FACULTAD

DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

CARRERA

DERECHO

CURSO

DERECCHO PENAL GENERAL

TEMA

LAS MEDIDAS ALERNATIVAS A LA PENAS PRIVATIVAS

DE LIBERTAD EN EL CODIGO PENAL PERUANO

DOCENTE

Darwin LLanovarced Asenjo

ALUMNO

EDGAR CURO VALLEJOS

Las medidas alternativas a las penas privativas de
libertad en el Código Penal Peruano

1. Concepto, función y naturaleza político-criminal

En la doctrina y en el derecho comparado se suelen emplear las

Expresiones medidas alternativas, sustitutivos penales o subrogados
penales, para identificar a un variado conjunto de procedimientos y
mecanismos normativos, que tienen como función común la de eludir o
limitar la aplicación o la ejecución de penas privativas de libertad, de
corta o mediana duración.

DE LA CUESTA ARZAMENDI precisa que se trata de mecanismos que

operan de modo diferente sobre la "pena privativa de libertad que tratan
de sustituir o evitar:

- Algunos sirven para una ejecución atenuada, más suave, moderada de

la privación de libertad.

- Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena

cualitativamente tan grave, buscan la sustitución pura y simple de esas
penas por otras, pretendidamente menos dañosas para el individuo y la
sociedad.

- Existen también sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta

de necesidad de pena, procuran la evitación de la prisión a través de la
instauración de períodos de prueba, que si se superan
satisfactoriamente no darán lugar a la imposición de pena alguna.

- Finalmente, hay hasta instituciones orientadas a la evitación completa,

condicional o no, de toda reacción penal y no exclusivamente de la
plasmada en privación de libertad" (José L. de la Cuesta Arzamendi.
Alternativas a las Penas Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de
1992, en Política Criminal y Reforma Penal. Editoriales de Derecho
Reunidas. Madrid, 1993, p. 322 y ss.).

En atención, pues, a sus formas y efectos sobre la pena privativa de la

libertad, cuya utilización formal o material flexibilizan, cabe considerar a
tales medidas, sustitutivos o subrogados como decisiones e
instrumentos de despenalización. Es más, ya el Sub-Comité de
Descriminalización, del Comité Europeo sobre Problemas de
Criminalidad, en un conocido informe emitido en 1980, les otorgaba
dicha calificación político criminal. Según el citado documento "el
concepto de despenalización define todas las formas de atenuación
dentro del sistema penal. En este sentido el traspaso de un delito de la
categoría de "crimen" o "felonía" a la de delito menor, puede
considerarse como una despenalización.

El origen de estos procedimientos y mecanismos despenalizadores varía

en atención a su modalidad. Así por ejemplo, los sistemas de prueba
como la condena condicional y el régimen de la probación se vienen
empleando desde finales del siglo pasado. Mientras que el mayor
número de sustitutivos o medidas alternativas, hoy conocidos, han sido
promovidos a partir de los movimientos de la política criminal de la
década del sesenta (En ese sentido José Luis De La Cuesta Arzamendi.
Ob. cit., p. 322).

Sin embargo, en todos ellos subyace un mismo objetivo: neutralizar el

acceso a la prisión por breves períodos de tiempo. Sobre todo en
atención a que la experiencia criminológica demuestra que este tipo de
encarcelamientos breves, resultan estigmatizantes y negativos para el
condenado. Y además al contrariar toda expectativa de prevención
general o especial resienten las exigencias del principio de humanidad
(Cfr. M. Cobo del Rosal - T - S. Vives Antón. Derecho Penal. Parte
General. 2da Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1987, p. 633).

Ahora bien, como ha destacado ELENA LARRAURI, el uso judicial

indiscriminado que se ha venido haciendo de medidas alternativas, así
como su excesiva formalización, suscitaron, a mediados de los ochenta,
importantes cuestionamientos en torno a su utilidad real.

En lo esencial se ha objetado que aquéllas no ejercer un efecto relevante

sobre el acceso a los centros carcelarios, ni sobre su descongestión.
Asimismo, se afirma que estos procedimientos han extendido de modo
desmesurado el control penal fuera de la cárcel, y que lo han delegado a
agencias extra-penales que actúan con ausencia de garantías para los
condenados. Por último, se cuestiona también que la proyección de los
sustitutivos sobre formas leves de criminalidad, configura un
instrumento de reafirmación y de relegitimación de la cárcel, no
apoyando en nada las propuestas superadoras de la prisión, que son
enarboladas desde la criminología critica y el abolicionismo.
Español, en Derecho Penal y Criminología Nº 43, 1991, p. 139 y ss.).

Al respecto, la jurista barcelonesa señalaba: "Adicionalmente resultaba

que las alternativas estaban complementando a la cárcel. Se afirmaba
que la población reclusa no había disminuido un ápice, por lo que en vez
de alternativas a la cárcel resultaba más apropiado hablar de
complementos o añadidos.

Este efecto de complemento parecía deberse a varios motivos: por su

presunta benevolencia las alternativas eran aplicadas más
frecuentemente de lo que hubiera sido una condena de cárcel, al
introducir nuevos requisitos introducían paralelamente nuevos motivos
de encarcelamiento si estos se vulneraban, al expandir la capacidad de
la cárcel los tribunales volvían a sentenciar a la cárcel, al fracasar
respecto de los considerados delincuentes duros relegitimaban que para
estos la cárcel era la única posibilidad.

En breve se producía una bifurcación: la cárcel seguía repleta con los

delincuentes considerados más peligrosos y las alternativas iban
dirigidas a sectores (jóvenes, delincuentes por primera vez, delincuentes
de cuello blanco) que tampoco eran tradicionalmente condenados a la
cárcel. Las alternativas se configuraban como alternativas a la puesta en
libertad" (Elena Larrauri Ob. cit., p., 140 y ss.). Otro efecto disfuncional
de los sustitutivos tiene más bien un origen psicosocial. En efecto, su
presencia normativa produce en los sectores sociales una agudización
del espectro de inseguridad ciudadana o del sentimiento socializado de
la víctima, principalmente cuando aquellas medidas se aplican a formas
de delincuencia que coyunturalmente se estiman relevantes. Pues bien,
la respuesta política que a ello otorga el Estado se materializa,
generalmente, en una decisión sobrecriminalizadora que vuelve a abrir
las vías de la cárcel, sea porque se anula la aplicación de tales medidas
de modo general o específico, o debido a que se incrementan los
mínimos penales de los delitos cuestionados para hacerlos inaccesibles a
los alcances despenalizadores de las medidas alternativas. Un claro
ejemplo de esta consecuencia negativa lo podemos apreciar en la Ley
26461 (promulgada el 24 de mayo de 1995). Este dispositivo legal se
originó en la reacción de diversos grupos de presión ante el tratamiento
"benigno", que por vía de los sustitutivos penales alcanzaba la represión
de los delitos aduaneros de contrabando y defraudación de rentas de
aduanas. La nueva legislación elevó los mínimos de las penas privativas
de libertad a cinco años, con lo que los mencionados ilícitos quedaban
fuera del radio de acción de los subrogados penales. Paralelamente se
impedía que los jueces pudieran considerar las dimensiones del injusto o
la condición personal del agente, para decidir la efectividad de la pena
de prisión aplicable. Similar actitud político-criminal se ha adoptado
frente al delito de defraudación tributaria a través del Decreto
Legislativo 813 (Promulgado el 19 de abril de 1996).

Sin embargo, muchas de las críticas expuestas han sido absueltas de

modo consistente, con dos argumentos tan simples como realistas y
sólidos. Por un lado, se ha dejado en claro que el objetivo de las
medidas alternativas nunca ha sido el de abolir la prisión. Y por otro
lado, que a pesar de sus disfunciones los sustitutivos siguen siendo un
medio de control penal menos dañino que la cárcel (En ese sentido:
Francisco Muñoz Conde - Mercedes García Arán. Derecho Penal. Parte
General. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1993, p. 496 y ss.). De allí, pues,
que no debe estimarse como negativo que el derecho penal
contemporáneo siga incorporando sustitutivos penales en mayor o
menor proporción. Praxis que, por lo demás, podemos fácilmente
detectar como todavía predominante, con una rápida revisión de los
Códigos Penales promulgados en los últimos quince años.

Es así que encontramos medidas alternativas o sustitutivos penales, en

el Código Penal Portugués de 1982; en el Código Brasileño de 1984; en
el Código Penal Cubano de 1987; en el Código Penal Peruano de 1991;
en el Código Francés de 1992 y en el Código Penal Español de 1995.
Pero, además, el volumen y la diversidad de los subrogados penales que
se incluyen en tales Códigos es mucho más amplio y rico en opciones,
que los que fueron incorporados al influjo del

movimiento descarcelatorio de los sesenta en el Proyecto Alternativo

Alemán de 1966; en el Código Penal Austriaco de 1974; en el Código
Penal Alemán de 1975; y en los Códigos Sudamericanos y
Centroamericanos que se elaboraron en base a los lineamientos del
Código Penal Tipo para Latinoamérica sobre todo el Costarricense y el
Colombiano.

Estimamos, pues, atinado y coherente para una política criminal

mínimo-garantista seguir apostando por las medidas alternativas,
aunque resulta oportuno reflexionar mejor sobre sus alcances y modos,
a fin de otorgarles la mayor efectividad posible. Obrar de otra manera,
eliminando o reduciendo su presencia normativa, frente a lo que es y
representa materialmente la prisión en sociedades como la peruana,
sería rechazar inconsecuentemente a uno de los pocos medios que
permiten compatibilizar el castigo penal con la dignidad humana y con
serias proyecciones de prevención especial. Al respecto MERCEDES
GARCIA ARAN ha comentado lo siguiente: "... por mucho que no quepa
ocultar el contenido de control presente en este tipo de instituciones, no
puede negarse que éste es menor que el ofrecido por la cárcel y si se
renuncia a ejercerlo en determinados casos, ello es un beneficio de
consideraciones que tienden a evitar la desocialización del condenado, el
efecto estigmatizador de la prisión y sus consecuencias sobre la
dignidad humana. Por tanto, una política criminal orientada a la
sustitución de las penas cortas de prisión por reacciones penales de
distinta naturaleza se basa fundamentalmente en una concepción del
Derecho Penal como última ratio, que en el caso español puede
encontrar un válido apoyo en la proclamación constitucional de la
libertad como valor superior del ordenamiento jurídico" (Francisco
Muñoz Conde- Mercedes García Arán. Ob. cit., p. 497).

2. Clasificación

COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON precisan que los sustitutivos penales
que conoce la doctrina y el derecho vigente, merecen una identificación
funcional más acorde con el efecto que directamente ejercen sobre las
penas privativas de libertad. En ese sentido, manifiestan que no todos
los modelos que se agrupan genéricamente bajo dicha denominación
cumplen, en realidad, la función sustitutiva que ideográficamente se les
signa. Y ello porque como bien apuntan los autores citados,
determinados "remedios" contra las penas privativas de libertad "en
lugar de sustituir dichas penas por otras, o por medidas, lo que
prescriben, o mejor, desempeñan, es, en definitiva, una función
suspensiva, es decir comportan, sin más, su inejecución o ejecución
incompleta, cual es el caso de la condena condicional... o la libertad
condicional... Se trata, en consecuencia, de unos beneficios, o si se
quiere, de unos paliativos más que auténticos sustitutivos penales... Los
problemas de la sustitución de la pena, pues, deben concretarse, en
sentido estricto, en aquellas hipótesis en que la pena privativa de
libertad, no se aplica pero su lugar es ocupado por pena de otra
naturaleza y contenido o, sencillamente, por una medida. La sustitución
de la pena tiene sentido cuando es cambiada por una pena o medida, y
no cuando es sustituida, sin más, por la libertad del condenado, pues
entonces no estaríamos ante un proceso sustitutivo de una consecuencia
jurídica por otra, sino nada más que ante la cesación de la pena y de
sus efectos" (M. Cobo del Rosal - T.S. Vives Antón. Ob. cit., p. 634 y
ss.). Esta posición que en gran parte asumimos, nos permite excluir del
concepto de medida alternativa o sustitutivo penal, a la liberación
condicional y a los criterios de oportunidad o procedimientos de
"divertion". Estos últimos, de predominio carácter procesal, permiten
que los órganos titulares de la acción penal puedan -bajo ciertos
presupuestos- abstenerse de ejercitarla (En nuestro medio el artículo 2º
del Código Procesal Penal de 1991, ha introducido este tipo de
procedimientos).

Ahora bien, el listado de medidas alternativas o sustitutivos penales que

actualmente existen en el derecho penal comparado, es muy extenso y
variado en tipos y características. En todo caso, para alcanzar una
clasificación más o menos exhaustiva de sus diversas manifestaciones,
conviene referirnos a dos importantes documentos de la materia. En
primer lugar, el Informe General de la Secretaría General de las
Naciones Unidas, presentado al Segundo Congreso O.N.U. sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado el
Londres en agosto de 1960 (Citado por José María Rodríguez Devesa -
Alfonso Serrano Gómez. Derecho Penal Español. Parte General. Ed.
Décimo Séptima. DYKINSON. Madrid, 1994, pp. 906 y 907). Según
dicho informe, pueden operar como sustitutivos de la pena privativa de
libertad los mecanismos y procedimientos que a continuación se
detallan:

- Suspensión Condicional de la pena.

- Aplicación de Libertad Vigilada en Régimen de Prueba.

- Multa.

- Arresto Domiciliario.

- Prestación de Trabajos o Servicios al Estado o Instituciones Oficiales

Semioficiales.

- Reparación de los Daños causados.

- Asistencia Obligatoria a Centros de Educación.

- Promesa con Fianza o sin ella de observar buena conducta en un

período de tiempo.

- Amonestación o Represión Judicial o Administrativa a puerta cerrada o

en sesión pública.

- Obligación de comparecer durante un corto tiempo periódicamente

ante una autoridad determinada.

- El perdón Judicial.
- La Revocación temporal o definitiva del permiso de conducir.

- Prohibición de ausentarse del país durante un tiempo no mayor de seis

meses, sin previa autorización judicial o administrativa.

- Obligación de someterse al cuidado o asistencia de un servicio social

con el fin de seguir un tratamiento como paciente externo durante cierto
período.

Y en segundo lugar, debemos citar las Reglas Mínimas de las Naciones

Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio,
aprobados por la Asamblea General de la O.N.U. en diciembre de 1990
(El texto completo de estas normas puede verse en EGUZKILORE Nº 6,
1993, p. 119 y ss.). El artículo 8.1 de dichas Reglas señala como
medidas alternativas las siguientes:

- Sanciones Verbales, como La Amonestación, La Represión y La

Advertencia.

- Liberación Condicional.

- Penas Privativas de Derechos o Inhabilitaciones.

- Sanciones Económicas y Penas de Dinero, como Multas y Multas sobre

los ingresos calculados por días.

- Incautación o Confiscación.

- Mandamientos de Restitución a la víctima o de Indemnización.

- Suspensión de la Sentencia o Condena Diferida.

- Régimen de Prueba y Vigilancia Judicial.

- Imposición de Servicios a la Comunidad.

- Obligación de acudir regularmente a un centro determinado.

- Arresto domiciliario.

- Cualquier otro régimen que no entrañe internamiento.

- Alguna combinación de las sanciones precedentes.

En atención, pues, a la variedad de opciones mencionadas, resulta
también heterogéneo el proceder de la doctrina al procurar una
clasificación u organización sistemática de estas medidas de evitamiento
de la cárcel (Cfr. Silvia Valmaña Ochaíta. Sustitutivos Penales y
Proyectos de Reforma en el Derecho Penal Español. Ministerio de
Justicia. Madrid. 1990, p. 26 y ss.). Estas diferencias quedan expuestas,
por ejemplo, en la complejidad y multiplicidad de criterios de ordenación
que emplea JESCHECK (Cfr. H. H. Jescheck. Alternativas a la Pena
Privativa de Libertad en la Moderna Política Criminal, en Estudios
Penales y Criminológicos VII, 1985, p. 15 y ss.) y en la simpleza y
concreción con que agrupa a los sustitutivos penales (Cfr. Carlos García
Valdez. Alternativas legales a la Privación de Libertad Clásica, en
Prevención y Teoría de la Pena. Editorial Jurídica Cono Sur. Santiago de
Chile. 1995, p. 197 y ss.). Veamos cada uno de estos sistemas de
clasificación.

Para el profesor alemán, quien en 1985 publicó un importante estudio

comparativo internacional sobre las medidas alternativas a la prisión
(H.H. Jescheck. Die Freiheitsstrage un ihre Surrogate im Deutschem und
ausländischen Retch. Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden, 1985),
los sustitutivos penales pueden ser sistematizados en cuatro grupos:

a) Formas Especiales de Privación de Libertad de Corta y Mediana

Duración. A modo de ejemplo ubica en este nivel al arresto de fin de
semana del Anteproyecto de Código Penal Español de 1983 (Art. 36º) y
a la Semidetención que introdujo en el Código Penal Italiano la reforma
de noviembre de 1981 (Art. 53º).

b) La Suspensión Condicional de la Pena y otras Instituciones de Prueba.

En esta categoría se incluyen sobre todo la probation inglesa y la
condena condicional de origen franco-belga. Pero también son de
considerar otras opciones semejantes, que exigen períodos de prueba y
reglas de conducta como el aplazamiento del pronunciamiento de pena
(ajournement de prononcé de la peine) que contempla el derecho penal
francés desde 1975 y que se incluye también en el Código Penal
promulgado en 1992 (Art. 132º-63).

c) La Pena de Multa. En cualquiera de sus versiones, esto es, como

multa de aplicación global o con la utilización del sistema de días-multa.
Jescheck, además, considera que la pena de multa constituye "la
alternativa más importante a la pena privativa de libertad" (Ob. cit., p.
28), y que su aplicación sustitutiva se encuentra difundida en la mayoría
de países. El Código Penal Alemán de 1975, por ejemplo, le otorga dicha
función en su Art. 47º.

d) Otros Sustitutivos de la Pena Privativa de

Libertad. Corresponden a esta variable abierta cinco opciones de distinta

naturaleza y operatividad, como la indemnización del ofendido; la
dispensa de pena que, por ejemplo, contempla el Código Penal de
Portugal de 1982 (Art. 75º); la represión pública prevista en el Código
Penal Español recientemente derogado (Art. 89º); las penas de
inhabilitación en cuanto operan como penas principales; y la pena de
trabajo al servicio de la comunidad que contienen en Sudamérica varios
Códigos Penales como el Boliviano de 1973 (Art. 28º) y el Brasileño de
1984 (Art. 43º). Cabe anotar que el Proyecto Alternativo Español de
1982 (Art. 74º) y el Código promulgado en 1995, también incluyeron
este tipo de sustitutivos penales (Art. 49º).

Por su parte la clasificación española de GARCIA VALDEZ, resulta por su

concreción bastante práctica. En ella encontramos fundamentalmente
dos tipos de sustitutivos:

a) Alternativas Clásicas de Tratamiento en Libertad en Régimen de

Prueba. La Suspensión del Fallo que contenía el Anteproyecto Español
de 1983 (Art. 71.4) y que como Reserva del Fallo Condenatorio
recepcionó el Código Penal Peruano de 1991 (Art. 62º). Aquí, por lo
demás, GARCIA VALDEZ coloca también otras alternativas similares,
sobretodo la Suspensión de la Ejecución de la Pena, en el esquema que
actualmente en Sudamérica poseen el Código Penal Argentino (Art. 26º)
y el Código Penal de Colombia de 1980 (Art. 68º).

b) Alternativas Superadoras de la Privación de Libertad Clásica. Bajo

esta designación el precitado autor hispano incorpora todas las demás
formas sustitutivas conocidas, como el arresto de fin de semana; el
trabajo en provecho de la comunidad; los mecanismos de renuncia a la
sanción como la dispensa de pena o el perdón judicial; los
procedimientos de diversión; y, claro está, la pena de multa.

Cabe señalar, finalmente, que en cuanto a otros esquemas

clasificatorios también resulta coherente el propuesto por DE LA CUESTA
ARZAMENDI, quien lo organiza en base a cuatro modalidades de
medidas: sistemas de privación de libertad atenuada (arresto de fin de
semana); sustitución de la pena privativa de libertad por otras penas
(multa, trabajo en provecho de la comunidad); instituciones probatorias
(suspensión condicional de la pena y suspensión del fallo); otras
alternativas (dispensa de pena, perdón judicial, conciliación delincuente-
víctima).

3. Las medidas alternativas en el Código Penal de 1991

3.1. Generalidades

Uno de los principales rasgos característicos del proceso de reforma

penal que tuvo lugar en el Perú entre 1984 y 1991, fue la clara vocación
despenalizadora que guió al legislador nacional. Esta posición político
criminal favoreció la inclusión sucesiva de nuevas medidas alternativas a
la pena privativa de libertad, que al adicionarse a la condena
condicional, pre-existente en el Código Penal de 1924 fueron
configurando un abanico bastante integral de sustitutivos penales, y que
alcanzó vigencia al promulgarse un nuevo Código Penal en abril de
1991. Sobre el particular, en la Exposición de Motivos se sostiene que
"La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena de
la prisión, considera que la pena privativa de libertad mantiene todavía
su actualidad como respuesta para los delitos que son
incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia
de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los
delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos
delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados
gastos que demandan la construcción y el sostenimiento de un centro
penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para los
infractores que no amenacen significativamente la paz social y la
seguridad colectivos" (Ver en la Exposición de Motivos el apartado "Las
Penas").

En cuanto al tipo de medidas alternativas incluidas, encontramos cinco

modalidades que son las siguientes:

a) Sustitución de Penas Privativas de Libertad.

b) Conversión de Penas Privativas de Libertad.

c) Suspensión de la Ejecución de la Pena.

d) Reserva del fallo condenatorio.

e) Exención de Pena.

Es de señalar que gran parte de estos sustitutivos eran desconocidos en

el derecho penal peruano. Este hecho unido al breve tiempo de vacatio
legis que concedió el legislador para la aplicación del Código del 9, fue
originando una jurisprudencia muy heterogénea, pero, a la vez,
interesante y rica en experiencias e interpretaciones. La doctrina en
cambio, y pese a tratarse de innovaciones importantes para nuestro
sistema penal, no dedicó mucho espacio al esclarecimiento teórico de las
medidas alternativas, tal como se aprecia en las obras de Peña Cabrera
(Cfr. Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio
Programático de la Parte General. Editora Grijley. Lima. 1994, p. 531 y
ss.), Villavicencio Terreros (Cfr. Felipe Villavicencio T. Código Penal.
Cultural Cuzco. Lima 1992, p. 213 y ss.), Bramont Arias (Cfr. Luis
Bramont Arias- Luis A. Bramont Arias-Torres. Código Penal Anotado.
Editorial San Marcos. Lima, 1995, p. 242 y ss.) y Zarzosa Campos (Cfr.
Carlos Zarzosa Campos. Derecho Penal. Parte General I. Ed. Fondo de
Fomento o la Cultura, Trujillo. 1993, p. 80 y ss.). Actitud que, por lo
demás se explica por el escaso interés que entre los juristas peruanos
producen, tradicionalmente, los temas relacionados con la sanción
penal.

Seguidamente, haremos un breve estudio de las principales

características que corresponden a cada uno de los sustitutivos penales
que contiene el Código Penal de 1991.

3.2. La sustitución de penas privativas de libertad

La Sustitución de Penas Privativas de Libertad se encuentra regulada en

los artículos 32º y 33º del Código Penal. Ella está vinculada con la
operatividad de dos clases de penas limitativas de derechos: la
prestación de servicios a la comunidad y la limitación de días libres. Su
fuente legal extranjera la encontramos en el artículo 44º in fine del
Código Penal Brasileño de 1984.

Siguiendo el razonamiento de COBO-VIVES estamos ante un auténtico

sustitutivo penal, ya que la medida que analizamos involucra, como
efecto, la aplicación en lugar de la pena privativa de libertad, de otra
pena de naturaleza distinta y no detentiva del condenado.

Ahora bien, tal como aparece regulada, la sustitución de penas es una

alternativa que la ley deja al absoluto arbitrio judicial. Unicamente se
exige que la pena privativa de libertad sustituible no sea superior a tres
años. En la medida, pues, en que el Juez considere en atención a la
pena conminada, para el delito y a las circunstancias de su comisión que
el sentenciado no merece pena por encima de dicho límite, él podrá
aplicar la sustitución, consignando en la sentencia la extensión de la
pena privativa de libertad que se sustituye.
Como se adelantó las penas sustitutas son dos: Prestación de Servicios
a la Comunidad y Limitación de Días Libres. El Juez deberá elegir entre
ellas en función, se entiende, de las condiciones personales del
condenado y del tipo de delito cometido. Su elección debe, pues, ser
debidamente motivada. No cabe aplicar reglas de conducta u
obligaciones complementarias al condenado. Este únicamente queda
comprometido a cumplir la pena sustituta.

La deficiente regulación de esta medida alternativa ha afectado y

restringido su utilización jurisdiccional. A la fecha se desconoce
jurisprudencia sobre dicho sustitutivo. Al parecer, esta situación se debe
a los siguientes defectos normativos:

a) La equivalencia desproporcionada que fija la ley para determinar la

extensión de la pena sustituta. En efecto, según el párrafo in fine del
artículo 33º del Código Penal, para sustituir la pena privativa de libertad
que cabría aplicarle al condenado, el juzgador debería recurrir a las
equivalencias que se estipulan en el artículo 52º. Pues bien, en este
último dispositivo se fijan las siguientes proporciones:

- Un día de privación de libertad equivale a una jornada semanal de

prestación de servicios a la comunidad.

- Un día de privación de libertad equivale a una jornada semanal de

limitación de días libres.

Teniendo en cuenta que conforme a los numerales 34º y 35º las penas
sustitutas se cumplen sólo los fines de semana, y que la sustitución
puede alcanzar a penas privativas de libertad de hasta tres años,
resultaría que en su extremo límite el condenado debería cumplir 1,095
jornadas semanales de prestación de servicios a la comunidad o de
limitación de días libres. Lo que cronológicamente significaría que el
condenado vea extendido el cumplimiento de su sanción sustitutiva
hasta un período aproximado de 21 años.

Nosotros proponemos la misma que se define en el inciso segundo del

artículo 53º. Esto es: una jornada semanal de prestación de servicios a
la comunidad de limitación de días libres, sustituye siete días de pena
privativa de libertad. Si se emplea dicha proporción se alcanzará un
término de cumplimiento más coherente con la función asignada a las
penas sustituto.

b) La ausencia de normas que regulen la revocación de la sustitución en

caso de incumplimiento de la pena sustituida. Dicha omisión impide al
Juez adoptar cualquier sanción, incluida la revocatoria de la sustitución,
en caso que el condenado incumpla con las obligaciones propias de la
pena sustituto de prestación de servicios a la comunidad o de limitación
de días libres. De otro lado, los efectos del principio de legalidad que
consagra el artículo II y, complementariamente, el artículo III del Título
Preliminar, hacen inaplicable, para el supuesto que analizamos, el
régimen de conversión que define el artículo 55º del Código Penal. Esta
última norma sólo considera el caso en que las penas de prestación de
servicios a la comunidad o de limitación de días libres, que fueron
impuestas como penas principales y autónomas, fuesen incumplidas por
el condenado.

En relación a este vacío normativo, estimamos, de lege ferenda, que

resulta factible incorporar una respuesta al incumplimiento de la pena
sustituto, en los mismos términos que se precisan en el artículo 53º. En
este numeral se dispone la revocatoria, previo apercibimiento judicial,
de la pena convertida y el consiguiente cumplimiento de la pena
privativa de libertad.

c) La falta de disposiciones normativas que regulan la organización,

supervisión y ejecución de las penas de prestación de servicios a la
comunidad y de limitación de días libres. Esta es una asignatura
pendiente que mantiene el legislador peruano desde la promulgación del
Código Penal. Pese a existir propuestas al respecto (Cfr. Víctor Prado
Saldarriaga. Comentarios al Código Penal de 1991. Editorial
Alternativas. Lima. 1993, p. 84 y ss.), ellas no han sido tomadas en
cuenta por el Parlamento. De esta manera, pues, y al margen de
algunos ensayos en la Justicia de Paz, las penas sustituto y la medida de
sustitución de penas privativas de libertad, permanecen en el presente
inmovilizadas en su uso y efectos despenalizadores.

En el derecho penal español la sustitución de penas privativas de

libertad se encuentra también regulada en la Sección Segunda, del
Capítulo III, del Título III del Libro I del Código Penal de 1995. A ella se
consagran los artículos 88º y 89º. El Anteproyecto de 1992 (Arts. 87º y
88º) y el Proyecto de 1994 (Arts. 89º y 90º), también se ocuparon de
esta medida alternativa, aunque con notables diferencias (Cfr. José L.
De La Cuesta Arzamendi. Alternativas a las Penas Cortas Privativas en el
Proyecto de 1992, p. 331 y ss.).

El legislador hispano ha considerado cuatro sanciones sustituto: arresto

de fin de semana, multa, trabajos en beneficio de la comunidad y
expulsión. Esta última sanción, en realidad, es una medida de seguridad
sustituto. En efecto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 96º, inciso
tercero, párrafo quinto, se considera a la "expulsión de extranjeros no
residentes legalmente en España", como una medida de seguridad no
privativa de libertad.

Ahora bien, conforme al artículo 88º, las penas de prisión no superiores

a un año pueden ser sustituidas por penas de arresto de fin de semana
o multa. Excepcionalmente la sustitución podrá alcanzar también a las
penas de prisión que no excedan de dos años. Y, en ambos casos, el
Juez deberá atender a las condiciones personales del agente, a los
esfuerzos realizados por él para reparar los daños ocasionados por el
delito, y a que el sentenciado no sea un reo habitual. Según el artículo
94º del Código Penal Español, se considera reo habitual a quien hubiera
cometido tres o más delitos, de los comprendidos en un mismo Capítulo,
dentro de un plazo no superior a cinco años, y siempre que haya
merecido condena por tales ilícitos.

De modo facultativo el Juez queda autorizado a imponer reglas de

conducta al condenado.

Las equivalencias para la sustitución son las siguientes: cada semana de

prisión será sustituida por dos arrestos de fin de semana. Y cada día de
prisión será sustituido por dos cuotas de multa.

Asimismo, el inciso segundo del mencionado artículo 86º otorga al

órgano jurisdiccional la posibilidad de sustituir las penas de arresto de
fin de semana por penas de multa o de trabajos en beneficio de la
comunidad. En este supuesto las equivalencias se establecen de esta
manera: cada arresto de fin de semana será sustituido por cuatro cuotas
de multa o por dos jornadas de trabajo.

En ambos supuestos, si el condenado incumple la pena sustituto, se le

hará cumplir la pena privativa de libertad sustituida, con los descuentos
a que hubiere lugar. Finalmente, las penas privativas de libertad
inferiores a seis años que se apliquen a un extranjero con permanencia
ilegal en España, pueden ser sustituidas por la medida de expulsión.
Esta forma de sustitución que describe el artículo 89º genera para el
condenado el impedimento de retornar a España dentro del plazo que se
le fije en la sentencia, y que no puede extenderse más allá de los diez
años, ni ser inferior a tres años.

Si el condenado quebranta la pena sustituida, regresando a España

antes del tiempo señalado en la sentencia, se le hará efectiva la pena de
prisión sustituida. Curiosamente, la ley no precisa en ese supuesto
ningún tipo de descuento y que estimamos pertinente por razones de
equidad y coherencia.

Cabe anotar, finalmente, con relación al derecho español, que en los

casos de sustitución de las penas privativas de libertad que contempla el
inciso 1º del artículo 89º, la ley exige que el juez antes de adoptar su
decisión sustitutoria escuche a las partes, Y tratándose de la hipótesis
del inciso 2º, que se refiere al reemplazo del arresto de fin de semana,
será necesario, para que opere la sustitución, que el condenado haya
expresado su conformidad.

En el derecho latinoamericano es de mencionar que el Código Penal

Cubano (Art. 34º) regula una forma de sustitución de penas a la que
designa como "limitación de libertad". En este modelo se imponen al
condenado, en vez de una pena privativa de libertad no superior a tres
años, obligaciones específicas y reglas de conducta que deberá observar
por igual plazo que la pena sustituida. Si el condenado incumpliese el
régimen sustituto se le efectivizará la pena privativa de libertad con las
deducciones que sean aplicables.

Por su parte, el Código Penal Portugués incluye también en sus artículos

43º y 44º, un régimen de sustitución de penas privativas de libertad que
contempla dos casos. Primero, cuando la pena de prisión no exceda de
tres meses, ella puede ser sustituida por una pena de prisión por días
libres que viene a ser una sanción parecida al arresto de fin de semana
español. La equivalencia que se emplea para este supuesto es de cuatro
días de prisión por un fin de semana.

El segundo caso de sustitución se da si la pena de prisión no fuera

superior a seis meses. En esta hipótesis se podría sustituir la pena
privativa de libertad impuesta en la sentencia por una pena equivalente,
fijada en días-multa y a razón de un día-multa por cada día de prisión.
3.3. La Conversión de Penas Privativas de Libertad

La Conversión de Penas Privativas de Libertad se rige por lo dispuesto

en los artículos 52º a 54º del Código Penal. Su fuente legal la hallamos
en los artículos 80º y 81º del Código Penal Tipo para Latinoamérica
(Diferente: Luis Bramont Arias y Luis Bramont Arias-Torres, que señalan
como fuente al Proyecto Peruano de 1991, pese a que la Conversión de
Penas preexistió a dicho documento en el Proyecto de 1985 [Art. 65º].
Código Penal Anotado, p. 242).

Este sustituto penal puede ser definido como la conmutación de la pena

privativa de libertad impuesta en la sentencia, por una sanción de
distinta naturaleza. En el caso del derecho penal peruano la conversión
de la pena privativa de libertad puede hacerse con penas de multa, de
prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres. En
otros países, en cambio, la conmutación suele realizarse únicamente con
penas de multa.

Para que proceda esta medida alternativa se exigen dos condiciones:

a) Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda a dos

años de pena privativa de libertad; y,

b) Que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado una

suspensión de la ejecución de la pena o una reserva de fallo
condenatorio.

Estos dos requisitos permiten diferenciar la conversión de la sustitución

de penas. Asumiendo la primera una condición excepcional y subsidiaria
frente a la segunda, y ante a otras medidas alternativas.

La vía de la conversión de penas privativas de libertad en penas de

multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres,
se rige por las siguientes equivalencias que contiene el artículo 52º del
Código Penal: un día de privación de libertad se convierte en un día-
multa, o en una jornada de prestación de servicios a la comunidad, o en
una jornada de limitación de días libres.

Nuevamente cabe objetar lo excesivo del término cronológico de

cumplimiento de las penas convertidas de prestación de servicios a la
comunidad y de limitación de días libres. Por lo que, al igual que en el
caso de la sustitución de penas, resulta necesario modificar la
proporción de la conversión para estas sanciones, considerando que
cada siete días de privación de libertad se conviertan en una jornada
semanal de prestación de servicios o de limitación de días libres. Por lo
demás, dicha equivalencia se encuentra prevista en el artículo 53º para
los descuentos que se deban aplicar en caso de revocatoria por
incumplimiento de las penas convertidas, o por la comisión de un nuevo
delito dentro del plazo de ejecución de la pena convertida, y siempre
que aquél sea sancionado

con no menos de tres años de pena privativa de libertad (Cfr. Art. 54º).

Ahora bien, en caso de revocatoria de la medida se producirá una

reconversión, que llevará al condenado a cumplir la pena privativa de
libertad que le fue impuesta en la sentencia, con los descuentos que
correspondan según las reglas antes mencionadas del artículo 53º.

Al igual que lo ocurrido con la sustitución de penas, la utilización judicial

de la conversión de penas privativas de libertad ha sido muy limitada.

En el derecho penal español, no ha sido prevista una medida similar. En

la legislación Latinoamericana, en cambio, tienen sustitutivos
semejantes el Código Penal de Costa Rica (Art. 69º) y el Código Penal
de Guatemala (Art. 50º), aunque la conmutación sólo es posible con
penas de multa. El Código Penal Cubano también desarrolla un sistema
particular de conversión al cual denomina "limitación de libertad" (Art.
34º).

3.4. La suspensión de la ejecución de la pena

Se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitación de las

penas cortas privativas de libertad.

Se le conoce con distintas denominaciones, pero las más admitidas en el

derecho penal comparado son condena condicional y suspensión de la
ejecución de la pena. Curiosamente algunas legislaciones utilizan
simultáneamente ambas denominaciones, por ejemplo el Código Penal
Peruano (Cfr. Arts. 57º y 58º). Sin embargo, para un sector doctrinal
resulta más adecuado el término suspensión de la ejecución de la pena,
puesto que, señalan, la condena no es suspendida en sus efectos
accesorios o de indemnización civil. Lo único que se deja en suspenso es
la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad que se impuso al
condenado.

En realidad, pues, como bien aclaran COBO-VIVES estamos ante una

medida de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y
no de sustitución de dicha pena, como ha venido ocurriendo con las
medidas alternativas que se han analizado anteriormente. "La simple
suspensión de la condena no representa, hablando en puridad, un
mecanismo de sustitución de la pena, sino, en todo caso, una renuncia
provisional al pronunciamiento o ejecución de la misma que, en su
momento, puede convertirse en definitiva. Sustituir es cambiar una cosa
por otra, y no es eso lo que sucede en la suspensión" (Ob. cit., p. 705).

La suspensión de la ejecución de la pena pertenece a lo que GARCIA

VALDEZ califica como formas de tratamiento en régimen de libertad
(Ob. cit., p. 200). Su operatividad consiste en suspender la ejecución
efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia
condenatoria. De esta manera, pues, el sentenciado no ingresa a un
centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad judicial, él
queda en libertad pero sometido a un régimen de reglas de conducta y a
la obligación de no delinquir.

Tales reglas y obligaciones deben ser observadas por el condenado

durante un plazo de tiempo que se expresa en la ley o en la sentencia, y
que se le denomina período de prueba. Si el plazo mencionado se vence
sin que haya mediado incumplimiento de reglas o comisión de nuevo
delito, se da por extinguida la pena y se suprime la condena de los
registros judiciales correspondientes. Caso contrario, procederán a
aplicarse al condenado mayores restricciones o se le revocará la
suspensión, debiendo, en consecuencia, de cumplir en su totalidad la
pena privativa de libertad que se le impuso en la sentencia.

Los orígenes de la suspensión de la ejecución de la pena se ubican a

finales del siglo pasado, en los procedimientos de "surcis" aplicados en
Francia y Bélgica (Cfr. Heleno Claudio Fragoso. Licoes de Direito Penal.
Parte Geral. 14º Ediâo. Forense. Río de Janeiro. 1993, p. 361 y ss.). En
el derecho penal peruano fue introducido, como condena condicional,
por el Código Penal de 1924, aunque limitada en sus efectos a los
delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, y a través de reformas
en el Código de Procedimientos Penales, se amplió su aplicación a toda
condena a pena privativas de libertad no superior a dos años y siempre
que el agente no fuere reincidente (José Hurtado Pozo. Ob. cit., p. 64).

En el Código Penal de 1991 la medida que estamos comentando se

incluye como suspensión de la ejecución de la pena en el Capítulo IV,
del Título III, de la Parte General, entre los artículos 57º a 61º Sus
requisitos de procedencia son dos:
a) Que la pena privativa de libertad impuesta al condenado no sea
superior a cuatro años. No afecta, por tanto, a otro tipo de penas que
deban ser aplicadas de modo conjunto.

b) Que en atención a las circunstancias del hecho y a la personalidad del

agente, el Juez asuma un pronóstico favorable sobre la conducta futura
del condenado. Esto es, que el órgano jurisdiccional llegue a prever que
el sentenciado no volverá a delinquir.

Por lo demás, la suspensión de la ejecución de la pena es facultativa

para el Juez, y su concesión o denegatoria deberá estar motivada. En la
praxis jurisprudencial, sin embargo, lo trascendente para la concesión se
vincula con el carácter primario del infractor y con la escasa gravedad
de la conducta delictiva cometida.

En cuanto al plazo de prueba la ley fija un término flexible entre uno y

tres años, y que el Juez debe cuantificar de modo concreto en la
sentencia. Tratándose de un imperativo legal, dicho plazo no puede ser
inferior a un año, aún en el supuesto de que la pena impuesta sea
menor a doce meses. Asimismo, es posible fijar un plazo de prueba
menor al término de la condena. Es más, la judicatura nacional es
proclive a este tipo de decisiones, que, se entiende, resultan
motivadoras para que el condenado se adscriba positivamente a las
reglas de conducta.

Ahora bien, en cuanto a las reglas de conducta, el artículo 58º dispone

la imposición obligatoria de las mismas. Dicha norma, además, señala
alternativamente un conjunto de opciones, las cuales pueden ser
integradas con otras reglas que el Juez estime adecuadas al caso
particular, siempre que no afecten la dignidad del condenado.

La reparación del daño ocasionado o reparación civil puede incluirse

como regla de conducta, salvo que el agente haya acreditado,
previamente, imposibilidad de cumplir con tal obligación. Sin embargo,
si el pago de la reparación civil no se consigna expresamente en la
sentencia como una regla de conducta, su realización quedará fuera del
ámbito de suspensión de la ejecución de la pena.

Las reglas de conducta deben guardar conexión con las condiciones

particulares del delito y con la personalidad del agente. Deben,
igualmente, ser específicas y determinadas. No cabe, pues, imponer al
condenado el cumplimiento de obligaciones ambiguas y equívocas como
"abstenerse de concurrir a lugares de dudosas reputación".
El incumplimiento de las reglas de conducta, según se expresa en el
artículo 59º del Código Penal, puede dar lugar a tres tipos de sanciones:

a) La Amonestación del Infractor. La que puede materializarse en acto

público y con concurrencia del condenado a la sede del Juzgado o,
también, por intermedio de una notificación judicial.

b) Prórroga del Plazo de Prueba. Dicha prórroga puede extenderse desde

una mitad del plazo fijado en la sentencia, y hasta un límite de tres
años. Ello quiere decir que en su extremo máximo, si el plazo de prueba
inicial fue de tres años esté con la adición límite que establece el artículo
59º podría alcanzar los seis años. Ahora bien, la cuantificación y
determinación de la prórroga deben ser decididos por el Juez en
atención a las necesidades y características de cada caso.

c) La Revocación de la Suspensión. Se trata de la sanción más severa,

por lo que su uso debe ser excepcional y luego de haberse aplicado las
sanciones precedentes de amonestación o de prórroga. En todo caso, su
uso debe limitarse, en lo posible, al hecho de que el sentenciado haya
cometido nuevo delito, mereciendo por ello otra condena. A nuestro
entender, resulta desproporcionado revocar la suspensión por el mero
incumplimiento del pago de la reparación civil, como distorsionadamente
se consideró inicialmente por cierto sector de la judicatura nacional.

Es de advertir que la ley solamente regula un supuesto de revocación

directa del régimen de suspensión. Ello ocurre cuando el sentenciado
fuera condenado por la comisión de un nuevo delito doloso, realizado
dentro del período de prueba, y se le impusiere una pena superior a tres
años de pena privativa de libertad.

Como se precisa en el numeral 60º, el efecto de la revocatoria, aún en

el caso del inciso 3) del artículo 59º, supone la "ejecución -total- de la
pena suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo
hecho punible".

Si el período de prueba concluye sin que medie incumplimiento reiterado

de las reglas de conducta, ni comisión de nuevo delito, "la condena se
considera como no pronunciada". El efecto procesal que esto conlleva es
la anulación de los antecedentes penales del condenado.

En España la medida que analizamos fue introducida en 1908. El Código

del 95, trata de la "Suspensión de la ejecución de las penas privativas
de libertad", entre los artículos 80º a 87º. En lo esencial sus
características son las siguientes:

a) De modo general la medida es procedente cuando la pena impuesta

al condenado no excede a dos años de pena privativa de libertad. Sólo
es aplicable a quienes hayan delinquido por primera vez. Y se requiere,
además, que el sentenciado haya satisfecho las responsabilidades civiles
que le alcanzan, salvo imposibilidad material de hacerlo.

b) En lo formal, la concesión de la suspensión sólo tiene lugar cuando la

sentencia ha adquirido firmeza. La inscripción de la pena suspendida se
hace en una sección especial y Reservada del Registro de Penados y
Rebeldes.

c) El condenado queda obligado a no volver a delinquir durante el

período de prueba que puede durar entre tres meses a cinco años,
según el tipo de pena impuesta, la naturaleza del delito y las
condiciones personales del sentenciado. Sólo de modo facultativo el Juez
podrá imponer al condenado otras reglas de conducta y únicamente si la
pena impuesta fue prisión.

d) Si el condenado infringiere las reglas de conducta de modo reiterado,

cabe revocar la suspensión. En otros casos las infracciones al régimen
de conducta motivaron, alternativamente: sustituir la regla de conducta
impuesta por otra y prorrogar el plazo de prueba sin que dicha prórroga
puede excederse de cinco años.

Ahora bien, se producirá una revocatoria directa de la suspensión, si el

condenado comete nuevo delito durante el plazo de prueba.
Entendiéndose que se ha cometido nuevo delito, cuando se declare así
en nueva sentencia condenatoria.

El efecto de la revocación implica la ejecución de la pena suspendida y

su inscripción en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

e) Si el plazo de suspensión concluye sin que el condenado haya

incumplido las reglas de conducta, no haya delinquido nuevamente, se
declara la remisión de la pena y se ordena la cancelación de la
inscripción realizada en la Sección Especial del Registro Central de
Penados y Rebeldes.

Cabe anotar, finalmente, que en el Código Penal Español se consideran

dos supuestos especiales de suspensión condicional de la pena, y a los
que aluden el inciso 4º del artículo 80º y el artículo 87º. En ambos casos
la suspensión se basa en consideraciones especiales que tienen relación
con el estado de enfermedad grave e incurable que sufre el condenado,
o por su condición de dependiente a drogas o alcohol.

En el derecho penal latinoamericano contemporáneo, la suspensión de la

ejecución de la pena posee una regulación muy semejante a la que
contempla el Código Penal Peruano. No obstante, se observan notorias
diferencias en lo concerniente a la extensión de la pena privativa de
libertad que se suspende, y a los términos que corresponden al período
de prueba. Es así que en el Código Penal brasileño la medida que
comentamos, a la que se designa como Suspensâo Condicional da Pena,
sólo procede para penas privativas de libertad no superiores a dos años,
mientras que el plazo de prueba se puede extender entre dos a cuatro
años (Art. 77º). Por su parte, el Código Penal de Colombia, que designa
al mismo subrogado penal como Condena de Ejecución Condicional,
precisa que es aplicable si la pena privativa de libertad impuesta no
excede a tres años de prisión, y señala que el período de prueba puede
alcanzar de dos a cinco años (Art. 68º).

3.5. La reserva del fallo condenatorio

La Reserva del Fallo Condenatorio fue otra de las innovaciones que en el

ámbito de las medidas alternativas introdujo en el derecho peruano, el
Código Penal de 1991. Para ello el legislador nacional se guió por el
modelo que incluía el Anteproyecto de Código Penal Español de 1983
(Art. 71º y ss.). Esta referencia a la fuente es importante ya que, como
lo sostuvo en su oportunidad SANTIAGO MIR PUIG, la suspensión del
fallo, en los proyectos españoles, se apartó significativamente de la
probation anglosajona, al prescindir del pronunciamiento de la condena
y por ende de la pena (Cfr. Santiago Mir Puig. Tendencias político-
criminales y alternativas a la prisión en la Europa actual, en Revista del
Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya Nº 34, 1987, p. 55 y
ss.).

En efecto, la Reserva del Fallo Condenatorio que se regula en los

artículos 62º a 67º del Código Penal Peruano, conforme a su fuente
hispana, se caracteriza fundamentalmente porque el Juez deja en
suspenso la condena y el señalamiento de una pena para el sentenciado.

En términos concretos la medida supone que en la sentencia se declara

formalmente la culpabilidad del procesado, pero éste no es condenado ni
se le impone, por tanto pena alguna. El fallo de condena queda de
momento suspendido y se condiciona su pronunciamiento a la
observancia de reglas de conducta durante
un régimen de prueba, dentro del cual el sentenciado deberá abstenerse
de cometer nuevo delito y tendrá que cumplir las reglas de conducta
que le señale el Juez.

Si el período de prueba concluye sin infracción de las reglas impuestas,

ni comisión de nuevo delito, el juzgamiento se deja sin efecto. Pero si,
por el contrario, se incurre en infracción o se vuelve a delinquir, el Juez
puede disponer la revocatoria de la reserva y el consiguiente
pronunciamiento del fallo condenatorio con el señalamiento de la pena
que deberá cumplir el sentenciado.

Ahora bien, el efecto procesal de la reserva del fallo es que no genera

antecedentes al sentenciado, puesto que el no haber condena, no cabe
inscripción en el Registro Judicial correspondiente.

Conforme al artículo 62º la reserva del fallo condenatorio, procede

cuando concurren los siguientes presupuestos:

a) Que el delito esté sancionado con una pena conminada no superior a

tres años de pena privativa de libertad o con multa; o con prestación de
servicios a la comunidad o limitación de días libres que no excedan a 90
jornadas semanales; o con inhabilitación no superior a dos años.

Cabe anotar que la reserva del fallo condenatorio también es aplicable

en caso de penas conjuntas o alternativas, siempre que tales sanciones
se adecúen a los marcos cualitativos y cuantitativos antes mencionados.

b) Que el Juez en atención a las circunstancias del hecho y a la

personalidad del agente, asuma un pronóstico favorable de conducta
futura del imputado.

Como en el caso de la suspensión condicional de la pena, la Reserva del

Fallo es una medida de uso facultativo para el Juez. El, por consiguiente,
al aplicar la medida debe estar convencido que en el caso concreto, por
razones de prevención especial, no es necesario condenar al procesado,
pese a que en el proceso se ha acreditado su culpabilidad. Lo cual, por
lo demás, como señala PEÑA CABRERA, debe quedar debidamente
motivado en la sentencia (Raúl Peña Cabrera. Ob. cit., p. 550).

Tanto el plazo del período de prueba como el catálogo de reglas de

conducta que pueden imponerse al sentenciado, son similares a los que
el Código Penal contemplaba para la suspensión de la ejecución de la
pena. Esto esa) El plazo de prueba puede extenderse entre uno y tres
años. Pero en caso de infracción de las reglas de conducta, él puede
prorrogarse hasta por tres años más.

b) Las reglas de conducta deben adecuarse a los fines de rehabilitación

del procesado. El Juez puede adicionar otras reglas de conducta distintas
de aquellas que se definen en el artículo 64º, si resultan convenientes
para el delincuente y no afectan su dignidad personal. Asimismo, es
posible considerar como regla de conducta el cumplimiento del pago de
la reparación civil.

c) El incumplimiento reiterado de las reglas de conducta motiva una

sanción. En este supuesto el Juez puede disponer la amonestación del
sentenciado, la prórroga del plazo de prueba o la revocatoria de la
reserva.

La revocatoria de la reserva del fallo condenatorio también procede, si el

agente comete nuevo delito doloso durante el período de prueba (Art.
66º). Sin embargo, la ley considera dos supuestos: Primero, la
revocatoria será facultativa cuando por el nuevo delito cometido se
imponga pena privativa de libertad superior a tres años. Y, segundo, la
revocatoria será obligatoria si el nuevo delito cometido por el
sentenciado tiene pena conminada superior a tres años.

No resulta coherente la distinción que hace el legislador. Hubiera sido

preferible mantener la revocatoria, condicionada únicamente a la
extensión de la pena impuesta en la nueva condena, ya que vincular
aquella con la sanción conminada, podría suscitar situaciones no
equitativas. Por ejemplo, que en la comisión del nuevo delito puedan
concurrir circunstancias atenuantes que afecten el mínimo de la pena
legal y que, en consecuencia, la condena sólo imponga para el nuevo
hecho punible una sanción inferior a tres años de pena privativa de
libertad. Lo que sería posible de mediar una legítima defensa imperfecta
o tratándose de un agente de imputabilidad restringida (Cfr. Art. 21º del
Código Penal).

Ahora bien, la Reserva del Fallo Condenatorio ha tenido una tímida

acogida en la Magistratura Penal nacional. Por fuerza de la costumbre y
falta de información, esta importante medida alternativa fue
inicialmente relegada por la aplicación de la suspensión de la ejecución
de la pena. No obstante, con el transcurso del tiempo su utilización
jurisdiccional se ha hecho más frecuente, sobre todo en delitos como la
usurpación de inmuebles, la violación de la libertad de trabajo, el abuso
de autoridad innominado, la receptación simple, y en las faltas.

La reforma penal española abandonó la suspensión del fallo desde el

Borrador de 1991. Para un amplio sector de la doctrina hispana ello fue
una decisión acertada. Sobre todo en consideración a los trastornos e
incongruencias procesales, que dicha medida podía suscitar y que han
sido expuestos en detalle por varios autores como MAQUEDA ABREGU,
DE SOLA DUEÑAS y VALMAÑA OCHAITA (Cfr. Silvia Valmaña Ochaíta.
Ob. cit., p. 39 y ss.). En todo caso, algunos proyectos posteriores como
el de 1992 procuraron reunir en la Suspensión de la Ejecución de la
Pena, algunas ventajas de la suspensión del fallo como han mencionado
CEREZO MIR y DE LA CUESTA ARZAMENDI (Cfr. José Cerezo Mir.
Consideraciones Político-Criminales sobre el Proyecto de Código Penal de
1992. U. de Zaragoza. 993, p. 33; José Luis De La Cuesta Arzamendi.
Ob. cit., p. 339 y ss).

En el derecho penal comparado, encontramos un régimen similar a la

Reserva del Fallo Condenatorio en el Código Penal de Portugal y al que
se denomina "Régimen de Prueba" (Art. 53º a 58º). Según este modelo,
cabe aplicar un régimen de prueba cuando el procesado es culpable de
un delito sancionado con pena de prisión no superior a tres años y si la
suspensión de la ejecución de la pena no se muestra adecuada "para su
recuperación social". Durante el período de prueba que puede tener una
extensión, como en el caso peruano, entre uno y tres años, el
sentenciado recibe la supervisión-colaboración de un trabajador social.

3.6. La exención de pena

Esta medida alternativa se relaciona con los criterios generales del

llamado perdón judicial. Esto es, con la facultad conferida por la ley al
órgano jurisdiccional para dispensar de toda sanción al autor de un
hecho delictivo.

El fundamento de la exención de pena resulta de consideraciones de

prevención especial y de oportunidad o merecimiento de pena. De modo
tal, que en atención a las circunstancias del hecho punible, a las
condiciones personales del autor o partícipe, o a la naturaleza de los
bienes jurídicos afectados, la respuesta punitiva aparece en el caso
concreto como innecesaria o desproporcionada.

En términos concretos la medida que analizamos puede definirse como

una condena sin pena. Ella implica, por tanto, una declaración de
culpabilidad pero además una renuncia del Estado, a través del Juez, a
sancionar el delito cometido. En el derecho extranjero existe singular
predilección por los procedimientos de renuncia a la pena. En ese
sentido, el artículo 169º del Código Penal Italiano autoriza al Juez a
perdonar la pena, declarándola extinguida, si el autor del delito es
menor de dieciocho años y siempre que la pena que correspondería
aplicarle no exceda a dos años de pena privativa de libertad. Por su
parte, el Código Penal Alemán, en su artículo 60º, permite renunciar a la
pena cuando la sanción a imponer es inferior a un año de pena privativa
de libertad y las consecuencias del hecho ilícito han afectado de modo
relevante a su autor. Pero además el legislador germano exige que la
decisión de dispensar la sanción no produzca riesgos a la defensa del
orden jurídico, vale decir, que ella no afecte criterios de prevención
general.

En Latinoamérica cabe referirse al artículo 64º del Código Penal

Boliviano que regula el perdón judicial. En lo esencial la medida sólo
puede aplicarse cuando el agente es primario, si el delito cometido no
tiene pena conminada mayor de un año de pena privativa de libertad, y
siempre que pueda deducirse de la levedad del hecho o de los motivos
que impulsaron a su autor, que éste no volverá a cometer nuevo ilícito.
El Código Penal Boliviano, además, establece que el perdón judicial no
afecta el pago de la reparación civil (Art. 65º).

El Código Penal Peruano se ocupa de la exención de pena en el artículo

68º. Este dispositivo tuvo por fuente legislativa extranjera al artículo
75.I del Código Penal Portugués de 1982. Su incorporación en el proceso
de reforma tuvo lugar a través del Proyecto de Código Penal de
setiembre de 1989 ( Art. 71º).

En cuanto a la denominación dada por el legislador nacional ella resulta

equívoca y poco afortunada, en la medida que con el término exención
de pena se designan también en el Código Penal supuestos diferentes a
los que contempla el artículo 68º. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de
los artículos 178º ( exención de pena por subsiguiente matrimonio del
autor con la víctima de un delito contra la libertad sexual) ó 406º (
exención de pena en caso de encubrimiento real o personal). Algo
similar resulta de las normas sobre derecho penal premial que
contemplan la Ley 25499 (Art. 1º, II) y el Decreto Legislativo 824 (Art.
19º, a) que también consideran una "exención de pena" para "los
arrepentidos" involucrados en actos de terrorismo o tráfico ilícito de
drogas. Por consiguiente, quizás hubiera sido preferible designar a éste
sustitutivo penal con otra nomenclatura, como dispensa de pena o
renuncia de pena, tal como ocurre en el derecho comparado.

La legislación peruana establece dos requisitos para la procedencia de la

exención de pena. Uno, cualitativo, está en función del tipo de pena
conminada en la ley para el delito cometido. Y el otro, valorativo, toma
en cuenta el grado de culpabilidad del autor o partícipe.

El primer requisito señala que la medida es procedente si la pena

prevista para el delito cometido es privativa de libertad no mayor de dos
años o se trata de pena de multa o de pena limitativa de derechos.

El segundo requisito alude a que la culpabilidad del agente sea mínima.

Este criterio no ha sido desarrollado por el legislador. Tampoco la
doctrina y la jurisprudencia nacionales han estructurado sobre el
particular criterios de interpretación uniforme.

En tal sentido, cabe sostener de lege data algunas consideraciones al

respecto. En principio, es de afirmar que la ley toma en cuenta la
culpabilidad concreta y personal del autor o partícipe, por lo que ella se
mide en función de la presencia de circunstancias que aminoren su
intensidad como lo son la imputabilidad relativa, la concurrencia de un
error de prohibición vencible o de un error de comprensión
culturalmente condicionado vencible, o la producción de un estado de
necesidad exculpante imperfecto o de un miedo que en el contexto
aparezca como superable. Ahora bien, por extensión se asume también
la posibilidad de una menor culpabilidad en el caso del cómplice
secundario.

Si bien el Código Penal a diferencia del precitado texto boliviano no

alude a los efectos de la exención de pena sobre la reparación civil,
resulta fácil inferir que su concesión no excluye el señalamiento de
responsabilidades indemnizatorias, puesto que éstas son exigibles desde
la producción de un hecho antijurídico. Por tanto, el Juez debe fijar en la
sentencia la reparación civil que corresponda.

Por último, es de señalar que la sentencia condenatoria donde se

aplique la exención de pena no debe ser inscrita en el Registro Judicial.
La razón de ello deriva de la propia función que corresponde a la
inscripción, cual es dar testimonio de la pena impuesta al condenado (En
ese sentido también: Felipe Villavicencio T. Código Penal. Cultural Cuzco
S.A. Editores. Lima. 1992, p. 238).
 Conclusiones

Las penas alternativas resultan ser medidas menos gravosas que la pena
privativa de la libertad y contribuyen a la no estigmatización de los
condenados por delitos no graves,

Son mecanismos o procedimientos normativos que contribuyen con el

cumplimiento de los fines resocializadores de la pena.

Son aplicables a los condenados por delitos con pena de corta curación, en la
mayoría de los casos, penas inferiores a los 4 años de pena privativa de la
libertad.

Las penas alternativas consideradas en el Código penal como tales según la

doctrina son: penas sustitutivas (prestación de servicios a la comunidad,
limitación de días libres), penas de conversión de la pena privativa de la
libertad (multa y las dos penas anteriormente mencionadas), penas de
suspensión en su ejecución (reglas de conducta), reserva del fallo
condenatorio y exención de la pena.

Sin embargo también se debe considerar que la reciente pena de vigilancia

electrónica personal también constituye una alternativa a la pena privativa de
la libertad.