.- Al respecto se debe precisar que, la propia Sala Superior
cita el Texto Único Ordenado de la Ley frente a la Violencia Familiar - De-
creto Supremo número 006-97-JUS, modificado por la Ley número 29282,
que señala en su artículo 2: “A los efectos de la presente Ley, se entende-
rá por violencia familiar, cualquier acción u omisión que cause daño físi-
co o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción gra-
ves y/o reiteradas, así como la violencia sexual, que se produzcan entre:
a) Cónyuges. b) Excónyuges. c) Convivientes. d) Exconvivientes. e) As-
cendientes. f) Descendientes. g) Parientes colaterales hasta el cuarto gra-
do de consanguinidad y segundo de afinidad. h) Quienes habitan en el mis-
mo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.
i) Quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que con-
vivan o no, al momento de producirse la violencia. j) Uno de los con vi-
vientes y los parientes del otro hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, en las uniones de hecho”. Por tanto, el cese de violen-
cia familiar es de naturaleza tuitiva, donde el juez puede agregar a su de-
cisión los mandatos que aseguren la eficacia de las pretensiones exigidas y
los derechos esenciales de la víctima; es por ello que, la Ley sobre Violen-
cia Familiar no solo tiene por objeto el cese de los actos que generen situa-
ciones físico psicológico, también busca por todos los medios devolver la
paz y la tranquilidad en el seno de la familia.
249
SÉTIMO.- Bajo ese contexto, los actos que entrañan violencia familiar
no solo deben entenderse como aquellos daños físicos inferidos a la víctima,
sino también comprende cualquier acción u omisión que cause daño físico
o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves;
por tanto, la violencia familiar o “doméstica” es una materia donde están en
juegos relaciones, valores y fines trascendentales del entorno familiar, que
sudeterioro pueda traer vastas consecuencias si es que no se presta tutela
oportuna y eficaz a efectos de mitigar el fenómeno; lo que ha sucedido en el
presente caso, según el petitorio y los fundamentos de hecho de la demanda
de violencia familiar.
OCTAVO.- Por las razones expuestas, los hechos materia de la de-
manda de violencia familiar se subsumen en los supuestos del artículo
18 del Texto Único Ordenado de la Ley frente a la Violencia Familiar -
Decreto Supremo número 006-97-JUS, que regula la competencia del
Juez Especializado de Familia, cuando señala: “Corresponde el conoci-
miento de los procesos al Juez Especializado de Familia del lugar donde
domicilia la víctima o del lugar de la agresión, indistintamente.”, con-
cordante con el artículo 19 del mismo cuerpo legal que regula la legiti-
midad procesal, que a su vez indica: “El proceso se inicia por demanda:
a) De la víctima de violencia o su representante. b) Del Fiscal de Fami-
lia”; lo que se haya corroborado, supletoriamente, con los artículos 6 del
Código Procesal Civil que señala: “La competencia solo puede ser esta-
blecida por la ley. La competencia civil no puede renunciarse ni modifi-
carse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en los
convenios internacionales respectivos”, concordante con el artículo 8
del mismo cuerpo legal: “La competencia se determina por la situación
de hecho existente al momento de la interposición de la demanda o so-
licitud y no podrá ser modificada por los cambios de hecho o de dere-
cho que ocurran posteriormente, salvo que la ley disponga expresamen-
te lo contrarío”.
NOVENO.- Si bien las instancias de mérito han señalado que los
actos de violencia familiar en su modalidad de maltratos físicos son de
competencia del Juzgado Penal o Juzgado de Paz Letrado, según sea
el caso, también lo es que nada impide que puedan seguirse dos proce-
sos ante los órganos jurisdiccionales, como es el proceso penal ya sea
250
por la comisión de un delito o una falta, según corresponda, y el pro-

ceso de violencia familiar tramitado ante el Juez de Familia, en tanto,
que este tipo de procesos tienen por finalidad principal aplicar medi-
das de protección inmediatas destinadas a erradicar los actos de violen-
cia intrafamiliares, así como la reparación del daño causado; en cam-
bio, el proceso penal tiene como objeto determinar el hecho imputado
que constituye un delito o una falta, y si el procesado es sujeto activo
de dicha conducta, para emitir pronunciamiento respecto a la responsa-
bilidad penal del imputado y sancionarla siendo el procedimiento neta-
mente punitivo.
DÉCIMO.- En consecuencia, al verificarse que la tramitación del
proceso de violencia familiar no impide el inicio de un proceso penal si
fuera el caso, ya que ambos tienen propósitos distintos; el juez compe-
tente para conocer el presente proceso de violencia familiar en su mo-
dalidad de maltrato físico es el Juez Especializado de Familia, conforme
lo establece el artículo 18 del Texto Único Ordenado de la Ley número
26260, aprobado por Decreto Supremo número 006-97-JUS.
DÉCIMO PRIMERO.- Por lo expuesto, al advertirse que el presen-
te proceso se encuentra incurso en la causal de infracción normativa de
carácter procesal, deben anularse las resoluciones expedidas por las ins-
tancias de mérito a fin de que el juez de primera instancia califique nue-
vamente la demanda con arreglo a ley.
IV. DECISIÓN
Por estas consideraciones de conformidad con lo dispuesto por el ar-
tículo 396 tercer párrafo inciso 1 del Código Procesal Civil, declararon:
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público
de fojas ciento nueve a ciento doce, por la causal relativa a la infracción
normativa de carácter procesal que incide directamente sobre la decisión
contenida en la resolución impugnada, en consecuencia, NULA la reso-
lución de vista de fojas noventa y dos a noventa y siete, dictada por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, con fecha dieciséis
de enero de dos mil doce, e INSUBSISTENTE la apelada de fecha vein-
ticinco de julio de dos mil once de fojas veintitrés a veinticuatro, OR-
DENARON que el Juez de Primera Instancia expida nueva resolución
251
con arreglo a ley y conforme a lo señalado precedentemente; DISPU-

SIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Ministerio Público
contra Gregorio Jauja Caballero, en agravio de Irma Quispe Mesicano,
sobre violencia familiar; y los devolvieron. Ponente Señora Ubillús For-
tini, Jueza Suprema.-
SS. MIRANDA MOLINA; CUNYA CELI; UBILLÚS FORTINI; ARIAS LAZARTE
252
Violencia familiar. Casación Nº 2711-2009 (Valoraciones esencia-

les motivación de las resoluciones judiciales)
En la presenta sentencia casatoria señala que se debe tener en cuen-

ta el derecho al debido proceso que tienen las partes permitiéndole
ejercer su derecho de acción, usar los mecanismos legales de defen-
sa con la finalidad de tener una sentencia con arreglo a ley, la con-
travención al debido proceso es la anormalidad procesal que se con-
figura cuando en el proceso no se ha respetado el derecho de defensa
de las partes, a ser oídos, de acudir al órgano jurisdiccional en bus-
ca de tutela efectiva, de impugnar, de acceder a la doble instancia,
de obtener una resolución motivada, entre otros, y es sancionada or-
dinariamente con la nulidad procesal. La garantía al debido proce-
so que deben tener las partes del proceso al acceder a la justicia, la
motivación que deben tener en cuenta las resoluciones judiciales a
fin de evitar nulidades posteriores y vicios procesales. En tal senti-
do, las partes tienen igualdad de derechos en el proceso, de actuar,
asimismo, el juzgador debe valorar las pruebas existentes en el pro-
ceso, a fin de generar certeza sobre los hechos expuesto, motivar las
resoluciones judiciales. En consecuencia se declaró fundado el re-
curso de casación, nula la sentencia de vista ordenando que la Sala
Civil emita nueva resolución.

CASACIÓN Nº 2711-2009-PUNO
Lima, dieciocho de mayo de dos mil diez.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPRE-
MA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Con los acompañados, vis-
ta la causa número dos mil setecientos once-dos mil nueve, en Audiencia
Pública el día de la fecha, producida la votación con arreglo a ley, se emi-
te la siguiente sentencia.
Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas trescientos seten-
ta y nueve, por Elva Margarita Zapana López contra la sentencia de vista
253
expedida a fojas trescientos sesenta y siete por la Sala Civil de San Ro-
mán de la Corte Superior de Justicia de Puno su fecha diez de junio de dos
mil nueve que revocando la sentencia apelada –que declara fundada la de-
manda– la reforma declarando infundada la misma, interpuesta por el Mi-
nisterio Público con Santiago Armando Reyes Montesinos sobre violen-
cia familiar.
Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha siete de setiembre de
dos mil nueve declaró la procedencia excepcional del recurso de casación
sobre aplicación del derecho objetivo al caso concreto contenido en el ar-
tículo 196 del Código Procesal Civil y el principio de motivación de las re-
soluciones judiciales, fundamentando sus agravios en lo siguiente: a) In-
fracción normativa de los artículos 196 y 200 del Código Procesal Civil,
artículo 182 de la Ley veintisiete mil trescientos treinta y siete, concordan-
te con la Primera Disposición Complementaria y Final del Código Adje-
tivo, aduciendo a que si bien es cierto tiene la carga de la prueba, también
el demandado debe demostrar los hechos que contradicen la demanda so-
bre violencia familiar, pues se indicó que es agraviada por violencia físi-
ca, motivo por el cual no debió declararse infundada; y, b) Por otro lado,
expone la inobservancia del Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco/
CJ-ciento dieciséis, su fecha treinta de noviembre de dos mil cinco, cuyo
párrafo décimo constituye precedente vinculante y de obligatorio cumpli-
miento, según el cual: “Tratándose de las declaraciones de un agraviado,
aun cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo prin-
cipio testis unos testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba
válida de cargo y por ende virtualidad procesal para enervar la presunción
de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones obje-
tivas que invaliden sus afirmaciones”, como asevera sucedió en este caso;
concluye que su pedido casatorio es anulatorio.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, el Derecho al Debido Proceso es el umbral fun-
damental de los justiciables, el cual no solo les permite acceder a la causa
ejercitando su derecho de acción, sino también usar los mecanismos proce-
sales preestablecidos en la ley con el fin de defender su derecho durante el
proceso y de obtener una resolución emitida con sujeción a ley.
254
SEGUNDO.- Que, la Contravención al Debido Proceso es sancionada

ordinariamente con la nulidad procesal, la misma que viene a ser el estado
de anormalidad de un acto procesal originado por la carencia de algunos
de sus elementos constitutivos o en vicios existentes sobre ellos que po-
tencialmente los coloca en la situación de ser declarados judicialmente in-
válidos; asimismo, el estado de nulidad potencial no puede afectar el debi-
do proceso, ya sea por ser subsanable el vicio, por convalidación o porque
el acto cumplió con su finalidad y además porque el agravio que se pro-
duzca a las partes sea trascendente, sustentándose en un perjuicio cierto e
irreparable.
TERCERO.- Que, la Garantía al Debido Proceso implica adminis-
trar justicia de acuerdo a las normas procesales, ya sea porque en razón a
su texto son consideradas imperativas o de estricto cumplimiento, estando
sancionada su omisión o cumplimiento deficiente con la respectiva decla-
ración de nulidad, siendo ello así, es tarea de esta Suprema Sala, revisar si
se vulneraron o no las normas que establecen expresamente un determina-
do comportamiento procesal con carácter de obligatoriedad, en cuyo caso
debe disponerse la anulación del acto procesal viciado.
CUARTO.- Que, habiéndose declarado la procedencia excepcional
del recurso de casación sobre la aplicación del derecho objetivo contenido
en el artículo 196 del Código Procesal Civil y el principio de motivación
de las resoluciones judiciales, de los agravios esgrimidos por el impug-
nante se advierte que los mismos están referidos a la vulneración del dere-
cho a la prueba relacionada con el principio de motivación de las resolu-
ciones judiciales, por cuanto alega que en la sentencia de vista no se tuvo
cuenta, ni se valoró la declaración de la demandante y que esta fue susten-
tada con hechos falsos al afirmar que del certificado médico de fojas diez
ni del informe médico de fojas doscientos diez se establecen que la fractura
que presenta la demandante fue ocasionada con un elemento contundente
–como puede ser la comba que refiere la denunciante– cuando en realidad
de estos documentos se aprecia que la accionante sufrió lesiones hechas
con un objeto contundente.
QUINTO.- Que, respecto a la motivación de las resoluciones judicia-
les, el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado es-
tablece: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de
255
la ley y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”; siendo ello así

cabe señalar que el Tribunal Constitucional sostiene: “La exigencia de que
las decisiones judiciales sean motivadas garantiza que los jueces, cual-
quiera que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumenta-
ción jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que
el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la
ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del de-
recho de defensa de los justiciables”.
SEXTO.- Que, para evaluar esa vulneración debe precisarse el conte-
nido del derecho a la prueba descrito por el Tribunal Constitucional cuan-
do precisa que: “Se trata de un derecho complejo cuyo contenido, está de-
terminado por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren
necesarios y que sean admitidos, adecuadamente actuados, que asegure la
producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada
de los medios probatorios y que sean valorados de manera adecuada y con
una debida motivación, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga
en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente moti-
vada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si
dicho mérito fue efectivo y realizado”.
SÉTIMO.- Que, en esa línea el Tribunal Constitucional estableció
como exigencia que las pruebas actuadas dentro del proceso sean valora-
dos de manera adecuada y con la motivación debida, para cuyo efecto se
desprenden dos obligaciones para el juez: a) En primer lugar, la exigencia
del juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas
por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fun-
damentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; y, b) En segundo lu-
gar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con
criterios objetivos y razonables .
OCTAVO.- Que, Devis Echeandía señala que: “por valoración o
apreciación de la prueba judicial se entiende la operación mental que tie-
ne por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducir-
se de su contenido”. A su vez, Paúl Paredes indica que: “La apreciación
o valoración es acto del juez, consistente en medir la eficacia probatoria
de cada medio de prueba o de su conjunto, según el precio o valor que le
asigna la ley o le otorgue al magistrado, en relación al grado de convic-
ción que le permita generar certeza de la ocurrencia del hecho a probar”.
256
Sobre el tema Carrión Lugo refiere que: “Podemos sostener validamen-

te que la apreciación y valoración de los medios probatorios constitu-
ye la fase culminante de la actividad probatoria. Es el momento también
en que el juez puede calificar con mayor certeza si tal o cual medio pro-
batorio actuado tiene eficacia para convencerlo sobre los hechos alega-
dos y si fue pertinente o no su actuación en el proceso”. La valoración de
la prueba es efectuada por el Juez, quien debe tener presente tres aspec-
tos: En primer lugar, tendrá que percibir los hechos a través de los me-
dios probatorios, los cuales en este sentido pueden ser directos, esto es, el
juez se encuentra en contacto inmediato con el hecho a probar, como su-
cede con la inspección ocular. En segundo lugar, el juez deberá efectuar
una representación o reconstrucción histórica de los hechos en su con-
junto, en este caso además de utilizar los medios directos puede emplear
los medios indirectos, los cuales solo proporcionan datos a partir de los
cuales el juez elabora un argumento para deducir la existencia de un he-
cho, como ocurre con los indicios. En tercer lugar, desarrollará una acti-
vidad analítica o de razonamiento mediante la cual se obtienen las infe-
rencias de los datos percibidos.
NOVENO.- Que, Peyrano nos dice que la valoración conjunta de la
prueba consiste en tener en cuenta que: “el material probatorio ha de ser
apreciado en su conjunto mediante la concordancia o discordancia que
ofrezcan los diversos elementos de convicción arrimados a los autos, úni-
ca manera de crear la certeza moral necesaria para dictar el pronuncia-
miento judicial definitivo”. Hinostroza refiere sobre este punto lo siguien-
te: “El magistrado debe considerar la prueba en su conjunto, como un todo,
siendo además irrelevante su fuente, en virtud del principio de comunidad
o adquisición que postula la pertenencia al proceso de todo lo que en él se
presente o actúe”. De su parte Devis Echeandía señala lo siguiente: “Los
diversos medios aportados deben apreciarse como un todo, en conjunto,
sin que importe que su resultado sea adverso a quien la aportó, porque no
existe un derecho sobre su valor de convicción. Para una correcta aprecia-
ción no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el
sentido y alcance que en realidad le corresponda, porque la prueba es el re-
sultado de los múltiples elementos probatorios en el proceso, tomados en
su conjunto, como una ‘masa de pruebas’, según la expresión de los juris-
tas ingleses y norteamericanos”.
257
DÉCIMO.- Que, consecuentemente, el juez en resolución motiva-

da debe expresar el razonamiento que lo lleva a adoptar su decisión, lo
que incluye expresar la valoración conjunta y razonada de las pruebas
obrantes en autos, expresando las valoraciones esenciales y determinan-
tes que sustenten su decisión, conforme lo exige el artículo 197 del Có-
digo Procesal Civil, cuando expresa: “Todos los medios probatorios son
valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razo-
nada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoracio-
nes esenciales y determinantes que sustentan su decisión”. Siendo así,
este no puede valorar las pruebas de manera aislada sino debe sopesar las
pruebas que acreditan y contradicen las alegaciones de las partes. Este
procedimiento de valoración de las pruebas se efectúa teniendo en cuen-
ta lo regulado en el artículo 196 del Código Procesal Civil, que estable-
ce: “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a
quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradi-
ce alegando nuevos hechos”.
DÉCIMO PRIMERO.- Que, de la evaluación de la sentencia de
vista se advierte que para la Sala Superior el atestado policial obrante a
fojas tres no puede ser tomado en cuenta en mérito a que no contó con la
participación del demandado; sin embargo, no advierte que conforme al
rubro “análisis de los hechos” la autoridad policial dejó constancia que
personal de la Comisaría de Mujeres realizó indagaciones con la finali-
dad de ubicar y capturar al demandado con resultados negativos, desco-
nociéndose su paradero. Asimismo, es de observarse que descartó el va-
lor probatorio de las declaraciones testimoniales y referenciales de los
testigos Jorge Estanislao Paniagua Beltramé, Rosmary Hancco Huaraca-
llo y la menor Hedía Ada Reyes Zapana, por no causarle convicción y por
tratarse en el caso de las dos últimas, de testimonios referenciales que no
acreditan la participación del demandado en la comisión de los hechos
de daño físico a su conviviente; además no efectuó un análisis conjunto
de estas pruebas, como tampoco las confrontó con las documentales que
obran en autos, es decir, las fotografías de fojas ciento cincuenta y seis a
ciento cincuenta y ocho en las que se aprecia a la demandante el día de
los hechos denunciados; el acta de recepción del elemento contunden-
te, en lo que la Policía Nacional del Perú recibe una comba metálica con
mango de madera; la denuncia de fojas doscientos cinco formulada con-
tra el demandado por violencia física, la constancia de otorgamiento de
258
garantías a favor de la demandante obrante a fojas doscientos veinticin-

co; el informe psicológico de fojas doscientos ochenta y cinco practica-
do a la accionante en el que se concluye que sufrió maltrato psicológico.
Además, en la sentencia de vista se afirmó que no se encuentra acredi-
tado que la demandante haya sufrido la fractura del pie derecho con un
elemento contundente, respaldando su posición el certificado e informe
médico obrante a fojas diez y doscientos diez, respectivamente; sin em-
bargo, de la lectura de dichos documentos se observa que las lesiones su-
fridas por la demandante fueron causadas por un objeto contundente re-
quiriendo atención facultativa de diez días e incapacidad física de ciento
veinte días y que fue intervenida quirúrgicamente por fractura en la pier-
na derecha de tibia y peroné, circunstancias que no han sido evaluadas
por la Sala Superior.
DÉCIMO SEGUNDO.- Que, tampoco se tomaron en cuenta las de-
claraciones de la demandante, quien afirmó de manera reiterada y unifor-
me que el demandado la agredió físicamente con una comba y le causó
fractura en la pierna derecha, ni la declaración instructiva del demanda-
do en la que no puede explicar cómo se produjo la lesión que presenta
la recurrente, ni tampoco se valoraron las declaraciones de parte con el
conjunto de medios probatorios actuados en el proceso para descartar o
acreditar las afirmaciones de la demandante o del demandado quien nie-
ga los hechos. Siendo ello así la Sala Superior no cumplió con su obli-
gación de motivación de las resoluciones judiciales, expresando las va-
loraciones esenciales conjuntas y razonadas de los medios probatorios
aportados por las partes, por lo que el recurso de casación debe ser decla-
rado fundado, nula la sentencia de vista y ordenar a la Sala Superior emi-
ta nueva resolución atendiendo a las precisiones expresadas en la presen-
te Ejecutoria Suprema.
IV. DECISIÓN
Por las razones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el ar-
tículo 396 inciso 2.1 del Código Procesal Civil,
V. DECLARARON
FUNDADO: el recurso de casación interpuesto Elva Margarita Zapa-
na López a fojas trescientos setenta y nueve.
259
NULA: la sentencia de vista expedida a fojas trescientos sesenta y sie-

te por la Sala Civil de San Román de la Corte Superior de Justicia de Puno
su fecha diez de junio de dos mil nueve que revoca la sentencia apelada.
ORDENARON: a la Sala Superior emita nueva resolución atendien-
do a las precisiones expuestas en la presente resolución.
DISPUSIERON: La publicación de la presente resolución en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Ministe-
rio Público con Santiago Armando Reyes Montesinos y la agraviada Elva
Margarita Zapana López sobre violencia familiar y los devolvieron; inter-
viniendo como Ponente el Juez Supremo, señor Vinatea Medina.-
LÓPEZ; VALCÁRCEL SALDAÑA
260
Violencia familiar. Casación Nº 3181-2009 (Violencia psicológica)
Para comenzar es imprescindible entender que existen clases de vio-

lencia familiar, en las cuales encontramos la violencia psicológica
en cual “está entendida como la degradación dañina y continúa por
el control de las acciones o su forma de ser, intimidar o manipular a
otra persona con el propósito de hacerle perder su autoestima respe-
to e identidad personal”(3).
La violencia familiar constituye un problema social, que afecta a los
integrantes de familia, constituyéndose abusos sean emocionales, fí-
sicos, sexuales, financieros o socioambientales, en tal sentido como lo
establece el Decreto Legislativo Nº 006-97-JUS que aprueba el Tex-
to Único Ordenado de la Ley Nº 26260, Ley de Protección frente a la
Violencia Familiar, violencia constituye cualquier acto, acción y omi-
sión que cause daño físico y psicológico, maltrato sin lesión, amena-
za o coacción grave que sean estas reiteradas como la violencia se-
xual que se produzca entre cónyuges, teniendo el estado que adoptar
las medidas de protección a las víctimas de la violencia ejercida en el
ámbito familiar como el cese de la violencia, teniendo esta premisa la
presente sentencia casatoria declaró infundado el recurso de casación
que se interpuso contra la sentencia de primera instancia que confir-
ma la demanda de violencia familiar.
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Lima, veintiséis de enero de dos mil diez.-
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número tres mil
ciento ochenta y uno guión dos mil nueve, en audiencia pública llevada a
cabo en la fecha, y luego de verificada la votación con arreglo a Ley, emi-
te la siguiente sentencia:
(3) HAWIE LORA, Illian. Diccionario de Derecho de Familia y Género. Lima, 2013, p. 209.
261

Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada Eliza-
beth Teresa Winstanley Patio contra la sentencia de vista de fojas dos mil
treinta, su fecha ocho de mayo de dos mil nueve, en la parte que confirma
la apelada de fojas mil novecientos treinta su fecha veintiocho de noviem-
bre de dos mil ocho, que declara fundada la demanda de violencia fami-
liar en la modalidad de maltrato psicológico incoada contra Dwight Jesús
Ordóñez Bustamante y Elizabeth Teresa Winstanley Patio en agravio del
menor xxxxxxxxxx.
DENTE EL RECURSO
Mediante resolución de fecha cinco de octubre de dos mil nueve, que
corre a fojas treinta y nueve del cuadernillo de casación, este Tribunal Su-
premo ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de in-
fracción normativa sustancial respecto de la cual básicamente expone: Que
la sentencia de vista no ha tenido en cuenta el significado de violencia fa-
miliar comprendido en el artículo 2 del Texto Único Ordenado de la ley de
protección frente a la violencia familiar Decreto Supremo Nº 006- 97-JUS;
Que no se ha establecido cómo la conducta de la demandante se enmar-
ca dentro la violencia familiar; Que no existe prueba alguna que demues-
tre que la impugnante ha incurrido en maltrato psicológico en agravio de
sus hijos y que sus opiniones no puede considerarse como maltrato, dada
la personalidad inestable, agresiva y obsesiva del codemandado; Que las
cartas notariales cursadas por su esposo eran dejadas abiertas debajo de la
puerta, por lo que la asociación de su hijo a la figura negativa de su padre
la excluye de la posibilidad de haberse referido de mala forma hacia el co-
demandado, y que por el contrario el padre es quien ocasiona los maltra-
tos psicológicos;
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, según lo establecido en el artículo 384 del Código
Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, el recur-
so extraordinario de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplica-
ción del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurispru-
dencia nacional por la Corte Suprema de Justicia; por tanto, este Tribunal
Supremo sin constituirse en una tercera instancia procesal debe cumplir su
262
deber pronunciándose acerca de los fundamentos del recurso, por la cau-

sal declarada procedente;
SEGUNDO.- Que, el presente proceso ha sido promovido por la re-
presentante del Ministerio Público, quien básicamente denuncia la exis-
tencia de maltratos psicológicos recíprocos y mutuos entre los esposos
demandados, lo que causa agravio a sus menores hijos xxxxxxxxxx y
xxxxxxxxxx; expone que Dwight Jesús Ordóñez Bustamante formuló de-
nuncia por violencia familiar contra Elizabeth Teresa Winstanley Patio por
no dejar ver a sus menores hijos, mantener a los mismos en coerción psi-
cológica y presionarlo para dejar el hogar conyugal y que manipula a sus
hijos mostrándoles las cartas notariales que le cursó; y que las agresio-
nes entre los demandados son corroboradas con la pericia psicológica de
Dwight Jesús Ordóñez Bustamante quien presenta reacción ansiosa situa-
cional, personalidad con rasgos inestables y obsesivos, y de Elizabeth Te-
resa Winstanley Patio quien presenta personalidad con rasgos inestables,
reacción ansiosa concurrente a violencia familiar;
TERCERO.- Que, tramitada la litis con arreglo a ley, en fecha vein-
tiocho de noviembre de dos mil ocho, el Primer Juzgado Transitorio de Fa-
milia de Lima, ha expedido sentencia declarando fundada la demanda en la
modalidad de maltrato psicológico incoada contra Dwight Jesús Ordóñez
Bustamante y Elizabeth Teresa Winstanley Patio en agravio de los meno-
res xxxxxxxxxx y xxxxxxxxxx y fundada la demanda en la modalidad de
maltrato físico incoada contra Dwight Jesús Ordóñez Bustamante en agra-
vio del menor xxxxxxxxxx; apelada que fue la sentencia, en fecha ocho
de mayo de dos mil nueve la Primera Sala Especializada de Familia de
Lima ha confirmado la apelada y la ha revocado únicamente en el extre-
mo que declara fundada la demanda por maltrato físico contra Dwight Je-
sús Ordóñez Bustamante;
CUARTO.- Que, en el presente caso, analizados que fueron en su
conjunto los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público y los
demandados, ha quedado establecido que se ha acreditado el daño psicoló-
gico ocasionado por los demandados a sus menores hijos (producto de sus
desavenencias y enfrentamientos interpersonales), obran en autos los re-
sultados de las pericias psicológicas practicadas a los menores agraviados
por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, las declaraciones
indagatorias de los menores que dan cuenta del estado de enfrentamiento
263
existente entre los padres, y las pericias psicológicas practicadas a los de-
mandados, de las que resulta que el demandado Dwight Jesús Ordoñez
Bustamante presenta reacción ansiosa situacional, personalidad con rasgos
inestables y obsesivos, y que Elizabeth Teresa Winstanley Patio presen-
ta personalidad con rasgos inestables, reacción ansiosa concurrente a vio-
lencia familiar; situación que no ha sido desvirtuada por los demandados;
QUINTO: Que, con relación al concepto violencia familiar debe te-
nerse en cuenta que el artículo 2 inciso a) del Decreto Supremo Nº 006-
97-JUS que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley número 26260,
Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, se entiende por violencia
familiar: cualquier acción u omisión que causa daño físico o psicológico,
maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas,
así como la violencia sexual que se produzcan entre cónyuges;
SEXTO.- Que, en consecuencia al haberse establecido en las instan-
cias de mérito que los demandados han ocasionado daño psicológico a los
menores, resulta pertinente y plenamente aplicable a los hechos el artículo
2 inciso a) del Decreto Supremo Nº 006-97-JUS, pues evidentemente el
deterioro de las relaciones interpersonales entre los cónyuges ha ocasio-
nado que los menores xxxxxxxxxx y xxxxxxxxxx presenten “perturbación
de las emociones y del comportamiento, que requieren de tratamiento psi-
cológico”, por lo que, debe declararse infundado el recurso por esta cau-
sal, máxime si se tiene en cuenta las condiciones personales de los deman-
dados quienes tienen formación profesional especializada, y que incluso el
codemandado Dwight Jesús Ordóñez Bustamante, es consultor en temas
de maltrato infantil, lo que le posibilita tener un especial deber de cuidado
en las relaciones familiares;
IV. DECISIÓN
Por tales razones:
a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a
fojas dos mil ciento sesenta por la demandada Elizabeth Teresa
Winstanley Patio; en consecuencia, NO CASARON la senten-
cia de vista de fojas dos mil treinta su fecha ocho de mayo de dos
mil nueve, que confirmando la apelada de fecha veintiocho de no-
viembre de dos mil ocho, declara fundada la demanda de violen-
cia familiar promovida por el Ministerio Público;
264

por la Fiscalía Provincial de Familia de Lima contra Dwight Je-
sús Ordóñez Bustamante y otra, sobre violencia familiar en agra-
vio de sus menores hijos; y los devolvieron; interviniendo como
Juez Supremo ponente el señor Álvarez López; notificándose.-
LÓPEZ; VALCÁRCEL SALDAÑA
265
DERECHOS DEL MENOR
Afectación de los derechos del menor. Casación Nº 2341-2011
En la sentencia se establece que es el Estado quien se debe compro-

meter al cuidado y protección del bienestar de los niños y adolescen-
tes, por lo que debe asegurar que las instituciones, servicios y estable-
cimientos que tengan al cuidado de los niños y adolescentes cumplan
con las normas establecidas. Asimismo, establece en esta sentencia
casatoria que las sentencias judiciales deben estar motivadas tenien-
do en cuenta la correcta valoración de la prueba en el proceso de
acuerdo al sistema legal a fin de justificar la parte resolutiva de la
sentencia, garantizando la protección de los derechos de los justicia-
bles, observando la garantía constitucional del debido proceso y la tu-
tela jurisdiccional en la administración de justicia, la motivación de
las resoluciones judiciales y el derecho a la defensa. En tal sentido se
pronuncia declarar fundada el recurso de casación y nula la sentencia
de vista en cuento confirma la sentencia que declara infundada la de-
manda de contravención a la integridad física y psicológica en agra-
vio de menor de edad.

Casación Nº 2341-2011
Lima, siete de junio de dos mil doce.-
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número dos mil tres-
cientos cuarenta y uno guión dos mil once, en audiencia pública llevada
a cabo en la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley; emite la si-
guiente sentencia:
267

Se trata del recurso de casación que corre de fojas doscientos setenta
y uno a doscientos setenta y tres, interpuesto el dieciocho de mayo de dos
mil once por Jorge Luis Castillo Arcos contra la sentencia de vista obrante
de fojas doscientos cincuenta a doscientos cincuenta y dos, dictada por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de lea, su fecha once de
abril de dos mil once, que confirma la sentencia que declara infundada la
demanda de contravención al derecho a la integridad física y psicológica
en agravio de menor de edad; en los seguidos contra Angélica María He-
rrera Vargas y otra.
Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha diez de agosto de
dos mil once, obrante de fojas dieciocho a veinte del respectivo cuaderno
formado, ha declarado procedente el recurso de casación por la causal ca-
satoría prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado
por Ley Nº 29364, consistente en:
a) Infracción normativa del artículo 139 incisos 3, 5 y 14 de la Cons-
titución Política del Estado, alegando que se ha expedido senten-
cia vulnerando el principio del debido proceso, la tutela jurisdic-
cional y la motivación escrita de las resoluciones con mención
expresa de la Ley aplicable, recortándose su derecho de defen-
sa, al haberse omitido notificar a los peritos médicos y psicólo-
gos a fin de que se ratifiquen en sus informes, además se ha deja-
do de lado la propia declaración de la profesora que admite que
pintó de colores el ojo de la menor agraviada, aún reconociendo
que este método no está de acuerdo a la curricula de estudios, así
se desprende del informe de la Defensoría Municipal del Niño y
del Adolescente - Demuna que no se merituó. En consecuencia, el
presente recurso debe entenderse como anulatorio.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, el artículo 384 del Código Procesal Civil modifi-
cado por Ley Nº 29364, señala que: “El recurso de casación tiene por fi-
nes la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uni-
formidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia”.
268
SEGUNDO.- Que, examinados los argumentos expuestos en el pre-

sente medio impugnatorio, referidos a la infracción normativa del artículo
139 incisos 3, 5 y 14 de la Constitución Política del Estado, se colige que
el recurrente denuncia que no se ha observado la garantía constitucional
del debido proceso y la tutela jurisdiccional en la administración de justi-
cia, la motivación de las resoluciones judiciales y el derecho de defensa.
TERCERO.- Que, para los efectos de determinar si en el caso concre-
to se han infringido los incisos antes mencionados, resulta necesario reali-
zar las siguientes precisiones.
CUARTO.- Que, constituyen principios de la función jurisdic-
cional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, con-
forme lo establece el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Polí-
tica del Estado, a su vez la exigencia de motivación de las resoluciones
judiciales constituye una garantía constitucional consagrada en el inci-
so 5 de dicho artículo, así como en los artículos VII del Título Prelimi-
nar, 50 inciso 6, 122 inciso 3 y 197 del Código Procesal Civil y 12 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, los cuales aseguran la publicidad de
las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus senten-
cias, resguardando a los particulares y a la colectividad de las decisiones
arbitrarias, estando obligados los jueces a enunciar las pruebas en que
sostienen sus juicios y a valorar las mismas racionalmente, consistien-
do la falta de motivación no solo en la falta de exposición de la línea de
razonamiento que determina al juzgador a decidir la controversia, sino
también en la no ponderación de los elementos introducidos en el proce-
so de acuerdo con el sistema legal, es decir, no justificar suficientemen-
te la parte resolutiva de la sentencia a fin de legitimarla; que el derecho
de defensa consagrado por el artículo 139 inciso 14 de la acotada Carta
Magna garantiza a los justiciables que en la protección de sus derechos
y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza no queden en estado
de indefensión; así, el contenido del derecho de defensa queda afectado
cuando en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resul-
ta impedida por concretos actos de los órganos judiciales de ejercer los
medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e
intereses legítimos.
QUINTO.- Que, la demanda interpuesta por el Ministerio Público
está encaminada a que se establezca la existencia de la contravención
269
al derecho a la integridad física y psicológica de la menor con iniciales

xxxxxxxxxx, y se le imponga a las imputadas María Herrera Vargas y Ja-
neth Jacinta Zarate Ríos, una sanción económica equivalente a una Unidad
de Referencia Procesal a favor de la víctima, que en forma solidaria debe-
rán abonar a la agraviada. Alega que en la investigación preliminar reali-
zada por la Comisaría del distrito de Santiago, a mérito de la denuncia ins-
taurada por Jorge Luis Castillo Arcos sobre contravención en la modalidad
de maltrato físico contra Angélica María Herrera Vargas, y por contraven-
ción al derecho a la integridad física y psicológica contra Janeth Jacinta
Zarate Ríos en agravio de la menor de iniciales xxxxxxxxxx de siete años
de edad, se ha llegado a determinar que el día veinticuatro de agosto de dos
mil nueve siendo las doce del mediodía con treinta minutos, cuando el de-
nunciante fue a recoger a la menor a la Institución Educativa María Dar-
quea de Cabrera, esta le comunicó que la profesora Angélica María en cir-
cunstancias que se encontraba subiendo al estrado le pellizcó en su pierna,
lo que motivo que no pudiera caminar debido al dolor que sentía, asimis-
mo la menor ha sabido informar que la profesora Janeth Zarate Ríos la gri-
taba por que ella se sentaba en una carpeta que no era la suya, y le cobraba
veinte céntimos cuando daba prueba.
SEXTO.- Que, el Tercer Juzgado de Familia de Ica emitió sentencia
con fecha veintidós de octubre de dos mil diez obrante a fojas doscientos
uno a doscientos cinco, declarando infundada la demanda en todos sus ex-
tremos, considerando que la parte demandante no ha logrado acreditar de
manera incontrovertible que las demandadas hayan maltratado física y psi-
cológicamente a la menor agraviada, menos aún, que exista nexo entre los
supuestos maltratos físicos y psicológicos y la conducta de las demanda-
das en su condición de profesoras de la menor agraviada o que haciendo
uso de tal condición hayan vulnerado la integridad personal de la menor
agraviada.
SÉTIMO.- Que, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Ica por resolución de vista del once de abril de dos mil once que obra de
fojas doscientos cincuenta a doscientos cincuenta y dos, confirma la sen-
tencia apelada, señalando que no puede atribuirse responsabilidad alguna
a las demandadas, precisamente por la carencia de medios probatorios que
puedan corroborar la imputación efectuada por el representante del Minis-
terio Público, quien ni siquiera ha impugnado la decisión judicial, por lo
270
que ante la improbanza de la pretensión, en virtud del artículo 200 de Có-

digo Procesal Civil confirma la apelada.
OCTAVO.- Que, en primer lugar debe señalarse que la presente cau-
sa se ha tramitado conforme a las reglas del proceso único regulado por el
Código de los Niños y Adolescentes, cuyo artículo 69 señala que: “Con-
travenciones son todas aquellas acciones u omisiones que atentan contra el
ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes señalados en la Ley”,
además el artículo X del Título Preliminar del mencionado código, preci-
sa que los casos sujetos a resolución judicial en los que estén involucrados
niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos.
NOVENO.- Que, los artículos 4, 15 y 16 del Código de los Niños y
Adolescentes reconocen el derecho del niño y adolescente a que se respe-
te su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienes-
tar, así como el derecho a la educación básica como a ser respetado por sus
educadores
DÉCIMO.- Que, conforme lo señala el artículo 3 numerales 2 y 3 de
la Convención sobre los Derechos de los Niños: “Los Estados Partes se
comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean ne-
cesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de
sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la Ley y, con
ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecua-
das. (...) Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servi-
cios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los ni-
ños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competen-
cia de su personal, así como en relación con la existencia de una super-
visión adecuada”.
DÉCIMO PRIMERO.- Que, estando a lo glosado precedentemente
se advierte que el principio constitucional de protección del interés supe-
rior del niño y adolescente constituye un contenido constitucional implí-
cito del artículo 4 de la Norma Fundamental, en cuanto establece que: “La
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente. Tal
contenido de fundamentalidad es reconocido a su vez por la ‘Convención
sobre los Derechos del Niño’ de mil novecientos ochenta y nueve, aproba-
da por la Asamblea General de las Naciones Unidas el veinte de noviembre
271
de mil novecientos ochenta y nueve, y ratificada por el Estado peruano me-

diante Resolución Legislativa Nº 25278 del tres de agosto de mil novecien-
tos noventa, publicada en el diario oficial El Peruano el cuatro de agosto
de mil novecientos noventa, por tanto, conforme se desprende de la Cons-
titución Política del Estado, en todo proceso judicial en el que se deba ve-
rificar la afectación de los derechos fundamentales de niños o menores de
edad, los órganos jurisdiccionales deben procurar una atención especial y
prioritaria en su tramitación”.
DÉCIMO PRIMERO.- Que, analizada la sentencia recurrida, se
aprecia que el ad quem no ha cumplido con emitir pronunciamiento res-
pecto a todos los agravios invocados en el recurso de apelación, así como
no ha realizado una adecuada valoración de los medios probatorios que
aparecen en el proceso, en tanto no se ha pronunciado por el pedido del
recurrente respecto a la notificación de los peritos médicos a fin de que
se ratifiquen en el certificado médico legal y pueda el juzgador efectuar
las respectivas preguntas al respecto; teniendo en cuenta que al tratarse
de un proceso tramitado por el Código de los Niños y Adolescentes, re-
sulta de aplicación supletoria tanto las normas del Código Procesal Ci-
vil y del Código Procesal Penal, conforme lo dispone el artículo VII de
su título preliminar, así tampoco ha tenido en cuenta la propia declara-
ción de la profesora Janeth Jacinta Zárate Ríos quien ha aceptado que el
método de enseñanza que emplea de pintarle la parte del ojo de la cara a
los alumnos no estaba en su Plan de Trabajo, según se advierte del Infor-
me número 021-2009-DEMUNA-MDS/ICA, informe en el cual se reco-
mienda que un menor no deba ser expuesto a este tipo de juegos, por tan-
to la Sala Superior al emitir nuevo pronunciamiento debe establecer si el
método de enseñanza practicado por la profesora afecta la psiquis, con-
ducta y autoestima de los niños.
DÉCIMO TERCERO.- Que, como se ha indicado, la Sala Superior
ha incurrido en la causal de infracción normativa denunciada, debiendo or-
denarse que emita nuevo pronunciamiento con arreglo a Ley.
IV. DECISIÓN
Por estas consideraciones, de conformidad con el dictamen fiscal su-
premo, y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 396 del Código Pro-
cesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a
272
fojas doscientos setenta y uno por Jorge Luis Castillo Arcos; en consecuen-
cia, NULA la sentencia de vista obrante de fojas doscientos cincuenta, dic-
tada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, su
fecha once de abril de dos mil once; ORDENARON que la Sala de ori-
gen expida nuevo pronunciamiento con arreglo a Ley; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; y los
devolvieron; en los seguidos por el Ministerio Público con Angélica María
Herrera Vargas y otra sobre contravención de los derechos del niño o ado-
lescente; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez
Mendoza; por licencia de la Señorita Jueza Suprema Huamaní Llamas,
participa el Señor Juez Supremo Miranda Molina.-
SS. TÁVARA CÓRDOVA; RODRÍGUEZ MENDOZA; CASTAÑEDA SERRANO;
MIRANDA MOLINA; CALDERÓN CASTILLO
273
Sustracción internacional de menor. Casación Nº 1695-2011
En la sentencia establece que los juzgadores a través de la valoración

conjunta y razonada de los medios probatorios deben motivar las sen-
tencias teniendo en consideración el principio del Interés Superior del
Niño y Adolescente respecto a sus derechos, en tal sentido se pronun-
cia declarar fundada el recurso de casación interpuesto, nula la sen-
tencia de vista e insubsistente la sentencia de primera instancia que
declara fundada la demanda, ordenando que el Juez de primera ins-
tancia emita nueva decisión de acuerdo a ley.

Lima, ocho de marzo de dos mil doce.-
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.- vista la causa numero mil seis-
cientos noventa y cinco, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha;
y, producida la votación con arreglo a la Ley, emite la siguiente sentencia:
Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada Roxana
Iliria Recuenco Cabrera a fojas quinientos quince del cuatro de abril de dos
mil once, contra la sentencia de vista del nueve de marzo de dos mil once
que corre a fojas cuatrocientos noventa y siete que confirma la sentencia
de primera instancia que declara fundada la demanda de restitución inter-
nacional de menor; en los seguidos por Jesús Herrera Urbina, sobre resti-
tución internacional de menor.
Por resolución obrante a fojas treinta y seis del cuaderno de casación,
de fecha veintidós de agosto de dos mil once, esta Sala Suprema declaró
procedente el recurso de casación interpuesto por la demandada, por las
causales de: i) Infracción de los numerales I, III y IX del Título Prelimi-
nar, inciso 3 del artículo 122, 171 y 197 del Código Procesal Civil, argu-
mentando que en el caso de autos, la tutela jurisdiccional efectiva no se ha
274
cumplido por las instancias de mérito, al haberse violado flagrantemente

su derecho de defensa, argumentando que no se ha considerado ninguno
de sus medios probatorios, menos los principios que consideran la protec-
ción de los intereses del menor, incluso sobre cualquier medio probatorio
documental existente; específicamente señala que, solo se han considerado
pruebas del demandante, y no los de ella, tales como el Informe de la Di-
rección General de Migraciones con relación al domicilio habitual que se-
ñaló la demandante como suyo y de su familia al ingresar al país, ni lo sus-
tancial y determinante que es la declaración del menor que señaló querer
quedarse con la recurrente en Trujillo, en concatenación imperativa con el
principio supranacional del derecho del menor, aunado al hecho de haber-
se determinado la calidad violenta y agresiva del actor mediante el Proce-
so de Violencia Familiar en contra de la demandada, razón por la que no
se ha efectuado una valoración conjunta en los términos que prevé el ar-
tículo 197 del Código Procesal Civil, transgrediéndose el principio de mo-
tivación de las resoluciones judiciales que prevé el inciso 3 del artículo 122
del glosado código en concordancia con el numeral 12 del Texto Único Or-
denado de la Ley Orgánica del Poder Judicial e inciso 5 del artículo 139 de
la Constitución Política del Estado, agregando que substancialmente se re-
quiere la verificación concreta e inequívoca de la no valoración de medios
probatorios que generan una violación al debido proceso.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, la presente causa gira en torno a determinar si
corresponde o no la restitución internacional del menor Alejandro
Christopher Isaac Urbina a San Antonio - Texas de los Estados Unidos
por parte de Roxana Iliria Recuenco Cabrera, madre del menor por re-
tención ilegal.
SEGUNDO.- Que, la sentencia de primera instancia declara funda-
da la demanda y ordena la restitución internacional del menor tras consi-
derar lo siguiente: i) No existe prueba ni está acreditado que el demandan-
te se haya jubilado o que haya informado a Migraciones de su decisión de
residir en Perú; menos los actos de violencia que la demandada dice ha-
ber sido víctima cuando residían en los Estados Unidos; ii) El argumen-
to expuesto por la demandada respecto a que el actor habría consentido su
permanencia domiciliaria en el Perú no es sostenible, porque la reacción
del demandante de retornar a su país de origen ha sido inmediatamente al
275
vencimiento de sus vacaciones; iii) Nos encontramos frente a la figura ju-

rídica de retención de menor en este país al niño xxxxxxxxxx, por parte de
su madre biológica, Roxana Iliria Recuenco Cabrera, quien por razones no
acreditadas en autos se niega a entregar a su padre o de retornar junto a él
y a su menor hijo a su residencia habitual ubicada en San Antonio - Texas
de los Estados Unidos de América, figura prevista en el artículo 3 inciso a)
de la Convención de la Haya sobre los aspectos civiles de la Sustracción
Internacional de Menores.
TERCERO.- De la sentencia de vista recurrida que confirma la sen-
tencia de primera instancia se desprende que la Sala Superior argumen-
ta su decisión señalando: i) Siendo el tema central si se debe ordenar o
no la restitución del niño xxxxxxxxxx a su país de origen no correspon-
de hacer alusión a situaciones que tenga que ver con otros conflictos fa-
miliares o derechos entre los padres, así como evaluar otros temas tales
como el proceso de violencia familiar; ii) Los cónyuges fijaron su domi-
cilio conyugal en San Antonio - Texas de los Estados Unidos de Améri-
ca, conjuntamente con su menor hijo, y con los boletos obrantes a fojas
nueve a once, se encuentra acreditado la intención de retorno de la fami-
lia el treinta de enero de dos mil nueve y si bien establecieron un domi-
cilio en nuestro país, resulta obvio que fue para tener un lugar de esta-
día en las ciudades que visitaron; iii) Debido a que el menor no tiene la
edad ni la madurez para discernir lo que a su derecho e interés convie-
ne al contar con solo 5 años de edad, la declaración sobre su deseo de vi-
vir en Trujillo debe ser tomada con reserva; iv) Del informe de la traba-
jadora social de páginas ciento veinticuatro a ciento veintiséis, se colige
que el niño no presenta signos ni síntomas del síndrome de niño maltra-
tado; v) No se puede hablar de arraigo del niño cuando espontáneamente
en la inspección judicial manifestó “que vive en otro país”; vi) A través
de las visitas que constituyen tanto el derecho del niño como del padre
se trata de reforzar sus vínculos paterno filiales y mantener con el niño
relaciones que tienden a reforzar los vínculos familiares, sin que ello
signifique el consentimiento del demandante de la situación del menor;
vii) No existe en el proceso ningún medio probatorio que demuestre que
en Estados Unidos el padre hubiere ejercido violencia ni contra la madre
ni contra el niño. En relación al grave riesgo que corría el niño al ser re-
tornado a su país, no se ha acreditado su existencia, por el contrario re-
gresaría a su ambiente natural.
276
CUARTO.- Que, la causal procesal denunciada tiene por finalidad

analizar si la decisión adoptada por la Sala Superior ha sido emitida vulne-
rando el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, con-
cordante con el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, así como de los numerales I, III y IX del Título Preli-
minar, inciso 3 del artículo 122, 171 y 197 del Código Procesal Civil, en
tanto no habrían sido valorados de manera conjunta los distintos medios
de prueba presentados por la demandada, incidiendo dicha denuncia bási-
camente en la falta de valoración del Informe de la Dirección General de
Migraciones respecto a la determinación del domicilio del demandante en
este país, la declaración del menor y el proceso de violencia familiar se-
guido en contra el demandante, que acreditaría, a juicio de la recurrente, la
calidad violenta y agresiva del actor.
QUINTO.- Que, en el presente caso, atendiendo a que se encuentra en
discusión la afectación de derechos de un menor de edad debe procurarse
que la decisión judicial emitida contenga un análisis adecuado del princi-
pio de interés superior del niño, en la medida también que este resulta ser
el principio rector que impone al Estado no solo la obligación de adoptar
todas las medidas positivas que aseguren la rápida y eficaz protección de
los niños, sino que además constituye el factor de inspiración de las deci-
siones que sobre restitución internacional deban adoptarse, máxime que
este informa la legislación supranacional así como nacional sobre el trata-
miento de los derechos de los niños y adolescentes, como se advierte de la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, aprobada por la Asam-
blea General de las Naciones Unidas el veinte de noviembre de mil nove-
cientos ochenta y nueve y ratificada por el Estado Peruano mediante Reso-
lución Legislativa Nº 25278 del tres de agosto de mil novecientos noventa,
reconoce en su artículo 3 inciso 1 que: “en todas las medidas concernien-
tes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legisla-
tivos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supe-
rior del niño”; igualmente en su artículo 27 inciso 1 establece que los Es-
tados partes del convenio reconocen el derecho de todo niño a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social;
recogido en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo IX del Título Pre-
liminar del Código de los Niños y Adolescentes que precisa que en toda
medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través
277
de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público,

los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones,
así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés
Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
SEXTO.- El Convenio del veinticinco de octubre de mil novecientos
ochenta sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Meno-
res, convención a la cual se ha adherido el Perú mediante Resolución Le-
gislativa Nº 27302 del siete de julio del año dos mil, ratificada mediante
Decreto Supremo Nº 023-2000-RE del uno de agosto del año dos mil, es
un tratado multilateral que tiene como objetivo la protección de los niños
de los efectos perjudiciales de la sustracción y la retención que traspa-
san las fronteras internacionales, proporcionando un procedimiento para
conseguir su pronta restitución al país de residencia habitual, y si bien
de conformidad a lo establecido en su artículo 16, no tiene por finalidad
la determinación de los derechos de custodia respecto del menor que ha-
bría sido sustraído y/o retenido ilegalmente, ello no limita la facultad de
los juzgadores a deslindar las circunstancias que la motivaron, a través
de la valoración conjunta y razonada de los medios de prueba puestos a
su conocimiento, como lo exige además el artículo 197 del Código Pro-
cesal Civil, en la medida que permitirá el establecimiento de las situa-
ciones fácticas en las que se habría producido la retención del menor, as-
pectos que adquieren relevancia en la determinación del interés superior
del niño.
SÉTIMO.- Cabe puntualizar que el artículo 188 del Código Procesal
Civil establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar
los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de
los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, en tanto que el ar-
tículo 197 del mismo cuerpo legal garantiza que la decisión a emitirse sea
el resultado de la valoración conjunta y razonada de los medios de prue-
ba actuados en el proceso, lo que posibilita además la motivación debida,
ello con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si el mérito de
las pruebas presentadas ha sido efectiva y adecuadamente realizada; de lo
que se desprende que la valoración de las pruebas mediante la apreciación
en forma conjunta y razonada, constituye una de las garantías del debido
proceso, de modo que en cautela del mismo la controversia debe resolver-
se según el mérito de lo actuado.
278
OCTAVO.- Que, la Sala Superior al emitir la decisión impugnada ha

prescindido de la valoración de todos los medios de prueba presentados
por la demandada, tal como lo ha señalado además la propia recurrida en
su considerando quinto, en el que se indica la negativa del a quem a eva-
luar el proceso de violencia familiar seguido contra el demandante, así
como las pruebas de situaciones relativas a conflictos familiares o dere-
chos entre los padres, omitiendo el análisis de las situaciones fácticas que
permitan establecer lo que al interés superior del niño corresponda, prin-
cipio que como se ha señalado precedentemente debe orientar las decisio-
nes en las que se encuentren en discusión la afectación de derechos de un
menor de edad, lo que no puede pasar inadvertido; asimismo cabe anotar
la fundamentación contradictoria en que incurre la Sala revisora al evaluar
las manifestaciones del menor, sosteniendo que se debe tomar con reserva
la realizada en la audiencia de fojas doscientos sesenta y tres sobre su de-
seo de vivir en este país, sin embargo le otorga trascendencia a la declara-
ción efectuada a fojas ciento catorce respecto a que “vive en otro país”; en
consecuencia la sentencia de vista se ha emitido prescindiendo de un aná-
lisis de los elementos fácticos y de los medios probatorios necesarios para
una solución de la litis formalmente adecuada y apropiada, por lo que la
decisión recurrida debe ser anulada.
NOVENO.- Asimismo, esta Sala no puede dejar de advertir que la
sentencia de primera instancia incurre en los mismos defectos señala-
dos en el considerando anterior, debido a que la apelada se limita a ci-
tar como sustento de su decisión los artículos 1, 3 inciso a), 7, 11, 12 y
23 de la Convención sobre los aspectos civiles de la Sustracción Inter-
nacional de Menores, los artículos IX y X del título preliminar del Có-
digo del Niño y Adolescente, el artículo 3 numeral 1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño de 1980, sin argumentación que vincule
la aplicación de tales normas al caso que nos ocupa, vulnerando así lo
dispuesto en los artículos 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política
del Estado, 122 del Código Procesal Civil, concordante con el artículo
12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, máxime si se tiene en cuen-
ta lo señalado en el dictamen del señor Fiscal Supremo, respecto a que
las instancias de mérito habrían omitido efectuar un análisis de los cri-
terios establecidos en el artículo 3 de la Convención de La Haya referi-
do a cuándo se considera ilícita la retención de un menor, lo que nece-
sita un examen adecuado.
279
DÉCIMO.- Que, al no existir los elementos mínimos necesarios para

sostener una decisión formalmente válida esta debe ser anulada, por con-
travenirse el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado
y el artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil; en tanto para la vali-
dez y eficacia de las resoluciones exige, bajo sanción de nulidad, que es-
tas contengan de manera congruente los fundamentos de hecho que sus-
tentan la decisión y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado y lo invo-
cado por las partes; en consecuencia, frente a la invalidez insubsanable de
la sentencia de vista corresponde anularla y declarar insubsistente la sen-
tencia apelada, disponiendo que el juez de la causa emita nueva resolución
de acuerdo a ley.
IV. DECISIÓN
Por estas consideraciones; de conformidad con el Dictamen del señor
Fiscal Supremo y con lo establecido en el artículo 396 inciso 1 del Códi-
go Procesal Civil; Declararon: FUNDADO el recurso de casación inter-
puesto por la demandada Roxana Iliria Recuenco Cabrera de fecha cuatro
de abril de dos mil once obrante a fojas quinientos quince; en consecuen-
cia NULA la sentencia de vista del nueve de marzo de dos mil once que
corre a fojas cuatrocientos noventa y siete; e, INSUBSISTENTE la sen-
tencia de primera instancia que declara infundada la demanda, ORDENA-
RON que el Juez de primera instancia emita nueva decisión de acuerdo a
ley y a los considerandos que se desprenden de la presente resolución; y,
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ofi-
cial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por Jesús Herrera Urbi-
na, con Roxana Iliria Recuenco Cabrera, sobre restitución internacional de
menor; y los devolvieron; interviniendo como ponente el señor Juez Su-
premo Rodríguez Mendoza.-
SS. TÁVARA CÓRDOVA; RODRÍGUEZ MENDOZA; IDROGO DELGADO;
CASTAÑEDA SERRANO; CALDERÓN CASTILLO
280
Autorización para disponer del Derecho del Menor. Casación

Nº 0714-2012
En la presente sentencia que versa sobre la autorización judicial re-

querida por los padres para realizar una transacción en representa-
ción de sus hijos menores, constituye un supuesto distinto al de la au-
torización para enajenar o para gravar los bienes de los hijos, el cual
sí exige como requisito acreditar las causas de necesidad y utilidad.

CASACIÓN Nº 0714-2012-CAJAMARCA
Lima, veintitrés de abril de dos mil trece.-
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número setecien-
tos catorce del año dos mil doce, el día de la fecha, producida la votación
correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia; asimismo,
habiéndose dejado oportunamente en Relatoría de esta Sala Suprema los
votos emitidos por los señores Jueces Supremos Aranda Rodríguez, Ponce
de Mier y Castañeda Serrano obrantes de fojas cuarenta y dos a setenta y
uno del cuadernillo de casación; y de conformidad con los artículos 142 y
143 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se
deja constancia de los mismos para los fines pertinentes de acuerdo a ley.
Se trata del recurso de casación corriente de fojas ciento sesenta y uno
a ciento setenta y siete interpuesto por Irene Noemí Yupanqui Mendoza
contra el auto de vista contenido en la resolución número cinco obrante de
fojas ciento cincuenta y dos a ciento cincuenta y cuatro dictada por la Sala
Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, la cual
confirma la resolución número uno que declara improcedente la demanda.
II. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, mediante resolución de fecha veinticuatro de abril
del presente año obrante de fojas treinta a treinta y cuatro del cuadernillo
de casación se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal
281
de infracción normativa de derecho material y procesal alegando la recu-

rrente lo siguiente: 1) Infracción normativa del artículo 139 inciso 5 de
la Constitución Política del Estado; sostiene que dicha normativa referi-
da al derecho a la motivación de las resoluciones ha sido infringida por los
siguientes argumentos: a) Adolece de ausencia de motivación pues la reso-
lución apelada establecía que no existía un petitorio claro y preciso exigido
por el artículo 424 inciso 5 y existía una falta de conexión lógica entre lo
pedido y lo resuelto y habiendo apelado de ambos extremos sometiéndolos
a conocimiento del ad quem, sin embargo la Sala se pronuncia confirman-
do la improcedencia de la demanda en todos sus extremos sin pronunciar-
se ni examinar la denuncia impugnatoria relacionada a “la falta de petitorio
claro y preciso” haciendo referencia únicamente a la supuesta falta de co-
nexión lógica entre el petitorio y los fundamentos expuestos en su solicitud
de autorización; b) Adolece de motivación incongruente pues en el supues-
to negado que el petitorio no sea claro ni preciso cómo es que se determina
que no existe conexión lógica entre lo pedido y los hechos expuestos si el
pedido supuestamente no es claro ni preciso resultando incongruente que
para sustentar el segundo argumento se afirme cuál es el petitorio para lo
que necesariamente tiene que tenerse un petitorio claro; c) Adolece de falta
de motivación interna ya que la resolución impugnada parte de una premi-
sa falsa que es la conclusión a la que arriba en el considerando quinto esto
es que los hechos ya han sido transigidos y aprobados lo que no es verdad
pues el ad quem no ha analizado que la validez de los términos de la tran-
sacción a la que se ha arribado depende de que los tribunales peruanos con-
cedan la autorización para celebrar dichas transacciones judiciales por lo
que solicita expresa y claramente autorización para transigir pues del do-
cumento de transacción que adjunta se nota claramente que la existencia
de la transacción se presenta de modo condicionado siendo que para que
dicha transacción surta efecto jurídico los tribunales peruanos deben pri-
meramente conceder la autorización para transigir en los términos que se
ha proyectado en el documento ofrecido como medio probatorio 1-C de la
solicitud concluyendo el ad quem indebidamente que la transacción ya ha-
bría sido aprobada, lo que no es cierto dado que dicho acto solo puede ser
realizado por un tribunal peruano pretendiendo hacer creer que lo que en
el fondo buscan es que se autorice la transferencia de los montos contem-
plados en la transacción pese a que expresamente han señalado que su so-
licitud “solo es una para transar”; 2) Infracción del artículo 139 inciso 3)
de la Constitución Política del Estado, inaplicación del artículo 750
282
del Código Procesal Civil; arguye que al considerar la Sala de mérito que
la transacción ya ha sido aprobada por árbitros estadounidenses y que por
tanto carecería de lógica que pretendan se emita una autorización para ce-
lebrar transacción y que esta tenga validez en el Perú desconoce lo esta-
blecido en las normas denunciadas pues por mandato imperativo de la ley
son los Tribunales Peruanos los órganos competentes para otorgar las au-
torizaciones judiciales para celebrar transacciones en representación de un
menor siendo además que en ausencia de la misma tal transacción no sur-
tiría efectos jurídicos en nuestro ordenamiento además de no haber tenido
en cuenta que expresamente ha solicitado que se otorgue autorización ju-
dicial a efectos que las transacciones convenidas surtan efectos en nuestro
territorio; y 3) Inaplicación de los artículos 448 inciso 3 y 1307 del Có-
digo Civil; sostiene que el artículo 448 inciso 3) del Código Civil estable-
ce que cuando en ejercicio de la patria potestad el representante de un me-
nor va a celebrar una transacción judicial debe contar con la autorización
judicial respectiva para tales fines lo cual se desarrolla en forma específica
en el artículo 1307 de la norma acotada que estipula que los representantes
de los ausentes o incapaces pueden transigir con aprobación del juez quien
para estos efectos oirá al Ministerio Público y al consejo de familia cuan-
do lo haya y lo estime conveniente por lo tanto la transacción realizada en
representación de un menor para que sea válida está supeditada a la apro-
bación judicial de los términos de la transacción la cual debe ser realizada
por el juez nacional y en vía de proceso no contencioso de lo contrario se-
ría ineficaz no habiéndose aplicado las precitadas normas a fin de configu-
rar un razonamiento por el cual se abstenga finalmente de otorgar una au-
torización en provecho de su menor hija.
SEGUNDO.- Que, habiéndose declarado procedente el recurso inter-
puesto por las causales de infracción normativa material y procesal deben
analizarse en primer término los agravios referentes a la infracción nor-
mativa procesal por cuanto en la eventualidad que se declare fundado no
será necesario examinar los agravios referentes a la infracción normativa
material.
TERCERO.- Que, a efectos de determinar si en el caso en concreto se
ha incurrido en la infracción normativa procesal en los términos propues-
tos es menester realizar las precisiones siguientes: I) La demandante Irene
Noemí Yupanqui Mendoza ocurre ante el órgano jurisdiccional solicitando
283
en su condición de madre de la menor de iniciales xxxxxxxxxx se le au-

torice a transigir respecto a las pretensiones controvertidas en el proce-
so número 01CV4453 al que fueron acumulados los Expedientes números
02CV4275 y 02CV4287 seguidos con la Empresa Newmont Mining Cor-
poration y otros ante el Juzgado del Condado de Denver del Estado de Co-
lorado en los Estados Unidos de Norteamérica; refiere que en fecha dos de
junio del año dos mil se produjo un derrame de mercurio en las localidades
de San Juan, San Sebastián de Choropampa y Magdalena en el Departa-
mento de Cajamarca habiendo interpuesto demanda contra la referida em-
presa y otras arribando con el objeto de poner fin a las controversias a un
acuerdo en los términos que se consignan en el documento de transacción
adjuntado a la demanda la cual versa sobre derechos patrimoniales, por lo
que solicita se le autorice a celebrar la transacción respecto a la indemniza-
ción por daños y perjuicios a la que tiene derecho su menor hija para cuyo
efecto acompaña el proyecto de transacción; II) El Juez del Tercer Juzga-
do de Familia de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca mediante re-
solución número uno obrante de fojas ciento seis a ciento ocho declaró im-
procedente la solicitud para transigir al considerar que no se ha cumplido
de manera adecuada con lo previsto por el artículo 424 inciso 5) del Có-
digo Procesal Civil en la medida que resulta muy genérico no pudiéndose
advertir del documento presentado por la solicitante para el cual se pide
autorización para transigir la descripción del objeto materia de transac-
ción, lo que no permite definir de manera clara y precisa si se cumple o no
la función retributiva al compensar el daño, no existiendo tampoco con-
cesiones recíprocas mutuas entre las partes por lo que no puede verificar-
se que exista equivalencia ni redistribución de los riesgos y costos en el
acuerdo adoptado y tampoco se ha justificado de manera lógica la necesi-
dad o utilidad que sustenta la pretensión; señala que conforme a la resolu-
ción del Juzgado del Distrito de Colorado se dispuso que la demanda ju-
dicial por daños y perjuicios sea sometida al arbitraje de tal modo que si
ya existe un arbitraje que ha resuelto el asunto y solo faltan transferir los
fondos a cuentas individuales previa autorización de un juzgado peruano
confrontado lo que se solicita, no existe conexión lógica entre los hechos
y el petitorio más aún si del documento anexado signado como resolución
que aprueba la disposición de fondos para indemnización por un monto de
compensación de cincuenta mil dólares americanos o menos se aprecia que
una vez recibida la resolución que autorice la transferencia de fondos para
los menores a una institución financiera peruana se autoriza a depositar las
284
indemnizaciones de los menores de edad sujetos a esa resolución en cuen-

tas individuales creadas en beneficio de los menores en el Banco de Crédi-
to del Perú, Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta u otra institución
financiera bajo la aprobación de los árbitros de dicha institución advirtién-
dose que la autorización de un juez peruano que se exige es para la trans-
ferencia de fondos a una institución financiera peruana y no para lo que se
esgrime en el petitorio debiendo tenerse en cuenta lo resuelto por la Sala
Especializada Civil en el Expediente número 2009-1366 que declaró im-
procedente la solicitud similar que se formuló; y III) la Sala Superior por
resolución número cinco obrante de fojas ciento cincuenta y dos a ciento
cincuenta y cuatro expedida con fecha doce de diciembre del año dos mil
once confirma la resolución apelada considerando que de los anexos 1-B
de fojas treinta a cincuenta y tres y la traducción de fojas dos a veintinueve
se aprecia que la demandante en representación de su menor hija, ha sus-
crito acuerdos de transacción sobre indemnización a favor de la menor los
cuales han sido aprobados mediante arbitraje llevado a cabo por los árbi-
tros Richard W. Dana y Jim R. Cardigan encontrándose pendiente de au-
torización judicial del Juzgado del Estado Peruano la transferencia de los
fondos a una institución financiera peruana, de lo que se arriba a la con-
clusión que el petitorio de la demanda de autorización judicial para la re-
ferida transacción no guarda conexión lógica con los hechos que sustentan
la misma si se tiene en cuenta que estos han sido transigidos y aprobados
por un tribunal arbitral extranjero, estando pendiente solo la autorización
de tribunal peruano para la transferencia de fondos a entidad financiera pe-
ruana en ejecución de la referida transacción lo que convierte improceden-
te la demanda en atención a lo dispuesto por el artículo 427 inciso 5) del
Código Procesal Civil.
CUARTO.- Que, estando a que la denuncia descrita en el punto i) de
la presente resolución referente a la infracción normativa procesal, los im-
pugnantes denuncian básicamente que la resolución impugnada adolece de
motivación así como es incongruente y carece de motivación interna co-
rrespondiendo precisar al respecto que el Tribunal Constitucional ha se-
ñalado en el fundamento sétimo de la Sentencia recaída en el Expedien-
te número 00728-2008-HC dictada el día trece de octubre de dos mil ocho
que el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una
garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que
las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los
285
magistrados sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurí-

dico o los que se derivan del caso, sin embargo no todo ni cualquier error
en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automá-
ticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del de-
recho a la motivación de las resoluciones judiciales, precisando en el Ex-
pediente número 3943-2006- PA/TC que el contenido constitucionalmente
garantizado de este derecho queda delimitado entre otros en los siguien-
tes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente encon-
trándose fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debida-
mente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es
solo aparente en el sentido que no da cuenta de las razones mínimas que
sustentan la decisión o que no responde a las alegaciones de las partes del
proceso o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato am-
parándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico; b) Falta de mo-
tivación interna del razonamiento, la cual constituye defectos internos de
la motivación que se presentan en una doble dimensión, por un lado, cuan-
do existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece
previamente el juez en su decisión y por otro lado cuando existe incoheren-
cia narrativa que a la postre se presenta como un discurso absolutamente
confuso incapaz de transmitir de modo coherente las razones en las que se
apoya la decisión, tratándose en ambos casos de identificar el ámbito cons-
titucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos
utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal, sea desde la pers-
pectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa; c) Defi-
ciencias en la motivación externa; justificación de las premisas pudiendo
el control de la motivación también autorizar la actuación del juez consti-
tucional cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confron-
tadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica; d) La motiva-
ción insuficiente básicamente se refiere al mínimo de motivación exigible
atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asu-
mir que la decisión está debidamente motivada, esto es no se trata de dar
respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia vis-
ta aquí en términos generales solo resultará relevante desde una perspecti-
va constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia”
de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está
decidiendo; e) La motivación sustancialmente incongruente estando a que
el derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos
judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente
286
con los términos en que vengan planteadas sin cometer por lo tanto des-
viaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (in-
congruencia activa), desde luego no cualquier nivel en que se produzca tal
incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control, siendo
el incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontesta-
das las pretensiones o el desviar la decisión del marco del debate judicial
generando indefensión constituye vulneración del derecho a la tutela judi-
cial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia
omisiva), resultando imperativo constitucional partiendo de una concep-
ción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto
fundamental (artículo 139, incisos 3 y 5) que los justiciables obtengan de
los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de
las pretensiones efectuadas, pues precisamente el principio de congruen-
cia procesal exige que el juez al momento de pronunciarse sobre una cau-
sa determinada no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él for-
muladas; f) Motivaciones cualificadas en las cuales resulta indispensable
una especial justificación, esto es para el caso de decisiones de rechazo de
la demanda o cuando como producto de la decisión jurisdiccional se afec-
tan derechos fundamentales como el de la libertad operando en estos ca-
sos la motivación de la sentencia como un doble mandato referido tanto al
propio derecho, a la justificación de la decisión como también al derecho
que está siendo objeto de restricción por parte del juez o tribunal.
QUINTO.- Que, estando a lo antes expuesto, en relación a la ausencia
de motivación alegada en el punto 1) acápite a) se aprecia que el a quo es-
tableció que la demanda no ha cumplido de manera adecuada con lo pre-
visto por el artículo 424 inciso 5) del Código Procesal Civil, esto es que
la demanda contenga el petitorio que comprende la determinación clara y
concreta de lo que se pide, lo cual fue materia de apelación según lo ex-
puesto en el escrito de apelación corriente de fojas ciento catorce a ciento
veintiocho no habiéndose pronunciado la Sala Superior sobre dicho extre-
mo, observándose que determinó la improcedencia de la demanda por no
guardar conexión lógica el petitorio de la demanda de autorización judicial
para la referida transacción con los hechos que sustentan la misma, lo cual
constituye para este Supremo Tribunal inexistencia de motivación o moti-
vación aparente al no responder a las alegaciones de las partes del proce-
so, configurándose la infracción denunciada en atención a lo previsto por
el artículo 122 inciso 4) del Código Procesal Civil.
287
SEXTO.- Que, en relación a la alegación consignada en el punto 1)

acápite b) se advierte que no existe motivación incongruente pues la Sala
Superior no ha determinado que el petitorio no sea claro ni preciso, sino lo
que ha determinado es que no existe conexión lógica entre lo pedido y los
hechos expuestos en la demanda, por ende la motivación expuesta por di-
cho órgano jurisdiccional no resulta incongruente desestimándose dichas
alegaciones y en relación a la argumentación contenida en el acápite c) la
impugnante sostiene que la impugnada parte de una premisa falsa al con-
cluir la Sala Superior que los hechos ya han sido transigidos y aprobados
lo cual según sostiene la recurrente no resulta cierto.
SÉTIMO.- Que, en efecto de conformidad a lo previsto por el artículo
427 inciso 5 del Código Procesal Civil, el juez declarará improcedente la de-
manda cuando no exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio de-
clarándola así de plano acorde a lo previsto por el segundo párrafo del preci-
tado artículo si estimara que la demanda es manifiestamente improcedente,
expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos, por
ejemplo, cuando en el petitorio de la demanda se afirme que el emplazado le
adeuda diez mil nuevos soles no obstante que en los fundamentos de hecho
señale que realmente le debe treinta mil nuevos soles o se demanda interdic-
to de recobrar, sin embargo de los hechos que sirven de sustento a la deman-
da se observa una fundamentación de reivindicación o cuando se pretende el
desalojo por ocupación precaria no obstante que en los hechos que sustentan
dicha pretensión se argumenta la condición de arrendatario del demandado
ente otras, por ende al advertirse dichas situaciones la demanda deberá de-
clararse improcedente pues no existe relación lógica y congruente entre los
fundamentos de hecho y el petitorio de la demanda.
OCTAVO.- Que, en el caso que nos ocupa la demandante Irene Noemí
Yupanqui Mendoza solicita autorización judicial para transigir adjuntando
a la demanda el proyecto de transacción y su traducción corriente de fojas
cincuenta y uno a cincuenta y tres y de fojas cincuenta y cinco a cincuen-
ta y siete respectivamente, lo cual según indica versa sobre derechos pa-
trimoniales declarando las instancias de mérito improcedente, la misma al
establecer que el petitorio de la demanda no guarda conexión lógica con
los hechos que sustentan la misma considerando el a quo de un lado que al
confrontar que ya existe un arbitraje que ha resuelto el asunto y solo faltan
transferir los fondos a cuentas individuales previa autorización de un juz-
gado peruano; no se advierte que exista conexión lógica entre los hechos
288
y el petitorio determinando la Sala Superior que los hechos ya han sido

transigidos y aprobados por tribunal arbitral extranjero, estando pendien-
te solo la autorización de tribunal peruano para la transferencia de fondos
a una entidad financiera peruana en ejecución de la referida transacción,
de lo que se colige que dichas conclusiones constituyen argumentaciones
de fondo no acorde a la facultad que se otorga al juzgador al momento de
calificar la demanda. Esto es verificar si los requisitos de admisibilidad y
procedencia se han cumplido al estar vinculados estrictamente a dichos as-
pectos, no pudiendo establecer hechos en la calificación de la demanda por
cuanto los mismos serán materia de determinación en la sentencia de fon-
do que se dicte como mal ha sido establecido por las instancias de mérito
habiendo incluso analizado los documentos adjuntados como Anexo 1-B,
apreciándose por tanto que han infringido el principio de motivación toda
vez que las conclusiones a las que arriban no son propias de un auto de im-
procedencia liminar, pues en el presente caso aún no se ha discutido el de-
recho de la parte recurrente, afectándose el derecho al debido proceso por
ende corresponde anular la impugnada y declarar insubsistente la apelada
careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre las alegaciones conte-
nidas en los puntos 2) y 3).
III. DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon: FUNDADO el recurso de casa-
ción interpuesto por Irene Noemí Yupanqui Mendoza, en consecuencia
NULA la resolución de vista número cinco obrante de fojas ciento cin-
cuenta y dos a ciento cincuenta y cuatro expedida con fecha doce de di-
ciembre del año dos mil once expedida por la Sala Especializada Civil de
la Corte Superior de Justicia de Cajamarca e INSUBSISTENTE la ape-
lada contenida en la resolución número uno obrante de fojas ciento seis a
ciento ocho expedida por el Tercer Juzgado de Familia de la Corte Supe-
rior de Justicia de Cajamarca; ORDENARON al a quo emita nuevo fa-
llo, DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Irene Noemí
Yupanqui Mendoza con el Ministerio Público sobre Autorización para Dis-
poner Derecho de Menor; y los devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Sal-
daña, Jueza Suprema.-
SS. PONCE DE MIER; VALCÁRCEL SALDAÑA; CALDERÓN CASTILLO;
CUNYA CELI
289
TERCERA PARTE
Comentarios al Pleno Casatorio,

Precedente Vinculante y Acuerdo
Plenario de la Corte Suprema
de Justicia vinculados al Derecho
de Familia y los Derechos del Niño
y el Adolescente
PLENO CASATORIO
Divorcio por la causal de separación de hecho - indemnización fija-

da a favor del cónyuge perjudicado. Casación Nº 4664-2010-Puno
PLENO CASATORIO
EL recurso de casación del demandante se sustentó en los siguien-
tes fundamentos: que se ha aplicado indebidamente el articulo 345-A del
Código Civil –la aplicación debida es una forma de infracción normati-
va– toda vez que la reconvención por daños y perjuicios se sustentó en su
presunta infidelidad con otra mujer, lo que no fue acreditado por la deman-
dada, pero si se probó que el matrimonio se llevó por presión de los padres
de esta, más aún si cumple legalmente con prodigar alimentos a la deman-
dada y a sus hijos.
Agrega que la Sala Superior ha llegado a la convicción de que la ino-
cente y perjudicada es la demandada cuando en realidad no se probó las
causales determinantes de los daños y perjuicios del daño moral expuesto;
no se demostró en ningún extremo que el suscrito hubiese contraído com-
promiso con otra mujer, como sería con una partida de nacimiento del hijo
adulterino; existiendo frondosa jurisprudencia al respecto como la dicta-
da por la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente Nº 2003-
00512. Igualmente hay contravención del artículo VII del Título Prelimi-
nar del Código Procesal Civil, pues las sentencias expedidas por el juez y
la Sala Superior son contradictoras, por cuanto el juzgado no se pronuncia
sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera
la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, por lo que no existe
una adecuada motivación de la sentencia conforme lo disponen los artícu-
los 121 y 139 de la Constitución Política.
No obstante las deficiencias anotadas, la Sala Suprema estimó la pro-
cedencia del recurso de casación, a fin de velar por la adecuada aplicación
293
del derecho objetivo, específicamente del articulo 345-A del Código Civil;
por lo que invocando la facultad excepcional prevista en el artículo 392-A
del Código Procesal Civil, de conformidad además con el artículo 391 del
mismo Código, declararon procedente el recurso de casación interpuesto
por René Huaquipaco Hanco, mediante resolución de fojas 34 del cuader-
no de casación, del 16 de noviembre de 2010.
Corte Suprema de Justicia de la República - Tercer Pleno Casatorio
Civil
IV. FALLO
Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema
de Justicia de la República, conformada por los Jueces Supremos integran-
tes de la Sala Civil permanente y de la Sala Civil transitoria, presentes en la
vista de la causa, de conformidad con la norma prevista en el artículo 400
del Código Procesal Civil:
PRIMERO.- Declara INFUNDADO el recurso de casación inter-
puesto por don Rene Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASA-
RON la sentencia de vista de fojas 426 a 430, su fecha 22 de setiembre de
2010, expedida por la Sala Civil de San Román - Juliaca de la Corte Supe-
rior de Justicia de Puno.
SEGUNDO.- Asimismo, declara que CONSTITUYE PRECEDEN-
TE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas:
1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filia-
ción, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas
y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas
procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad,
eventualidad, exclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la
naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las rela-
ciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perju-
dicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de
la Constitución Política del Estado que reconoce, respectivamente, la
protección especial a: el niño, la madre, el anciano, la familia y el ma-
trimonio, así como la fórmula política del Estado democrático y social
de Derecho.
294
Comentario: El 15 de diciembre de 2010, los jueces supremos de

la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pública convocaron a sus pares de la Sala Civil Permanente a la
Sesión del Pleno Casatorio; a fin de uniformizar los disímiles pro-
nunciamientos jurisdiccionales respecto de la flexibilización en la
aplicación de los principios procesales formales (preclusión, con-
gruencia y eventualidad) en la tutela de las instituciones del De-
recho de Familia dado que se consideró que, en cualquier estadío
del proceso las partes interesadas expresan hechos claros y con-
cretos relacionados al perjuicio ocasionado por la separación o el
divorcio en sí, los cuales constituyen, doctrinariamente, una hi-
pótesis de flexibilización o un petitorio indemnizatorio implíci-
to que debe ser objeto de pronunciamiento para garantizar el de-
recho de defensa y pluralidad de instancias. No obstante, que su
intento de definir la naturaleza indemnizatoria dejó hasta la fe-
cha muchas dudas teóricas y confusiones pragmáticas en el mun-
do del derecho.
No obstante ello, a nuestro entender, el eje neurálgico sobre el que
gira la fundamentación del Tercer Pleno Casatorio en Materia Civil
es la posición indemnizatoria asumida respecto a las figuras del di-
vorcio-sanción (divorcio por causa inculpatoria) y el divorcio- re-
medio (divorcio por causa no inculpatoria) en las que la existencia
o no del elemento culpa son sus generadores; ubicándose, dentro
de este último, los supuestos de hecho contemplados en el artículo
345-A del Código Civil; y, conexo a ello, lo constituye la prueba
del elemento subjetivo (dolo o culpa) tendiente a identificar al cón-
yuge más perjudicado.
2. En los procesos sobre divorcio –y de separación de cuerpos– por la

causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la es-
tabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado por la
separación de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil. En consecuencia, a
pedido de parte o de oficio señalará una indemnización por daños, el
que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente
de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión
de alimentos que pudiera corresponder.
295
Comentario: Sin embargo, como ya se dijo líneas arriba, al mo-

mento de identificar la naturaleza jurídica de esta indemniza-
ción (o compensación), el Pleno Casatorio concluye que el ar-
tículo 345-A del Código Civil contiene una obligación legal que,
pese a no situarse dentro de la esfera de la responsabilidad civil
contractual o extracontractual, merece ser corregida por equidad
y solidaridad familiar; a fin de evitar un evidente desequilibrio
económico por el daño a la persona resultante de la separación
de hecho o del divorcio en sí; argumentos que, contradiciéndo-
se con la tendencia mayoritaria negadora de las relaciones fami-
liares como fuente de responsabilidad civil, admite la aplicación
de instituciones propias de la responsabilidad civil; descartán-
dose, por el contrario, si trata de una prestación de carácter ali-
mentario, reparador, indemnizatorio y de responsabilidad civil
extracontractual.
El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la

persona.
3. Respecto a la indemnización por daños o la adjudicación preferente de
bienes la sociedad conyugal:
3.1. A pedido de parte, podrá formularse tal pretensión en los actos
postulatorios, ya sea en la demanda como pretensión accesoria o
en la reconvención, según sea el caso, salvo renuncia expresa del
interesado. El pedido también es procedente después de los actos
postulatorios.
3.2. De oficio, el juez de primera instancia se pronunciará sobre estos
puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresa-
do de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios re-
sultantes de la separación de hecho o del divorcio en sí. Aquellos
hechos pueden ser alegados o expresados incluso después de los
actos postulatorios. En estas hipótesis, el juez concederá a la otra
parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre aquellos he-
chos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la au-
diencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan serán
de actuación inmediata.
296
3.3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el juez

debe fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya
mencionados.
3.4. En todo caso el juez se pronunciará sobre la existencia de la con-
dición de cónyuge más perjudicado de una de las partes según se
haya formulado –y probado– la pretensión o la alegación respec-
tiva, o sobre la inexistencia de aquella condición, si no existiera
elementos de convicción necesarios para ello.
3.5. En el trámite señalado, se garantizará el derecho a la tutela juris-
diccional efectiva y el debido proceso, particularmente el derecho
de defensa de las partes, el principio de contradicción y el derecho
a la instancia plural.
Comentario: Sobre el particular, pese a que las ponencias de los
juristas Alex Plácido Vilcachagua y Leysser León Hilario (intervi-
nientes en calidad de amicus curiae) sostuvieron que la indemni-
zación no es una forma de responsabilidad civil, y que sus funda-
mentos son la equidad, el enriquecimiento ilícito y la solidaridad
conyugal; así como que la indemnización no tiene naturaleza resar-
citoria, sino que se trata de una obligación legal basada en la soli-
daridad familiar, el Pleno Casatorio estableció que no se requería
de todos los presupuestos de la responsabilidad civil común, sino
tan solo la relación de causalidad entre el menoscabo económico (y
el daño personal) con la separación de hecho y el divorcio, es de-
cir, el daño que sea consecuencia directa que estos hechos (relación
de causalidad).
4. Para una decisión de oficio o a instancia de parte sobre la indem-

nización o adjudicación de bienes, del proceso debe verificarse y
establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la con-
dición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación
de hecho o del divorcio en sí. El juez apreciará, en el caso concreto, si
se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado
de afectación emocional o psicológica; b) la tenencia y custodia de he-
cho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho
cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de
edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; d) si ha quedado
297
en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con

relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimo-
nio, entre otras circunstancias relevantes.
5. El Juez Superior integrará la resolución impugnada de primera instan-
cia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la exis-
tencia o inexistencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la
fundamentación respectiva aparezca de alguna forma en la parte con-
siderativa de la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 370 del Código Procesal Civil.
Comentario: La Corte Suprema desarrolla dos juicios: a) El de
Procedibilidad, a través del cual el juez debe verificar la relación
de causalidad sin que deba exigir la concurrencia del factor de atri-
bución, puesto que se trata del divorcio remedio”; y, b) El de Fun-
dabilidad con la que se deberá tener en cuenta “algunos aspectos
de la culpa o dolo del cónyuge para determinar la magnitud de los
perjuicios y graduar el monto de la indemnización a favor del cón-
yuge más perjudicado”; precisando que, la probanza del dolo o cul-
pa no es un presupuesto sine qua non para favorecer a un cónyuge
con una indemnización por tratarse de un divorcio remedio, pero
la acreditación de estas servirá para obtener una decisión más jus-
ta; pero que, no obstante, el menoscabo de la estabilidad econó-
mica debe ser constatado por el juez de las pruebas y lo actuado
en el proceso; y no debe ser producto de la conducta de uno de los
cónyuges.
6. La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de

una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequi-
librio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la
separación de hecho o del divorcio en sí; su fundamento no es la res-
ponsabilidad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la
solidaridad familiar.
Comentario: Finalmente, la Corte Suprema, analizando la com-
pleja figura del daño y las categorías que se han elaborado en tor-
no a ese concepto, estableció que el daño moral se encuentra con-
tenido dentro del daño a la persona, en cuanto lesión a un derecho,
298
bien o interés de la persona en cuanto tal, por lo que no tiene con-

tenido patrimonial directo aunque muchas veces tenga que cuanti-
ficarse económicamente.
SE DISPONE LA PUBLICACIÓN de la presente Sentencia en el

diario oficial El Peruano, teniendo efectos vinculantes para todos los ór-
ganos jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de su
publicación. En el proceso sobre divorcio por la causal de separación de
hecho seguido por René Muaquipaco Hanco en contra de Catalina Or-
tíz Velazco. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Víctor Ti-
cona Postigo.
SS. RAMIRO DE VALDIVIA CANO; LUIS FELIPE ALMENARA BRYSON;
VÍCTOR TICONA POSTIGO; ANA MARÍA ARANDA-RODRÍGUEZ; ANDRÉS
CAROAJULCA BUSTAMANTE; SABINO LEÓN RAMÍREZ; JOSÉ ALBERTO
PALOMINO GARCÍA; RICARDO GUILLERMO VINATEA MEDINA; FRANCIS-
CO MIRANDA MOLINA; ARISTÓTELES ÁLVAREZ LÓPEZ
299
PRECEDENTE VINCULANTE
Hostigamiento Sexual. Casación Nº 3804-2010-Del Santa. (Proce-

so especial)
HOSTIGAMIENTO SEXUAL
PROCESO ESPECIAL
CASACIÓN Nº 3804-2010-DEL SANTA
Lima, ocho de enero de dos mil trece.-
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRAN-
SITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA:
VISTA: La causa número tres mil ochocientos cuatro guión dos mil
diez guión Del Santa, en audiencia pública de la fecha; con lo expuesto en
el Dictamen Fiscal Supremo; interviniendo como ponente el señor Juez
Supremo Arévalo Vela; y producida la votación con arreglo a ley, se ha
emitido la siguiente sentencia:
Se trata del recurso de casación interpuesto por el representante legal
de la demandada Universidad Nacional del Santa, mediante escrito de fe-
cha catorce de junio de dos mil diez, a fojas quinientos ochenta y dos; con-
tra la sentencia de vista de fecha treinta de noviembre de dos mil diez, a
fojas quinientos sesenta que confirma en parte la sentencia de fecha vein-
tidós de febrero de dos mil ocho de fojas cuatrocientos setenta y siete que,
declaró fundada en parte la demanda, en los seguidos con el demandante
Hermelindo Torres Rosales; sobre impugnación de Resolución Adminis-
trativa y reincorporación laboral.
301
II. CAUSAL DEL RECURSO

Por resolución de fojas veintinueve del cuaderno de casación, su fe-
cha veintidós de agosto de dos mil once, se declaró procedente el recurso
de casación interpuesto por la demandada Universidad Nacional del San-
ta, por la causal de infracción normativa de los artículos 1, 4 y 5 de la Ley
Nº 27942 (Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual), co-
rrespondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo so-
bre dicha causal.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Antecedentes: Mediante escrito de fojas treinta y cua-
tro, don Hermelindo Torres Rosales, interpone Acción de Amparo contra
la Universidad Nacional del Santa, solicitando la nulidad de las resolucio-
nes administrativas que le causaban agravio al resolver infundado su re-
curso de apelación y fundada la denuncia de hostigamiento sexual en su
contra, proceso que fue declarado infundado tanto en primera como en se-
gunda instancia y, por Resolución del Tribunal Constitucional del nueve de
enero de dos mil seis, fue declarado improcedente en aplicación del funda-
mento 37 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0206-2005-PA-
TC que ordena se remita al juzgado de origen para su adecuación al proce-
so; en cumplimiento de dicho mandato, el actor adecuó su demanda en la
vía del Proceso Contencioso Administrativo con fecha seis de noviembre
de dos mil seis, de fojas ciento ochenta y siete, en que solicita la nulidad e
ineficacia de: i) Resolución Nº 005-2004-CU-R-UNS que declaró infunda-
do se recurso de apelación; ii) la Resolución Rectoral Nº 496-2003-UNS
de fecha trece de noviembre de dos mil tres que le impone la sanción de
cese temporal sin goce de remuneraciones por el lapso de seis meses por
haber incurrido en falta de carácter disciplinario (actos de hostigamiento
sexual); iii) la Resolución Rectoral Nº 008-2004-UNS que resuelve ejecu-
tar la resolución rectoral que le impone sanción de seis meses; iv) Resolu-
ción Rectoral Nº 349-2003-UNS de fecha cinco de setiembre de dos mil
tres que apertura proceso disciplinario; v) la Resolución Nº 382-2003-CU-
R-UNS de fecha veintiséis de setiembre de dos mil tres que declaró in-
fundado el recurso de apelación del recurrente; solicita también que se le
restituya en su plaza de origen como Contador General de la UNS y se dis-
ponga además el reconocimiento de todas las remuneraciones y derechos
302
laborales dejados de percibir como consecuencia de la sanción administra-

tiva que se le impuso.
El Juzgado Civil Transitorio de Nuevo Chimbote mediante sentencia
de fecha veintidós de febrero de dos mil ocho que corre de fojas cuatro-
cientos setenta y siete a cuatrocientos ochenta y dos, declaró fundada en
parte la demanda, y en consecuencia, dispuso la nulidad de todas las reso-
luciones impugnadas en los extremos que resuelve instaurar proceso disci-
plinario al actor y sancionarlo con la suspensión de la carrera administrati-
va por la comisión de falta grave disciplinaria, respectivamente; y dispone
también que cumpla con reincorporar al actor en el puesto de trabajo que
ocupaba; e infundada respecto a las remuneraciones dejadas de percibir;
sin costos ni costas; sustentando su decisión en que los audios presen-
tados no son prueba contundente de hostigamiento sexual; que, ante el
recurso de apelación interpuesto por el demandado, la Primera Sala Ci-
vil Superior del Santa confirmó la sentencia de primera instancia que de-
claró fundada en parte la demanda; en consecuencia, nula la Resolución
Nº 005-2004-CU-R-UNS de fecha seis de enero de dos mil cuatro, e infun-
dada respecto de las remuneraciones dejadas de percibir; revocándola en el
extremo que ordena a la demandada cumplir con reincorporar al actor en el
puesto que ocupaba y reformándola declararon improcedente la restitución
del demandante a la plaza de origen por cuanto al haber cumplido su san-
ción ya había sido repuesto en su cargo.
SEGUNDO.- Delimitación de la controversia: Que, si bien el re-
curso interpuesto tiene por objeto que se analice si ha existido infrac-
ción normativa de los artículos 1, 4 y 5 de la Ley Nº 27942, esta Sala
Suprema considera conveniente emitir un pronunciamiento que con ca-
rácter de precedente judicial, permita establecer criterios sobre cuál es
la correcta interpretación de dichos dispositivos legales en los casos que
sean aplicados al Sector Público Nacional; entendiéndose por interpre-
tación, el asignar a una norma jurídica un significado conforme a los va-
lores y derechos consagrados en la Constitución o contenidos implícita-
mente en ella;
TERCERO.- Sobre el hostigamiento sexual o acoso sexual en el
trabajo: Esta Suprema Sala considera que antes de emitir el pronuncia-
miento a que se refiere el considerando anterior es necesario desarrollar al-
gunos conceptos teóricos, relacionados al tema del hostigamiento sexual o
303
acoso sexual en el trabajo que permitan comprender los alcances de la de-

cisión jurisdiccional que se dicte.
1) Definición de hostigamiento sexual.- En la doctrina existen diver-
sas formas de definir el hostigamiento sexual, sin embargo, este Supremo
Tribunal, siguiendo a Balta considera que: “el acoso sexual es toda con-
ducta o comportamiento de carácter sexual que no es bienvenido por la
persona a la que se dirige, y que tiene por propósito o efecto afectar ne-
gativamente sus términos y condiciones de empleo”; en nuestro derecho
positivo encontramos que el texto original de la Ley Nº 27942 en su ar-
tículo 4 define el hostigamiento sexual típico o chantaje sexual de la ma-
nera siguiente: “El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consis-
te en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada
y/o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de
una posición de autoridad o cualquier otra situación ventajosa, en con-
tra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que
afectan su dignidad así como sus derechos fundamentales”. Posteriormen-
te, la modificatoria del artículo 4 introducida por el artículo 1 de la Ley
Nº 29430, publicada el ocho de noviembre de dos mil nueve estableció
los conceptos siguientes: “4.1 El hostigamiento sexual típico o chantaje
sexual consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual
o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más personas que se
aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situa-
ción ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conduc-
tas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos funda-
mentales 4.2 El hostigamiento sexual ambiental consiste en una conducta
física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más perso-
nas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, función,
nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humilla-
ción u hostilidad”;
2 ) Elementos constitutivos del hostigamiento sexual.- Para que
se configure el hostigamiento sexual es necesario que se presenten los
elementos siguientes: a) Conducta relacionada con temas de carácter
sexual: Estos comportamientos pueden ser apreciaciones relacionadas con
el aspecto físico de la persona hostilizada, con referencia expresa al tema
sexual o subliminalmente relacionado con el mismo; la formulación de
bromas relacionadas con el sexo, enviar cartas comunicaciones, mails o
304
cualquier otra forma de comunicación escrita u oral que tenga relación

con el tema sexual, también serán actos de hostigamiento sexual llamadas
innecesarias a que se presente ante el acosador la persona acosada o ex-
posición ante esta de materiales de carácter sexual; finalmente también se
considerará como actos de hostilidad sexual los roces, tocamientos, cari-
cias, saludos no deseados por el hostilizado así como que el acosador ejer-
za algún tipo de autoridad sobre los trabajadores bajo su dependencia para
hacerse invitar o participar en eventos, reuniones sociales, actividades de-
portivas u otras en la que sabe que participará o estará presente la vícti-
ma de la hostilidad sexual, b) Conducta no bienvenida: La víctima debe
rechazar la conducta acosadora, pues, si la propicia o acepta no configu-
ra la misma. El rechazo a la conducta acosadora puede ser directo, cuan-
do el acosado en forma verbal o escrita manifiesta su disconformidad con
la actitud del acosador, pero el rechazo también puede ser de carácter indi-
recto cuando la víctima rechaza al acosador con respuestas evasivas, dila-
torias u otra clase de actitudes de cualquier naturaleza que demuestran su
disconformidad con las proposiciones del acosador, c) Afectación del em-
pleo: Debe existir la posibilidad real que el sujeto acosador afecte negati-
vamente el empleo de la persona afectada, esta afectación puede consistir
en la amenaza de pérdida del empleo o beneficios tangibles, o a través del
ambiente hostil en el trabajo que, obliga al trabajador a laborar en condi-
ciones humillantes.
En nuestro ordenamiento positivo encontramos que el texto original
de la Ley Nº 27942 regulaba los elementos constitutivos del hostigamiento
sexual en los términos siguientes: “Para que se configure el hostigamien-
to sexual debe presentarse alguno de los elementos constitutivos siguien-
tes: a) El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es condición a
través del cual la víctima accede, mantiene o modifica su situación labo-
ral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole”, b) El recha-
zo a los actos de hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que
conlleven a afectar a la víctima en cuanto a su situación laboral, educati-
va, policial, militar, contractual o de otra índole de la víctima”. Posterior-
mente la modificatoria del artículo 5 introducida por el artículo 1 de la Ley
Nº 29430 estableció respecto de los elementos constitutivos del hostiga-
miento sexual lo siguiente: Para que se configure el hostigamiento sexual
debe presentarse alguno de los elementos constitutivos siguientes: a) El
sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es la condición a través
305
del cual la víctima accede, mantiene o modifica su situación laboral, edu-

cativa, policial, militar, contractual o de otra índole, b) El rechazo a los ac-
tos de hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que afectan a
la víctima en cuanto a su situación laboral, educativa, policial, militar con-
tractual o de otra índole de la víctima, c) La conducta del hostigador, sea
explícita o implícita, que afecte el trabajo de una persona interfiriendo en
el rendimiento en su trabajo creando un ambiente de intimidación, hostil
u ofensivo”;
3) Clases de hostigamiento sexual.- Según el autor venezolano Car-
ballo, el acoso u hostigamiento sexual es susceptible de reconocerse en
un doble plano: “a. De un lado, un núcleo esencial que estaría compues-
to por aquellas conductas que configuran un chantaje sexual o acoso
sexual bajo la modalidad quid pro quo. donde, prevalido de su posición o
status, en esferas o ámbitos jerarquizados –como es la empresa– el trans-
gresor pretende obtener favores sexuales de quien –razonablemente– pue-
de temer retaliaciones de cualquier especie, que afectan su ingreso, estabi-
lidad o desarrollo en la unidad productiva, en el supuesto que resistiere las
pretensiones que son dirigidas como se observa, el sujeto activo del acoso
sexual quid pro quo deberá siempre ostentar poderes de dirección o domi-
nio sobre la víctima que permitan presumir, razonablemente, la eficacia de
la coacción ejercida explícito o implícitamente; y b. De otro lado, admite
contenidos secundarios o periféricos, que consisten en un cúmulo de con-
ductas –de carácter sexual– idóneas para configurar un medio ambiente de
trabajo que pudiere resultar hostil o humillante a la víctima (acoso sexual
ambiental o entorno de trabajo hostil por motivos sexuales). De este modo,
el sujeto activo del acoso sexual –el acosador–, al lado del empleador y sus
representantes, suele ser un compañero de trabajo en condiciones jerárqui-
cas idénticas o incluso inferiores a la víctima, o un cliente. Así, lo relativo
al entorno de trabajo hostil por motivos sexuales se vincula estrechamente
a la responsabilidad que recae en el empleador como director y organiza-
dor del proceso productivo; comprometiéndola siempre que este las tolera-
re o por lo menos, cuando debiendo conocerlas no despliegue sus poderes
de dirección para erradicarlas y eventualmente, prevenirlas’’;
4) Ámbito espacial de aplicación de las normas sobre hostigamien-
to sexual en el empleo.- El contenido normativo de la presente ejecuto-
ria, por ser expedida en un proceso donde se discute una sanción aplicada
306
conforme a la legislación propia del Derecho del Empleo Público, alcanza

a los Poderes del Estado: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judi-
cial, todos los Organismos Constitucionalmente Autónomos, Fuerzas Ar-
madas, Policía Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, Uni-
versidades y todas las instituciones públicas de cualquier índole;
CUARTO.- Interpretación de esta Sala Suprema: Este Supremo Tri-
bunal considera que las normas cuya infracción se denuncia, deben ser in-
terpretadas de la siguiente manera:
“Artículo 1 de la Ley Nº 27942: Su texto original previene y re-
prime el hostigamiento sexual que se produzca contra una perso-
na dentro de cualquier relación de autoridad o dependencia sin
importar la naturaleza del régimen laboral a que pertenezca, en
consecuencia, debe interpretarse que puede ser objeto de sanción
por incurrir en hostigamiento sexual todo funcionario o servidor
público (incluidos los señalados en el artículo 39 de la Constitu-
ción Política del Estado), personal militar o policial, y/o cualquier
persona al servicio del Estado que incurra en conductas que im-
pliquen hostigamiento o chantaje sexual; Artículo 4 de la Ley
Nº 27942: Su texto original define el hostigamiento sexual típico o
chantaje sexual, debiendo interpretarse esta norma en el sentido si-
guiente: ‘que constituye hostigamiento sexual dentro de las relacio-
nes laborales o de dependencia en la Administración Pública, toda
conducta de naturaleza sexual o referida al tema sexual, así como
cualquier otro comportamiento que tenga connotación sexual que
afecte la dignidad de la persona, que sea no deseado o rechazado
por el servidor o funcionario público, personal militar o policial, y/o
cualquier otra persona que preste servicios al Estado’”.
“Artículo 5 de la Ley Nº 27942: Establece los elementos consti-
tutivos del Hostigamiento Sexual, debiendo interpretarse que los
elementos definidos en el considerando Tercero de esta sentencia
deben obligatoriamente ser tenidos en cuenta por el juzgador y
que deben estar presentes en la conducta imputada”.
Comentario: Antes de comentar el extremo del presente preceden-
te judicial vinculante, es necesario establecer sus alcances jurídicos.
Cuando se estudia el precedente judicial, debemos tener en cuenta,
que esto se concreta cuando una decisión de un tribunal constituye
307
una autoridad obligatoria para el mismo tribunal y para otros de igual

o inferior rango. Además debemos resaltar dentro del ámbito de los
alcances del precedente, pero debemos precisar que debe ser una in-
terpretación, no solo reiterada de forma amplia sino que, además,
debe existir una posición consolidada. Esto es, se trata de una deci-
sión que, a través de las razones de la decisión (ratio decidendi) re-
suelva de fondo el problema jurídico planteado. Las razones en las
que se apoya la parte motiva de la sentencia deben guardar relación
con la parte resolutiva de la sentencia, para delimitar así la cosa juz-
gada expresa y tácita de la decisión, que aunque para el caso en con-
creto tiene efectos vinculantes para las partes en el proceso, su par-
te motiva pasa a formar el precedente judicial en lo que respecta a la
protección que se hace extensiva para los derechos.
Comenzando a desarrollar el fundamento cuarto de la presente sen-
tencia, el cual en ese extremo fue establecido como precedente ju-
dicial vinculante, debemos mencionar que la Sala Social y Consti-
tucional Transitoria de la Corte suprema, preciso que el artículo 1
de la Ley Nº 27942 debe interpretarse en el siguiente sentido: “que
puede ser objeto de sanción por incurrir en hostigamiento sexual
todo funcionario o servidor público (incluidos los señalados en el
artículo 39 de la Constitución Política del Estado), personal mili-
tar o policial, y/o cualquier persona al servicio del Estado que incu-
rra en conductas que impliquen hostigamiento o chantaje sexual”.
Con lo establecido queda claro que el sentido de la interpretación,
que le otorga el extremo del precedente judicial, vincula a todos los
funcionarios y servidores del Estado, no quedando exento ninguno
de la aplicación salvo en algunos casos lo dispuesto en la Constitu-
ción Política Vigente.
Continuando con lo establecido por el presente judicial, el artículo

4 de la Ley Nº 27942 debe interpretarse “que constituye hostiga-
miento sexual dentro de las relaciones laborales o de dependencia
en la Administración Pública, toda conducta de naturaleza sexual
o referida al tema sexual, así como cualquier otro comportamien-
to que tenga connotación sexual que afecte la dignidad de la per-
sona, que sea no deseado o rechazado por el servidor o funcionario
público, personal militar o policial, y/o cualquier otra persona que
presta servicios al Estado”.
308
Cabe precisar, que en este extremo del precedente judicial, detalla

cual es la naturaleza de la conducta de hostigamiento, el cual debe
ser de carácter sexual, incluso otros comportamientos que tengan
vinculación o connotación sexual. De esta forma, los servidores y
funcionarios públicos, no pueden incurrir en ninguna conducta y/o
comportamiento que tengan implicancias de índole sexual y vayan
en desmedro de la dignidad de la persona, que pueda estar inmer-
sa en estos actos.
Por último, según el Supremo Tribunal, el artículo 5 de la Ley
Nº 27942 ha de interpretarse en el sentido de que los elementos de-
finitorios de la conducta imputada son: a) conducta relacionada con
temas de carácter sexual; b) conducta no bienvenida; y, c) afecta-
ción del empleo.
Con relación a lo vinculado a los temas de índole sexual, los com-
portamientos pueden ser apreciaciones relacionadas con el aspec-
to físico de la persona hostilizada, con referencia expresa al tema
sexual o subliminalmente relacionado con el mismo; la formula-
ción de bromas relacionadas con el sexo, enviar cartas, comunica-
ciones, mails o cualquier otra forma de comunicación escrita u oral
que tenga relación con el tema sexual, también serán actos de hos-
tigamiento sexual llamadas innecesarias a que se presente ante el
acosador la persona acosada o exposición ante esta de materiales de
carácter sexual; finalmente también se considerará como actos de
hostilidad sexual los roces, tocamientos, caricias, saludos no desea-
dos por el hostilizado así como que el acosador ejerza algún tipo de
autoridad sobre los trabajadores bajo su dependencia para hacerse
invitar o participar en eventos, reuniones sociales, actividades de-
portivas u otras en la que sabe que participará o estará presente la
víctima de la hostilidad sexual.
En cuanto a lo vinculado con la conducta no bienvenida, la víctima
debe rechazar la conducta acosadora, pues, si la propicia o acepta
no configura esta. El rechazo puede ser directo a la conducta acosa-
dora, cuando el acosado en forma verbal o escrita manifiesta su dis-
conformidad con la actitud del acosador, pero el rechazo también
puede ser de carácter indirecto cuando la víctima rechaza al aco-
sador con respuestas evasivas, dilatorias u otra clase de actitudes
309
de cualquier naturaleza que demuestran su disconformidad con las

proposiciones del acosador.
El último elemento, la afectación del empleo, equivale a la posibi-
lidad real que el sujeto acosador afecte negativamente el empleo de
la persona afectada, esta afectación puede consistir en la amena-
za de pérdida del empleo o beneficios tangibles, o a través del am-
biente hostil en el trabajo que obliga al trabajador a laborar en con-
diciones humillantes.
El precedente judicial vinculante, establece de forma precisa
el ámbito en las cuales, debe ser aplicado obligatoriamente por
el magistrado en el momento que tiene que resolver un caso en
concreto.
Por lo expuesto, es imprescindible que el extremo establecido
como precedente judicial vinculante, deba ser aplicado obligato-
riamente, para de esta manera las personas que están dentro de ser-
vicio público y que en su mayoría son mujeres las que son objetos
de este tipo de conductas, que vulneran sus derechos fundamenta-
les, principalmente el derecho a la dignidad de la persona, los cua-
les en muchos casos tienen que soportar este tipo de conductas o
consecuentemente renunciar. De esta forma el precedente vincu-
lante se establece no solo como regla, sino también limita las con-
ductas inapropiadas de índole sexual que algunos funcionarios y
servidores de Estado, tienen como conducta que afecta la dignidad
de la persona.
QUINTO.- Cabe precisar, que la interpretación de los artículos 1, 4 y

5 de la Ley Nº 27942 está referida al texto original de la norma que poste-
riormente fue modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29430, publicada
el ocho de noviembre de dos mil nueve, sin embargo, por razón de tempo-
ralidad este Supremo Tribunal solo se pronunciará respecto del texto origi-
nal de la norma, en atención al momento en que ocurrieron los hechos ma-
teria del proceso;
SEXTO.- Sobre el caso concreto: Que, en el cuarto fundamento de
la sentencia de vista, el Colegiado Superior señala textualmente lo siguien-
te: “De los actuados administrativos que corre anexado al presente expe-
diente, no fluye que en caso de autos se haya producido ningún elemento
310
constitutivo del Hostigamiento Sexual enunciado en la Ley Nº 27492 en su

artículo prescribe: “De los Elementos Constitutivos del Hostigamiento Se-
xual - Para que se configure el hostigamiento sexual debe presentarse al-
guno de los elementos constitutivos siguientes: a) El sometimiento a los
actos de hostigamiento sexual es condición a través del cual la víctima ac-
cede, mantiene o modifica su situación laboral, educativa, policial, militar,
contractual o de otra índole, b) El rechazo a los actos de hostigamiento se-
xual genera que se tomen decisiones que conlleven a afectar a la víctima en
cuanto a su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de
otra índole de la víctima. Asimismo, en el quinto fundamento, señala que
Efectuada la transcripción de la grabación (audio) de la conversación sos-
tenida entre la afectada Rosana Alara Campos y el demandante (fojas 319-
328), se evidencia que el actor le pide a la agraviada ‘que le dé la mano’;
luego al preguntarle la afectada a cambio de qué condiciones tengo que
(trabajar), el demandante le responde: ‘a cambio de que me des un poquito
de tu amor’, ‘quiero decirte que yo te quiero y de repente no soy correspon-
dido no importa’; ‘yo como hombre también tengo sentimientos’; ‘enton-
ces si te sientes una mujer casada te estoy diciendo que hasta aquí termi-
nó ese deseo que tuve hacia ti’; ‘ya te dije por qué sentí mucho por ti’; me
enamoré de ti ya entonces solamente por eso ¿no?”.
SÉTIMO.- Así también, en su fundamento seis, el Colegiado Supe-
rior señala que “por mucho que el demandante haya formulado proposicio-
nes a la denunciante, las cuales si bien denotan un contenido o connotación
sexual, para que se configure el hostigamiento sexual a la luz del artículo 5
de la Ley Nº 27492, debe presentarse alguno de los elementos constituti-
vos siguientes: a) El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es
condición a través del cual la víctima accede, mantiene o modifica su situa-
ción laboral”; en su octavo fundamento señala también que, “la denuncia
por hostigamiento sexual obrante de fojas 165-167 su fecha 13 de agosto
de 2003 formulada por doña Rosana Alcira Campos, y de la transcripción
del audio, resalta que la denunciante nunca se sometió a los actos de hos-
tigamiento sexual, asimismo, cuando recibió dichas propuestas indecoro-
sas de parte del demandante ya se encontraba laborando en la Universidad
Nacional del Santa; tampoco fluye de autos que la decisión de su incorpo-
ración laboral haya dependido del demandante; y menos que su permanen-
cia en el trabajo haya estado supeditada a que acepte los requerimientos
sexuales del demandante, en la medida que este con fecha 1 de agosto de
311
2003, había propuesto a la superioridad que se renueve el contrato de la

denunciante, en tanto que la denuncia por hostigamiento fue interpuesta el
13 del mismo mes y año, sin embargo se le siguió renovando el contrato de
trabajo de la denunciante, incluso cuando el demandante ya había sido re-
movido del cargo de Jefe de Contabilidad”;
OCTAVO.- Por último, el Colegiado Superior, concluye en su nove-
no fundamento que “los hechos imputados al demandante no configuran
actos de hostigamiento o funcionario públicos, personal militar o policial,
y/o cualquier otra persona que presta servicios al Estado”.
NOVENO.- De lo señalado en los considerandos precedentes, se
aprecia una clara contradicción en el razonamiento lógico jurídico de la
sentencia de vista, por cuanto se ha señalado enfáticamente que las pro-
posiciones efectuadas por el actor a la denunciante sí denotan un conte-
nido o connotación sexual, pero que no configuran hostigamiento sexual,
por no presentarse el sometimiento a dichos actos por parte de la denun-
ciante, condición a través de la cual la víctima accede, mantiene o modifi-
ca su situación laboral; sin embargo el Colegiado Superior no ha tomado
en cuenta que la denunciante sí se encontraba sometida a los actos de hosti-
gamiento sexual, y tal como lo ha señalado el propio Colegiado Superior sí
se trataba de actos de connotación sexual, actos que como se advierte cla-
ramente de las transcripciones de audios que corren en autos de fojas 319 a
331, no fueron aceptados por la denunciante apreciándose claramente una
actitud de rechazo, pero que tuvo que soportar mientras mantenía su traba-
jo en la Universidad Nacional del Santa;
DÉCIMO.- Que, en consecuencia, estando acreditado en autos la
conducta de Hostigamiento Sexual del señor Hermelindo Torres Rosales,
en contra de la trabajadora Rosana Alcira Campos de la Cruz de Gavídia
resulta arreglado a derecho la aplicación de la sanción impuesta mediante
la Resolución Rectoral Nº 496-2003-UNS de fecha trece de noviembre de
dos mil tres que declaró fundada la denuncia de hostigamiento sexual im-
poniendo al actor la sanción de cese temporal sin goce de remuneraciones
por el lapso de 6 meses;
DÉCIMO PRIMERO.- Que, de acuerdo a lo indicado en los consi-
derandos precedentes, la Sala de Vista al desconocer la conducta de hos-
tigamiento sexual del actor, ha incurrido en infracción normativa de los
312
artículos 1, 4 y 5 de la Ley Nº 27942, por lo que el recurso interpuesto de-

viene en FUNDADO.
DÉCIMO SEGUNDO.- Precedente Vinculante: Que, el artículo
37 del Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencio-
so-administrativo, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, au-
toriza a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
la República, a establecer precedentes vinculantes en sus resoluciones que
contengan principios jurisprudenciales en materia contencioso-administra-
tivo; que en el caso de autos habida cuenta de la importancia de la materia
que se ha puesto a su consideración, esta Suprema Sala considera proce-
dente declarar que el criterio establecido en el considerando cuarto consti-
tuye precedente judicial vinculante para los órganos jurisdiccionales de la
República, debiendo publicarse en el diario oficial El Peruano y en la pá-
gina web del Poder Judicial;
IV. FALLO
Por estos fundamentos, y con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Su-
premo; la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República.
V. HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la de-
mandada Universidad Nacional del Santa, mediante escrito de fe-
cha quince de junio de dos mil nueve, a fojas doscientos sesenta y
uno;
2. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista; que, confir-
maron la sentencia de primera instancia en el extremo que decla-
ra infundado el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y
la revocaron en cuanto declara fundada en parte la demanda, dis-
poniendo la nulidad de todas las resoluciones impugnadas en los
extremos que resuelve instaurar proceso disciplinario al actor y
sancionar con las suspensión de la carrera administrativa por la
comisión de falta grave disciplinaria, respectivamente y dispone
también que cumpla con reincorporar al actor en su puesto de tra-
bajo que ocupaba; y reformándolo declararon INFUNDADA;
313
3. DECLARAR que el criterio establecido en el considerando cuar-

to de la presente sentencia, constituye precedente judicial vincu-
lante conforme al artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley
que regula el Proceso Contencioso-administrativo, aprobado por
Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS,
4. ORDENAR la publicación del texto de la presente sentencia en el
diario oficial El Peruano y en la página web del Poder Judicial;
5. REMITIR copia de la presente sentencia a los Presidentes de las
Cortes Superiores de todos los Distritos Judiciales de la Repúbli-
ca para su difusión entre los magistrados de las diversas instancias
del Poder Judicial y a la Oficina de Control de la Magistratura;
6. NOTIFICAR con la presente sentencia a don Hermelindo Torres
Rosales y a la Universidad Nacional del Santa; y, los devolvieron.-
SS. DE VALDIVIA CANO; ARÉVALO VELA; TORRES VEGA; MAC RAE
THAYS; CHAVES ZAPATER;
314
ACUERDO PLENARIO
Acuerdo Plenario Nº 3-2011/CJ-l 16. Delitos contra la libertad

sexual y trata de personas: diferencias típicas y penalidad
Fundamento: Artículo 116 TUO LOPJ

Asunto: Delitos contra la libertad sexual y trata de personas: Diferen-
cias típicas y penalidad
Lima, seis de diciembre de dos mil once.-
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el ar-
tículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del
Poder Judicial mediante Resolución Administrativa Nº 127-2011-
P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo
la coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el
VII Pleno Jurisdiccional –que incluyó el Foro de “Participación
Ciudadana”– de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, y dictar Acuer-
dos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
315
2. El VII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera

etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas
y justificación, y la publicación de temas y presentación de ponen-
cias. Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad ju-
rídica y a la sociedad civil del país, a participar e intervenir con
sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de
los principales problemas hermenéuticos y normativos que se de-
tectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al
aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los ca-
sos concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilitó el
Foro de “Participación Ciudadana” a través del portal de internet
del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia partici-
pación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del
país a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego,
los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda –en aten-
ción a los aportes realizados– para lo cual tuvieron en cuenta ade-
más, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica
que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el último
año. Fue así como se establecieron los diez temas de agenda y sus
respectivos problemas específicos.
3. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública,
que se llevó a cabo el dos de noviembre. En ella, los representan-
tes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas, luego de
una debida selección, sustentaron y debatieron sus respectivas po-
nencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Pe-
nales, interviniendo en el análisis del tema del presente Acuerdo
Plenario, el señor Aldo Martín Figueroa Navarro (Magistrado de
la Corte Superior de Justicia de Lima); el señor Dino Carlos Caro
Coria del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de
la Empresa (CEDPE); y el señor Claudio Bonatto de Capital Hu-
mano y Social Alternativo.
4. La tercera etapa del VII Pleno Jurisdiccional comprendió ya el
proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios
cuya labor recayó en los respectivos Jueces Ponentes en cada uno
de los diez temas. Esta fase culminó con la Sesión Plenaria reali-
zada en la fecha, con participación de todos los jueces integrantes
316
de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepción del

doctor Príncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia), intervi-
niendo todos con igual derecho de voz y voto. Es así como final-
mente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme
a lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Sa-
las Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de Acuer-
dos con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su
especialidad.
5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como re-
sultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unani-
midad, se emitió el presente Acuerdo Plenario interviniendo como
ponente el señor Prado Saldarriaga, con la participación del señor
Calderón Castillo.
1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. Antecedentes
6. El texto original del artículo 182 del Código Penal –en adelan-
te, CP– tipificó el delito de trata de personas en el Capítulo IX
“Proxenetismo”, del Título IV “Delitos contra la Libertad”, del
Libro Segundo “Parte Especial”. Posteriormente, la ratificación y
aprobación por el Estado peruano de la Convención de las Nacio-
nes Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y de
sus dos Protocolos Adicionales, entre ellos el “Protocolo para Pre-
venir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente
Mujeres y Niños” (Decreto Supremo Nº 088-2001-RE y Resolu-
ción Legislativa Nº 27257), motivó la ampliación del tipo penal
del artículo 182 del CP a través de la Ley Nº 28251, publicada el
8 de junio de 2004. Luego, por Ley Nº 28950, del 16 de enero de
2007, se derogó dicho dispositivo legal, reubicándose el delito de
trata de personas en los artículos 153 y 153-A del CP del Capítulo
I “Violación de la Libertad Personal” del aludido Título IV [Ca-
pital Humano y Social Alternativo. La Trata de Personas en el
Perú. Lima, 2011, pp. 15-22]. La nueva morfología sistemática de
dicho delito incluyó en tales numerales un tipo penal de trata de
personas y un catálogo de circunstancias agravantes de diferente
grado o nivel.
317
7. La actual regulación del delito de trata de personas y las modificacio-

nes sucesivas que han sufrido los delitos contra la libertad e indem-
nidad sexuales, específicamente los de proxenetismo (arts. 179 y ss.
del CP) han generado problemas hennenéuticos con consecuencias
prácticas negativas. Por ejemplo, la confusión típica del hecho impu-
tado como favorecimiento a la prostitución o proxenetismo (arts. 179
y 181 del CP) en casos donde en realidad configura un supuesto evi-
dente de trata de personas o viceversa; o su calificación paralela en
ambas figuras delictivas. Lo cual, suscita notorias distorsiones en la
determinación judicial de la pena a imponer, afectando la adecuada
evaluación del injusto conforme a los principios de proporcionalidad
y razonabilidad jurídicas que demanda la ley.
Por tanto, resulta oportuno y necesario plantear criterios vinculantes

que posibiliten una identificación adecuada de los delitos imputados,
así como dilucidar si se configuran en el caso sub júdice supuestos de
concurso de delitos (ideal o real), o un concurso aparente de leyes.
§ 2. Los tipos penales y sus características
A. La trata de personas (art. 153 del CP)
8. El supuesto de hecho en este delito involucra cuatro conductas tí-

picas. Promoción que implica un comportamiento que estimule, instigue,
anime o induzca; favorecimiento que refiere a cualquier conducta que per-
mite la expansión o extensión; financiación que conlleva a la subvención
o contribución económica; y facilitación que involucra cualquier acto de
cooperación, ayuda o contribución. Estas conductas se vinculan y expre-
san en la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de
personas en el territorio nacional o para su salida o ingreso al país, para lo
cual se emplean medios violentos o fraudulentos. En el plano subjetivo el
agente actúa dolosamente y orientado por fines ilícitos que constituyen la
esencia de la trata, como el ejercicio de la prostitución, explotación labo-
ral, esclavitud o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, etcéte-
ra [SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Volu-
men 1, Grijley, Lima, 2010, p. 487 y ss.].
Comentario: Trata de personas. Si bien involucra cuatro tipos de
conducta como: promoción, favorecimiento, financiación y facili-
tación; no debemos olvidar que en el plano teleológico, no solo se
318
abarca los fines ilícitos, entre ellos, el de atentar contra la libertad

personal; pues su esfera de tutela penal debe ir más allá, teniéndo-
se en cuenta conforme lo prescribe el artículo 1 de nuestra Consti-
tución, sobre “la dignidad humana”. Dicho ilícito penal, atenta con-
tra la dignidad humana, denigrando su contenido esencial sobre la
personalidad de la víctima, al recibir tratos inhumanos. (podría in-
cluirse como delitos de lesa humanidad).
B. El delito de favorecimiento a la prostitución (art. 179 del CP)
9. El comportamiento típico consiste en promover o favorecer la pros-

titución de otra persona. Conforme lo sostiene la doctrina nacional,
promover implica iniciar, incitar o ejercer sobre otro una influen-
cia para que realice una determinada acción, en el caso sub exami-
ne, la prostitución. En tanto que favorecer, es sinónimo de cooperar,
coadyuvar o colaborar a fin de que el desarrollo de tal actividad ya
establecida se siga ejerciendo [PEÑA CABRERA, Raúl A. Estudios
de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra la Libertad e In-
tangibilidad Sexual. Aspectos Penales, Procesales y Criminológicos.
Ediciones Guerrero’s, Lima, 2002, p. 164].
Comentario: Favorecimiento a la prostitución. Es sabido en pri-
mer término, que el ejercicio de la prostitución no constituye una
figura delictiva en el Perú, su actividad obedece a un carácter emi-
nentemente subjetivo como lo es la moral. Ahora bien, su promo-
ción o favorecimiento, ejercido por terceros con fines lucrativos, si
constituye una figura ilícita; una nota distintiva sobre el ejercicio
de la prostitución per se, amerita un problema de índole social por
constituir un foco infeccioso al contagio de enfermedades de trans-
misión sexual, producto de la promiscuidad, como el sida.
C. El delito de proxenetismo (art. 181 del CP)
10. La conducta delictiva consiste en comprometer, seducir o sustraer a

una persona para entregarla a otra con el objeto de mantener acce-
so carnal (vaginal, anal o bucal) a cambio de una compensación pe-
cuniaria. Por comprometer se entiende crear en el sujeto pasivo una
obligación con otro, de tal modo que resulte exigible su cumplimien-
to. Por otro lado, seducir implica engañar o encauzar a alguien hacia
319
la toma de una decisión equivocada a través del ofrecimiento de un

bien. En tanto que sustraer conlleva el apartar, separar o extraer a una
persona del ámbito de seguridad en el que se encuentra. El tipo pe-
nal no hace referencia a los medios que pueda emplear el agente para
la realización de dichos comportamientos. Generalmente, se emplea-
rá algún medio de coerción como la violencia o intimidación [BRA-
MONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZA-
NO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial.
4ª ed., Editorial San Marcos, Lima, 2004, p. 273].
Comentario: Proxenetismo. Al respecto, la intervención del De-
recho Penal radica cuando se atenta contra la libertad de la vícti-
ma, valiéndose de medios como la violencia, engaño o algún medio
fraudulento (aunque el código penal no lo mencione). Es de adver-
tirse que, si bien nuestro ordenamiento punitivo, en su texto con-
templa la entrega de la víctima con el objeto de tener acceso carnal,
por ello debemos entender que se trataría de relaciones sexuales;
sin embargo, no señala que ello sea a cambio de una retribución
económica u otra ventaja en beneficio del agente; siendo ello así,
podría dar cabida a la comisión de un ilícito penal diferente.
D. La situación de las víctimas menores de edad
11. Merece especial atención lo concerniente a la pena conminada y a su

relación con la edad del sujeto pasivo, que en la praxis judicial re-
sulta ser la principal fuente de problemas hermenéuticos y distorsio-
nes prácticas. En efecto, el sujeto pasivo en todos estos delitos pue-
de serlo una persona adulta o un menor de edad. En el supuesto del
menor de edad, el contenido del injusto se encuentra diferenciado en
virtud al nivel etáreo con que cuenta la víctima y es tratado siempre
como una agravante específica. No obstante ello, los estándares de
pena conminada para los delitos que se están analizando difieren no-
tablemente. Así, en el caso de los delitos de violación sexual de me-
nor de edad, el quántum punitivo es agravado secuencialmente desde
los 25 años de pena privativa de libertad hasta cadena perpetua. En
cambio, en la trata de personas, la pena fijada para las circunstancias
agravantes específicas basadas en la edad de la víctima oscila desde
los 12 hasta los 35 años de privación de libertad. Empero, la sanción
es ostensiblemente menor a los casos anteriores cuando se trata de
320
actos de favorecimiento a la prostitución o la explotación sexual de

una persona menor de edad, ya que las penas fluctúan para el primer
delito entre 5 y 12 años de pena privativa de libertad, mientras que
para el segundo supuesto típico se prevé una pena privativa de liber-
tad no menor de 6 ni mayor de 12 años.
Comentario: Situación de las víctimas menores de edad. El mar-
co punitivo en los delitos contra la Libertad Personal y Sexual –es-
pecíficamente la trata de personas y violación sexual–, representan
penas que por su magnitud y modalidades, resultan eminentemente
graves, sin embargo, en delitos como el favorecimiento a la prosti-
tución o la explotación sexual de una persona menor de edad, son
sancionados con penas muy inferiores a los delitos antes menciona-
dos, observancia que debería ser puesto a debate tratándose de ilíci-
tos penales que no solo atentan contra la integridad física, libertad
y el pudor de las personas, sino también la dignidad de la persona
humana, en manos de personas que se lucran a costas de la vulne-
ración de derechos fundamentales.
§ 3. Relaciones sistemáticas, teleológicas y punitivas entre los tipos penales
12. La trata de personas, en los términos como aparece regulada en el

Código Penal vigente, constituye un delito que atenta contra la li-
bertad personal [SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal.
Parte Especial. Volumen I, Grijley, Lima, 2010, p. 498], entendi-
da como la capacidad de autodeterminación con la que cuenta la
persona para desenvolver su proyecto de vida, bajo el amparo del
Estado y en un ámbito territorial determinado. En cambio, la vio-
lación sexual vulnera la libertad sexual, que comprende también
la capacidad de autodeterminación de la persona pero referida al
ámbito específico de las relaciones sexuales. En tanto que, en los
delitos de favorecimiento a la prostitución o proxenetismo, se vul-
nera la moral sexual de la sociedad y la dignidad sexual de aque-
lla persona que es prostituida o explotada sexualmente, y a la que
se predetermina y somete a sostener prácticas sexuales con terce-
ros a cambio de dinero.
13. Es evidente que hay una estrecha relación entre los bienes jurídi-
cos involucrados en los delitos sexuales y de trata de personas con
321
fines sexuales. Sin embargo, ello no impide entender las semejanzas

y diferencias entre sus elementos típicos, así como las implican-
cias que acarrean para la aplicación de las consecuencias jurídicas
del delito. Así, la violación sexual, en cualquiera de sus modalida-
des, constituye un delito común al igual que los delitos de trata de
personas con fines sexuales y de favorecimiento o explotación de
una persona prostituida. Sin embargo, en la violación sexual se está
ante un delito de propia mano, en el que se sanciona al que tiene de
modo directo y personal el acceso carnal o acto análogo con la víc-
tima. En tanto que, en la trata de personas, se reprime a quien co-
loca a la víctima, a través de actos traslativos (posee un tipo penal
alternativo y complejo sobre la base de las conductas que promue-
ven, favorecen, financian o facilitan la captación, transporte, trasla-
do, acogida, recepción o retención de la víctima), en una situación
de vulnerabilidad para ser explotada sexualmente por otro (se trata
de un delito proceso, que implica diversas etapas desde la captación
de la víctima hasta su recepción o alojamiento en el lugar de desti-
no y en las cuales se involucran frecuentemente diversas personas).
Por su parte, en el favorecimiento a la prostitución o proxenetismo
se sanciona al que favorece la prostitución de otro, o al que de ma-
nera fraudulenta o violenta entrega físicamente a la víctima a otro
para el acceso carnal.
Comentario: Relaciones sistemáticas, teleológicas y punitivas
entre los tipos penales. Si bien en los delitos de trata de perso-
nas y violación sexual, se atenta contra la capacidad de autodeter-
minación concerniente a la libertad personal y libertad sexual; en
los delitos de favorecimiento a la prostitución o proxenetismo, no
solo se vulnera su capacidad de autodeterminación, sino también
se atenta contra el carácter subjetivo de la persona, su dignidad
humana.
El Acuerdo Plenario resalta la estrecha relación existente entre los
delitos de violación sexual y trata de personas, que si bien es cier-
to existe similitudes, también debe observarse las grandes dife-
rencias. En el delito de trata de personas, involucra diversas con-
ductas para su configuración penal, como: explotación, venta de
niños, someterlos a esclavitud sexual, mendigar, trabajos de ser-
vidumbre, etc.; del mismo modo, en los delitos de favorecimiento
322
a la prostitución o proxenetismo, a diferencia de los delitos de

violación sexual que son de propia mano y atentan contra la li-
bertad sexual, aquí por tratarse de delitos pluriofensivos, no solo
se atenta contra la libertad sexual, sino también contra la libertad
personal y la moral.
§ 4. Problemas concursales
14. Los verbos típicos utilizados para describir los delitos analizados, así
como los medios comisivos previstos para su perpetración tienden a
conectarse o confundirse por su similitud. Por tanto, se requiere es-
clarecer cuando se configura uno u otro tipo penal, y así deslindar la
presencia o no de un concurso de delitos (ideal o real) o de un con-
curso aparente de leyes entre ellos.
En los delitos de violación sexual se está ante tipos legales claramen-

te diferenciables en el que la conducta típica viene definida por el ac-
ceso carnal (vaginal, anal o bucal) o análogo (introducción de objetos
o partes del cuerpo vía vaginal o anal) que practica el propio sujeto
activo con la víctima.
Sin embargo, los delitos de trata de personas y de favorecimiento a la

prostitución, como de proxenetismo, generan conflictos de interpre-
tación por su convergencia normativa. Por consiguiente, a continua-
ción se harán las precisiones teóricas y prácticas que posibiliten re-
conocer y facilitar la operatividad de la calificación judicial de unos
y otros.
15. En primer lugar, es de señalar que no se trata de un supuesto de iden-

tidad típica. No se ha tipificado en los artículos 153, 179 y 181 del CP
el mismo delito. Se está ante conductas delictivas diferentes.
En efecto, el delito de trata de personas agota su realización en ac-

tos de promoción, favorecimiento, financiación o facilitación del
acopio, custodia, traslado, entrega o recepción de personas dentro
del país o para su ingreso o salida de él, con la finalidad de que ejer-
zan la prostitución o sean sometidas a esclavitud o explotación se-
xuales. Es un delito de tendencia interna trascendente donde el uso
sexual del sujeto pasivo es una finalidad cuya realización está más
allá de la conducta típica que debe desplegar el agente pero que
323
debe acompañar el dolo con que este actúa. Es más, el delito estaría
perfeccionado incluso en el caso de que la víctima captada, despla-
zada o entregada no llegue nunca a ejercer la prostitución o se frus-
tre, por cualquier razón o circunstancia, su esclavitud o explotación
sexual por terceros.
16. En cambio, en los actos de favorecimiento de la prostitución el sujeto

activo actúa indirectamente, promoviendo (inicia, impulsa o influen-
cia positivamente) o favoreciendo (creando las condiciones necesa-
rias para sus actividades sexuales o proveyéndole clientes) la pros-
titución de la víctima (relaciones sexuales con terceros a cambio de
dinero). Es un típico delito de corrupción sexual cuyo móvil suele ser
lucrativo.
17. Finalmente, en el delito de proxenetismo el agente directamente in-

terviene en el comercio sexual de la víctima a la cual, previamente,
convence o compromete para que se entregue sexualmente por una
contraprestación económica a terceros. El agente en este delito ofer-
ta y administra la prostitución de la víctima. Desarrolla pues un ne-
gocio ilegal en torno a la venta sexual de aquella.
18. Se podría graficar las diferencias entre tratante, promotor y proxene-

ta señalando que el primero actúa como proveedor; el segundo como
impulsor o facilitador; y el tercero como expendedor y gestor de la
prostitución de las víctimas. Por consiguiente, el concurso real entre
estos tres delitos resulta ser la posibilidad más técnica de conectar-
los hipotéticamente. Así, quien practica la trata puede, también, de-
dicarse de modo sucesivo o paralelo a la promoción o explotación di-
recta de la persona a quien captó, trasladó o retuvo inicialmente con
la finalidad de entregarla a terceros promotores de la prostitución o
proxenetas potenciales o en ejercicio.
19. En consecuencia, el juzgador debe analizar con precisión la conduc-

ta objetiva y subjetiva del agente, incidiendo predominantemente en
la finalidad perseguida, así como en el modus operandi y los antece-
dentes del imputado, para, con base en tales circunstancias o indica-
dores, calificar adecuadamente la relevancia penal de los imputados
en el caso sub júdice.
324
Comentario: Problemas concursales. Los concursos de delitos,

sean ideal (la aplicación de dos o más ilícitos penales a un mismo
hecho) o real (la realización de varias acciones, constituidos como
delitos autónomos, producidos por un mismo agente) a fin de des-
lindar la comisión de un evento delictivo.
Siendo la trata de personas, un delito de tendencia interna, es de-
cir, que su configuración solo estaría representada por la realiza-
ción de actos de promoción, favorecimiento, financiación o fa-
cilitación del acopio, custodia, traslado, entrega o recepción de
personas, sean dentro o para su ingreso o salida del país, con fines
que atentan contra la libertad personal, sexual y moral. Por con-
siguiente, de concretizarse o no la explotación ilícita sobre la víc-
tima, no impide la configuración delictiva por parte del agente.
En cuanto a la promoción o favorecimiento a la prostitución de la
víctima, la participación activa del agente no necesariamente re-
quiere del empleo de la violencia física o amenaza, sino que puede
ser impulsada con el consentimiento o no de la víctima, con la fi-
nalidad de obtener un provecho económico u otra ventaja en bene-
ficio del agente.
A diferencia del ilícito anterior, aquí el agente actúa de forma di-
recta, pues realiza en forma de compromiso, seducción o sustrac-
ción, la entrega de la víctima hacia un tercero para la consumación
del acceso carnal, la cual será retribuida a cambio de un provecho
económico. En esta figura delictiva, el agente comercializa de for-
ma directa la indemnidad e integridad sexual de las personas, va-
liéndose de la violencia o amenaza, o de algún medio fraudulento
para conseguir su fin.
Si bien podría desarrollarse las diferencias significativas entre tra-
tante, promotor y proxeneta, cada quien con su marcada diferen-
cia. Ello no impide que la imputación penal entre estos tipos delic-
tivos, pueda recaer dichas conductas en un solo sujeto, es decir, que
el agente puede realizar las conductas delictivas de forma indepen-
diente y en tiempos distintos.
Ahora bien, a fin de poder sentar la base de una responsabilidad pe-
nal sobre una conducta delictiva a criterio del juzgador, teniéndo-
se en cuenta el tipo subjetivo de la conducta delictiva, esto es, que
325
se requiere que el agente actúe con dolo, toda vez que estos ilícitos
penales no corresponden a la comisión por culpa, sino “a sabien-
das” de lo que efectivamente se quiere, con conciencia y voluntad
en el acto.
§ 4. Concurrencia de circunstancias agravantes específicas
20. Identificada la autonomía típica, ideológica y dogmática de los deli-

tos de trata de personas, favorecimiento de la prostitución y proxe-
netismo, así como sus posibilidades concursales, resta señalar que
la presencia de circunstancias agravantes específicas similares para
cada delito no afecta tal independencia formal y material, ni limita o
compromete de alguna manera la determinación judicial de la pena
en caso de concurso real.
En efecto, como estipula el artículo 50 del CP corresponde al juez

determinar penas concretas parciales por separado y para cada de-
lito integrante del concurso real [Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ-
116. Asunto: Determinación de la Pena y Concurso Real]. Será en
ese único espacio donde el juzgador deberá identificar las agravan-
tes específicas concurrentes; las cuales, por lo demás, pueden ser
las mismas en cada delito (minoría de edad de la víctima) o solo al-
canzar a los delitos de favorecimiento de la prostitución o proxene-
tismo, mas no de trata de personas (empleo de medios violentos o
abuso de autoridad).
Comentario: Concurrencia de circunstancias agravantes específi-

cas. Las agravantes descritas en los tipos penales como trata de
personas, favorecimiento de la prostitución y proxenetismo, corres-
ponden a modalidades conductuales que si bien revisten de simi-
litud, al mismo tiempo ostentan marcadamente puntos diferencia-
les sobre los verbos rectores que descifran la conducta delictiva del
tipo base. Por ello, las agravantes revisten mayor rigurosidad en la
aplicación de la pena, pues representan medios y aprovechamientos
del agente para facilitar su cometido, como por ejemplo: vencer o
dominar la defensa física de un menor de edad (estado de indefen-
sión frente al agente).
326
III. DECISIÓN
21. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transito-

ria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Ple-
no Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo
116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
IV. ACORDARON
22. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los

fundamentos jurídicos 8 al 20.
23. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la

doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jue-
ces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción
que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del ar-
tículo 116 del citado estatuto orgánico.
24. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Pe-

ruano. Hágase saber.
SS. VILLA STEIN; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍ-
GUEZ TINEO; PARIONA PASTRANA; BARRIOS ALVARADO; NEYRA FLO-
RES; VILLA BONILLA; CALDERÓN CASTILLO; SANTA MARÍA MORILLO
327
ANEXO I
Casaciones
Lima, doce de mayo del año dos mil diez

CAS. Nº 4040-2009-LA LIBERTAD
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número cuatro mil
cuarenta - dos mil nueve, con el acompañado en Audiencia Pública de la
fecha, y producida la votación con arreglo a ley, de conformidad en parte
con el dictamen de la señora Fiscal Suprema en lo Civil, emite la siguien-
te sentencia;
Se trata del recurso de casación interpuesto por Manuel Jesús Ángel
Namoc Díaz mediante escrito de fojas mil doscientos ocho, contra la sen-
tencia de vista emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de
la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas mil ochenta y uno,
su fecha catorce de mayo del año dos mil nueve, que revoca la sentencia
apelada de fojas mil veintiuno que declara improcedente la demanda, y
reformándola declara fundada la misma, debiendo permanecer la menor
xxxxxxxxxxx bajo el cuidado de su madre Alejandra Gallegos Crotte, al
haberse acordado que la tenencia y custodia de la menor esté a su cargo;
de fecha uno de diciembre del año dos mil nueve, por la causal de infrac-
ción normativa, por cuanto:
I) Se infringe el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la
Constitución Política del Estado, toda vez que la sentencia impug-
nada: a) presenta deficiencias en la motivación externa, es decir en la
331
justificación de sus premisas, por cuanto los considerandos sétimo,

octavo, noveno, décimo primero, décimo segundo, décimo quinto y
décimo sexto de la sentencia de vista, hacen referencia al interés su-
perior del niño; sin embargo, no se da ninguna razón por la cual no
se vincule el interés de evitar el daño psicológico a la menor, confor-
me a los medios probatorios que no se han tomado en cuenta y que
contradictoriamente sí utilizó el juez de primera instancia en su sen-
tencia de fecha veintidós de diciembre del año dos mil ocho, que de-
bieron ser valorados por la Sala Superior; por el contrario, con lo re-
suelto se le estaría causando un daño psicológico a su hija, que según
la Sala Superior pretende evitar. Agrega también que cada uno de los
siete fundamentos de la sentencia de vista, no cuentan con el debido
respaldo probatorio, a la luz de las pruebas actuadas en el proceso;
es más hay un desecho de pruebas, que también lesionan su derecho
a probar; b) presenta falta de motivación interna en su razonamien-
to, ya que lo expuesto en el considerando décimo cuarto, referido a
un supuesto fraude a la Ley, no guarda coherencia lógica con lo esta-
blecido en las premisas que le preceden; o es que la Sala Superior se
refiere a que el recurrente cometió fraude a la Ley al retener a su hija
basado en razones justificadas, como se ha encargado de demostrar-
lo durante todo el proceso; en todo caso, no se sabe en qué se ampara
para lanzar tal afirmación; siendo que dichas interrogantes dan como
resultado que el supuesto fraude a la ley no guarde coherencia con
las demás premisas de la sentencia de vista. Asimismo, en el conside-
rando décimo octavo, se presenta el mismo problema de coherencia,
cuando alude al inciso b) del artículo trece de la “Convención de la
Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Me-
nores”, el cual entra en contradicción con todo el análisis fáctico y
jurídico, realizado en la sentencia impugnada, por cuanto dicho ar-
tículo está referido a que la autoridad judicial o administrativa del
Estado requerido no está obligada a restituir a la menor si la persona
que se opone su restitución demuestra que existe grave riesgo de que
la restitución del menor lo exponga a una situación intolerable; para
ello, se podrá tener en cuenta la propia opinión de la menor, cuando
tenga cierta edad y madurez que permitan tomar en cuenta sus opi-
niones; así como la información sobre la situación social de la mis-
ma; siendo que en el caso de autos, las pruebas actuadas en el pro-
ceso apuntan a que es perfectamente aplicable el referido dispositivo
332
legal y por tanto, no cabe dar lugar a la restitución; c) presenta una

motivación aparente, ya que se hace referencia al inciso b) del ar-
tículo trece de la “Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles
del Secuestro Internacional de Menores”, sin que exista una sola ra-
zón que justifique la referencia a dicho dispositivo legal; y, como se-
ñaló anteriormente, el citado artículo es aplicable al caso de autos, no
cabiendo dar lugar a la restitución; sin embargo la Sala Superior ha
otorgado la referida restitución. Asimismo, la Sala Superior, ha vul-
nerado el artículo ciento ochenta y ocho del Código Procesal Civil,
por cuanto no ha valorado ningún medio de prueba, inaplicando lo
señalado en la citada norma; siendo que por la misma razón, ha incu-
rrido también en vulneración de los artículos ciento noventa y uno,
ciento noventa y siete y ciento noventa y ocho del Código Procesal
Civil;
II) Se infringe el artículo dieciséis de la “Convención de la Haya so-

bre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores”,
por haberse aplicado en forma indebida, toda vez que el supuesto
de hecho contenido en dicha norma consiste en que la autoridad ju-
dicial del Estado requerido no debe decidir el fondo del derecho de
custodia del menor retenido; sin embargo, ese hecho es totalmen-
te distinto a los hechos actuados en el presente proceso; por cuanto,
nadie está litigando la custodia de la menor, siendo que el recurren-
te ha justificado que su hija no contaba con el adecuado cuidado y
bienestar por parte de su madre cuando estaba en Argentina, como
lo ha demostrado en su escrito de contestación de demanda, con los
medios probatorios que acompañó, los cuales fueron actuados en el
proceso judicial de variación de tenencia, que se viene tramitando
actualmente en el proceso número trescientos cuarenta y ocho - dos
mil tres; y,
III) Se infringe el artículo trece de la “Convención de la Haya sobre los

Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores”, por ha-
berse inaplicado, ya que todos los medios probatorios acompañados
en su escrito de contestación a la demanda, deben ser evaluados para
que la autoridad judicial decida si estos le permiten negar la restitu-
ción de la menor; con ello se concluiría que la demanda debe ser de-
clarada improcedente, puesto que no cabe dar lugar a la restitución
333
de su menor hija a favor de la madre, sin perjuicio de que esta tenga

derecho al régimen de visitas respectivo; y,
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, conforme han establecido las instancias de mérito,
y así también lo admite el propio demandado Manuel Jesús Ángel Namoc
Díaz, mediante conciliación arribada entre el citado emplazado y su espo-
sa Alejandra Gallegos Crotte en el Expediente número setecientos cuarenta
y dos - dos mil uno seguido entre las partes sobre tenencia ante el Segun-
do Juzgado de Familia de La Libertad, por resolución del diez de abril del
año dos mil uno (fojas veinte) se acordó que la menor xxxxxxxxxxx naci-
da el dieciséis de enero del año mil novecientos noventa y siete, quedaría
bajo el cuidado, tenencia, custodia y protección de la madre, conservando
ambos padres la patria potestad, estableciéndose que la menor residiría en
Argentina con la madre y que una vez al año, de preferencia en el mes de
enero, durante el periodo vacacional, la niña visitaría a su padre en el Perú,
para lo cual realizaría las coordinaciones previas a fin de que dicha visita
se materialice con todas las precauciones que el caso amerita. Asimismo,
ha quedado establecido y aceptado en autos que la madre extendió la auto-
rización para el viaje de la menor de la ciudad de San Miguel de Tucumán,
provincia de Tucumán, República Argentina, con destino al Perú para el pe-
riodo comprendido desde el mes de diciembre del año dos mil dos inclusive,
hasta el treinta y uno de enero del año dos mil tres; pero es el caso que llegado
el momento en que la menor debía retornar con su madre a la República Ar-
gentina, el padre procedió a la retención ilegal de la menor, con infracción del
derecho de custodia otorgado a la madre mediante conciliación aprobada judi-
cialmente, razón por la cual la madre se ha visto en la imperiosa necesidad de
promover en el mes de marzo del año dos mil tres la solicitud de restitución in-
ternacional de menor ante la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina (Autori-
dad Central de la República Argentina para la aplicación de la “Convención de
la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores”),
según formulario oficial que se adjunta a fojas seis y siguientes;
SEGUNDO.- Que, al absolver el emplazamiento, el padre ha sustenta-

do su defensa en los alcances del inciso b) del artículo trece de la “Conven-
ción de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de
334
Menores”, pues refiere que la menor, durante la tenencia ejercida por la ma-
dre, ha sufrido maltratos psicológicos y físicos, pues no solo se encontraba
en total desamparo, pues su cuidado se confiaba a su abuela materna, sino
que presentaba signos de desnutrición cuando llegó al Perú y viene siendo
evaluada psicológicamente, conforme a las pruebas que adjunta y que han
sido presentadas en el proceso de variación de tenencia que ha interpuesto
contra la demandante;
TERCERO.- Que, mediante Resolución de fojas ochocientos ochenta y

cinco, su fecha cuatro de setiembre del año dos mil ocho, el juez de la causa
dispuso que la menor de edad acuda al Despacho para conferenciar con ella y
escuchar su opinión, de conformidad con el artículo doce de la “Convención
de los Derechos del Niño” pues a esa fecha ya tenía más de once años de edad,
decisión que fue objeto de pedido de nulidad por la madre, la misma que fue
declarada infundada por resolución de fojas novecientos veintinueve, y ape-
lada posteriormente, concediéndose el recurso sin efecto suspensivo y con la
calidad de diferida mediante resolución de fojas novecientos sesenta y siete.
La conferencia con la menor se llevó a cabo en presencia del representante
del Ministerio Público conforme aparece del Acta de fojas novecientos trein-
ta y cuatro, momento en el que la citada menor manifestó su intención de per-
manecer con el padre, que no guarda rencor a la madre y que la ha visitado en
compañía de la Asistenta Social, pero que ella no entiende su decisión de que-
darse con su padre, y que podría considerar viajar a Argentina cuando cumpla
la mayoría de edad, pero por el momento desea que la dejen estudiar tranqui-
la, ya que a consecuencia de este proceso no puede hacerlo;
CUARTO.- Que, la juez de la causa estimó que la demanda era improce-

dente tomando en cuenta la conferencia sostenida con la menor, a quien apre-
ció madura para su edad (once años y once meses) y le manifestó su decisión
de quedarse con el padre y que no deseaba vivir con la madre, configurándo-
se en el caso concreto la excepción de oposición del propio menor consagrado
en el artículo once de la “Convención Interamericana sobre Restitución Inter-
nacional de Menores”, según el cual la autoridad judicial o administrativa del
Estado requerido puede también rechazar la restitución del menor si compro-
bare que este se opone a regresar y a juicio de aquella, la edad y madurez del
menor justificase tomar en cuenta su opinión;
QUINTO.- Que, sin embargo, esta decisión ha sido revocada por la sen-
tencia de vista, y reformándola ha declarado fundado el pedido de restitución
335
de la menor, por cuanto estima que no existe justificación válida alguna para
que el padre demandado no haya retornado a la menor a su lugar de residen-
cia, pues si consideraba que la menor se encontraría en mejores condiciones
bajo su cuidado, debió haber incoado la variación de la tenencia, y de tener
la razón, obtener lícita y legalmente la tenencia de la menor, y no proceder
por la vía de hecho desconociendo e incumpliendo el acuerdo conciliatorio
que el mismo aceptó y suscribió ante órgano judicial competente, resultan-
do por tanto los medios probatorios que ha aportado al proceso impertinen-
te, desde que el objeto del presente proceso es solo la restitución de la me-
nor, quedando fuera de discusión y por tanto de prueba sobre la tenencia o
variación de la misma, de conformidad con el artículo dieciséis de la “Con-
vención de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional
de Menores”, más aún si conforme a las normas del Derecho Internacional
Privado son los Tribunales del país en donde se ejerce la custodia de la me-
nor quienes deben pronunciarse sobre la tenencia y custodia, no pudiendo
protegerse el fraude a la ley evadiendo un ordenamiento jurídico con el fin
de someterse a otro que pudiera resultar más beneficioso alterando de mane-
ra artificial el domicilio de la menor con la clara intención de soslayar la ley
imperativa; y como quiera que la restitución a la madre requerirá una tera-
pia de revinculación parental (recomposición de la relación afectiva con la
madre), con el fin de velar por el interés superior de la niña y evitar el daño
psicológico, afectivo y emocional, así como experiencias traumáticas que
puedan generar reacciones de rebeldía, deberá realizarse una terapia a car-
go de los psicólogos del Equipo Multidisciplinario de los Juzgados de Fa-
milia, terapia que deberá continuar en Argentina, todo ello de conformidad
con el inciso a), acápite cuarto, quinto y décimo tercero e inciso b) de los ar-
tículos tres y dieciséis de la “ Convención de la Haya sobre los Aspectos Ci-
viles del Secuestro Internacional de Menores”; artículos tres, nueve y once
de la “Convención sobre los Derechos del Niño”; artículo ciento setenta y
ocho del Código de los Niños y Adolescentes, e incisos tercero y quinto del
artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado. Final-
mente, respecto a la apelación de la resolución que declara infundada la nu-
lidad formulada contra la resolución de fojas ochocientos ochenta y cinco,
la Sala estimó que la misma debía confirmarse;
SEXTO.- Que, la motivación de las resoluciones judiciales constituye

un elemento del debido proceso y, además, se ha considerado como princi-
pio y derecho de la función jurisdiccional consagrado en el inciso quinto del
336
artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, norma

constitucional que ha sido recogida en el artículo doce de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, en el inciso sexto del artículo cincuenta e incisos tercero y
cuarto del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, y cuya contra-
vención origina la nulidad de la resolución, conforme lo disponen las dos últi-
mas normas procesales señaladas;
SÉTIMO.- Que, la motivación de las resoluciones cumple esencialmen-

te dos funciones: endoprocesal y extraprocesal. La primera, tiene lugar al in-
terior del proceso, respecto de las partes, terceros legitimados y de los propios
órganos jurisdiccionales, y comprende las siguientes dimensiones: a) tiene por
función específica convencer y persuadir a las partes de la razonabilidad de los
argumentos y la justicia de la decisión adoptada, tratando de eliminar la sen-
sación que pudieran tener las partes sobre la presunta arbitrariedad o irrazo-
nabilidad de la decisión judicial; b) permite la viabilidad y efectividad de los
recursos impugnatorios, haciendo posible su análisis crítico y expresión de
errores de hecho y de derecho, así como agravios, vía apelación o casación; y
c) permite el control del órgano jurisdiccional superior, quien deberá estable-
cer si se han cumplido con las normas imperativas que garantizan el derecho
a un debido proceso, y particularmente, con el deber constitucional de la mo-
tivación adecuada y suficiente, verificando la razonabilidad de los argumentos
fácticos y jurídicos que sustentan su decisión. La segunda función extraproce-
sal, tiene lugar en el ámbito externo del proceso y está dirigida al control del
comportamiento funcional de los órganos jurisdiccionales, y se expresa en las
siguientes formas: a) haciendo accesible el control de la opinión pública so-
bre la función jurisdiccional, a través del principio de publicidad de los proce-
sos, conforme al postulado contenido en el inciso vigésimo del artículo cien-
to treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, el cual prescribe que
toda persona tiene derecho a formular análisis y críticas a las resoluciones y
sentencias judiciales con las limitaciones de ley; y b) expresa la vinculación
del juez independiente a la Constitución y la ley, derivándose responsabilida-
des de carácter administrativo, civil y penal por el ejercicio irregular o arbi-
trario de su función;
OCTAVO.- Que, es necesario poner en relieve, en primer lugar: que la

sentencia de vista objeto de impugnación no es una que confirme la apela-
da, por el contrario, la revoca, por lo que se espera que los fundamentos que
sustenten tal decisión sean suficientes e idóneos y contengan un mínimo de
337
razonabilidad para que los justiciables puedan entender y comprender las ra-
zones que dan lugar a que la decisión del a quo no sea ratificada. En segundo
lugar: no puede calificarse una sentencia, a priori, como defectuosamente mo-
tivada por el solo hecho de contener citas de las normas jurídicas aplicables en
lugar del análisis de las cuestiones fácticas propiamente dichas; no obstante,
sí puede calificarse de defectuosa a aquella motivación que pese a las citas ju-
rídicas que realiza no propone la debida correlación o concatenación entre es-
tas y las conclusiones fácticas que emanan del caso concreto, de forma tal que
dicha omisión deriva en una motivación aparente;
NOVENO.- Que, siendo así, en el caso concreto tenemos que la decisión

del a quo se sustentó puntualmente en la excepción de oposición del menor
contenida en el último párrafo del artículo once de la “Convención Interame-
ricana sobre Restitución Internacional de Menores”, según la cual la autoridad
exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que
este se opone a regresar y, a juicio de aquella, la edad y madurez del menor
justificase tomar en cuenta su opinión. Esta disposición ha sido recogida con
anterioridad en la “Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Se-
cuestro Internacional de Menores”, en cuyo artículo trece, penúltimo párrafo,
se regula que: “La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse
a la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su res-
titución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en
que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones”. A la luz de lo expuesto,
si bien es cierto que la sentencia de vista estima que el solo hecho de que el pa-
dre no hubiera restituido a la menor a la madre oportunamente da lugar a con-
siderar ilícita su retención y a ordenar su devolución inmediata al lugar de su
residencia (que ambas partes acordaron que fuera en la República Argentina),
este Supremo Tribunal advierte que los fundamentos esgrimidos por la Sala
Superior son solo aparentes, en la medida que resultan insuficientes para mo-
tivar la revocatoria de la sentencia apelada, pues se omite rebatir el argumen-
to principal que motivó al juez de la causa a declarar fundada la pretensión y,
en ese sentido, la sentencia impugnada no cumple con las dos funciones de
la motivación: endoprocesal y extraprocesal; pues contiene una decisión que
no resulta congruente y razonable con los fundamentos en los que se susten-
ta y, por tanto, se trata de un fallo que no se ajusta al mérito de lo actuado,
vulnerando así lo dispuesto en el inciso tercero del artículo ciento veintidós
del Código Procesal Civil, que manda a los jueces a motivar sus resolucio-
nes, haciendo mención sucesiva de los fundamentos de hecho que sustentan la
338
decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplica-

bles en cada punto según el mérito de lo actuado;
DÉCIMO.- Que, en tal sentido, hay lugar a amparar el recurso por la in-
fracción de normas procesales, específicamente en el extremo que denuncia la
motivación aparente de la recurrida (punto I acápite c), pues si bien la senten-
cia de vista cita el artículo trece de la “Convención de la Haya sobre los As-
pectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores”, no cumple con de-
sarrollar su contenido ni desvirtuar los motivos por los cuales el juez de la
causa estimó que la demanda debía ampararse. Esta decisión da lugar a que
este Supremo Tribunal proceda conforme a lo dispuesto en el tercer párrafo
inciso primero del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Ci-
vil, modificado por la Ley número veintinueve mil trescientos sesenta y cua-
tro, debiendo casar la sentencia de vista y ordenar que la Sala Superior emita
nueva resolución, a fin de que motive su fallo adecuadamente, en el cual debe-
rá establecer si se configura o no en autos la excepción de oposición del me-
nor contemplada en el artículo once de la “Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores” y artículo trece de la “Convención de
la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores”,
para lo cual deberá valorar el Acta de Conferencia de fojas novecientos trein-
ta y cuatro y la Pericia Psicológica de fojas novecientos ochenta y nueve, en-
tre otras pruebas que estime pertinente para absolver adecuadamente la cita-
da excepción;
DÉCIMO PRIMERO.- Que, no obstante, los demás extremos relacio-

nados con la infracción de normas procesales por deficiencias en la motiva-
ción externa e interna (punto I acápites a y b) deben ser desestimados, toda
vez que la Sala Superior ha cumplido con precisar las razones por las cuales
debe procederse con una terapia psicológica en defensa del interés superior
de la niña, y evitar que sufra un daño psicológico producto del cumplimien-
to de la sentencia de vista, que supondría su alejamiento del padre, con quien
ha vivido los últimos años, y su restitución a la madre para ser conducida a
otro país. Asimismo, ha señalado con claridad que el fraude a la ley atribui-
do al padre sería el haber generado a su favor un domicilio que no es el lugar
de residencia de la menor, con el objeto de que su causa sobre variación de te-
nencia sea atendido por los jueces peruanos, en detrimento de los jueces com-
petentes conforme al Derecho Internacional Privado. Los demás argumentos
relativos a las pruebas aportadas para acreditar el daño físico y psicológico
339
presuntamente causado a la menor durante el breve periodo que permaneció

con la madre, no resultan amparables, desde que ambas instancias de mé-
rito han establecido que las mismas corresponden ser evaluadas en el pro-
ceso sobre tenencia y custodia de la menor, habiendo concluido igualmente
que la retención ejercida por el padre es ilícita, salvo que el juez de la cau-
sa estimó viable aceptar la oposición de la menor a retornar con su madre,
mientras que la Sala Superior, sin evaluar tal excepción, ordenó su entre-
ga a la madre;
DÉCIMO SEGUNDO.- Que, siendo así, al verificarse la infracción

del inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Polí-
tica del Estado, por motivación aparente de la sentencia de vista, carece de
objeto pronunciarse sobre las causales referidas a la infracción de normas
materiales;
Fundamentos por los cuales declararon: FUNDADO el recurso de ca-

sación interpuesto por Manuel Jesús Ángel Namoc Díaz mediante escrito de
fojas mil doscientos ocho; CASARON la resolución impugnada y, en con-
secuencia, NULA la sentencia de vista, de fojas mil ochenta y uno, su fecha
catorce de mayo del año dos mil nueve; MANDARON que la Sala Superior
emita nueva resolución, con arreglo a derecho y a lo actuado; DECLARA-
RON que carece de objeto pronunciarse sobre la causal de infracción de nor-
mas materiales (artículos trece y dieciséis de la Convención de la Haya sobre
los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores); DISPUSIE-
RON se publique la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Alejandra Gallegos Crotte contra Manuel
Jesús Ángel Namoc Díaz y otra, sobre Restitución Internacional de Menor; y
los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.-
SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, MIRANDA MOLINA, ARANDA
RODRÍGUEZ
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN MINORÍA DEL SEÑOR

JUEZ SUPREMO SALAS VILLALOBOS ES COMO SIGUE:
I. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, examinado el presente proceso, particularmente en
los términos denunciados, es del caso efectuar las siguientes precisiones:
340
I) La demandante Alejandra Gallegos Crotte, postula la presente deman-

da de fojas seis, con la finalidad de solicitar la restitución de la menor
xxxxxxxxxxx, a fin de que se ordene la inmediata restitución y retorno a
Argentina en virtud de haber sido sustraída ilícitamente por el demandado
Manuel Jesús Ángel Namoc Díaz; II) Tramitado el presente proceso por
los cauces que a su naturaleza corresponde, el Quinto Juzgado de Familia
de Trujillo ha declarado improcedente la demanda; III) La Segunda Sala
en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad emite sentencia
de vista revocando la apelada y reformándola, declara fundada la deman-
da de restitución de menor considerando fundamentalmente que no existe
justificación válida alguna para que el padre demandado no haya retornado
a la menor a su lugar de residencia pues si consideraba que la menor se en-
contraría en mejores condiciones bajo su cuidado, debió haber incoado la
variación de la tenencia, y de tener razón, obtener lícita y legalmente la te-
nencia de la menor y no proceder por la vía de hecho desconociendo e in-
cumpliendo el acuerdo conciliatorio que el mismo aceptó y suscribió ante
el órgano judicial competente;
SEGUNDO.- Que, en el presente caso, el tema que nos convoca, por
la trascendencia de los derechos que se encuentran en juego y por la ne-
cesidad de encontrar una solución jurídica a un caso humano tan sensible
como el de autos, obliga a esta Suprema Sala a realizar algunas precisiones
y alcances normativos y doctrinales sobre el mismo;
TERCERO.- Que, el Convenio de La Haya de fecha veinticinco de
octubre del año mil novecientos ochenta, sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores, es un tratado multilateral que tiene
como objetivo la protección de los niños de los efectos perjudiciales de la
sustracción y la retención que traspasan las fronteras internacionales, pro-
porcionando un procedimiento para conseguir su pronta restitución al país
de residencia habitual;
CUARTO.- Que, en línea de principio se advierte que el referido con-
venio no versa sobre competencia judicial ni de derecho aplicable ni de re-
conocimiento de decisiones extranjeras, simplemente es un convenio que
establece sistemas de cooperación de autoridades y una acción eficaz para
el retorno inmediato del menor reclamado al país de su residencial habi-
tual, esta es pues la verdadera naturaleza y objetivo de dicho instrumento
internacional;
341
QUINTO.- Que, una cuestión igualmente importante que conviene

precisar es que al margen que el Perú es un país miembro de la Conven-
ción de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores,
al haberse adherido mediante Resolución Legislativa número veintisiete
mil trescientos dos su fecha nueve de julio del año dos mil, y ratificado
mediante Decreto Supremo número cero veintitrés guión dos mil guión
RE, su fecha dos de agosto del mismo año, resulta además ser Estado par-
te de los siguientes instrumentos internacionales estrechamente vinculados
al presente tema: La “Convención Interamericana sobre Restitución Inter-
nacional de Menores” aprobada por Resolución Legislativa número vein-
tiocho mil doscientos cuarenta y seis y ratificada por el decreto supremo
número cero cincuenta y ocho guión dos mil cuatro guión RE, así como de
la “Convención Sobre los Derechos del Niño”;
SEXTO.- Que, en efecto, siendo que en el Convenio Sobre los As-
pectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores se garantiza-
ron los mecanismos normativos a efectos de garantizar la restitución in-
mediata del menor trasladado o retenido de manera ilícita (apartado a) del
artículo primero del Convenio), también en el ámbito del sistema intera-
mericano se ha proclamado vía la Convención Interamericana sobre Resti-
tución Internacional de Menores, su fecha quince de julio del año mil no-
vecientos ochenta y nueve, un mecanismo similar cuando se afirma en su
artículo primero que la Convención en este caso particular tendrá por ob-
jeto asegurar la pronta restitución del menor que tenga residencia habitual
en uno de los Estados partes y hubiese sido trasladado ilegalmente desde
cualquier Estado a un Estado parte o que habiendo sido trasladado ilegal-
mente hubiese sido retenido ilegalmente;
SÉTIMO.- Que, dentro del procedimiento de restitución previsto en
el mismo Convenio de la Haya, se debe destacar en principio la acredita-
ción de dos tipos de cuestiones: Por una parte, tanto el derecho de quien
hace la solicitud, que se deriva de la titularidad de la custodia del menor
y del hecho de estar residiendo con él, como la ilícita sustracción o reten-
ción por el otro padre. Para esos efectos, se entiende que el traslado o la
retención de un menor son ilícitos cuando se producen en violación de los
derechos de custodia atribuidos a una persona, a una institución o a cual-
quier otra entidad. Así, el traslado ilícito ocurre cuando el menor es lleva-
do a través de una frontera internacional sin permiso de quienes tienen los
342
derechos de custodia, y la retención ilícita tiene lugar cuando el menor es

mantenido en otro país más allá de un periodo acordado;
OCTAVO.- Que, de otro lado, esta Suprema Sala no puede dejar de
señalar que un principio cardinal dentro del ámbito de protección del me-
nor es el referido al Principio de Interés Superior del Niño que se funda en
la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los ni-
ños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos con pleno apro-
vechamiento de sus potencialidades. Sobre esta base, dicho principio fue
reconocido por la Declaración de los Derechos del Niño el cual en su prin-
cipio segundo establece: “El niño gozará de una protección especial y dis-
pondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por
otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual
y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de li-
bertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fun-
damental a que se atenderá será el interés superior del niño”. Normativa
que resulta concordante con lo dispuesto en el artículo tres punto uno de la
Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto dispone que: “En to-
das las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones pú-
blicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades admi-
nistrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”;
NOVENO.- Que, por consiguiente, resulta evidente que el interés su-
perior del menor resulta ser aquel principio rector que le impone al Estado
no solo la obligación de adoptar todas las medidas positivas que aseguren
rápida y eficazmente la protección de los niños sino que además debe ser el
factor de inspiración en las decisiones que sobre restitución internacional
deban adoptarse, por tanto dicho principio solamente resultará eficaz en la
medida que la determinación se tome con prontitud y diligencia;
DÉCIMO.- Que, emitiendo pronunciamiento sobre el error por vicios
in procedendo declarada procedente, contenida en el acápite a), se advier-
te que sobre el fondo de la controversia la Sala Superior así como el Juz-
gado de origen se han sujetado al mérito de lo actuado y al derecho, no ve-
rificándose falta de fundamentación ni motivación que amerite amparar
dicha causal; por lo demás, no resulta procedente invocar la causal de in-
fracción a las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos pro-
cesales a efectos de que se efectúe el reexamen de los hechos y una nueva
343
valoración de los medios probatorios actuados en el proceso, así como so-

licitar una nueva revisión respecto de la interpretación o aplicación de de-
terminadas normas sustantivas, como pretende la impugnante, por ser esta
una función ajena a los fines de este recurso extraordinario;
DÉCIMO PRIMERO.- Que, en efecto, conforme fluye de lo actua-
do, la Sala Superior ha declarado fundada la demanda incoada al enten-
der básicamente que si bien el traslado de la menor xxxxxxxxxxx desde
Argentina hasta nuestro país fue un hecho absolutamente legal en cum-
plimiento del régimen de visitas otorgado a favor del demandado en su
condición de padre de la citada menor, habida cuenta que la madre se
encontraba a cargo de la tenencia de la menor como consecuencia del
Acuerdo Conciliatorio sobre Reconocimiento de Tenencia y Alimentos
tramitado en nuestro país y homologado vía reconocimiento de resolu-
ción judicial en el país de Argentina, también lo es que después de cum-
plido el periodo de visita en nuestro país el padre incumplió con restituir
al país de origen a la citada menor, no obstante que aceptara y suscribie-
ra ante el órgano jurisdiccional respectivo el acuerdo conciliatorio antes
señalado;
DÉCIMO SEGUNDO.- Que, a ello se agrega que si el padre se en-
contraba disconforme con la tenencia de la menor a favor de la madre, este
debió acudir por la vía legal pertinente a los efectos de hacer valer su de-
recho y en su caso solicitar la variación en la tenencia de su hija, mas no
proceder por la vía de hecho a retener ilegalmente a la citada menor; en
ese contexto, la Sala entendió que los múltiples argumentos del demanda-
do respecto a que la madre no habría cumplido con velar por el bienestar
de su hija así como los medios probatorios presentados para intentar pro-
bar dicha afirmación, correspondían en todo caso hacerlo valer en el pro-
ceso de variación de tenencia en giro, dado que constituían argumentos de
fondo que no se correspondía con la naturaleza del presente proceso;
DÉCIMO TERCERO.- Que, además debe entenderse, a criterio del
suscrito que el apartado b), del artículo trece del “Convenio sobre los As-
pectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, si bien cons-
tituye una excepción a la restitución del menor basado en la toma de con-
sideración del interés del menor, no obstante dicho interés superior debe
entenderse a no ser desplazado de su residencia habitual que en este caso
las partes habían fijado sería en Argentina, más aún, cuando de autos no
344
se llega a acreditar de manera fehaciente que la menor hubiese presentado

algún signo de desnutrición o que hubiese sufrido algún maltrato físico o
Psicológico por su madre conforme refiere el demandado, por cuanto no se
ha demostrado que la menor hubiese sido expuesta a algún peligro físico o
psíquico que la ponga en una situación intolerable;
DÉCIMO CUARTO.- Que, en cuanto a la causal señalada en el pun-
to b), el suscrito considera que no se aprecia infracción del artículo dieci-
séis del “Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Interna-
cional de Menores”, pues dicho numeral intenta evitar que se tome en el
Estado de refugio una resolución sobre el fondo del derecho de custodia,
prohibiendo para tal efecto a las autoridades competentes de dicho Estado
que resuelvan sobre dicho asunto si son informadas que el menor afectado
ha sido retenido de forma ilícita, como en efecto así acontece en el presen-
te caso, en el que el padre una vez cumplido el plazo de visita no cumplió
con devolver a la menor a su lugar de residencia habitual que en este caso
era Argentina, siendo por lo demás que los cuestionamientos sobre el bie-
nestar de la menor no podían ser ventiladas en esta causa sino en el proce-
so sobre variación de tenencia que el padre venía siguiendo;
DÉCIMO QUINTO.- Que, por último, en relación a la causal señala-
da en el punto c), debe precisarse que si bien el artículo décimo tercero del
“Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores”, establece presupuestos de excepción a la restitución del menor
referidos a situaciones en las que la sustracción o retención de un menor ha
tenido realmente lugar, pero en las que su retorno sería contrario a su in-
terés; no obstante, es menester señalar que de la pericia Psicológica efec-
tuada en la menor esta arroja en sus conclusiones que la menor tiene una
“personalidad dependiente de la figura paterna”, por lo que en este caso
la declaración prestada por la menor no sería la más óptima para efectos
de dilucidar la presente controversia ni serviría objetivamente como pre-
supuesto de excepción a la restitución de la menor, y en todo caso tendría
que ser tomado con el cuidado del caso dado que no constituiría una de-
claración imparcial, sino que producto del Síndrome de Alienación Paren-
tal podría funcionar dicha declaración a favor del padre y en detrimento de
los derechos de la madre;
DÉCIMO SEXTO.- Que, estando a las consideraciones preceden-
tes y no verificándose las causales denunciadas; de conformidad con lo
345
dispuesto en la primera parte del artículo trescientos noventa y siete del

Código Procesal Civil;
MI VOTO es porque se declare: INFUNDADO el recurso de casa-
ción interpuesto a fojas mil doscientos ocho por Manuel Jesús Ángel Na-
moc Díaz; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas mil
ochenta y uno, su fecha catorce de mayo del año dos mil nueve, expedida
por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad;
CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados
en la tramitación del recurso; y al pago de la multa ascendiente a una Uni-
dad de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los se-
guidos por Alejandra Gallegos Crotte contra Manuel Jesús Ángel Namoc
Díaz; sobre Restitución Internacional de Menor; y los devolvieron. Ponen-
te Señor Salas Villalobos, Juez Supremo.-
S. SALAS VILLALOBOS
346
Lima, nueve de marzo de dos mil diez.-

Cas. Nº 2979-2009-Lima
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:
VISTOS; con el expediente acompañado, en audiencia pública lle-
vada a cabo en la fecha; luego de verificada la votación con arreglo a
ley la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema emite la siguiente
sentencia
I. RECURSO DE CASACIÓN
Recurso de casación interpuesto por Cesárea García Saavedra por de-
recho propio y en representación de Rocío del Pilar González García a fo-
jas quinientos cuarenta y cuatro, contra la sentencia de vista del diecisiete
de junio de dos mil nueve, corriente a fojas quinientos veintitrés, que re-
voca la sentencia de fojas cuatrocientos treinta de fecha doce de diciembre
de dos mil ocho, y reformándola, declara fundada la demanda de restitu-
ción internacional de menor interpuesta por David Pastor Martínez y orde-
na que se restituya a la niña xxxxxxxxxxx a España, quien deberá arribar
al domicilio paterno.
Mediante auto calificatorio del veintitrés de setiembre de dos mil nue-
ve, corriente a fojas treinta y cuatro del cuaderno de casación se declaró
procedente el recurso por las siguientes infracciones:
a) Infracción de los artículos 1, 3 y 4 de la Convención de La
Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de menores. Señalando que la Sala Superior hizo una fraccionada
347
referencia al artículo 1 de la Convención, trastocando la filosofía

de dicho instrumento normativo en cuanto a simplicidad de trámi-
tes, ausencia de trabas burocráticas y adopción de medidas de ur-
gente tutela. Sobre el artículo 3 de la Convención refiere que la
Sala Superior ha tratado de otorgar virtualidad jurídica a una exis-
tente residencia habitual de la menor antes del diecinueve de mar-
zo de dos mil tres, desconociendo por completo que era material-
mente imposible formar un centro de vida para ella debido a su
breve permanencia en España (de los siete meses a los diez meses
de edad) y su traslado consentido al Perú en modo alguno generó
peligro o daño a su integridad física o moral; pues en nuestro país
se consolidó para la menor una residencia habitual. Y uno de los
presupuestos para apreciar, bajo el artículo 4 de la Convención, un
traslado o retención ilícita es la presencia –previa– de una residen-
cia habitual en un Estado contratante (España), y no hubo trasla-
do ni retención ilícita.
b) Infracción de los artículos 33, 37 y 410 del Código Civil
Peruano. Sostiene que la Sala Superior crea nuevas institucio-
nes en el Código Civil, derecho de las personas (Domicilio), en
tales motivos se funda el domicilio parental y domicilio habi-
tual, al primero de ellos se le confunde con el domicilio del in-
capaz regulado en el artículo 37 del Código Civil, y en cuanto al
segundo, conforme al artículo 33 del citado Código, la residen-
cia habitual es uno de los elementos del domicilio. La recurrida
sostiene que la patria potestad se puede ejercer por encargo, no
obstante el artículo 410 del Código sustantivo establece que úni-
camente la ejercen los padres, por tanto asumir que se le otor-
gó la misma a la codemandada García Saavedra resulta jurídica-
mente imposible.
c) Infracción de los artículos IX y X del Título Preliminar del
Código de Niños y Adolescentes. Al respecto señala que el inte-
rés superior del niño importa la búsqueda de adecuadas condicio-
nes para que el menor se desarrolle de manera equilibrada respe-
tando sus derechos en un plano formal y material. Cuando se ha
revocado la sentencia y dispuesto que la menor sea entregada a su
progenitor para que viva con él, en modo alguno se ha tenido en
348
cuenta el hallarse en plena etapa de escolar e integrada a su medio

ambiente; tampoco se ha merituado el hecho importante como es
que el demandante es un completo extraño para la menor, pues no
la ve desde el año dos mil tres ni se contacta con ella, es el caso
que el acercamiento debió darse de manera progresiva; además
del hecho de que el accionante es una persona violenta y existe
una deuda de él por alimentos.
d) Finalmente, infracción del artículo 2, inciso 2, de la Constitu-
ción Política del Perú. Señala que la recurrida quebró el princi-
pio de igualdad ante la ley, pues la Sala Superior hace suya una
prueba instrumental como es el certificado de movimiento migra-
torio presentada por el incoante en segunda instancia y admitida
pese a que los actos postulatorios estaban precluidos. Se afirma
un hecho que no se encuentra probado en el proceso consistente
en que la menor posea una distorsión de roles parentales al llamar
“papá” al cónyuge de la codemandada abuela materna, cuando en
autos no hay una sola foja que indique ello. En otro extremo de la
recurrida se conculca el derecho a la intimidad de la codemanda-
da Gonzales García al calificar como recurrente el proceder que
ella tiene con su menor hijo Gean Piers Marín Gonzales. Solo fue-
ron objeto de compulsa los medios probatorios presentados por el
demandante.
III. CONSIDERANDO
PRIMERO: Que, en autos se han producido los siguientes actos
procesales: I) El demandante David Pastor Martínez, a través de su re-
presentante legal, postula la presente demanda de fojas cuarenta y uno
con la finalidad de solicitar la restitución de la menor xxxxxxxxxxx, a fin
de que se ordene la inmediata restitución y retorno a España en virtud de
haber sido sustraída ilícitamente por la demandada Rocío del Pilar Gon-
zales García. II) Tramitado el presente proceso por los cauces que a su
naturaleza corresponde, el Décimo Sexto Juzgado de Familia de Lima,
ha declarado infundada la demanda. III) La Segunda Sala de Familia de
la Corte Superior de Justicia de Lima emite la sentencia de vista, revo-
cando la apelada, y reformándola declara fundada la demanda de restitu-
ción de menor, considerando fundamentalmente que el domicilio paren-
tal se encuentra en España en tanto ambos progenitores están residiendo
349
en dicho país, y en la entrevista efectuada a la niña que obra a fojas dos-

cientos uno, ella ha expresado su deseo de mantener una relación direc-
ta con ambos padres; y si bien el padre otorgó permiso para que la madre
traslade a la menor al Perú, cierto es también que en el proceso no exis-
te documento que contenga la decisión de una residencia permanente en
el Perú, y menos sin la progenitora, quien la dejó al cuidado de terceras
personas (abuela materna) y el cónyuge de esta, generándose una distor-
sión en los roles parentales.
SEGUNDO.- Que, resulta necesario precisar una primera cuestión:
los hechos y la prueba en este proceso han quedado establecidos por las
instancias de mérito, por tanto no cabe respecto de ellos realizar una nueva
estimación dada la naturaleza y fines del recurso de casación.
TERCERO.- Que, a continuación corresponde emitir pronunciamien-
to sobre las infracciones declaradas procedentes: En cuanto a la infracción
contenida en el acápite a) de los fundamentos del recurso debe establecerse
si los artículos 1, 3 y 4 de la Convención de La Haya sobre Aspectos Ci-
viles de la Sustracción de Menores han sido adecuadamente aplicados. En
relación al artículo 1 citado, el hecho de omitir la palabra “inmediata” en
el razonamiento judicial no redunda en la solución del conflicto en debate
ni tiene por tanto incidencia directa sobre la decisión impugnada. Tampo-
co incide en la definición del pleito la referencia a los artículos 3 y 4 de la
Convención de la Haya de lo que debe entenderse como “residencia habi-
tual”, desde que el concepto mencionado en la sentencia de mérito se refie-
re a la necesidad que los hijos menores residan con sus padres en el país en
donde estos tengan su domicilio. Razones por las cuales este extremo del
recurso debe ser desestimado.
CUARTO.- Que, en relación a la infracción normativa contenida en
el acápite b), los artículos 33 y 37 del Código Civil contienen definiciones
que no han sido objeto de debate en sede judicial. Mas bien se ha incurrido
en error al mencionar la infracción normativa del artículo 410 del Código
Civil tanto por la recurrente como en la resolución de calificación, cuando
en realidad se trata del artículo 419 del Código sustantivo cuyo contenido
se refiere al ejercicio común de la patria potestad y que no ha sido materia
del petitorio de la demanda ni del punto controvertido. En consecuencia,
estos argumentos deben ser rechazados.
350
QUINTO.- Que, en el acápite d) de los fundamentos del recurso, la

recurrente sostiene la infracción normativa del artículo 2, inciso 2, de la
Constitución Política del Perú. Esta infracción no se ha producido en el
caso de autos dado que el principio de igualdad ante la ley no ha sido vio-
lado. Este agravio, en consecuencia, también debe ser desestimado.
SEXTO.- Que, en relación a la infracción normativa contenida en el
acápite c), esto es, la infracción normativa de los artículos IX y X del
Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, estas normas re-
gulan el Principio de Interés Superior del Niño y del Adolescente así como
que los procesos en que están involucrados los niños o adolescentes deben
ser tratados como problemas humanos. Ahora bien, dada la trascendencia
de los derechos en debate debe realizarse precisiones y alcances sobre la
normativa vigente.
SÉTIMO.- Que, en efecto, el Convenio de La Haya del veinticin-
co de octubre de mil novecientos ochenta sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores es un tratado multilateral que tiene
como objetivo la protección de los niños de los efectos perjudiciales de la
sustracción y la retención que traspasan las fronteras internacionales, pro-
porcionando un procedimiento para conseguir su pronta restitución al país
de residencia habitual, Convención a la cual se ha adherido el Perú me-
diante Resolución Legislativa Nº 27302 del siete de julio de dos mil, y ra-
tificada mediante Decreto Supremo Nº 023-2000-RE de fecha uno de agos-
to del mismo año y publicado al día siguiente.
OCTAVO.- Que, en el contexto descrito, se advierte en línea de prin-
cipio que el referido Convenio no versa sobre competencia judicial ni de
derecho aplicable ni de reconocimiento de decisiones extranjeras, solo es
un convenio que establece sistemas de cooperación de autoridades y una
acción eficaz para el retorno inmediato del menor reclamado al país de su
residencial habitual, esta es pues la verdadera naturaleza y objetivo de di-
cho instrumento internacional.
NOVENO.- Que, una cuestión igualmente importante que conviene
precisar es que el Perú resulta además ser Estado Parte de los siguientes
instrumentos internacionales estrechamente vinculados al presente tema:
la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Meno-
res del quince de julio de mil novecientos ochenta y nueve, aprobada por
351
el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 28246 del diecisiete de mayo

de dos mil cuatro y ratificada por el Decreto Supremo Nº 058-2004-RE del
nueve de setiembre de dos mil cuatro y publicada al día siguiente; así como
de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el veinte de noviembre de mil novecientos
ochenta y nueve, aprobada por el Perú mediante la Resolución Legislativa
Nº 25278 de fecha tres de agosto de mil novecientos noventa y publicada al
día siguiente. También deben tenerse presente los Principios contenidos en
la Declaración de los Derechos del Niño que fue proclamada por la Asam-
blea General de las Naciones Unidas el veinte de noviembre de mil nove-
cientos cincuenta y nueve.
DÉCIMO.- Que, en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores (1980) se plasmaron los meca-
nismos normativos a efectos de garantizar la restitución inmediata de
los menores trasladados o retenidos de manera ilícita –apartado a) del
artículo 1 del Convenio–; también en el ámbito del sistema interamerica-
no se ha proclamado vía la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores (1989) un mecanismo similar cuando se afir-
ma en su artículo 1 que la Convención tiene por objeto asegurar la pronta
restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Es-
tados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado
a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren
sido retenidos ilegalmente.
UNDÉCIMO.- Que, dentro del procedimiento de restitución previs-
to en el Capítulo III, artículos 8 al 20 del Convenio de la Haya ya citado
(1980), se debe destacar en principio la acreditación de dos tipos de cues-
tiones: por un lado, el derecho de quien hace la solicitud que se deriva de
la titularidad de la custodia del menor y del hecho de estar residiendo con
él, y de otro lado, la ilícita sustracción o retención por el otro padre. Para
esos efectos, se entiende que el traslado o la retención de un menor se con-
siderarán ilícitos cuando se hayan producido con infracción de un derecho
de custodia atribuido a una persona, a una institución o a cualquier otra en-
tidad. Así, el traslado ilícito ocurre cuando el menor es llevado a través de
una frontera internacional sin permiso de quienes tienen los derechos de
custodia, y la retención ilícita tiene lugar cuando el menor es mantenido en
otro país más allá de un periodo acordado.
352
DUODÉCIMO.- Que, en la situación de hecho propuesta y debatida

por las partes en conflicto y establecida en las decisiones jurisdiccionales
de mérito no se advierte que se den los supuestos fácticos contenidos en la
normativa supranacional que se cita.
DÉCIMO TERCERO.- Que, un principio cardinal dentro del ám-
bito de protección del menor es el referido al Principio de Interés Supe-
rior del Niño contemplado en el artículo IX del Título Preliminar del Có-
digo de los Niños y Adolescentes y fundado en la dignidad misma del ser
humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de
propiciar el desarrollo de estos con pleno aprovechamiento de sus poten-
cialidades. Este principio fue reconocido por la Declaración de los De-
rechos del Niño (1959) anteriormente citado, que en su numeral 2, en-
tre otros 10 aprobados, establece que: “El niño gozará de una protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello
por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como
en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del
niño”. Normativa que resulta concordante con lo dispuesto en el artículo
3, primer párrafo, de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989)
también ya citada, en cuanto dispone que: “En todas las medidas concer-
nientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bie-
nestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el inte-
rés superior del niño”.
DÉCIMO CUARTO.- Que, por consiguiente, es evidente que el in-
terés superior del menor resulta ser aquel principio rector que le impone
al Estado no solo la obligación de adoptar todas las medidas positivas que
aseguren rápida y eficazmente la protección de los niños, sino que ade-
más debe ser el factor de inspiración en las decisiones que sobre restitu-
ción internacional deban adoptarse, por tanto dicho principio solamente re-
sultara eficaz en la medida que la determinación se tome con prontitud y
diligencia.
DÉCIMO QUINTO.- Que, finalmente es necesario establecer la con-
cordancia que existe entre el artículo 4 y la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución Política del Perú (1993), por cuanto de estos
353
preceptos normativos surge la especial protección que la comunidad y el

Estado deben procurar a los derechos e intereses del niño.
DÉCIMO SEXTO.- Que, retomando el razonamiento del conside-
rando sexto de esta resolución relativo al interés superior del niño y a la
trascendencia humana de su tratamiento, debe describirse en forma objeti-
va la situación actual de la menor cuya restitución internacional se preten-
de, quien desde el trece de mayo de dos mil dos, fecha de su nacimiento
en el Perú, hasta la actualidad, y con la sola excepción del tiempo de tres
meses que residió en España, se encuentra radicando en el país, en forma
estable y viviendo en la actualidad con su abuela materna. Tales circuns-
tancias, permiten afirmar en coincidencia con lo resuelto por el Juez Espe-
cializado que el centro de gravedad de sus afectos y vivencias actual de la
menor encuentra su sede en nuestro territorio.
DÉCIMO SÉTIMO.- Que, en ese orden de ideas, ha de prevalecer
el primordial interés superior de la menor cuya restitución internacional
se reclama conforme al artículo 3 de la Convención sobre los Derechos
del Niño y en consonancia con lo señalado en el preámbulo de la Con-
vención de la Haya en cuanto establece que los intereses del menor re-
sultan ser de importancia primordial para todas las cuestiones relativas
a su custodia.
DÉCIMO OCTAVO.- Que, debe considerarse negativo a su estado
emocional la alteración de su vida escolar, social y familiar que se produ-
cirá al ser trasladada a España, sobre todo si se tiene en cuenta que en la
actualidad solo supera los ocho años de edad.
DÉCIMO NOVENO.- Que, por todo lo expuesto debe estimarse que
se ha producido en el presente proceso la infracción normativa de los artícu-
los IX y X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.
IV. DECISIÓN
De conformidad en parte con el dictamen Fiscal Supremo, por los fun-
damentos glosados y estando a lo dispuesto en la primera parte del artículo
396 del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de ca-
sación interpuesto por Cesárea García Saavedra de Caparo, por propio de-
recho y en representación de Rocío del Pilar Gonzales García a fojas qui-
nientos cuarenta y cuatro; en consecuencia, CASARON la sentencia de
354
vista de fojas quinientos veintitrés, del diecisiete de junio de dos mil nue-
ve, y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia ape-
lada de fojas cuatrocientos treinta, su fecha doce de diciembre de dos mil
ocho, que declara INFUNDADA la demanda de fojas cuarenta y uno in-
terpuesta por David Pastor Martínez; en los seguidos sobre restitución in-
ternacional de menor; y, los devolvieron. Interviene como Juez Supremo
ponente el señor Almenara Bryson.-
SS. ALMENARA BRYSON, LEÓN RAMÍREZ, VINATEA MEDINA, ÁLVAREZ
LÓPEZ, VALCÁRCEL SALDAÑA
355
Lima, doce de mayo del dos mil diez.

DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Vista la causa en discordia, y con
el voto del señor Juez Supremo Álvarez López quien se adhiere a los vo-
tos de los señores Jueces Supremos Távara Córdova, Idrogo Delgado y
Valcárcel Saldaña, en la causa número setecientos cincuenta y nueve - dos
mil nueve, con los acompañados, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal, y
producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguien-
te sentencia.
Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas setecientos die-
cisiete por Ismael López Arias contra la sentencia de vista obrante a fo-
jas setecientos cuatro del quince de diciembre del dos mil ocho, expedida
por la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Jus-
ticia de Lima, que revoca la sentencia que obra a fojas seiscientos cuaren-
ta y tres del treinta y uno de julio del dos mil ocho, reformándola la decla-
ra fundada.
PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN
Esta Sala Suprema, mediante resolución obrante a fojas veinte del cua-
dernillo formado por esta Sala, ha estimado procedente el recurso de ca-
sación por la causal de contravención de las normas que garantizan el de-
recho a un debido proceso, prevista en el artículo 382 inciso 3 del Código
Procesal Civil sosteniendo que la sentencia de vista no se encuentra de-
bidamente motivada sobre las pruebas de la demandante, sino solo por la
356
aplicación de lo dispuesto en el artículo 282 del Código Procesal Civil en

cuanto a la inasistencia del demandado a la audiencia complementaria; no
obstante, que en primera instancia dicha prueba fue prescindida, y los ni-
ños fueron entrevistados por la asistente social que se constituyó al do-
micilio del recurrente, y no existe pronunciamiento al respecto. De igual
modo, señala que se ha amparado su demanda de tenencia basado en un su-
puesto falso, “arrebato de los niños”, sustentando en la constatación poli-
cial contra la cual se interpuso tacha que fue declarada fundada.
III. CONSIDERANDO
PRIMERO.- La doctrina ha conceptuado el debido proceso como un
derecho humano o fundamental que asiste a toda persona por el solo he-
cho de serlo, y que le faculta a exigir al Estado un juzgamiento imparcial y
justo ante un juez responsable, competente e independiente, toda vez que
el Estado no solamente está en el deber de proveer la prestación jurisdic-
cional a las partes o terceros legitimados, sino a proveerla con determina-
das garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo,
lo que se conoce como el debido proceso en su dimensión procesal o adje-
tiva; en tanto que el debido proceso sustantivo no solo exige que la resolu-
ción sea razonable, sino esencialmente justa.
SEGUNDO.- Examinados los argumentos de este medio impugnato-
rio, se advierte que el recurrente cuestiona la motivación de la resolución
objeto del presente recurso, denunciando una deficiente valoración de las
pruebas pues, según afirma, dicha resolución se sustenta solo en la apli-
cación de los dispuesto en el artículo 282 del Código Procesal Civil, por
la inasistencia del demandado a la audiencia complementaria, pese a que
dicha prueba fue prescindida, y los niños fueron entrevistados por la asis-
tente social; asimismo, sostiene que se ha amparado la demanda de tenen-
cia basado en un supuesto falso “arrebato de los niños”, según constata-
ción policial contra la cual se interpuso tacha que fue declarada fundada.
TERCERO.- Para efectos de determinar si en el presente caso se han
infringido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, rela-
tiva a la valoración de las pruebas, es necesario hacer las siguientes preci-
siones. La demandante, Deysy Nefritti Monier Candia, en su condición de
madre, solicita la tenencia y custodia de sus menores hijos, xxxxxxxxxxx
y xxxxxxxxxxx, de tres y dos años de edad, respectivamente, los mismos
que le fueron arrebatados por el progenitor, Ismael López Arias. Entre las
357
consideraciones de su demanda, están que contrajo matrimonio con el de-

mandado el siete de febrero de mil novecientos noventa y ocho, ante la Mu-
nicipalidad Distrital de San Miguel, Provincia y Departamento de Lima, en
el que procrearon a los mencionados menores de edad. Manifiesta que en
el hogar conyugal se presentaron problemas, por lo que el día trece de mar-
zo de dos mil uno, el emplazado se llevó las cosas personales de la actora
a la casa de su madre en Chorrillos, para luego hacer una falsa denuncia de
abandono injustificado del hogar conyugal, desde esa fecha hasta la actua-
lidad se encuentran separados de hecho. Sostiene que el dieciocho de mar-
zo de dos mil uno, el propio demandado le entregó a los niños y para evi-
tar problemas no le exigió que cumpliera con su obligación alimenticia, es
por ello que se vio obligada a demandarlo por alimentos el veintiocho de
diciembre de dos mil uno. Sostiene que el quince de enero de dos mil dos,
el demandado en forma violenta arrebató a sus hijos, siendo que desde esa
fecha no los puede ver; añade que los menores no se encuentran en buen
estado, pues se quedan con la abuela paterna de setenta años de edad, co-
rriendo peligro, ya que cualquier accidente que pudiera ocurrir no tendrían
la atención oportuna por la edad de la abuela.
CUARTO.- Por su parte, el demandado contesta y contradice la de-
manda, sosteniendo que la demandante ha sido una madre desnaturaliza-
da, pues en realidad su hogar decayó por la conducta de adulterio, violen-
cia psicológica, moral y hasta física de la actora hacia aquel y sus hijos, lo
que hizo insoportable la vida en común. Manifiesta que la actora abando-
nó el hogar conyugal el trece de marzo de dos mil uno, llevándose solo sus
prendas personales, manifestando respecto de sus hijos que si les faltaba
algo que le comunicaran a la casa de Chorrillos, por lo que demandó el di-
vorcio por causal de adulterio contra aquella. Precisa que sus hijos siempre
han estado debidamente atendidos por aquel, que no solo sustentaba los
gastos del hogar sino que hasta en las noches y madrugadas se despertaba
para atenderlos, mientras que la demandante no se preocupaba porque no
era maternal, sino fría hasta indiferente e inclusive en algunas oportunida-
des era agresiva, violenta hasta con sus hijos. Agrega que los días diecinue-
ve de marzo y veintiocho de abril del dos mil uno, ambos padres suscribie-
ron un acuerdo privado respecto de los niños; sin embargo, la demandante
no cumplía con sus obligaciones de madre, pues continuaba desatendiendo
a sus hijos y persistía en su conducta adulterina, por cuanto salía con dos
hombres. Afirma que el diecisiete de diciembre de dos mil uno, la deman-
dante le entregó voluntariamente a sus dos hijos y desde esa fecha hasta la
358
actualidad los tiene consigo en su domicilio; añade que ha sido él quien le

solicitaba a la recurrente para que aquella pueda ver a sus hijos, pues cuan-
do esta se quedaba con ellos no los cuidaba sino los dejaba con extraños, y
por los peligros existentes, siempre aquel le reclamaba.
QUINTO.- En el desarrollo del presente proceso, tenemos que en la
Audiencia de conciliación de fojas trescientos sesenta y dos, el juez ordenó
que la parte demandante, demandado y los menores de edad acudan al
equipo multidisciplinario a fin de que se efectúen las respectivas evalua-
ciones sicológicas y sociales; no obstante dicha admisión de pruebas, el
emplazado no cumplió con ellos, por lo que mediante resolución obrante a
fojas seiscientos siete, se hizo efectivo el apercibimiento decretado sobre
el demandado, teniendo en cuenta su conducta procesal; de otro lado, a fo-
jas quinientos ochenta y seis obra el informe de la asistenta social la cual
señala que acudió al domicilio del demandado pero no la dejaron entrar,
incluso, la Sala Superior, mediante resolución obrante a fojas seiscientos
noventa y tres, convocó a una Audiencia Complementaria, para que con-
curra el demandado y los menores, sin embargo, dicha parte procesal tam-
poco asistió.
SEXTO.- El juez, mediante sentencia obrante a fojas seiscientos cua-
renta y tres, su fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho, declara infun-
dada la demanda interpuesta por Deysy Nefritti Monier Candia, en con-
secuencia, fija un régimen de visitas para la demandante, sustentando su
decisión, fundamentalmente, en que los niños cuya tenencia se solicita vi-
ven mayor tiempo con su padre demandado, conforme se aprecia de la
constancia policial de fojas treinta y siete corroborado con el informe so-
cial de la demandante de fojas cuatrocientos noventa y dos a cuatrocientos
noventa y cuatro, en el cual se consigna que la demandante trató de ocul-
tar su verdadero domicilio al trasladar inicialmente a la asistenta social al
inmueble donde reside su madre y su hermana y no aquella, para después
de ser exhortada por la profesional del Equipo Multidisciplinario recono-
cer que domicilia en otro sitio cercano, trasladando recién ahí a la señorita
asistenta social; asimismo, en la evaluación psiquiátrica de la demandante,
ella misma manifiesta que: “La tenencia yo no la puedo tener, porque sería
muy terrible para ellos, acostumbrarse a una persona que nunca han vis-
to, pero yo quiero pasar tiempo con ellos, yo sé que ellos necesitan de mi,
tener a su mamá, yo los quiero, solo quiero que me vean (...)”; agregando
que si bien no se pudo actuar los informes psicológicos y sociales de los
359
niños y del demandando por falta de colaboración de aquel, ni se ha podi-

do tampoco tomarles su declaración para conocer su opinión, sin embar-
go, tampoco obra prueba alguna que acredite que tal convivencia les resul-
te perjudicial, por lo que desestima el petitorio de tenencia y custodia de
la demandante.
SÉTIMO.- Apelada dicha decisión, la Sala Superior revoca la senten-
cia antes mencionada otorgando la tenencia y custodia de los menores en
cuestión a la demandante, basando su decisión en el desinterés y falta de
colaboración por parte del padre de los menores inclusive ante el requeri-
miento de dicha Sala Superior, debiendo considerarse dicha conducta pro-
cesal, ya que no posibilitó en su oportunidad que se practique las pericias
psicológicas dispuestas por el Juzgado, así como su negativa a acceder a
que los niños concurran a las audiencias programadas por ambas instan-
cias, a fin de escucharlos y poder considerar su opinión, así como sus me-
jores condiciones de desarrollo, habiendo asumido, en consecuencia, una
actitud de obstrucción a la actuación de la prueba, imposibilitando que el
órgano jurisdiccional pueda constatar si los menores están en mejores con-
diciones con su padre, a efectos de lograr un desarrollo psicosocial adecua-
do; de otro lado, la Sala Superior aprecia de las evaluaciones psiquiátrica y
psicológica efectuadas a la demandante que esta no presenta ninguna ano-
malía en su personalidad que le impidan ejercer la tenencia de sus hijos.
OCTAVO.- Es pertinente señalar que el derecho al debido proceso
establecido en el artículo 138, inciso 3) de la Constitución se integra, en-
tre otros, por el derecho a obtener una resolución fundada en razones sufi-
cientes que expresen de manera clara las consideraciones jurídicas y fác-
ticas que la justifican. Esto es concordante con lo señalado el inciso 3) del
artículo 122 del Código Procesal Civil que prescribe la obligatoriedad de
que las resoluciones judiciales contengan la relación correlativamente enu-
merada de los fundamentos de hecho y los respectivos de derecho que sus-
tentan la decisión, a lo que se añade el artículo 12 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial. De este modo la exigencia de la motivación es un deber
para los jueces y una garantía para quienes son destinatarios de las decisio-
nes judiciales, ya que por medio de ellas se puede conocer y evaluar que
las mismas son consecuencia de una valoración razonable y racional de los
elementos de hecho y de derecho que concurren en el proceso. La motiva-
ción por tanto es un mecanismo de control del razonamiento judicial y por
ende de legitimación de la función judicial.
360
NOVENO.- Respecto del caso materia de autos se tiene que el re-

currente denuncia que la decisión de la sentencia impugnada en casación
tiene como motivación (sin considerar otros elementos de prueba) lo dis-
puesto en el artículo 282 del Código Procesal Civil, que establece que: “El
juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes
atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente
cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la
finalidad de los medios probatorios”. Tal conclusión se ha obtenido porque
el demandado durante el curso de proceso no habría posibilitado que se
practiquen las pericias psicológicas dispuestas por el Juzgado, así como su
negativa a acceder a que los niños concurran a las audiencias programadas.
DÉCIMO.- De la interpretación de la regla establecida en el artículo
282 del Código Procesal Civil antes señalada, se desprende que el juez
tiene la facultad de extraer conclusiones en contra de los intereses de las
partes, cuando estas asuman una conducta que entorpezca la actividad
probatoria. Sin embargo, la referida norma no faculta al juez a fundar su
decisión solo en las conclusiones obtenidas en el ejercicio de esa facul-
tad. Y es que el juez debe valorar todos los medios probatorios (incluida la
conclusión obtenida en virtud del artículo 282 antes mencionado) en for-
ma conjunta conforme el artículo 197 del Código Procesal Civil. Al efecto,
valorar implica evaluar la aceptabilidad de las informaciones válidamen-
te aportadas al proceso a través de los medios de prueba con la finalidad,
conforme lo establece el artículo 188 del Código Procesal citado de “pro-
ducir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamen-
tar sus decisiones”. Por lo tanto, la motivación de la decisión judicial debe
tener como base la convicción generada por la evaluación conjunta de los
medios de prueba, de lo contrario bastaría en todo proceso judicial una
conducta obstruccionista de la parte, para que el juez obtenga convicción,
prescindiendo así de todo el caudal probatorio, perdiendo sentido toda la
actividad judicial dirigida a actuar medios probatorios.
DÉCIMO PRIMERO.- No es posible, como hace la Sala de méri-
to, sostener un razonamiento probatorio esencialmente en aplicación de lo
previsto el artículo 282 del Código Procesal Civil, como si estuviésemos
frente a un tipo de pretensión en la que solamente el demandado tuviese la
carga de la prueba, dado que en una materia, como es la de tenencia y cus-
todia de menor debe evaluarse las condiciones ofrecidas por ambas par-
tes, en este caso, tanto el padre como la madre, para que así, a la luz del
361
Interés Superior del Niño pueda resolverse por lo más conveniente para
el menor, de tal manera, que una pretensión de tal complejidad, no puede
resolverse en la mera y automática aplicación de un precepto legal como
el mencionado artículo 282 del Código adjetivo, casi al modo de un siste-
ma de prueba tasada.
DÉCIMO SEGUNDO.- De otro lado, con relación a que se ha am-
parado la demanda de tenencia y custodia en un “supuesto arrebato de los
niños” basado en la constatación policial de fojas quince, documento so-
bre el cual se declaró fundada la tacha interpuesta, se tiene que en la re-
solución recurrida, en la parte final de su considerando cuarto se describe
que “(...) en forma violenta, se los arrebató de su poder, llevándoselos en
un auto, conforme detalla la denuncia policial ante la Comisaría PNP de
Chorrillos”; no obstante, tal narración de hechos se refiere a lo alegado por
la propia parte demandante y no constituye la ratio decidendi de la senten-
cia que, como se ha venido diciendo, se sustenta de manera vertebral en la
aplicación del artículo 282 del Código Procesal Civil.
IV. DECISIÓN
Por estas consideraciones y en aplicación de lo establecido por el nu-
meral 2.1 del artículo 396 del Código Procesal Civil. Declararon:
a) FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas setecientos
diecisiete por don Ismael López Arias y; en consecuencia NULA
la sentencia de vista obrante a fojas setecientos cuatro del quince
de diciembre de dos mil ocho.
b) ORDENARON el reenvío de los autos a la Primera Sala Especia-
lizada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fin
de que emita nueva decisión de acuerdo a las consideraciones ver-
tidas en esta resolución.
diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos
por Deysy Nefritti Monier Candia contra Ismael López Arias, so-
bre tenencia y custodia de menor.-
SS. TÁVARA CÓRDOVA, IDROGO DELGADO, ÁLVAREZ LÓPEZ, VALCÁRCEL
SALDAÑA
362
El secretario de la Sala que suscribe certifica: que los señores Jueces

Supremos Távara Córdova y Valcárcel Saldaña vuelven a suscribir su voto
que fueron efectuados el veintinueve de octubre del dos mil nueve y quince
de marzo del dos mil diez respectivamente, los mismos que obran a fojas
treinta y cuatro y cincuenta y seis de este cuaderno formado en este Supre-
mo Tribunal; el señor Juez Supremo Idrogo Delgado no vuelve a suscribir
su voto que fuera efectuado a fojas treinta y cuatro de fecha veintinueve de
octubre del dos mil nueve, por encontrarse laborando a la fecha en la Corte
Superior de Justicia de La Libertad. Lima, doce de mayo del dos mil diez.-
LOS FUNDAMENTOS ADICIONALES DEL VOTO DE LA SEÑO-
RA JUEZ VALCÁRCEL SALDAÑA, ADEMÁS DE LOS SUSCRITOS
SON LOS SIGUIENTES:
PRIMERO.- Que, es preciso señalar que la presente controversia
versa sobre la demanda de tenencia y custodia obrante de fojas veintiu-
no a veintisiete, interpuesta el treinta de abril de dos mil dos, por doña
Deysy Nefritti Monier Candia, en su condición de madre de los menores
xxxxxxxxxxx y xxxxxxxxxxx, los que, según afirma, le fueron arrebatados
por el progenitor y ahora demandado don Ismael López Arias.
SEGUNDO.- Que, en el caso de autos, es de verse que la Juez del Vi-
gésimo Juzgado Especializado de Familia, mediante sentencia -Resolu-
ción número doscientos noventa y uno, corriente de fojas seiscientos cua-
renta y tres a seiscientos cuarenta y ocho, su fecha treinta y uno de julio
de dos mil ocho, al amparo de la norma contenida en el artículo 84, inciso
c) del Código de los Niños y Adolescentes, argumentando que los meno-
res viven mayor tiempo con su padre, que las demás pruebas actuadas no
enervan dicha afirmación y que no obra prueba alguna que acredite que tal
convivencia les resulta perjudicial, ha desestimado la precitada demanda.
TERCERO.- Que, fundamenta su decisión en la Constancia Policial
que corre a fojas treinta y siete; así como, en el Informe Social que obra
de fojas cuatrocientos noventa y dos a fojas cuatrocientos noventa y cuatro
–en el que se refiere que la actora vive en un departamento pequeño jun-
to a su actual pareja y en lo manifestado por dicha parte en la Evaluación
Psiquiátrica practicada: “La tenencia no la puedo tener porque sería muy
terrible para ellos, acostumbrarse a una persona que nunca han visto, pero
quiero pasar tiempo con ellos, yo se que ellos necesitan de mí, tener a su
mamá, los quiero, solo quiero que me vean (...)”–.
363
CUARTO.- Que, apelada dicha decisión, la Sala Superior, por Reso-

lución sin número, obrante de fojas setecientos cuatro a setecientos siete,
dictada el quince de diciembre de dos mil ocho, revoca la recurrida y refor-
mándola, declara fundada la demanda, ordenando que la tenencia sea ejer-
cida por la madre de los menores, sustentando su decisión en las opinio-
nes emitidas en la Evaluación Psiquiátrica número cero cinco uno tres siete
nueve - dos mil siete-PSQ, así como, en el Informe Psicológico número
dos mil doscientos cincuenta y cuatro - cero siete - MCF-EM-PSI, en lo
que se concluye que la actora presenta personalidad de rasgos normales y
que no se encuentran razones psicológicas que le impidan ejercer la tenen-
cia de sus hijos; considerando, además, la conducta procesal del deman-
dado, quien no posibilitó, en su oportunidad, se le practique la pericia psi-
cológica dispuesta por el Juzgado, así como, su negativa a acceder que los
niños concurran a las audiencias programadas por la Judicatura en las dos
instancias, asumiendo así, una actitud de obstrucción de la prueba, impo-
sibilitando que el órgano jurisdiccional pueda constatar si los menores es-
tán en mejores condiciones con su padre, a efectos de lograr un desarrollo
psicosocial adecuado.
QUINTO.- Que, al respecto, en el Considerando Sexto, especifica
que de fojas trescientos sesenta y dos a fojas trescientos sesenta y siete, se
verifica que el juzgado, en la Audiencia Única de fecha dieciocho de abril
de dos mil siete, dispuso de oficio, que la demandante, el demandado y los
niños, acudan ante el Equipo Multidisciplinario, para sus evaluaciones psi-
cológicas y sociales; requiriéndose al demandado por Resolución obrante
a fojas cuatrocientos seis, su fecha doce de junio de dos mil siete, notifi-
cada según cargo de fojas cuatrocientos cuarenta y siete, para que dentro
del plazo de tres días de notificado cumpla con apersonarse, debiendo asi-
mismo trasladar a los niños ante el Equipo Multidisciplinario, bajo aper-
cibimiento de tomar en cuenta su conducta procesal de conformidad a lo
dispuesto por el antes citado artículo; reiterándose el mandato para la reali-
zación de las visitas y examen psicológico de las partes, en el acto de Con-
tinuación de la Audiencia –cuya acta corre de fojas cuatrocientos cincuenta
y dos a cuatrocientos cincuenta y tres–; agregando que si bien por Resolu-
ción número cuarenta y ocho, corriente a fojas seiscientos siete, su fecha
cinco de mayo de dos mil ocho, se dispuso prescindir de dicha actuación,
sin embargo, a criterio del Colegiado se expidió la Resolución obrante a
fojas seiscientos cuarenta y tres, su fecha veintisiete de octubre de dos mil
ocho, por la que se convocó a una Audiencia Complementaria a realizarse
364
el dieciocho de noviembre de dos mil ocho, a fin de escuchar la opinión de

los menores, no concurriendo el demandado conforme consta a fojas sete-
cientos dos, encontrándose debidamente notificado; señala, además, que la
parte demandada ha demostrado falta de interés y colaboración con la ob-
tención de la finalidad de los medios probatorios que establece el artículo
282 del Código Procesal Civil; concluyendo, en el Noveno Considerando,
luego de transcribir el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes,
que la tenencia la ejerza la actora, correspondiendo señalar al padre, un ré-
gimen de visitas.
SEXTO.- Que, contra la precitada decisión, el demandado don Ismael
López Arias, interpone recurso de casación; declarando esta Sala Suprema,
procedente el mismo, según Resolución expedida el once de mayo de dos
mil nueve, solo por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Có-
digo Procesal Civil, referida a la contravención de las normas que garanti-
zan el derecho a un debido proceso, alegando el recurrente que la resolu-
ción de vista no se encuentra debidamente motivada sobre las pruebas de
la accionante, sino por la aplicación del artículo 282 del Código Procesal
Civil, debido a la inasistencia del demandado a la Audiencia Complemen-
taria, no obstante que en la primera instancia dicha prueba fue prescindida
y los niños fueron entrevistados por la Asistenta Social que se constituyó
al domicilio del demandado, no existiendo pronunciamiento al respecto;
basándose en un supuesto falso arrebato de los niños, sustentado en la
constatación policial contra la cual se formuló tacha, resultando fundada
la misma.
SÉTIMO.- Que, de lo antes expuesto, se advierte que la Sala de méri-
to no emite valoración alguna respecto a las opiniones emitidas por los es-
pecialistas en relación a la personalidad de la demandante, pero si califica
de obstruccionista a la obtención de la finalidad de los medios probatorios,
el contenido procesal de la conducta del demandado, es decir, considera
esta, como oclusiva de la fase probatoria, decidiendo conceder el ejerci-
cio de la tenencia de los menores a la actora, sin tener en cuenta que dicho
comportamiento “constituye un motivo subsidiario, del cual el juez puede
valerse solo cuando concurra con otros motivos de la misma o diversa ín-
dole, con las condiciones exigidas por la ley”(1), esto es, requiriéndose en
(1) FURNO, Carlos. Teoría General de la Prueba Judicial de Hernando Davis Echeandía. Tomo II,
Víctor P. De Zavala (editor), 1981, p. 680.
365
el caso que se demande la tenencia, entre otros presupuestos, que quien la

pretenda, obviamente, pueda asumir, real y efectivamente la responsabili-
dad de ejercerla, lo que corresponderá determinarse por la Sala, acorde a
lo actuado en el proceso;
Por tales razones, MI VOTO es porque se declare FUNDADO el re-
curso de casación interpuesto por don Ismael López Arias, según escri-
to que corre de fojas setecientos diecisiete a setecientos veintiuno, con-
secuentemente, NULA la sentencia de vista obrante de fojas setecientos
cuatro a setecientos siete, expedida por la Primera Sala de Familia de la
Corte Superior de Justicia de Lima, el quince de diciembre de dos mil
ocho; ORDENÁNDOSE a la Sala Superior, que expida nuevo fallo, acor-
de a las consideraciones vertidas.- En los seguidos por doña Deysy Nefrit-
ti Monier Candia con don Ismael López Arias sobre tenencia y custodia de
menor.- Lima, quince de marzo de dos mil nueve.
S. VALCÁRCEL SALDAÑA
EL FUNDAMENTO DEL VOTO EN DISPREPANCIA DE LOS SE-

ÑORES JUECES SUPREMOS PALOMINO GARCÍA, CASTAÑEDA
SERRANO Y SALAS VILLALOBOS ES COMO SIGUE: con los acom-
pañados; vista la causa en audiencia pública de la fecha, y producida la vota-
ción correspondiente; emite la siguiente sentencia: CONSIDERANDOS:
PRIMERO.- La doctrina ha conceptuado el debido proceso como un
derecho humano o fundamental que asiste a toda persona por el solo he-
cho de serlo, y que le faculta a exigir al Estado un juzgamiento imparcial y
justo ante un juez responsable, competente e independiente, toda vez que
el Estado no solamente está en el deber de proveer la prestación jurisdic-
cional a las partes o terceros legitimados, sino a proveerla con determina-
das garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo,
lo que se conoce como el debido proceso en su dimensión procesal o adje-
tiva; en tanto que el debido proceso sustantivo no solo exige que la resolu-
ción sea razonable, sino esencialmente justa.
SEGUNDO.- Examinados los argumentos de este medio impugna-
torio, se advierte que el impugnante cuestiona la motivación de la resolu-
ción objeto del presente recurso, denunciando una deficiente valoración
366
de las pruebas, pues, según afirma, dicha resolución se sustenta solo en

la aplicación de lo dispuesto en el artículo 282 del Código Procesal Ci-
vil, por la inasistencia del demandado a la audiencia complementaria;
pese a que dicha prueba fue prescindida, y los niños fueron entrevista-
dos por la asistente social, asimismo, sostiene que se ha amparado su de-
manda de tenencia basado en un supuesto falso “arrebato de los niños”,
según constatación policial contra la cual se interpuso tacha que fue de-
clarada fundada.
TERCERO.- Para efectos de determinar si en el presente caso se han
infringido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, rela-
tiva a la valoración de las pruebas, es necesario hacer las siguientes preci-
siones. La demandante, Deysy Nefritti Monier Candia, en su condición de
madre, solicita la tenencia y custodia de sus menores hijos, xxxxxxxxxxx
y xxxxxxxxxxx, de tres y dos años de edad, respectivamente, los mismos
que le fueron arrebatados por el progenitor, Ismael López Arias. Entre las
preces de su demanda, sostiene que contrajo matrimonio con el demanda-
do el siete de febrero de mil novecientos noventa y ocho, ante la Munici-
palidad Distrital de San Miguel, Provincia y Departamento de Lima, en el
que procrearon a los mencionados menores de edad. Manifiesta que en el
hogar conyugal se presentaron problemas; por lo que el día trece de mar-
zo del dos mil uno, el emplazado se llevó las cosas personales de la actora
a la casa de su madre en Chorrillos, para luego hacer una falsa denuncia de
abandono injustificado del hogar conyugal; desde esa fecha hasta la actua-
lidad se encuentran separados de hecho. Sostiene que el dieciocho de mar-
zo del dos mil uno, el propio demandado le entregó a los niños y para evi-
tar problemas no le exigió que cumpliera con su obligación alimenticia, es
por ello que aquel accedió a que la recurrente tuviera la tenencia y custo-
dia de los menores; sin embargo, señala que en el mes de octubre del dos
mil uno, la demandante comenzó a pedirle que cumpliera económicamen-
te; sin embargo, el demandado se tornó agresivo, por lo que se vio obliga-
da a demandarlo por alimentos el veintiocho de diciembre del dos mil uno.
Sostiene que el quince de enero del dos mil dos, el demandado en forma
violenta le arrebató a sus hijos, siendo que desde esa fecha no los puede
ver; añade que los menores no se encuentran en buen estado, pues se que-
dan con la abuela paterna de setenta años de edad, corriendo peligro, ya
que cualquier accidente que pudiera ocurrir no tendrían la atención oportu-
na por la edad de la abuela.
367
CUARTO.- Por su parte, el demandado contesta y contradice la de-

manda, sosteniendo que la demandante ha sido una madre desnaturaliza-
da, pues en realidad su hogar decayó por la conducta de adulterio, violen-
cia psicológica, moral y hasta física de la actora hacia aquel y sus hijos, lo
que hizo insoportable la vida en común. Manifiesta que la actora abandonó
el hogar conyugal el trece de marzo del dos mil uno, llevándose solo sus
prendas personales, manifestando respecto de sus hijos que si les faltaba
algo que le comunicaran a la casa de Chorrillos, por lo que demandó el di-
vorcio por causal de adulterio contra aquella. Precisa que sus hijos siempre
han estado debidamente atendidos por aquel, que no solo sustentaba los
gastos del hogar sino que hasta en las noches y madrugadas se despertaba
para atenderlos, mientras que la demandante no se preocupaba porque no
era maternal, sino fría hasta indiferente e inclusive en algunas oportunida-
des era agresiva, violenta hasta con sus hijos. Agrega que los días diecinue-
ve de marzo y veintiocho de abril del dos mil uno, ambos padres suscribie-
ron un acuerdo privado respecto de los niños; sin embargo, la demandante
no cumplía con sus obligaciones de madre, pues continuaba desatendiendo
a sus hijos y persistía en su conducta adulterina, por cuanto salía con dos
hombres. Afirma que el diecisiete de diciembre del dos mil uno, la deman-
dante le entregó voluntariamente a sus dos hijos y desde esa fecha hasta la
actualidad los tiene consigo en su domicilio; añade que ha sido el quien le
solicitaba a la recurrente para que aquella pueda ver a sus hijos, pues cuan-
do esta se quedaba con ellos no los cuidaba sino los dejaba con extraños, y
por los peligros existentes, siempre aquel le reclamaba.
QUINTO.- En el desarrollo del presente proceso, tenemos que en
la Audiencia de Conciliación de fojas trescientos sesenta y dos, el juez
ordenó que la parte demandante, demandado y los menores de edad acudan
al equipo multidisciplinario a fin de que se efectúen las respectivas eva-
luaciones sicológicas y sociales; no obstante dicha admisión de pruebas, el
emplazado no cumplió con ellos; por lo que mediante resolución obrante a
fojas seiscientos siete, se hizo efectivo el apercibimiento decretado sobre
el demandado, teniendo en cuenta su conducta procesal; de otro lado, a fo-
jas quinientos ochenta y seis obra el informe de la asistenta social la cual
señala que acudió al domicilio del demandado pero no la dejaron entrar e,
incluso, la Sala Superior, mediante resolución obrante a fojas seiscientos
noventa y tres, convocó a una Audiencia Complementaria, para que con-
curra el demandado y los menores, sin embargo, dicha parte procesal tam-
poco asistió.
368
SEXTO.- El juez, mediante sentencia obrante a fojas seiscientos cua-

renta y tres, su fecha treinta y uno de julio del dos mil ocho, declara Infun-
dada la demanda interpuesta por Deysy Nefritti Monier Candia, en con-
secuencia, fija un régimen de visitas para la demandante, sustentando su
decisión, fundamentalmente, en que los niños cuya tenencia se solicitan
viven mayor tiempo con su padre demandado, conforme se aprecia de la
constancia policial de fojas treinta y siete, corroborado con el informe so-
cial de la demandante de fojas cuatrocientos noventa y dos a cuatrocientos
noventa y cuatro, en el cual se consigna que la demandante trató de ocul-
tar su verdadero domicilio al trasladar inicialmente a la asistenta social al
inmueble donde reside su madre y su hermana y no aquella, para después
de ser exhortada por la profesional del Equipo Multidisciplinario recono-
cer que domicilia en otro sito cercano, trasladándose recién ahí a la se-
ñorita asistenta social; asimismo, en la evaluación psiquiátrica de la de-
mandante, ella misma manifiesta que: “La tenencia yo no la puedo tener,
porque sería muy terrible para ellos, acostumbrarse a una persona que nun-
ca han visto, pero yo quiero pasar tiempo con ellos, yo se que ellos nece-
sitan de mi, tener a su mama, yo los quiero, solo quiero que me vean (...)”;
agregando que si bien no se pudo actuar los informes psicológicos y so-
ciales de los niños y del demandado por la falta de colaboración de aquel,
ni se ha podido tampoco tomarles su declaración para conocer su opinión,
sin embargo, tampoco obra prueba alguna que acredite que tal convivencia
les resulte perjudicial, por lo que desestima el petitorio de tenencia y cus-
todia de la demandante.
SÉTIMO.- Apelada dicha decisión, la Sala Superior revoca la senten-
cia antes mencionada, otorgando la tenencia y custodia de los menores en
cuestión a la demandante, basando su decisión en el desinterés y falta de
colaboración por parte del padre de los menores, inclusive ante el requeri-
miento de dicha Sala Superior, debiendo considerarse dicha conducta pro-
cesal, ya que no posibilitó en su oportunidad que se practique las pericias
psicológicas dispuestas por el Juzgado, así como la negativa a acceder a
que los niños concurran a las audiencias programadas por ambas instan-
cias, a fin de escucharlos y poder considerar su opinión, así como sus me-
jores condiciones de desarrollo, habiendo asumido, en consecuencia, una
actitud de obstrucción a la actuación de la prueba, imposibilitando que
el Órgano Jurisdiccional pueda constatar si los menores están en mejo-
res condiciones con su padre, a efectos de lograr un desarrollo psicosocial
adecuado; de otro lado, la Sala aprecia de las evaluaciones psiquiátrica y
369
psicológica efectuadas a la demandante que esta no presenta ninguna ano-

malía en su personalidad; por lo que no se encuentra razones psicológicas
que le impidan ejercer la tenencia de sus hijos.
OCTAVO.- Sobre el particular, debemos observar que en materia
probatoria, nuestro sistema procesal regula el principio de valoración li-
bre de las pruebas, regulado en el numeral 197 del Código Procesal Civil,
según el cual: “Todos los medios probatorios son valorados por el juez en
forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la re-
solución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinan-
tes que sustentan su decisión”. En virtud del glosado numeral, los medios
probatorios forman una unidad y como tal deben ser examinados y valora-
dos por el juzgador en forma conjunta, confrontando uno a uno los diver-
sos medios de prueba, puntualizando su concordancia o discordancia, para
que a partir de dicha evaluación el juzgador se forme una cabal convicción
respecto del asunto en litis. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la
valoración de la prueba es función privativa del tribunal de instancia, a
cuyo criterio debe estarse, salvo que el mismo sea notoriamente irracional.
NOVENO.- Examinada la resolución objeto del presente recurso, los
que suscriben la presente resolución advierten de que no se evidencia la su-
puesta deficiente valoración de las pruebas, toda vez que la Sala Superior
sustenta su decisión, básicamente, en la propia conducta del demandado,
quien no cooperó con el órgano jurisdiccional, por lo que aplicó el aper-
cibimiento decretado por el juzgador mediante resolución obrante a fojas
cuatrocientos seis, la misma que nunca fue cuestionada por el impugnante;
e, inclusive, la Sala Superior requirió al demandado, mediante resolución
obrante a fojas seiscientos noventa y tres, a fin de que asistiera conjunta-
mente con los menores de edad a una audiencia complementaria, lo cual
tampoco cumplió. De otra parte, el impugnante sostiene que la Sala Supe-
rior se habría sustentado en un supuesto “arrebato de los niños”; sin em-
bargo, dicha alegación del demandado no tiene base real, pues como se ha
anotado el Colegiado basa su razonamiento en la conducta no cooperan-
te por parte del recurrente ante ambas instancias de mérito y además en la
acreditación de que la demandante no presenta ningún inconveniente para
ejercer la tenencia de los menores.
DÉCIMO.- En suma, los Magistrados que suscriben esta resolución
llegan a la conclusión de que no se evidencia la aludida contravención de
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, relativa a la
370
valoración de las pruebas; por tanto, el presente medio impugnatorio debe

ser declarado infundado.
Por tales consideraciones de conformidad con la opinión del Fiscal
Supremo en lo Civil y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 397 del
Código Procesal Civil, NUESTRO VOTO es porque se declare INFUN-
DADO el recurso de casación interpuesto por Ismael López Arias; en con-
secuencia, NO CASAR la sentencia de vista obrante a fojas setecientos
cuatro, su fecha quince de diciembre de dos mil ocho, expedida por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; en los seguidos por Deysy
Nefritti Monier Candia con Ismael López Arias sobre tenencia y custodia
de menor.-
SS. PALOMINO GARCÍA, CASTAÑEDA SERRANO, SALAS VILLALOBOS
El secretario de la Sala que suscribe certifica: que los señores Jueces

Supremos Palomino García y Salas Villalobos vuelven a suscribir su voto
que fuera efectuado el veintidós de setiembre del dos mil nueve, el mismo
que obra a fojas cuarenta y uno de este cuaderno formado en este Supremo
Tribunal; el señor Juez Supremo Castañeda Serrano no vuelve a suscribir
su voto que fuera efectuado en los mismos folios antes señalados, por en-
contrarse laborando a la fecha en la Corte Superior de Justicia del Callao.
Lima, doce de mayo del dos mil nueve.-
371
Lima, veinte de abril de dos mil diez.

DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número tres mil qui-
nientos noventa y nueve - dos mil nueve, oído el informe oral, en audien-
cia pública de la fecha y producida la votación correspondiente conforme a
ley; de conformidad con lo opinado por la Fiscal Supremo en lo Civil; ex-
pide la siguiente sentencia:
Se trata del recurso de casación que corre de fojas trescientos treinta
a trescientos treinta y tres del Cuaderno Principal, interpuesto el diecinue-
ve de agosto de dos mil nueve, por don Jorge Luis Santa Cruz Morón,
contra la sentencia de vista obrante de fojas trescientos veinte a trescientos
veintiuno, expedida por la Primera Sala de Familia de la Corte Superior de
Justicia de Lima, su fecha veintiséis de mayo de dos mil nueve, que revoca
la apelada corriente de fojas doscientos cincuenta y nueve a doscientos se-
senta y dos, su fecha veinticuatro de diciembre de dos mil ocho, que deses-
tima la demanda de tenencia, reformándola, ampara la misma.
DENTE EL RECURSO
Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha treinta de octubre de
dos mil nueve, obrante de fojas veintiuno a veinticinco del Cuaderno de Ca-
sación, ha declarado procedente el recurso por la causal casatoria prevista
por el artículo 386 del Código Procesal Civil –modificado por Ley número
29364, consistente en la infracción normativa que incide directamente so-
bre la decisión contenida en la resolución impugnada, argumentando que:
372
I) No se ha considerado el Interés Superior del Niño, contenido en el

artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Ado-
lescentes, al no hacerse mención al interés superior de la menor
cuya tenencia es materia de demanda en el presente proceso, remi-
tiéndose la Sala de Familia a lo señalado por el artículo 81 del Có-
digo del Niño y del Adolescente, el cual prescribe que cuando los
padres se encuentran separados de hecho la tenencia de los hijos
se determina de común de acuerdo entre ambos, no considerándo-
se que el recurrente ha tenido la tenencia de la menor por propio
acuerdo con la demandante, debido a las ocupaciones laborales de
la actora; y,
II) No obstante que en los considerandos quinto a octavo de la reso-
lución recurrida tratan acerca de escuchar la opinión del niño, tal
como lo establece el artículo 85 del Código del Niño y del Ado-
lescente, sin embargo se ha tomado en cuenta lo consignado en
el Acta de Audiencia que corre de fojas ciento noventa y nueve a
doscientos cinco, en la que la menor indica que quiere vivir con
su mamá, siendo falsa dicha afirmación, pues al responder al Juez,
manifestó que quiere vivir con su padre; de otro lado, si bien en
el punto sexto de la impugnada se cita el artículo 197 del Código
Procesal Civil, según el cual todos los medios probatorios son va-
lorados por el juez en forma conjunta y utilizando su apreciación
razonada, sin embargo no aparece que la actora haya probado sus
argumentos y por el contrario es el recurrente quien ha presentado
todos los medios probatorios que sustentan la sentencia apelada,
lo que no se ha tomado en cuenta; agrega que solo se ha conside-
rado el informe sicológico de la demandada, el que resulta sufi-
ciente para la Sala a fin de otorgarle la tenencia de la menor, pese
a que la actora nunca ha demostrado interés por ayudar económi-
camente a cubrir los gastos de la misma.
III. CONSIDERANDO
PRIMERO.- Que, para los efectos de determinar si en el caso concre-
to, se han infringido los numerales antes mencionados, resulta necesario
realizar las siguientes precisiones.
373
SEGUNDO.- Que, de la lectura de la demanda obrante de fojas vein-

ticinco a treinta y uno, es de verse que la demandante doña Rubi Morales
Prevoo ocurre ante el órgano jurisdiccional, solicitando la custodia y te-
nencia de su menor hija xxxxxxxxxxx, de seis años de edad, debiendo fi-
jarse régimen de visitas a favor del demandado.
TERCERO.- Que, entre las preces de su demanda la actora sos-
tiene que contrajo matrimonio civil con el demandado don Jorge Luis
Santa Cruz Morón el veintidós de junio de dos mil uno y que produc-
to de dicha unión con fecha tres de enero de dos mil dos nació la menor
xxxxxxxxxxx; alega que por motivos laborales viajó a los Estados Uni-
dos de Norteamérica el día veintitrés de junio de dos mil tres contando
con el apoyo de su esposo, proyectándose que la recurrente viajaría pri-
mero a trabajar y cuando estuviera en mejores condiciones llevaría a su
hija y más adelante el demandado les daría alcance para fijar su domicilio
en dicho país; refiere que durante su estancia en el extranjero, el deman-
dado la visitaba frecuentemente quedándose con la demandante y su hija
en la vivienda de esta, conforme aparece la constancia del movimien-
to migratorio que adjunta; precisa que con fecha ocho de mayo de dos
mil cinco, el demandado se llevó a la pequeña de retorno al Perú y des-
de esa fecha solo la visita por periodos cortos; sostiene que en circuns-
tancias que había regresado al país de visita, el demandado le solicitó el
divorcio, enterándose que tiene una nueva relación sentimental con otra
mujer; añade que debido al trabajo del demandado quien es Gerente de
Comunicación Gráfica y Canales de Xerox Latinoamericana, viaja cons-
tantemente a diversos países, dejando a la menor al cuidado de su madre
quien también viaja y la deja al cuidado del padre del demandado, por
lo que este no se encuentra en condición de darle los cuidados adecua-
dos que necesita la menor; agrega que su situación económica es estable,
pues tiene un trabajo y una vivienda suficiente para compartir con la me-
nor, además de contar con una escuela a pocas cuadras, por lo que solici-
ta la tenencia, ya que sabe que el demandado se la va a negar, pues este le
solicita que regrese y consiga trabajo y vivienda en el Perú.
CUARTO.- Que, por su parte, don Jorge Luis Santa Cruz Morón con-
testa la demanda mediante escrito obrante de fojas ciento cuarenta y tres a
ciento cincuentiuno, negando y contradiciendo la misma en todos sus ex-
tremos; alega que su situación económica mejoró notablemente por lo que
374
solicitó a la demandante que regresara a Perú, sin embargo esta no accedió;

refiere que la menor regresó al Perú por mutuo acuerdo de las partes y a pe-
dido expreso de la demandante, a quien se le hacía difícil cuidarla, toda vez
que su hermana no podía hacerlo todo el tiempo por tener que cuidar a su
propia familia, conviniendo que la menor regresara a Lima, donde tendría
los cuidados permanentes, retornando luego la actora, lo cual no sucedió;
manifiesta que la menor se encuentra matriculada en el Colegio Salcantay
en Santiago de Surco, cursando el grado inicial con buenas calificaciones;
agrega que la actora vive en Miami con otro hombre, mientras que el recu-
rrente vive con su hija en la casa de sus padres; refiere que solventa todos
los gastos de la menor, ya que la actora no envía suma de dinero alguna.
QUINTO.- Que, el juez mediante Resolución número veintiuno,
obrante de fojas doscientos cincuenta y nueve a doscientos sesentidos, dic-
tada el veinticuatro de diciembre de dos mil ocho, declaró infundada la de-
manda incoada al considerar que del Informe sicológico practicado al de-
mandado, corriente de fojas doscientos cuarentiseis a doscientos cuarenta
y siete, se colige que este no se encuentra impedido para el ejercicio del
rol paterno, así como, de la visita social practicada al domicilio del empla-
zado realizada por la asistenta social adscrita al juzgado, obrante de fojas
doscientos doce a doscientos quince, se desprende que la menor se encuen-
tra en aparente buen estado de salud, y si bien identifica plenamente a am-
bos progenitores, demuestra mayor apego a la figura paterna y al entorno
de este, así como que el demandado muestra una actitud positiva al permi-
tir el contacto de la menor con la madre durante su permanencia en el Perú
y la comunicación con la misma cuando esta se encuentra en el extranje-
ro, por laborar en forma permanente en los Estados Unidos de Norteamé-
rica; señalando, además, que en la manifestación prestada por la menor en
la entrevista llevada a cabo en la Audiencia Única que corre de fojas cien-
to noventinueve a doscientos cinco, declara que quiere vivir con su papá.
SEXTO.- Que, apelada dicha decisión, la Sala Superior, por Resolu-
ción de fecha veintiséis de mayo de dos mil nueve, corriente de fojas tres-
cientos veinte a trescientos veintiuno, revocó la apelada que declaró in-
fundada la demanda y reformando la decisión, declaró fundada la misma,
otorgando un régimen de visitas amplio a favor del padre de la menor; sus-
tenta la decisión en el resultado de la entrevista practicada a la menor en el
acto de la audiencia corriente de fojas ciento noventa y nueve a doscientos
375
cinco, en que se consigna que la misma manifestó que vive con sus abue-
los paternos y con su papá, no vive con su mamá porque vive en el extran-
jero, pero que ha ido a visitarla tres veces y quiere vivir con su papá y con
su mamá, pero que ellos no quieren estar juntos, agregando al momento
de la entrevista, que vive con su madre, quien le ha manifestado que quie-
re llevársela y que la extrañaba, refiriendo que ella también la extraña; afir-
mación que reitera en el Informe Social de fojas doscientos doce a doscien-
tos quince, en el que la menor manifiesta que su mamá ahora se encuentra
en Lima, la visita y quiere irse a vivir con su mamá al país donde ella resi-
de, concluyendo la Sala que la demandante es la persona más idónea para
ejercer la tenencia de la menor, tanto más si fue el padre, quien pese a go-
zar de la tenencia de hecho de la menor, delega dicha responsabilidad a los
abuelos paternos durante el tiempo que se encuentra de viaje por motivos
de trabajo.
SÉTIMO.- Que, en el caso de autos, es del caso señalar, respecto a la
valoración de la prueba, que el artículo 197 del Código Procesal Civil con-
templa el sistema de la valoración conjunta y razonada de la prueba, seña-
lando que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma
conjunta, utilizando su apreciación razonada y agrega que en la resolu-
ción solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que
sustentan la decisión; siendo esto así, los medios probatorios constituyen
una unidad y como tal deben ser examinados y valorados por el Juzgador,
esto es, en forma conjunta, confrontando uno a uno los diversos medios de
prueba, puntualizando su concordancia o discordancia, para luego de di-
cha evaluación, lograr una cabal convicción respecto al asunto en litigio.
OCTAVO.- Que, sin embargo, tratándose de procesos en los que se
discute los intereses de un menor, el ordenamiento jurídico dispone la apli-
cación del Principio del Interés Superior del Niño, contemplado en el ar-
tículo IX del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente, el
cual privilegia la protección del menor ante intereses en conflicto, median-
te el razonamiento lógico jurídico que otorgue certidumbre en resguar-
do de sus derechos, preceptuando el artículo 85 del Código de los Niños y
Adolescentes que el juez especializado debe escuchar la opinión del niño
y tomar en cuenta la del adolescente.
NOVENO.- Que, en tal sentido, examinada la resolución recurrida, se
desprende que la Sala Superior, para efectos de revocar la apelada valora el
376
examen psicológico de la demandante, la entrevista practicada a la menor

y el informe social obrante en autos, lo que la conlleva a determinar que la
demandante es la persona más idónea para ejercer la tenencia de la niña,
sin embargo, analizada la misma se colige que dicha valoración no obe-
dece a un análisis conjunto y razonado de los medios probatorios, confor-
me a lo previsto por el artículo 197 del acotado Código Procesal, pues de
la entrevista realizada a la menor, obrante de fojas ciento noventa y nueve
a doscientos cinco, se advierte que la misma manifiesta su deseo de vivir
con el padre, opinión que también expresa según lo consignado en el Infor-
me Social obrante de fojas doscientos doce a doscientos quince, cuando la
niña refiere que en realidad no quiere irse, que se siente feliz viviendo con
su papá y sus abuelos paternos, incurriendo, por tanto, la Sala Superior en
una valoración parcial, más aún, si no ha tenido en cuenta las normas es-
peciales aplicables para este clase de procesos, previstas en el artículo IX
del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente, así como, el
artículo 85 del mismo Código, que exigen al juzgador considerar, en toda
medida concerniente al niño, el principio del interés superior de este y el
respeto a sus derechos, así como, escuchar su opinión.
DÉCIMO.- Que, consiguientemente, esta Sala Suprema considera
que el presente recurso merece ser amparado, al configurarse la causal de
infracción normativa que incide directamente sobre la decisión contenida
en la resolución impugnada, prevista en el artículo 386 del Código Proce-
sal Civil –modificado por Ley número 29364, debiendo anularse la sen-
tencia de vista; fundamentos por los cuales, y en aplicación de lo dispues-
to por el artículo 396, tercer párrafo, inciso 1, del Código Procesal Civil:
IV. DECISIÓN
a) Declararon FUNDADO el recurso de casación obrante de fojas
trescientos treinta a trescientos treinta y tres interpuesto por don
Jorge Luis Santa Cruz Morón, por la causal relativa a la infrac-
ción normativa que incide directamente sobre la decisión conte-
nida en la resolución impugnada, consistente en los artículos IX
del Título Preliminar y 85 del Código de los Niños y Adolescen-
tes, así como el artículo 197 del Código Procesal Civil; en con-
secuencia, NULA la sentencia de vista obrante de fojas trescien-
tos veinte a trescientos veintiuno, expedida por la Primera Sala de
377
Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha veinti-

séis de mayo de dos mil nueve.
b) ORDENARON a la Sala Superior expida nueva resolución con
arreglo a ley.
diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos
por doña Rubi Morales Prevoo con don Jorge Luis Santa Cruz
Morón, sobre tenencia de menor; y los devolvieron; interviniendo
como ponente la señora Juez Supremo Valcárcel Saldaña.
378
Lima, veintiuno de enero de dos mil diez.

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA
Cas. Nº 2885-2009-La Libertad
DE JUSTICIA; con el acompañado, vista la causa en el día de la fecha,
oído el informe oral y producida la votación con arreglo a Ley; emite la
presente sentencia:
Se trata del recurso de casación interpuesto por el actor Carlos Ra-
fael Torres Mosqueira contra la Sentencia de Vista de fojas setecientos
veintiséis, su fecha veintiocho de enero del dos mil nueve, corregida por
Resolución de fojas setecientos cuarenta, expedida por la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirmaron
en parte la sentencia de fojas quinientos treinta y ocho, su fecha tres de
setiembre del dos mil ocho que declara infundada la demanda de tenen-
cia y custodia propuesta por el padre y fundada la demanda de reconoci-
miento de custodia a favor de la madre; revocaron en el extremo que fija
un régimen de visitas a favor del padre, reformándola fija que el padre
puede visitar a sus menores hijos los días sábados de cada mes y los días
feriados como Año Nuevo, Jueves y Viernes Santo, Primero de Mayo,
Día de la Madre, Día del Padre, veintinueve de junio, veintiocho y vein-
tinueve de julio, ocho de octubre y veinticinco de diciembre, señalando
un régimen de visitas alternativa y equitativa (con el derecho a perma-
necer con la madre), en cada año; en el horario de ocho de la mañana a
siete de la noche, pudiendo llevarlos del hogar materno y retornarlos al
término de dicho horario, debiendo comunicar previamente a la madre
del ejercicio o no del derecho de visita en los días indicados, a efectos de
que se adopten las medidas que el caso amerita; régimen de visitas que
379
permanecerá vigente hasta que los menores cumplan la mayoría de edad,

o hasta otro pronunciamiento jurisdiccional.
Mediante la resolución de fecha dieciséis de setiembre del dos mil
nueve, se ha declarado procedente el recurso de casación solo por la causal
del inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, según los siguien-
tes fundamentos:
a) Denuncia que no existe cita alguna de norma o normas aplicables,
en los considerandos cuarto, quinto, sétimo y octavo; tornándo-
se por ende el contenido de cada uno de estos considerandos en
una mera redacción concatenada de supuestos hechos, sin mayor
análisis ni contraposición respecto a una norma –sea a favor o en
contra–, lo que contraviene claramente el debido proceso, pues el
justiciable no conoce ni tiene manera de hacerlo respecto a qué
ley o norma jurídica –sea sustantiva o procesal–, basa la Sala su
resolución.
b) Cuestiona asimismo el considerando sexto de la recurrida, ex-
presando que llama poderosamente su atención que la mención
a unas supuestas condiciones favorables para obtener la tenen-
cia de los menores hijos, se basen en el hecho de la condición de
mujer y madre de uno de los progenitores, sin que se fundamen-
ten (con relación al caso en concreto) las razones por las cuales
el Tribunal ha llegado a tales conclusiones; evidenciándose así
una flagrante violación a la igualdad entre varón y mujer, con-
tenido en el artículo 4 del Código Civil y sobre todo la infrac-
ción del artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política que seña-
la el derecho a la igualdad y a la no discriminación; de otro lado,
afirma que no se precisan las razones por las cuales el ad quem
considera que el progenitor no estaría en condiciones de ofrecer
a sus menores hijos un ambiente favorable para su desarrollo y
convivencia.
c) También alega que el Tribunal Superior no ha valorado el hecho de
que en autos haya demostrado que la progenitora también trabaja,
lo cual implica necesariamente que ambos padres se encuentran
380
en igualdad de condiciones respecto de sus menores hijos, es de-

cir, ambos tienen la necesidad de ausentarse en determinadas ho-
ras del día, con la finalidad de proveer el sustento necesario, no
solamente para ellos en términos individuales, sino también para
sus menores hijos; enfatiza que existe un falta de coherencia na-
rrativa, pues la Sala no desarrolla el considerando quinto la conca-
tenación de ideas coherente y necesaria, en las cuales fundamenta
que la madre posee un ambiente familiar, en el cual sus menores
hijos puedan desenvolverse y tener un desarrollo adecuado, nor-
mal y pacífico en sus aspectos bio-psicosocial; y concluye que de
la correlación de los considerandos quinto y sexto, se aprecia que
no existe una coherencia normativa entre ellos.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO.- Que, la motivación de las resoluciones judiciales cons-
tituye un elemento del debido proceso, el mismo que se ha considerado
como principio y derecho de la función jurisdiccional regulado en el inci-
so 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, norma consti-
tucional que es concordante con los artículos 122 incisos 3 y 4, 50 inciso 6
del Código Procesal Civil, artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
SEGUNDO.- Que, una motivación implica la justificación lógica, ra-
zonada y conforme a las normas constitucionales y legales, así como con
arreglo a los hechos y petitorios formulados por las partes; por consiguien-
te, una motivación adecuada y suficiente comprende tanto la motivación de
hecho o in factum, en el que se establecen los hechos probados y no pro-
bados mediante la valoración conjunta y razonada de las pruebas incorpo-
radas al proceso, sea a petición de parte como de oficio, subsumiéndolos
en los supuestos fácticos de la norma, como la motivación de derecho o in
jure en el que selecciona la norma jurídica pertinente y se efectúa una ade-
cuada interpretación de la misma, de manera tal que los justiciables, a par-
tir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro
sentido, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defen-
sa de su derecho.
TERCERO.- Que en relación al agravio contenido en el literal a), en
el cual se aduce que no existe cita alguna de norma o normas aplicables,
381
en los considerandos cuarto, quinto, sétimo y octavo de la recurrida, se

observa que ello carece de base real, porque en general, la motivación y
fundamentación se presenta en toda la resolución y no en determinados
considerandos, siendo el fallo el resultado en el que se expresa la solución
del conflicto de intereses. En este caso, en la sentencia impugnada se ha
aplicado el artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño, los ar-
tículos IV, VIII, IX y X del Título Preliminar, así como los artículos 24 in-
cisos b) y d), 81, 84, 85, 88 y 89 del Código de los Niños y Adolescentes.
Por tanto, el cargo examinado no puede ser amparado.
CUARTO.- En lo concerniente al literal b), sobre la afectación a
los principios del derecho a la igualdad y no discriminación, las instan-
cias de mérito han aplicado el principio de interés superior del niño, el
cual puede definirse como “(...) el conjunto de circunstancias que estable-
cen las adecuadas condiciones de vida del niño y que, en casos concretos,
permiten determinar la mejor opción para la debida protección de sus de-
rechos fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia de lo
espiritualidad sobre lo material (una vez asegurados ciertos mínimos) y de
lo futuro sobre lo inmediato (sin descuidar un mínimo de equilibrio afec-
tivo), atendiendo en lo posible sus gustos, sentimientos y preferencias, et-
cétera, que también influyen en los medios elegibles (...)”. Véase: Pláci-
do Vilcachagua, Alex: “El interés superior del niño en la interpretación
del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo a la Jurisprudencia. Cuader-
nos Jurisprudenciales número sesenta y dos; Lima, agosto de dos mil seis;
página cincuenta y dos. En suma, se ha resuelto la controversia teniendo
en consideración el principio de interés superior del niño, que teleológica-
mente prima sobre el derecho de igualdad entre hombre y mujer y de no
discriminación, en este caso, referido a los progenitores.
QUINTO.- Y, en lo relativo al literal c), como se ha indicado prece-
dentemente es de aplicación el principio de interés superior del niño. La
recurrida ha tenido en cuenta que la niña contaba con tres años de separar-
los, fijándose la tenencia a favor de la madre y ordenando un régimen de
visitas programado para el padre. Por lo demás, en materia de casación no
es posible el reexamen en la valoración de los medios probatorios, en vir-
tud del principio de la doble instancia y el carácter extraordinario que tie-
ne este recurso. En suma, no se corrobora el error in procedendo alegado.
382
IV. DECISIÓN
Por tales consideraciones, y en aplicación de lo dispuesto por el ar-
tículo 397 del Código Procesal Civil:
a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas sete-
cientos cuarenta y seis interpuesto por Carlos Rafael Torres Mos-
queira, en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fo-
jas setecientos veintiséis, su fecha veintiocho de enero del dos mil
nueve, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad.
b) CONDENARON a la parte recurrente al pago de la multa de una
Unidad de Referencia Procesal; así como al de las costas y costos
originados en la tramitación de este recurso.
con María Ysabel Cristina Dongo Luzquiños, sobre reconoci-
miento de tenencia y custodia de menor; intervino como Juez Po-
nente el señor Álvarez López; y los devolvieron.-
383
Lima, veintitrés de marzo de dos mil diez.-
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Con los acompañados; Vista la
causa número tres mil cuatrocientos sesenta y tres guión dos mil nueve, en
audiencia pública llevada a cabo en la fecha, y luego de verificada la vota-
ción con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Carlos
Henry Moncayo Vega contra la sentencia de vista de fojas setecientos cin-
cuenta y siete, su fecha ocho de julio de dos mil nueve, que confirmando
la apelada de fecha diecisiete de marzo de dos mil nueve declara infunda-
da la demanda de Reconocimiento de Unión de Hecho y otros, promovida
contra Florencia Pilar Farfán Mendoza.
DENTE EL RECURSO
Mediante resolución de fecha veintitrés de octubre de dos mil nueve,
que corre glosada a fojas treinta del cuadernillo de casación, este Supre-
mo Tribunal ha concedido el recurso de casación por la causal de Infrac-
ción normativa procesal, únicamente en cuanto se denuncia que se ha in-
currido en:
a) Infracción del derecho a la motivación de la sentencia impugnada,
pues el razonamiento de la sentencia de vista viola los principios
lógicos de no contradicción y de razón suficiente; la Sala de Vista
ha definido que la demandada se retiró del domicilio convivencial
384
el dos de febrero de mil novecientos noventa y nueve por los mal-

tratos de parte del actor, dicha conclusión es contradictoria con el
resto de argumentos de la resolución en los que se sostiene que la
convivencia ha terminado hace tres años (uno de julio de mil no-
vecientos noventa y nueve), obteniendo dos conclusiones distin-
tas respecto de un mismo hecho, lo que afecta el principio de no
contradicción;
b) Que hay contradicción cuando la Sala señala que el vínculo matri-
monial con una tercera persona se declaró disuelto el cinco de oc-
tubre de mil novecientos noventa y cuatro, sin embargo, la propia
Sala al confirmar la apelada, hace suyos los fundamentos del juez
que concluye que el impedimento matrimonial se levantó el dos
de octubre de mil novecientos noventa y cinco, un año después en
que aparece inscrito el divorcio.
c) Se vulnera el principio de razón suficiente cuando se concluye que
los testigos ofrecidos por el actor no crean convicción sobre los
hechos afirmados en la demanda, siendo que las conclusiones que
se pueden extraer son ajenas a las causas contenidas en las decla-
raciones testimoniales, por lo que la sentencia impugnada adolece
de motivación aparente.
d) Se incurre en afectación del derecho a probar, pues la Sala Supe-
rior al pronunciarse sobre los efectos probatorios de la carta nota-
rial que le remite la demandada con fecha tres de enero de dos mil
uno a través de la cual pone fin a la unión de hecho, viola el dere-
cho invocado y el principio de unidad del material probatorio pre-
visto en el artículo 197 del Código Procesal Civil, siendo que la
ausencia de puntualizar la eficacia probatoria o la denegatoria de
dicho medio de prueba infringe el derecho a probar y promueve
una situación de indefensión, pues en este aparece un expreso re-
conocimiento de la unión de hecho, sin que sea un medio de prue-
ba de escasa relevancia que justifique omitirla.
III. CONSIDERANDO
Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, el recurso
385
extraordinario de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplica-

Supremo sin constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir su
deber pronunciándose acerca de los fundamentos del recurso, por las cau-
sales calificadas como procedentes;
SEGUNDO.- Que, habiéndose concedido el recurso por causal proce-
sal, debe tenerse en cuenta, que el presente proceso civil ha sido promovi-
do por el actor a fin de que se declare la existencia de una unión de hecho
por más de veinticinco años entre el actor y Florencia Pilar Farfán Mendo-
za y que los bienes adquiridos dentro de dicha unión, son bienes sociales
sujetos al régimen de la sociedad de gananciales, por tanto, se proceda a la
separación de patrimonios, y además se ordene el pago de una indemniza-
ción por daños y perjuicios; todo ello debido a que habría convivido con
la demandada por más de veinticinco años, cumpliendo la unión lo previs-
to por el artículo 326 del Código Civil, esto es, que fue voluntaria, hete-
rosexual, se compartió techo común por un lapso superior a los dos años
y sin que exista impedimento matrimonial, dentro de la convivencia han
procreado tres hijas y que por incompatibilidad de caracteres se han sepa-
rado, agrega que en un proceso de violencia familiar instado en su contra
se ordenó que se retire del domicilio convivencial por el lapso de seis me-
ses, lo que fue aprovechado por la emplazada quien el tres de enero de dos
mil uno le remitió una carta notarial indicando que ponía fin a la convi-
vencia, sin que se haya ejecutado la orden del Juzgado de retornar al ho-
gar convivencial.
TERCERO.- Que, admitida la demanda y sustanciado el proceso
con arreglo a ley, en fecha diecisiete de marzo de dos mil nueve el Dé-
cimo Séptimo Juzgado de Familia de Lima ha expedido sentencia de-
clarando Infundada la demanda de reconocimiento de unión de hecho,
e indemnización por daños y perjuicios, e improcedente la demanda de
declaración de bien social y separación de patrimonios; ello básicamen-
te debido a que la presunta unión de hecho propia por veinticinco años,
libres de impedimento matrimonial, ha sido desvirtuada, pues el actor
era casado con Gladis Enriqueta Tijero Palencia desde el cinco de agos-
to de mil novecientos setenta y cinco y que dicho vínculo matrimonial
recién fue disuelto por sentencia de vista del cinco de octubre de mil
386
novecientos noventa y cuatro, la misma que fue anotada en el margen

de la partida correspondiente en los registros del estado civil en fecha
dos de octubre de mil novecientos noventa y cinco, y a partir de esta
fecha la disolución operó frente a terceros; por esta razón, el inmue-
ble que es materia de la demanda, que fue adquirido por la deman-
dada como soltera en fecha siete de mayo de mil novecientos ochen-
ta y uno, no puede formar parte de la sociedad de hecho que reclama el
demandante.
CUARTO.- Que, contra la resolución de primera instancia el de-
mandante ha interpuesto recurso de apelación denunciando básicamen-
te: Que no se han merituado convenientemente los fundamentos de la de-
manda ni los medios probatorios ofrecidos, no se ha tenido en cuenta que
han procreado tres hijas, lo que demuestra la convivencia, ni la carta no-
tarial de tres de enero de dos mil uno por la cual la demandada unilate-
ralmente pone fin a la convivencia, ni la resolución de la Sala de Familia
que ordenaba el retorno del recurrente al domicilio convivencial ni otros
con los que se demuestra la unión de hecho por más de dos años, ade-
más, que no se han actuado las declaraciones testimoniales de sus hijas
que fueron dispuestas de oficio por el Superior. En fecha ocho de julio de
dos mil nueve la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Su-
perior de Justicia de Lima ha confirmado la apelada en todos sus extre-
mos, con argumentos similares a los de primera instancia, agregando que
si bien las partes han admitido periodos de convivencia, estos han teni-
do lugar durante la vigencia del vínculo matrimonial del demandante con
tercera persona, por tanto, la unión de hecho no reúne los requerimientos
del artículo 326 del Código Civil, y en cuanto a la presunta convivencia
posterior a octubre de mil novecientos noventa y cuatro tampoco es tal
por haberse acreditado que demandante y demandado no han vivido jun-
tos en dicho periodo, por lo que no puede ampararse la demanda en nin-
guno de sus extremos.
QUINTO.- Que, ahora bien, con relación al deber de motivación de
las resoluciones judiciales, este Tribunal Supremo ha establecido en reite-
radas ocasiones que el artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política del
Estado, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que perte-
nezcan, deben expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir una
controversia, asegurando que el ejercicio de administrar justicia se haga
387
con sujeción a la Constitución y a la Ley; en este sentido, habrá motivación

adecuada de las resoluciones judiciales, siempre que la resolución conten-
ga los fundamentos jurídicos y fácticos que sustentan la decisión, y que la
motivación responda efectivamente a la Ley y a lo que fluye de los actua-
dos, de tal modo que la resolución por sí misma constituya suficiente justi-
ficación de lo que se decide u ordena; en contrario si la resolución infringe
alguno de estos aspectos esenciales de la motivación, se incurre en causal
de nulidad contemplada en el artículo 122 incisos 3 y 4 del Código Proce-
sal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27524;
SEXTO.- Que, en el presente caso, de los fundamentos expuestos en
las sentencias de mérito, resulta evidente que ellas contienen los funda-
mentos jurídicos y fácticos que han determinado a los jueces de origen a
desestimar la demanda promovida por el actor, advirtiéndose además que
lo expuesto en la parte considerativa de las citadas sentencias responde
fielmente a lo que fluye de lo actuado y de los medios probatorios apor-
tados al proceso, pues evidentemente no se puede amparar una deman-
da de liquidación de patrimonio de una unión de hecho, cuando tal unión
no es reconocida por el ordenamiento jurídico por no reunir los elemen-
tos previstos en el artículo 326 del Código Civil, esencialmente en cuan-
to a la ausencia de impedimento matrimonial; máxime que del contenido
de las sentencias en cuestión no se advierte que se ha incurrido en afecta-
ción del deber de motivación adecuada de las resoluciones; el solo hecho
de que el impugnante disienta de las razones expuestas en la sentencia
de vista, en modo alguno constituye razón suficiente como para anular la
decisión alegando la afectación del derecho al debido proceso o del de-
recho a probar.
SÉTIMO.- Que, de otro lado, en cuanto a la alegada infracción del
principio de congruencia, por no haberse pronunciado la Sala Superior res-
pecto de los agravios del recurso de apelación, este Supremo Tribunal ha
establecido en reiteradas ocasiones que el principio de congruencia pro-
cesal previsto en el artículo VII del título preliminar del Código Procesal
Civil, en el caso de las sentencias expedidas en segunda instancia, impli-
ca que el Tribunal Superior debe necesariamente, emitir pronunciamiento
respecto de todos los agravios expresados en el recurso de apelación, pues
de lo contrario se vulnera lo previsto en el artículo 122 inciso 4 del Códi-
go Procesal Civil.
388
OCTAVO.- Que, en el presente caso, de autos resulta evidente que la

sentencia de vista además de contener los fundamentos que sustentan la
decisión de confirmar la sentencia apelada, tal resolución responde efec-
tivamente a todos y cada uno de los agravios expresados en el recurso de
apelación, sin que se haya incurrido en la incongruencia procesal que se
denuncia; razón por la que debe desestimarse el recurso interpuesto, máxi-
me si se tiene en cuenta que por resolución debidamente motivada de fe-
cha seis de agosto de dos mil ocho el Décimo Séptimo Juzgado de Familia
de Lima ha prescindido de la declaración testimonial de las hijas del actor,
por cuanto no han concurrido a declarar en sucesivas oportunidades, pese
a los apremios impuestos y estar debidamente notificadas.
IV. DECISIÓN
Por estos fundamentos:
a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por
el actor a fojas setecientos sesenta y ocho; en consecuencia, NO
CASARON la sentencia de vista de fojas setecientos cincuenta y
siete, su fecha ocho de julio de dos mil nueve, que confirmando la
apelada de fecha diecisiete de marzo de dos mil nueve declara in-
fundada la demanda;
por Carlos Henry Moncayo Vega con Florencia Pilar Farfán Men-
doza, sobre Reconocimiento de Unión de Hecho; y los devolvie-
ron; interviniendo como Juez Supremo ponente el señor Álvarez
López.-
LA PONENCIA DEL SEÑOR ÁLVAREZ LÓPEZ ES COMO SI-

GUE: LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Con los acompañados; Vista la
causa número tres mil cuatrocientos sesenta y tres guión dos mil nueve, en
audiencia pública llevada a cabo en la fecha, y luego de verificada la vota-
ción con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
389

Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Carlos
Henry Moncayo Vega contra la sentencia de vista de fojas setecientos cin-
cuenta y siete, su fecha ocho de julio de dos mil nueve, que confirmando
la apelada de fecha diecisiete de marzo de dos mil nueve declara infunda-
da la demanda de Reconocimiento de Unión de Hecho y otros, promovida
contra Florencia Pilar Farfán Mendoza.
DENTE EL RECURSO
Mediante resolución de fecha veintitrés de octubre de dos mil nueve,
que corre glosada a fojas treinta del cuadernillo de casación, este Supremo
Tribunal ha concedido el recurso de casación por la causal de Infracción
normativa procesal, únicamente en cuanto se denuncia que se ha incurri-
do en: a) Infracción del derecho a la motivación de la sentencia impugna-
da, pues el razonamiento de la sentencia de vista viola los principios lógi-
cos de no contradicción y de razón suficiente; la Sala de Vista ha definido
que la demandada se retiró del domicilio convivencial el dos de febrero de
mil novecientos noventa y nueve por los maltratos de parte del actor, di-
cha conclusión es contradictoria con el resto de argumentos de la resolu-
ción en los que se sostiene que la convivencia ha terminado hace tres años
(uno de julio de mil novecientos noventa y nueve), obteniendo dos con-
clusiones distintas respecto de un mismo hecho, lo que afecta el principio
de no contradicción; b) Que hay contradicción cuando la Sala señala que
el vínculo matrimonial con una tercera persona se declaró disuelto el cin-
co de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, sin embargo, la pro-
pia Sala al confirmar la apelada, hace suyos los fundamentos del juez que
concluye que el impedimento matrimonial se levantó el dos de octubre de
mil novecientos noventa y cinco, un año después en que aparece inscrito
el divorcio. c) Se vulnera el principio de razón suficiente cuando se con-
cluye que los testigos ofrecidos por el actor no crean convicción sobre los
hechos afirmados en la demanda, siendo que las conclusiones que se pue-
den extraer son ajenas a las causas contenidas en las declaraciones testimo-
niales, por lo que la sentencia impugnada adolece de motivación aparente.
d) Se incurre en afectación del derecho a probar, pues la Sala Superior al
pronunciarse sobre los efectos probatorios de la carta notarial que le remi-
te la demandada con fecha tres de enero de dos mil uno a través de la cual
390
pone fin a la unión de hecho, viola el derecho invocado y el principio de

unidad del material probatorio previsto en el artículo 197 del Código Pro-
cesal Civil, siendo que la ausencia de puntualizar la eficacia probatoria o la
denegatoria de dicho medio de prueba infringe el derecho a probar y pro-
mueve una situación de indefensión, pues en este aparece un expreso reco-
nocimiento de la unión de hecho, sin que sea un medio de prueba de esca-
sa relevancia que justifique omitirla.
III. CONSIDERANDO
Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, el recur-
so extraordinario de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplica-
Supremo sin constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir su
deber pronunciándose acerca de los fundamentos del recurso, por las cau-
sales calificadas como procedentes;
SEGUNDO.- Que, habiéndose concedido el recurso por causal proce-
sal, debe tenerse en cuenta, que el presente proceso civil ha sido promovi-
do por el actor a fin de que se declare la existencia de una unión de hecho
por más de veinticinco años entre el actor y Florencia Pilar Farfán Mendo-
za y que los bienes adquiridos dentro de dicha unión, son bienes sociales
sujetos al régimen de la sociedad de gananciales, por tanto, se proceda a la
separación de patrimonios, y además se ordene el pago de una indemniza-
ción por daños y perjuicios; todo ello debido a que habría convivido con
la demandada por más de veinticinco años, cumpliendo la unión lo previs-
to por el artículo 326 del Código Civil, esto es, que fue voluntaria, hete-
rosexual, se compartió techo común por un lapso superior a los dos años
y sin que existía impedimento matrimonial, dentro de la convivencia han
procreado tres hijas y que por incompatibilidad de caracteres se han sepa-
rado, agrega que en un proceso de violencia familiar instado en su contra
se ordenó que se retire del domicilio convivencial por el lapso de seis me-
ses, lo que fue aprovechado por la emplazada quien el tres de enero de dos
mil uno le remitió una carta notarial indicando que ponía fin a la convi-
vencia, sin que se haya ejecutado la orden del Juzgado de retornar al ho-
gar convivencial.
391
TERCERO.- Que, admitida la demanda y sustanciado el proceso con

arreglo a ley, en fecha diecisiete de marzo de dos mil nueve el Décimo
Séptimo Juzgado de Familia de Lima ha expedido sentencia declarando
Infundada la demanda de reconocimiento de unión de hecho, e indemniza-
ción por daños y perjuicios, e improcedente la demanda de declaración de
bien social y separación de patrimonios; ello básicamente debido a que la
presunta unión de hecho propia por veinticinco años, libres de impedimen-
to matrimonial, ha sido desvirtuada, pues el actor era casado con Gladis
Enriqueta Tijero Palencia desde el cinco de agosto de mil novecientos se-
tenta y cinco y que dicho vínculo matrimonial recién fue disuelto por sen-
tencia de vista del cinco de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, la
misma que fue anotada en el margen de la partida correspondiente en los
registros del estado civil en fecha dos de octubre de mil novecientos no-
venta y cinco, y a partir de esta fecha la disolución operó frente a terceros;
por esta razón, el inmueble que es materia de la demanda, que fue adqui-
rido por la demandada como soltera en fecha siete de mayo de mil nove-
cientos ochenta y uno, no puede formar parte de la sociedad de hecho que
reclama el demandante.
CUARTO.- Que, contra la resolución de primera instancia el deman-
dante ha interpuesto recurso de apelación denunciando básicamente: Que
no se han merituado convenientemente los fundamentos de la demanda ni
los medios probatorios ofrecidos, no se ha tenido en cuenta que han pro-
creado tres hijas, lo que demuestra la convivencia, ni la carta notarial de
tres de enero de dos mil uno por la cual la demandada unilateralmente pone
fin a la convivencia, ni la resolución de la Sala de Familia que ordenaba el
retorno del recurrente al domicilio convivencial ni otros con los que se de-
muestra la unión de hecho por más de dos años, además, que no se han ac-
tuado las declaraciones testimoniales de sus hijas que fueron dispuestas de
oficio por el Superior. En fecha ocho de julio de dos mil nueve la Prime-
ra Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima
ha confirmado la apelada en todos sus extremos, con argumentos simila-
res a los de primera instancia, agregando que si bien las partes han admi-
tido periodos de convivencia, estos han tenido lugar durante la vigencia
del vínculo matrimonial del demandante con tercera persona, por tanto,
la unión de hecho no reúne los requerimientos del artículo 326 del Códi-
go Civil, y en cuanto a la presunta convivencia posterior a octubre de mil
novecientos noventa y cuatro tampoco es tal por haberse acreditado que
392
demandante y demandado no han vivido juntos en dicho periodo, por lo

que no puede ampararse la demanda en ninguno de sus extremos.
QUINTO.- Que, ahora bien, con relación al deber de motivación de
las resoluciones judiciales, este Tribunal Supremo ha establecido en reite-
radas ocasiones que el artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política del
Estado, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que perte-
nezcan, deben expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir una
controversia, asegurando que el ejercicio de administrar justicia se haga
con sujeción a la Constitución y a la Ley; en este sentido, habrá motivación
adecuada de las resoluciones judiciales, siempre que la resolución conten-
ga los fundamentos jurídicos y fácticos que sustentan la decisión, y que la
motivación responda efectivamente a la Ley y a lo que fluye de los actua-
dos, de tal modo que, la resolución por sí misma constituya suficiente justi-
ficación de lo que se decide u ordena; en contrario si la resolución infringe
alguno de estos aspectos esenciales de la motivación, se incurre en causal
de nulidad contemplada en el artículo 122 incisos 3 y 4 del Código Proce-
sal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27524;
SEXTO.- Que, en el presente caso, de los fundamentos expuestos en
las sentencias de mérito, resulta evidente que ellas contienen los funda-
mentos jurídicos y fácticos que han determinado a los jueces de origen a
desestimar la demanda promovida por el actor, advirtiéndose además que
lo expuesto en la parte considerativa de las citadas sentencias responde
fielmente a lo que fluye de lo actuado y de los medios probatorios aporta-
dos al proceso, pues evidentemente no se puede amparar una demanda de
liquidación de patrimonio de una unión de hecho, cuando tal unión no es
reconocida por el ordenamiento jurídico por no reunir los elementos pre-
vistos en el artículo 326 del Código Civil, esencialmente en cuanto a la
ausencia de impedimento matrimonial; máxime que del contenido de las
sentencias en cuestión no se advierte que se ha incurrido en afectación del
deber de motivación adecuada de las resoluciones; el solo hecho de que el
impugnante disienta de las razones expuestas en la sentencia de vista, en
modo alguno constituye razón suficiente como para anular la decisión ale-
gando la afectación del derecho al debido proceso o del derecho a probar.
SÉPTIMO.- Que, de otro lado, en cuanto a la alegada infracción del
principio de congruencia, por no haberse pronunciado la Sala Superior res-
pecto de los agravios del recurso de apelación, este Supremo Tribunal ha
393
establecido en reiteradas ocasiones que el principio de congruencia pro-

cesal previsto en el artículo VII del título preliminar del Código Procesal
Civil, en el caso de las sentencias expedidas en segunda instancia, impli-
ca que el Tribunal Superior debe necesariamente, emitir pronunciamiento
respecto de todos los agravios expresados en el recurso de apelación, pues
de lo contrario se vulnera lo previsto en el artículo 122 inciso 4 del Códi-
go Procesal Civil.
OCTAVO.- Que, en el presente caso, de autos resulta evidente que la
sentencia de vista además de contener los fundamentos que sustentan la
decisión de confirmar la sentencia apelada, tal resolución responde efec-
tivamente a todos y cada uno de los agravios expresados en el recurso de
apelación, sin que se haya incurrido en la incongruencia procesal que se
denuncia; razón por la que debe desestimarse el recurso interpuesto, máxi-
me si se tiene en cuenta que por resolución debidamente motivada de fe-
cha seis de agosto de dos mil ocho el Décimo Séptimo Juzgado de Familia
de Lima ha prescindido de la declaración testimonial de las hijas del actor,
por cuanto no han concurrido a declarar en sucesivas oportunidades, pese
a los apremios impuestos y estar debidamente notificadas.
IV. DECISIÓN
Por estos fundamentos:
a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por
el actor a fojas setecientos sesenta y ocho; en consecuencia, NO
CASARON la sentencia de vista de fojas setecientos cincuenta y
siete, su fecha ocho de julio de dos mil nueve, que confirmando la
apelada de fecha diecisiete de marzo de dos mil nueve declara in-
fundada la demanda;
por Carlos Henry Moncayo Vega con Florencia Pilar Farfán Men-
doza, sobre Reconocimiento de Unión de Hecho; y los devolvie-
ron; interviniendo como Juez Supremo ponente el señor Álvarez
López.- Lima, 23 de marzo de 2010.
S. ÁLVAREZ LÓPEZ
394
ANEXO II
Sentencias del
Tribunal Constitucional
EXP. Nº 018-96-I/TC-LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 29 días del mes de abril de mil novecientos noventa y
siete, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional,
con la asistencia de los señores Magistrados:
Nugent, Presidente; Acosta Sánchez, Vicepresidente; Aguirre Roca,
Díaz Valverde, Rey Terry, Revoredo Marsano, García Marcelo; actuan-
do como Secretario Relator (e), el doctor José Luis Echaíz Espinoza, pro-
nuncia la siguiente sentencia; con el voto discordante del Magistrado José
García Marcelo.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pue-
blo, don Jorge Vicente Santisteban de Noriega, contra el artículo 337 del
Código Civil, promulgado mediante el Decreto Legislativo Nº 295. (…)
(…)
II. FUNDAMENTOS
Considerando:
Que se ha planteado la presente acción con el objeto de que el Tribunal
Constitucional declare la inconstitucionalidad del artículo 337 del Código
Civil, que establece que: “La sevicia, la injuria grave y la conducta deshon-
rosa son apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre
y conducta de ambos cónyuges”; que la mencionada disposición se rela-
ciona sistemáticamente con las causales de separación de cuerpos previs-
tas en los incisos 2, 4 y 6 del artículo 333 del mismo cuerpo legal y con las
causales de divorcio vincular, conforme al artículo 349 del Código Civil.
Que, en consecuencia, este Tribunal debe decidir si la apreciación por
el juez, en cada caso concreto, de la educación, costumbre y conducta de
los cónyuges es o no discriminatoria, como alega el demandante y para
ello debe analizar si la desigualdad de educación, costumbre y conducta
entre las parejas casadas, es circunstancia justificatoria del trato desigual
que debe hacer el juez, en la aplicación del artículo 337 del Código Civil,
como alega el demandado; que el principio de igualdad que la Constitución
397
consagra en su artículo 2 inciso 2) exige, en primer lugar, que la diferen-

ciación en el tratamiento jurídico persiga una finalidad legítima; que es
legítima la finalidad del artículo 337 del Código Civil pues consiste en la
conservación del vínculo matrimonial, y que es deber del Estado, plasmado
en el artículo 4 de la Constitución, proteger a la familia, promover el matri-
monio y reconocer a ambos como institutos fundamentales de la sociedad;
que, sin embargo, también es legítima y constitucional la finalidad, dentro
y fuera del matrimonio, de la defensa y del respeto a la dignidad de la per-
sona humana, como lo establece el artículo 1 de la Constitución vigente, así
como la protección del Estado a la vida, integridad moral, física y psíquica
de la persona humana y de su libre desarrollo y bienestar, como lo dispone
el artículo 2 inciso 1) de la Constitución; que también es legítimo y consti-
tucional el derecho de toda persona al honor y a la buena reputación, como
se desprende del artículo 2 inciso 7) de la Constitución; que el derecho a la
paz, a la tranquilidad, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al de-
sarrollo de la vida, también constituye una finalidad legítima y constitucio-
nal plasmada en el artículo 2 inciso 22) de la Constitución y, por ello, re-
sulta legítimo y constitucional el precepto del artículo 2 inciso 24), h de la
Constitución cuando ordena que nadie debe ser víctima de violencia moral,
psíquica o física, ni sometido a tratos inhumanos o humillantes.
Que, en consecuencia, nos encontramos ante dos valores reconocidos
como constitucionales y legítimos: la defensa y conservación del vínculo
matrimonial, finalidad del artículo 337 del Código Civil, y la defensa de
algunos de los derechos fundamentales de la persona individual, esté o no
casada.
Que, el principio de igualdad plasmado en la Constitución no solo exi-
ge, para el tratamiento desigual en la aplicación de la ley a las personas,
que la finalidad legislativa sea legítima, sino que los que reciban el trato
desigual sean en verdad desiguales; que los derechos personales a la digni-
dad, a la integridad física, psíquica y moral, al libre desarrollo y bienestar,
al honor y buena reputación, a la vida en paz, al goce de un ambiente ade-
cuado, al desarrollo de la vida y a no ser víctima de violencia ni sometido a
tratos humillantes, son derechos constitucionales aplicables a todo ser hu-
mano, sin que interese su grado de educación, sus costumbres, su conducta
o su identidad cultural. En lo que respecta a estos derechos fundamentales,
todas las personas son iguales, y no debe admitirse, en algunas personas y
en otras no, la violación de estos derechos.
398
Que si bien la finalidad de la conservación del matrimonio que con-

tiene el artículo 337 del Código Civil es legítima, no debe preferirse ni sa-
crificarse a la consecución de esta, otras finalidades también legítimas y
constitucionales, referidas a la defensa y desarrollo de la persona humana
como tal, pues, a juicio de este Tribunal, los derechos humanos citados tie-
nen mayor contenido valorativo y constituyen finalidades más altas y pri-
mordiales que la conservación del matrimonio.
El Tribunal no considera legítima la preservación de un matrimonio
cuando para lograrla, uno de los cónyuges deba sufrir la violación de sus
derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser
humano.
Que, el término “sevicia” utilizado en el artículo 337 del Código Ci-
vil y también por los demandados en la contestación a la demanda, debe
entenderse sustituido por el de “violencia física y psicológica” y no solo
referido, como parece entender la parte demandada, a los actos de cruel-
dad física; que la violencia física y psicológica a la que se refiere el ar-
tículo impugnado del Código Civil, es una violencia alegada como funda-
mento por la presunta víctima para solicitar la separación de cuerpos o el
divorcio, por lo que no cabe presumir que ha consentido con ella, o que
la ha perdonado, sino más bien, que no está dispuesto a tolerarla ni por
costumbre, ni por miedo a la separación o al divorcio, ni por su grado de
educación o cultura; que la existencia de violencia debe ser comprobada
por el juez respecto a su debida existencia de modo objetivo; que, plan-
teada la demanda de separación de cuerpos o de divorcio por el cónyuge
agredido, y comprobada la existencia de violencia por acto o por conduc-
ta del otro cónyuge queda configurada y tipificada la circunstancia a que
se refieren los artículos 333 y 349 del Código Civil como causal de sepa-
ración de cuerpos y de divorcio vincular, pues la violencia no deja de ser
tal por el hecho de que quien la realiza o el que la sufre, o ambos, tengan
determinado nivel de educación o cultura, o vivan en un ambiente donde
se acostumbre aceptarla, pues en todos los casos vulnera la integridad fí-
sica y psíquica de la víctima, así como su dignidad y derecho a vivir en
paz; que, en consecuencia, siempre que hayan indicios de violencia físi-
ca o psicológica por uno de los cónyuges debe bastar la exigencia de la
presunta víctima a la separación de cuerpos o al divorcio para que sea ad-
mitida como presunta causal y pueda iniciarse el proceso; que, dentro del
proceso, una vez comprobada fácticamente la violencia, queda probada
399
también la vulneración a los principios constitucionales precitados, y no

cabe, por ende, supeditar su carácter de causal, a la educación o conduc-
tas de los cónyuges.
Que, en cuanto a la costumbre, si bien es cierto que en algunos luga-
res del territorio peruano, o entre algunas parejas, socialmente se acepta la
violencia del marido sobre la mujer, ello no justifica que el Estado recoja
esa costumbre por el simple hecho de ser tal, y la plasme legislativamente,
porque es deber del Estado y de este Tribunal orientar a la sociedad perua-
na hacia un estatus cada vez mas civilizado y justo. Costumbres que vulne-
ran derechos fundamentales como el de la integridad física y psicológica,
el de la igualdad de los seres humanos, el de la dignidad personal y el de-
recho a gozar de una vida en paz, deben ser erradicadas de la sociedad por
el Estado. La violencia entre marido y mujer, sin importar dónde ocurra, o
qué arraigada esté, es siempre violatoria de tales derechos constitucionales
que protegen a los seres humanos, todos ellos con dignidad, tengan o no
cultura, tengan o no educación, tengan o no el peso de una costumbre pri-
mitiva y degradante.
Que, respecto a la injuria grave, como causal de separación de cuer-
pos y de divorcio, la “gravedad” es condición para que la injuria constitu-
ya causal; que la gravedad de la injuria depende del sentimiento subjeti-
vo, particular e interno que ocasiona en la víctima, y que la intensidad de
ese sentimiento depende a su vez, del sentido de honor que ella tenga de
sí misma.
Que el honor interno de cada persona, es decir la apreciación que de
sus propios valores y virtudes tiene, debe diferenciarse del honor externo,
que es la percepción que tienen los demás respecto a los valores y virtudes
de esa persona. La injuria, a diferencia de la calumnia y la difamación, in-
cide solo sobre el honor interno, que es muy subjetivo, pues depende de la
escala de valores particular del individuo y de la comparación que sobre su
propia conducta y su escala de valores, el mismo individuo realiza, sin que
interese, a estos efectos, la apreciación externa de terceros.
Que, con estas premisas el Tribunal opina que la gravedad de la injuria
para convertir a esta en causal de separación de cuerpos o de divorcio, sí
debe ser apreciada por el juez en cada caso concreto pues, a diferencia de
la violencia o sevicia, todo hecho supuestamente injurioso puede no serlo,
o serlo con distintos grados de intensidad, según la educación, costumbres
400
o conductas de la persona y de la pareja. El juez deberá investigar si el he-

cho presuntamente injurioso hirió gravemente el honor interno del deman-
dante y que, en consecuencia, no estaba acostumbrado a tal hecho o si, al
contrario, estaba acostumbrado a perdonarlo, o a consentirlo, de manera
que no constituye, para ese individuo en particular, una injuria grave, ca-
paz de ocasionar la separación de cuerpos o el divorcio. No quiere esto de-
cir que el juzgador deba clasificar a la sociedad por estratos de mayor o
menor cultura, costumbres o educación, pues en un mismo estrato econó-
mico, social y cultural es posible encontrar parejas y dentro de estas, perso-
nas, con distinta apreciación y sentimiento de lo que constituye una injuria
grave: la indagación del juez debe referirse al honor interno de la víctima
y a la relación con su pareja, sin que sea gravitante el estrato social o cul-
tural al que pertenezca.
Que la conducta deshonrosa como causal de separación de cuerpos y
de divorcio exigida por el artículo 337, debe necesariamente concordarse
con el inciso 6 del artículo 333 y con el artículo 349 del Código Civil, es
decir que no constituye causal cualquier conducta deshonrosa, sino única-
mente la que “haga insoportable la vida en común”. En esta causal debe
apreciarse por el juzgador no solo el honor interno sino el honor externo
de la víctima, es decir, la opinión que tengan los terceros sobre su anterior,
o presente, o futura aceptación de la conducta deshonrosa de su cónyu-
ge; que el requisito adicional de que “haga insoportable la vida en común”
para constituir causal, la hace incidir sobre valores y derechos fundamen-
tales de la persona, reconocidos en la Constitución, cuya defensa no debe
quedar al arbitrio del juez. Una vez probados los dos extremos del inciso 6
del artículo 333 del Código Civil, es decir que existe conducta deshonro-
sa por parte de uno de los cónyuges y que dicha conducta hace razonable-
mente insoportable la vida en común, queda configurada la violación ob-
jetiva al derecho constitucional que toda persona tiene al honor, a la buena
reputación y a la vida en paz, derechos que deben ser reconocidos, inde-
pendientemente del grado de instrucción de la persona o del estrato social
o cultural al que pertenezca.
Que, en lo que concierne a la costumbre, si bien el término “conducta”
sugiere una “serie” de hechos que pueden suponer una costumbre entre los
cónyuges, y por ende, una situación aceptada tácitamente por el agraviado,
tal presunta aceptación no “constitucionaliza” la violación a la dignidad y
al honor de la víctima. El requisito adicional a la conducta deshonrosa, de
401
“hacer insoportable la vida en común” supone de modo razonablemente

objetivo que, llegado determinado momento, la víctima en la relación con-
yugal ya no está dispuesta ni puede soportar más la conducta deshonrosa
de su cónyuge, a costa de sí mismo y de sus derechos personales básicos:
la interposición de la demanda debe considerarse, entonces, como presun-
ción de derecho, de que ese momento ha llegado y la conducta deshonro-
sa una vez comprobada fácticamente en el proceso, pasa a constituir cau-
sal de separación de cuerpos o de divorcio.
Que, con base en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política, que
prohibe distinguir entre las personas por motivos de origen, condición eco-
nómica o de cualquiera otra índole; a la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, ratificada
por el Perú el 22 de marzo de 1996, en especial a su artículo 6 que procla-
ma “el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones es-
tereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas
en conceptos de inferioridad o subordinación”, derecho que este Tribu-
nal también reconoce a todo varón; al artículo 2 inciso 7) de la Constitu-
ción Política que reconoce el derecho fundamental al honor y a la buena
reputación, que concuerda con el artículo 11 de la Convención America-
na de Derechos Humanos y al artículo 20 inciso 22 de la misma Consti-
tución Política, que consagra el derecho a la paz, a la tranquilidad y a go-
zar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida y, vistas
las sugerencias del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Uni-
das dentro del marco del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos, este Tribunal considera que los medios escogidos por el legislador, es
decir, la apreciación por el juez en base a la educación, costumbre y con-
ducta de los cónyuges, respecto a la violencia física y psicológica y a la
conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, no son ade-
cuados, ni necesarios, ni proporcionales, para la consecución de la finali-
dad de preservar el vínculo matrimonial, pues vulneran principios y fina-
lidades constitucionales más importantes. Dicho de otro modo, el derecho
personal a la integridad física, síquica y moral, el derecho al honor, a la
dignidad personal y a la buena reputación, el derecho a una vida tranqui-
la y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres humanos, son valo-
res más altos, constitucionalmente, que la finalidad legítima de preservar
el vínculo matrimonial.
Por estas consideraciones el Tribunal Constitucional
402
III. FALLA
Declarando fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad in-
terpuesta por el Defensor del Pueblo, don Jorge Vicente Santisteban de No-
riega, contra el artículo 337 del Código Civil, en la medida que la sevicia y
la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, sean apre-
ciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conduc-
ta de ambos cónyuges, disposición que queda derogada; e infundada la de-
manda en lo referente a la injuria grave, disposición que queda vigente. El
artículo 337 del Código Civil, en consecuencia, se entenderá referido en
adelante exclusivamente a la causal de injuria grave.
Regístrese y publíquese en el diario oficial, en el plazo de ley.
SS. NUGENT; ACOSTA SÁNCHEZ; AGUIRRE ROCA; DIAZ VALVERDE; REY
TERRY; REVOREDO MARSANO; GARCÍA MARCELO
403
EXP. Nº 014-96-I/TC-LIMA

En Lima, a los veintiocho días del mes de abril de mil novecien-
tos noventa y siete, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Ple-
no Jurisdiccional, con la asistencia de los señores: Nugent, Presiden-
te; Acosta Sánchez, Vicepresidente; Aguirre Roca, Díaz Valverde, Rey
Terry, Revoredo Marsano, García Marcelo; actuando como Secretario
Relator(e), el doctor José Luis Echaíz Espinoza, pronuncia la siguien-
te sentencia, por mayoría, con los fundamentos de voto del magistrado
José García Marcelo, y el voto singular de la magistrada Delia Revore-
do de Mur:
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por treinta (30) señores
congresistas contra la Ley Nº 26530.
II. FUNDAMENTOS
Considerando:
Que, si bien es cierto que la intención del legislador aporta luces para
interpretar leyes oscuras o ambiguas, también lo es que, una vez promulga-
da, la ley se independiza de las intenciones, tantas veces imprecisas y has-
ta equívocas, de sus autores, y cobra vida autónoma; que la ley impugnada
en estos autos, aunque, de un lado, modifica otra que prohibía, como mé-
todo de planificación familiar, el aborto y la esterilización, y lo hace supri-
miendo la prohibición de la esterilización; de otro, al modificar el texto de
la norma precedente, no incluye, expresamente, como método de planifi-
cación familiar permitido, la esterilización;
Que, en este sentido, independientemente de cuáles hayan sido las in-
tenciones del legislador, la norma atacada no legaliza, expresamente, la es-
terilización quirúrgica –que es la impugnada y debatida en estos autos–
como método de planificación familiar;
Que, por otro lado, si ha de entenderse el concepto de planificación fa-
miliar en el marco de referencia de la propia ley que la regula, vale decir,
de la Ley de Política Nacional de Población (Decreto Legislativo Nº 346)
404
–cuyo actual artículo VI constituye la materia de la presente controversia–,

habrá que entenderlo como un programa familiar; libremente acordado por
la pareja, que tiene por objeto, “(...) la libre determinación del número de
sus hijos” (art. IV, inc. 2), y “(...) asegurar la decisión libre, informada y
responsable de las personas y las parejas sobre el número y espaciamiento
de los nacimientos (...)” (art. 2 del Título I de la misma);
Que, entendido así el concepto de planificación familiar, los métodos
que, como el de la esterilización quirúrgica, impiden la programación y
el espaciamiento de los nacimientos, puesto que los hacen imposibles, no
pueden considerarse como comprendidos en el elenco de los de “planifica-
ción familiar”, dado que se trata de procedimientos que privan –en muchos
casos de modo irreversible– de la capacidad de procrear, y, por tanto, de la
de programar y/o espaciar los nacimientos;
Que, vistas así las cosas, lo que la modificación introducida por la Ley
Nº 26530 ha hecho, al eliminar, del primitivo artículo VI del Decreto Le-
gislativo Nº 346, la prohibición del método de la esterilización, es enfatizar
la prohibición radical del aborto, dejando a criterio de la pareja el derecho
de decidir, con entera libertad, respecto de la utilización de los demás mé-
todos anticonceptivos que, en cada circunstancia, puedan ser considerados
en el catálogo de los de planificación familiar, es decir, como medios des-
tinados a programar el número de nacimientos y la forma de espaciarlos;
Que, dado el estado actual de los conocimientos y de la tecnología mé-
dica, la esterilización quirúrgica –por lo general irreversible– no parece ser
un método, habida cuenta del sentido y tenor de la legislación nacional,
arriba glosados, de planificación familiar; que, en consecuencia, y enten-
dido de este modo el sentido del actual artículo VI del Decreto Legislati-
vo Nº 346, la demanda parece improcedente, pues pretendería la deroga-
ción, por inconstitucional, de un dispositivo legal que, en último y análisis,
no existe, dado que el vigente artículo VI impugnado –según la interpreta-
ción expuesta líneas arriba–, no autoriza el uso, como método de planifica-
ción familiar, de la esterilización quirúrgica, procedimiento que, en cam-
bio, puede resultar aceptable en otras circunstancias, como, por ejemplo,
las de orden médico o terapéutico, en cuyo caso las responsabilidades co-
rrespondientes –así como las atenuantes y la eximentes de antijuridicidad–
quedarían sujetas a los preceptos generales y especiales, de nuestro orde-
namiento jurídico.
405
III. FALLA
Declarando –dentro de la interpretación precedente que no considera.
la “esterilización quirúrgica irreversible”, como método de planificación
familiar, ni, por tanto, autorizado por la ley impugnada–, improcedente la
demanda, por pretenderse en ella la derogación de un precepto legal que, a
juicio de este Tribunal, no existe.
SS. NUGENT; ACOSTA SÁNCHEZ; AGUIRRE ROCA; DÍAZ VALVERDE; REY
TERRY
406
EXP. Nº 498-99-AA/TC-CAJAMARCA

En Lima, a los catorce días del mes de abril de dos mil, reunido el Tri-
bunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de
los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vice-
presidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia:
I. ASUNTO
Recurso Extraordinario interpuesto por doña Rosa Erlinda Cachi Or-
tiz contra la Resolución expedida por la Sala Especializada Civil de la Cor-
te Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas noventa y cuatro, su fecha
cuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve, que declaró improce-
dente la demanda.
II. FUNDAMENTOS
1. Que el objeto del presente proceso constitucional de amparo es que
se disponga el cese de la agresión de los derechos constitucionales
originados por la Resolución de Alcaldía Nº 482-98-A-MPC, de fe-
cha treinta de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, mediante
la que se aprueba el Acta de Compromiso suscrita por la Municipali-
dad Provincial de Cajamarca y don José Arturo de los Ángeles Portal
Cueva, a través de la cual este último cede para uso como vía pública
436.00 m2 de terreno a la Municipalidad demandada.
2. Que, el artículo 5 de la Constitución establece que: “La unión estable
de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que for-
man un hogar de hecho, da lugar a una comunidad bienes sujeta al ré-
gimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”. Por su
parte, el artículo 326 del Código Civil: “La unión de hecho, volunta-
riamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir debe-
res semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes
que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años
continuos (...)”. Por tanto, debe quedar claramente establecido que no
es indispensable que exista un matrimonio civil para que la unión de
407
hecho pueda hallarse bajo el régimen de sociedad de gananciales, sino

que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho régimen, y
no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio man-
dato constitucional; “en consecuencia”, de acuerdo con los dispositi-
vos citados, en especial, según la Constitución, la unión de hecho de
un varón y una mujer origina una comunidad de bienes sujeta al régi-
men de sociedad de gananciales.
3. Que, de conformidad con las disposiciones del Código Civil, el sur-
gimiento de la unión de hecho para tales efectos se da “siempre que
dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos” (art. 326,
primer párrafo, in fine). Ahora bien, seguidamente precisa el citado
dispositivo: “La posesión constante de estado a partir de fecha apro-
ximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la
ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita”. Por
consiguiente, de los dispositivos citados se concluye que para que se
repute la existencia de una unión de hecho sujeta al régimen de so-
ciedad de gananciales, se halla supeditado, primero, a un requisito de
temporalidad mínima de permanencia de la unión (dos años) y, segun-
do, que ese estado (posesión constante de estado) requiere su proban-
za “con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siem-
pre que exista un principio de prueba escrita”.
4. Que, a efectos de acreditar la posesión constante de estado, cabe seña-
lar que para ello se admite cualesquiera de los medios probatorios, a
condición de que exista prueba escrita. Conforme al Código Procesal
Civil (art. 192, inc. 3), los documentos son medios de prueba típicos;
en consecuencia, los que obran en autos son medios idóneos a efectos
de acreditar la posesión de estado, los mismos que generan convicción
indubitable sobre la existencia efectiva de la unión de hecho entre don
José Arturo Ángeles Portal Cueva y doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz
que supera ampliamente el periodo mínimo de dos años. En efecto, se
llega a esta conclusión teniendo en cuenta los siguientes documentos:
a) Copia certificada de la Partida Parroquial de Matrimonio de fecha
ocho de mayo de mil novecientos cuarenta, expedida por el Obispa-
do de Cajamarca (fojas nueve), celebrado entre don José Arturo Án-
geles Portal Cueva y doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz; b) Copias certifi-
cadas de las Partidas de Nacimiento de las menores N.E.P.C. de fecha
veintiuno de agosto de mil novecientos cincuenta y A.C.P.C., de fecha
408
veintiuno de mayo de mil novecientos cincuenta y dos, ambas expedi-

das por la Municipalidad de Cajamarca (fojas sesenta y dos y sesenta
y tres), en ambas partidas los menores figuran como hijas legítimas de
don Arturo Ángeles Portal Cueva y doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz, fi-
gurando estos últimos, en la condición de casados; c) Copia legaliza-
da del Testimonio de Escritura de compraventa de fecha veintinueve
de marzo de mil novecientos sesenta y dos (fojas dos vuelta) celebra-
do entre doña Clariza Abanto Pérez de Abanto y don Arturo Ángeles
Portal Cueva; así mismo, del Testimonio de compraventa celebrado
entre María Luisa Portal Sánchez y doña Elena Portal Sánchez, de una
parte y de otra, don José Arturo Ángeles Portal Cueva de fecha cuatro
de febrero de mil novecientos cincuenta y nueve (fojas ocho); en am-
bas escrituras, don José Arturo Ángeles Portal Cueva aparece ostenta-
do el estado de “casado”, más aún en el último de los testimonios cita-
dos se puede leer “casado con Rosa Erlinda Cachi Ortiz” (fojas seis); y
d) Copia de la Declaración Jurada efectuada por don José Arturo Án-
geles Portal Cueva suscrita notarialmente y dirigida al Señor Fiscal
Provincial en lo Penal de la Primera Instancia, de fecha treinta y uno
de octubre de mil novecientos noventa y ocho, en el que se refiere a
la demandante como su “señora Esposa” (fojas nueve del Cuadero del
Tribunal Constitucional).
5. Que, por otro lado, la posesión de estado no ha sido cuestionado en
momento alguno por la demandada, no siendo este extremo hecho
controvertible. Cabe precisar que lo que en ningún momento niega
la parte demandada es la existencia de la unión de hecho; aquí no hay
discrepancia respecto a una cuestión de hecho (la unión o posesión de
estado), sino una cuestión de derecho consistente en determinar si la
partida de matrimonio religioso es o no documento idóneo para acre-
ditar la existencia de la posesión constante de estado, respecto a lo
cual este Tribunal entiende que dicho documento, aun cuando no ge-
nera efectos civiles en virtud del artículo 2115 del Código Civil, sí
puede acreditar perfectamente, como lo hace en el caso sub júdice, la
existencia de una unión de hecho, conservando pues mérito probato-
rio aun cuando carezca de efectos civiles. Ciertamente, debe precisar-
se que la presente consideración se efectúa sin perjuicio de la convic-
ción suficiente que respecto a la existencia de la citada unión de hecho
genera el resto de documentos citados en el fundamento precedente.
409
6. Que, en consecuencia, estando a los fundamentos precedentes, la co-

munidad de bienes constituida por la unión entre don José Arturo
Ángeles Portal Cueva y doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz corresponde
al régimen de sociedad de gananciales. Por lo tanto, la disposición
de los bienes que la conforman debe efectuarse de conformidad con
lo estipulado en el primer párrafo del artículo 315 del Código Civil,
según el cual: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se
requiere la intervención del marido y la mujer (...)”. Dicho disposi-
tivo debe ser interpretado de manera concordante con lo estipulado
en el artículo 971 del citado cuerpo normativo, cuyo texto estable-
ce que, existiendo copropiedad, “Las decisiones sobre el bien común
se adoptarán: 1.- Por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el
bien (...)”.
7. Que, en consecuencia, el Acta de Compromiso celebrado entre don
José Arturo de los Ángeles Portal Cueva y la Municipalidad Provin-
cial de Cajamarca, representada por don Manuel Tavera Burgos, Jefe
de la Unidad de Planeamiento Urbano y don Ángel Cabanillas Padi-
lla, Director General de Desarrollo Urbano, de fecha veintidós de ju-
lio de mil novecientos noventa y ocho, por el que el primero de los
nombrados cede a la Municipalidad la extensión de 436.00 m2 para
vía pública; por tanto, habiendo sido efectuado este acto jurídico con
exclusión de doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz, el mismo constituye una
grave afectación al derecho de propiedad de la demandante y de la
propia comunidad de bienes de la unión de hecho antes mencionada,
derecho amparado por el artículo 2, inciso 16) y el artículo 70 de la
Constitución Política del Estado; por consiguiente, la Resolución de
Alcaldía Nº 482-98-A-MPC, de fecha treinta de setiembre de mil no-
vecientos noventa y ocho, que aprueba la mencionada Acta de Com-
promiso, también resulta lesiva del citado derecho fundamental y, por
tanto, es inconstitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atri-
buciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley
Orgánica;
III. FALLA
REVOCANDO la Resolución de la Sala Especializada Civil de la
Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas noventicuatro, su fecha
410
cuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve, que confirmando la

apelada declaró improcedente la demanda; reformándola declara FUN-
DADA la Acción de Amparo; en consecuencia, declara inaplicables las
resoluciones de alcaldía Nº 482-98-A-MPC y Nº 517-98-A-MPC, así
como la Resolución Municipal 115-98-CPMC; ordena que la municipa-
lidad demandada se abstenga de todo acto orientado a aplicar o ejecu-
tar las resoluciones antes mencionadas. Dispone la notificación a las par-
tes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los
actuados.
SS. ACOSTA SÁNCHEZ; DÍAZ VALVERDE; NUGENT; GARCÍA MARCELO
411
EXP. Nº 2945-2003-AA/TC-LIMA

En Lima, a los 20 días del mes de abril de 2004, la Sala Primera del Tri-
bunal Constitucional, con asistencia de los señores magistrados Alva Or-
landini, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncian la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doña Azanca Alhelí Meza
García contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 270, su fecha 13 de agosto de 2003, que se limi-
tó a declarar fundada, en parte, la acción de amparo de autos.
II. FUNDAMENTOS
(...) Derechos protegidos por la acción de amparo
4. La acción de amparo es un proceso constitucional que tiene por objeto
la protección de los derechos establecidos en el artículo 24 de la Ley
Nº 23506 (Ley de Hábeas Corpus y Amparo). Por su parte, el artículo
25 de la referida norma, en concordancia con la Constitución de 1993,
precisa que no dan lugar a la acción de amparo los derechos a que se
refiere la undécima disposición final y transitoria de la actual Cons-
titución, en tanto que la misma establece que las disposiciones de la
Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican
progresivamente.
5. Esta disposición está referida a la exigencia de los denominados de-
rechos económicos y sociales –es el caso del derecho a la salud in-
vocado por la recurrente– que, en tanto obligaciones mediatas del
Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para
que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena,
en cuyo caso, el legislador ha dispuesto que no cabe su invocación vía
la acción de amparo.
6. Si bien en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la salud no se
encuentra contemplado entre los derechos fundamentales establecidos
en el artículo 2 de la Constitución, sino más bien se lo reconoce en el
capítulo de los derechos económicos y sociales a que se refieren los
artículos 7 y 9 de la Constitución, este Tribunal, al igual que nuestro
412
similar colombiano, considera que cuando la vulneración del derecho

a la salud compromete otros derechos fundamentales, como el dere-
cho a la vida, la integridad física o el libre desarrollo de la personali-
dad, tal derecho adquiere carácter de derecho fundamental y, por tanto,
su afectación merece protección vía la acción de amparo (STC Exp.
Nº T- 499 Corte Constitucional de Colombia).
7. No obstante lo dicho, dada la peculiaridad del presente caso, por tra-
tarse de una solicitud de tratamiento médico integral gratuito a favor
de la recurrente, es pertinente que este Tribunal se pronuncie sobre la
naturaleza de los derechos económicos y sociales, como es el caso del
derecho a la salud y su afectación concurrente con otros derechos. Asi-
mismo, corresponde analizar la obligación del Estado en materia asis-
tencial –para el caso de prestaciones de salud–- conforme a los artícu-
los 7, 9, la undécima disposición final y transitoria de la Constitución,
en concordancia con el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales, y el artículo 26 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos.
Los derechos económicos y sociales: ¿derechos programáticos?
8. Conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia re-
caída en el caso Roberto Nesta Brero y más de 5000 ciudadanos contra
la Presidencia del Consejo de Ministros (Exp. Nº 008-2003-AI/TC), el
Estado peruano, definido por la Constitución de 1993 presenta las ca-
racterísticas básicas de un Estado social y democrático de derecho, en
el cual se requiere la configuración de dos aspectos básicos: la existen-
cia de condiciones materiales mínimas para alcanzar sus presupues-
tos, y la identificación del Estado con los fines de su contenido social
(f. j. 12).
9. Este mínimo vital busca garantizar la igualdad de oportunidades en
todo nivel social, así como neutralizar las situaciones discriminatorias
y violatorias de la dignidad del hombre; por ello, el logro de estas con-
diciones materiales mínimas de existencia debe motivar la interven-
ción del Estado y la sociedad de manera conjunta para la consecución
de este fin.
10. Es ahí donde se hace necesaria la exigencia de los derechos socia-
les y económicos, también llamados derechos prestacionales, como la
413
seguridad social, salud pública, vivienda, educación y demás servicios

públicos, pues ellos representan los fines sociales del Estado a través
de los cuales el individuo puede lograr su plena autodeterminación.
Debe entenderse, empero, que cuando se habla de exigencia, nos refe-
rimos al derecho de requerir que el Estado adopte las medidas adecua-
das para el logro de fines sociales, pues no en todos los casos los de-
rechos sociales son por sí mismos jurídicamente sancionables, al ser
necesario el soporte presupuestal para su ejecución.
Ahora bien, denomínase comúnmente derechos sociales a las faculta-
des tuitivas dirigidas a favorecer a aquellos grupos humanos con carac-
terísticas accidentales diferenciadas con relación a otros por factores
culturales, o que se encuentran en situación de desventaja por razones
económico-sociales, es decir, con una posición o ubicación deprecia-
da en sus estándares de vida, no acordes con la dignidad humana.
Marcial Rubio Correa (Estudio de la Constitución Política de 1993.
Tomo 2, Fondo editorial de la PUCP, Lima, 1999, p. 9) señala al res-
pecto que “son reglas dictadas por el Estado para asegurar ciertas con-
diciones de relación de los seres humanos de una sociedad entre sí, y
prestaciones que el Estado regula y [que] en algunos casos debe pres-
tar directamente a las personas, generalmente cuando están en incapa-
cidad de proveer para ellos por sí mismas”.
11. No se trata, sin embargo, de meras normas programáticas de efica-
cia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciar-
los de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inme-
diata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía
indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este
modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal po-
dría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el le-
gislador como la administración de justicia deban pensar en el recono-
cimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente.
Al respecto, Germán Bidart Campos (Teoría general de los derechos
humanos. Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 335) consigna que “los de-
rechos sociales no son distintos de los derechos individuales, sino que
consisten en una ampliación del alcance de estos”. En puridad, to-
dos los derechos humanos constituyen un complejo integral único e
414
indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesaria-

mente interrelacionados y son interdependientes entre sí.
En ese sentido, Jorge Adame Goddard (Derechos fundamentales y
Estado. Nº 96, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002,
p. 70) sostiene que “los derechos sociales son pretensiones (...) para
que el Estado adopte determinadas políticas económicas y sociales en-
caminadas a ciertos fines promordiales. Por eso, en vez de hablar de un
derecho al trabajo, a la educación, a un nivel de vida digno o a la sa-
lud, debe hacerse referencia de un derecho a exigir la implantación de
medidas adecuadas para conseguir esos fines.
Lo que (...) denomínase derechos, en realidad, son los fines a los que
han de tender las medidas que adopte el Estado”.
12. Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requie-
re un mínimo de actuación del Estado a través del establecimiento
de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribu-
ción de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecu-
ción presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones
concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas
constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectivi-
dad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la
población.
13. De manera que los derechos sociales deben interpretarse como ver-
daderas garantías del ciudadano frente al Estado dentro de una visión
que busca revalorar la eficacia jurídica de los mandatos constituciona-
les y, por ende, la vigencia de la Constitución. Así, en algunos casos
han sido planteados incluso como deberes de solidaridad que involu-
cran no solo obligaciones del Estado, sino de toda la sociedad (ADA-
ME, Jorge Goddard. Ob. cit., pp. 59-85).
14. El reconocimiento de estos derechos implica, entonces, superar su
concepción programática, perfeccionando los mandatos sociales de
la Constitución, así como la obligación del Estado, en la cual se im-
pongan metas cuantificables para garantizar la vigencia del dere-
cho (CASCAJO CASTRO, José Luis. “La tutela constitucional de
los derechos sociales”. En: Cuadernos y Debates. Nº 5, Madrid, 1998,
p. 53).
415
15. Esta nueva visión de los derechos sociales permite reconocer, en su

contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto a la
dignidad de la persona, los que, a su vez, constituyen pilares funda-
mentales del Estado social de derecho.
El principio de solidaridad
16. Es indubitable que en cualquier forma de vida comunitaria se hace
necesario que esta se instaure y organice en relación con un fin com-
partido y cuyos logros, de alguna manera, alcancen a todos los que la
conforman.
De ahí que al percibirse los denominados derechos sociales como fines
esenciales de toda comunidad política, se deduzca que toda persona o
grupo intermedio tenga que regir sus relaciones coexistenciales bajo el
principio de solidaridad.
La solidaridad implica la creación de un nexo ético y común que
vincula a quienes integran una sociedad política. Expresa una orienta-
ción normativa dirigida a la exaltación de los sentimientos que impul-
san a los hombres a prestarse ayuda mutua, haciéndoles sentir que la
sociedad no es algo externo sino consustancial.
El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de un conjunto
de deberes, a saber:
a) El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar
con su actividad a la consecución del fin común. En esa orienta-
ción se alude a la necesidad de verificar una pluralidad de conduc-
tas (cargos públicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo
social.
b) El deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redis-
tribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integran-
tes; ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas
necesarias para alcanzar los fines sociales.
El principio de dignidad de la persona
17. Partiendo de la máxima kantiana, la dignidad de la persona supone el
respeto del hombre como fin en sí mismo, premisa que debe estar pre-
sente en todas los planes de acción social del Estado suministrando
416
una base constitucional a sus políticas, pues en el Estado social el res-

peto a la dignidad se refiere esencialmente a lograr una mejor calidad
de vida de las personas.
En razón de ello, en sede jurisdiccional ningún análisis puede desarro-
llarse sin verificar el respeto a la dignidad del hombre, tanto en la ac-
tuación del Estado como en la de los particulares.
18. Este Tribunal considera erróneo el argumento de la defensa del Estado
cuando señala que el derecho a la salud y la política nacional de salud
constituyen normas programáticas que representan un plan de acción
para el Estado, más que un derecho concreto. Debe recordarse, enton-
ces, que toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas
que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos toman-
do como base el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de
la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse
como un gasto sino como una inversión social.
Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un
vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legis-
lador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho
vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y
coherencia que debe mantener la Constitución (MORÓN DIAZ, Fa-
bio. “La dignidad y la solidaridad como principios rectores del dise-
ño y aplicación de la legislación en materia de seguridad social”. En:
Anuario de Derecho Constitucional. CIEDLA. Buenos Aires, 2000,
p. 668).
19. El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de
derechos, ya sean los denominados civiles y políticos, como los eco-
nómicos, sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia en
la valoración del ser humano solo puede ser lograda a través de la
protección de las distintas gamas de derechos en forma conjunta y
coordinada.
20. Bajo este principio, el Estado no solo actuará con respeto de la auto-
nomía del individuo y de los derechos fundamentales como límites
para su intervención –obligaciones de no hacer–, sino que deberá pro-
porcionar, a su vez, los cauces mínimos para que el propio individuo
417
pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre elección de sus

planes de vida –obligaciones de hacer–.
21. El Tribunal Constitucional ya ha señalado anteriormente que no hay
posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garan-
tías formales no van acompañados de unas condiciones existencia-
les mínimas que hagan posible su ejercicio real (GARCÍA PELAYO,
Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Edito-
rial Alianza, Madrid, 1980, p. 26), lo que supone la existencia de un
conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políti-
cas (Roberto Nesta Brero y más de 5,000 ciudadanos contra la Presi-
dencia del Consejo de Ministros, Nº 0008-2003-AI/TC) y que sirvan
de garantía para el goce de los denominados derechos económicos, so-
ciales y culturales.
22. Es innegable que en el caso de las personas diagnosticadas con VIH/
SIDA y que padecen de la enfermedad, se carece de realismo al reco-
nocerles algún estado de libertad o autonomía personal cuando la fal-
ta de recursos económicos –como en el caso de la recurrente– no les
permite costear su tratamiento y conllevar las implicancias de esta en-
fermedad con dignidad.
Únicamente mediante un tratamiento adecuado y continuo pueden re-
ducirse las manifestaciones no solo físicas, sino psicológicas de la en-
fermedad, logrando que en muchos casos el normal desenvolvimiento
de las actividades del paciente no se vea afectado en un lapso de tiem-
po mayor que en aquellos casos donde la asistencia médica es casi
nula. Es en este último caso donde la dignidad, la libertad y la autono-
mía de la persona se ven afectadas a consecuencia del deterioro de la
salud y riesgo de vida del paciente, tornando a estos individuos en una
suerte de parias sociales, lo que de ninguna manera puede ser admiti-
do desde el punto de vista constitucional.
Los derechos económicos y sociales como deberes de solidaridad
23. Como ya se ha expuesto, la moderna concepción de los derechos socia-
les implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado,
sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empe-
zado a denominarlos deberes de solidaridad (f. j. 13, supra).
418
24. En una sociedad democrática y justa, la responsabilidad por la aten-

ción de los más necesitados no recae solamente en el Estado, sino en
cada uno de los individuos en calidad de contribuyentes sociales. Es
así como adquieren mayor sentido las sanciones jurídicas frente al in-
cumplimiento de estos deberes, por ejemplo, las sanciones que se im-
ponen ante la omisión del pago de impuestos, pues justamente a través
de ellos se garantiza la recaudación y una mayor disponibilidad presu-
puestal para la ejecución de planes sociales.
25. Como bien lo ha señalado Jorge Adame (Ob. cit., p. 82), reconocer
los derechos sociales como deberes de solidaridad sirve a su vez para
que cada individuo enfoque sus máximos esfuerzos en obtener aque-
llos bienes que representan sus derechos sociales, superando de este
modo la visión paternalista que exige que la satisfacción de necesida-
des esté enfocada en manos del Estado. Para este Tribunal, conseguir
bienestar y un nivel de vida digno es un deber conjunto, tanto de la so-
ciedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamen-
te de este.
El derecho a la salud y su relación inseparable con el derecho a la vida
26. Actualmente, la noción de Estado social y democrático de derecho
concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibi-
lidades que tornan digna la vida y, en esas circunstancias, se impone
principalmente a los poderes públicos la promoción de esas condicio-
nes. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite
al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que
guía la actuación positiva del Estado. Dichos postulados propenden la
realización de la justicia que avala los principios de dignidad humana
y solidaridad y traspasa el reducido marco de la legalidad con el que
se identificaba la noción clásica de Estado de derecho. Ahora el Estado
está comprometido a invertir los recursos indispensables para desarro-
llar las tareas necesarias que le permitan cumplir con el encargo social
de garantizar el derecho a la vida, la libertad, la seguridad y la propie-
dad privada.
27. Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defen-
sa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor
superior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de
419
este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida,

pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor con-
notación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los de-
más derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa,
facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia
de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos.
28. La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el de-
recho a la vida, y la vinculación entre ambos derechos es irresoluble,
ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos
a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Enton-
ces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a
instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone
el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier en-
fermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando,
en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan de-
senvolver su propia personalidad dentro de su medio social.
El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser huma-
no de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como
mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la
estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto,
una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que
el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día,
tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la mo-
dernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de
la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes
y programas en ese sentido.
El derecho a la salud
29. La recurrente sostiene que es obligación del Estado brindarle el trata-
miento integral del SIDA –enfermedad que se le diagnosticó en el año
1996– invocando lo dispuesto en los artículos 7 y 9 de la Constitución,
desarrollado en el artículo 7 de la Ley Nº 26626, Ley del Plan Nacio-
nal de Lucha contra el Sida.
30. La salud puede ser entendida como el funcionamiento armónico del
organismo tanto del aspecto físico como psicológico del ser huma-
no. Es evidente que, como tal, constituye una condición indispensable
420
para el desarrollo y medio fundamental para alcanzar el bienestar indi-

vidual y colectivo.
Así, la salud implica el gozo del normal desarrollo funcional de nues-
tro organismo, lo que ha motivado que la Organización Mundial de la
Salud (OMS) estime que dicho concepto no se limita a asociarlo con
la ausencia de enfermedad, sino con el reconocimiento de una condi-
ción física mental saludable.
El artículo 7 de la Constitución, cuando hace referencia al derecho a
la protección de la salud, reconoce el derecho de la persona de alcan-
zar y preservar un estado de plenitud física y psíquica. Por ende, tiene
el derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas
a la alimentación, vestido, vivienda y asistencia médica, correspon-
diente al nivel que lo permiten los recursos públicos y la solidaridad
de la comunidad.
Dicho derecho debe ser abordado en tres perspectivas, a saber: la sa-
lud de cada persona en particular, dentro de un contexto familiar y
comunitario.
Por lo expuesto, los servicios públicos de salud cobran vital importan-
cia en una sociedad, pues de ellos depende no solo el logro de mejores
niveles de vida de las personas, sino que incluso en la eficiencia de su
prestación está en juego la vida y la integridad de los pacientes.
31. Es evidente que, en el caso de la recurrente, su grave estado de salud
llega a comprometer inminentemente su propia vida, pues conforme
se aprecia a fojas 48 del cuadernillo del Tribunal, para diagnosticarse
Sida, el contenido de CD4 en la sangre debe ser inferior a 100 mm3,
observándose que, en su caso, el nivel de CD4 es de 37 mm3, muy por
debajo del referido promedio, lo que, por las características de esta en-
fermedad, representa un riesgo para la paciente de contraer cualquier
otra enfermedad adicional, ya que el organismo no cuenta con defen-
sas suficientes para autoprotegerse; situación que se agrava por el he-
cho de padecer de cáncer a la tiroides, conforme se advierte de fojas 7
a 13.
32. Como se ha señalado anteriormente, los derechos sociales, como la sa-
lud pública, no pueden ser exigidos de la misma manera en todos los
casos, pues no se trata de prestaciones específicas, en tanto dependen
421
de la ejecución presupuestal para el cumplimiento de lo exigido, lo

contrario supondría que cada individuo podría exigir judicialmente al
Estado un puesto de trabajo o una prestación específica de vivienda o
salud en cualquier momento.
33. En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá
de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vincu-
lación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal
del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas
de su parte para la ejecución de políticas sociales.
El sentido de la undécima disposición final y transitoria de la Consti-
tución de 1993
34. La defensa del Estado, en su escrito de fecha 13 de abril de 2004, sos-
tiene que la undécima disposición final y transitoria que señala: “Las
disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos
públicos se aplican progresivamente”, debe observar el principio de
legalidad presupuestaria del gasto público, por lo que el Estado no po-
dría atender lo solicitado por la recurrente, ya que se trata de un gasto
no presupuestado.
35. Al respecto, este Tribunal considera que aun cuando el presupuesto
de la República se sustenta en el principio de legalidad, y que es inad-
misible la ejecución de gastos no aprobados en la Ley de Presupuesto
Anual, ello no resulta un alegato con fuerza suficiente frente a la ame-
naza o vulneración de derechos, pues es el caso que, sin involucrar
mayores recursos de los ya presupuestados, los mismos puedan desti-
narse priorizando la atención de situaciones concretas de mayor gra-
vedad o emergencia, como en el caso de autos.
Por consiguiente, consideramos que la recaudación presupuestal no
puede ser entendida literalmente como un objetivo en sí mismo, olvi-
dando su condición de medio para conseguir el logro de objetivos es-
tatales, con fines de lograr una máxima atención a la protección de los
derechos de los ciudadanos.
36. La realidad política de los últimos años ha revelado cómo la corrup-
ción en el uso de los recursos públicos afectó de manera indirecta la
atención de derechos como la educación, salud y vivienda. En razón
de ello, el principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la
422
undécima disposición final y transitoria de la Constitución, no pue-

de ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir
de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Cole-
giado la progresividad del gasto no está exenta de observar el estable-
cimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes
del Estado para la implementación de políticas públicas.
37. Lo declarado en la undécima disposición final y transitoria de nues-
tra Constitución es concordante con el artículo 2.1 del Pacto de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales, que precisa que los estados
se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de recursos que
se disponga para lograr, progresivamente, la plena efectividad de los
derechos reconocidos en el Pacto, entre ellos la salud. Es evidente que
el Estado peruano no puede eximirse de esta obligación, ni tampoco
asumirla como un ideal de gestión, pues se trata de una obligación pe-
rentoria a ser cumplida, si bien de manera progresiva, siempre en pla-
zos razonables y acompañados de acciones concretas.
38. Así lo ha señalado este Tribunal en anteriores sentencias, indicando
que los derechos económicos, sociales y culturales en cuya concreción
reside la clave del bien común, no deben aparecer como una mera de-
claración de buenas intenciones, sino como un compromiso con la so-
ciedad dotado de metas claras y realistas. En esa línea, se afirma que
la realización progresiva de los derechos humanos a lo largo de un de-
terminado periodo no debe interpretarse en el sentido de que prive de
todo contenido significativo las obligaciones de los estados estable-
cidas en los pactos internacionales (BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. El enfoque de los derechos humanos en las políticas públi-
cas. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2004).
39. En consecuencia, como jueces constitucionales, sin entrar a cuestio-
nar la política de salud, per se, consideramos necesario analizar la ac-
tuación del Estado en el presente caso, al haberse alegado la afecta-
ción de derechos de la demandante que ponen en riesgo su propia vida.
Si bien es cierto que en el caso de países en desarrollo, como el nues-
tro, resulta difícil exigir una atención y ejecución inmediata de las po-
líticas sociales para la totalidad de la población, este Tribunal reite-
ra que tal justificación es válida solo cuando se observen concretas
acciones del Estado para el logro de resultados; de lo contrario, esta
423
falta de atención devendría en situaciones de inconstitucionalidad por

omisión.
Sobre aspectos jurídicos relacionados con los derechos de propiedad
intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) y la salud pública en
los países en desarrollo
40. Si bien el tema no se deriva directamente del petitorio de la demanda,
este Tribunal considera conveniente pronunciarse sobre los aspectos
relativos a derechos de propiedad intelectual reconocidos en compro-
misos internacionales; así como sobre las excepciones que estableci-
das y reconocidas formalmente en diversos documentos internacio-
nales en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC),
de la cual el Perú es país miembro desde 1995.
En efecto, cuando se advierta alguna dificultad en el cumplimiento de
objetivos nacionales referidos a la salud pública, con la consiguiente
afectación del derecho mismo y de la vida de los ciudadanos –espe-
cíficamente en los casos relacionados con enfermedades como VIH/
Sida, tuberculosis, paludismo y otras epidemias–, se ha establecido,
mediante la Declaración Ministerial de DOHA del 14 de noviembre de
2001 relativa al acuerdo sobre propiedad intelectual y la salud pública
(DOHA Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health), que
si bien la protección de la propiedad intelectual es importante para el
desarrollo de nuevas medicinas, no puede dejarse de lado la preocu-
pación respecto a su efecto en los precios; de modo que los acuerdos
sobre protección de propiedad intelectual no significarán una obstruc-
ción a los países miembros para tomar las medidas necesarias para
proteger la salud pública y, particularmente, la promoción de medici-
nas para todos.
41. En tal sentido, dadas las dificultades para la provisión de medicinas
esenciales para el tratamiento de enfermedades como el VIH/SIDA, es
recomendable que el Estado peruano, dentro de su política de salud con-
cerniente a la prevención y protección contra el SIDA, y como sujeto de
derechos y deberes como país miembro de la OMC, utilice el máximo
de provisiones y medidas que mediante una interpretación flexible del
tratado sobre protección a la propiedad intelectual, claro está, dentro de
los márgenes establecidos en el acuerdo del DOHA, le permita el cum-
plimiento de sus objetivos trazados en su política de salud.
424
42. Es importante recordar, entonces, que en el marco del acuerdo del

DOHA, se convino en que los países miembros menos adelantados
–como es nuestro caso– no están obligados, con respecto a los produc-
tos farmacéuticos, a implementar o aplicar las secciones 5 y 7 (referi-
dos al tema de las patentes) de la Parte II del Acuerdo sobre Propiedad
Intelectual (Agreement on Trade-related aspects of Intellectual Pro-
perty Rights), ni a hacer respetar los derechos previstos en estas sec-
ciones hasta el 1 de enero de 2016, sin perjuicio de nuevas prórrogas.
La ejecución presupuestal en el caso de derechos sociales, económicos
y culturales como inversión estatal
43. Es importante que, a colación del presente caso, el Tribunal deje sen-
tada su posición respecto a la ejecución de políticas sociales para la
máxima realización de los derechos que estas involucran y, en ese sen-
tido, considera que es responsabilidad del Estado priorizar la recauda-
ción y la distribución presupuestal en este tipo de planes.
44. Es importante que la ejecución presupuestal en las políticas sociales
deje de ser vista como un mero gasto y se piense, más bien, en inver-
sión social en aras del cumplimiento de un fin comunitario. Única-
mente cuando todos los ciudadanos gocen de garantías mínimas de
bienestar, podrán realizar satisfactoriamente sus planes de vida y, por
consiguiente, brindar un mejor aporte a la sociedad en su conjunto, lo-
grándose, de este modo, un mayor desarrollo como país.
45. La inversión social en casos como el de autos no se restringe a la aten-
ción de la persona ya infectada con VIH/SIDA, buscando paliar los
efectos de la enfermedad, de modo tal que dicho individuo continúe
aportando socialmente a través de sus capacidades, sino que se debe
contar con un enfoque mayor en la etapa de prevención de la enferme-
dad, mediante programas de educación sexual e información pública
sobre las consecuencias que genera la enfermedad, tanto en la persona
como en la sociedad.
La provisión de tratamiento para los enfermos de VIH/SIDA según la
legislación nacional
46. La Constitución de 1993, en sus artículos 7 y 9, establece que todos
tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la
de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y
425
defensa, siendo responsabilidad del Estado determinar la política na-

cional de salud, al igual que normar y supervisar su aplicación.
47. Mediante la Ley de Desarrollo Constitucional Nº 26626 se encargó al
Ministerio de Salud la elaboración del Plan Nacional de Lucha contra
el VIH/SIDA y las enfermedades de transmisión sexual. En esta ley se
establecen los principios que rigen el Plan de Lucha, destacando, en-
tre ellos, el artículo 7 de la referida norma, en cuyo texto se reconoce
a toda persona con VIH/SIDA el derecho a la atención integral y a la
prestación previsional que el caso requiera.
48. La atención integral de una enfermedad –conforme se ha establecido
mediante ley– debe entenderse como la provisión continua de la tota-
lidad de requerimientos médicos (exámenes, medicinas, etc.) para su-
perar sus consecuencias; por ello, este Tribunal no comparte los argu-
mentos de la procuraduría del Ministerio de Salud cuando, invocando
una disposición reglamentaria, señala que únicamente las madres ges-
tantes infectadas y los niños nacidos de madres infectadas recibirán
tratamiento antiviral gratuito.
La Ley Nº 28243, publicada el 1 de junio de 2004, modifica la Ley
Nº 26626, estableciendo que la atención integral de salud es continua
y permanente, indicando que la gratuidad es progresiva para el tra-
tamiento antirretroviral, con prioridad en las personas en situa-
ciones de vulnerabilidad y pobreza extrema.
Esta disposición está en consonancia con los principios de justicia y
equidad en un Estado de derecho, pues evidentemente la satisfacción
de necesidades debe enfocarse de manera prioritaria en aquellos que
no pueden cubrirlas por sí mismos cuando se encuentren en situacio-
nes de pobreza extrema.
Desde esta perpectiva, el Ministerio de Salud ha iniciado una campa-
ña de tratamiento gratuito de terapia antirretroviral para los pacientes
de bajos recursos afectados con el VIH/SIDA, que representa una de
las primeras acciones que se vienen adoptando para cumplir con el de-
recho a la atención integral que estas personas requieren.
49. Conforme lo hemos venido señalando a lo largo de esta sentencia,
los derechos sociales, como es el caso de la salud pública, no repre-
sentan prestaciones específicas por sí mismas, pues dependen de la
426
disponibilidad de medios con que cuente el Estado, lo que, sin embar-

go, de ninguna manera puede justificar la inacción prolongada, como
se ha subrayado en los fundamentos anteriores, ya que ello devendría
en una omisión constitucional.
Es necesario, entonces, recomendar acciones concretas por parte del
Estado para la satisfacción de estos derechos, sea a través de acciones
legislativas o de ejecución de políticas, como se ha podido observar en
el caso de autos, en la medida en que el Ministerio de Salud viene im-
plementando acciones concretas para la ejecución del Plan de Lucha
contra el SIDA.
50. De este modo, este Tribunal concluye concediendo protección jurídica
a un derecho social, como lo es el derecho a la salud, pues en este caso
en particular se han presentado las condiciones que así lo ameritan.
Este pronunciamiento a favor de la recurrente se fundamenta no solo
por la afectación potencial del derecho fundamental a la vida, sino por ra-
zones fundadas en la propia legislación de la materia que ha dispuesto
los cauces para la máxima protección de los enfermos de Sida, median-
te la promulgación de la Ley Nº 28243, que modifica la Ley Nº 26626;
más aún cuando actualmente se viene promocionando una campaña de
tratamiento gratuito de antirretrovirales para pacientes en condiciones de
extrema pobreza, en cuyo grupo debe ser considerada la recurrente, toda
vez que cuenta a su favor con una medida cautelar otorgada por la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos (fojas 23-75 del cuadernillo
del Tribunal).
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que la Constitución Política del Perú le confiere,
III. HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la acción de amparo.
2. Ordena que se considere a la recurrente en el grupo de pacientes que
recibirán tratamiento integral contra el VIH/SIDA por parte del Minis-
terio de Salud, lo que incluirá la provisión de medicamentos y análisis
correspondientes, según lo dispuesto por los médicos del hospital tra-
tante y bajo su responsabilidad.
427
3. Exhorta a los poderes públicos a que se cumpla lo dispuesto en el ar-

tículo 8 de la Ley Nº 26626, debiendo considerarse como inversión
prioritaria el presupuesto para la ejecución del Plan de Lucha contra el
SIDA.
4. Ordena que la dirección del hospital tratante dé cuenta a este Tribunal,
cada 6 meses, de la forma como viene realizándose el tratamiento de
la recurrente.
Publíquese y notifíquese.
SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA
428
EXP. Nº 2333-2004-HC/TC-CALLAO
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 12 de agosto de 2004
VISTO
El recurso extraordinario interpuesto por doña Natalia Foronda Cres-
po, doña Mónica Pérez Pérez y doña Verónica Bols contra la resolución de
la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas
196, su fecha 31 de marzo de 2004, que, confirmando la apelada, declara
infundada la acción de hábeas corpus de autos; y,
ATENDIENDO A
1. DELIMITACIÓN DEL PEDIDO DE TUTELA CONSTITU-
CIONAL
Que, con fecha 16 de febrero de 2004, las recurrentes interponen ac-
ción de hábeas corpus contra el Ministro de Justicia, don Fausto Alvarado
Dodero; el Presidente del Consejo Nacional Penitenciario del Instituto Na-
cional Penitenciario, don Javier Bustamante Rodríguez; la señora Direc-
tora del Establecimiento Penitenciario para Mujeres de Régimen Cerrado
Ordinario de Chorrillos-Santa Mónica, doña María Eugenia Jaén; la señora
Jefa de la Oficina de Tratamiento Técnico, doña Ana Ledesma; las señoras
Alcaides del Establecimiento Penitenciario para Mujeres de Régimen Ce-
rrado Ordinario de Chorrillos-Santa Mónica, doña “Yolanda” y doña “Ma-
risol Alegría”; y los que resulten responsables, con el objeto que cesen las
conductas inconstitucionales presuntamente cometidas en agravio de las
recurrentes, consistentes en:
a) Vulnerar su derecho a no ser sometidas a tratos crueles, inhuma-
nos y degradantes en el centro de reclusión carcelaria.
b) Vulnerar su derecho a no ser violentadas para obtener declaraciones.
c) Vulnerar su derecho a ser asistidas por un abogado defensor de su
elección.
d) Amenazar su derecho a formular peticiones y reclamos ante la au-
toridad competente.
429
e) Vulnerar la prohibición constitucional de tratos inhumanos al eje-

cutar sanciones como el “aislamiento” o el “calabozo”.
f) Transgredir los fines de reeducación, rehabilitación y reincorpora-
ción que debe cumplir toda pena.
2. EL PEDIDO DE TUTELA DEL DERECHO A LA INTEGRI-
DAD PERSONAL Y LA PROSCRIPCIÓN DE TODA FORMA
DE VIOLENCIA: ASPECTOS GENERALES
Que, en virtud de la particular importancia que reviste en nuestro país
la defensa del derecho a la integridad personal y la proscripción de toda
forma de violencia física, psíquica y moral sobre las personas, este Cole-
giado, en aras de orientar las futuras demandas de tutela sobre dicha mate-
ria, así como de encuadrar doctrinaria y previsoramente su tratamiento ju-
risprudencial, considera que, antes de pronunciarse sobre el caso de autos,
debe exponer lo siguiente:
El derecho a la integridad personal se encuentra consagrado en el inci-
so 1 del artículo 2 de la Constitución Política vigente.
En puridad se trata de un atributo indesligablemente vinculado con la
dignidad de la persona, y con los derechos a la vida, a la salud, a la seguri-
dad personal y al libre desarrollo y bienestar.
El reconocimiento de su importancia es tal, que obligó al legislador
constituyente no solo a establecer su protección a través de lo dispuesto
en el referido precepto, sino también, adicionalmente, a ratificarlo tuitiva-
mente a través de lo dispuesto en el apartado h) del numeral 23 del artículo
2 de la Constitución; el cual, textualmente, señala que toda persona tiene
derecho: “A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:
h) Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física,
ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cual-
quiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona
agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a
la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad”.
En efecto, la dignidad importa el reconocimiento del derecho irrefra-
gable a un determinado modo de existir.
430
En ese contexto, el ser humano es, per se, portador de estima, custo-

dia y apoyo heterónomo para su realización acorde con su condición hu-
mana, de allí que la defensa de su integridad forme parte de la dimensión
vital de la persona y, que, por ende, la Constitución le reserve deferente tu-
tela y vocación tuitiva.
Enrique Álvarez Conde (Curso de Derecho Constitucional. Vol. I,
Tecnos, Madrid, 1999, p. 334) enfatiza que el derecho a la vida se prolon-
ga en el derecho a la integridad física y moral. En efecto, el reconocimien-
to y defensa que el texto constitucional consagra a la vida humana, no su-
pone llana y elementalmente la constitucionalización del derecho a la mera
existencia, sino que abarca la responsabilidad de asegurar que esta se des-
pliegue con dignidad. Por ende, necesita y exige condiciones mínimas, en-
tre las cuales ocupa lugar preferente el resguardo de la integridad huma-
na en sentido lato.
Asimismo, el derecho a la integridad personal tiene implicación con el
derecho a la salud, en la medida que esta última tiene como objeto el nor-
mal desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas del ser
humano; deviniendo, así, en una condición indispensable para el desarro-
llo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar indi-
vidual y colectivo.
Igualmente, el derecho a la integridad personal se entronca con el de-
recho a la seguridad personal, puesto que supone la convicción y certeza
del respeto de uno mismo por parte de los demás, en tanto se ejercita un
derecho y se cumple con los deberes jurídicos. En efecto, la seguridad per-
sonal representa la garantía que el poder público ofrece frente a las posi-
bles amenazas por parte de terceros de lesionar la indemnidad de la per-
sona o desvanecer la sensación de tranquilidad y sosiego psíquico y moral
que debe acompañar la vida coexistencial.
El derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser some-
tido o a no autoinflingirse medidas o tratamientos susceptibles de anular,
modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el
uso pleno de las facultades corpóreas.
El reconocimiento de la indemnidad humana, in totum, se expresa,
como regla general, en la no privación de ninguna parte de su ser, Por ende,
431
proscribe toda conducta que inflinja un trato que menoscabe el cuerpo o el

espíritu del hombre.
El inciso 1 del artículo 2 de la Constitución direcciona conceptual-
mente la integridad en tres planos: físico, psíquico y moral. Al respecto,
veamos lo siguiente:
2.1. La integridad física
La integridad física presupone el derecho a conservar la estructura or-
gánica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposición y fun-
cionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del
cuerpo.
La afectación de la integridad física se produce cuando se generan in-
capacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones
funcionales, enfermedades corpóreas, etc.
En ese orden de ideas, el apartado h) del inciso 24) del artículo 2 de la
Constitución prohíbe toda forma de violencia física.
La indemnidad corporal está sujeta, como regla general, al principio
de irrenunciabilidad; vale decir, que la Constitución no avala ni permite
las limitaciones físicas voluntarias, salvo casos excepcionales. En ese sen-
tido, la persona tiene la responsabilidad de mantener incólume su integri-
dad y, por consiguiente, de no atentar contra su propia estructura corpórea.
Los actos de disposición del cuerpo solo son admisibles cuando surge
una exigencia ante un estado de necesidad, una razón médica o motivos de
humanitarismo (pérdida de un miembro u órgano para salvar el resto de la
estructura corpórea, una gangrena o la donación de un órgano para preser-
var una vida ajena).
Al respecto, el artículo 6 del Código Civil –precepto que comple-
menta el mandato constitucional– prohíbe los actos de disposición del
propio cuerpo cuando ocasionan una disminución permanente del mismo
o, en todo caso, cuando sean contrarios al orden público o a las buenas
costumbres.
En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes de
su cuerpo que, al ser despojadas o separadas, no ocasionen una disminu-
ción permanente de su integridad física. Por ende, cabe la posibilidad de
432
que la persona pueda ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidos que
se regeneren, siempre que ello no atente gravemente contra su salud o pon-
ga en peligro su vida; tales los casos del corte del cabello, la donación de
sangre, etc. Dicha postura tiene como base y fundamento el histórico caso
de Paolo Salvatori (Nápoles, 1930), en el cual este fue objeto de una inter-
vención quirúrgica de cedencia de testículo a favor de Vittorio La Pegna.
Allí el Tribunal de Nápoles fijó el criterio de que, con dicha disposición del
cuerpo, no se había ocasionado ninguna disminución grave.
Asimismo, el artículo 7 del Código Civil autoriza expresamente la fa-
cultad de donar partes del cuerpo o de órganos o de tejidos; empero, pre-
cisa que dicha cesión no deberá perjudicar gravemente la salud o reducir
sensiblemente el tiempo de vida del donante.
El consentimiento del donante debe ser expreso y por escrito, además
de ser libre, sin coacción ni fraude. Añádase que la autorización debe sus-
tentarse en la previa y adecuada información acerca de la naturaleza del
acto quirúrgico a practicarse sobre él, sus consecuencias y riesgos.
2.2. La integridad moral
El derecho a la integridad moral defiende los fundamentos del obrar de
una persona en el plano de la existencia y coexistencia social.
Dichos fundamentos manifiestan el conjunto de obligaciones elemen-
tales y primarias que el ser humano se fija por mandato de su propia con-
ciencia, y los condicionamientos que ella recibe a través de la educación y
cultura de su entorno.
Nestor Pedro Sagüés (Elementos de Derecho Constitucional. Tomo II.
Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 331) expone que el referido derecho asegu-
ra el respeto al desarrollo de la vida personal de conformidad con el cua-
dro de valores que se derivan de la libertad de conciencia.
En efecto, la integridad moral se liga inescindiblemente al atributo de
desarrollar la personalidad y el proyecto de vida en comunidad conforme a
la convicción personal (religión, política, cultura, etc.).
Debe aclararse que la integridad moral no implica la idea de algo ex-
traño o superior a la persona para reconocer su existencia y defender su in-
tangibilidad, ya que se funda en el libre albedrío. Empero, es obvio que
433
estos fundamentos, en caso del obrar, no deben colisionar con el orden

público.
En ese orden de ideas, el apartado h del inciso 24) del artículo 2 de la
Constitución prohíbe toda forma de violencia moral contra una persona.
2.3. La integridad psíquica
El derecho a la integridad psíquica se expresa en la preservación de las
habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Por consiguiente, ase-
gura el respeto de los componentes psicológicos y discursivos de una per-
sona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carácter, así como su
temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exte-
rior del ser humano.
En ese sentido, se considera como un atentado contra este derecho la
utilización de procedimientos médicos como el llamado “suero de la ver-
dad”, que supone la aplicación de soluciones líquidas para explorar, sin ex-
presión de voluntad, el campo del subconsciente. Asimismo, se encuentran
proscritos los denominados “lavados de cerebro” o las hipnosis realizadas
por vía compulsiva o no avaladas por el libre albeldrío.
En la jurisprudencia son recurrentes los actos de afectación psíquica
en el ámbito educativo como consecuencia de ciertas medidas correctivas
a los educandos (ofensa verbal, prohibiciones de ingreso y salida del recin-
to escolar, etc.); así como aquellos que aparecen en el ámbito familiar (ma-
nipulaciones para el goce del régimen de visitas, retardo no justificado de
las prestaciones alimentarias, etc.).
En ese orden de ideas, el apartado h) del inciso 24) del artículo 2 de la
Constitución prohíbe toda forma de violencia psíquica contra una persona.
2.4. El derecho a la integridad personal y la experimentación científica
Los continuos conflictos entre la defensa del derecho arriba invoca-
do y los trabajos de prueba y examen de las condiciones o propiedades de
la psiche y soma de una persona, tendientes a alcanzar un grado de cono-
cimiento mediante la utilización de un método, han motivado una respues-
ta desde el campo del derecho y la propia ciencia médica.
El Tribunal Constitucional Español, ha expresado, mediante STC Exp.
Nº 37/190 –posición que este Colegiado comparte– que la experimentación
434
sobre seres humanos llevada a cabo con desconocimiento o no autorización

del sujeto constituye un atentado contra la integridad personal. Asimismo,
la Asociación Médica Mundial aprobó en 1964 la denominada “Carta de
Experimentaciones Humanas de Helsinki” (Suecia), consignando los re-
quisitos necesarios para llevar a cabo tal cometido. Entre ellos aparece el
principio de exclusión de toda forma de experimentación sobre el ser hu-
mano, o el que la persona sujeta a alguna prueba científica no hubiere pre-
viamente dado su consentimiento en forma libre y expresa.
Tales exigencias se justifican a raíz de las prácticas encubiertas con los
presos de raza negra del Estado de Alabama, llevadas a cabo por el Ser-
vicio Estatal de Salud Pública desde los años 1932 a 1942, a efectos de
encontrar una vacuna contra la sífilis, o las efectuadas en el periodo más
cruento del III Reich (1939-1945) contra los judíos en los campos de con-
centración, con el propósito de ahondar en el campo de la genética.
2.5. La integridad personal y los medios de prueba judicial
A la luz de la doctrina de los derechos fundamentales, Marcelo Eduar-
do Riquert y Eduardo Pablo Jiménez (Teoría de la Pena y Derechos Hu-
manos. Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 175) exponen que, en aras de impe-
dir los abusos en la obtención a cualquier costo de los medios probatorios:
“(...) se hace necesario establecer la inadmisibilidad judicial de la prueba
obtenida en forma ilícita” (v. gr., mediante la violencia física, psíquica o
moral].
Así, Enrique Ruiz Vodillo (“La Sociedad y el mundo penitenciario (la
protección de los derechos fundamentales en la cárcel”. En: Revista Eguz-
kilore. Nº 4, San Sebastián, 1990, p. 1723) sostiene que el problema del
proceso penal no consiste en solo conocer la verdad material, sino que esta
debe ser obtenida con el respeto de un procedimiento legítimo compatible
con los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales.
De allí que solo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabrá
afirmar que dicha verdad es jurídicamente válida.
Tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el caso Mar-
celino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos (Exp. Nº 010-2002-AI/TC
de fecha 3 de enero de 2003): “Como todo derecho constitucional, el de la
prueba se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivados tanto
de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos o
435
bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cues-

tión (...)”.
En términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a
determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad
con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos consti-
tuyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su
ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho.
Al respecto, el apartado h del inciso 24) del artículo 2 de la Constitu-
ción prescribe el derecho a que se establezca la invalidez de las declaracio-
nes obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato. Esta facultad
tiene como fin enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposi-
ciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión ante-
riormente señaladas. El funcionario estatal que emplee la violencia injusti-
ficada incurre en la comisión de ilícito justiciable penalmente.
2.6. El derecho a la integridad personal y las personas privadas de la
libertad
El apartado h del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, ab ini-
tio, preceptúa que: “Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o
física ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes (...)”.
Este derecho tiene singular relevancia para aquellas personas que, por
razones de una detención policial u orden judicial de internamiento, ya de
por sí sufran algún grado de penuria avalada por la ley.
La tortura se encuentra definida en el artículo 1 de la Convención con-
tra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
adoptada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas
de fecha 10 de diciembre de 1984, como un ilícito consistente en una ac-
ción destinada a infligir deliberada e intencionalmente a una persona dolo-
res o sufrimientos de cualquier naturaleza, con el objetivo de alcanzar al-
guno de los resultados siguientes:
a) Obtener información sobre la propia persona o de un tercero, den-
tro del contexto de una investigación policial.
b) Obtener la confesión de la propia persona dentro del contexto de
una investigación policial.
436
c) Asignar un castigo o punición criminal.

d) Intimidar moral o psicológicamente a la propia persona o a terce-
ros observantes o conocedores de tal acción.
Tal como refiere la Resolución Nº 3452, acordada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas de fecha 9 de diciembre de 1975, “(...) la
tortura constituye una forma agravada y deliberada de penas o tratos crue-
les, inhumanos o degradantes”.
Dicha práctica solo puede ser cometida por un operador estatal o por
un particular bajo la investigación, consentimiento o aquiescencia de aquel.
Rogelio Moreno Rodríguez (Diccionario de Ciencias Penales. Ad
hoc, Buenos Aires, 2001) precisa que no debe considerarse como tortura:
“(...) los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de san-
ciones legítimas o que sean inherentes a estas”.
Ahora bien, a efectos de distinguir la tortura de los tratos inhumanos o
humillantes, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció, en el
caso Irlanda vs. Reino Unido (sentencia de fecha 18 de enero de 1978) que
la tortura se distingue esencialmente por la intensidad del daño que se cau-
sa a la víctima; es decir, tiene como notas distintivas el inflingimiento de
sufrimientos de especial gravedad o severidad y crueldad; así como el gra-
do de lesión que deja como secuela.
Ahora bien, la determinación de una acción calificada como tortu-
ra debe ser apreciada conforme al conjunto de circunstancias que rodea
cada caso en particular; v.g., la duración de la aflicción, el sexo, la edad, el
estado de salud de la víctima, etc. Del resultado del análisis de todo ello se
establecerá el mayor grado de intensidad y crueldad connotativa.
Con relación a los tratos inhumanos, degradantes o humillantes, la ac-
ción lesiva, en este caso, mancilla la dignidad de una persona; es decir, me-
noscaba la condición humana de la víctima, creando en ella sentimientos
de temor, angustia e inferioridad, ello con el fin de envilecerla y quebran-
tar su capacidad de natural resistencia física, psíquica o moral.
Así, en el ya citado caso de Irlanda vs. Reino Unido, la Corte Euro-
pea de Derechos Humanos calificó que las técnicas de interrogatorio eje-
cutadas contra un grupo de detenidos perteneciente al IRA (taparles el
rostro, colocarlos de pie contra la pared, privarlos de sueño o alimentos)
437
configuraban actos propios de un trato inhumano o degradante. A lo ex-

puesto cabe agregar otras situaciones, tales como ubicar a los detenidos en
celdas insalubres, mofarse de sus defectos físicos o de sus fracasos perso-
nales, exponerlos morbosamente a la crítica pública, etc.
En el caso específico de las personas privadas por mandato judicial de
su ius locomotor, se trata de una humillación o sensación de envilecimien-
to diferente al que ocasiona, per se, una sentencia condenatoria en mate-
ria penal o un auto de detención preventiva. Por ende, la cuestión radica en
las condiciones y la forma cómo se ejecutan dichas decisiones judiciales.
Al respecto, este Colegiado ya ha expuesto su punto de vista, concor-
dante con dicha línea jurisprudencial supranacional, en los casos Challa-
palca (Exp. Nº 1429-2002-HC/TC) y Alejandro Rodríguez Medrano (Exp.
Nº 0726-2002-HC/TC).
3. EL PEDIDO DE TUTELA DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD
PERSONAL Y LA VÍA DE LA ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS
Que la inescindible vinculación entre el derecho a la integridad perso-
nal y la proscripción de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degra-
dantes, ha sido correctamente advertida por el legislador del Código Proce-
sal Constitucional, al haber recogido ambos supuestos en el inciso 1 de su
artículo 25, que enumera los derechos protegidos por el proceso de hábeas
corpus.
Debe precisarse que Ley Nº 23506, a diferencia del Código Procesal
Constitucional, no consigna expresamente el derecho a la integridad per-
sonal entre los derechos protegidos por el proceso de hábeas corpus, lo
cual si bien resulta impropio, no significa un obstáculo para su protección
jurisdiccional a través de dicha garantía, tanto por la condición meramen-
te enunciativa de los derechos enumerados en el artículo 12 de la referida
Ley (condición que, por cierto, mantiene la enumeración de los derechos
previstos en el artículo 25 del Código Procesal Constitucional), como por
el hecho de que, jurisprudencial y doctrinalmente, pronto se comprendió
que dada la naturaleza del derecho a la integridad personal, la acción de
hábeas corpus es instrumento procesal idóneo para su protección. En efec-
to, tal como sostiene Nestor Pedro Sagües (Derecho Procesal Constitucio-
nal. Hábeas Corpus. Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 143), el hábeas cor-
pus: “(...) en su origen histórico surge como remedio contra una detención.
438
Sin arresto, el hábeas corpus parecería no tener razón de ser, ya que es un

remedio, precisamente, contra aprehensiones ilegales. Su meta natural, por
lo demás estriba en disponer una libertad. Sin embargo, el desarrollo pos-
terior del instituto (...) ha hecho proyectarse hacia situaciones y circuns-
tancias que si bien son próximas a un arresto, no se identifican necesaria-
mente con él”. De ahí que se reconozca que: “algunas figuras del hábeas
corpus (...) abandonan los límites precisos de la libertad física para tutelar
derechos –constitucionales también– aunque de índole distinta”. Tal es el
caso, sin duda, del derecho a la integridad personal.
Al respecto, en la Opinión Consultiva OC-9/87 Nº 29, la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos justificó y convalidó la ampliación de
los contornos del hábeas corpus, al manifestar que: “(...) es esencial la fun-
ción que cumple el hábeas corpus como medio para controlar el respeto a
la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la inde-
terminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes”.
El Tribunal Constitucional ya ha establecido jurisprudencialmente la
protección del derecho a la integridad personal a través de la vía de la ac-
ción de hábeas corpus.
Así, en el caso Abimael Guzmán Reynoso (Exp. Nº 590-2001-HC/TC)
señaló que: “(...) siendo el objeto del presente proceso constitucional que
el órgano jurisdiccional disponga que cesen las condiciones de reclusión
ya expuestas (...), se está ante la pretensión del denominado ‘hábeas cor-
pus correctivo’, que procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la
vida, la integridad física y psicológica o el derecho a la salud de las perso-
nas que se hallan recluidas en establecimientos penales e incluso de perso-
nas que, bajo una especial relación de sujeción, se encuentran internadas
en establecimientos de tratamiento, públicos o privados. Así queda en cla-
ro que, aun cuando el artículo 12 de la Ley Nº 23506 no comprende como
susceptibles de ser protegidos los antes mencionados, ello no implica que
se les deniegue protección, dado que el citado artículo tiene solo carácter
‘enunciativo’ (...)”.
A mayor abundamiento, en el caso Eleobina Mabel Aponte Chuqui-
huanca (Exp. Nº 2663-2003-HC/TC) se consignaron los ocho tipos de
hábeas corpus que este Colegiado reconoce como admisibles a trámite y,
específicamente, en cuanto al hábeas corpus correctivo, estableció que
439
dicha modalidad “(...) es usada cuando se producen actos de agravamiento

ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se cumplen
penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la persona
de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se
ha determinado cumplir un mandato de detención o de pena”.
4. LA ACTUACIÓN JUDICIAL
4.1. Que aunque de los actuados se aprecia que el juez penal que conoce
del presente proceso se constituyó al Centro Penitenciario de Mujeres
de Chorrillos con la finalidad de tomar el dicho de las recurrentes así
como de las autoridades penitenciarias emplazadas, no se ha cumplido
con verificar en forma adecuada o suficientemente precisa los hechos
que se alegan como presuntamente acontecidos. Sobre dicho extremo,
conviene puntualizar que la constatación in situ que impone como re-
gla todo hábeas corpus correctivo, no puede interpretarse como la pre-
sencia meramente formal del juez en el lugar donde se tiene recluida a
una persona y la sola toma de dicho de las partes involucradas. Tal di-
ligencia supone que, según las características de los hechos reclama-
dos, el juez deberá verificar directamente la existencia de los hechos
denunciados o, en su caso, disponer la comparecencia de personal es-
pecializado que pueda contribuir a la determinación exacta de los he-
chos susceptibles de investigación. Si se trata, por ejemplo, de actos de
tortura física o maltrato psíquico, deberá disponer, según sea el caso,
la presencia de personal médico o psiquiátrico que participe en la ci-
tada diligencia. Por otra parte, y en lo que respecta a la toma de dicho,
el interrogatorio deberá circunscribirse a la dilucidación de los hechos
denunciados, prescindiendo de temas colaterales o de los que resulten
irrelevantes para resolver el fondo de la controversia.
4.2. Que si lo que la recurrente Natalia Foronda Crespo ha denunciado es
maltrato psicológico, el tema no podrá dilucidarse desde la sola pers-
pectiva de un interrogatorio, tanto más cuando, como lo reconocen di-
versas internas (declaraciones de fojas 86 a 87, fojas 91-92) e inclu-
so, las propias autoridades emplazadas (declaraciones de fojas 103 a
106), la misma sufre de alteraciones psiquiátricas, motivo por el que
ya ha sido evacuada en una oportunidad al Hospital Larco Herrera, re-
quiriendo incluso, y como lo reconoce la propia Jefatura de Seguridad
Interna del Establecimiento Penitenciario de Mujeres de Chorrillos,
440
de tratamiento especializado permanente, según aparece de la instru-

mental de fojas 112 y 113 de los autos. En tales circunstancias, resul-
ta imperativo determinar su real estado de salud mental y la necesi-
dad de proseguir, o no, con el régimen carcelario al que se encuentra
sometida.
4.3. Que por otra parte y en lo que respecta a la recurrente Verónica Bols,
resulta igualmente insuficiente la sola toma de dicho que se le efec-
tuó si se tiene que lo que alega es maltrato físico y psicológico, por
el hecho de no haber recibido una atención médica oportuna a conse-
cuencia de un accidente que sufrió, y el hecho de haberse impedido su
tratamiento médico posterior, según aparece de las instrumentales de
fojas 108 y 109 de los autos. En tales circunstancias, resulta eviden-
te la necesidad de que sea personal médico el que determine el estado
de salud de la citada agraviada y el tratamiento que, en su caso, debe
corresponderle.
4.4. Que aunque los hechos alegados por la recurrente Mónica Pérez Pérez,
referidos fundamentalmente a la restricción de la que viene siendo ob-
jeto para efectuar reclamos, no pueden acreditarse con su sola decla-
ración, resulta controversial, por decir lo menos, que el juez no haya
merituado dichas declaraciones en relación con las emitidas por la Jefe
de Seguridad del Grupo Tres del Establecimiento Penal, doña Yolanda
Reyna Vidalón Reyes (fojas 117 a 118), quien reconoce que las inter-
nas no pueden reunirse entre ellas, lo que impone la necesidad de de-
terminar si pueden, o no, efectuar peticiones ante las autoridades del
penal. El juzgador debió esclarecer dicho extremo, en atención a que
lo que se está reclamando es una presunta vulneración del derecho de
formular peticiones o reclamos ante la autoridad competente.
4.5. Que este Colegiado advierte que, así como no se ha realizado una di-
ligencia de constatación compatible con las características que impo-
ne el reclamo formulado, tampoco se ha emitido, a nivel de primera
instancia, una resolución que pueda considerarse mínima o elemental-
mente coherente con los fundamentos de ella.
En todo caso, es pertinente precisar que si el juzgado concluye en
que resulta infundada la acción de hábeas corpus, supuestamente por-
que no se advierte vulneración de los derechos reclamados, no termi-
na de entenderse por qué realiza una serie de recomendaciones, como
441
que debe evaluarse de manera mucho más profunda a la interna doña

Natalia Foronda, a efectos de que se determine su estado clínico y se
disponga su transferencia a un lugar en el cual cumpla con los reque-
rimientos exigidos por su estado de salud; o que se realice un mayor
control de la cantidad de pastillas y fármacos recetados de acuerdo a
la dosis prescrita para las reclusas que se encuentran bajo tratamiento
médico; o de evitar el sometimiento de las internas a encierros u otro
tipo de sanciones que signifiquen vulnerar sus derechos humanos.
En ese sentido, si el juzgador consideró que el régimen carcelario de
las internas no presenta anomalía alguna y que no existe ninguna ra-
zón en sus reclamos, desestimando la demanda, evidentemente dichas
recomendaciones están demás o simplemente carecerían de sentido.
4.6. Que este Colegiado estima que el juzgador ordinario (específicamen-
te el de primera instancia) no ha cumplido en forma debida con las
funciones que le encomiendan las leyes en el presente caso, y que ha
preferido optar por una fórmula inmediatista y poco razonada antes
que por un fallo ajustado a derecho. Lo dicho, por otra parte, se cons-
tata en el excursus utilizado en el Fundamento Octavo de la senten-
cia de primer grado, en el cual se sostiene que: “(...) el sistema peni-
tenciario en nuestro país es deficiente por razones económicas” y que
es dicha situación la que “(...) no permite tener medios especializados
dentro de un penal”, por lo que, que aunque “(...) se intenta ayudar a
las internas en todo momento” no se puede “(...) concluir con todo ya
que no hay capacidad tanto de personal como de dinero” para acciones
como las reclamadas. Por consiguiente, “(...) las personas que dirigen
el penal solo cumplen sus funciones no pudiendo acudir a los pedidos
de cada interna por la cantidad de ellas y por la falta de personal y, so-
bre todo, por las deficiencias económicas tal y como es sabido que pre-
senta el órgano penitenciario así como todo el sistema económico en
nuestro país”.
4.7. Que aunque nadie discute la carencia de recursos de un sistema pe-
nitenciario como el nuestro, carece de todo sentido sustentar razona-
mientos de tal índole para justificar resoluciones desestimatorias como
la señalada, cuando lo que está de por medio es el trato digno de las re-
clusas, que no por encontrarse privadas de su libertad pierden su dig-
nidad y los derechos elementales que el ordenamiento está obligado
442
a garantizarles, sin que pueda invocarse argumentos como los de la

consabida y mal interpretada falencia economía.
Queda claro, entonces, que aunque este Tribunal no está planteando
que hayan quedado acreditados los hechos alegados por las recurrentes,
existen, sin embargo, razones suficientes para declarar que en el presen-
te caso y por la forma cómo se ha llevado la citada diligencia de constata-
ción, se ha producido el quebrantamiento de forma previsto en el segun-
do párrafo el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
–Nº 26435– debiéndose enmendar a la brevedad posible dicho vicio proce-
sal, a fin de verificar, con todos los elementos necesarios si, en efecto, exis-
ten, o no, las condiciones de maltrato físico y psicológico en agravio de las
recurrentes que se alegan en la demanda, y si, adicionalmente, se vienen
afectando los restantes derechos constitucionales reclamados.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú,
RESUELVE
Declarar NULAS la recurrida y la apelada, y NULO todo lo actua-
do desde fojas 86, a cuyo estado se repone la presenta causa con la finali-
dad de que el juez realice nuevamente y de manera inmediata la diligencia
de constatación, de acuerdo a los criterios precisados en los considerandos
precedentes.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; REVOREDO MARSANO; GARCÍA TOMA
443
EXP. Nº 2273-2005-PHC/TC-LIMA

En Lima, a los 20 días del mes de abril de 2006, el Tribunal Cons-
titucional, en sesión de pleno jurisdiccional, con asistencia de los seño-
res magistrados García Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresiden-
te; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo,
pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del Magistrado
Vergara Gotelli
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Karen Mañuca Qui-
roz Cabanillas contra la sentencia de la Sala Penal Superior de Emergencia
para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 73, su fecha 2 de marzo de 2005, que declara improcedente la de-
manda de hábeas corpus de autos.
II. FUNDAMENTOS
Petitorio de la demanda
1. Según fluye de autos, mediante la demanda la parte actora persigue
que el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (Reniec) expida
el duplicado de su Documento Nacional de Identidad, tras considerar
que la negativa de realización de dicho trámite vulnera sus derechos
constitucionales a la vida, a la identidad, a la integridad psíquica y fí-
sica, al libre desarrollo y bienestar, y a la libertad personal.
2. En el contexto señalado, es pertinente precisar que lo que la parte acto-
ra reclama en el presente caso no solo se limitaría a la expedición for-
mal del citado documento de identificación, sino a que este contenga
los datos renovados que señala (nuevo nombre), en mérito a la recti-
ficación de su Partida de Nacimiento, de manera que no solo se trata-
ría de un nuevo documento sino de una nueva forma de identificarse,
ya no como don Manuel Jesús Quiroz Cabanillas, sino como doña Ka-
ren Mañuca Quiroz Cabanillas, la cual ya ha ostentado, según se apre-
cia de la copia del DNI que corre a fojas 8 de autos.
444
Los problemas colaterales alrededor del presente caso

3. En principio, el Tribunal Constitucional estima oportuno precisar que
del caso de autos subyacen una serie de problemas respecto de los
cuales es necesario emitir pronunciamiento, habida cuenta que la dis-
cusión planteada contiene elementos que van más allá de un asunto
meramente formal o legal, pues comprometen otros valores constitu-
cionales que, por su propia relevancia, requieren de definición expresa.
4. En tal sentido, este Colegiado se pronunciará acerca de lo que repre-
sentan el principio de dignidad, el derecho a la identidad y el rol del
Documento Nacional de Identidad.
El principio derecho a la dignidad y sus alcances
5. Conforme a la Constitución Política del Perú, la dignidad del ser hu-
mano no solo representa el valor supremo que justifica la existencia
del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye
como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad
de fundamentales, habilita el ordenamiento. Desde el artículo 1 queda
manifiesta tal orientación al reconocerse que: “La defensa de la perso-
na humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la socie-
dad y del Estado”, y complementarse dicha línea de razonamiento con
aquella otra establecida en el artículo 3, que dispone que: “La enume-
ración de los derechos establecidos (...) no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga que se fundan
en la dignidad del hombre (...)”.
6. Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin
el cual el Estado adolecería de legitimidad, y los derechos de un ade-
cuado soporte direccional. Es esta misma lógica la que, por otra par-
te, se desprende de los instrumentos internacionales relativos a De-
rechos Humanos, que hacen del principio la fuente directa de la que
dimanan todos y cada uno de los derechos del ser humano. Así, mien-
tras el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos considera que: “(...) la libertad, la justicia y la paz en el mun-
do tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca (...)”, el
Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos re-
conoce no solo que: “(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los
445
miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inaliena-

bles” sino que “(...) estos derechos derivan de la dignidad inherente a
la persona humana”.
7. De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho consti-
tucional e internacional, se deriva la naturaleza de sus alcances jurídi-
cos, en tanto, sustrato axiológico y soporte estructural de la protección
debida al individuo, configurándose como “(...) un minimum inaliena-
ble que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover” (STC
Exp. Nº 0010-2002-AI, Caso Marcelino Tineo Silva).
De allí que, la dignidad sea caracterizada por la posición preferente
que ocupa en el ordenamiento jurídico, y por la individualización res-
pecto del rol de fundamento, fin y límite que a la misma le correspon-
de cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales.
Así, dada la esencial correlación entre derechos fundamentales y dig-
nidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al de-
recho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial
para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial,
sino también en su dimensión sustancial o material; o, en otras pala-
bras, garantizar una vida digna.
Por tal razón, la identidad personal constitucionalmente protegida solo
será aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona
humana.
8. En ese sentido, este Tribunal debe establecer que la realización de la
dignidad humana constituye una obligación jurídica, que no se satis-
face en la mera técnica de positivización o declaración por el Dere-
cho, sino que los poderes públicos y los particulares deben garantizar
el goce de garantías y niveles adecuados de protección a su ejercicio;
y es que, la protección de la dignidad es solo posible a través de una
definición correcta del contenido de la garantía.
Solo así, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto nor-
mativo que compone el ámbito del Estado social y democrático del
Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente determina-
da de otros conceptos jurídicos –v.gr. propiedad, libertad contrac-
tual, etc.– ello no puede llevarnos a colocarla, únicamente, en el pla-
no prejurídico o de constructo filosófico. Pues, en la dignidad humana
446
y desde ella, es posible establecerse un correlato entre el “deber ser” y

el “ser”, garantizando la plena realización de cada ser humano.
9. Este reconocimiento del valor normativo de la dignidad humana, atra-
viesa por establecer, en primer lugar, que en la fundamentación misma
de los derechos fundamentales que potencia y orienta los desarrollos
dogmáticos y jurisprudenciales, se encuentra la afirmación de la mul-
tifuncionalidad que les es inherente, atendiendo a la diversidad de ob-
jetivos que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiológico
pluralista.
Este despliegue en múltiples direcciones inherente a los derechos fun-
damentales, como no podría ser de otro modo, también se encuentra
presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativa-
mente de la autonomía, libertad e igualdad humana, siendo que todas
ellas en sí mismas son necesidades humanas que emergen de la expe-
riencia concreta de la vida práctica(1) (a mayor abundamiento, muta-
tis mutandi, el derecho al debido proceso en su origen se encontró de-
terminado por una diversidad de objetivos, tales como la garantías de
libertad personal, seguridad jurídica, razonabilidad, motivación de las
resoluciones, entre otros, los cuales progresivamente pasaron a con-
formar su contenido esencial constitucionalmente protegido).
Una vez identificado este contenido práctico –objetivo y universal,
en tanto fundamentado en las necesidades concretas y reales de los
hombres–, el Tribunal Constitucional se encuentra en la responsabi-
lidad constitucional de recogerlo y concretizarlo jurisprudencialmen-
te en un postulado normativo: el principio-derecho de la dignidad hu-
mana. De ahí que de la jurisprudencia de este Colegiado (SSTC Exps.
Nºs 0050-2004-AI (acumulados), 0019-2005-PI/TC, 0030-2005-PI,
1417-2005-AA, 10107-2005-PHC), encontramos que la dignidad hu-
mana constituye tanto un principio como un derecho fundamental, de
forma similar a la igualdad, debido proceso, tutela jurisdiccional, etc.
10. El doble carácter de la dignidad humana, produce determinadas conse-
cuencias jurídicas:
(1) PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 4ª ed., Tecnos, Ma-
drid, pp. 180-184.
447
Primero, en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplica-

ción y ejecución de las normas por parte de los operadores consti-
tucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la de-
terminación del contenido esencial constitucionalmente protegido
de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el
ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva; y
c) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas,
administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares.
Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbi-
to de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad
y ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibili-
dad de que los individuos se encuentren legitimados a exigir la in-
tervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en
la resolución de los conflictos sugeridos en la misma praxis inter-
subjetiva de las sociedades contemporáneas, donde se dan diver-
sas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las
cuales no podemos permanecer impávidos.
La partida de nacimiento
11. Es el documento a través de cual se acredita el hecho del nacimiento y,
por ende, la existencia de una persona. Con este asiento registral y sus
certificaciones correspondientes en los registros civiles se deja cons-
tancia del hecho inicial o determinante de la existencia de una perso-
nalidad humana.
Naturaleza jurídica y trascendencia de la partida de nacimiento
12. La partida de nacimiento constituye un asiento registral y sus certifica-
ciones instauran probanza legal:
- Del hecho de la vida.
- De la generación materna y paterna, salvo las omisiones por
legitimidad.
- Del apellido familiar y del nombre propio.
- De la edad.
- Del sexo.
448
- De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la

nacionalidad.
- De la soltería, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio.
Es el documento que acredita la filiación y paternidad, la nacionalidad
por la estirpe, la mayoridad automática, por el transcurso del lapso le-
gal, y la inscripción en otros registros, para efectos causales.
La partida de nacimiento en sí, y las notas marginales correspondien-
tes, debe constituir microbiografía jurídica de cada persona.
De acuerdo con la legislación de cada país, está establecido que el re-
gistro civil expide documentos que los interesados utilizan con el ob-
jeto de acreditar los hechos que han sido motivo de registro. En al-
gunos países se expide solamente un tipo de documento para cada
especie de hecho, el cual es una copia textual del asiento efectuado
originalmente para realizar la inscripción del hecho en el registro; a
este documento se denomina partida. En otros países los documentos
se expiden para cada hecho y pueden ser de texto diferente, según el
objeto al cual esté destinado.
Elementos de la partida de nacimiento: nombre del individuo al nacer
13. El nombre es la designación con la cual se individualiza al sujeto y que
le permite distinguirse de los demás. El nombre tiene dos componen-
tes: el prenombre y los apellidos. El nombre es el elemento caracterís-
tico individual del sujeto, libre de toda vinculación preestablecida. Se
refiere al nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o
por el que hace la inscripción en el registro civil. La elección de un se-
gundo o más nombres es facultativa. El nombre recoge datos históri-
cos de la persona que la singularizan de los demás y provee la infor-
mación base para la emisión del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo;
es inmutable, salvo casos especiales; no es comercial, puesto que es
personalísimo, aun cuando se transmita por procreación; es impres-
criptible, aunque se deje de usar, se haya empleado uno más o me-
nos erróneo o se utilice un conocido seudónimo. Asimismo, permite la
identificación, individualización y la pertenencia de una persona a una
familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de derechos
tales como la ciudadanía, la educación, la seguridad social, el trabajo
y la obtención de una partida de nacimiento, entre otros.
449
El apellido
14. Designación común de una estirpe que cada uno porta debido a su per-
tenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo. El apelli-
do es el nombre de la familia que sirve para distinguir a las personas, y
es irrenunciable e inmodificable. Debe figurar primero el apellido pa-
terno y luego el apellido materno.
El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la partida
de nacimiento, salvo por tramitación administrativa judicial. El ape-
llido establece la filiación, los lazos de parentesco y la paternidad. Se
transmite de padres a hijos, sean hijos matrimoniales o extramatrimo-
niales, siempre que hayan sido reconocidos dado el caso por sentencia
judicial.
El sexo del individuo
15. Es la identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en
el género masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos
elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, sicológico, registral y
social, los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que lo
configuran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el
sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expre-
sará su identidad, recién comenzará a desarrollarse.
Fecha de nacimiento (hora, día, mes y año del nacimiento - día de la
inscripción)
16. Establece la mayoría de edad automática; en el caso peruano, el de-
recho a obtener el documento nacional de identidad (DNI) se deten-
ta desde los 18 años. La fecha de nacimiento determina límites para la
celebración de actos jurídicos (matrimonio, adopción). Asimismo, la
edad constituye un requisito para acceder a cargos públicos y para el
goce de los derechos previsionales. Mediante la fecha de nacimiento
se establece el momento en que se adquiere la ciudadanía, y se dota de
derechos y deberes a la persona, con los cuales puede participar, den-
tro de sus limitaciones, en la vida pública del Estado; tales derechos
pueden ser los relacionados con los beneficios que garantiza el Estado,
así como la entrega del documento de identidad nacional, asistencia
consular en el exterior o cualquier otro derecho contemplado en las
normas del Estado.
450
El lugar de nacimiento
17. Vínculo político y social (“nacional”) que une a una persona con el
Estado al que pertenece. Establece la nacionalidad, que a su vez signi-
fica la pertenencia de una persona a un sistema jurídico concreto dic-
tado por un país. Este vínculo del individuo con un Estado le genera
derechos y deberes recíprocos.
Identidad y dirección de los padres
18. Establece la filiación y la paternidad, es decir, el vínculo familiar
respecto al hijo en primer grado de consanguinidad en línea recta;
asimismo, otorga deberes y derechos tales como la patria potestad y
la complejidad de otros que de ella derivan. En el ámbito del Dere-
cho Penal sirve para establecer circunstancias atenuantes, agravan-
tes o eximentes. Estos datos, como la identidad, la dirección, na-
cionalidad y profesión de los padres, tienen efectos útiles para fines
estadísticos.
Nombres y apellidos del registrador
19. Mediante estos datos se corrobora la formalidad y legalidad de la
información que se consigna en la partida de nacimiento, de acuer-
do a la legislación peruana. La partida de nacimiento debe contener
el nombre y apellido, así como la edad, estado civil, naturaleza, pro-
fesión u oficio y domicilio de las partes que intervienen en el acto de
inscripción.
Tratamiento de la partida de nacimiento en la legislación
20. La Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Ci-
vil establece que los actos concernientes al estado civil de las perso-
nas –en primer término, por supuesto, el nacimiento– se harán constar
en el registro civil. Las inscripciones de los nacimientos producidos en
los hospitales del Ministerio de Salud y del Instituto Peruano de Se-
guridad Social se realizarán obligatoriamente dentro del tercer día de
producido el nacimiento, en las oficinas de registros civiles instaladas
en dichas dependencias.
Las inscripciones de los nacimientos no contemplados en el párra-
fo anterior, se efectuarán dentro de un plazo de treinta (30) días y se
llevarán a cabo, preferentemente, en la dependencia del registro bajo
451
cuya jurisdicción se ha producido el nacimiento o del lugar donde re-

side el niño.
Las partidas del registro civil contienen la información referente al
nombre de la persona. Ello permite, dado que los registros son públi-
cos, que cualquier persona pueda solicitar la transcripción literal de la
partida en la que consta de modo auténtico el nombre que corresponde
a todo sujeto de derecho. La partida acredita en forma veraz el hecho
en ella contenido, es una prueba preconstituida, salvo que se demues-
tre judicialmente su falsedad.
En efecto, de conformidad con el artículo 41 de la Ley Orgánica del
Registro Civil de Identificación y Estado Civil, el registro del estado
civil de las personas es obligatorio y, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 44 del mismo cuerpo normativo, los nacimientos se inscriben
en el registro de estado civil.
La inscripción del nacimiento es el acto oficial en virtud del cual la
persona legitimada por ley pone en conocimiento del funcionario com-
petente del registro de estado civil, el nacimiento de una persona y el
nombre propio con el que quedará inscrita; por ello, es razonable que
se remita la prueba del nombre a lo que resulte en dicho registro, máxi-
me cuando cualquier variación y los actos que de una u otra forma in-
ciden en el nombre de la persona, también se inscriben en el citado re-
gistro; ya que, además, se inscriben en este los cambios o adiciones de
nombre, las adopciones, las sentencias de filiación y el reconocimien-
to de hijos, entre otros.
Asimismo, dado que el registro del estado civil tiene carácter público,
cualquier interesado puede solicitar la expedición de las constancias
de inscripción respectivas, las que, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 58 de la citada ley orgánica, son consideradas instrumentos
públicos y constituyen prueba fehaciente de los hechos a que se refie-
ren, salvo que se declare judicialmente su nulidad. En este sentido, la
información relativa al nombre obrante en el registro del estado civil,
acredita en forma veraz el nombre de una persona determinada.
No obstante, debe precisarse que si bien la inscripción del nacimien-
to de una persona en el registro de estado civil prueba el hecho del na-
cimiento y el nombre de la persona, ello no significa en modo alguno
452
que dicha inscripción constituye también medio de prueba de la filia-

ción de dicha persona. Incluso cuando al momento de inscribir el na-
cimiento y subsecuente nombre también se haya efectuado el recono-
cimiento del hijo extramatrimonial, en tal caso, en puridad, será este
último acto el que acredite la filiación, mas no la inscripción del naci-
miento. Al respecto, el artículo 52 de la ley orgánica antes citada con-
templa una disposición expresa en el sentido señalado.
Por otro lado, si bien el incumplimiento de la obligación de registrar
el nacimiento y subsecuente nombre de una persona impide la obten-
ción del documento nacional de identidad (DNI) y la expedición de al-
guna constancia por el Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil, y, consecuentemente, el ejercicio de los derechos para los que
se requiere la previa obtención del DNI o la previa identificación de la
persona, la falta de inscripción del nacimiento de una persona no au-
toriza en modo alguno que se desconozcan o nieguen los derechos que
le corresponden como ser humano, que son inherentes a su condición
humana, como son el derecho a la vida, a la integridad personal, a la
legítima defensa, etc.
Tales afirmaciones pueden apreciarse en situaciones concretas; así, se
tiene, a guisa de ejemplo, un caso de prestación de alimentos resuel-
to por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República (Exp. Nº 462-2003-Cajamarca), que fue revisado por di-
cha Sala por haberse contravenido las normas que garantizan el debi-
do proceso, vulnerado normas de carácter imperativo y perjudicado el
derecho a accionar de una menor alimentista, privándola de la tutela
jurisdiccional efectiva por no haber sido registrada en los registros ci-
viles, preexistencia que no puede negarse porque el certificado médico
de nacimiento acredita que nació viva y que, como tal, es sujeto de de-
recho. La Sala consideró que el solo nacimiento de la persona le otor-
ga titularidad sobre los derechos que le corresponden, según el Código
Civil, sin que sea requisito la inscripción del nacimiento, y que debe
considerarse el interés superior del niño y el adolescente.
Así, una cosa es la posibilidad de ser identificado, la que se reali-
za, como se ha señalado ya, con el nombre, cuya prueba se remite
a la inscripción del nacimiento en el registro del estado civil, y otra
cosa muy distinta el derecho de gozar de los derechos fundamentales
453
inherentes al ser humano, el que corresponde por el simple hecho de

tener vida. En este sentido, la imposibilidad de identificar a un ser hu-
mano no equivale de ninguna manera a privarlo de sus derechos como
ser humano.
Una vez que se asigna una cierta denominación a cada individuo, sur-
ge la necesidad de que este conserve el nombre que se le ha dado. Su
eventual modificación podría generar confusión e impediría la identi-
ficación de la persona. De ahí que el titular tenga también el deber de
mantener la designación que le corresponde.
Por ello, como regla general se ha establecido que nadie puede cam-
biar su nombre ni hacerle adiciones. Sin embargo, existe una excep-
ción, que se presenta cuando existen motivos justificados y media una
autorización judicial, publicada e inscrita.
Por ejemplo, se puede decir que una persona tiene un motivo justifica-
do para realizar cambio de nombre cuando se le ha asignado uno ex-
travagante o ridículo, que sea móvil para la burla de terceras personas,
con la consiguiente afectación de su tranquilidad y bienestar.
Asimismo, podría proceder el cambio de nombre de una persona que
es homónima de un avezado y famoso delincuente o de una persona
que ha sufrido escarnio público, pues tales coincidencias le impedirían
realizar normalmente sus actividades cotidianas, por las continuas dis-
criminaciones o temores de los que sería víctima.
Estos cambios de nombre deben ser debidamente garantizados por la
publicidad, con la finalidad de que las personas que se sientan afec-
tadas con tales hechos puedan impugnarlos oportunamente en sede
judicial.
El artículo 826 del Código Procesal Civil vigente regula la rectifica-
ción de nombre, con trámite en vía no contenciosa, ante un Juzgado de
Paz Letrado, pretensión que no puede equipararse a la de cambio de
nombre, pues rectificar significa subsanar un error u omisión, general-
mente involuntarios, en que se incurrió al consignarse el nombre civil
en la respectiva partida de nacimiento. Por el contrario, con el cambio
de nombre, lo que se pretende es cambiar una denominación personal,
en mérito a ciertas motivaciones, a lo que accederá el juez si encuen-
tra que los motivos son justificados.
454
El derecho a la identidad
21. Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la perso-
na, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en
el inciso 1) del artículo 2 de la Carta Magna, entendido como el dere-
cho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que
es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado
conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter
objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, caracte-
rísticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio de-
sarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo
(ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.).
22. La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a me-
nudo se piensa, una percepción unidimensional sustentada en los ele-
mentos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar
a la persona. Se encuentra, además, involucrada con una multiplicidad
de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamen-
te subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los prime-
ros. Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no solo
pueden ser vistos simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva,
sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos o simple-
mente transformarse como producto de determinadas variaciones en el
significado de los conceptos.
23. Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio
lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo
tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan
elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos
ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distinción ha de
requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso
de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El enten-
dimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una
forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto más
cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo
en torno a la manera de identificar del modo más adecuado a determi-
nadas personas.
455
El Documento Nacional de Identidad y su importancia

24. En nuestro sistema jurídico, al igual como ocurre en otros modelos
que ofrece el derecho comparado, los referentes objetivos con los que
se determina la identidad suelen ser patentizados a través de algún do-
cumento especial. En el caso particular del Perú, es el Documento Na-
cional de Identidad el que cumple tal rol o función, constituyéndose
en un instrumento que permite no solo identificar a la persona, sino
también le facilita realizar actividades de diverso orden, como partici-
par en comicios electorales, celebrar acuerdos contractuales, realizar
transacciones comerciales, etc.
25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Iden-
tidad tiene una doble función: de un lado, permite que el derecho a la
identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación preci-
sa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de
los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución vigen-
te. Además, dicho documento es requerido para el desarrollo de acti-
vidades comerciales, trámites judiciales y otros trámites de carácter
personal, con lo que la carencia del mismo supone una limitación de
otros derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad
individual.
26. Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del Documen-
to Nacional de Identidad depende no solo la eficacia del derecho a la
identidad, sino de una multiplicidad de derechos fundamentales. De
ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación, re-
novación, o supresión de tal documento, no solo puede verse perjudi-
cada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de
derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de
vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como po-
dría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensión
de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de identi-
ficación y del documento de identificación que lo avala.
27. Así, este Colegiado considera que en los casos en los que están de por
medio discusiones sobre la identificación de las personas, generadas
por la afectación de un Documento Nacional de Identidad, resulta im-
prescindible revisar, minuciosamente, el comportamiento de la autori-
dad, funcionario o persona emplazada, así como los eventuales daños
456
que tal comportamiento haya podido generar. Consecuentemente, el

Tribunal Constitucional estima que es en tales supuestos que debe cen-
trarse la controversia de autos, encontrándose habilitado para emitir
un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Análisis del caso concreto
28. En el presente caso se reclama la expedición de un duplicado del Do-
cumento Nacional de Identidad con los datos actualizados que venía
registrando la parte demandante, quien anteriormente había poseído
un documento sustentado en una inscripción registral que por razones
que –según alega– desconoce, ha sido dejada sin efecto por parte de la
entidad emplazada.
29. Como ya se ha adelantado, este Tribunal se encuentra habilitado para
emitir un pronunciamiento sobre el particular, no solo por lo expues-
to en el fundamento 27, supra, sino porque conforme al inciso 10) del
artículo 25 del Código Procesal Constitucional, procede el hábeas cor-
pus ante la acción u omisión que amenace o vulnere el derecho a no
ser privado del documento nacional de identidad, en tanto conforma la
libertad individual.
30. Aunque de autos fluye que la parte actora habría contado sucesiva-
mente con dos identidades distintas ante el Registro Electoral –situa-
ción que, según alega la emplazada a fojas 18 de autos, constituye un
ilícito penal– no corresponde a este Tribunal emitir un pronunciamien-
to sobre el particular, en tanto la probable existencia de un ilícito debe
ser determinada ante las instancias competentes. Se trata, por el con-
trario, de establecer si al no contar con documento de identidad, la par-
te demandante es perturbada en su derecho a la identidad, razón por la
cual, corresponde evaluar la actuación de la administración.
31. Del análisis efectuado en la presente causa se aprecia que la parte de-
mandante obtuvo dos inscripciones en fichas diferentes, ante el Re-
gistro Electoral, bajo distintos prenombres, según consta a fojas 22 y
26 de autos (la primera, el 4 de mayo de 1976, como Manuel Jesús; y
la segunda, el 26 de junio de 1989 como Karen Mañuca), y que cuen-
ta con un mandato judicial a su favor de rectificación, únicamente de
nombres, de fecha 22 de marzo de 1989, mediante el que se modifica-
ron los nombres consignados en su partida de nacimiento –fojas 5–.
457
Sin embargo, con fecha 24 de mayo de 2000, y en virtud de un proce-

so de depuración del padrón electoral, se canceló la segunda inscrip-
ción y registro de la parte actora, en aplicación del artículo 67, inciso
4) de la Ley Nº 14207 –depuración de las inscripciones múltiples– a
fin de evitar una multiplicidad de estas.
32. Así, con fecha 21 de junio de 2001, la parte demandante solicitó a
la emplazada la rectificación de los datos contenidos en el registro
Nº 19203903 (primer y único registro vigente como Manuel Jesús),
trámite que fue rechazado en su aprobación con la observación “por
oficiar partida de nacimiento”, según se aprecia a fojas 24 de autos, si-
tuación que si bien nace a partir de una solicitud de su parte, el trans-
curso del tiempo en su ejecución –más de 4 años– y la consiguien-
te demora en la expedición del documento de identidad, así como la
ausencia de una respuesta por escrito a dicho pedido, es una situación
que vulnera los derechos a la dignidad e identidad de la parte deman-
dante, pues dicha conducta administrativa (inactividad formal) resulta
contraria a nuestro Texto Constitucional.
33. En efecto, en el presente caso, el Tribunal Constitucional estima que
la autoridad administrativa no puede pretender ampararse en el he-
cho de tener la calidad de titular del Registro Único de Identifica-
ción para no emitir el correspondiente documento de identidad a fa-
vor de la parte actora. En efecto, si la emplazada consideraba que
en el procedimiento que iniciara la parte demandante en junio del
año 2001 –nueva rectificación del nombre de Manuel Jesús, según
se aprecia a fojas 24– requería verificar, necesariamente, los nue-
vos nombres contenidos en la partida de nacimiento (rectificados por
mandato judicial), resulta irrazonable que a la fecha de interposi-
ción de la presente demanda –9 de febrero de 2005– dicho trámite no
haya concluido con la expedición del documento de identidad que le
corresponda, o la emisión de una resolución administrativa que mo-
tive las razones de su rechazo.
34. En todo caso, importa señalar que este Tribunal no está desconocien-
do las competencias con que cuenta la emplazada. En efecto, si bien es
cierto, las autoridades del Reniec gozan de facultades para efectuar fis-
calizaciones en los registros a fin de detectar irregularidades o dupli-
cidad de inscripciones, en su calidad de Titular del Registro Único de
458
Identificación, conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 de

la Carta Magna, sin embargo, lo que no puede hacer es ejercer dichas
atribuciones en forma lesiva a los derechos fundamentales a la digni-
dad e identidad, como ha ocurrido en el caso de autos debido al exce-
sivo tiempo transcurrido.
35. No debe perderse de vista que, si bien es cierto, la administración ha
actuado con arreglo a ley, pues conforme al inciso 4) del artículo 67, y
el artículo 77 de la Ley Nº 14207, está permitida la depuración del re-
gistro electoral por inscripciones múltiples, en cuyo caso, solo la pri-
mera inscripción conservará su validez, cancelándose todas las de-
más, sin embargo, la parte demandante cuenta con una decisión
judicial que ha permitido la modificación de los nombres consignados
en su partida de nacimiento –no cuestionada en autos– según cons-
ta en la copia que corre a fojas 5, mandato que ha adquirido la ca-
lidad de cosa juzgada y que se encuentra vigente; en consecuencia,
la inscripción realizada el 24 de mayo de 1976 como Manuel Jesús
Quiroz Cabanillas está vigente, lo único que ha variado es el nombre
a “Karen Mañuca”, quedando inalterables los demás elementos iden-
titarios (sexo, fecha de nacimiento, etc.) contenidos en la inscripción
original.
36. Por lo demás, conviene reiterar lo expuesto en el fundamento 30, su-
pra, en el sentido de que, independientemente de los supuestos ilíci-
tos penales a los que alude la Reniec a fojas 18 (aunque en autos no
se ha acreditado que siquiera se haya interpuesto denuncia penal al-
guna), los que, de ser el caso, deben ser objeto de la investigación que
corresponda, la administración está en la obligación de proveer a todo
ciudadano que así lo solicite, como es el caso de la parte demandante,
de un Documento Nacional de Identidad, lo cual resultará procedente
en la medida que se presente la documentación sustentatoria necesa-
ria para tales efectos y que permita su plena identificación (en la pre-
sente controversia, la copia certificada de la partida de nacimiento que
contiene la rectificación solo de nombre ordenada por mandato judi-
cial). En todo caso, la autoridad administrativa se encuentra faculta-
da para requerir la mencionada partida de nacimiento, o cualquier otra
documentación adicional que estime pertinente (p. ej. Título Profesio-
nal), siempre que ello no se convierta en un obstáculo irrazonable –en
particular, por el transcurso del tiempo– que no permita llegar a una
459
solución que esclarezca la situación en la que la parte demandante se

encuentra.
que le confiere la Constitución Política del Perú
IV. HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus.
2. Ordenar al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec)
otorgar a la parte demandante el duplicado de su Documento Nacio-
nal de Identidad con el nombre de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas,
pero manteniendo la intangibilidad de los demás elementos identita-
rios (llámese edad, sexo o lugar de nacimiento) consignados en la
partida de nacimiento, atendiendo a lo expuesto en el fundamento
35, supra –mandato judicial–, y sin perjuicio de lo establecido en el
fundamento 36, supra.
SS. GARCÍA TOMA; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI
LARTIRIGOYEN; LANDA ARROYO
460
EXP. Nº 0091-2005-PA/TC-ICA

En Nazca, a los 18 días del mes de febrero de 2005, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Or-
landini, Gonzales Ojeda y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Yeny Zoraida Huaroto Palomi-
no y otra contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Jus-
ticia de Ica, de fojas 203, su fecha 15 de julio de 2004, que declara impro-
cedente la acción de amparo de autos. (...)
(...)
III. FUNDAMENTOS
A. Datos generales del proceso
1. Acto lesivo
La demanda fue presentada por Yeny Zoraida Huaroto Palomino y
Sandra Margarita Mesías de la Cruz contra el decano de la Facultad de
Medicina Humana Daniel Alcides Carrión de la Universidad Nacional San
Luis Gonzaga de Ica, doctor Juan E. Ceccareli Flores; y el Director Acadé-
mico de la misma, doctor Rafael Torres Godomar.
El acto lesivo se refiere al examen de aplazado del curso de Anato-
mía Humana, tomado el 11 de setiembre de 2003, que contiene vicios y
errores; así como la Resolución Administrativa Decanal Ficta que expre-
sa el silencio y la negativa de los demandados para declarar la nulidad
del examen en cuestión, y el Oficio Circular Nº 022-D-FMHDAC-UNI-
CA-2003, de fecha 30 de octubre de 2003, expedido por el Decano de
la Facultad de Medicina Humana de la Universidad Nacional de Ica que
confirma dicha negativa.
2. Petitorio
Las demandantes han alegado la afectación de los derechos constitu-
cionales a la educación (art. 13), a la tutela procesal efectiva (art. 139, inc.
3) y a la igualdad (art. 2, inc. 2) y han solicitado lo siguiente:
461
- Anulación del examen de aplazado del curso de Anatomía Huma-

na, tomado el 11 de setiembre de 2003.
- Realización de un nuevo examen y, consecuentemente, que se les
permita la matrícula en el curso de Fisiología correspondiente al
siguiente ciclo académico.
B. Materias constitucionalmente relevantes
3. Sentido de pronunciamiento
A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado deberá pronunciar-
se sobre los siguientes puntos:
• Agotamiento de los mecanismos procesales ordinarios, por lo
que se analizará si la demanda de amparo es procedente o no
- Procedencia de la acción de amparo para la impugnación de
una resolución administrativa, cuando, por el agotamiento de
la vía previa, la agresión pudiera convertirse en irreparable.
• Supuesta afectación del derecho a la educación
- Determinación del contenido del derecho a la educación.
- Libertad de cátedra y la autonomía de las instituciones
universitarias.
• Supuesta afectación del derecho al debido procedimiento
administrativo
- Derecho a la motivación de las resoluciones administrativas
denegatorias.
- Derecho a la ejecución de las resoluciones.
C. Norma aplicable
4. La aplicación inmediata del Código Procesal Constitucional
Antes de entrar al fondo del asunto, es necesario determinar cuál es la
norma procesal aplicable al presente caso.
La Segunda Disposición Final del Código Procesal Constitucional, vi-
gente desde el 1 de diciembre de 2004, señala que:
462
“[L]as normas procesales previstas en el presente Código son de

aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin embar-
go, continuarán rigiéndose por la anterior: las reglas de competen-
cia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales
con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado”.
En tal sentido, a efectos del pronunciamiento sobre este caso concre-
to, el Tribunal Constitucional aplicará el Código Procesal Constitucional,
en virtud del principio de aplicación inmediata de las leyes y por no existir
vulneración de los derechos procesales del demandante.
D. Cuestión de procedencia
5. Procedencia de la acción de amparo para la impugnación de una
resolución administrativa, cuando, por el agotamiento de la vía
previa, la agresión pudiera convertirse en irreparable
Las accionantes, alegando la irreparabilidad del derecho invocado, sin
haber agotado la vía previa, han interpuesto la presente demanda, pues
las resoluciones del Consejo de Facultad debían ser apeladas ante el Con-
sejo Universitario, de conformidad con el artículo 32, inciso j, de la Ley
Universitaria Nº 23733, que señala:
“Son atribuciones del Consejo universitario: (...)
j) Ejercer en instancia revisora el poder disciplinario sobre los do-
centes, estudiantes y personal administrativo y de servicio (...)”.
En atención a ello, cabría aplicar el artículo 5, inciso 4, del Código
Procesal Constitucional, en la medida en que las anomalías que pudieran
cometerse dentro de un proceso regular deberán ventilarse y resolverse
dentro del mismo proceso mediante el ejercicio de los recursos que las nor-
mas específicas establecen, pues la acción de amparo no reemplaza a otros
medios de defensa judicial o administrativa ordinaria.
Mas, tal como este Colegiado ha destacado en reiterada jurispruden-
cia, la alegación de irreparabilidad no basta para que sea invocada, sino
que es necesario que sea probada con razones objetivas y suficientes que
doten de un grado importante de verosimilitud a tal afirmación. En con-
sideración a ello, el juez constitucional debe entrar a analizar las espe-
cificidades del caso concreto a fin de conocer la concurrencia de dichas
463
condiciones para que opere la excepción de agotamiento de la vía previa

prevista en el artículo 46, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, que
establece:
No será exigible el agotamiento de las vías previas si: (...)
2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera conver-
tirse en irreparable.
La irreparabilidad de la agresión supondría que los efectos del acto re-
clamado como vulneratorio de un derecho fundamental no pudieran ser
retrotraídos en el tiempo, ya sea por imposibilidad jurídica o material, de
forma que la judicatura no pudiese tomar una medida para poder restable-
cer el derecho constitucional invocado como supuestamente vulnerado. La
reparación económica al agraviado por el acto lesivo sería un mecanismo
satisfactorio; sin embargo, cabe señalar que la irreparabilidad no se refie-
re a este hecho, sino que este no podrá ejercer su derecho fundamental en
una determinada situación.
De esta forma, este supuesto de excepción de agotamiento de las vías
previas para la interposición de la demanda de amparo busca la subsisten-
cia de la obligación jurisdiccional del juez constitucional de determinar la
existencia o no de lesión de un derecho constitucional, declarando proce-
dente la demanda y entrando a conocer el fondo del asunto, pese a no ha-
berse cumplido alguno o algunos de los requisitos fundamentales de pro-
cedibilidad. Ello requiere de un análisis del caso concreto.
Es así que, en el caso sub júdice, de los elementos que obran en el
expediente se desprenden una serie de consideraciones de hecho que
llevan a evaluar a este Colegiado la pertinencia de la exigencia de ago-
tamiento de la vía previa, en la medida en que de ello podría derivar-
se una afectación irreparable al derecho fundamental invocado por las
demandantes.
Dado que el plazo último para la matrícula de las demandantes era el
12 diciembre de 2003, y considerando la huelga de los trabajadores admi-
nistrativos de la universidad, iniciada el 3 de noviembre (f. 143), lo cual no
ha sido contradicho por las demandantes, existe la imposibilidad fáctica de
interponer los recursos administrativos pertinentes ante los órganos supe-
riores de la universidad. Además, conforme se acredita en autos (f. 144),
desde el día 20 de octubre se venía desarrollando un proceso electoral para
464
elegir a los nuevos integrantes de los Órganos de Gobierno de la Universi-

dad Nacional de Ica, es decir, los miembros de la Asamblea Universitaria
aún no habían sido designados.
Por todo ello, este Tribunal considera procedente la solicitud de las de-
mandantes de la excepción de agotamiento de la vía previa administrativa,
ya que proseguir en la misma resultaría infructuoso y haría irreparable la
vulneración de los derechos fundamentales invocados.
E. Supuesta afectación del derecho a la educación
6. Determinación del contenido del derecho a la educación
La educación es un derecho fundamental intrínseco y un medio indis-
pensable para la plena realización de otros derechos fundamentales, y per-
mite al ciudadano participar plenamente en la vida social y política en sus
comunidades. Cabe acotar que la educación desempeña un papel decisivo
en la emancipación de la mujer, la protección de los niños contra la explo-
tación laboral, el trabajo peligroso y la explotación sexual, la promoción de
los derechos humanos y la democracia, la protección del medio ambiente
y el control del crecimiento demográfico.
Es a través de este derecho que se garantiza la formación de la perso-
na en libertad y con amplitud de pensamiento, para gozar de una existencia
humana plena, es decir, con posibilidades ciertas de desarrollo de las cua-
lidades personales y de participación directa en la vida social.
De esta forma su contenido constitucionalmente protegido está deter-
minado por el acceso a una educación adecuada (art. 16), la libertad de en-
señanza (art. 13), la libre elección del centro docente (art.13), el respeto a
la libertad de conciencia de los estudiantes (art. 14), el respeto a la iden-
tidad de los educandos, así como a un buen trato psicológico y físico (art.
15), la libertad de cátedra (art. 18), y la libertad de creación de centros do-
centes y universidades (arts. 17 y 18).
Este contenido debe realizarse en concordancia con las finalida-
des constitucionales que le corresponden a la educación en el marco del
Estado social y democrático de derecho. Ello se desprende del artículo
13 de la Ley Fundamental, que declara: “La educación tiene como finali-
dad el desarrollo integral de la persona humana”. Así, también el artículo
14 dice que: “La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y
465
la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la edu-

cación física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la
solidaridad”.
Esta interpretación es conforme a lo dicho por este Tribunal en la sen-
tencia recaída en el Exp. Nº 2537-2002-AA/TC, del 2 de diciembre de
2002:
“el proceso de educación es permanente y tiene por objeto el ple-
no desarrollo de la personalidad”.
A esta comprensión, cabe incorporar el desarrollo en el ámbito inter-
nacional de este derecho, pues conforme a la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución, las normas relativas a los derechos y las li-
bertades que reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacio-
nales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
Es así que, en diversos tratados de derechos humanos, como el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se estable-
ce, en el artículo 13.1, que:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona a la educación. Convienen en que la educación
debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad y del
sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los dere-
chos humanos y las libertades fundamentales. Convienen, asimis-
mo, en que la educación debe capacitar a todas las personas para
participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la com-
prensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y en-
tre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las
actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de
la Paz”.
En términos iguales, el Protocolo Adicional a la Convención America-
na de Derechos Humanos dispone, en su artículo 13.2., que:
“Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la
educación deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la perso-
nalidad y del sentido de su dignidad y deberá fortalecer el respeto
por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades
466
fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo, en que

la educación debe capacitar a todas las personas para participar
efectivamente en una sociedad democrática y pluralista, lograr
una subsistencia digna, favorecer la comprensión, la tolerancia y
la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, ét-
nicos o religiosos y promover las actividades en favor del mante-
nimiento de la paz”.
De conformidad con lo establecido por el Comité de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 3
de enero de 1976, y que fue ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978:
La educación, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las
siguientes cuatro características interrelacionadas y fundamentales:
a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de ense-
ñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte. Las
condiciones para que funcionen dependen de numerosos facto-
res, entre otros, el contexto de desarrollo en el que actúan; por
ejemplo, las instituciones y los programas probablemente necesi-
ten edificios u otra protección contra los elementos, instalaciones
sanitarias para ambos sexos, agua potable, docentes calificados
con salarios competitivos, materiales de enseñanza, etc.; algunos
necesitarán, además, bibliotecas, servicios de informática, tecno-
logía de la información, etc.
b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza
han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito
del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que
coinciden parcialmente:
i) No discriminación. La educación debe ser accesible a to-
dos, especialmente a los grupos más vulnerables de hecho y
de derecho, sin discriminación por ninguno de los motivos
prohibidos.
ii) Accesibilidad material. La educación ha de ser asequible
materialmente, ya sea por su localización geográfica de acce-
so razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio
467
de la tecnología moderna (mediante el acceso a programas de

educación a distancia).
iii) Accesibilidad económica. La educación ha de estar al al-
cance de todos. Esta dimensión de la accesibilidad está con-
dicionada por las diferencias de redacción del párrafo 2 del
artículo 13 respecto de la enseñanza primaria, secundaria y
superior: mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratui-
ta para todos, se pide a los Estados Partes que implanten gra-
dualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita.
c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendi-
dos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de
ser aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente
y de buena calidad) para los estudiantes. Este punto está supedita-
do a los objetivos de la educación mencionados en el párrafo 1 del
artículo 13 y a las normas mínimas que el Estado apruebe en ma-
teria de enseñanza.
d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria
para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en
transformación y responder a las necesidades de los alumnos en
contextos culturales y sociales variados(1).
Con estos elementos, se logra esbozar una interpretación acorde con
la protección debida al derecho fundamental a la educación, como una rea-
lidad no contradictoria y coherente con los otros bienes constitucionales
consagrados en la Constitución, y para una plena realización de la perso-
na humana y su dignidad.
7. Supuesta afectación del derecho a la educación en el caso concreto
Es la característica de la aceptabilidad de los contenidos educativos la
que ha sido cuestionada a través del presente proceso constitucional, pues
las demandantes señalan que el examen de aplazados que rindieron con fe-
cha 11 de setiembre de 2003, contenía preguntas formuladas de manera
vaga e imprecisa, y que las respuestas dadas por los profesores encargados
(1) COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación Ge-

neral E/C. 12/1999/10 de fecha 8 de diciembre de 1999. En: <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/
(Symbol)/E.C.12.1999.10.Sp?OpenDocument>.
468
del curso estaban viciadas por una serie de incongruencias con los textos
de medicina trabajados durante el ciclo académico, los cuales son anexa-
dos a la demanda.
Mas, cabe señalar que no corresponde al juez constitucional determi-
nar la corrección o incorrección de las respuestas del referido examen, en
la medida en que en el proceso de amparo no existe propiamente una eta-
pa probatoria, por lo que se podrá desestimar acciones cuya resolución re-
quiera la ejecución de pruebas, de causas sujetas a complejo análisis téc-
nico o de probanza, y las que demanden un mayor debate judicial, todo lo
cual es impropio de un proceso de urgencia como el amparo, tal como lo
reconoce el artículo 9 del Código Procesal Constitucional:
“En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo
son procedentes los medios probatorios que no requieren actua-
ción (...)”.
Este Colegiado considera que la corroboración de las respuestas del
examen de aplazados de Anatomía (f. 3) supone un análisis técnico y ri-
guroso, que, por ende, excede sus competencias; además, dicha evalua-
ción del fondo del asunto debe realizarse por las instancias académicas
y universitarias pertinentes, de conformidad con los procedimientos pre-
vistos por la Ley Universitaria Nº 23733 y el Estatuto de la Universidad.
8. Libertad de cátedra y autonomía de las instituciones universitarias
A lo señalado cabe acotar que cada universidad establece su pro-
pio régimen académico y los contenidos de estudios de conformidad con
los presupuestos desarrollados en el numeral 1. En virtud de ello, la Ley
Nº 23733, en su artículo 16, determina que:
“El régimen de estudios lo establece el estatuto de cada Universi-
dad, preferentemente mediante el sistema semestral, con currícu-
lum flexible y por créditos”.
De esta forma, legislativamente, se consagra la libertad de cátedra en
su dimensión objetiva, referida a la autonomía universitaria.
Solo se puede disfrutar del derecho a la educación si va acompañado
de la libertad de cátedra del cuerpo docente, de conformidad con el primer
párrafo del artículo 18 de la Constitución.
469
El ámbito subjetivo de la libertad de cátedra está determinado por-

que “el titular de la mencionada libertad cuenta en el desarrollo de su la-
bor docente tanto con un contenido de inmunidad que le protege frente a
indebidas injerencias externas (contenido negativo), como con un conjun-
to de facultades de acción (contenido positivo)”(2). Como derecho subje-
tivo, entonces, supone la posibilidad de expresar las ideas o convicciones
que cada profesor asume como propias con relación a la materia objeto de
su enseñanza, y la prohibición genérica con la finalidad de evitar intromi-
siones en el ejercicio de su labor, la cual debe ser desarrollada conforme a
sus convicciones, pero con los límites inmanentes impuestos por las currí-
culas aprobadas por las instancias estatales pertinentes, cumpliendo el ca-
tedrático una función de desarrollo de dichos contenidos.
El contenido esencial de la libertad de cátedra, en esa medida el ámbi-
to protegido por esta vía constitucional, comprende la libertad del indivi-
duo para expresar libremente sus opiniones sobre la institución o el siste-
ma en el que trabaja, para desempeñar sus funciones sin discriminación ni
miedo a la represión del Estado o de cualquier otra institución, o de parti-
cipar en organismos académicos profesionales o representativos y de dis-
frutar de todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente que
se apliquen a los demás habitantes del mismo territorio.
Mas, como todo derecho fundamental, conlleva límites inmanentes en
su ejercicio, como el deber de respetar la libertad de cátedra de los demás,
velar por la discusión ecuánime de las opiniones contrarias y tratar a todos
sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos.
Los miembros de la comunidad académica son libres, individual o
colectivamente, de buscar, desarrollar y transmitir el conocimiento y las
ideas mediante la investigación, la docencia, el estudio, el debate, la docu-
mentación, la producción, la creación o los escritos.
Este reconocimiento constitucional se fundamenta en una realidad ob-
jetiva, como es que tanto el cuerpo docente y los alumnos de enseñanza
superior son especialmente vulnerables a las presiones políticas y de otro
tipo que ponen en peligro los contenidos académicos.
(2) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El principio de libertad en el sistema educativo. ARA Editores, Lima,
2004, pp. 163-164.
470
Para el disfrute de la libertad de cátedra es imprescindible la autono-

mía de las instituciones de enseñanza superior; en ese sentido, la Constitu-
ción Política consagra en el último párrafo del artículo 18 que:
“Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de go-
bierno, académico, administrativo y económico. Las universida-
des se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitu-
ción y las leyes”.
La Ley Universitaria Nº 23733, en su artículo 4, establece el conteni-
do de esta autonomía en los siguientes términos:
Artículo 4.- La autonomía inherente a las Universidades se ejerce
de conformidad con la Constitución y las Leyes de la República e
implica los derechos siguientes:
a) Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con él;
b) Organizar su sistema académico, económico y administrativo;
c) Administrar sus bienes y rentas, elaborar su presupuesto y apli-
car sus fondos con la responsabilidad que impone la Ley.
La violación de la autonomía de la Universidad es sancionable con-
forme a Ley.
Esta autonomía institucional es el grado de autogobierno necesario
para que sean eficaces las decisiones adoptadas por las instituciones de en-
señanza superior con respecto a su labor académica, normas, gestión y ac-
tividades conexas. Este autogobierno no resulta ser incompatible con los
sistemas de fiscalización pública, especialmente en lo que respecta a la fi-
nanciación estatal.
El marco de autonomía universitaria, consagrado constitucionalmente
y desarrollado por el legislador, es la consecuencia de la toma de las dispo-
siciones institucionales de manera razonable, justa y equitativa, a través de
procedimientos transparentes y participativos.
En atención a ello, el Tribunal Constitucional, en el presente pronun-
ciamiento, no pretende cuestionar los contenidos educativos elaborados en
ejercicio de esta autonomía universitaria.
471
F. Supuesta afectación del derecho al debido procedimiento

administrativo
9. Debido procedimiento administrativo y derecho a la motivación
de las resoluciones administrativas denegatorias
El constituyente ha tenido un especial interés de vincular a todos los
entes que ejercen el poder público en torno a la defensa de la persona hu-
mana y de su dignidad, aspectos esenciales que integran el bien común
como fin y tarea de los órganos estatales.
De manera indubitable se incluyen las universidades, las que en el
marco de los procedimientos administrativos que llevan a cabo, deben
respetar las garantías básicas de los derechos fundamentales de los que
son titulares los particulares, entre ellos especialmente el derecho al de-
bido proceso, consagrado en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución,
que tal como lo ha recordado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, es
una garantía que, si bien tiene su ámbito natural en sede judicial, también
es aplicable en el ámbito de los procedimientos administrativos, que tie-
ne su formulación legislativa en el artículo IV, numeral 1.2., del Título
Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General.
Entre estas garantías, el derecho a la motivación de las resoluciones
administrativas es de especial relevancia. Consiste en el derecho a la certe-
za, el cual supone la garantía de todo administrado a que las sentencias es-
tén motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurídico explícito en-
tre los hechos y las leyes que se aplican.
Cabe acotar que la Constitución no establece una determinada exten-
sión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siem-
pre que exista fundamentación, congruencia entre lo pedido y lo resuelto
y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adopta-
da, aun si esta es breve o concisa o se presenta el supuesto de motivación
por remisión.
La motivación de la actuación administrativa, es decir, la fundamen-
tación con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludi-
ble para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razo-
nes para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada
como discrecional.
472
El tema de la motivación del acto administrativo es una cuestión clave

en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de control
integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consi-
guiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccional.
Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efec-
tiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de
derecho. A ello, se debe añadir la estrecha vinculación que existe entre la
actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible
que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de
razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa.
En esa medida, este Tribunal debe enfatizar que la falta de motivación
o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida
en que es una condición impuesta por la Ley Nº 27444. Así, la falta de fun-
damento racional suficiente de una actuación administrativa es por sí sola
contraria a las garantías del debido procedimiento administrativo.
10. Supuesta afectación del derecho a la motivación en el caso concreto
Entrando al análisis del caso concreto, este Tribunal debe señalar
que del Oficio Circular Nº 021-D-FMHDAC-UNICA-2003, de fecha 6
de octubre (f. 60), mediante el cual las demandantes toman conocimiento
de la decisión del Consejo de Facultad del asunto puesto a su considera-
ción, se puede colegir que se ha emitido una resolución denegatoria con
la debida fundamentación, por lo que no es posible sustentar una vulne-
ración del derecho al debido proceso sustantivo, que constituye la exi-
gencia de que las resoluciones judiciales o administrativas sean valiosas
en sí mismas.
En dicho oficio se hace una referencia a que:
“(...) después de analizar el informe respecto a la metodología se-
guida en el examen de aplazados del curso de anatomía dado por
el señor Director Académico evaluar las características de prueba
escrita y la situación académica; de cada uno de los alumnos que
rindieron el mencionado examen, acordó autorizar al señor Direc-
tor Académico para que dé la solución correspondiente en base a
los criterios académicos y a las normas vigentes en coordinación
con el Jefe de Departamento, profesor responsable del curso y a
todos los profesores de dicha cátedra (...)”.
473
De esta forma se otorga una respuesta oportuna a las peticionantes,

en el sentido de que el Director Académico pueda dar su opinión infor-
mada sobre el caso concreto por remisión expresa del Consejo de Fa-
cultad, en atención a su posición privilegiada para coordinar de mane-
ra directa con el Jefe de Departamento y los docentes que elaboraron el
examen cuestionado y establecieron las respuestas a las preguntas del
mismo. Es claro que, a través de esta remisión, se buscaba otorgar una
respuesta integral a la situación planteada, conforme a los criterios aca-
démicos y las normas vigentes.
Sin perjuicio de ello, en este pronunciamiento, el Tribunal Constitu-
cional desea enfatizar con efectos generales que, como garantía de una mo-
tivación debida en el marco de procesos formativos, cualquier aclaración o
respuesta dada a los cuestionamientos sobre la objetividad de las pregun-
tas formuladas en una evaluación, y de las respuestas válidas de las mis-
mas, debe ser debidamente argumentada por el profesor responsable. No
resulta acorde con los fines formativos de la educación y las garantías del
debido procedimiento administrativo la expedición de una mera declara-
ción denegatoria.
11. Derecho a la ejecución de las resoluciones administrativas
Se trata de una garantía institucional en la medida en que derechos
que estas declaran solo adquirirán imperio a través de resoluciones que
sean imperativas. Por ello, ante los supuestos de incumplimiento de las re-
soluciones, tanto de los poderes públicos como de los particulares, a quie-
nes la misma les impone un mandato concreto, nos encontramos ante la
contravención de una exigencia objetiva del sistema jurídico. Suponiendo,
a su vez, una vulneración del derecho subjetivo al debido procedimiento
administrativo.
Es así como, en el caso sub júdice, posterior a esta decisión deberá
darse un pronunciamiento oportuno del Director Académico, a quien se
deriva la responsabilidad de resolver la situación, conforme a la resolución
de la sesión del Consejo de Facultad, de fecha 30 de setiembre de 2003,
constituyendo dicha gestión la única posibilidad cierta de dar pertinente
respuesta, aunque dilatada en el tiempo, a los requerimientos de las alum-
nas sobre su reclamación.
474
IV. FALLO
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; LANDA ARROYO
475
EXP. Nº 06572-2006-PA/TC-PIURA

En Lima, a los 6 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Prime-
ra del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arro-
yo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Janet Rosas
Domínguez contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de Piura, de fojas 95, su fecha 31 de mayo de 2006, que de-
claró improcedente la demanda de amparo de autos.
II. FUNDAMENTOS
1. En el fundamento 37 de la STC Exp. Nº 1417-2005-PA, publicada en
el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha se-
ñalado que aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfan-
dad y ascendientes no forman parte del contenido esencial del derecho
fundamental a la pensión, en la medida en que el acceso a las presta-
ciones pensionarias sí forma parte de él, son susceptibles de protec-
ción a través del amparo los supuestos en que se deniegue una pensión
de sobrevivencia, a pesar de cumplirse los requisitos legales.
§ Delimitación del petitorio y de la cuestión constitucional suscitada
2. En el presente caso, la demandante solicita que se le otorgue una
pensión de viudez, conforme con el Decreto Ley Nº 19990, alegan-
do tener una declaración judicial de unión de hecho con quien fue su
conviviente don Frank Francisco Mendoza Chang, ahora fallecido.
3. El problema a dilucidar en este caso es si procede reconocer la pensión
de sobrevivientes a la pareja de hecho supérstite. Ello implica determi-
nar si es que a pesar de la omisión expresa del Decreto Ley Nº 19990,
procede el reconocimiento de tal beneficio a las parejas de hecho.
4. Debe recordarse que los pronunciamientos sobre la pensión de viu-
dez entre parejas de hecho ha merecido la atención de este Tribunal
Constitucional. Si bien en un principio tal posibilidad se encontraba
476
implícita(1), por medio de otra sentencia se rechazó tal supuesto(2),

aceptándose luego tal hipótesis(3).
Así, en la sentencia del Exp. Nº 02719-2005-PA/TC, este Colegiado
desestimó la demanda interpuesta por la conviviente supérstite, que
solicitaba una pensión de viudez, argumentando que el causante no ha-
bía cumplido con la edad requerida para obtener una pensión de jubi-
lación por lo que tampoco se había generado el derecho a la pensión de
viudez. Por su parte, en la sentencia del Exp. Nº 03605-2005-PA/TC
se argumentó que: i) Puesto que la Norma Fundamental quiere favo-
recer el matrimonio, al ser este presentado como una institución cons-
titucional, no es posible tratar igual al matrimonio y a las uniones de
hecho; ii) Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se pue-
de obligar a los integrantes de la unión de hecho a asumir los efectos
previsionales propios del matrimonio; iii) Solo podrían generarse de-
rechos pensionarios entre las parejas de hecho si la norma específica
así lo dispone; iv) La Norma constitucional reconoce la relación con-
cubinaria para efectos solo de naturaleza patrimonial mas no se inclu-
ye dentro de él efectos de carácter personal, como son el derecho ali-
mentario y el de carácter pensionario.
Por último, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 09708-2006-PA/TC
se esgrimió que de acuerdo al artículo 5 de la Constitución así como el
artículo 326 del Código Civil (CC), la unión de hecho daba lugar a una
comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales,
pero al haberse comportado los convivientes como cónyuges, al asu-
mir finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimo-
nio, la conviviente habría adquirido el derecho a la pensión de viudez.
Se consideró además que las pensiones tenían la calidad de bienes que
integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de
la familia.
En vista de lo expuesto, a continuación se procederá a confirmar el
criterio ya asumido por este Colegiado, argumentando de manera más
profunda tal posición.
(1) STC Exp. Nº 02719-2005-PA/TC.

(2) STC Exp. Nº 03605-2005-PA/TC.
(3) STC Exp. Nº 09708-2006-PA/TC.
477
§ Tutela de la Familia en el Estado Democrático y Social de Derecho

y pluralidad de estructuras familiares
5. Fue el constitucionalismo de inicios del siglo XX el que por primera
vez otorgó a la familia un lugar en las normas fundamentales de los
Estados. Precisamente fue la Constitución de Wiemar (1919) en don-
de se reconoció expresamente el rol protector del Estado para con la
Familia(4). Sin embargo, es de precisar que en aquella época se identi-
ficaba al matrimonio como único elemento creador de familia. Se tra-
taba pues de un modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear,
en donde el varón era “cabeza de familia” dedicado a cubrir los gas-
tos familiares y la mujer realizaba necesariamente las labores del ho-
gar. Dentro de esta tendencia de reconocimiento de protección de la
familia, constituciones posteriores a la segunda guerra mundial fueron
recogiendo dicha institución, conceptuándola en muchos casos de ma-
nera muy similar.
6. A nivel de la región, los constituyentes se han referido a la familia
como “núcleo fundamental de la sociedad”(5), “elemento natural y fun-
damento de la sociedad”(6), “fundamento de la sociedad”(7), “asocia-
ción natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el de-
sarrollo integral de las personas”(8), “base de la sociedad”(9), “célula
fundamental de la sociedad”(10), por citar algunos. Por su parte, el ar-
tículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PI-
DCP) conceptúa a la familia como “elemento natural y fundamen-
tal de la sociedad”, sujeta a la protección del Estado y la sociedad.
Conviene tener presente también, que el artículo 17 de la Convención
(4) El artículo 119 de dicha Constitución indicaba: “El matrimonio como fundamento de la vida de la
familia, de la conservación y del crecimiento de la nación se pone bajo la protección especial de la
Constitución”.
(5) Artículo 42 de la Constitución de Colombia y artículo 1 de la Constitución de Chile.
(6) Artículo 51 de la Constitución de Costa Rica.
(7) Artículo 49 de la Constitución de Paraguay; “La familia es el fundamento de la sociedad. Se promo-
verá y se garantizará su protección integral. Esta incluye a la unión estable del hombre y de la mujer, a
los hijos y a la comunidad que se constituya con cualquiera de sus progenitores y sus descendientes”.
(8) Artículo 75 de la Constitución de Venezuela.
(9) Artículo 45 de la Constitución de Uruguay.
(10) Artículo 39 de la Constitución de Cuba.
478
Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el 23 del PIDCP es-

tablecen que la familia debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
7. En el caso peruano, es la Constitución de 1933 la que por primera vez
dispone, de manera expresa, la tutela de la familia. En su artículo 53
indicaba que: “El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la
protección de la ley”. La Constitución de 1979, por su lado, precep-
tuaba la protección que el Estado le debía a la familia que era referida
como una “sociedad natural y una institución fundamental de la Na-
ción”. Mientras que la Constitución vigente, dispone la protección de
la familia, reconociéndola como un instituto natural y fundamental de
la sociedad. En virtud de ello, la carta fundamental consagra una serie
de mandatos que buscan dotar al instituto de protección constitucio-
nal adecuada. Así se tutela la intimidad familiar (art. 2, inc. 7) y la sa-
lud del medio familiar (art. 7). Ello se vincula a su vez, con lo estable-
cido en el artículo 24, que establece el derecho que tiene el trabajador
de contar con ingresos que le permitan garantizar el bienestar suyo y
de su familia. De igual manera tendrá que ser apreciado el artículo 13
que impone el deber de los padres de familia de educar a sus hijos y
elegir el centro de educación.
8. A pesar de esta gama de principios tendentes a la tutela integral de la
familia, el texto constitucional no abona en definir el concepto. Es cla-
ro entonces, que el texto constitucional no pretendió reconocer un mo-
delo específico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia
no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio, como ocurría
con el Código Civil de 1936, que manifestaba tal tendencia con la in-
constitucional diferenciación de hijos “legítimos” y “no legítimos”.
9. La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reco-
nocido la amplitud del concepto de familia, además de sus diversos
tipos(11). Ello es de suma relevancia por cuanto la realidad ha venido
imponiendo distintas perspectivas sobre el concepto de familia. Los
(11) Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Protección de la familia, derecho al matri-
monio e igualdad de los esposos (art. 23). 27/07/1990, Observación General 19. En el documento se
indica: “En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han con-
traído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también in-
dicar en qué medida la legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de fa-
milia y a sus miembros”.
479
cambios sociales generados a lo largo del siglo XX han puesto el con-

cepto tradicional de familia en una situación de tensión. Y es que al
ser este un instituto ético-social, se encuentra inevitablemente a mer-
ced de los nuevos contextos sociales. Por lo tanto, hechos como la in-
clusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto
grado de incidencia, las migraciones hacia las ciudades, entre otros as-
pectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradi-
cional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias.
Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructu-
ras distintas a la tradicional como son las surgidas de las uniones de
hecho(12), las monopaternales(13) o las que en doctrina se han denomi-
nado familias reconstituidas(14).
10. Bajo esta perspectiva la familia no puede concebirse únicamente
como una institución en cuyo seno se materialice la dimensión gene-
rativa o de procreación únicamente. Por cierto, la familia también es
la encargada de transmitir valores éticos, cívicos y culturales. En tal
sentido, “su unidad hace de ella un espacio fundamental para el de-
sarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisión de va-
lores, conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro in-
tra e intergeneracional”, es pues, “agente primordial del desarrollo
social”(15).
11. De lo expuesto hasta el momento se deduce que, sin importar el tipo de
familia ante la que se esté, esta será merecedora de protección frente a
las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad. No po-
drá argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la fami-
lia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de
familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto
(12) Así lo ha explicitado este Tribunal en la sentencia del Exp. Nº 03605-2005-AA/TC, f. j. 3, cuanto in-
dica: “Y pese a la promoción del instituto del matrimonio, se ha llegado a constitucionalizar una si-
tuación fáctica muy concurrente en el país pues existen familias que están organizadas de hecho, sin
haberse casado civilmente”.
(13) Reconocida por la Constitución Brasilera de 1988, artículo 226, numeral 4, que explica: “Se conside-
ra, también, como entidad familiar la comunidad formada por cualquier de los padres y sus descen-
dientes.” Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais
e seus descendentes.
(14) Ver sentencia del Exp. Nº 9332-2006-AA/TC.
(15) Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004-2011, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-
2005-MIMDES. p. 16.
480
familia trasciende al del matrimonio, pudiendo darse la situación de

que extinguido este persista aquella. Esto no significa que el Estado no
cumpla con la obligación de la Constitución en cuanto promover la fa-
milia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de los
hijos.
§ Unión more uxorio (Unión de hecho)
12. Como es conocido, tradicionalmente la unión de hecho –también de-
nominada concubinato o unión extramatrimonial– concitaba una per-
cepción negativa y de rechazo por parte de cierto sector de la socie-
dad, concibiéndola como una forma de vida inmoral, situación que no
se condecía con la realidad, tradiciones y cultura de otro gran sector de
la sociedad peruana. Reflejo de ello era la ausencia del reconocimien-
to de efectos legales a este tipo de uniones. No obstante, el incremento
de las prácticas convivenciales y la mayor secularización de la socie-
dad y del Estado (y su legislación) fue imponiendo un contexto a par-
tir del cual se comenzaron a plantear respuestas –primero jurispruden-
cialmente y luego a nivel Constitucional– a esta realidad social. Así, la
Constitución de 1979 reconoce por primera vez a nivel constitucional
la unión de hecho. En la constituyente, se argumentó que tal incorpo-
ración se debió al reconocimiento de una realidad social que involu-
craba a un gran número de peruanas y peruanos. De otro lado, se anotó
que al momento de la separación de las uniones libres se presentaban
situaciones inicuas. Y es que en muchas ocasiones una de las partes
–en su mayoría el varón– terminaba por apoderarse de los bienes ad-
quiridos por la pareja durante la convivencia(16). Si bien, tal problemáti-
ca ya había merecido la atención del órgano jurisdiccional, entendien-
do que se estaba frente a un enriquecimiento ilícito, el constituyente de
1979 optó por reconocer esta figura a fin de brindar una solución a tal
problemática. Razones similares justificaron que el constituyente de
1993 mantuviera la unión de hecho, por lo que se recogió en la Cons-
titución vigente sin mayores modificaciones. Con este reconocimien-
to constitucional se legitiman y se salvaguarda la dignidad de aque-
llas personas que habían optado por la convivencia. Asimismo pasan
(16) Diario de Debates de la Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente 1978-

1979, Tomo I, Publicación oficial, Lima, pp. 326-340.
481
a ser considerados familia, por consiguiente merecedora de la protec-

ción del Estado.
13. Pero esta constitucionalización de la entidad, también implica el re-
conocer ciertos efectos jurídicos entre quienes conforman la unión de
hecho. Si bien se está ante una institución que se fundamenta en la
autonomía de la voluntad de quienes la integran y que en puridad se
caracteriza por su informalidad en cuanto a su inicio y su desarrollo,
no es menos cierto que el Estado puede intervenir y regular conduc-
tas a fin de evitar situaciones no deseadas en la sociedad. Así pues, la
Constitución reconoce una realidad pero al mismo tiempo, la encau-
sa dentro de los valores constitucionales a fin de hacerla compati-
ble con el resto del ordenamiento. En tal sentido, a fin de evitar que
el aporte realizado por la pareja durante la convivencia sea apropia-
do por uno de ellos, en desmedro del otro, la Constitución reconoció
expresamente el régimen de gananciales a estas uniones, en cuanto
les sea aplicable. Con esto, fenómenos como el comentado se verían
refrenados, brindando una dimensión de equidad a las uniones fácti-
cas. Pero esta no sería la única obligación que se generaría entre los
convivientes, como observaremos más adelante, la propia dinámica
de la convivencia encuadrada en la disposición constitucional, im-
plica el cumplimiento de ciertas acciones, por parte de los integran-
tes de la unión.
14. Dicho esto, es pertinente analizar el artículo 5 de la Carta fundamental
que recoge la unión de hecho de la siguiente manera;
“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimen-
to matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una co-
munidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de ganancia-
les en cuanto sea aplicable”.
15. Importante doctrina ha considerado que la unión de hecho puede dis-
tinguirse de la siguiente manera; concubinato en sentido estricto (pro-
pio o puro) y concubinato en sentido amplio (impropio o concubinato
adulterino). El primero de ellos supone que los individuos que con-
forman las uniones de hecho no tienen impedimento alguno para con-
traer matrimonio. Es decir, se encuentran aptos para asumir el matri-
monio. En cambio, el segundo caso abarca a aquellas parejas que no
podrían contraer nupcias debido a que uno de ellos o los dos tiene ya
482
un vínculo matrimonial con tercera persona, o se encuentran impedi-

dos de casarse por cualquier otra causal. Estando a lo expuesto por la
Constitución es claro que nos encontramos ante un concubinato en
sentido estricto, puro o propio.
16. De igual forma se observa, que se trata de una unión monogámi-
ca heterosexual, con vocación de habitualidad y permanencia, que
conforma un hogar de hecho. Efecto de esta situación jurídica es
que, como ya se expuso, se reconozca una comunidad de bienes con-
cubinarios, que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de
gananciales.
17. Ahora bien, el formar un hogar de hecho comprende compartir habita-
ción, lecho y techo. Esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal
como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un
contexto de un fuerte lazo afectivo. Las implicancias de ello se verán
reflejadas en el desarrollo de la convivencia, que deberá basarse en un
clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que alguno
de los convivientes esté casado o tenga otra unión de hecho.
18. La estabilidad mencionada en la Constitución debe traducirse en la
permanencia, que es otro elemento esencial de la unión de hecho.
Siendo ello así, la unión de hecho, debe extenderse por un periodo pro-
longado, además de ser continua e ininterrumpida. Si bien la Consti-
tución no especifica la extensión del periodo, el artículo 326 del CC sí
lo hace, disponiendo como tiempo mínimo 2 años de convivencia. La
permanencia estable evidencia su relevancia en cuanto es solo a partir
de ella que se puede brindar la seguridad necesaria para el desarrollo
adecuado de la familia.
19. De otro lado, la apariencia de vida conyugal debe ser pública y noto-
ria. No se concibe amparar la situación en donde uno o ambos inte-
grantes de la unión de hecho pretenden materializarla soterradamente.
§ Hogar de hecho
20. Tales son las consecuencias de la formación de un hogar de hecho en-
tre personas con capacidad nupcial. De ahí que se generen vínculos
patrimoniales otorgados expresamente por el legislador constituyen-
te. Así, el reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que el
patrimonio adquirido durante la unión de hecho pertenecen a los dos
483
convivientes. Con ello se asegura que a la terminación de la relación,

los bienes de tal comunidad pueda repartirse equitativamente, con lo
que se erradicarían los abusos e impediría el enriquecimiento ilícito.
21. No obstante, es de resaltar que estos efectos patrimoniales surgen de
la comunidad de vida que llevan los convivientes. Esta comunidad
debe ser comprendida como la coincidencia de fines, objetivos, mo-
dos de apreciar el mundo y expectativas sobre futuro, substrato sobre
el cual se erige el aprecio y afecto que se proveen las parejas, preci-
samente por lo cual, comparten su vida en un “aparente matrimonio”.
De lo que se infiere que existen también ciertas obligaciones no patri-
moniales. Por ejemplo, como ya se observó, la configuración constitu-
cional de esta unión libre genera un deber de fidelidad entre quienes la
conforman.
22. De igual modo, sería una interpretación bastante constreñida de la
Constitución el concebir que en una unión de hecho no exista, por
ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. Contém-
plese sino la situación en que uno de los convivientes requiera los au-
xilios pertinentes del otro por caer enfermo. Más aún, no debe dejarse
de observar que frente a la terminación de la unión, por decisión uni-
lateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnización o pensión
alimenticia (art. 326 del CC). Es decir, frente a la dependencia econó-
mica generada, se deben plantear contextos jurídicos que viabilicen y
materialicen el sentido material y concreto de la Constitución.
23. En suma, debe enfatizarse que la unión de hecho genera una dinámi-
ca a partir de la cual se originan dependencias entre los convivientes.
Por ejemplo, es muy común que se dé el caso en donde uno de ellos se
ocupe de las labores que exige el hogar, dejando de lado el ámbito la-
boral, mientras que la pareja se desarrollará en el espacio profesional,
cumpliendo la tarea de brindar los medios económicos que sustenten
la vida en comunidad. Esta sinergia incluye pues un deber de asisten-
cia mutua.
§ Seguridad Social y Pensión de sobreviviente
24. El artículo 10 de la Constitución reconoce el derecho universal y pro-
gresivo de toda persona a la Seguridad Social, para hacer frente a las
contingencias que la ley precise con la finalidad de elevar su calidad
484
de vida. Como ya lo ha expresado este Tribunal Constitucional, la Se-

guridad Social;
“Se concreta en un complejo normativo estructurado –por impe-
rio del artículo 10 de la Constitución– al amparo de la ‘doctrina
de la contingencia’ y la calidad de vida; por ello, requiere de la
presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción
de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, in-
validez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una pres-
tación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de pro-
gresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia
no solo del mantenimiento, sino en ‘la elevación de la calidad de
vida’”.
En tal sentido, debe recordarse que a diferencia de los derechos funda-
mentales clásicos, la Seguridad Social requiere de una configuración
legal, estableciéndose esta como la fuente normativa vital para deli-
mitar su contenido protegido. De tal forma, por medio de las disposi-
ciones legales se establecen las condiciones para la obtención de un
derecho subjetivo a una determinada prestación. Esto es la manifesta-
ción de la “libre configuración de la ley por el legislador” conforme a
la cual se comprende que:
“Es el legislador el llamado a definir la política social del Estado
social y democrático de Derecho. En tal sentido, este goza de una
amplia reserva legal como instrumento de la formación de la vo-
luntad política en materia social. Sin embargo, dicha capacidad
configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de
los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad política
expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras ju-
rídicas de los derechos, principios y valores constitucionales”(17).
25. De otro lado, este Colegiado ya ha establecido que el único titular de
la pensión es quien realiza los aportes, siendo las pensiones de sobre-
vivientes, el derecho del propio titular proyectado sobre la o las perso-
nas que cumplan con los requisitos para acceder a tales beneficios. De
esta manera la pensión de sobreviviente;
(17) STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, f. j. 12.
485
“Debe ser concebida como una garantía para velar por el manteni-
miento de una vida acorde con el principio de dignidad de aque-
llos que, en razón de un vínculo familiar directo, dependían
económicamente de parte de dicha pensión, es decir, como una
garantía derivada del reconocimiento de la familia como insti-
tuto fundamental de la sociedad (art. 4 de la Constitución).
En consecuencia, prima facie, la posibilidad de que el monto o
parte del monto de la pensión del causante se materialice en una
pensión de sobrevivencia, debe encontrarse condicionada a la de-
pendencia económica en la que se encontraba el o los sobrevi-
vientes con relación a dicho monto”(18) (el resaltado es nuestro
agregado).
§ Decreto Ley Nº 19990 y unión de hecho
26. El Decreto Ley Nº 19990 regula el Sistema Nacional de Pensiones
(SNP), disponiendo los requisitos para que el titular acceda a una pen-
sión de jubilación, de invalidez, así como los requisitos que deben
cumplir los sobrevivientes a fin de acceder a una pensión de viudez,
orfandad o ascendentes. Debido a que el tema se plantea respecto a la
pensión de viudez y su relación la convivencia se analizará el artículo
53 del aludido decreto ley, que regula lo referente a la pensión de viu-
dez, estableciéndose lo siguiente;
“Tiene derecho a pensión de viudez la cónyuge del asegurado o
pensionista fallecido, y el cónyuge inválido o mayor de sesen-
ta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a
cargo de esta, siempre que el matrimonio se hubiera celebrado por
lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de
que este cumpla sesenta años de edad si fuese hombre o cincuenta
años si fuese mujer, o más de dos años antes del fallecimiento del
causante en caso de haberse celebrado el matrimonio a edad ma-
yor de las indicadas.
Se exceptúan de los requisitos relativos a la fecha de celebración
del matrimonio los casos siguientes:
(18) STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, f. j. 143.
486
a) Que el fallecimiento del causante se haya producido por

accidente;
b) Que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes; y
c) Que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha de fa-
llecimiento del asegurado”.
Como es de apreciarse, no se contempla en lo absoluto referencia al-
guna a la pareja conviviente. La explicación debe encontrarse en la
inexistencia de la unión de hecho en la legislación nacional de aque-
lla época. Como ya se expresó, esta institución fue reconocida a ni-
vel constitucional recién con la Carta Fundamental de 1979, desarro-
llándose legalmente en el artículo 326 del CC, casi un lustro después.
Así, de una simple lectura del ordenamiento jurídico, podría concluir-
se que, puesto que no se contempla normativamente que las parejas de
hecho sobrevivientes accedan a una pensión de viudez, la presente de-
manda tendría que ser desestimada. Y es que como ya se apreció, en el
caso de la Seguridad Social, es el legislador ordinario quien configura
legalmente los supuestos por los cuales se accedería al derecho.
27. No obstante, el defecto de tal argumentación estriba en interpretar la
pretensión de la actora exclusivamente desde de la ley, cuando por el
contrario, en el Estado social y democrático de Derecho, es a partir
de la Constitución desde donde se interpretan las demás normas del
ordenamiento jurídico. A propósito de ello, debe indicarse, como ya lo
ha hecho este Tribunal en otras ocasiones, que el transito del Estado
Legal de Derecho al de Estado Constitucional de Derecho supuso de-
jar de lado la tesis según la cual el texto fundamental era una norma
carente de contenido jurídico vinculante, compuesta tan solo por una
serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos.
“Es decir, significó superar la concepción de una pretendida so-
beranía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima
norma jurídica del ordenamiento, para dar paso –de la mano del
principio político de soberanía popular– al principio jurídico de
supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la
voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitu-
ción del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella
no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder
487
devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por

consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos,
por su contenido jurídico-normativo”(19).
(…) § Sistema Privado de Pensiones (SPP) y pensión de viudez
33. A mayor abundancia debe observarse la desigualdad plasmada en-
tre una misma situación jurídica y los distintos efectos que el or-
denamiento propone. Como se ha observado, el SNP no reconoce
efectos jurídicos, al menos expresamente, a la situación que afron-
tan las parejas de hecho sobrevivientes. Por el contrario, en el SPP
la parejas de hecho sobrevivientes son beneficiadas con la pensión
de viudez.
34. Ello ha sido recogido por el artículo 117 del Reglamento del Tex-
to Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administra-
ción de Fondos de Pensiones (Decreto Supremo Nº 004-98-EF) que
establece;
“Tienen derecho a la pensión de sobrevivencia los beneficiarios
del afiliado que no se hubiere jubilado, siempre que su muerte no
resulte consecuencia de accidentes de trabajo, enfermedades pro-
fesionales, actos voluntarios o del uso de sustancias alcohólicas o
estupefacientes, o de preexistencias. El orden es el siguiente: El
cónyuge o concubino conforme a lo establecido en el artículo 326
del Código Civil; los hijos que cumplan con los requisitos previs-
tos en el inciso e) del artículo 113 que antecede; (...)”.
35. En consecuencia, a una misma situación se le da trato diferenciado, o
puesto de otra forma, se hace una diferenciación entre iguales. La si-
tuación para este caso concreto es equivalente; la contingencia que im-
plica la muerte del conviviente. Claramente, se está ante una vulnera-
ción del derecho-principio de igualdad. Esta diferenciación normativa
no descansa sobre argumento objetivo y razonable que pueda justificar
la diferencia de trato. La calidad y naturaleza, así como los mecanis-
mos del SPP (forma y determinación de los aportes y del monto pen-
sionario), en nada justifican que este reconocimiento sea legítimo y a
nivel del SNP no lo sea.
(19) STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, f. j. 3.
488
36. En definitiva, el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, visto a la luz

del texto fundamental, debe ser interpretado de forma tal que se consi-
dere al conviviente supérstite como beneficiario de la pensión de viu-
dez. Ello desde luego, siempre que se acrediten los elementos fácticos
y normativos que acrediten la existencia de la unión hecho por medio
de documentación idónea para ello.
§ Análisis del caso concreto
37. Una vez que se ha dilucidado el problema planteado, esto es, la pro-
cedencia de la pensión de sobreviviente al conviviente, queda analizar
si es que en el caso de autos la demandante cumple con los requisitos
para acceder a la pensión. Sobre tales requisitos debe interpretarse que
estos son los mismos que los requeridos a las viudas en el artículo 53
del Decreto Ley Nº 19990.
38. En autos (fojas 5) obra copia de la sentencia del Segundo Juzgado de
Familia de Piura, que declara fundada la demanda que reconoce la
unión de hecho entre doña Janet Rosas Domínguez y Frank Francisco
Mendoza Chang.
39. Tomando en cuenta lo expuesto en los fundamentos precedentes, y
al haberse acreditado la unión de hecho, en virtud del artículo 5 de la
Constitución, del artículo 326 del Código Civil, así como del artículo
53 del Decreto Ley Nº 19990, cuya interpretación es efectuada a la
luz de la Constitución, le corresponde a la demandante la pensión de
viudez.
IV. HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda, ordenándose a la ONP que, de
acuerdo a la interpretación del artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990 rea-
lizada por este Colegiado, se abone la pensión de viudez a doña Janet Ro-
sas Domínguez.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
489
EXP. Nº 09332-2006-PA/TC-LIMA

En Lima, a los 30 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Pri-
mera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistra-
dos Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguien-
te sentencia
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Reynaldo Ar-
mando Shols Pérez contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 273, su fecha 3 de agosto de 2006,
que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.
II. FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que se le otorgue carné familiar
a la hijastra del actor, cesando con ello la discriminación a la cual ha
sido sujeto en su calidad de socio. En efecto, en la demanda se ha ar-
gumentado que el hecho de que la Administración se niegue a entre-
gar un carné familiar a su hijastra contraviene el derecho a la igualdad
del actor puesto que, según el recurrente, existen otros miembros de la
Asociación a cuyos hijastros sí se les ha hecho entrega del carné fami-
liar, reconociéndoles en el fondo los mismos derechos que a un hijo.
2. Los hechos del caso, no obstante, plantean cuestiones de suma relevancia
como son los límites de la autoorganización de las asociaciones recreati-
vas frente a la problemática de lo que en doctrina se ha denominado fa-
milias ensambladas, familias reconstituidas o reconstruidas. Es por
ello que a fin de dilucidar la presente acción, se tendrá que superar el
vacío que se observa en la legislación nacional sobre la materia.
§ Legitimidad del demandante
3. Antes de entrar a analizar tales temas, deben subsanarse los vicios pro-
cesales en los que ha incurrido el ad quem respecto de la legitimidad
del demandante. Es claro que el recurrente, al ser socio titular de la
Asociación, goza de ciertos derechos y obligaciones. Entre los dere-
chos se encuentra el de solicitar carnés para su cónyuge e hijos. En tal
490
sentido, comprende el actor que al denegársele el carné solicitado para

su hijastra, cuando a otros socios sí se les ha hecho entrega de carné
para sus hijastros, se materializa un trato diferenciado que no es sos-
tenible bajo ningún criterio razonable. Es aquí donde claramente se
aprecia el hecho generador de la supuesta lesión del actor, verificán-
dose con ello la legitimidad para obrar del demandante.
§ Modelo constitucional de Familia
4. El artículo 4 de la Constitución reconoce a la familia como un instituto
natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado
y a la comunidad a prestarle protección. Por su parte, el artículo 16
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que
los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho –sin
restricción motivada en la raza, nacionalidad o religión– a casarse y a
fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y fun-
damental de la sociedad, por lo que “tiene derecho a la protección de
la sociedad y del Estado”.
5. El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos establece en
su artículo 23 que la “familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad”, debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas
del Estado y la sociedad. Por su parte, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) dispone en su artículo 17 que “la familia
es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser prote-
gida por la sociedad y el Estado”, e indica que el derecho a fundar fa-
milia se ejercerá siempre que se cumplan con las condiciones requeri-
das para ello, de acuerdo con las leyes internas que regulan la materia.
6. La acepción común del término familia lleva a que se le reconozca
como aquel grupo de personas que se encuentran emparentadas y que
comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretendía
englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos,
que se encontraban bajo la autoridad de aquellos. Así, desde una pers-
pectiva jurídica tradicional la familia “está formada por vínculos jurí-
dicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y
en el parentesco”(1).
(1) BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia. 4ª ed., Astrea,
Buenos Aires, 1998, p. 6.
491
7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia,

al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de
los nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y jurídicos tales
como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divor-
cio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las
ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estruc-
tura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figu-
ra del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado
familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgi-
das de las uniones de hecho(2), las monopaternales o las que en doctri-
na se han denominado familias reconstituidas.
§ Las familias reconstituidas
8. En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de
esta organización familiar, utilizándose diversas denominaciones tales
como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompues-
tas, familias de segundas nupcias o familiastras(3). Son familias que se
conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura
familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromi-
so. Así, la familia ensamblada puede definirse como “la estructura fa-
miliar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pare-
ja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes
de una relación previa”(4).
9. Por su propia configuración estas familias tienen una dinámica dife-
rente, presentándose una problemática que tiene diversas aristas, como
son los vínculos, deberes y derechos entre los integrantes de la fami-
lia reconstituida, tema de especial relevancia en el presente caso, por
lo que se procederá a revisarlo.
(2) Así lo ha explicitado este Tribunal en la sentencia del Exp. Nº 03605-2005-AA/TC, f. j. 3, cuanto in-
dica; “Y pese a la promoción del instituto del matrimonio, se ha llegado a constitucionalizar una si-
tuación fáctica muy concurrente en el país pues existen familias que están organizadas de hecho, sin
haberse casado civilmente”.
(3) DOMÍNGUEZ, Andrés Gil, et ál. Derecho Constitucional de familia. 1ª ed., Tomo I, Ediar, Buenos
Aires, 2006, p. 183.
(4) RAMOS CABANELLAS, Beatriz. “Regulación legal de la denominada familia ensamblada”. En:
Revista de Derecho. Universidad Católica del Uruguay, 2006, p. 192.
492
10. Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben

ser observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto im-
pone. Por ejemplo, del artículo 237 del Código Civil (CC), se infiere
que entre ellos se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por sí,
conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial
(art. 242 del CC). Es de indicar que la situación jurídica del hijastro no
ha sido tratada por el ordenamiento jurídico nacional de forma expli-
cita, ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia nacional.
11. No obstante, sobre la base de lo expuesto queda establecido que el
hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventua-
les derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de
los padres biológicos. No reconocer ello traería aparejada una afec-
tación a la identidad de este nuevo núcleo familiar, lo que de hecho
contraría lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la protec-
ción que merece la familia como instituto jurídico constitucional-
mente garantizado.
12. Desde luego, la relación entre los padres afines y el hijastro tendrá que
guardar ciertas características, tales como las de habitar y compartir
vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento.
Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autónoma, so-
bre todo si se trata de menores de edad que dependen económicamen-
te del padre o madre afín. De otro lado, si es que el padre o la madre
biológica se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inhe-
rentes, ello no implicará de ninguna manera la pérdida de la patria po-
testad suspendida.
13. Tomando en cuenta todo ello es de interés recordar lo expuesto en el
tercer párrafo del artículo 6 de la Constitución, que establece la igual-
dad de deberes y derechos de todos los hijos, prohibiendo toda men-
ción sobre el estado civil de los padres o la naturaleza de la filiación en
los registros civiles o en cualquier otro documento de identidad. Surge
frente a ello la interrogante de si, bajo las características previamente
anotadas, es factible diferenciar entre hijastro e hijos.
14. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra
se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferencia-
ción deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales
493
que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En

efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín,
juntamente con los demás miembros de la nueva organización fami-
liar, pasan a configurar una nueva identidad familiar. Cabe anotar que
por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nue-
vo núcleo familiar –divorcio o fallecimiento de uno de los progeni-
tores– la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y difícil de
materializar. Es por ello que realizar una comparación entre el hijo
afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo
dispuesto en el artículo 4 de la Constitución, según el cual la comuni-
dad y el Estado protegen a la familia.
§ Libertad de asociación y límites a su autonomía de autorregulación
15. Frente a ello se encuentra la libertad de asociación, recogida en el
artículo 2 inciso 13, de la Constitución, que reconoce el derecho
a toda persona a “asociarse y a constituir fundaciones y diversas
formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización
previa y con arreglo a ley. No pueden ser resueltas por resolución
administrativa”.
16. Como ya lo ha anotado este Tribunal, tal libertad se erige como una
manifestación de la libertad dentro de la vida coexistencial, protegien-
do el que grupos de personas que comparten similares intereses para
la realización de una meta común, puedan asociarse a fin de concre-
tar estas. Tal derecho se sustenta en principios como el de autonomía
de la voluntad, el de autoorganización y el de principio de fin altruista,
a partir de los cuales se configura su contenido esencial, el que se en-
cuentra constituido por: “a) el derecho de asociarse, entendiendo por
tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, así como la
posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desa-
rrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines pro-
pios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es, el derecho
de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o a dejar
de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganización, es decir,
la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización”
(Exp. Nº 4242-2004-PA/TC, f. j. 5).
494
17. Evidentemente tal libertad tiene límites. El disfrute de esta libertad

puede ceder frente a imperativos constitucionales, como lo son otros
derechos fundamentales y otros bienes constitucionales. En el caso
de autos, interesa cuestionar los límites de la facultad de autoorgani-
zarse, la que se ve reflejada en la posibilidad de que la directiva de la
Asociación regule sus propias actividades. Desde luego, aquella regu-
lación no puede contravenir el ordenamiento jurídico, ya que esta li-
bertad se ejercita dentro de un espacio constitucional en el que se con-
jugan otros valores y bienes fundamentales.
§ Análisis del caso en concreto
18. En los casos en donde se alega un trato desigual, este Tribunal ha es-
tablecido que es el demandante el encargado de acreditar tal desigual-
dad. El recurrente, sin embargo, no ha presentado medio probatorio
por predio del que demuestre el referido trato desigual. Es decir, no ha
acreditado fehacientemente que existan hijastras de otros socios a las
que se les reconozca y trate de manera similar a una hija.
19. No obstante ello, deben tomarse en cuenta otros aspectos, como los re-
feridos en la presente sentencia, cuales son la protección de la fami-
lia y el derecho a fundarla. Esto último no puede agotarse en el mero
hecho de poder contraer matrimonio, sino en el de tutelar tal organi-
zación familiar, protegiéndola de posibles daños y amenazas, prove-
nientes no solo del Estado sino también de la comunidad y de los par-
ticulares. Tal facultad ha sido reconocida por tratados internacionales
de derechos humanos, referidos en los fundamentos precedentes (su-
pra 4 y 5), los que han pasado a formar parte del derecho nacional, de
conformidad con el artículo 55 de la Constitución.
20. En tal sentido, es el derecho a fundar una familia y a su protección el
que se encuentra bajo discusión, por lo que de conformidad con el ar-
tículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
que obliga al juez a aplicar el derecho que corresponda aun cuando no
haya sido invocado por las partes, se emitirá pronunciamiento toman-
do en cuenta ello.
21. De autos se aprecia el Acta de Matrimonio de fecha 3 de setiembre
de 1999, por medio del cual se acredita la unión matrimonial entre
495
el recurrente, don Reynaldo Armando Shols Pérez, y doña María

Yolanda Moscoso García. Tal es el segundo matrimonio de cada uno
de los cónyuges, por lo que se ha originado una nueva organización
familiar, conformada por estos, por un hijo nacido al interior del
nuevo matrimonio y la hija de la cónyuge fruto del anterior compro-
miso matrimonial.
22. Por su parte la propia demandada afirma que la diferenciación se efec-
tuó tomando en cuenta la calidad de hijastra de Lidia Lorena Alejandra
Arana Moscoso. Es más, este tipo de distinción es luego regulada por
lo decidido en el Comité Directivo del Centro Naval del Perú, median-
te Acta Nº 05-02, de fecha 13 de junio de 2002, por la que se aprueba
otorgar pase de “invitado especial” válido por un año hasta los 25 años
de edad a los “hijos (hijastros) de los socios que proceden de un nuevo
compromiso” (fojas 191). Por su parte, el Estatuto del 2007 de la Aso-
ciación establece en su artículo 47 que los asociados podrán solicitar
la expedición del Carné de Familiar de Asociado a favor de su “cón-
yuge, hijas e hijos solteros hasta veinticinco (25) años de edad, hijas e
hijos discapacitados”(5).
23. A la luz de lo expuesto sobre la tutela especial que merece la fami-
lia –más aún cuando se trata de familias reconstituidas en donde la
identidad familiar es muchos más frágil debido a las propias circuns-
tancias en la que estas aparecen–, la diferenciación de trato entre los
hijastros y los hijos deviene en arbitraria. Así, de los actuados se in-
fiere que existe una relación estable, pública y de reconocimiento,
que determina el reconocimiento de este núcleo familiar, al que evi-
dentemente pertenece la hijastra. En tal sentido, si bien la Asocia-
ción argumenta que la medida diferenciadora se sustentó en la nor-
mativa interna de la Asociación, emitida en virtud de la facultad de
autoorganizarse, esta regla colisiona con el derecho a fundar una fa-
milia y a su protección.
(5) Consultado en la página web de la Asociación. <www.centronaval.org.pe/estatus.html>
496
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda, debiendo reponerse las cosas al
estado anterior a la afectación producida por la Asociación. Por consi-
guiente, ordena a la demandada que no realice distinción alguna entre el
trato que reciben los hijos del demandante y su hijastra.
Publíquese y notifíquese
497
EXP. Nº 2002-2006-PC/TC-LIMA

En Lima, a los 12 días del mes de mayo de 2006, la Sala Segun-
da del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonza-
les Ojeda, Bardelli, Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguien-
te sentencia
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Eduar-
do Chirinos Arrieta, en representación de los demandantes, contra la sen-
tencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 770, su fecha 11 de octubre de 2005, que declara improcedente la de-
manda de autos.
II. FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio
1. Los demandantes solicitan que el Ministerio de Salud y la Direc-
ción General de Salud Ambiental (Digesa) cumplan los siguientes
mandatos:
a) Diseñar e implementar una estrategia de salud pública de emer-
gencia que tenga como objetivo la recuperación de la salud de los
afectados por contaminantes en la ciudad de La Oroya; la protec-
ción de los grupos vulnerables; la adopción de medidas de preven-
ción del daño a la salud y el levantamiento de informes sobre los
riesgos a los cuales la población se encuentra expuesta, todo ello
conforme a lo dispuesto por los artículos 96, 97, 98, 99, 103, 104,
105, 106 y 123 de la Ley General de Salud (26842).
b) Declarar en Estado de Alerta a la ciudad de La Oroya, lo cual im-
plica la elaboración de un plan de estado de alerta de salud propo-
ner los niveles de estado de alerta de la ciudad de La Oroya a la
Presidencia del Consejo de Ministros y, precisamente, la declara-
ción del estado de alerta, todo ello a tenor de los artículos 23 y 25
del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Están-
dares Nacionales de Calidad Ambiental.
498
c) Establecer programas de vigilancia epidemiológica y ambien-

tal, de conformidad con el artículo 15 del mencionado Decreto
Supremo Nº 074-2001-PCM.
2. En el presente caso, teniendo en cuenta que la pretensión de los de-
mandantes en cuanto a la exigencia del cumplimiento de los manda-
tos contenidos en las referidas disposiciones legales y reglamentarias,
no solo se relaciona con el control de la inacción administrativa sino,
precisamente, conque tal inacción vulnera los derechos a la salud y a
un medio ambiente equilibrado y adecuado, es preciso analizar, pre-
viamente, tales derechos, toda vez que detrás de la cuestionada inac-
ción administrativa se encuentra la denuncia sobre la vulneración de
los derechos fundamentales invocados.
3. Como se apreciará más adelante, lo antes expuesto supone que si bien
los derechos a la salud y a un medio ambiente equilibrado y adecua-
do no podrían ser protegidos “directamente” mediante el proceso de
cumplimiento, sí pueden ser tutelados de modo «indirecto», siempre y
cuando exista un mandato claro, concreto y vigente, dispuesto en una
ley o un acto administrativo, que se encuentre indisolublemente ligado
a la protección de tales derechos fundamentales.
§2. El cumplimiento de la Ley Nº 26842 y del Decreto Supremo Nº 074-
2001-PCM, y la protección de la salud
a) Elementos básicos del Estado Democrático y Social de Derecho
4. El Tribunal Constitucional ha sostenido, en reiterada jurisprudencia,
que el Estado peruano, definido por la Constitución de 1993, presen-
ta las características que identifican a un Estado democrático y social
de Derecho, tal como se desprende de una interpretación conjunta de
los artículos 3 y 43 de la Norma Fundamental. Asimismo, se sustenta
en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada,
soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y
reconocimiento de los derechos fundamentales.
5. Un Estado democrático y social de Derecho
(...) no obvia los principios y derechos básicos del Estado de De-
recho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad priva-
da y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su
499
mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido mate-

rial, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son ca-
tegorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implica-
ción recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad
si su establecimiento y garantías formales no van acompañados
de unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su
ejercicio real (...), lo que supone la existencia de un conjunto de
principios que instrumentalicen las instituciones políticas, funda-
menten el sistema jurídico estadual y sustenten sus funciones”(1).
6. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que la confi-
guración del Estado democrático y social de Derecho requiere de dos
aspectos básicos:
a) La existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presu-
puestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades
reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los
ciudadanos en el quehacer estatal, y
b) La identificación del Estado con los fines de su contenido social,
de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitan-
do tornarse en obstáculo para el desarrollo social(2).
7. Precisamente, entre los fines de contenido social que identifican a este
modelo de Estado se encuentran el derecho a la salud, el derecho al
trabajo y el derecho a la educación, entre otros; por lo tanto, para lo-
grar una mayor efectividad de tales derechos, tal como se ha men-
cionado en los parágrafos precedentes, el Estado tiene tanto “obliga-
ciones de hacer” (realizar acciones que tiendan al logro de un mayor
disfrute del derecho) como “obligaciones de no hacer” (abstenerse de
interferir en el ejercicio de los derechos), por lo que no resultan váli-
das aquellas posiciones que solo ven en los derechos civiles y políticos
(libertad, seguridad y propiedad, entre otros) obligaciones estatales de
“no hacer”, y en los derechos sociales (salud, trabajo, educación), solo
obligaciones estatales de “hacer”.
(1) Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, f. j. 11.

(2) Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, f. j. 12.
500
8. En el Estado democrático y social de Derecho, la consecución de la

mencionada participación activa de los ciudadanos en el sistema de-
mocrático, así como el logro del desarrollo social, requieren de una
decidida labor del Estado expresada en “realizar acciones” que garan-
ticen un efectivo disfrute de derechos tales como la libertad, seguri-
dad, propiedad (por ejemplo, optimizando los servicios de seguridad,
la función jurisdiccional o los registros de propiedad), a la salud, el
trabajo y la educación (por ejemplo, mejorando los servicios de salud,
creando más puestos de trabajo y eliminando el analfabetismo), entre
otros; y en la “abstención” de afectar tales derechos (por ejemplo, no
interferir irrazonable y desproporcionadamente en la libertad o pro-
piedad, o no afectar o perjudicar los servicios educativos y de salud
existentes).
9. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en el caso Meza
García, al referirse a la efectividad de los derechos sociales
No se trata, sin embargo, de meras normas programáticas de efica-
cia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferen-
ciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de efica-
cia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa
una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y
políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida
digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad so-
cial, lo que hace que tanto el legislador como la administración de
justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en for-
ma conjunta e interdependiente”(3).
10. Es más, en la actualidad, algunos de los derechos clásicamente consi-
derados civiles y políticos han adquirido una indudable influencia so-
cial. Sobre el particular, se ha manifestado que: “La pérdida del carác-
ter absoluto del derecho de propiedad sobre la base de consideraciones
sociales es el ejemplo más cabal al respecto, aunque no el único. Las
actuales tendencias del derecho de daños asignan un lugar central a
la distribución social de riesgos y beneficios como criterio para de-
terminar la obligación de reparar. El impetuoso surgimiento de un
derecho del consumo ha transformado sustancialmente los vínculos
(3) Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, f. j. 11.
501
contractuales cuando participan de la relación consumidores y usua-

rios. La consideración tradicional de la libertad de expresión y pren-
sa ha adquirido dimensiones sociales que cobran cuerpo a través de
la formulación de la libertad de información como derecho de todo
miembro de la sociedad (...)”(4).
11. Por tanto, en un Estado democrático y social de Derecho, los derechos
sociales (como el derecho a la salud) se constituyen como una am-
pliación de los derechos civiles y políticos, y tienen por finalidad, al
igual que ellos, erigirse en garantías para el individuo y para la socie-
dad, de manera tal que se pueda lograr el respeto de la dignidad huma-
na, una efectiva participación ciudadana en el sistema democrático y
el desarrollo de todos los sectores que conforman la sociedad, en es-
pecial de aquellos que carecen de las condiciones físicas, materiales
o de otra índole que les impiden un efectivo disfrute de sus derechos
fundamentales.
b) La exigibilidad de derechos sociales como el derecho a la salud
12. El Tribunal Constitucional ha subrayado en anterior oportunidad que:
“Aunque la dignidad de la persona es el presupuesto ontológi-
co común a todos los derechos fundamentales, no menos cierto
es que entre ellos es posible establecer diferencias de distinto or-
den. La heterogeneidad que presentan los derechos fundamentales
entre sí, no solo reposa en cuestiones teóricas de carácter históri-
co, sino que estas disimilitudes, a su vez, pueden revestir signifi-
cativas repercusiones prácticas”. Determinados derechos “forman
parte de aquellos derechos fundamentales sociales depreceptivi-
dad diferida, prestacionales, o también denominados progresivos
o programáticos”(5).
13. Sin lugar a dudas, esta preceptividad diferida no implica en modo al-
guno el desconocimiento de la condición de derechos fundamenta-
les que ostentan los derechos sociales, o que el reconocimiento de
estos como derechos fundamentales vaya a depender de su nivel de
(4) ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles.
Trotta, Madrid, 2002, p. 26.
(5) Exp. Nº 0011-2002-AI/T, f. j. 9.
502
exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para su

protección). Como se verá más adelante, los derechos sociales son de-
rechos fundamentales por su relación e identificación con la dignidad
de la persona y porque así se encuentran consagrados en nuestra Cons-
titución. Es más, la Norma Fundamental establece, en su artículo 3,
que:
“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no
excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de natu-
raleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberanía del pueblo del Estado democrático de De-
recho y de la forma republicana de gobierno”.
14. La exigibilidad, entonces, se constituye en una categoría vinculada a
la efectividad de los derechos fundamentales, pero no determina si un
derecho es fundamental o no. Por ello:
“(...) en el Estado social y democrático de derecho, la ratio fun-
damentalis no puede ser privativa de los denominados derechos
de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plena vigencia se
encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abs-
tencionista, sino que es compartida también por los derechos de
prestación que reclaman del Estado una intervención concreta, di-
námica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones míni-
mas para una vida acorde con el principio-derecho de dignidad
humana”(6).
15. Asimismo, el Tribunal acotó, en la mencionada sentencia, que:
“(...) sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de
responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no
solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo,
sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y cohe-
rencia que debe mantener la Constitución (...). En consecuencia,
la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores
tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o
afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del
(6) Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, f. j. 19.
503
Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concre-

tas de su parte para la ejecución de políticas sociales”(7).
c) El proceso de cumplimiento, la inacción administrativa y la pro-
tección “indirecta” del derecho a la salud
16. El Tribunal Constitucional ha sostenido también que el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la salud:
“(...) comprende la facultad que tiene todo ser humano de man-
tener la normalidad orgánica funcional, tanto física como men-
tal; y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por
tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento;
acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las
personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo
cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de to-
das las instituciones encargadas de la prestación del servicio de
salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese
sentido”(8).
17. De ello se desprende que la protección del derecho a la salud se rela-
ciona con la obligación por parte del Estado de realizar todas aquellas
acciones tendentes a prevenir los daños a la salud de las personas, con-
servar las condiciones necesarias que aseguren el efectivo ejercicio de
este derecho, y atender, con la urgencia y eficacia que el caso lo exi-
ja, las situaciones de afectación a la salud de toda persona, prioritaria-
mente aquellas vinculadas con la salud de los niños, adolescentes, ma-
dres y ancianos, entre otras.
18. En cuanto a la protección “indirecta” del derecho a la salud median-
te el proceso de cumplimiento, cabe destacar que procederá siempre y
cuando exista un mandato claro, concreto y vigente contenido en una
norma legal o en un acto administrativo, mandato que precisamente se
deberá encontrar en una relación indisoluble con la protección del re-
ferido derecho fundamental.
(7) Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, ff. jj. 18 y 33.

(8) Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, f. j. 28.
504
19. Conforme se desprende del artículo 200, inciso 6, de la Constitución,

que establece que:
“La Acción de Cumplimiento (...) procede contra cualquier autori-
dad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto admi-
nistrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”, el objeto
de este proceso es el control de la inactividad administrativa, que
se produce cuando la autoridad o funcionario se muestra renuente a
acatar un mandato que se encuentra obligado(a) a cumplir”.
20. Desarrollando este precepto, el legislador estableció, en el artículo 66
del Código Procesal Constitucional, que el proceso de cumplimien-
to tiene como objeto ordenar que el funcionario o autoridad pública
renuente:
“1) Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto admi-
nistrativo firme; o
2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le orde-
nan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento”.
21. De este modo, en el proceso de cumplimiento no solo se examina:
a) si el funcionario o autoridad pública ha omitido cumplir una actua-
ción administrativa debida que es exigida por un mandato contenido
en una ley o en un acto administrativo, sino, además, b) si este funcio-
nario o autoridad pública ha omitido realizar un acto jurídico debido,
ya sea que se trate de la expedición de resoluciones administrativas o
del dictado de reglamentos, de manera conjunta o unilateral.
22. Como es de verse, el proceso de cumplimiento sirve para controlar la
inacción de los funcionarios o autoridades públicas, de modo tal que
se puedan identificar conductas omisivas, actos pasivos e inertes o la
inobservancia de los deberes que la ley les impone a estos funciona-
rios y autoridades públicas, y, a consecuencia de ello, se ordene el
cumplimiento del acto omitido o el cumplimiento eficaz del acto apa-
rente o defectuosamente cumplido, y se determine el nivel de respon-
sabilidades, si las hubiere.
23. Y es que en virtud del principio de legalidad de la función ejecutiva,
los agentes públicos deben fundar todas sus actuaciones en la normati-
va vigente. “El principio de vinculación positiva de la Administración
505
a la Ley exige que la certeza de validez de toda acción administrativa

dependa de la medida en que pueda referirse a un precepto jurídico o
que, partiendo de este, pueda derivársele como su cobertura o desarro-
llo necesario. El marco normativo para la administración es un valor
indisponible, motu proprio, irrenunciable ni transigible”(9).
24. Precisamente, el apartado 1.1. del artículo IV del Título Preliminar de
la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General, estable-
ce que: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén
atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.
25. De este modo se evidencia cómo, en el ámbito de la administración
pública, las actuaciones de los funcionarios y autoridades públicas de-
ben desarrollarse dentro del marco normativo establecido en la ley y
en la Constitución, marco que contiene sus competencias, así como los
límites de su actuación, por lo que resultan arbitrarias aquellas actua-
ciones, entre otras, que deliberadamente omitan el cumplimiento de
una mandato contenido en una ley o en un acto administrativo; omitan
expedir resoluciones administrativas o dictar reglamentos, o cumplan
aparente, parcial o defectuosamente tales mandatos.
26. En directa relación con lo expuesto se encuentra el imperativo de que
tales funcionarios y autoridades cumplan los respectivos mandatos
dentro de los plazos asignados, bajo responsabilidad de ley, y que, de
no encontrarse fijados tales plazos, los mandatos se acaten dentro de
un plazo razonable y proporcional, debiendo tenerse siempre en con-
sideración el nivel de urgente atención que requieren determinados de-
rechos, principalmente los fundamentales, que pueden resultar afecta-
dos por el incumplimiento de los mandatos.
§3. El cumplimiento de la Ley Nº 26842 y la protección del derecho a un
medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida
27. Teniendo en cuenta que el proceso de autos se relaciona con el cum-
plimiento de un mandato contenido en una ley, el mismo que, a su vez,
(9) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurídica, Lima, 2001. p. 26.
506
tiene como finalidad la protección del derecho a un medio ambiente

equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, conviene examinar de-
terminados elementos que forman parte del contenido constitucional-
mente protegido de este derecho.
28. El artículo 2, inciso 22, de la Constitución, reconoce el derecho de
toda persona
“(...) a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al
descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecua-
do al desarrollo de su vida”.
29. Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha señalado en el caso
Regalías Mineras, que:
“El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equi-
librado y adecuado para el desarrollo de la persona está determi-
nado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho de gozar
de ese medio ambiente, y 2) el derecho a que ese medio ambiente
se preserve.
En su primera manifestación, esto es, el derecho de gozar de
un medio ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho com-
porta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio
ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacio-
nan de manera natural y armónica; y, en el caso de que el hom-
bre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la
interrelación que existe entre los elementos del medio ambien-
te. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno,
sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y
de su dignidad (artículo 1 de la Constitución). De lo contrario,
su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de
contenido.
Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a
que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación
de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones
ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes am-
bientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio
de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares,
507
y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inci-

den, directa o indirectamente, en el medio ambiente”(10).
30. Por otro lado, el Tribunal Constitucional apuntó que en cuanto al
vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un am-
biente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, deben coexistir
los siguientes principios, entre otros, para garantizar de mejor manera
la protección del derecho materia de evaluación:
“En cuanto al vínculo existente entre la producción económica y
el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
la vida, se materializa en función de los principios siguientes: a) el
principio de desarrollo sostenible o sustentable (...); b) el princi-
pio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado
óptimo los bienes ambientales; c) el principio de prevención, que
supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que
pueda afectar su existencia; d) el principio de restauración, referi-
do al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales dete-
riorados; e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maxi-
mizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute
humano; f) el principio precautorio, que comporta adoptar medi-
das de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e
indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las
actividades humanas sobre el ambiente; y, g) el principio de com-
pensación, que implica la creación de mecanismos de reparación
por la explotación de los recursos no renovables”(11).
31. Entre los citados principios cabe destacar que el principio de desa-
rrollo sostenible o sustentable constituye una pauta basilar para que
la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y mejores
condiciones de vida en beneficio de la población actual, pero mante-
niendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y
las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propug-
na que la utilización de los bienes ambientales para el consumo no se
“financien” incurriendo en “deudas” sociales para el porvenir.
(10) Exp. Nº 0048-2004-AI/TC, f. j. 17.

(11) Exp. Nº 0048-2004-AI/TC, f. j. 18.
508
32. Asimismo cabe anotar que el principio precautorio o de precau-

ción opera en situaciones donde se presenten amenazas de un daño a la
salud o al medio ambiente y donde no se tenga certeza científica de que
dichas amenazas puedan constituir un grave daño. Tal principio se en-
cuentra reconocido en nuestro ordenamiento interno, entre otros, en el
artículo VII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente, Ley
Nº 28611, así como en el artículo 10, inciso f, del Decreto Supremo
Nº 0022-2001-PCM, donde se establece que:
“Son instrumentos de la Política Nacional Ambiental las normas,
estrategias, planes y acciones que establece el CONAM y las que
proponen y disponen, según sea el caso, en cada nivel –nacio-
nal, regional y local– las entidades del sector público, del sec-
tor privado y la sociedad civil. El sustento de la política y de sus
instrumentos lo constituyen los siguientes lineamientos: (...) f) la
aplicación del criterio de precaución, de modo que, cuando haya
peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medi-
das eficaces para impedir la degradación del ambiente”.
33. Finalmente, en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, del mes de junio de 1992, que tiene entre sus principales
fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial, se
proclama, entre otras cosas, una serie de principios, entre los que men-
cionaremos los siguientes:
“Principio 1. Los seres humanos constituyen el centro de las
preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tie-
nen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la
naturaleza.
Principio 3. El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal
que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y
ambientales de las generaciones presentes y futuras.
Principio 4. A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protec-
ción del medio ambiente deberá constituir parte integrante del
proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada.
Principio 10. El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales
es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el
509
nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona debe-

rá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambien-
te de que dispongan las autoridades públicas, incluida la informa-
ción sobre los materiales y las actividades que encierran peligro
en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los
procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facili-
tar y fomentar la sensibilización y la participación de la población
poniendo la información a disposición de todos. Deberá propor-
cionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y admi-
nistrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos
pertinentes.
Principio 11. Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre
el medio ambiente. Las normas, los objetivos de ordenación y las
prioridades ambientales deberían reflejar el contexto ambiental y
de desarrollo al que se aplican (...) [énfasis agregado].
Principio 13. Los Estados deberán desarrollar la legislación na-
cional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de
las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los
Estados deberán cooperar, asimismo, de manera expedita y más
decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre
responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los
daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro
de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su
jurisdicción.
Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados
deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a
sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible,
la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como ra-
zón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de
los costos para impedir la degradación del medio ambiente.
Principio 16. Las autoridades nacionales deberían procurar fo-
mentar la internalización de los costos ambientales y el uso de
instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el
que contamina debe, en PRINCIPIO, cargar con los costos de la
contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público
y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.
510
Principio 17. Deberá emprenderse una evaluación del impacto

ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cual-
quier actividad propuesta que probablemente haya de producir un
impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté
sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente”.
§4. Análisis del caso concreto. La actuación del Ministerio de Salud
ante el grave estado de salud de la población de La Oroya
a) El proceso de cumplimiento y la exigencia de actuación “eficaz” de
la administración
34. Habiéndose verificado los bienes jurídicos cuya protección se deman-
da a tenor de las disposiciones de la Ley Nº 26842, General de Salud,
y del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estánda-
res Nacionales del Calidad Ambiental, y cuyo cumplimiento se exige
en el presente proceso, es pertinente examinar las tres pretensiones de
los demandantes.
35. Cabe puntualizar, en primer término, que, conforme a los menciona-
dos artículos 200, inciso 6, de la Constitución y 66 ss. del Código
Procesal Constitucional, para exigir el cumplimiento de la norma
legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de
una resolución, además de la renuencia del funcionario o autoridad
pública, el mandato contenido en aquellos deberá reunir los siguientes
requisitos mínimos comunes, entre otros:(12)
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitable-
mente de la norma legal o del acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia ni a interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional. Excepcionalmente, podrá tratarse de un man-
dato condicional, siempre y cuando se haya acreditado haber sa-
tisfecho las condiciones que la satisfacción no sea compleja y que
no requiera de actuación probatoria.
(12) Exp. Nº 0168-2005-AC/TC, f. j. 14.
511
36. Asimismo, en la susodicha sentencia el Tribunal Constitucional recal-

có que:
“(...) el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tie-
ne su más importante manifestación en el nivel de su eficacia”(13).
Por ello, como se mencionó antes, el proceso de cumplimiento tiene
como finalidad proteger la eficacia de las normas legales y los actos
administrativos. Carecería, por tanto, de objeto un proceso como el de
autos si el cumplimiento de los mandatos se realizara de manera “apa-
rente”, “parcial” o “deficiente”.
37. En otros términos, el proceso de cumplimiento no puede tener como
finalidad el examen sobre el cumplimiento “formal” del mandato con-
tenido en una norma legal o acto administrativo, sino, más bien, el
examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato, por lo que si
en un caso concreto se verifica la existencia de actos de cumplimien-
to aparente, parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumpli-
miento servirá para exigir a la autoridad administrativa precisamente
el cumplimiento eficaz de lo dispuesto en el mandato.
b) El estado de salud de la población de La Oroya y la contaminación
por plomo en sangre
38. Antes de ingresar al análisis de las pretensiones planteadas por los de-
mandantes, así como de la actuación del Ministerio de Salud y, en es-
pecial, de la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), es pre-
ciso saber cuál es el estado de salud de la población de La Oroya, toda
vez que tal examen va a resultar decisivo para determinar el nivel de
“eficacia” de las medidas adoptadas por los referidos órganos adminis-
trativos en cumplimiento de la Ley Nº 26842, General de Salud, y del
Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Na-
cionales de Calidad Ambiental del Aire.
39. A fojas 48 de autos aparece la clasificación de niveles de plomo en
sangre y las respectivas acciones recomendadas, elaborada por el Cen-
tro de Control de Enfermedades de Estados Unidos (CDC), la misma
que se consigna en calidad de anexo del “Estudio de Niveles de Plomo
(13) Exp. Nº 0168-2005-AC/TC, f. j. 14.
512
en la Sangre de la Población en La Oroya 2000-2001”, realizado por

la empresa Doe Run Perú, que establece lo siguiente:
Plomo en sangre
Acción recomendada
(μg/100 ml)
Menor a 9 Un niño clase 1 no está intoxicado por plomo. Se reco-
mienda análisis de plomo de rutina
De 10 a 14 Análisis periódico de plomo. Si son varios niños se de-
ben considerar actividades primarias de prevención
De 15 a 19 Análisis periódico de plomo. Llevar historial para valo-
rar posibles fuentes de plomo. Revisar la dieta y limpie-
za de los miembros de la familia. Analizar el nivel de hie-
rro. Debe considerarse una investigación ambiental si los
niveles persisten
De 20 a 44 Requiere de evaluación médica completa. Identificar y
eliminar la fuente ambiental de plomo
De 45 a 69 Iniciar tratamiento médico, valoración y resolución am-
biental en las próximas 48 horas
Más de 70 Hospitalización, iniciar tratamiento médico, valoración y
resolución ambiental inmediatamente.
40. En los informes adjuntados en autos, se expresa lo siguiente: en el

“Estudio de Plomo en sangre en una población seleccionada de La
Oroya”, realizado en 1999 por la Dirección General de Salud Ambien-
tal (Digesa) del Ministerio de Salud, se encontraron los siguientes re-
sultados (f. 23):
Teniendo en cuenta que el límite promedio permisible de plomo en
sangre de los niños contenido en los lineamientos de la Organización
Mundial de Salud (OMS) es de 10 μg/100 ml:
Grupos de edad Promedio
De 2 a 4 años ⇒ 38.6 μg/100 ml
De 4 a 6 años ⇒ 34.1 μg/100 ml
De 6 a 8 años ⇒ 36.3 μg/100 ml
De 8 a 10 años ⇒ 30.6 μg/100 ml
Total ⇒ 33.6 μg/100 ml
513
41. Asimismo, en el referido estudio de Digesa, que es de público conoci-

miento, se hallaron, en los 346 niños evaluados, los siguientes niveles
de plomo en la sangre (μg/100 ml):
Nº de niños Rango de plomo en sangre (μg/100 ml)
3 (0.9 %) 0 a 10 μg/100 ml
45 (13.3 %) 10.1 a 20 μg/100 ml
234 (67.0 %) 20.1 a 44 μg/100 ml
62 (18.3 %) 44.1 a 70 μg/100 ml
2 (0.6 %) más de 70 μg/100 ml
42. A su vez, el Informe del Consorcio Unión por el Desarrollo Susten-
table de la Provincia de Yauli, La Oroya (UNES), denominado “Eva-
luación de Niveles de Plomo y Factores de Exposición en Gestantes y
Niños Menores de 3 años de la Ciudad de La Oroya”, elaborado en el
mes de marzo de 2000, obrante de fojas 80 a 114, concluyó que los ni-
veles de contaminación sanguínea de madres gestantes cuyas edades
oscilaban entre los 20 y 24 años, era de una media de 39.49 mg/dl, va-
lor que se encuentra, se afirma, muy por encima del límite establecido
como seguro por la Organización Mundial de Salud (OMS), que es de
30 mg/dl (f. 90 vuelta).
43. En el mismo informe (f. 95), en lo que se refiere a los resultados en-
contrados luego del análisis de niños entre los 0 y 2 años de edad,
se precisa que: “Los resultados de niveles de contaminación sanguí-
nea en niños (...) obtuvieron una media de 41.82 mg/dl y una desvia-
ción estándar de 13.09; valores realmente alarmantes al encontrar-
se muy por encima del valor de 10 ug/dl, establecido como límite
seguro por el CDC [Centro de Control de Enfermedades de los Es-
tados Unidos para niños] y la ANP [Academia Norteamericana de
Pediatría]”.
44. De otro lado, es menester mencionar algunas de las conclusiones ex-
traídas del “Estudio de Niveles de Plomo en la Sangre de la Población
en La Oroya 2000-2001”, obrante a fojas 44, realizado por la empre-
sa Doe Run Perú , donde se determinó que:
514
44.1. El estudio realizado en la población de La Oroya nos demuestra

que los niveles promedio de plomo en sangre de los niños están
por encima de los recomendados en los lineamientos de la Orga-
nización Mundial de Salud y el Centro para el Control de Enfer-
medades de Estados Unidos (10 μg/100 ml). Sin embargo, no se
observaron signos ni síntomas atribuibles al efecto nocivo del plo-
mo, ni deterioro de rendimiento escolar. Los resultados promedio
del total de 5.062 muestras son los siguientes:
- 0 a 3 años: 26.1 μg/100 ml
- 4 a 5 años: 23.7 μg/100 ml
- 7 a 15 años: 20.3 μg/100 ml
- Más de 16: 13.7 μg/100 ml
44.2 . Los niveles de plomo en la sangre más altos se encontraron en
La Oroya Antigua, siendo los niños de 0 a 6 años la población que
presenta mayores niveles. Los promedios de plomo en sangre en
esta área son los siguientes:
- 0 a 3 años: 36.7 μg/100 ml
- 4 a 6 años: 32.9 μg/100 ml
- 7 a 15 años: 27.8 μg/100 ml
- Más de 16: 18.0 μg/100 ml
45. Asimismo, conforme aparece a fojas 553 vuelta, el Ministerio de Sa-
lud, mediante la Dirección Regional de Salud de Junín, en el docu-
mento denominado “Plan Operativo 2005 para el Control de los Ni-
veles de Plomo en Sangre en la Población Infantil y Gestantes de La
Oroya Antigua”, elaborado en el mes de febrero de 2005, sostuvo que
“La situación ambiental en La Oroya se ha venido degradando desde
la entrada en operación de la fundición, con la constante acumulación
de pasivos ambientales en la zona de influencia, degradando suelos,
flora y fauna, así como la asimilación de plomo en la población resi-
dente en La Oroya”.
46. A fojas 623 ss. corre el documento elaborado por el Ministerio de
Salud, denominado “Dosaje de plomo en sangre en niños menores
515
de 6 años. La Oroya Junín Perú”, elaborado entre los meses de no-

viembre de 2004 y enero de 2005, en el que se aprecian los siguientes
resultados:
Nº de niños Niveles de plomo en niños (μg/dl)
1 (0,127 %) menos de 10 μg/dl
16 (2,03 %) 10 a 15 μg/dl
54 (6.85 %) 15 a 20 μg/dl
646 (81,98 %) 20 a 45 μg/dl
66 (8,38 %) 45 a 70 μg/dl
5 (0,63 %) 70 a más μg/dl
47. A fojas 774 ss. aparece el documento denominado “Desarrollo de
un Plan de Intervención Integral para Reducir la Exposición al Plo-
mo y otros Contaminantes en el Centro Minero de La Oroya, Perú”,
preparado en el mes de agosto de 2005 por el equipo de asistencia
técnica del Centro de Control y Prevención de Enfermedades de Es-
tados Unidos (CDC), para la Agencia para el Desarrollo Interna-
cional del Gobierno de los Estados Unidos (AID), con el objetivo
de apoyar a los funcionarios de la Dirección General de Salud Am-
biental (Digesa) del Perú, en el que se consignaron las siguientes
conclusiones:
1. Existe un control mínimo del plomo. (...) Ninguna autoridad in-
dependiente de gobierno monitorea la efectividad y el impacto de
las intervenciones implementadas. La presencia de plomo en el
suelo, polvo, agua y aire probablemente continuará manteniendo
niveles elevados de plomo en la sangre de las personas de La Oro-
ya y sus alrededores. Discusiones interminables retrasan la pro-
tección que los niños pequeños necesitan en La Oroya.
2. Existe una fragmentación entre las autoridades responsables
del control del plomo. (...) el equipo de DIGESA reporta que no
tiene los recursos o autoridad para abordar la problemática en La
Oroya (...).
516
5. No han sido determinados los impactos en el medio ambien-

te y la salud. No se ha establecido una línea de base con las me-
didas e impactos en la salud humana y en el ambiente para la re-
gión (...)”.
48. Finalmente, a fojas 91 y 92 del cuaderno del Tribunal Constitucional
obra el “Estudio sobre la contaminación ambiental en los hogares de
La Oroya y Concepción y sus efectos en la salud de sus residentes”,
elaborado en el mes de diciembre de 2005 por el consorcio conforma-
do por la Universidad de San Luis, Missouri, Estados Unidos, y el Ar-
zobispado de Huancayo, estudio en el que se llega, entre otras, a las si-
guientes conclusiones:
“Los niveles de plomo en sangre encontrados en La Oroya son si-
milares a los encontrados en monitoreos anteriores realizados por
la Digesa y el Minsa (...)”.
Desde el punto de vista de la salud comunitaria, estos niveles ilustran
una vez más el grave estado de envenenamiento con plomo que existe
en la población de La Oroya, especialmente en los grupos más vulne-
rables, como son los infantes y niños de corta edad.
49. Como se aprecia en los citados estudios, desde el año 1999 la propia
Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), así como diferentes
instituciones acreditaron la existencia de exceso de contaminación en
el aire de la ciudad de La Oroya, y que en el caso de contaminación
por plomo en la sangre, especialmente en los niños, se sobrepasó el
límite máximo establecido por la Organización Mundial de la Salud
(10 μg/100 ml), llegándose incluso a detectar, por ejemplo, en el In-
forme Digesa 1999, 2 casos de niños en los que se sobrepasaba los
70 μg/100ml, 62 niños que registraban entre 44.1 y 62 μg/100ml, y
234 que registraban entre 20.1 y 44 μg/100 ml, entre otros resulta-
dos, lo que exigía por parte del Ministerio de Salud, en su condición de
ente rector del sector Salud (artículo 2 de la Ley Nº 27657 del Minis-
terio de Salud), la adopción de inmediatas medidas de protección, re-
cuperación y rehabilitación de la salud de las personas que habitan en
la ciudad, entre otras acciones.
517
c) Examen de la primera pretensión: implementar una estrategia de

salud pública de emergencia para La Oroya
50. Los demandantes exigen el cumplimiento, entre otros, de los siguien-
tes artículos de la Ley Nº 26842, General de Salud:
Artículo 103.- La protección del ambiente es responsabilidad del
Estado y de las personas naturales y jurídicas, los que tienen la
obligación de mantenerlo dentro de los estándares que para pre-
servar la salud de las personas, establece la Autoridad de Salud
competente.
Artículo 105.- Corresponde a la Autoridad de Salud competente
dictar las medidas necesarias para minimizar y controlar los ries-
gos para la salud de las personas derivados de elementos, facto-
res y agentes ambientales, de conformidad con lo que establece,
en cada caso, la ley de la materia.
Artículo 106.- Cuando la contaminación del ambiente signifique
riesgo o daño a la salud de las personas, la Autoridad de Salud de
nivel nacional dictará las medidas de prevención y control indis-
pensables para que cesen los actos o hechos que ocasionan dichos
riesgos y daños.
51. Asimismo, solicitan el cumplimiento, entre otros, de los siguientes ar-
tículos del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Es-
tándares Nacionales del Calidad Ambiental:
Artículo 11.- Diagnóstico de Línea Base.- El diagnóstico de lí-
nea base tiene por objeto evaluar de manera integral la calidad
del aire en una zona y sus impactos sobre la salud y el ambien-
te. Este diagnóstico servirá para la toma de decisiones correspon-
dientes a la elaboración de los Planes de acción y manejo de la ca-
lidad del aire. Los diagnósticos de línea de base serán elaborados
por el Ministerio de Salud, a través de la Dirección General de Sa-
lud Ambiental - Digesa, en coordinación con otras entidades pú-
blicas sectoriales, regionales y locales así como las entidades pri-
vadas correspondientes, sobre la base de los siguientes estudios,
que serán elaborados de conformidad con lo dispuesto en los ar-
tículos 12, 13, 14 y 15 de esta norma:
518
a) Monitoreo
b) Inventario de emisiones
c) Estudios epidemiológicos.
Argumentos de los demandantes
52. Los demandantes sostienen que el Ministerio de Salud y la Dirección
General de Salud Ambiental (Digesa) han omitido cumplir las men-
cionadas disposiciones legales, entre otras, las concernientes a la pre-
vención y control de la salud en la ciudad de La Oroya, incumplimien-
to que ha generado una situación en extremo crítica y de emergencia
que viene perjudicando sobre todo a los sectores más vulnerables, es
decir, a los niños y madres gestantes. El referido marco normativo, ar-
gumentan, obliga a los emplazados a diseñar e implementar una estra-
tegia de salud que bien podría denominarse “Plan de Emergencia de
Salud Pública para la ciudad de La Oroya y poblaciones críticas afec-
tadas”, el mismo que deberá tener como objetivo proteger y recupe-
rar la salud de la población; definir medidas de remediación; estable-
cer un entorno más saludable, y difundir de manera seria y consistente
los riesgos de salud a los cuales están expuestos los pobladores de La
Oroya.
Argumentos de los demandados
53. Los demandados, en su escrito de apelación de fojas 707 y ss., sostie-
nen que han cumplido los mandatos establecidos en los artículos 103 y
ss. de la Ley Nº 26842, así como los estipulados en el artículo 11 del
Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, realizando los estudios de Mo-
nitoreo, Inventario de Emisiones y Epidemiológicos.
54. Refieren que, en cumplimiento del Decreto Supremo Nº 074-2001-
PCM, se llevaron a cabo dos estudios de monitoreo de la calidad del
aire en dos etapas. La primera del 4 al 12 de marzo de 2003 y la se-
gunda del 3 al 9 de setiembre de 2003, y que la vigilancia de la cali-
dad del aire en la ciudad de La Oroya se ha venido realizando desde
el año 2000, mediante un Programa de Control. En cuanto a los estu-
dios de inventarios de emisiones, manifiestan que los 13 estudios rea-
lizados en ciudades priorizadas (incluida La Oroya) se encuentran en
la fase final, con un avance del 95 %.
519
55. Asimismo, alegan que, entre otras acciones, se ha suscrito el Conve-

nio 008-2003-MINSA, de cooperación entre el Ministerio de Salud y
la empresa Doe RunPerú S.R.L., cuyo objetivo es desarrollar en con-
junto un “Plan Integral para Disminuir la Contaminación Ambiental
en La Oroya”, destinado a rebajar paulatinamente los niveles de plomo
en sangre de la población en mayor riesgo de exposición (niños meno-
res de 6 años y mujeres en estado de gestación).
Consideraciones del Tribunal Constitucional
56. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que la preten-
sión de los demandantes debe estimarse en parte, toda vez que, si bien
el Ministerio de Salud ha adoptado determinadas medidas, estableci-
das en la Ley Nº 26842, General de Salud, y en el Decreto Supremo
Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales del Calidad
Ambiental del Aire, su cumplimiento no ha sido eficaz, sino más bien
parcial e incompleto.
57. En efecto, de la revisión de autos se desprende que desde la entrada
en vigencia de los mencionados artículos de la Ley Nº 26842 (21 de
enero de 1998) y del referido Reglamento (25 de junio de 2001), ha
transcurrido en exceso un plazo razonable para que el Ministerio de
Salud, en especial la Dirección General de Salud Ambiental (Dige-
sa), cumpla eficazmente los mandatos contenidos en las mencionadas
disposiciones.
58. Cabe precisar que si bien es cierto que conforme al artículo 20 del
Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, la elaboración de un Plan de
Acción es responsabilidad de la GESTA Zonal del Aire (Grupo de
Estudio Técnico Ambiental de la Calidad del Aire encargado de for-
mular y evaluar los planes de acción para el mejoramiento de la cali-
dad del aire en una Zona de Atención Prioritaria), y no directamente
del Ministerio de Salud, también lo es que tal grupo, para la elabora-
ción del mencionado Plan de Acción, requiere, imprescindiblemente,
el diagnóstico de línea base que debe elaborar el citado ministerio,
a través de la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), con-
forme lo dispone el artículo 11 del referido Decreto Supremo, por lo
que, al no haberse cumplido tal mandato en un plazo razonable, debe
exigirse su inmediata observancia, de modo tal que se pueda imple-
mentar, con la urgencia del caso, el respectivo Plan de Acción y se
520
proceda, con celeridad, a la recuperación de la salud de la población

afectada.
59. No obstante lo expuesto, debe tenerse en cuenta el mandato dispuesto
en el mencionado artículo 106, que establece que: “Cuando la conta-
minación del ambiente signifique riesgo o daño a la salud de las perso-
nas, la Autoridad de Salud de nivel nacional dictará las medidas de
prevención y control indispensables para que cesen los actos o hechos
que ocasionan dichos riesgos y daños”, así como el mandato del ar-
tículo 2 de la Ley Nº 27657, que dispone que: “El Ministerio de Sa-
lud es (...) el ente rector del Sector Salud que conduce, regula y pro-
mueve la intervención del Sistema Nacional de Salud, con la finalidad
de lograr el desarrollo de la persona humana, a través de la promo-
ción, protección, recuperación y rehabilitación de su salud y del
desarrollo de un entorno saludable, con pleno respeto de los derechos
fundamentales de la persona, desde su concepción hasta su muerte na-
tural”, cuyo cumplimiento también es exigido en la demanda de autos
(ff. jj. 13 y 15), pues en conjunto dichos mandatos exigen al Ministerio
de Salud, en su calidad de ente rector del Sistema Nacional de Salud,
la protección, recuperación y rehabilitación de la salud de las perso-
nas, no solo mediante la implementación de un “sistema ordinario”,
sino también mediante la implementación de un “sistema de emer-
gencia” que establezca acciones inmediatas ante situaciones de grave
afectación de la salud de la población [énfasis agregado].
60. En el caso concreto de la población de la ciudad de La Oroya, sobre
todo de los niños y mujeres gestantes, ocurre que desde 1999, año en
que se realizaron los primeros estudios que determinaron la existen-
cia de población contaminada con plomo en la sangre, hasta la actuali-
dad, han transcurrido más de 7 años sin que el Ministerio de Salud im-
plemente un sistema de emergencia que proteja, recupere y rehabilite
la salud de la población afectada. Por ello, cabe preguntarse: ¿cuánto
más se debe esperar para que el Ministerio de Salud cumpla su deber
de dictar las medidas indispensables e inmediatas para que se otorgue
atención médica especializada a la población de La Oroya cuya sangre
se encuentra contaminada con plomo?
61. El mandato contenido en las referidas disposiciones, cuyo cumpli-
miento es responsabilidad del Ministerio de Salud, se encuentra
521
indisolublemente ligado a la protección del derecho fundamental a

la salud de los niños y mujeres gestantes de La Oroya, cuya sangre
se encuentra contaminada con plomo, tal como se ha acreditado en
autos. No es válido sostener que la protección de este derecho fun-
damental, por su dimensión de derecho social, deba diferirse en el
tiempo a la espera de determinadas políticas de Estado. Tal protec-
ción debe ser inmediata, pues la grave situación que atraviesan los
niños y mujeres gestantes contaminados, exige del Estado una inter-
vención concreta, dinámica y eficiente, dado que, en este caso, el de-
recho a la salud se presenta como un derecho exigible y, como tal, de
ineludible atención. Por tanto, debe ordenarse al Ministerio de Sa-
lud que, en el plazo de 30 días, implemente un sistema de emergen-
cia para atender la salud de la personas contaminadas con plomo, en
el caso de la ciudad de La Oroya, a efectos de lograr su inmediata
recuperación.
d) Examen de la segunda pretensión: declarar en Estado de Alerta a
la ciudad de La Oroya
62. Los demandantes también solicitan el cumplimiento de los artículos
23 y 25 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Es-
tándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire. Dichas disposi-
ciones, entre otras previsiones, establecen:
Artículo 23.- La declaración de los estados de alerta tiene por ob-
jeto activar en forma inmediata un conjunto de medidas destina-
das a prevenir el riesgo a la salud y evitar la exposición excesiva
de la población a los contaminantes del aire que pudieran generar
daños a la salud humana.
El Ministerio de Salud es la autoridad competente para declarar
los estados de alerta, cuando se exceda o se pronostique severa-
mente la concentración de contaminantes de aire, así como para
establecer y verificar el cumplimiento de las medidas inmediatas
que deberán aplicarse, de conformidad con la legislación vigen-
te y el inciso c) del Art. 25 del presente reglamento. Producido
un estado de alerta se hará de conocimiento público y se activa-
rán las medidas previstas con el propósito de disminuir el riesgo a
la salud.
522
El Ministerio de Salud propone a la Presidencia del Consejo de

Ministros los Niveles de Estado de Alerta Nacionales, los que se-
rán aprobados mediante Decreto Supremo.
Artículo 25.- Del Ministerio de Salud.- El Ministerio de Salud,
sin perjuicio de las funciones legalmente asignadas, tiene las
siguientes:
(...)
c) declarar los estados de alerta a que se refiere el artículo 23 del
presente reglamento (...).
63. Los demandantes sostienen que, pese al grave estado de salud que
atraviesan los pobladores de La Oroya, acreditado hasta por tres in-
formes realizados en la zona, el ministerio demandado no ha cumpli-
do con declarar el estado de alerta en la zona, conforme lo exige el ar-
tículo 23 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM. Aducen que los
estados de alerta permitirán activar en forma inmediata un conjunto de
medidas destinadas a prevenir el riesgo a la salud de la población de
La Oroya.
64. El Ministerio de Salud sostiene que en el año 2003 se aprobó el Regla-
mento de los Niveles de Estados de Alerta Nacionales para Contami-
nantes de Aire, según Decreto Supremo Nº 009-2003-SA, el cual tiene
por objeto regular los niveles de estado de alerta para contaminantes
del aire, a efectos de activar en forma inmediata un conjunto de medi-
das predeterminadas de corta duración, destinadas a prevenir el riesgo
a la salud y evitar la exposición excesiva de la población a los conta-
minantes del aire, durante episodios de contaminación aguda.
Asimismo, alegan que estas medidas están contempladas en los Pla-
nes de Acción que elaborará el correspondiente GESTA Zonal de cada
una de las cinco ciudades comprendidas en el Reglamento, una de las
cuales es la ciudad de La Oroya; y que la Tercera Disposición Comple-
mentaria prescribe que el Consejo Nacional de Ambiente (Conam), en
coordinación con la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa),
deben emitir una directiva para la aplicación del precitado reglamento.
523
De este modo, sostienen, se elaboró el proyecto de directiva, el que a

la fecha se encuentra pendiente de aprobación por el Consejo Directi-
vo del Conam, por lo que existe un impedimento legal para dictar los
Estados de Alerta establecidos en el artículo 23 del Decreto Supremo
Nº 074-2001-PCM.
65. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional comsidera que la pre-
tensión de los demandantes debe estimarse, toda vez que en el pre-
sente caso el Ministerio de Salud no ha realizado, con la urgencia que
el caso concreto exige, las acciones eficaces tendientes a declarar en
estado de alerta la ciudad de La Oroya, pese a la evidente existencia
de exceso de concentración de contaminantes del aire en la menciona-
da localidad, incumpliendo el mandato contenido en el artículo 23 del
Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, así como en el artículo 105 de
la Ley Nº 26842.
66. En efecto, cabe mencionar, en primer término, que el mandato conte-
nido en el Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM (publicado el 24 de
junio de 2001) es claro cuando dispone, en primer lugar, que el Mi-
nisterio de Salud es la autoridad competente para declarar los esta-
dos de alerta (arts. 23 y 25, inciso c). En segundo lugar, que para de-
clarar tales estados de alerta se debe verificar básicamente que “se
exceda o se pronostique exceder severamente la concentración de
contaminantes del aire” (art. 23). En tercer lugar, que es precisamen-
te el Ministerio de Salud la autoridad competente para “establecer” y
“verificar” el cumplimiento de las medidas inmediatas que deberán
aplicarse. En cuarto lugar, que una vez producido el estado de alerta,
el Ministerio de Salud debe hacer de conocimiento público tal estado
y activar las medidas previstas con el propósito de disminuir el ries-
go a la salud.
67. Si bien la declaración de estados de alerta debe realizarse después de
un proceso de evaluación en el que se haya concluido que existe exce-
so o se pronostique exceder severamente la concentración de con-
taminantes del aire, en el presente caso ha transcurrido en exceso
un plazo razonable para que el Ministerio de Salud pueda realizar las
acciones pertinentes para proteger la salud de los pobladores de la ciu-
dad de La Oroya, en especial de los niños y madres gestantes, teniendo
524
en cuenta que el Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM fue publicado el

24 de junio de 2001.
68. Como se desprende de autos, el Ministerio de Salud ha realizado de-
terminados estudios y acciones tendentes al cumplimiento de los ar-
tículos 105 y 106 de la Ley Nº 26842 y 23 del Decreto Supremo
Nº 074-2001-PCM. Sin embargo, pese a que el propio Ministerio de
Salud acreditó en el año 1999 la existencia de contaminación por plo-
mo en la sangre de la población de la ciudad de La Oroya, no ha reali-
zado las acciones pertinentes para SOLUCIONAR la grave situación
existente en esta ciudad, pese a que transcurrieron dos años entre la
emisión del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM y la expedición del
Decreto Supremo Nº 009-2003-SA, Reglamento de los Niveles de Es-
tados de Alerta Nacionales para Contaminantes del Aire (publicado el
25 de junio de 2003).
69. Más aún, como es de público conocimiento, desde la expedición del
mencionado Decreto Supremo Nº 009-2003-SA, han transcurrido,
adicionalmente, más de 2 años para que el Consejo Nacional del Am-
biente (Conam) en coordinación con la Dirección General de Salud
(Digesa) del Ministerio de Salud, expida el Decreto del Consejo Di-
rectivo Nº 015-2005-CONAM-CD, Directiva para la aplicación del
Reglamento de los Niveles de Estados de Alerta Nacionales para Con-
taminación del Aire (publicado el 28 de setiembre de 2005). Si bien
la expedición de la referida directiva no era responsabilidad única del
Ministerio de Salud, sí lo era en parte, pues la Tercera Disposición
Complementaria del Decreto Supremo Nº 009-2003-SA ordenaba que
la Digesa debía coordinar con el Conam la expedición de la mencio-
nada directiva, en el plazo de 60 días calendario, a partir de la expe-
dición del Decreto Supremo Nº 009-2003-SA. A ello hay que añadir
que el artículo 2 de la Ley Nº 27657 establece que el Ministerio de Sa-
lud es el ente rector del sector Salud y, como tal, se encuentra obliga-
do a conducir, regular y promover la intervención del Sistema Nacio-
nal de Salud (énfasis agregado).
70. En el presente caso de los documentos anexados a la demanda se ad-
vierte que los niveles de contaminación por plomo y otros elementos
químicos en la ciudad de La Oroya han sobrepasado estándares míni-
mos reconocidos internacionalmente, generando graves afectaciones
525
de los derechos a la salud y a un medio ambiente equilibrado y adecua-

do de la población de esta ciudad, razón por la cual el emplazado Mi-
nisterio de Salud está en la obligación, conforme a los mandatos con-
tenidos en los artículos 23 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM y
105 de la Ley Nº 26842, de realizar, urgentemente, las acciones perti-
nentes para la implementación de un sistema que permita la declara-
ción del respectivo estado de alerta y, de este modo, atender la salud
de la población afectada.
71. La existencia de un convenio suscrito entre el Ministerio de Salud y la
empresa Doe Run Perú (Convenio Nº 008-2003-MINSA, suscrito el 4
de julio de 2003), obrante a fojas 363 y ss., cuyas cláusulas se han cen-
trado en establecer una “cultura de prevención, a fin de que la pobla-
ción adopte hábitos saludables que disminuyan su exposición al plomo
(...)”, “implementar un sistema de vigilancia ambiental en la ciudad de
La Oroya priorizando la zona de La Oroya Antigua (...)”, “reducir pau-
latinamente los niveles de plomo en sangre en la población infantil de
la ciudad de La Oroya (...)”, e “impulsar y propugnar la suscripción de
convenios de cooperación y gestión con las diversas instituciones pú-
blicas y privadas, sin cuya participación no se lograría el objeto de este
convenio (...)”.
72. Asimismo, en la parte referida a las obligaciones de la empre-
sa Doe Run Perú, se determina como actuaciones prioritarias aquellas
destinadas a “brindar apoyo logístico (...)”, “realizar los análisis quí-
micos de las muestras biológicas y ambientales (...)”, “realizar campa-
ñas educativas y de prevención que incluyan estrategias en la búsque-
da de cambios de comportamiento de la población de la zona, con la
finalidad de disminuir realmente los niveles de intoxicación de la po-
blación y que esta adquiera estilos de vida saludable, protegiendo a los
niños y a las madres gestantes”, entre otras.
73. Sobre el particular, este Colegiado considera que, si bien en la labor
de atención de la salud de la población es importante una actuación
conjunta entre el Ministerio de Salud y empresas privadas, ante si-
tuaciones de grave alteración de la salud como la contaminación por
plomo en sangre, como sucede en el caso de los niños y mujeres ges-
tantes de la ciudad de La Oroya, el Ministerio de Salud, dada su con-
dición de ente rector del sector Salud, es el principal responsable de
526
la recuperación inmediata de la salud de los pobladores afectados, de-

biendo priorizarse a los niños y las mujeres gestantes. En consecuen-
cia, teniendo en cuenta que, conforme se ha acreditado en los parágra-
fos precedentes, existe exceso de concentración de contaminantes en
el aire de la ciudad de La Oroya, debe ordenarse al Ministerio de Sa-
lud la realización de todas las acciones dirigidas a declarar el estado de
alerta, conforme lo dispone el artículo 23 del Decreto Supremo 074-
2001-PCM, de modo tal que se establezcan medidas inmediatas con el
propósito de disminuir el riesgo de salud en esta localidad.
e) Examen de la tercera pretensión: establecer programas de vigi-
lancia epidemiológica y ambiental en la ciudad de La Oroya
74. Los demandantes exigen el cumplimiento del artículo 15 del Decreto
Supremo Nº 074-2001-PCM, que establece lo siguiente:
Artículo 15.- Programas de Vigilancia Epidemiológica y Ambien-
tal.- Complementariamente a lo señalado en los artículos 11 al 14
del presente Reglamento, la Digesa establecerá, en aquellas zonas
donde la diferencia entre los estándares nacionales de calidad am-
biental del aire y los valores encontrados así lo justifique, progra-
mas de vigilancia epidemiológica y ambiental, a fin de evitar ries-
gos a la población, contando para ello con la participación de las
entidades públicas y privadas correspondientes [énfasis agregado]
75. Los demandantes sostienen que de acuerdo con la mencionada nor-
ma, los programas de vigilancia epidemiológica y ambiental deben
establecerse en aquellas zonas donde la diferencia de estándares na-
cionales de calidad ambiental del aire y de valores encontrados lo jus-
tifique. En otros términos, estos programas deben establecerse “(...)
cuando la situación de contaminación y de daño a la salud sea alta-
mente crítica, como es el caso de La Oroya y tiene por objeto evitar
riesgos a la población”.
76. El Ministerio de Salud arguye que: “Respecto del estudio epidemioló-
gico de línea de base, [este] fue realizado en La Oroya con el objeti-
vo de determinar la prevalencia de asma, rinitis alérgica y faringitis, e
527
identificación de factores intra y extradomiciliarios según estratos de

exposición a fuentes de emisión de contaminantes del aire, cuyos re-
sultados preliminares fueron comunicados a la Digesa y a nivel local.
Actualmente el informe final se encuentra en revisión para fines de
publicación”. En suma, argumentan que la autoridades del Ministerio
de Salud “(...) han tomado las acciones del caso para velar por la salud
de la población”.
77. Sobre el particular el Tribunal Constitucional considera que la preten-
sión de los demandantes debe estimarse, toda vez que en el presente
caso el Ministerio de Salud ha omitido establecer “eficazmente” accio-
nes destinadas a establecer programas de vigilancia epidemiológica y
ambiental, incumpliendo el mandato contenido en el artículo 15 del
Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM.
78. En efecto, en principio cabe tener en cuenta que, conforme se aprecia
en el Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, existen diferencias entre
los denominados “estudios epidemiológicos” (art. 14) y los “progra-
mas de vigilancia epidemiológica y ambiental” (art. 15), pues estos úl-
timos son estudios complementarios que debe realizar el Ministerio
de Salud cuando lo justifique la diferencia existente entre los estánda-
res nacionales de calidad ambiental del aire y los valores encontrados
en una determinada zona, de modo tal que se puedan evitar riesgos a
la respectiva población.
79. En el presente caso, los demandados no han acreditado haber dado
cumplimiento, en su totalidad, al mandato del referido artículo 15,
pues no han desarrollado programas de vigilancia epidemiológica y
ambiental en la ciudad de La Oroya. En consecuencia, debe estimarse
esta pretensión y ordenarse al Ministerio de Salud la implementación
de los referidos programas de vigilancia.
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA en parte la demanda de cumplimiento pre-
sentada por Pablo Miguel Fabián Martínez y otros; en consecuencia:
528
1. Ordena que el Ministerio de Salud, en el plazo de treinta (30) días,

implemente un sistema de emergencia para atender la salud de la
personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya, de-
biendo priorizar la atención médica especializada de niños y mu-
jeres gestantes, a efectos de su inmediata recuperación, conforme
se expone en los fundamentos 59 a 61 de la presente sentencia,
bajo apercibimiento de aplicarse a los responsables las medidas
coercitivas establecidas en el Código Procesal Constitucional.
2. Ordena que el Ministerio de Salud, a través de la Dirección Gene-
ral de Salud Ambiental (Digesa), en el plazo de treinta (30) días,
cumpla con realizar todas aquellas acciones tendentes a la expe-
dición del diagnóstico de línea base, conforme lo prescribe el ar-
tículo 11 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamen-
to de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire, de
modo tal que, cuanto antes, puedan implementarse los respectivos
planes de acción para el mejoramiento de la calidad del aire en la
ciudad de La Oroya.
3. Ordena que el Ministerio de Salud, en el plazo de treinta (30)
días, cumpla con realizar todas las acciones tendentes a declarar
el Estado de Alerta en la ciudad de La Oroya, conforme lo dispo-
nen los artículos 23 y 25 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM
y el artículo 105 de la Ley Nº 26842.
4. Ordena que la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa),
en el plazo de treinta (30) días, cumpla con realizar acciones ten-
dientes a establecer programas de vigilancia epidemiológica y
ambiental en la zona que comprende a la ciudad de La Oroya.
5. Ordena que el Ministerio de Salud, transcurridos los plazos men-
cionados en los puntos precedentes, informe al Tribunal Constitu-
cional respecto de las acciones tomadas para el cumplimiento de
lo dispuesto en la presente sentencia.
6. Exhorta al Gobierno Regional de Junín, Municipalidad Provin-
cial de Yauli-La Oroya, Ministerio de Energía y Minas, Consejo
Nacional del Ambiente y empresas privadas, como Doe Run Perú
SRL, entre otras, que desarrollan sus actividades mineras en
la zona geográfica que comprende a la ciudad de La Oroya, a
529
participar, urgentemente, en las acciones pertinentes que permitan

la protección de la salud de los pobladores de la referida locali-
dad, así como la del medio ambiente en La Oroya, debiendo prio-
rizarse, en todos los casos, el tratamiento de los niños y las muje-
res gestantes.
7. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene.
SS. GONZALES OJEDA; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI
530
Exp. Nº 01575-2007-PHC/TC-LIMA

En Lima, a los 20 días del mes de marzo de 2009, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli,
Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con
el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Marisol Eliza-
beth Venturo Ríos contra la sentencia de la Sexta Sala Penal de Reos Libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 93, su fecha 4 de diciem-
bre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
II. FUNDAMENTOS
§1. Delimitación de la controversia
1. De acuerdo con los hechos que han quedado expuestos en los antece-
dentes, en el presente caso la controversia se centra en determinar si la
decisión de los directores del Instituto Nacional Penitenciario (INPE),
consistente en prohibir el otorgamiento del beneficio penitenciario de
visita íntima a la demandante, vulnera, o no, su derecho fundamental a
la integridad personal, así como el derecho fundamental al libre desa-
rrollo de la personalidad.
2. Ello debido a que en la demanda se ha alegado erróneamente que la
decisión de los directores emplazados ha vulnerado el derecho funda-
mental a la no discriminación por razón de género de la demandante.
Para llegar a esta conclusión, este Tribunal tiene presente que en el se-
gundo párrafo del fundamento 12 del recurso de agravio constitucio-
nal obrante de fojas 107 a 112, la demandante ha señalado que:
“La relación íntima entre hombre y mujer es un derecho natural
inherente a la naturaleza humana (...) que tiene relación directa
con la libertad del hombre individual y socialmente, en el primer
caso, está íntimamente relacionado con su normal desarrollo sico-
físico y su bienestar espiritual, y en el segundo caso con su desen-
volvimiento familiar y social”.
531
3. Por tal razón, en virtud del principio iura novit curia consagrado en el

artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio-
nal, que dispone que el órgano jurisdiccional competente debe apli-
car el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invo-
cado por las partes o lo haya sido erróneamente, este Tribunal estima
que en el caso los derechos fundamentales que se estarían vulneran-
do son los derechos a la integridad personal y al libre desarrollo de la
personalidad.
4. Para resolver la controversia este Tribunal estima oportuno previa-
mente realizar unas breves consideraciones sobre las restricciones le-
gítimas del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad,
en relación con el derecho a la vista íntima de quienes se encuentran
privados legalmente de su libertad.
§2. La reinserción social del penado como fin del régimen peniten-
ciario
5. De acuerdo con el inciso 22), del artículo 139 de la Constitución, en-
tre los fines que cumple el régimen penitenciario se encuentra la rein-
serción social del interno. Esto quiere decir que el tratamiento peni-
tenciario mediante la reeducación y rehabilitación tiene por finalidad
readaptar al interno para su reincorporación a la vida en libertad. Ello
es así porque las personas recluidas en un establecimiento penitencia-
rio no han sido eliminadas de la sociedad.
6. Tomando en cuenta los fines de la pena consagrados en la Constitu-
ción, el legislador tiene la facultad de regular mecanismos que facili-
ten el proceso de reinserción de la persona a la sociedad. En ese senti-
do, el Tribunal Constitucional considera que estos principios suponen,
intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar
que los penados, antes de la culminación de las penas que les fueron
impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hu-
bieran sido atendidos.
La justificación de las penas privativas de libertad es, en definitiva,
proteger a la sociedad contra el delito. Tal protección solo puede tener
sentido, “si se aprovecha el periodo de privación de libertad para lo-
grar, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente
532
quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que

sea capaz de hacerlo(1).
7. En armonía con ello, el principio-derecho de dignidad de la persona
humana impide que los internos puedan ser tratados como cosas o ins-
trumentos. Por ello, y dado que la privación de la libertad ubica a los
internos en una situación de indefensión, dada la imposibilidad de sa-
tisfacer sus necesidades personales por sus propios medios, la defen-
sa de la persona humana y la legitimidad del régimen penitenciario le
imponen al Estado el cumplimiento de determinados deberes jurídicos
positivos.
8. En el régimen penitenciario el Estado no solo asume el deber negativo
de abstenerse de llevar a cabo prácticas que afecten innecesariamen-
te el ejercicio de los derechos fundamentales de los internos, sino que
también asume el deber positivo de adoptar todas las medidas nece-
sarias y útiles para garantizar la efectividad real de aquellos derechos
fundamentales que pueden ser ejercidos plenamente aun bajo condi-
ciones de reclusión.
9. En consecuencia los internos no solo no pueden ser sometidos a tortu-
ra, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sino tampoco a restriccio-
nes que no sean las que resulten necesariamente de las propias condi-
ciones de la privación de la libertad. Por ello, el Estado debe garantizar
el respeto pleno de la dignidad de estas personas en las mismas condi-
ciones aplicables a las personas libres.
10. En líneas convergentes, la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos ha señalado que “una de las obligaciones que ineludiblemente
debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de
proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de
las personas privadas de libertad, es la de procurar a estas las condi-
ciones mínimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en
los centros de detención”(2).
(1) Ver: Tribunal Constitucional. STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003. f. j. 208.
(2) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Para-
guay. Sentencia del 2 de setiembre de 2004, párr. 159; y Caso de las Penitenciarías de Mendoza, re-
solución del 18 de junio de 2005, párr. 7.
533
11. En este contexto este Tribunal estima que las visitas de familiares y
amigos a los internos, particularmente la visita íntima, constituyen un
importante instrumento para garantizar la función resocializadora de
la pena y la finalidad rehabilitadora del tratamiento penitenciario. Por
esta razón el Estado asume el deber positivo de lograr que todos los
establecimientos penitenciarios del país cuenten con las instalacio-
nes apropiadas (privadas, higiénicas y seguras) para permitir la visita
íntima.
§2.1 El Derecho Internacional y las Personas Privadas de la Libertad
12. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reconociendo
que las personas privadas de su libertad constituyen un grupo vulne-
rable y de especial protección, ha adoptado disposiciones específicas
para la tutela de sus derechos, especialmente en el ámbito de las Na-
ciones Unidas (ONU).
13. Sin embargo, es de especial relevancia constatar que a diferencia de
otros grupos de especial protección, sobre los cuales se han adoptado
tratados internacionales específicos (niños, mujeres o minorías étni-
cas, entre otros), en el caso de las personas privadas de la libertad, el
sistema internacional solamente ha emitido resoluciones no conven-
cionales sobre la materia.
En este sentido, las principales disposiciones internacionales sobre la
materia son: (i) las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclu-
sos del Consejo Económico Social de la ONU(3); (ii) el Conjunto de
Principios para la Protección de todas las Personas sometidas a cual-
quier forma de Detención o Prisión(4); y (iii) los Principios Básicos
para el Tratamiento de los Reclusos(5). En el ámbito americano, la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos ha adoptado los
(3) Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamien-
to del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social
de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 663C (XXIV) del 31 de julio de 1957 y en su Resolu-
ción Nº 2076 (LXII) del 13 de mayo de 1977.
(4) Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución Nº 43/173 del 9 de di-
ciembre de 1988.
(5) Adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución Nº 45/111 del 14 de di-
ciembre de 1990.
534
Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Pri-

vadas de Libertad en las Américas(6).
14. El hecho que hasta la fecha no se hayan adoptado tratados internacio-
nales especiales obedece a que la protección de todas las personas pri-
vadas de su libertad lleva a que la fuente jurídica para su protección lo
constituya el núcleo duro del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Es decir, la Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de 1966 y, en lo pertinente, el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales de 1966. En el ámbito americano, la
Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 es igualmente
aplicable.
El Tribunal Constitucional es conciente de que el mayor número
de violaciones a los derechos humanos que se cometen en el mun-
do tiene que ver precisamente contra las personas privadas de liber-
tad, sea esto en establecimientos penitenciarios y en estaciones poli-
ciales pero también en hospitales, centros psiquiátricos y zonas de
detención(7).
15. De esta manera, la protección del derecho a la integridad personal, a la
dignidad, a la libertad, a la integridad y al debido proceso de las perso-
nas que se encuentran privadas de su libertad, independientemente de
su condición de detenida o condenada, debe basarse en los tratados
internacionales y los derechos fundamentales reconocidos en el ar-
tículo 2 de la Constitución Política del Perú. Las resoluciones de la
ONU específicas sobre la manera deberán ser empleadas como un cri-
terio interpretativo auxiliar sobre la base del artículo V del Código
Procesal Constitucional.
16. Lo anterior es de suma importancia en un país como el nuestro que tie-
ne una situación penitenciaria precaria, el cual ha sido objeto de aná-
lisis de órganos encargados de velar por los derechos humanos, tales
(6) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección
de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. Documento aprobado porla Comisión en su
131 periodo ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008
(7) Ver: O’DONNELL, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Oficina en Co-
lombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, 2004,
pp. 200-232.
535
como la Defensoría del Pueblo(8) y la Comisión Interamericana de De-

rechos Humanos(9). Se debe reconocer los esfuerzos por hacer frente a
esta situación pero en la medida que no haya una política integral para
revertir la situación carcelaria, no se podrá contar con un sistema ga-
rantista y protector de los derechos a la vida, integridad, salud, alimen-
tación, dignidad, a favor de las personas que se encuentran recluidas
en establecimientos penitenciarios cumpliendo condena.
17. Como el Tribunal ha señalado, el haber sido procesado por la comisión
de un delito y obligado a cumplir una sanción por tal hecho no supone
ser estigmatizado; por el contrario, durante el periodo de reclusión el
Estado tiene la obligación de que esa persona sea rehabilitada para que
su reincorporación en la sociedad se torne más fácil y realmente efec-
tiva y esto solo se puede llevar a cabo si su permanencia en el estable-
cimiento penitenciario es digna(10).
§2.2. La visita íntima como forma de protección a la familia
18. El Estado, al permitir y garantizar la visita íntima a los internos, coad-
yuva decisivamente en la consolidación de la familia en el proceso de
resocialización del reo, pues las condiciones de hacinamiento e higie-
ne de los establecimientos penitenciarios generan en este un deterioro
de su integridad física, psíquica y moral que frecuentemente solo pue-
den ser compensados con el amor que brinda la familia.
19. Asimismo, el Estado al permitir la visita íntima está cumpliendo con su
deber de especial protección a la familia como institución fundamental
de la sociedad reconocido en el artículo 4 de la Constitución. Si bien
no es el único mecanismo para cautelar a la familia, el espacio com-
partido en la visita íntima sí es propicio y necesario para fortalecer los
vínculos de la pareja; pues una vez fortalecida la relación de pareja, se
facilita la relación armónica con los hijos.
(8) Ver: Defensoría del Pueblo. Supervisión del Sistema Penitenciario 2006. Informe Defensorial Nº 113
Lima, 2007.
(9) Ver: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe especial sobre la situación de los de-
rechos humanos en la cárcel de Challapalca, Departamento de Tacna, Republica del Perú. Washing-
ton: OEA/Ser.L/V/II.118, 2003.
(10) Tribunal Constitucional. STC Exp. Nº 05954-2007-HC/TC del 27 de noviembre de 2007, f. j. 6.
536
20. Es más, la visita íntima como forma de protección a la familia se en-

cuentra reconocido en el Código de Ejecución Penal. Así, de acuerdo
a su artículo 58 la visita íntima tiene por objeto el mantenimiento de la
relación del interno con su cónyuge o concubino, bajo las recomenda-
ciones de higiene, planificación familiar y profilaxis médica.
21. De este modo, el derecho a la intimidad familiar no solo se garantiza
al no inmiscuirse en los asuntos de la familia mediante la no divul-
gación de los hechos privados, sino también al permitírsele un espa-
cio para que tal derecho se desarrolle. Por ello, este Tribunal estima
que las limitaciones desproporcionadas de las visitas íntimas entre
los internos y sus parejas (cónyuge, concubina o concubino) vulne-
ra el deber especial de la familia reconocido en el artículo 4 de la
Constitución.
22. El derecho a ser visitado es de tal importancia para la garantía de los
derechos del interno y su familia que está consagrado en el principio
19 del Conjunto de Principios para la protección de todas las personas
sometidas a cualquier forma de detención o prisión, adoptado por la
Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución Nº 43/173,
de fecha 9 de diciembre de 1988.
§3. La visita íntima como manifestación del derecho al libre desarro-
llo de la personalidad
23. Una de las facetas en las que se ve plasmado el derecho al libre de-
sarrollo de la personalidad es la sexualidad del ser humano el cual
debe verse de una manera integral teniendo en cuenta, por tanto, el
aspecto corporal o físico. De este modo, la relación sexual es una de
las principales manifestaciones de la sexualidad. De ahí que, pueda
considerarse que uno de los aspectos que conforman el desarrollo de
una vida en condiciones dignas sea la posibilidad de tener relaciones
sexuales.
24. Por ello, tanto para aquellos internos que tengan conformada una fa-
milia, el derecho a la visita íntima constituye un desarrollo del dere-
cho al libre desarrollo de la personalidad, pues si bien la privación de
la libertad conlleva una limitación razonable del ejercicio del derecho
al libre desarrollo de la personalidad, es obvio que no lo anula. Y es
que la visita íntima es aquel espacio que, como su nombre lo indica,
537
brinda a la pareja un momento de cercanía, privacidad personal y ex-

clusividad que no puede ser reemplazado por ningún otro.
25. La relación sexual entre el interno y su pareja es uno de los ámbitos
del libre desarrollo de la personalidad que continúa protegido aún en
prisión, a pesar de las restricciones legítimas conexas a la privación de
la libertad. Y es que, tratándose de personas privadas de la libertad, se
hace esencial para los internos y su pareja el poder relacionarse en el
ámbito sexual ya que este tipo de encuentros, además de tener como
sustrato un aspecto físico, trasciende al psicológico y al ser positivo
repercute en el estado de bienestar de la pareja.
26. En conclusión los internos en virtud de su derecho fundamental al li-
bre desarrollo de la personalidad, tienen derecho a la visita íntima bajo
condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y seguridad, en la
medida en que lo permitan las limitaciones mismas que se derivan de
la reclusión y las normas que regulan la materia.
27. Teniendo presente ello, este Tribunal considera que las medidas adop-
tadas por las autoridades penitenciarias que restringen de manera ab-
soluta el ejercicio de la visita íntima vulneran el derecho al libre desa-
rrollo de la personalidad de los internos y resultan contrarias a los fines
constitucionales del tratamiento penitenciario.
28. En sentido similar este Tribunal estima que la permisión de la visi-
ta íntima no debe sujetarse a ningún tipo de discriminación, ni siquie-
ra aquellas que se fundamenten en la orientación sexual de las perso-
nas privadas de su libertad. En estos casos, la autoridad penitenciaria,
al momento de evaluar la solicitud de otorgamiento, deberá exigir los
mismos requisitos que prevé el Código de Ejecución penal y su Regla-
mento para las parejas heterosexuales.
29. De otra parte debe señalarse que la sanción disciplinaria impuesta a un
interno, consistente en la suspensión temporal de la visita íntima por
incurrir en faltas legalmente previstas, solo resultará proporcional y
razonable si es que se sustenta en la necesidad de garantizar el orden
y la seguridad del establecimiento penitenciario. Como, por ejemplo,
cuando se comprueba que un interno está haciendo uso de la visita ín-
tima para planear la realización de actos ilícitos.
538
§3. La visita íntima y el derecho a la integridad personal. Análisis de

la controversia
30. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiterada jurispru-
dencia ha considerado que las restricciones indebidas al régimen de
visitas constituye una violación del derecho a la integridad personal(11).
Ello debido a que el derecho a la integridad personal reconoce como
manifestaciones el derecho a no ser sometido a tratamientos suscepti-
bles de anular o restringir la voluntad o el uso pleno de las facultades
corpóreas.
31. En el presente caso de los Oficios Nºs 1046-2006-INPE/16-08, de
fecha 16 de abril de 2006 y 039-2006-INPE-07-01-AL, de fecha 5
de mayo de 2006, obrante de fojas 31 a 34, se desprende que la Ofi-
cina de Asistencia Penitenciaria, la Dirección Regional Lima y la
Dirección de Tratamiento del Instituto Nacional Penitenciario con-
sideraron que no es procedente el otorgamiento del beneficio peni-
tenciario de visita intima a los internos procesados o sentenciados
por el delito de terrorismo en virtud del artículo 2 del Decreto Legis-
lativo Nº 927.
32. Teniendo en cuenta ello este Tribunal estima que debe determinar-
se si, en realidad, el texto del artículo 2 del Decreto Legislativo
Nº 927, prevé una limitación normativa para el goce y ejercicio a la vi-
sita íntima. Para ello conviene analizar la naturaleza de la visita ínti-
ma y su relación con el delito de terrorismo. Al efecto, debe recordar-
se lo siguiente:
a. Mediante la Ley Nº 24651, publicada en el diario oficial El Perua-
no el 20 de marzo de 1987, se introdujo al Código Penal el delito
de terrorismo, estableciéndose en su artículo 5 que los condena-
dos por terrorismo no tendrán derecho a libertad condicional, se-
milibertad, libertad vigilada, redención de la pena por el trabajo o
el estudio o conmutación.
(11) Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 150; Caso Lori Beren-
son Mejía vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2004, párr. 104; y Caso Raxcacó Reyes vs. Gua-
temala, sentencia de 15 de setiembre de 2005, párr. 95, entre otras.
539
b. Mediante el Decreto Supremo Nº 005-97-JUS, publicado en el

diario oficial El Peruano el 25 de junio de 1997, se aprobó el
Reglamento del régimen de vida y progresividad del tratamien-
to para internos procesados y/o sentenciados por delito de terro-
rismo y/o traición a la patria, estableciéndose en su artículo 28
que la visita íntima se efectuará en la etapa de mínima seguri-
dad especial, de acuerdo al manual de procedimientos de visita
íntima.
c. Mediante el Decreto Legislativo Nº 927, publicado en el diario
oficial El Peruano el 20 de febrero de 2003, se reguló la ejecución
penal de los beneficios penitenciarios en materia de delitos de te-
rrorismo, estableciéndose en su artículo 2 que los condenados por
delito de terrorismo podrán acogerse a los beneficios penitencia-
rios de redención de la pena por el trabajo y la educación, y de li-
beración condicional.
d. Mediante el Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS, publicado en el
diario oficial El Peruano el 11 de setiembre de 2003, se aprobó
el Reglamento del Código de Ejecución Penal estableciéndose en
su Cuarta Disposición Transitoria que los regímenes penitencia-
rios que se rijan por normativa especial, seguirán regulados por
dichas normas, en tanto que no haya una derogatoria o modifica-
ción expresa.
e. Mediante el Decreto Supremo Nº 016-2004-JUS, publicado en el
diario oficial El Peruano el 21 de diciembre de 2004, se modifi-
có el Reglamento del Código de Ejecución Penal, reconociendo
de manera limitada el beneficio penitenciario de visita íntima, aun
para los internos que se encuentran bajo el régimen cerrado espe-
cial de máxima seguridad, estableciéndose en su el artículo 3 que
el Reglamento del Código de Ejecución Penal se aplicará a todas
las personas privadas de libertad en los establecimientos peniten-
ciarios del país, independientemente del delito que se le impute o
por el que haya sido condenado.
33. Sobre la base de lo anterior puede concluirse que normativamente el
beneficio penitenciario de la visita íntima no se encuentra restringido,
limitado o prohibido de manera general y precisa para los internos o
internas por el delito de terrorismo; por el contrario puede advertirse
540
que la limitación del beneficio penitenciario referido es consecuencia

de una interpretación arbitraria de la normativa citada de parte de la
autoridad penitenciaria.
34. De otra parte este Tribunal considera que el argumento del Institu-
to Nacional Penitenciario consistente en que la limitación del benefi-
cio penitenciario de la visita íntima tiene como fundamento el temor
de que las internas queden embarazadas, carece de sustento legal y
constitucional.
35. Los tratados internacionales sobre derechos humanos y el Código de
Ejecución Penal establecen la obligación de que los centros peniten-
ciarios tengan los medios que permitan a las personas privadas de la
libertad mantener el vínculo familiar. Por ello, es una obligación del
Instituto Nacional Penitenciario implementar un programa de educa-
ción sexual e higiene para que sean las propias internas las que ten-
gan un conocimiento informado sobre cómo poder ejercer sus dere-
chos sexuales y reproductivos de una manera responsable, incluyendo
mecanismos de planificación familiar contemplados por la legislación
peruana.
III. HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda, porque se ha acreditado que el
Director Regional y el Director General de Tratamiento del Insti-
tuto Nacional Penitenciario han violado los derechos a la integri-
dad personal y al libre desarrollo de la personalidad de doña Ma-
risol Elizabeth Venturo Ríos.
2. Declarar NULOS los Oficios Nºs 1046-2006-INPE/16-08
y 039-2006-INPE-07-01-AL, por servir de sustento para impedir
el otorgamiento del beneficio penitenciario de la visita íntima.
3. ORDENAR a la Dirección del Establecimiento Penitenciario de
Chorrillos que realice las gestiones administrativas necesarias
para permitir las visitas íntimas a doña Marisol Elizabeth Ventu-
ro Ríos, si es que cumple con los requisitos del Reglamento del
541
Código de Ejecución Penal, bajo condiciones de periodicidad, in-

timidad, salubridad y seguridad.
4. ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario (INPE) que dis-
ponga a todos los establecimientos penitenciarios que administra
que el beneficio penitenciario de la visita íntima debe ser concedi-
do a los internos e internas por el delito de terrorismo.
5. Exhortar a la Defensoría del Pueblo para que realice el seguimien-
to del cumplimiento de la presente sentencia.
SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; ÁLVAREZ MIRANDA
542
EXP. Nº 06057-2007-PHC/TC-LIMA

En Lima, a los 19 días del mes de diciembre de 2007, la Sala Prime-
ra del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arro-
yo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Luisa
Rébora de Ronquillo, a favor de don Teófanes Ronquillo Cornelio, contra
la sentencia expedida por la Primera Sala Penal para Procesos con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improceden-
te la demanda de autos; (…)
(…)
II. FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. Del análisis de los autos, se advierte que el objeto de la demanda es
que se permita el reingreso del beneficiario al Hospital Guillermo Al-
menara Irigoyen en el pabellón 1B-Oeste, Servicios de Cuidados De-
licados, donde se encontraba antes de la disposición del traslado a la
Clínica Santa Lucía, y que en consecuencia, cese la amenaza de sus
derechos constitucionales a la vida, a la integridad personal y a la sa-
lud. En tal sentido, considerando el contenido y la naturaleza de la pre-
tensión formulada en la demanda, en el presente caso nos encontramos
ante un modelo típico de “hábeas corpus preventivo”.
Hábeas corpus preventivo
2. Partiendo de la premisa de que el hábeas corpus es un proceso consti-
tucional al que tiene derecho cualquier persona para solicitar la salva-
guarda de su libertad individual o de otros derechos conexos a esta, tal
como lo regula el inciso 1, del artículo 200 de la Constitución, resulta
conveniente, atendiendo la naturaleza del caso, señalar cuál es el con-
tenido conceptual del “hábeas corpus preventivo”.
En la sentencia recaída en el Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, este Tribu-
nal Constitucional ha señalado que el hábeas corpus preventivo “(...)
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podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la

privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminen-
te de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la
materia”.
Respecto a que la amenaza deber ser inminente y real, este Tribunal
Constitucional en el Exp. Nº 2484-2006-PHC/TC ha señalado que los
procesos constitucionales no solo buscan remediar las violaciones de los
derechos ya producidas, sino que también buscan prevenir la comisión
de tales actos. Ahora, para determinar si la amenaza de un derecho es in-
minente o no, hay que establecer, en primer lugar, la diferencia entre ac-
tos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aque-
llos actos inciertos que pueden o no suceder, mientras que los segundos
son los que están próximos a realizarse, es decir, su comisión es casi se-
gura y en un tiempo breve (Cfr. Burgoa, Ignacio (1992) El Juicio de Am-
paro. 30ma. Ed. México D.F., Editorial Porrúa S.A., pp. 209-210). Res-
pecto a la naturaleza real de la amenaza, no puede tratarse de una mera
suposición sino que, por el contrario, la afectación del derecho o bien ju-
rídico tutelado debe ser objetiva y concreta.
La libertad individual y los derechos conexos a ella
3. Desde una concepción restringida, el hábeas corpus se entiende
vinculado, únicamente, a la protección del derecho fundamental a la
libertad individual y a un núcleo duro de derechos fundamentales que
se concentran en torno a dicho derecho, tales como el derecho a la se-
guridad personal, a la libertad de tránsito y a la integridad personal.
Esto implica la irrazonabilidad tanto de establecer, a priori y en abs-
tracto, un númerus clausus de derechos fundamentales conexos a la li-
bertad personal a efectos de su tutela, así como el de excluirlos a efec-
tos de su protección. Sin embargo, a partir de la interpretación del
principio in dubio pro homine, se debe acoger una concepción am-
plia del proceso constitucional de hábeas corpus. Esta nueva concep-
ción resulta necesaria porque, muchas veces, la vulneración del dere-
cho fundamental a la libertad personal implica la vulneración de otros
derechos distintos a los que usualmente se le vincula, tales como el de-
recho a la vida (art. 2, inc. 1, de la Constitución), el derecho de resi-
dencia (art. 2, inc. 11, de la Constitución), el derecho a la libertad de
comunicación (art. 2, inc. 4, de la Constitución).
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4. Esta es la concepción adoptada por la Carta Política de 1993 que en su

artículo 200, inciso 1, establece que el hábeas corpus procede ante el
hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o per-
sona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos co-
nexos a ella. Y, en la misma línea, el Código Procesal Constitucional
ha establecido que el hábeas corpus procede ante la acción u omisión
que amenace o vulnere los derechos señalados en el artículo 25, sien-
do a su vez conformantes de la libertad individual. Empero es solo una
numeración enunciativa.
El derecho a la vida, a la integridad personal y a la salud
5. La recurrente señala que se ha dispuesto el traslado del beneficiario
que se encuentra en grave estado de salud, del Hospital Nacional Gui-
llermo Almenara Irigoyen a la clínica asociada Santa Lucía, pese a que
esta última no tiene las condiciones e infraestructura necesarias de es-
pecialidad y multidisciplinariedad, con lo que se pone en grave peli-
gro la vida, integridad personal y la salud del favorecido.
6. El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya
que sin este no es posible la existencia de los demás derechos. No solo
es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del or-
denamiento jurídico. Y el derecho a la integridad personal se encuen-
tra vinculado con la dignidad de la persona, con el derecho a la vida,
a la salud y a la seguridad personal. Tiene implicación con el derecho
a la salud en la medida que esta última tiene como objeto el normal
desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas del ser
humano; deviniendo así, en una condición indispensable para el desa-
rrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienes-
tar individual y colectivo.
7. De acuerdo al inciso 1, del artículo 2 de la Constitución la integridad
personal se divide en tres planos: físico, psíquico y moral. Con res-
pecto al plano físico ha precisado este Tribunal Constitucional (Exp.
Nº 2333-2004-HC) que la integridad física presupone el derecho a con-
servar la estructura orgánica del ser humano; y, por ende, a preservar
la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del cuerpo hu-
mano y, en general, la salud del cuerpo. La afectación de la integridad
física se produce cuando se generan incapacidades, deformaciones,
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mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermeda-

des corpóreas, etc.
8. También tiene dicho este Tribunal Constitucional (Exp. Nº 2945-
2003-AA) que la salud es derecho fundamental por su relación in-
separable con el derecho a la vida, y la vinculación entre ambos
derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o pa-
tología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar
la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder
a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas
a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las
manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo
o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los me-
dios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad
dentro de su medio social.
Agrega, que el derecho a la salud comprende la facultad que tiene
todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto
física como mental, y de restablecerse cuando se presente una pertur-
bación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que impli-
ca, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento;
acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las perso-
nas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe in-
vertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones
encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar
políticas, planes y programas en ese sentido.
9. En autos obra en copia certificada la Historia Clínica del beneficia-
rio (fojas 164 a 1567), en cuyo diagnóstico de fecha 26 de junio de
2006 se advierte que el favorecido presentaba hematoma subdural bi-
lateral, traqueotomía, alcalosis respiratoria e hipokalemia; asimismo a
fojas 21 obra también el Acta de la Junta Médica de fecha 8 de mayo
de 2007 que da cuenta de un paciente con múltiples dolencias tales
como “cáncer a la próstata, cardiopatía coronaria isquémica, enferme-
dad verticular que requiere resección intestinal, secuela de desorden
vascular cerebral, demencia severa y síndrome de inmovilización”, y
según informe médico de fecha 23 de agosto de 2007 (fojas 1600) se
advierte que el beneficiario presenta los siguientes diagnósticos “se-
cuela post TEC, postrado crónico, traqueostomizado, alimentación por
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sonda nasoyeyunal, cáncer de próstata, hospitalización prolongada y

estado neurológico de mínima conciencia”, es decir, se trata de un pa-
ciente que actualmente tiene más de 90 años de edad y que presen-
ta “patología crónica, en estado demencial avanzado, con síndrome
de inmovilización, postrado con dependencia funcional total, con tra-
queotomía para aspiración de secreciones bronquiales y sonda nasoye-
yunal para la alimentación enteral”, lo que ha sido corroborado con la
diligencia de verificación efectuada por el juez constitucional en sede
judicial (fojas 104).
10. Merituados los argumentos de las partes, así como las instrumentales
obrantes en el expediente este Colegiado considera que, aun cuan-
do existen algunas situaciones no acreditadas suficientemente, otras
en cambio, sí lo han sido, y que por tal hecho, generan presunción
de haberse configurado. En la incertidumbre de poder delimitar, con
toda precisión, la situación en que se encuentra la persona en cuyo
favor se interpone la demanda, este Colegiado opta por un pronun-
ciamiento favorable, solo en tanto se trata de un “caso especial” dada
su avanzada edad (más de 90 años), y porque se encuentran compro-
metidos derechos de primer orden, tales como el derecho a la vida, a
la integridad personal y a la salud; pues, de no darse tutela inmedia-
ta lo más próximo es que se produzca su muerte (acto futuro cierto e
inminente).
11. En este marco de consideraciones, dado el grave estado de salud del
favorecido, es evidente que al haber sido trasladado a un centro mé-
dico que no cuenta con las atenciones médicas necesarias de especia-
lidad e infraestructura como las que ofrece el Hospital Almenara (pa-
bellón 1B-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados), es que se llega a
establecer la puesta en peligro inminente a la vida, integridad personal
y salud del beneficiario, por lo que debe adoptar medidas de conserva-
ción y restablecimiento. De otro lado, en cuanto a la alegada falta de
cama vacante para atender una contingencia como la presentada el 15
de agosto de 2007, ello no puede significar argumento suficiente para
postergar el derecho a la vida, a la integridad y a la salud del paciente
beneficiario, pues el hecho de que el hospital le haya dado de alta bajo
un supuesto “estado de estable”, dada la avanzada edad del paciente
no lo releva de la necesidad de un tratamiento especializado que, aun-
que tenga carácter ambulatorio, asume naturaleza permanente. Y es
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que el derecho a la salud en tanto se trata de un derecho ligado estre-

chamente a la vida, asume características de urgencia o, cuando me-
nos, de necesidad, ya que la presencia de una enfermedad o anomalía
en salud puede conducir a la muerte o desmejorar la calidad de vida
de la persona que la padece. Por lo mismo, y en el caso de que la sa-
lud corra algún riesgo, o se vea perturbada, se evidencia la necesi-
dad de adoptar medidas adecuadas para su tratamiento, sea que estas
supongan prevención, sea que impliquen neutralización de los males
que se padece, o sea que representen medidas de restablecimiento o
recuperación.
12. Además de lo dicho precedentemente, este Tribunal Constitucional
señala que si la salud es un derecho cuyas condiciones el Estado se
encuentra obligado a promover mediante políticas, planes y progra-
mas, o a garantizar su correcto funcionamiento en caso de que estos
ya existan, el hecho de que el mismo Estado, o quienes a su nombre
lo representan, opten por decisiones que desconozcan de forma uni-
lateral o irrazonable la concretización o aplicación de los mismos,
sobre todo para quienes ya gozan de prestaciones individualizadas,
supone un evidente proceder inconstitucional que en modo alguno
puede quedar justificado. O la salud es un derecho constitucional in-
discutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de
los poderes públicos, o simplemente se trata de una opción de actua-
ción discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la óptima
disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya
se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con
la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que allí donde se
ha reconocido la condición fundamental del derecho a la salud, de-
ben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de
modo progresivo, y que se le dispense protección adecuada a quie-
nes ya gocen del mismo.
Ejecución de la sentencia y alcances de la revisión por el Superior
13. Se advierte de autos, que los emplazados, sin perjuicio de interponer
su recuso de apelación contra la sentencia emitida por el Vigésimo No-
veno Juzgado Penal de Lima que declaró fundada la demanda (fojas
1569), dieron cumplimiento a lo resuelto en dicho pronunciamiento, y
que fue puesto de conocimiento a la Salade revisión (fojas 2135); que
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sin embargo dicha Sala al momento de resolver consideró que al en-

contrarse en dicho estado de cosas carece de objeto pronunciarse sobre
el fondo del asunto por cuando había cesado la amenaza a los derechos
invocados, habiendo producido desde esa posición la sustracción de la
materia.
Desde luego que este Tribunal Constitucional no comparte lo esgri-
mido y resuelto por la sala de revisión, ya que no estamos frente un
supuesto de sustracción de la materia, sino más bien ante el cumpli-
miento debido e inmediato de la sentencia que estimó la demanda en
primera instancia. Y es que no ha sido por voluntad propia de los em-
plazados que ha cesado la amenaza a los derechos invocados, sino
en cumplimiento de una resolución judicial que así lo ordenaba como
consecuencia de haberse declarado fundada la demanda en primera
instancia. Si ello es así, lo que cabe para un órgano de revisión en su-
puestos como este es pronunciarse sobre el fondo del asunto que fue
materia de impugnación y no invocar una pretendida sustracción de la
materia.
14. Por último, se advierte a fojas 2135, que el beneficiario se encuentra
internado en la cama Nº 179 del Servicio III-B Este, Medicina II del
Hospital Almenara, pese a que la sentencia que estimó la demanda dis-
puso que sea ubicado en el pabellón 1B-Oeste, Servicios de Cuidados
Delicados de la Red AsistencialAlmenara que ocupaba antes de la dis-
posición del traslado. Ante ello, cabe advertirse a las autoridades mé-
dicas del Hospital Nacional Guillermo Almenara Irigoyen y al perso-
nal encargado de atender la salud de los pacientes, a que no vuelvan a
incurrir en acciones como las que motivaron la presente demanda y a
cumplir lo aquí resuelto en sus propios términos y condiciones,
caso contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el
artículo 22 del Código Procesal Constitucional.
que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Ordenar, que las autoridades médicas del Hospital Nacional Gui-
llermo Almenara Irigoyen permitan el retorno inmediato del
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favorecido Teófanes Ronquillo Cornelio al pabellón 1B-Oeste,

Servicios de Cuidados Delicados de la Red Asistencial Almena-
ra que ocupaba antes de la disposición de su traslado a la Clínica
Santa Lucía y se le continúe brindando las atenciones médicas co-
rrespondientes a fin de garantizar su vida, integridad personal y su
salud.
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EXP. Nº 3081-2007-PA/TC-LIMA

En Lima, a los 9 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Se-
gunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía
Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente
sentencia.
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña R.J.S.A. Vda.
de R., a nombre propio y en su calidad de curadora representante de su hija
G. R. S. contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 210, su fecha 26 de marzo de 2007, que declaró
improcedente la demanda de amparo de autos. (...)
(…)
III. FUNDAMENTOS
§1. PRECISIÓN DEL PETITORIO DE LA DEMANDA
En el presente caso el objeto de la demanda es que se deje sin efecto
la orden de alta de G. R. S. expedida por el Hospital 1 Huariaca EsSalud,
y que se le otorgue atención médica permanente e indefinida en dicho cen-
tro hospitalario, alegándose que dicha orden de alta es violatoria del dere-
cho a la salud.
§2. CUESTIONES PROCESALES PREVIAS
La interpretación del artículo 9 del Código Procesal Constitucional
1. En primer lugar es pertinente señalar que el artículo 9 del Código Pro-
cesal Constitucional establece que: “(...) En los procesos constitucio-
nales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios pro-
batorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización
de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables,
sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requeri-
rá notificación previa”.
2. La carencia de la etapa probatoria se debe a que el proceso de am-
paro solo tiene por finalidad reestablecer el ejercicio de un derecho
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constitucional. Su objetivo es eminentemente restitutorio, es decir,

solo analiza si el acto reclamado es lesivo de un derecho reconocido
por la Constitución. Las pruebas se presentan en la etapa postulatoria,
siendo improcedentes las que requieran de actuación.
3. Si bien el artículo 9 del referido Código limita y establece la ausen-
cia de estación probatoria en los procesos constitucionales, también es
cierto que existe una excepción a la regla cuando en la segunda parte
del mismo artículo se permite “(...) la realización de actuaciones pro-
batorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración
del proceso”.
Desde esta perspectiva, lo que existe en realidad es solo una limitación
de la actuación probatoria, pues en la práctica es indispensable la pre-
sentación de pruebas que acrediten la violación o amenaza de un dere-
cho constitucional.
4. La excepción a la regla tiene como fundamento lo previsto en el ar-
tículo 1 del Código, en el sentido de que la finalidad de todos los pro-
cesos de derechos humanos es “(...) proteger los derechos constitucio-
nales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza
de un derecho constitucional”. Partiendo de esta premisa, este Tribunal
tiene el deber inexcusable de realizar cualquier actuación probatoria
que considere necesario siempre que con ello no se afecte la duración
del proceso. Es en este contexto que se explica la facultad del Tribunal
Constitucional para solicitar, por ejemplo, la participación de un ami-
cus curiae, tal como sucedió en la STC Exp. Nº 7435-2006-PA/TC al
amparo del artículo 13-A de su Reglamento Normativo.
La necesidad de invocación del amicus curiae en el proceso de amparo
5. Partiendo de la facultad especial contenida en el artículo 13-A del Re-
glamento Normativo del Tribunal Constitucional, “el Pleno o las Sa-
las pueden solicitar información de los amicus curiae (amici curia-
rum), si fuera el caso, a fin de esclarecer aspectos especializados que
puedan surgir del estudio de los actuados”. En el caso sub júdice este
Colegiado considera imprescindible para su dilucidación la opinión
de personas con un amplio conocimiento sobre la salud mental, tanto
desde el punto de vista médico, como desde la perspectiva de la
ejecución de las políticas públicas.
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6. El amicus curiae (amigo de la Corte) se materializa con la participación

de terceros ajenos al proceso a fin de ilustrar a los jueces sobre
aspectos técnicos de alta especialización, que habrán de incidir de
manera relevante a la hora de la decisión final. Así, por ejemplo, este
Colegiado es consciente sobre su incapacidad de formarse juicio si no
cuenta con una información médica especializada sobre las secuelas de
la esquizofrenia paranoide, su tratamiento clínico y las repercusiones
del método intramural en la integridad personal de la paciente G. R. S.
que tiene problemas de salud mental.
7. El amicus curiae se justifica cuando se trata de la protección de ciertos
derechos que por su propia naturaleza pueden ser objeto de distintos
enfoques científicos, como son la salud mental, la integridad psíquica
y física. De lo contrario, se corre el riesgo que en ciertos procesos de
amparo se concluya con una decisión injusta, contraria al principio-
derecho de dignidad de la persona humana.
8. Por consiguiente la intervención del amicus curiae en el presente pro-
ceso se encuentra legitimada no solo por el reglamento del Tribunal
Constitucional, sino también por la naturaleza del derecho constitucio-
nal invocado. La presencia del amicus curiae, el pedido de informa-
ción, así como la solicitud de documentación no deben considerarse a
priori como medios probatorios inadecuados que habrán de dilatar el
desarrollo del proceso, sino más bien como instrumentos procesales al
servicio de una protección eficaz de los derechos constitucionales.
La irreparabilidad del derecho constitucional invocado, el amicus cu-
riae y la solicitud de información
9. La participación del amicus curiae puede ser incluso necesaria cuando
el derecho se ha convertido en irreparable luego de presentada la
demanda, ya que su presencia puede ayudar a esclarecer el grado de
responsabilidad del autor del acto lesivo. En ese supuesto, el juez
constitucional declarará fundada la demanda precisando los alcances
de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en
las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda,
y que si fuere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas
previstas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, sin per-
juicio de la responsabilidad penal que corresponda. Tampoco nada im-
pide que frente a la irreparabilidad el Tribunal Constitucional pueda
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solicitar los informes y documentos que considere necesarios, de con-

formidad con el artículo 119 del mismo cuerpo de leyes.
Capacidad para ser parte en función de la legitimidad para obrar de
la demandante
10. A diferencia de lo que acontece con el proceso de hábeas corpus, en el
amparo, de conformidad con el artículo 39 del Código Procesal Cons-
titucional, solo el afectado en su derecho constitucional es el que pue-
de interponer la acción; es decir, es el único que goza de la llamada le-
gitimidad ad causam.
11. En efecto, “(...) el principio que se establece es que corresponde al ti-
tular del derecho interponer la acción si es que se siente o dice sentirse
perjudicado por un acto u omisión de autoridad, funcionario o perso-
na que viola su derecho constitucional. De este modo, pues, se exclu-
ye la posibilidad de que el proceso de amparo pueda ser promovido
por quien no es agraviado, salvo el supuesto de la procuración oficiosa
reconocida por el artículo 41 del Código Procesal Constitucional. No
hay posibilidad de su articulación por parte de terceros que no sean ca-
paces de demostrar la afectación de un derecho constitucional propio,
con excepción de la Defensoría del Pueblo que en tal caso actúa bajo
la calidad de legitimado ad processum”.
12. En consecuencia, para emitir un pronunciamiento de fondo, el juez
que califica la demanda deberá evaluar si el accionante es, en efecto,
el titular del derecho constitucional invocado.
La representación procesal en el presente caso
13. Fluye de los actuados que la demandante interpone la acción como
curadora de su hija mayor. Y aun cuando en apariencia la accionante
interpone la demanda para proteger su derecho propio a la vida e in-
tegridad personal, en verdad lo que persigue con su petitorio es salva-
guardar la salud de su hija mayor que adolece de incapacidad absolu-
ta irreversible por un grave deterioro de su salud mental (art. 43, inc. 2
del Código Civil). Teniendo en cuenta que en los procesos constitucio-
nales le asiste al juez la obligación de suplir la demanda o queja pro-
cesal deficiente, este Tribunal entiende que el petitorio de la deman-
dante consiste en la protección de la salud mental de su señora hija y
que actúa como su representante en calidad de curadora (art. 569, inc.
554
2 del Código Civil). Asimismo, el artículo 45 del Código Civil esta-

blece que los representantes legales de los incapaces ejercen sus dere-
chos civiles de estos según las normas referentes a la patria potestad,
tutela y curatela. Pero nada impide que sean también los llamados a
la defensa de sus derechos constitucionales. La legitimidad ad cau-
san en este caso se halla probada, a tenor del artículo 40 del Código
Procesal Constitucional, que a la letra dice en su parte pertinente: “(...)
el afectado puede comparecer por medio de representante procesal sin
que sea necesaria la inscripción de la representación”.
14. En efecto, tal como lo ha declarado el Tribunal Constitucional en otra
oportunidad –STC Exp. Nº 0518-2004-AA, f. j. 10– “(...) toda perso-
na natural puede accionar por sí misma, o mediante la representación
legal, convencional o judicial. En el caso de la representación legal,
los que carecen de la capacidad de ejercicio son sustituidos en el ejer-
cicio del derecho de acción (padres representan a sus hijos menores,
los tutores respecto de los menores no sometidos a la patria potestad,
o curadores respecto de los mayores de edad sometidos a interdic-
ción) (...) ”.
15. En conclusión la demandante interpone el presente proceso como
curadora de su hija G. R. S., incapaz absoluta, declarada interdicta ci-
vil por padecer de esquizofrenia paranoide de tipo crónico, siendo una
persona dependiente tanto física como mentalmente, tal como se ob-
serva de fojas 59 a 72. Es decir, doña R. J. S. A. Vda de R. tiene legi-
timidad procesal ya que la ley le ha conferido la representación de su
hija G. R. S., pudiendo actuar en su nombre y representación por tra-
tarse de una persona que carece de discernimiento.
§3. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y EL ESTADO
SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
16. Con relación a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa
al derecho a la salud, una de las sentencias más relevantes –sino la de
mayor importancia hasta el momento– lo constituye la recaída en el
caso de Azanca Alhelí Meza García (Exp. Nº 2945-2003-AA/TC).
17. En esta sentencia se aborda uno de los temas medulares relativos
a los denominados derechos económicos, sociales y culturales: su
exigibilidad ante organismos jurisdiccionales. Pero además define
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lo que puede entenderse por salud. Ciertamente, en el fundamen-

to 30 de la sentencia antes mencionada, el Tribunal Constitucional
expresó:
“(...) La salud puede ser entendida como el funcionamiento armó-
nico del organismo tanto del aspecto físico como psicológico del
ser humano. Es evidente que como tal constituye una condición
indispensable para el desarrollo y medio fundamental para alcan-
zar el bienestar individual y colectivo”.
18. También en un afán de sistematización del derecho a la salud, el Tri-
bunal Constitucional en sus sentencias Nºs 2945-2003-AA/TC, 2016-
2003-AA/TC y 1956-2004-AA/TC, puso de relieve sus componentes
fisiológicos y orgánicos:
“(...) el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo
ser humano de mantener el estado de normalidad orgánica funcio-
nal, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se pre-
sente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de
su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y
otra de restablecimiento; acciones cuyo cumplimiento correspon-
de al Estado, el cual debe garantizar una progresiva y cada vez
más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización
y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la pres-
tación del servicio de salud, debiendo, para tal efecto, adoptar po-
líticas, planes y programas en ese sentido”.
19. Visto desde el ámbito del derecho internacional de los Derechos Hu-
manos, la salud no debe entenderse como un derecho por la cual se
exige que el Estado garantice a todos sus súbditos el funcionamien-
to normal de su sistema orgánico, tanto en sus aspectos físicos, bioló-
gicos y psíquicos, sino más bien como uno que garantice el acceso a
prestaciones de salud adecuadas, de calidad, con médicos competen-
tes y con políticas públicas coherentes. Sin embargo, desde una pers-
pectiva constitucional, lo expuesto condujo al supremo intérprete de la
Constitución a la conclusión de que la salud no puede ser entendida
desde un ámbito negativo de ausencia de enfermedad, sino que exi-
ge también una contraparte, una faceta positiva, en el sentido de que
todos tienen “(...) el derecho de que se le asignen medidas sanitarias
y sociales relativas a la alimentación, vestido, vivienda y asistencia
556
médica, correspondiente al nivel que lo permiten los recursos públicos

y la solidaridad de la comunidad”.
20. En este orden de ideas el Tribunal Constitucional considera que la sa-
lud puede ser enfocada desde tres perspectivas: a) individual, b) fami-
liar y c) en un contexto comunitario o colectivo. Este último aspecto
–el comunitario o colectivo– trae como consecuencia directa que su
exigibilidad se vea condicionada a aspectos presupuestales. En el caso
“Azanca Alhelí” el Tribunal lo puso de relieve:
“(...) 32. Como se ha señalado anteriormente, los derechos socia-
les, como la salud pública, no pueden ser exigidos de la misma
manera en todos los casos, pues no se trata de prestaciones especí-
ficas, en tanto dependen de la ejecución presupuestal para el cum-
plimiento de lo exigido, lo contrario supondría que cada individuo
podría exigir judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una
prestación específica de vivienda o salud en cualquier momento”.
21. Pero el condicionamiento de la exigibilidad de los derechos sociales,
entre ellos el derecho a la salud, al presupuesto ¿implica que el Estado
tenga plena discrecionalidad en la asignación de recursos públicos? La
respuesta es negativa debido a que la undécima disposición transitoria
y final de la Constitución debe ser interpretada en concordancia con el
Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha recordado que:
“(...) 37. Lo declarado en la undécima disposición final y transito-
ria de nuestra Constitución es concordante con el artículo 2.1 del
Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que pre-
cisa que los Estados se comprometen a adoptar medidas hasta el
máximo de recursos que se disponga para lograr, progresivamen-
te, la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto,
entre ellos la salud. Es evidente que el Estado peruano no puede
eximirse de esta obligación, ni tampoco asumirla como un ideal
de gestión, pues se trata de una obligación perentoria a ser cum-
plida, si bien de manera progresiva, siempre en plazos razonables
y acompañados de acciones concretas”.
22. Lo expuesto encuentra sustento en la nueva visión de los derechos so-
ciales acogida por el supremo intérprete de la Constitución. En ella se
557
ha dejado de lado la visión programática de los derechos sociales que

amplía el margen de discrecionalidad del Estado. La nueva le impone
más bien determinadas obligaciones y deberes. En el fundamento 12
de la sentencia en comentario se mencionó:
“(...) 12. Si bien es cierto que la efectividad de los derechos so-
ciales requiere un mínimo de actuación del Estado a través del
establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad
mediante la contribución de impuestos, ya que toda política so-
cial necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que es-
tos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los
Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr
progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad
de condiciones para la totalidad de la población”.
23. No obstante el carácter progresivo del derecho a la salud en función
de las posibilidades presupuestales, debe tenerse en cuenta, para arri-
bar a un fallo válido, que la exigibilidad de un derecho social siempre
depende de tres factores: a) la gravedad y razonabilidad del caso; b) su
vinculación con otros derechos fundamentales; y, c) la disponibilidad
presupuestal. Pero tanto en el derecho interno como en el derecho in-
ternacional de los derechos humanos, se reconoce la estrecha vincula-
ción entre la vida y la salud, a tal punto que las carencias presupuesta-
les no pueden ser un obstáculo ni un argumento válido para negarle a
una persona las prestaciones de salud, de tal manera que se ponga en
riesgo su derecho a la vida.
24. En esa dirección, el Tribunal estima que en el marco de un Estado so-
cial y democrático de Derecho la salud es un derecho constitucional de
carácter indiscutible, lo que descarta la discrecionalidad, por lo que es
deber del Estado adoptar las medidas pertinentes para la satisfacción
del derecho. Así lo ha puesto de relieve en el fundamento 7 de la cita-
da sentencia Nº 2945-2003-AA/TC:
“(...) O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como
tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes pú-
blicos, o simplemente se trata de una opción de actuación discre-
cional y, como tal, prescindible de acuerdo con la óptima dispo-
nibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se
ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con
558
la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que allí donde

se ha reconocido la condición fundamental del derecho a la salud,
deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen
de modo progresivo, y que se le dispense protección adecuada a
quienes ya gocen del mismo”.
§4. EL DERECHO A LA SALUD MENTAL Y EL DERECHO IN-
TERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
25. El derecho a la salud y particularmente el derecho humano a la salud
mental, incluye, por una parte, la interdicción de intromisiones es-
tatales en la esfera individual, y por otra, un elenco de garantías en
beneficio de la dignitas personae, lo que implica una enorme varia-
ble de factores socio-económicos imprescindibles para el desarrollo
sano del ser humano. En otras palabras, el derecho a la salud men-
tal tiene como contenido esencial los elementos que son inherentes
al derecho a la salud, pero con la particularidad de que sus titulares
constituyen un sector de la población altamente vulnerable, que re-
quiere de una visión de sus derechos fundamentales desde una óp-
tica que no solo entraña categorías jurídicas, sino también médicas,
antropológicas, sociológicas, entre otros aspectos, que han sido con-
siderados por los estándares internacionales de protección de los de-
rechos humanos.
26. De ahí que las obligaciones estatales no se constriñen, como ya se dijo,
a una garantía de respeto, en el sentido de una libertad negativa de un
no hacer, sino que importan, en virtud del artículo 9 de la Constitu-
ción, un conjunto de acciones positivas a fin de que el derecho a la sa-
lud no sea un ideal, una entelequia platónica, ni una fórmula vaciada
de contenido por su carácter de norma programática. Todo lo contra-
rio, al Estado le corresponde actuar de manera coordinada y descentra-
lizada a fin de que las políticas no se conviertan en meras proclamas y
que la salud mental termine por ocupar el primer lugar entre las enfer-
medades de los peruanos, hasta el punto de ser en la actualidad un ver-
dadero problema de salud pública.
27. El artículo 7 de la Constitución ordena que la persona incapacitada
para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental, tiene
derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección,
atención, readaptación y seguridad. Asimismo, la Cuarta Disposición
559
Final y Transitoria de la Constitución establece que “(...) las normas

relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los De-
rechos Humanos y con los Tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por el Perú”. En consecuencia, para
determinar el contenido específico del derecho a la salud mental, reco-
nocido por el artículo 7 de la Constitución, es necesario vislumbrarlo
desde la atalaya de los instrumentos internacionales de protección de
los derechos humanos.
28. En el sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos des-
tacan los siguientes instrumentos internacionales:
1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (Aproba-
da por Resolución Legislativa Nº 13282 del 15 de diciembre de
1959).
El artículo 25.1 consagra el derecho a la salud y dice, literalmen-
te: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en es-
pecial la alimentación, el vestido, la vivienda, asistencia médica
y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, ve-
jez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por cir-
cunstancias independientes de su voluntad”.
2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Ratificado bajo instrumento de adhesión de fecha 12
de abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978).
El artículo 12 de este instrumento internacional reconoce no
solo el derecho a la salud, a secas, sino que incide especialmen-
te, en la salud física y mental: “(...) Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfru-
te del más alto nivel posible de salud física y mental (...). Entre
las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto
a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán
las necesarias para (...) d) La creación de condiciones que
aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso
de enfermedad”.
560
El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas ha preci-

sado el contenido normativo del artículo 12 (Observación Gene-
ral Nº 14 (E/C.12/2000/4)):
(...) “30. Si bien el Pacto establece la aplicación progresiva y
reconoce los obstáculos que representan los limitados recur-
sos disponibles (...). Los Estados Partes tienen obligaciones
inmediatas por lo que respecta al derecho a la salud, como la
garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación
alguna (párr. 2 del art. 2) y la obligación de adoptar medidas
(párr. 1 del art. 2) en aras de la plena realización del artículo
12.
(...) 33. Al igual que todos los derechos humanos, el derecho
a la salud impone tres tipos o niveles de obligaciones a los
Estados Partes: la obligación de respetar, proteger y cum-
plir. A su vez, la obligación de cumplir comprende la obli-
gación de facilitar, proporcionar y promover. La obligación
de respetar exige que los Estados se abstengan de injerirse
directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud.
La obligación de proteger requiere que los Estados adopten
medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación
de las garantías prevista en el artículo 12. Por último, la
obligación de cumplir requiere que los Estados adopten
medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo,
presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena
efectividad al derecho a la salud”.
3. Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (AG res.
2856 [XXVI], 26, U.N. GAOR Supp. [Nº 29] p. 93, ONU. Doc.
A/8429 [1971])
La Declaración de los Derechos del Retrasado Mental demandó
a la comunidad internacional de naciones que se adoptasen me-
didas tendientes a servir de base y referencia común para la pro-
tección de los derechos de esta clase de discapacitados. En esta
Declaración se reconoce principalmente como derechos del retra-
sado mental los referidos a tener un nivel de vida decoroso, con
atención médica, rehabilitación y a contar con un tutor califica-
do. Señala que el deber del Estado es brindar asistencia al hogar
561
de dichas personas, de forma tal que puedan reinsertarse a la so-

ciedad permitiendo su desarrollo al máximo con posibilidades de
desempeñar un empleo productivo o alguna otra actividad acorde
con la dignidad humana.
Cuando sea imprescindible el internamiento del paciente debe-
rá tenerse en cuenta que la institución debe propiciar un ambien-
te adecuado con condiciones de vida, semejantes a los de la vida
normal en sociedad.
En el fondo, el fin que perseguía la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas a la hora de aprobar esta Declaración era que los
Estados civilizados adquirieran consciencia sobre el derecho de
los retrasados mentales a gozar, hasta el máximo grado de viabili-
dad, de los mismos derechos que los demás seres humanos. Y en
cuanto a los procesos judiciales en los que se vean comprendidos,
se invocó la existencia de procedimientos con salvaguardas jurí-
dicas destinados a protegerlos contra toda forma de abuso. Se sos-
tuvo también la necesidad de que esos procedimientos estuviesen
basados en una evaluación de su capacidad social por expertos ca-
lificados. Y por último, que estuviese garantizado su derecho a
apelar ante autoridades superiores.
4. Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el
Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental (AG.46/119,
del 17 de diciembre de 1991)
La Asamblea General de Naciones Unidas aprobó los principios
que establecen las normas básicas para el tratamiento y condicio-
nes de vida dentro de las instituciones psiquiátricas. Integrado por
25 principios, este instrumento internacional constituye una de las
normas fundamentales en torno al respeto de los derechos huma-
nos del enfermo mental. Estos principios consagraron el derecho
a recibir un tratamiento médico en condiciones de dignidad. So-
bre todo, a no sufrir discriminación ni ser víctima de abuso sexual,
explotación económica, etc. En lo fundamental, los principios re-
conocen a los enfermos mentales los mismos derechos humanos
de los que gozan las demás personas pero tomando en cuenta sus
condiciones de salud.
562
Si bien este Colegiado tiene en cuenta la totalidad de las dis-

posiciones de los instrumentos de protección de los derechos
humanos de los discapacitados mentales, en lo que interesa al
caso de autos, resulta oportuno destacar las disposiciones com-
prendidas en el artículo 16 del presente Instrumento, en la me-
dida que establece las condiciones para la permanencia o el in-
greso voluntario de los pacientes psiquiátricos. En efecto, este
dispositivo admite la posibilidad de que una persona sea admi-
tida como paciente involuntaria cuando existe un riesgo grave
de daño inmediato a sí mismo o a terceros o cuando la libertad
de la persona pueda representar un impedimento para la conti-
nuación adecuada del tratamiento o un deterioro mayor de sus
facultades mentales.
29. En el sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos
destacan los siguientes instrumentos internacionales:
1. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional
Americana Bogotá, 1948).
En el artículo XI establece: “Toda persona tiene derecho a que su
salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a
la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia medica, co-
rrespondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de
la comunidad”.
2. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (Ratificado por el Perú el 4 de junio de 1995).
El artículo 10 del denominado Protocolo de San Salvador reco-
noce el derecho a la salud, “como el disfrute del más alto nivel
de bienestar físico, mental y social” y lo consagra como un bien
público. El Comité Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales ha entendido este precepto y, por ende, el de-
recho a la salud, como un derecho humano fundamental indispen-
sable para el ejercicio de los demás derechos, principalmente, el
derecho a la vida, la no discriminación, al trabajo, la alimenta-
ción y la vivienda digna, etc. Para el Comité todos estos derechos
563
constituyen componentes integrales del derecho a la salud. A tal

punto que frente a su ausencia no es viable alcanzar “el disfrute
del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.
Desde la perspectiva del sistema internacional de los derechos hu-
manos, el Estado no puede garantizar la buena salud ni otorgar
protección frente a todas las causas posibles que pueden afectar la
salud de un ser humano, como son los factores genéticos, la pro-
pensión a enfermedades o la adopción de ciertas formas de vida.
El concepto del “disfrute del más alto nivel posible de salud” a
que se hace referencia en el artículo 10 del Protocolo de San Sal-
vador, significa que el derecho a la salud debe entenderse como el
derecho a disfrutar de toda una gama de facilidades, bienes, servi-
cios y condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posi-
ble de salud.
Asimismo, el Protocolo de San Salvador declara en su artículo 18,
relativo a la protección de los minusválidos, que “toda persona
afectada por una disminución de sus capacidades físicas o menta-
les tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de al-
canzar el máximo desarrollo de su personalidad”. Con tal fin, los
Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que sean
necesarias para ese propósito y en especial:
a) “Ejecutar programas específicos destinados a proporcionar a
los minusválidos los recursos y el ambiente necesario para al-
canzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados
a sus posibilidades y que deberán ser libremente aceptados
por ellos o por sus representantes legales, en su caso”;
b) “Proporcionar información especial a los familiares de los
minusválidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de
convivencia y convertirlos en agentes activos del desarrollo
físico, mental y emocional de estos”;
c) “Incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo ur-
bano la consideración de soluciones a los requerimientos es-
pecíficos generados por las necesidades de este grupo”;
d) “Estimular la formación de organizaciones sociales en las que
los minusválidos puedan desarrollar una vida plena”.
564
3. Convención Interamericana para la Eliminación de Todas

las Formas de Discriminación contra las Personas con Dis-
capacidad (Adoptado con fecha 06/07/1999, en la XXIX Asam-
blea General de la OEA, ratificado por el Perú el 30 de agosto de
2001).
30. La Convención entiende la discapacidad como “(...) una deficiencia fí-
sica, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal,
que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de
la vida diaria, que puede ser agravada por el entorno económico y
social” (el resaltado es nuestro).
Por su parte, la Convención incide nuevamente en que la finalidad
de la misma consiste no solamente en la prevención o eliminación de
toda forma de discriminación contra las personas con discapacidad
(a través de la adopción de medidas legislativas, sociales, educativas,
laborales, entre otras), sino también en propiciar su integración en la
sociedad.
La lectura atenta de los instrumentos internacionales de protección de
los derechos de los discapacitados mentales permite concluir, como lo
señala en su parte declarativa la Convención Americana para la Eli-
minación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas
con Discapacidad, que estas “tienen los mismos derechos humanos y
libertades fundamentales que otras personas y, que estos derechos, in-
cluido el de no verse sometido a discriminación fundamentada en la
discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad que son inherentes
a todo ser humano”.
4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos: El Caso Xime-
nes Lopes vs. Brasil (Sentencia del 4 de julio de 2006)
31. En el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, la Corte Interamericana tuvo la
oportunidad de pronunciarse sobre el derecho a la salud mental con-
forme a los estándares internacionales de protección de los derechos
humanos. En esta sentencia, la Corte enfatizó la “especial obligación
que tienen los Estados de asegurar una prestación de atención médi-
ca eficaz a las personas con discapacidad mental que se traduce en el
deber estatal de asegurar el acceso de las personas a servicios de esa
565
naturaleza que sean lo menos restrictivo posible, y la prevención de las

discapacidades mentales”.
Se considera que todo tratamiento de salud dirigido a personas con
discapacidad mental habrá de tener como finalidad principal el bienes-
tar del paciente y el respeto a su dignidad como ser humano, que se
traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del trata-
miento psiquiátrico, el respeto a la intimidad y a la autonomía de las
personas.
Agrega la Corte que cuando sea comprobada la imposibilidad del en-
fermo para consentir su internamiento o cuando haya discrepancia so-
bre el tratamiento adecuado a ser empleado, corresponderá a sus fa-
miliares, representantes legales o a la autoridad competente decidir al
respecto.
La Corte condena los métodos de sujeción, a los cuales considera como
una de las medidas más agresivas a que puede ser sometido un pacien-
te en tratamiento psiquiátrico. Su aplicación debe llevarse a cabo como
última ratio. Solo en casos de necesidad y únicamente para proteger al
enfermo, al personal médico o a terceros, es decir, cuando el comporta-
miento del paciente represente una amenaza a la seguridad.
32. Pero no son solo estos los únicos instrumentos internacionales en ma-
teria de salud mental que sirven de marco y parámetro para dilucidar
la controversia de autos. El Tribunal Constitucional también ha tenido
en cuenta:
1. La Declaración de Caracas (Organización Panamericana de la
Salud AG/RES.1249-XXIII-O- 1993)
Aprobada por la Organización Panamericana de la Salud, la Declara-
ción de Caracas proscribe la prestación clásica del servicio de salud
mental; es decir, aquella que está basada en la atención intramural.
Propugna, por el contrario, la integración de los enfermos mentales
a la sociedad, especialmente a su entorno familiar y comunitario.
Asimismo, exhorta a los Estados a adecuar su legislación y orga-
nización prestacional de salud a los nuevos parámetros de aten-
ción a los discapacitados mentales.
566
2. Los Diez Principios Básicos de las Normas para la atención

de la Salud Mental (Organización Mundial de la Salud/ División
de Salud Mental y Prevención del Abuso de Sustancias)
Aprobado también por la Organización Mundial de la Salud el
17 de diciembre de 1991, este instrumento internacional enume-
ra y describe los diez principios básicos para la atención de la sa-
lud mental: 1) promoción universal de la salud mental y preven-
ción de los trastornos mentales; 2) acceso a una atención básica
de calidad de la salud mental; 3) la evaluación de la salud mental
se llevará a cabo de acuerdo a los principios aceptados internacio-
nalmente; 4) los enfermos mentales deben estar provistos de una
atención que sea lo minimamente restrictiva; 5) el derecho del dis-
capacitado mental a la autodeterminación, lo que significa la posi-
bilidad de consentir en el tratamiento a que será sometido. Para el
caso de autos, es importante destacar lo señalado en el inciso 3 del
principio 5, el mismo que a la letra dice: “Si se determina que una
persona con trastorno mental es incapaz de dar un consentimiento,
lo cual será un caso ocasional típico, pero no sistemático, deberá
haber un sustituto responsable para la toma de decisiones (parien-
te, amigo o autoridad), autorizado para decidir en nombre del pa-
ciente, por su óptimo interés los padres o tutores, si los hay, darán
el consentimiento por los menores”; 6) los discapacitados menta-
les tienen derecho a ser asistidos por expertos en el ejercicio de su
autodeterminación; 7) los pacientes con problemas de salud men-
tal tienen derecho a disponer de procedimientos de revisión en re-
lación con las decisiones adoptadas por los responsables de to-
marlas, sea este un funcionario, juez, sustituto, tutor, etc.; 8) si el
paciente va a ser objeto de una medida que implica restricción de
su integridad (tratamiento) o de su libertad (hospitalización) por
un periodo de larga duración, la legislación del Estado debe pre-
ver un mecanismo automático de revisión periódica; 9) las deci-
siones que tienen que ver con la situación del enfermo mental se-
rán asumidas por la autoridad competente previo conocimiento
informado; 10) las decisiones que involucran la salud de los en-
fermos mentales, deben ser asumidas de conformidad con las le-
yes vigentes y los estándares internacionales de protección de los
derechos humanos.
567
33. A estos instrumentos internacionales se suman otros que, si bien son

importantes y a los cuales este Colegiado les ha deparado especial re-
flexión, dada la naturaleza del caso sub júdice, no es posible más que
su simple enumeración:
• Convención sobre la eliminación de todas las formas de discri-
minación contra la mujer (Ratificado con fecha 20 de agosto de
1982, depositado el 13 de setiembre de 1990).
• Convención sobre los derechos del Niño, de 1989 (Ratificado con
fecha 14 de agosto de 1982, depositado el 13 de setiembre de 1979).
• Carta Social Europea, del 18 de octubre de 1961, Consejo de Eu-
ropa-Estrasburgo, en su forma revisada.
• La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Apro-
bada el 27 de julio de 1981 durante la XVIII Asamblea de Jefes de
Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana reu-
nida en Nairobi, Kenya.
• Declaración de Manila sobre la Legislación concerniente a las
personas con discapacidad de los países en desarrollo, proclamada
en la II Conferencia Internacional sobre Legislación concernien-
te a las personas con discapacidad, organizada por “Rehabilita-
ción Internacional”, que se realizó del 16 al 20 de enero de 1978
en Manila, Filipinas.
• Declaración de Cartagena de Indias sobre Políticas Integrales
para las Personas con Discapacidad en el Área Iberoamericana.
Aprobada en la Conferencia Intergubernamental Iberoamericana
sobre Políticas para Personas Ancianas y Personas Discapacitadas
Colombia, 30 de octubre de 1992.
• Resolución sobre la Situación de las Personas con Discapacidad
en el Continente Americano (AG/RES. 1249 (XXIII-O/93).
• Declaración de Managua, suscrita el 3 de diciembre de 1993,
Día Internacional de la Persona con Discapacidad, en Managua,
Nicaragua.
• Declaración de Viena y Programa de Acción aprobados por la
Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos
568
Humanos (15/07/1993); la Declaración y el Programa de Acción

de Viena fueron aprobados por la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos el 25 de junio de 1993.
• Resolución sobre la “Situación de los discapacitados en el conti-
nente americano, AG/RES”. 1296 (XXIV-O/94).
• Resolución sobre la Situación de los Discapacitados en el Continen-
te Americano (AG/RES. 1356 (XXV-O/95)). Resolución aprobada
en la novena sesión plenaria, celebrada el 9 de junio de 1995.
• Compromiso de Panamá con las Personas con Discapacidad en el
Continente Americano aprobado mediante resolución de Asamblea
General AG/RES. 1369 (XXVI-0/96). Resolución aprobada en la
sexta sesión plenaria, celebrada el 5 de junio de 1996.
• Declaración de Panamá: La discapacidad, un asunto de derechos
humanos. Ciudad de Panamá, 16 al 20 de octubre de 2000. Procla-
mada en el marco del “Seminario Regional sobre los niños y las
niñas con discapacidad”. En vísperas de la X Cumbre Iberoameri-
cana de Jefas y Jefes de Estado.
• Recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos sobre la Promoción y Protección de los Derechos
de las Personas con Discapacidad Mental. Aprobado por la
Comisión en su 111ª periodo extraordinario de sesiones, el 4 de
abril de 2001.
• Declaración del Año Iberoamericano de las Personas con Dis-
capacidad - Apartado 39 de la “Declaración de Santa Cruz de la
Sierra (Bolivia)”, efectuada en el marco de la “XIII Cumbre
Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno”, celebrada en
Santa Cruz, Bolivia, los días 14 y 15 de noviembre de 2003.
• Declaración de Montreal sobre discapacidad intelectual, aproba-
do en el marco de la “Conferencia internacional sobre discapaci-
dad intelectual” promovida por la OMS/OPS y celebrada en Mon-
treal, Canada, los días 5 y 6 de octubre de 2004.
• Declaración del Decenio de las Américas: Por los Derechos y la
Dignidad de las Personas con Discapacidad (2006-2016). Apro-
bada en el Trigésimo Sexto periodo ordinario de sesiones de la
569
Asamblea General de la OEA, Cuarta sesión plenaria, celebrada el

6 de junio de 2006, con Resolución AG/DEC. 50 (XXXVI-O/06).
• Programa de Acción para el Decenio de las Américas: Por los De-
rechos y la Dignidad de las Personas con Discapacidad (2006-
2016). Aprobado en el Trigésimo Sexto periodo ordinario de se-
siones de la Asamblea General de la OEA, Cuarta sesión plenaria,
celebrada el 6 de junio de 2006, con Resolución AG/RES. 2230
(XXXVI-O/06).
34. Desde una perspectiva panorámica del derecho internacional de los
derechos humanos en materia de salud mental, se advierte que los
principios que lo inspiran están destinados al logro de la rehabilita-
ción y a un tratamiento que estimule la independencia personal, la
autosuficiencia y la integración social del discapacitado con pros-
cripción del método intramural y a ser tratado en igualdad de con-
diciones, sin discriminación y en estricto respeto de sus derechos
fundamentales.
35. Este Colegiado, como intérprete supremo de la Constitución, invoca
al legislador, y en particular a las autoridades del sector salud, adop-
tar todas las medidas que tengan como finalidad la protección del de-
recho a la salud mental. Para ello es preciso que se cuente no solo con
mecanismos legislativos acordes con los sistemas internacionales de
protección de derechos humanos, sino también con un conjunto de po-
líticas públicas intersectoriales destinadas a evitar la lesión de los de-
rechos del discapacitado mental, que por su particular situación se en-
cuentra en una mayor situación de vulnerabilidad.
§.5. LA POLÍTICA DEL ESTADO PERUANO EN MATERIA DE
SALUD MENTAL
36. Como ya se dijo, el artículo 7 de la Constitución Política consagra el
derecho de toda persona “(…) a la protección de su salud, la del me-
dio familiar y la de la comunidad, así como al deber de contribuir a su
promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma
a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de
su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación
y seguridad”. Además el artículo 9 de la Ley Fundamental dispone
que “(...) el Estado determina la política nacional de salud. El poder
570
ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla

y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos
el acceso equitativo a los servicios de salud”.
37. Así también la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, en el artículo II
de su Título Preliminar, establece que “(…) la protección de la salud
es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regular-
la, vigilarla y promoverla”. Del mismo modo, en el artículo V se de-
clara que “(...) es responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y aten-
der los problemas de desnutrición y de salud mental de la población,
los de salud ambiental, así como los problemas de salud del discapaci-
tado, del niño, del adolescente, de la madre y del anciano en situación
de abandono social”.
38. La Ley General de las Personas con Discapacidad, Ley Nº 27050, en
el artículo 14, indica que las medidas de prevención, están destinadas
a “(...) impedir las deficiencias físicas, mentales y sensoriales o a evi-
tar que las deficiencias ya producidas tengan mayores consecuencias
negativas tanto físicas, psicológicas como sociales”. Asimismo, se or-
dena que la Comisión Nacional de Discapacitados (Conadis), “(...) en
coordinación con las instituciones públicas correspondientes, realiza
las investigaciones científicas necesarias para detectar las causas que
ocasionan discapacidad en las diferentes zonas del país”. De igual for-
ma, el artículo 16 de esta ley señala que “(...) la persona con discapa-
cidad tiene derecho al acceso a los servicios de salud del Ministerio de
Salud. El personal médico, profesional, auxiliar y administrativo les
brindan una atención especial en base a la capacitación y actualización
en la comunicación, orientación y conducción que faciliten su asisten-
cia y tratamiento”. Más aún, la primera de sus disposiciones finales
reafirma que “(...) las normas de los Convenios Internacionales suscri-
tos por el Perú, sobre derechos y obligaciones a favor de las personas
con discapacidad, forman parte de la presente Ley y su Reglamento,
conforme a lo dispuesto en la Constitución”.
39. En el plano de la normativa reglamentaria, el Ministerio de Salud
ha emitido los “Lineamientos para la Acción en Salud Mental”, y la
“Estrategia Sanitaria Nacional de Salud Mental y Cultura de Paz”.
También el Consejo Nacional de Salud ha aprobado el “Plan Nacional
de Salud Mental”.
571
40. El Tribunal Constitucional deplora que hasta la fecha el Estado pe-

ruano no haya aprobado la Ley de Salud Mental, no obstante que en
el periodo de la congresista Mercedes Cabanillas como Presidenta
del Congreso de la República, el Grupo Parlamentario “Unión por el
Perú” presentó un proyecto de Ley sobre la materia (119/2006-CR).
Su aprobación habría constituido un esfuerzo encomiable en el cum-
plimiento del Estado peruano de sus compromisos internacionales
contraídos en el ámbito de la protección de los derechos humanos.
Resulta también lamentable el archivamiento del Proyecto de Ley
Nº 11380 del 9 de setiembre de 2004, que tenía como objeto el de
difundir los derechos de los pacientes con enfermedades mentales
en las instituciones de salud mental. También el Proyecto de Ley
Nº 12669 del 30 de marzo de 2005, que intentó incorporar en la
Ley General de Salud un título especial dedicado a la Salud Men-
tal. De igual manera el proyecto de Ley Nº 11885/2004-CR del 8 de
noviembre de 2004, que priorizaba la información sobre las enfer-
medades mentales a fin de prevenirlas y detectarlas para recibir un
tratamiento oportuno.
El Plan Nacional de Salud Mental: Resolución Ministerial Nº 0943-
2006-MINS
41. El Plan Nacional de Salud Mental ha sido concebido conforme a
los estándares internacionales de protección de los derechos huma-
nos, ya que promueve la implementación de servicios comunitarios,
la integración de las personas con discapacidad mental en la socie-
dad y en la familia, así como la proscripción del método intramu-
ral. Pretende incorporar en los patrones valorativos de la sociedad el
tratamiento del enfermo mental desde una perspectiva dignificado-
ra, dado que, como persona es portador de derechos humanos irre-
nunciables. Pero la realidad económica, cultural y social es uno de
los mayores obstáculos a vencer para materializar los objetivos que
el Estado se ha planteado. El presupuesto es reducido, los profesio-
nales son insuficientes en número y calidad y la capacitación es li-
mitada para la dimensión del problema. La conciencia sobre la salud
mental como un derecho humano es larval y se trata de una enfer-
medad que requiere de tratamientos costosos. Todavía subsisten mé-
todos que han sido calificados por los organismos internacionales
de protección de los derechos humanos como crueles, inhumanos y
572
degradantes (los manicomios, las golpizas, la tortura como castigo,

las reclusiones en celdas de manera permanente, el hacinamiento, la
insalubridad, etc.).
42. En julio del año 2005 el Estado aprobó el “Plan Nacional de Salud
Mental” (en adelante El Plan). El establecimiento de una política en
materia de salud mental tuvo como fuentes de inspiración dos docu-
mentos aprobados en el 2004 por el Ministerio de Salud: los “Linea-
mientos para la Acción en Salud Mental” y la “Estrategia Sanitaria
Nacional de Salud Mental y Cultura de Paz”. El diagnóstico del ami-
cus curiae se ve reflejado en El Plan. En efecto, la Resolución Ministe-
rial Nº 0943-2006-MINSA identifica como los principales problemas
que inciden en la salud mental:
“En relación a los problemas y trastornos de salud mental:
• Elevadas tasas de prevalencia de violencia contra mujeres, niños,
niñas y personas adultas mayores.
• Incremento de la pobreza y de la desigualdad en la distribución de
los recursos, desempleo, falta de protección social, falta de reco-
nocimiento de los méritos y escasas oportunidades para el ascen-
so social que dan lugar a falta de perspectivas para el futuro.
• Graves secuelas psicológicas y económicas en la población que
ha sobrevivido a la violencia política, con dificultad por parte
del Estado y de la población no afectada tanto para reconocer la
magnitud de la afectación como para asignar los recursos para la
reparación.
• Alta tasa de prevalencia de trastornos ansiosos y depresivos, in-
cluyendo el incremento de la frecuencia de suicidio e intento de
suicidio, habiendo cambiado nuestro país de ser un país con una
tasa baja a ser un país con tasa moderada de suicidios en los últi-
mos diez años.
• Elevado número de personas con trastornos psicóticos crónicos
que no reciben atención adecuada.
• Gravedad del alcoholismo como problema de salud pública en el
país, con consecuencias negativas sobre la salud física y mental
de la población y repercusiones económicas aún no cuantificadas
573
en su real magnitud; el consumo de otras sustancias psicoactivas

se incrementa continuamente.
En relación a la respuesta del Estado:
• A pesar de las cada vez más claras vinculaciones entre problemas
socioeconómicos y psicosociales como la pobreza, anomia, distri-
bución inequitativa de los ingresos, falta de acceso a la educación
y al empleo, violencia, corrupción, falta de perspectivas futuras y
la presencia de trastornos mentales y del comportamiento, no hay
una respuesta concertada que permita mejorar significativamente
las condiciones de vida de las personas.
• Falta de prioridad de la salud mental en los planes del sector.
• Escaso presupuesto, centralización del mismo y desconocimiento
del gasto real en salud mental.
• Modelo de intervención vigente que tiende a fragmentar el pro-
ceso de promoción, prevención, atención y rehabilitación, op-
tando, muchas veces, por un solo aspecto y excluyendo o des-
valorizando el otro; cuando a nivel local la atención debe ocurrir
unificadamente.
• Centralismo y carácter intramural del modelo de atención, con
poca relación comunitaria.
• Escasa cobertura y acceso a la atención y a los medicamentos ne-
cesarios, especialmente en los casos que producen discapacidad;
como las psicosis crónicas, retraso mental y trastornos orgánicos
cerebrales.
• Inadecuado diagnóstico y manejo integral de los problemas psico-
sociales más graves (como las violencias) y de los trastornos adic-
tivos (alcoholismo, tabaquismo, ludopatía)
• Recursos humanos poco motivados y capacitados, que laboran
en ambientes mal implementados, donde atienden problemas hu-
manos graves y reciben poco estímulo para su desarrollo con la
consecuencia de manifestaciones de síndrome de agotamiento y
desmoralización.
574
• Falta de una cultura de buen trato y de respeto a los derechos hu-

manos de los usuarios.
En relación a la coordinación intersectorial:
• Escasos planes, programas y servicios de salud mental. Los exis-
tentes no están articulados entre los sectores e instituciones del
Estado, y no cuentan con un enfoque de salud pública, producien-
do una reducida cobertura y duplicación de acciones.
• Falta de reconocimiento del Ministerio de Salud (Minsa) como
ente rector en salud mental.
• Ausencia de espacios de coordinación permanente de políticas y
planes.
• Baja prioridad de la estrategia de intervención en redes locales
intersectoriales.
• Falta de posicionamiento en los sectores de la importancia de la
salud mental para el desarrollo del país.
• Falta de reconocimiento en los diversos sectores y en las regiones,
de la importancia de la salud mental para el desarrollo del país.
En relación a la comunidad:
• Discriminación, exclusión y estigmatización de las personas, fa-
milias y grupos que sufren problemas de salud mental. Esto favo-
rece la invisibilización de los problemas y la falta de búsqueda de
ayuda.
• Falta de información, conocimiento y actitudes que favorezcan las
iniciativas de intervención en salud mental por parte de la socie-
dad civil en forma organizada.
• Desconocimiento de la importancia de la salud mental como de-
terminante del bienestar y desarrollo de la comunidad, dando lu-
gar a que las autoridades regionales y locales no incorporen la sa-
lud mental en sus planes.
43. Como ya se ha tenido oportunidad de expresar, el Tribunal Constitu-
cional es consciente de la problemática. Su posición de garante de los
575
derechos fundamentales le exige evaluar la política estatal en el mar-

co de los instrumentos internacionales de derechos humanos y alertar
a las autoridades encargadas de la necesidad de ejecutar, con la ma-
yor eficacia e intensidad posible, las acciones que sean necesarias para
acabar con un problema de salud pública. De ahí que en este punto, es
imprescindible detenerse en el comentario de algunos problemas iden-
tificados por El Plan.
A. En relación con las graves secuelas psicológicas y económicas en la
población que ha sobrevivido a la violencia política y la dificultad
para asignar los recursos destinados a la reparación
Uno de las más acentuadas deficiencias en el terreno de la salud men-
tal es la indiferencia del Estado para tratar los problemas postraumá-
ticos, que se producen a propósito de la violencia política, epidemias
o calamidades como la ocurrida en el departamento de Ica, luego del
movimiento telúrico acontecido el 15 de agosto de 2007.
Ya la Comisión de la Verdad y Reconcilliación Nacional (en adelan-
te CVR) ha señalado que la violencia política ha generado en grandes
sectores de la población tanto rural como urbana “un estado de des-
confianza, temor, inseguridad, parálisis y dolor generado por la violen-
cia que aún persiste en las personas y comunidades”. Los lazos de soli-
daridad fueron rotos, las familias desintegradas por el desplazamiento
involuntario. Y en el ámbito personal, “el daño a la salud mental se ex-
presó en una serie de problemas que afecta el funcionamiento social y
limita las posibilidades de una vida digna, encontrándose [la persona]
con depresión, problemas psicosomáticos, estrés postraumático, an-
siedad generalizada, impulsividad, agresividad, entre otros” .
B. Sobre la vinculación entre los problemas socioeconómicos y psico-
sociales, la presencia de trastornos mentales y la falta de una res-
puesta concertada
La estrecha vinculación entre los problemas socioeconómicos y psi-
cosociales, solo puede enfrentarse mediante políticas proactivas de sa-
lud mental. En efecto, los males que se padecen a consecuencia de un
déficit en la salud mental se deben a fenómenos negativos que tienen
mucho que ver con el proceso de modernización y con el fenómeno
de la globalización y su impacto sobre la población. Ambos factores
576
intensifican el proceso de migración del campo a la ciudad, el desarrai-

go y la discriminación. Estos males se concentran mayormente en las
poblaciones más vulnerables, como son las madres que sufren violen-
cia doméstica, los niños de la calle, los adultos mayores en estado de
abandono, las poblaciones indígenas que son marginadas y aquellos
sectores sociales que son excluidos por su estatus económico o cultu-
ral. A esto se aúna el desempleo que produce baja autoestima, la des-
confianza en el otro, la corrupción y la ausencia de una cultura de res-
peto y de valores como caldo de cultivo de las enfermedades mentales.
Pero una cultura proactiva solo es posible si el Estado termina por re-
conocer, conforme al Plan, que el ente rector de la salud mental es el
Ministerio de Salud. De este modo se evitaría la duplicidad de funcio-
nes que este Tribunal ha observado. Así, por ejemplo, la Conadis con-
centra y ejerce competencias que son propias de la Dirección de Sa-
lud Mental. Urge, en consecuencia, adecuar el funcionamiento de los
organismos estatales para la fijación de un ente rector que lleve a cabo
el proceso descentralizador del gobierno central a las regiones y de las
regiones a los municipios.
C. Acerca de la falta de prioridad de la salud mental en los planes del
sector
El Estado debe tomar consciencia que la salud mental es un problema
público. El Presupuesto ínfimo es el ejemplo más ilustrativo de la in-
diferencia estatal ante una enfermedad que afecta casi al tercio de la
población nacional. De otro lado, no se observa una capacitación pro-
funda de funcionarios en el tema de los derechos fundamentales de los
discapacitados mentales ni la generación de una consciencia social so-
bre la salud mental como un derecho humano. Es imprescindible dotar
a la Dirección de Salud de un presupuesto propio, adecuado y conver-
tirla en una Dirección Nacional para alcanzar estos objetivos.
D. En torno al escaso presupuesto, a su carácter centralizado y al
desconocimiento del gasto real en salud mental
El escaso presupuesto y su carácter centralizado son un indicativo más
de la forma en que el Estado peruano viene incumpliendo sus compro-
misos internacionales que lo obligan a proteger la salud como un dere-
cho humano.
577
Cuando se trata de la protección de los derechos económicos, socia-

les y culturales, el cumplimiento estatal de sus compromisos inter-
nacionales no se meritúa en función de si hay o no Presupuesto, sino
en el modo y el comportamiento del Estado para dar inicio a un goce
progresivo de estos derechos. Este comportamiento, incompatible
con los instrumentos de protección de la salud mental, se hace evi-
dente cuando el propio Estado reconoce que no tiene el presupuesto
asignado a la salud mental. Es necesaria la existencia de un marco le-
gal adecuado, con autoridades conscientes del problema y con deci-
sión política para ejecutar un plan progresivo, que debe empezar por
la atención inmediata de los enfermos. Solo de este modo se alcan-
zará a mediano plazo el estándar mínimo de protección que exigen
los tratados. Como anota Pedro Nikken, “(…) para establecer que un
gobierno ha violado tales derechos no basta con demostrar que no ha
sido satisfecho, sino que el comportamiento del poder público en or-
den a alcanzar este fin no se ha adecuado a los estándares técnicos o
políticos apropiados”.
E. En referencia al modelo intramural de atención y la ausencia de
participación comunitaria
Si bien es verdad que el modelo intramural está ampliamente supera-
do y se suplanta por una inserción de los enfermos mentales en la co-
munidad, también lo es que esto último solo es posible en estados que
han alcanzado un cierto grado de desarrollo y concientización de los
derechos humanos de los enfermos y de la prohibición de discriminar-
los. Dada la situación real en que se encuentra la política estatal, así
como la infraestructura para llevarla a cabo, el modelo intramural debe
ser superado gradualmente, y para ello este Colegiado considera que
el Ministerio de Salud debe iniciar un plan piloto de instauración del
nuevo modelo, a fin de propiciar la inserción gradual y progresiva de
los enfermos mentales en la comunidad. Es urgente ejecutar progra-
mas que involucren a los gobiernos locales y a la comunidad vecinal,
que tengan como propósito la toma de consciencia de que es más be-
neficioso para un enfermo mental su integración en la comunidad, me-
jor aún en la familia, que su reclusión en centros de tratamiento. Esto
implica el desarrollo de una cultura basada en los valores de los dere-
chos humanos, especialmente en la interdicción de la discriminación
de los enfermos mentales.
578
F. En lo concerniente a la escasa cobertura médica y de acceso a los

medicamentos
Es necesario que el Ministerio de Salud dé inicio a una capacitación de
los profesionales médicos del Sector, con la finalidad de cubrir el défi-
cit de profesionales especializados y permitir un mínimo de descentra-
lización. El Propio Plan Nacional de Salud recomienda la necesidad de
“definir la conformación de los equipos de profesionales especialistas
en salud mental, según el nivel de complejidad” (depresión, ansiedad.
bipolaridad, esquizofrenia paranoide, trastornos postraumáticos, etc.)
El Ministerio de Salud debe contemplar en el presupuesto de los próxi-
mos años una ampliación de la partida presupuestaria destinada a la
entrega gratuita de los fármacos, bajo un principio de equidad para ga-
rantizar este acceso equitativo y racional de los medicamentos tenien-
do en cuenta que los recursos son limitados. Para las personas que no
cuentan con capacidad económica, el Ministerio de Salud debe defi-
nir una política que permita el acceso a los medicamentos a través de
precios adecuados y de calidad. Nada de esto es posible sino se cuen-
ta con la normativa adecuada que garantice el acceso eficaz, oportuno
y de calidad a esta clase de medicamentos.
§6. LA REALIDAD DE LA SALUD MENTAL EN EL PERÚ: LA
PARTICIPACIÓN COMO AMICUS CURIAE DEL DIRECTOR
DE SALUD MENTAL, DOCTOR HUGO LOZADA ROCA
44. Con la finalidad de obtener un diagnóstico oficial y una información
actualizada sobre los logros, retrocesos y retos que debe enfrentar la
política del Estado en materia de salud mental, este Colegiado solici-
tó la participación en calidad de amicus curiae del Director de Salud
Mental, doctor Hugo Lozada Roca. De su exposición el Tribunal
Constitucional pudo rescatar las siguientes cifras y arribar a algunas
conclusiones. Así el 70 % de la población no tiene una noción apropiada
de lo que es la salud mental o simplemente la desconoce, pese a que
se trata de un problema de orden público, dadas las cifras oficiales
entregadas por el funcionario del sector salud. El desconocimiento
de la enfermedad tiene como principal secuela el hecho de que la
mayoría de enfermos no reconoce su dolencia y es renuente en asistir
a los centros especializados. También existe un marcado prejuicio en
torno a las enfermedades mentales que se traduce en una susbsecuente
579
discriminación de la que pueden ser víctimas este sector de la pobla-

ción. Más aún si se tiene en cuenta que el diagnóstico afirma que hay
una estrecha asociación entre pobreza y trastornos psiquiátricos, sobre
todo en Lima y la selva.
45. En el Perú los desordenes neuropsiquiátricos constituyen la principal
enfermedad, por encima del cáncer, la tuberculosis, la malaria, las de-
ficiencias cardiovasculares y otros males. Es decir, que “los trastor-
nos mentales, en especial la depresión y los trastornos de ansiedad son
problemas serios de salud pública” y que “en general más de un tercio
de las poblaciones adultas estudiadas ha padecido algún trastorno psi-
quiátrico alguna vez en su vida, resaltando Ayacucho e Iquitos”. Este
cuadro es harto demostrativo:
SITUACIÓN DE SALUD MENTAL
Fuente: Dirección de Salud Mental - Ministerio de Salud
46. La problemática que se presenta en este cuadro, a grosso modo, es que

la cifra poblacional de enfermos mentales se concentra mayormen-
te en la selva y la sierra. No obstante, la atención de los pacientes en
centros especializados se halla en la ciudad de Lima. La centralización
hospitalaria limita la atención de los pacientes, hecho que se agrava
con la asignación irracional del presupuesto y el insuficiente número
de profesionales.
47. Mientras que el 75 % de los recursos se destina al pago de los suel-
dos, el 78 % de los psiquiatras del Ministerio de Salud trabajan en
Lima, un aproximado de 504 médicos. La indiferencia estatal es de tal
580
envergadura que la Dirección de Salud no cuenta con presupuesto pro-

pio y el que se destina a la política en materia de salud mental, apenas
llega al 0.5 %. De otro lado, no hay una política en materia de comer-
cialización de fármacos. Su costo aproximado oscila entre los 400 y
600 nuevos soles, lo que se agrava en la medida que los seguros priva-
dos no cubren los padecimientos de la salud mental.
En cuanto a los servicios de salud mental, el amicus curiae señaló
que en el Ministerio de Salud solo diez establecimientos brindan
hospitalización por motivos de salud mental, a pesar de que cuenta
con un total de 462 centros hospitalarios. Según el Informe Nº 102
de la Defensoría del Pueblo, en estos diez hospitales se hacinan 1019
pacientes. Este hecho se torna preocupante si se tiene en consideración
que el Estado solo cuenta con cinco centros hospitalarios especializa-
dos en atención psiquiátrica: Hospital Víctor Larco Herrera; Hospital
Hermilio Valdizán; Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Del-
gado - Hideyo Noguchi; Centro de Rehabilitación del Enfermo Mental
de Iquitos; Hospital de Apoyo Domingo Olavegoya de Junín. De estos
cinco, tres están ubicados en Lima; no obstante, pero que con el apoyo
de los centros no especializados en atención psiquiátrica, solo brindan
atención al 24.3 % de la demanda potencial en salud mental.
48. En conclusión el problema de la salud mental es asaz complejo. Hun-
de sus raíces en la violencia juvenil originada por problemas familia-
res, la falta de oportunidades, de participación y recreación. También
tiene su origen en la exclusión social que se traduce en un sentimiento
de anomia generalizada. Tampoco puede obviarse la estrecha vincula-
ción entre la enfermedad mental con el suicidio, la violencia contra la
mujer, los problemas de la adolescencia, el número de embarazos no
deseados en este sector de la población, así como el consumo y abuso
de sustancias adictivas. También es necesario tener en cuenta las gra-
ves secuelas que produce en la salud mental de la población infantil el
trabajo forzoso y el de alto riesgo que es contraproducente con su de-
sarrollo intelectual, psíquico y moral.
§7. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
49. La recurrente interpone demanda de amparo a favor de su hija G.R.S.
contra EsSalud, a fin de que se deje sin efecto el Informe Médico de
Alta de fecha 7 de noviembre de 2005. Sostiene que dicho informe
581
afecta el derecho fundamental a la salud de su señora hija, pues, a su

juicio, esta requiere tratamiento psiquiátrico permanente porque ado-
lece de esquizofrenia paranoide. Sustenta sus afirmaciones además en
el hecho de que, a su entender, el informe es contradictorio y no toma
en cuenta que la demandante no está en la posibilidad de hacerse car-
go de la paciente.
50. En su defensa, el demandado ha argumentado que la decisión de alta
de G.R.S. se sustenta en criterios estrictamente médicos. Que la de-
mandante lo que en realidad pretende es desentenderse de su obliga-
ción familiar de asumir la curatela de la paciente. Que en ningún mo-
mento se ha sustraído de sus obligaciones con respecto a la paciente.
Que en todo caso, el criterio médico que ha sustentado la decisión de
dar de alta a G. R. S. no es susceptible de cuestionamiento, por cuan-
to se ha basado en que la paciente no necesita de un tratamiento per-
manente. Y que no considera que se esté vulnerando el derecho funda-
mental a la salud de G. R. S.
51. El Informe Médico de Alta señala, de manera general, que la paciente
G.R.S. ha obtenido una mejora casi total en el área psicopatológica y
significativa en el de desempeño laboral, excesos conductuales, activi-
dades de la vida diaria y socialización. Sin embargo, en el mismo In-
forme se indica que la paciente requiere de un apoyo especial por parte
de su familia. Es decir, se condiciona el éxito del tratamiento médico
a que este se complemente con un adecuado apoyo familiar.
52. No obstante a folios 9 obra la carta de fecha 23 de junio de 2005, me-
diante la cual la madre de la señora G. R. S. se dirige al Director de
EsSalud de Pasco. En esta correspondencia la madre expresa que es
una anciana que vive sola; que su esposo falleció en el año 2004; y
que carece de los servicios básicos de agua y luz, por lo que conside-
ra imposible hacerse cargo de su hija, sobre todo debido a su avanza-
da edad.
53. Asimismo, a folios 34 se aprecia el Certificado Médico Nº 719519 de
fecha 19 de noviembre de 2004, mediante el cual se certifica que la
recurrente fue operada de la cadera izquierda (prótesis), y que, por lo
tanto, no está en condiciones de cuidar a otra persona, sino que, por
el contrario, ella también debe tener cuidados especiales a cargo de
personas dedicadas al cuidado de enfermos y ancianos.
582
54. También debe tenerse en consideración que en el Informe de Alta se

evidencia las dificultades que en otras oportunidades ha tenido la pa-
ciente G. R. S. para su reinserción familiar. Se ha sentido discrimi-
nada y ha mostrado una gran agresividad selectiva contra la madre
(folio 46).
55. De todos estos elementos objetivos puede concluirse que no obstante
el Informe de Alta, la paciente G.R.S. no tiene las condiciones familia-
res necesarias para que su tratamiento médico sea vigilado. Más aún si
este requiere mantener el tratamiento farmacológico por tiempo inde-
finido con fármaco vigilancia, lo cual, como es evidente, no puede ser
realizado por la madre debido a su avanzada edad y a los impedimen-
tos físicos que padece y por no existir otro pariente que la sustituya.
56. Finalmente, el Informe Médico de Alta concluye que la paciente G. R.
S. requiere de un régimen de Hospital de Día en salud mental; soporte
psicoeducativo a familiares; mantener por tiempo indefinido el trata-
miento farmacológico con fármaco vigilancia; que las recomendacio-
nes deben ser administradas y coordinadas por su hospital de origen;
y, por último, que debe salir de alta y acudir con familiares a consulto-
rio de psiquiatría o en su defecto de medicina general.
La participación del doctor Enrique Galli en su calidad de amicus curiae
57. Si bien es verdad que el Tribunal Constitucional puede resolver el caso
de autos teniendo en cuenta los mandatos de la Constitución y los ins-
trumentos internacionales de protección de los derechos humanos; su
pronunciamiento, sin embargo, correría el riesgo de no ajustarse al va-
lor justicia ni al principio-derecho de la dignidad humana, en la medi-
da que no se tenga en cuenta el apoyo de otras ciencias.
58. Dada la complejidad de la incertidumbre jurídica planteada, este Alto
Colegiado entiende que no es posible formarse juicio sin la ayuda téc-
nica de un experto en salud mental. De ahí que el Tribunal Constitu-
cional ha creído por conveniente solicitar la participación del recono-
cido psiquiatra Enrique Galli como amicus curiae de los jueces.
59. El doctor Galli expresó que el institucionalismo crónico produce daño
y síntomas. Y que si bien es verdad que en los países desarrollados
hace tiempo que ha sido superado, dando lugar al cierre de los mani-
comios, el amicus curiae es de la opinión que la realidad psiquiátrica
583
de los países desarrollados no se condice con nuestra realidad. Destacó

que la Closapina –medicamento que debe tomar la paciente G.R.S.–
es el mejor antipsicótico y antiesquizofrénico que existe. Sin embar-
go consideró que su costo económico solo es asequible a pacientes de
clase media y media alta. El doctor Galli señaló que este fármaco dis-
minuye las defensas al producir en la sangre una considerable baja de
leucocitos. Por consiguiente, la paciente está obligada a hemogramas
mensuales de por vida. También expuso que le parecía más que impo-
sible que la madre de G. R. S. estuviese en condiciones de atenderla
y ayudarla a tomar las medicinas, ya que los esquizofrénicos muchas
veces se niegan a ingerirla a consecuencia de que desconocen su en-
fermedad. Puso de relieve que la esquizofrenia paranoide es una en-
fermedad incurable y alertó sobre el peligro que corría la paciente de
sufrir un cuadro de involución; “una descompensación”:
“Si el paciente deja de tomarlo, como lo va a dejar de tomar, a los
pocos días, va a presentar un síndrome de abstinencia, que es una
reagudización de la psicosis severísima”.
60. Asimismo describió sucintamente la situación médica de G. R. S. de
acuerdo con lo que se detalla en el Informe Médico de Alta:
“Es una paciente que tiene un severo deterioro en el desempeño
ocupacional, que tiene una disfunción familiar moderada, que tie-
ne una disfunción social moderada, que tiene la única persona que
la va a recibir es una mamá de ochenta años. Que además de esto
toma Closapina, que es un antipsicótico, que sabemos que puede
producir agranulositosis y que necesitamos hacerle hemogramas
mensuales. Que es una paciente que además de eso, por la Closa-
pina toma Tenolor, porque tiene arritmia.
(...)
Es una paciente que en un momento se le diagnosticó hipotiroi-
dismo, y después se le dijo que estaba dentro de lo normal. No-
sotros sabemos que la tiroides, problemas hormonales, diabetes,
son enfermedades asociadas a la esquizofrenia y al trastorno bipo-
lar. Es una paciente con coeficiente mental que no supera los 77.
O sea, que es una paciente con retraso mental. Entonces no es so-
lamente una esquizofrénica, es una esquizofrénica potencialmente
584
agresiva, crónica incurable, que toma un fármaco que puede lle-

varla a la muerte (...)”.
61. El amicus curiae concluyó que a pesar de que el sistema intramural
está proscrito por el sistema internacional de protección de los dere-
chos humanos, la realidad del país es un obstáculo para alcanzar el mí-
nimo que exigen los estándares internacionales. De ahí que sugirió:
“Si este paciente tuviera un nivel económico medio o alto, en el
cual tuviera los cuidados necesarios y suficientes, nosotros po-
dríamos estar de acuerdo con que la paciente regrese a su casa,
sería el mejor sitio a estar. Pero una paciente en la cual no tiene
el entorno social adecuado y tiene esta enfermedad y estas medi-
cinas que tienen riesgo de vida para ella y para terceros. Yo creo
que debemos de tratar de protegerla, no encerrarla para hacerle
daño, porque en nuestros países todavía tienen que existir y seguir
existiendo estos manicomios, entre comillas, para estos pacientes
abandonados”.
62. Esta situación impide una aplicación mecánica de los instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos, pues ello su-
pondría declarar que la paciente G. R. S. debe abandonar el nosoco-
mio para integrarse a su entorno familiar y social, e implicaría un des-
conocimiento en el caso concreto, del derecho a la salud, a la vida y a
la dignidad de G. R. S.
63. Cuando la Constitución indica en su Cuarta Disposición Final y Tran-
sitoria, que los derechos constitucionales se interpretan de conformi-
dad con los instrumentos internacionales, ello no supone equiparar el
vocablo “conformidad” con “uniformidad”. Las decisiones de un Tri-
bunal que tiene como misión la protección de los derechos humanos
solo tienen sentido si la aplicación de los estándares internacionales
optimizan el derecho constitucional en concreto. Pero si suponen un
menoscabo –ya sea por razones socioeconómicas, políticas, presu-
puestarias, culturales– el juez constitucional está en la obligación de
llegar creativamente a una situación que suponga un estado de cosas
más beneficiosa para la persona y su dignidad.
64. A ello hay que agregar que la realidad de la salud en el Perú se traduce
en un sistema legal hospitalario y político sumamente fragmentado y
585
desorganizado, que se estructura en función de la capacidad económi-

ca de las personas; y que da origen a inequidades en el reparto de los
recursos presupuestarios, lo que trae como consecuencia que la aten-
ción y los gastos obedezcan a patrones de exclusión de los más po-
bres. Ello produce ciudadanos con derechos diferenciados, a tal punto
que existen dos modelos de atención: uno basado en la atención pri-
maria destinada a los más pobres y, otro, de naturaleza hospitalaria, en
el cual se concentra la mayor parte de los recursos públicos pero que
está destinado a la poblaciones de las clases medias y altas, principal-
mente afincadas en las zonas urbanas, con detrimento de los más po-
bres, especialmente de las personas que habitan en las zonas rurales.
65. El Tribunal Constitucional, en el caso, constata la imposibilidad de
que la madre de la paciente G.R.S. pueda hacerse cargo de ella debido
a su avanzada edad, y advierte también la necesidad de que una per-
sona lleve un control del tratamiento farmacológico que como lo ha
expresado el amicus curiae, ha de ser por tiempo indefinido. Es nece-
sario disponer, por tanto, que las autoridades del centro hospitalario
donde se encuentra la paciente brinden de por vida las atenciones mé-
dicas necesarias para que no haya retrocesos en el nivel de desarrollo
de la enfermedad de la cual adolece G. R. S.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Dejar sin efecto el informe de alta de fecha 7 de noviembre de 2005,
expedido por el Hospital 1 Huariaca-EsSalud - Pasco.
3. Ordenar que el Seguro Social de Salud - EsSalud, otorgue a G.R.S.,
atención médica y hospitalización permanente e indefinida, y la provi-
sión constante de medicamentos necesarios para el tratamiento de su
enfermedad mental, así como la realización de exámenes periódicos.
SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA
586
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 CANOSA, Raúl. El derecho a la integridad personal. Lex Nova,
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 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Civil Peruano Sociedad
Conyugal. Sociedad Paterno-Filial. Amparo Familia del incapaz.
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de las rondas campesinas. IPEDEPH, setiembre de 2010.
 DE DOMINGO, Tomás. ¿Conflictos entre derechos fundamen-
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libre expresión, e información y los derechos al honor y la inti-
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 GARCÍA FERNÁNDEZ, Manuel. Manual de Derecho del Tra-
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 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ensayos de Teoría Cons-
titucional y Derecho Internacional. Universidad del Rosario, Bo-
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dencia en el Derecho”, artículo de especialidad PUCP.
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de el marco de la protección integral de los derechos de la niñez y
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 WINDT RUIZ, Enrique. “Importancia de la Jurisprudencia: Mo-
tivos y Razones”. República Dominicana, julio de 2013.
II. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
 STC Exp. Nº 0018-1996-AI

 STC Exp. Nº 00014-1996-AI
 STC Exp. Nº 00498-1999-AA
 STC Exp. Nº 02945-2003-PA
 RTC Exp. Nº 02333-2004-HC
 STC Exp. Nº 02273-2005-PHC
 STC Exp. Nº 0091-2005-PA
 STC Exp. Nº 06572-2006-PA
 STC Exp. Nº 09332-2006-PA
 STC Exp. Nº 2002-2006-PC
 STC Exp. Nº 01575-2007-PHC
 STC Exp. Nº 05652-2007-PA
 STC Exp. Nº 06057-2007-PHC
 STC Exp. Nº 03081-2007-PA
591
 STC Exp. Nº 03599-2007-PA
 STC Exp. Nº 03574-2007-PA
 STC Exp. Nº 04493-2008-PA
 STC Exp. Nº 04493-2008-PA
 STC Exp. Nº 02480-2008-PA
 STC Exp. Nº 05527-2008-PHC
 STC Exp. Nº 01384-2008-PHC
 RTC Exp. Nº 03247-2008-PHC
 STC Exp. Nº 02005-2009-PA
 STC Exp. Nº 01817-2009-PHC
 STC Exp. Nº 02892-2010-PHC
 STC Exp. Nº 02892-2010-PHC
III. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS (SISTEMATIZADA)
 Caso “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatema-

la. Sentencia del 19 de noviembre de 1999 (Fondo)
 Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Sentencia del 8 de julio de
2004 (Fondo, Reparaciones y Costas)
IV. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

(COMENTADA)
 Casación Nº 4510-2012
592
 Consulta Nº 2860-2002
 Casación Nº 1695-2011.
 Casación Nº 0714- 2012
 Acuerdo Plenario Nº 03-2011/CJ-l16
V. TRATADOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS DEL NIÑO Y LA MUJER
 Declaración de los Derechos del Niño

 Convención sobre Derechos del Niño
593
 Declaración Sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados

de Emergencia o de Conflicto Armado
 Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores
Privados de Libertad
 Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la De-
lincuencia Juvenil (Directrices de Riad)
 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia de Menores (“Reglas de Beijing”)
 Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño Relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Arma-
dos (Anexo I)
 Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la
Utilización de Niños en la Pornografía
 Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimi-
nación contra la mujer
 Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada
 56º Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de
Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Orga-
nizada Transnacional
VI. TESAURO DE DERECHO DE FAMILIA Y GÉNERO
A
ABANDONAR
ABANDONARSE
ABANDONO DE HIJOS
ABANDONO DE LA FAMILIA
594
ABANDONO DEL HOGAR

ABANDONO DE MENORES
ABORTO
ABORTO ESPONTÁNEO
ABORTO TERAPÉUTICO
ABORTO INDUCIDO
ABUELOS
ABUSO
ABUSO SEXUAL
ACCIÓN AFIRMATIVA
ACCIÓN ALIMENTARIA
ACOSO
ACOSO SEXUAL
ACTA DE ADOPCIÓN
ACTOS CONTRA EL PUDOR
ADAPTABILIDAD FAMILIAR
ADMINISTRACIÓN DE BIENES DE UN MENOR
ADMINISTRADOR
ADN
ADOPCIÓN
ADOPTANTE
ANDROCENTRISMO
ADULTERIO
ADÚLTERO
AFECTIVIDAD
AGRESIÓN
AGRESOR
ALIENACIÓN PARENTAL
ALIMENTISTA
ALIMENTOS
AMENAZA
595
ANÁLISIS DE GÉNERO
ANDROCENTRISMO
APEGO
APELLIDO
APOYO
ÁRBOL GENEALÓGICO
AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN
AUMENTO DE LA POBLACIÓN
AUTOESTIMA
ATENCIÓN INTEGRAL
B
BAUTISMO
BEBIDAS ALCOHÓLICAS
BIEN DE FAMILIA
BIEN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
BIENES GANANCIALES
BIENES PROPIOS
BIENES SOCIALES
BIEN INEMBARGABLE
BIEN INMATERIAL
BIEN INMUEBLE
BIEN MUEBLE
BIGAMIA
BUENA FE EN EL MATRIMONIO
C
CAPACIDAD DE EJERCICIO
CAPACIDAD DE GOCE
CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO
596
CASA
CASADO
CASA HABITACIÓN O HABITADA
CAUSAL DE DIVORCIO
CENSO
CESE DE ALIMENTOS
CIUDADANÍA
COHABITACIÓN
COHEREDERO
COITO
COMERCIO SEXUAL
COMUNIDAD
CONCEBIDO
CONCIENCIA FEMINISTA
CONCILIACIÓN
CONCILIACION ENTRE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL
CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL
CONCUBINATO
CONDICIÓN DE LA MUJER
CONDUCTA DESHONROSA
CONSTRUCCIÓN SOCIAL DEL GÉNERO
CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES
CONTROL DE LA NATALIDAD
CONVENCIONES MATRIMONIALES
CÓNYUGE
CÓNYUGE CULPABLE
CORRESPONSABILIDAD DOMÉSTICA
CORRESPONSABILIDAD PARENTAL
COSTUMBRE
CUOTA DE GÉNERO
CUOTA DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA
597
CURADOR
CURRÍCULUM FAMILIAR
D
DAÑO
DAÑO MORAL
DATOS DESAGREGADOS POR SEXO
DELINCUENCIA INFANTIL
DEMANDA
DEMOCRACIA PARITARIA
DEMOCRACIA DE GÉNERO
DEMOGRAFÍA
DENUNCIA TARDÍA
DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO
DERECHO A CRECER EN UN AMBIENTE DE AFECTO Y DE
SEGURIDAD MORAL Y MATERIAL
DERECHO A LA EDUCACIÓN
DERECHO A LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA
DERECHO AL AGUA POTABLE
DERECHO A LA IDENTIDAD
DERECHO A LA IGUALDAD
DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL
DERECHO A LA INTEGRIDAD PSÍQUICA
DERECHO A LA INTIMIDAD
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO
DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN
DERECHO A LA PENSIÓN
DERECHO A LA REPARACIÓN
598
DERECHO A LA SALUD
DERECHO A LA SALUD MENTAL
DERECHO A LA VERDAD
DERECHO A LA VIDA
DERECHO A LA VIDA PRIVADA
DERECHO A LA VIVIENDA
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONA-
LIDAD
DERECHO DE ALIMENTOS
DERECHO DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER
SEPARADO DE ELLA
DERECHO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA
DERECHO DE FAMILIA
DERECHOS DE LAS MUJERES
DERECHO DE PROPIEDAD
DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS
DESALOJO
DESFLORACIÓN
DESHONRA
DESIGUALDADES DE GÉNERO Y DISCRIMINACIÓN
DEUDAS DE LA SOCIEDAD
DEUDAS PROPIAS DE CADA CÓNYUGE
DICOTOMISMO SEXUAL
DIGNIDAD
DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA
DISCIPLINA
DISCRIMINACIÓN POSITIVA
DISFUNCIONALIDAD FAMILIAR
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
DIVERSIDAD SEXUAL
599
DIVORCIO
DIVORCIO REMEDIO
DIVORCIO ULTERIOR
DOMICILIO
DOMICILIO CONYUGAL
DOMINACIÓN DE GÉNERO
E
EBRIEDAD
EDUCACIÓN
EDUCACIÓN FAMILIAR
EDUCACIÓN NO SEXISTA
EFECTOS DEL MATRIMONIO
EMBARAZO
ENFOQUE DE GÉNERO
ENFOQUE DE INTERCULTURALIDAD
EQUIDAD DE GÉNERO
ESPONSALES
ESTADO DE FAMILIA
EXPLOTACIÓN SEXUAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLES-
CENTES
EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES
EXPLOTADOR
F
FAMILIA
FAMILIA EXTENDIDA
FAMILIA NUCLEAR
FAMILIAS RECONSTITUIDAS
600
FAMILISMO
FECHA DE NACIMIENTO
FECUNDIDAD
FEMENICIDIO
FEMINICIDIO NO ÍNTIMO
FEMINISMO
FEMINIZACIÓN DE LA POBREZA
FERTILIDAD
FIDELIDAD
FILIACIÓN
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
FUNCIONALIDAD FAMILIAR
G
GÉNERO
GÉNERO EN EL DESARROLLO (GED)
H
HERMANASTROS
HERMANOS
HIJASTRO
HIJO ALIMENTISTA
HIJO DE FAMILIA
HIJO EXTRAMATRIMONIAL
HIJO ILEGÍTIMO
HOGAR
HOGAR DE HECHO
HOMOSEXUALIDAD SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO
HOSTIGADOR
601
HOSTIGAMIENTO SEXUAL
I
IDENTIDAD DE GÉNERO
IGUALDAD DE DERECHOS DE HOMBRES Y MUJERES
EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
IGUALDAD DE GÉNERO
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
IGUALDAD Y LA OBLIGACIÓN DE NO DISCRIMINACIÓN
INDEMNIZACIÓN AL CÓNYUGE INOCENTE
INFERTILIDAD
INFORME POLICIAL
INJURIA GRAVE
INSENSIBILIDAD DE GÉNERO
INVESTIGACIÓN DE OFICIO O PRINCIPIO DE OFICIO-
SIDAD
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
J
JURISPRUDENCIA FEMINISTA
L
LACTANCIA MATERNA
LIBERTAD SEXUAL
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
LUGAR DE NACIMIENTO
602
M
MACHISMO
MADRE
MADRE ADOPTIVA
MALTRATO INFANTIL
MALTRATO SIN LESIÓN
MATERNIDAD
MATRIARCADO
MATRIMONIO
MEDIO AMBIENTE
N
NACIMIENTO
NECESIDAD DE DOLO
NIÑO
NOMBRE
NORMA FAMILIAR
NULIDAD DEL MATRIMONIO
O
OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
ORIENTACIÓN FAMILIAR
ORIENTACIÓN SEXUAL
P
PADRE SUSTITUTO
PADRE MODELO
PAREJA CONYUGAL
603
PARENTALIDAD
PARENTESCO
PARENTESCO POR AFINIDAD
PARENTESCO POR ADOPCIÓN
PARTICIÓN DE BIENES
PARTIDA DE NACIMIENTO
PATERNIDAD
PATERNIDAD RESPONSABLE
PATRIA POTESTAD
PATRIMONIO FAMILIAR
PATROCINIO LEGAL
PENSIÓN ALIMENTICIA
PERSPECTIVA DE GÉNERO
PLANIFICACIÓN FAMILIAR
PLANIFICACIÓN FAMILIAR NATURAL
PODER JUDICIAL
POLICÍA NACIONAL
POLÍTICAS PÚBLICAS
PORNOGRAFÍA
PORNOGRAFÍA INFANTIL Y ADOLESCENTE
PRÁCTICAS TRADICIONALES NOCIVAS
PREJUICIO
PRESTACIONES DE SALUD
PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA
PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
PRINCIPIO DE PROTECCIÓN ESPECIAL DEL NIÑO
PRINCIPIO DE PROTECCIÓN INTEGRAL DEL NIÑO
PROCESO DE SOCIALIZACIÓN
PROCESO DE SOCIALIZACIÓN DE GÉNERO
PROSCRIPCIÓN DE PRISIÓN POR DEUDAS
PROSTITUCIÓN
604
PROTECCIÓN DEL NIÑO

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS
PROTECCIÓN ESPECIAL DE LA NIÑA Y ADOLESCENTE
MUJER VÍCTIMA DE TRATA DE PERSONAS
PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LA MUJER Y SUS
DERECHOS HUMANOS
PROXENETA
R
RECONCILIACIÓN
REDES SOCIALES
RÉGIMEN DE VISITAS
REGLAS FAMILIARES
RELACIONES DE GÉNERO
RELIGIÓN
REMESAS FAMILIARES
RENDIMIENTO ESCOLAR
REPARACIÓN CIVIL
REUNIÓN FAMILIAR
ROL DE GÉNERO
S
SALUD MENTAL
SALUD REPRODUCTIVA
SALUD SEXUAL
SEGURIDAD CIUDADANA
SEPARACIÓN DE HECHO
SERVINAKUY
SEVICIA
SEXISMO
605
SEXUALIDAD
SEXO
SEXO DEL INDIVIDUO
SOCIEDAD CONYUGAL
SITUACIÓN VENTAJOSA
U
UNICEF
UNESCO
UNIÓN DE HECHO
USO DE DROGAS QUE PUEDAN GENERAR TOXICO-
MANÍA
T
TECHO DE CRISTAL
TENENCIA
TENENCIA COMPARTIDA
TEORÍA DE GÉNERO
TEORÍAS SOBRE EL INICIO DE LA VIDA
TENTATIVA DE FEMINICIDIO
TRÁFICO ILÍCITO DE PERSONAS
TRANSVERSALIDAD DE GÉNERO
TRATA ABUSIVA
TRATA DE MUJERES
TRATA DE PERSONAS
TRATA FORZADA
TURISMO SEXUAL CON NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
TUTELA
606
V
VÍCTIMA
VICTIMIZACIÓN Y REVICTIMIZACIÓN
VIOLENCIA
VIOLENCIA CONTRA PERSONAS ADULTAS MAYORES
VIOLENCIA EN LAS RELACIONES DE PAREJA
VIOLENCIA DE GÉNERO
VIOLENCIA EN CONTRA DE LA MUJER
VIOLENCIA ESTRUCTURAL
VIOLENCIA FAMILIAR
VIOLENCIA FEMINICIDA
VIOLENCIA FÍSICA
VIOLENCIA PSICOLÓGICA
VIOLENCIA SEXUAL
VIOLENCIA SEXUAL FUERA DE LA RELACIÓN DE PAREJA
VIOLENCIA SOCIOCULTURAL
VIOLENCIA URBANA
607
ÍNDICE GENERAL
Presentación........................................................................................ 7
Abreviaturas........................................................................................ 9
ESTUDIO PRELIMINAR
I. Introducción......................................................................................... 11
II. Jurisprudencia del Derecho de Familia y su dinámica......................... 12
III. Jurisprudencia del Derecho de Familia, el Tribunal Constitucional y
la Corte Suprema de Justicia................................................................ 14
IV. La dinámica del Pleno Casatorio, Precedente Vinculante y Acuerdo
Plenario................................................................................................. 14
V. La aplicación del Pleno Casatorio, Precedente Vinculante y Acuerdo
Plenario en el contexto jurídico del Derecho de Familia..................... 16
PRIMERA PARTE
El desarrollo del Derecho de Familia desde

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
CAPÍTULO I
Familia
I. Concepto y contenido constitucional de la familia.............................. 21
1. Concepto y contenido de familia................................................. 21
2. Reconocimiento dentro de nuestro sistema legal y constitucional.... 22
3. La familia como espacio fundamental para la trasmisión de va-
lores............................................................................................. 24
4. La institucionalidad familiar . ..................................................... 24
609
II. Derecho a fundar una familia y a su protección................................... 26

III. La familia y su conformación matrimonial.......................................... 26
IV. El derecho de contraer libremente matrimonio como ámbito de pro-
tección del derecho al desarrollo de la persona.................................... 27
V. El derecho al honor y los límites de preservación del matrimonio . ........ 28
VI. La unión de hecho y las familias reconstituidas.......................................... 33
1. Concepto de la unión de hecho.................................................... 33
2. Reconocimiento constitucional de la unión de hecho................. 34
3. Implicancia del deber familiar en la unión de hecho................... 35
4. La unión de hecho y el régimen de sociedad de gananciales...... 36
5. Las familias reconstituidas.......................................................... 37
VII. La participación de la familia en la protección de la salud mental............ 39
VIII. La visita íntima como forma de protección a la familia....................... 46
IX. Planificación familiar........................................................................... 47
1. Concepto de planificación familiar.............................................. 47
2. Métodos excluidos de la planificación familiar........................... 48
3. Elección del método de planificación familiar............................ 48
CAPÍTULO II
Derecho de Familia y género
I. Derechos humanos de la mujer............................................................ 51

1. Noción de derechos humanos de la mujer................................... 51
2. Reconocimiento del CEDN sobre los derechos humanos de la
mujer............................................................................................ 52
II. Protección internacional de la mujer y sus derechos humanos (discri-
minación contra la mujer).................................................................... 54
III. Derecho a no ser discriminada (ámbito laboral)......................................... 56
1. Contenido y reconocimiento de los instrumentos internacio-
nales sobre el derecho a la igualdad y el derecho a no ser discri-
minado, dentro del ámbito laboral............................................... 56
2. La discriminación laboral y sus clases........................................ 58
3. La discriminación laboral por razón de sexo: embarazo............. 61
610
IV. Derecho a no ser discriminada (ámbito educativo).............................. 64

1. El embarazo como manifestación del derecho al libre desarrollo
de la personalidad........................................................................ 64
CAPÍTULO III
Derecho de Familia y niño, niña y adolescente
I. Derecho a la vida . ............................................................................... 67

1. Identidad genética e individualidad biológica............................. 71
2. Teorías sobre el inicio de la vida................................................. 71
II. Derecho a la integridad personal.......................................................... 75
III. Derecho a la identidad . ....................................................................... 78
IV. Derecho a tener una familia y no ser separado de ella ........................ 88
V. Derecho a la seguridad moral y material del niño................................ 89
VI. Derecho a la salud................................................................................ 90
VII. Derecho al medio ambiente equilibrado............................................... 94
VIII. Derecho a la educación........................................................................ 96
IX. Derecho al deporte .............................................................................. 100
X. Principios de protección de los derechos del niño desarrollados por el
Tribunal Constitucional........................................................................ 104
1. Principio de protección especial del niño.................................... 104
2. Principio de interés superior del niño.......................................... 107
XI. Doctrina de Protección Integral............................................................ 110
CAPÍTULO IV
Sistematización de jurisprudencia relevante
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
I. Caso “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala.

Sentencia del 19 de noviembre de 1999 (Fondo)................................. 115
II. Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Sentencia del 8 de julio de
2004 (Fondo, Reparaciones y Costas).................................................. 118
611
SEGUNDA PARTE
Comentarios a la jurisprudencia relevante de la

Corte Suprema de Justicia sobre Derecho de Familia
MATRIMONIO
• Regulación del matrimonio. Cas. Nº 4510-2012.................................. 125
• Invalidez de matrimonio. Cas. Nº 1863-2000...................................... 135
• Nulidad de matrimonio. Cas. Nº 826-2006.......................................... 139
FILIACIÓN
• Declaración judicial de paternidad. Cas. Nº 2911-2006....................... 147
• Impugnación de paternidad. Cas. Nº 1972-2009.................................. 152
• Filiación extramatrimonial. Cas. Nº 4766-2006................................... 161
• Impugnación de paternidad. Con. Nº 2860-2002 ................................ 165
• Adopción. Cas. Nº 483-2011................................................................ 168
• Vientre de alquiler y adopción de menor. Cas. Nº 563-2011............... 178
• Exoneración de alimentos. Cas. Nº 080-2004...................................... 191
• Régimen de vistas. Cas. Nº 3841-2009................................................ 194
UNIÓN DE HECHO
• Declaración judicial de la unión de hecho. Cas. Nº 4066-2010........... 201
• Separación de hecho. Cas. Nº 4632-2011 ........................................... 211
DIVORCIO
• Injuria grave y conducta deshonrosa. Cas. Nº 1285-1998 .................. 217
• Violencia física y abandono injustificado del hogar conyugal.
Cas. Nº 112-2001.................................................................................. 220
• Abandono injustificado del hogar conyugal. Cas. Nº 2381-2000........ 224
• Abandono injustificado. Cas. Nº 5046-2006........................................ 227
• Conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común. Cas.
Nº 746-2000......................................................................................... 229
• Indemnización por perjuicio. Cas. Nº 1785-2010................................ 232
VIOLENCIA FAMILIAR
• Vía paralela penal. Cas. Nº 1006-2012................................................ 245
• Violencia familiar. Cas. Nº 2711-2009 . .............................................. 253
612
• Violencia familiar. Cas. Nº 3181-2009................................................. 261

DERECHOS DEL MENOR
• Afectación de los derechos del menor. Cas. Nº 2341-2011................. 267
• Sustracción internacional de menor. Cas. Nº 1695-2011....................... 274
• Autorización para disponer del derecho del menor. Cas. Nº 0714-2012..... 281
TERCERA PARTE
Comentarios al Pleno Casatorio, Precedente Vinculante

y Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia
vinculados al Derecho de Familia y los Derechos del Niño
y el Adolescente
PLENO CASATORIO
• Divorcio por la causal de separación de hecho - indemnización fijada
a favor del cónyuge perjudicado. Cas. Nº 4664-2010-Puno................ 293
PRECEDENTE VINCULANTE
• Hostigamiento sexual. Cas. Nº 3804-2010-Del Santa.......................... 301
ACUERDO PLENARIO
• Acuerdo Plenario Nº 3-2011/CJ-l 16. Delitos contra la libertad sexual
y trata de personas: diferencias típicas y penalidad............................. 315
ANEXOS
• Casaciones
Cas. Nº 4040-2009-La Libertad........................................................... 331
Cas. Nº 2979-2009-Lima...................................................................... 347
Cas. Nº 759-2009-Lima........................................................................ 356
Cas. Nº 3599-2009-Lima...................................................................... 372
Cas. Nº 2885-2009-La Libertad........................................................... 379
Cas. Nº 3463-2009-Lima...................................................................... 384
613
• Sentencias del Tribunal Constitucional

Exp. Nº 018-96-I/TC-Lima.................................................................. 397
Exp. Nº 014-96-I/TC-Lima.................................................................. 404
Exp. Nº 498-99-AA/TC-Cajamarca..................................................... 407
Exp. Nº 2945-2003-AA/TC-Lima........................................................ 412
Exp. Nº 2333-2004-HC/TC-Callao...................................................... 429
Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC-Lima...................................................... 444
Exp. Nº 0091-2005-PA/TC-Ica............................................................ 461
Exp. Nº 06572-2006-PA/TC-Piura....................................................... 476
Exp. Nº 09332-2006-PA/TC-Lima....................................................... 490
Exp. Nº 2002-2006-PC/TC-Lima......................................................... 498
Exp. Nº 01575-2007-PHC/TC-Lima.................................................... 531
Exp. Nº 06057-2007-PHC/TC-Lima.................................................... 543
Exp. Nº 3081-2007-PA/TC-Lima......................................................... 551
BIBLIOGRAFÍA
I. Especializada........................................................................................ 589
II. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.......................................... 591
III. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(sistematizada)...................................................................................... 592
IV. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (comentada).............. 592
V. Tratados internacionales de protección de los derechos del niño y la
mujer..................................................................................................... 593
VI. Tesauro de Derecho de Familia y género............................................. 594
Índice general................................................................................................ 609
614

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Illian Milagros Hawie Lora

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Gaceta Jurídica S.A.

Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

cultural y económico en su conjunto y complejidad. Tratamos de conceptua-

AA. Acción de amparo

PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

El sistema de administración de justicia en todos sus ámbitos, tiene

y es cuando la jurisprudencia dictada a casos similares anteriores, adquie-

II. JURISPRUDENCIA DEL DERECHO DE FAMILIA Y SU DI-

La jurisprudencia del Derecho de Familia constituye la compilación

(3) RUBIO CORREA, Marcial. “Sobre la importancia de la jurisprudencia en el Derecho” articulo de

III. JURISPRUDENCIA DEL DERECHO DE FAMILIA, EL TRI-

El Tribunal Constitucional tiene una labor imprescindible para la sub-

IV. LA DINÁMICA DEL PLENO CASATORIO, PRECEDENTE

Es relevante para nuestro estudio, establecer los conceptos y las dife-

En primer lugar, nos referiremos al Pleno Casatorio convocado por la

resultados contradictorios en casos que tienen los elementos concurren-

V. LA APLICACIÓN DEL PLENO CASATORIO, PRECEDEN-

Los jueces del Poder Judicial que se abocan a un proceso de familia

Sin duda, los instrumentos que proporciona la Corte Suprema de Jus-

(8) Acceso a la justicia de familia y criterios jurisprudenciales, Comisión de Capacitación - Área de

El desarrollo del Derecho

I. CONCEPTO Y CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LA

1. Concepto y contenido de familia

Dentro del ámbito del desarrollo de la jurisprudencia de nuestro Tribu-

(PIDCP) conceptúa a la familia como ‘elemento natural y funda-

2. Reconocimiento dentro de nuestro sistema legal y constitucional

También es necesario mencionar que la jurisprudencia del supremo

(9) STC Exp. Nº 06572-2006-PA, f. j. 6.

el bienestar suyo y de su familia. De igual manera tendrá que ser

(10) STC Exp. Nº 06572-2006-PA, ff. jj. 8 y 9.

sentido se han dado normas que permiten por ejemplo, el reconocimien-

3. La familia como espacio fundamental para la trasmisión de valores

Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado

La jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional ha conside-

(11) STC Exp. Nº 06572-2006-PA, f. j. 10.

II. DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA Y A SU PROTEC-

La conformación de la familia es un hecho transcendental para la vida

(13) STC Exp. Nº 09332-2006-PA, f. j. 23.

que todo estrecho nexo consanguíneo reclama, no solo inciden so-

III. LA FAMILIA Y SU CONFORMACIÓN MATRIMONIAL

El Tribunal constitucional con respecto a la familia y su conformación

(14) STC Exp. Nº 01384-2008-PHC, f. j. 3.

IV. EL DERECHO DE CONTRAER LIBREMENTE MATRI-

Nuestro Supremo Colegiado Constitucional, también trató el derecho

la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma

V. EL DERECHO AL HONOR Y LOS LÍMITES DE PRESER-

Dentro de las finalidades de los procesos constitucionales de la li-

(17) STC Exp. Nº 0018-1996-AI, f. j. 2.

personalidad, remitiéndose a la valoración de la persona a propósito de sus

o cultura, o vivan en un ambiente donde se acostumbre aceptar-

honor externo, que es la percepción que tienen los demás respec-

de su cónyuge; que el requisito adicional de que ‘haga insopor-

inferioridad o subordinación’, derecho que este Tribunal también

VI. LA UNIÓN DE HECHO Y LAS FAMILIAS RECONSTITUIDAS

1. Concepto de la unión de hecho

Nuestra jurisprudencia constitucional ha tratado en diversos fallos so-

(19) STC Exp. Nº 0018-1996-AI, f. j. 2.

carnal(20). El supremo colegiado constitucional en una aproximación con-

2. Reconocimiento constitucional de la unión de hecho