178 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
La regla o ~á~ima de la inmediación procesal tiene como caracteres fun-
da~entales los siguie?tes: la presencia de los sujetos y personas procesales ante
el JUez; 1~ faltad~ un I~term~~iario judicial entre las cosas y personas del pro-
ceso Y el J~ez; :a Identidad flsica entre el juez que tuvo contacto con las partes
y el que dictara la sentencia.
D) La regla o máxima de la adquisición procesal
_Esta regla o máxima establece que el resultado de la actividad procesal se
adquiere para el proces~. No es patrim?nio de la parte que la produjo 0 aportó.
Se vuelve matena comun. No se consigue para beneficio particular de quien
aporta 1~ prueba o formula la ale.gación del hecho. El material de conocimiento,
aporta~Iones de prueba, alegaCiones de hechos y la actividad procesal que las
partes Incorpora~ ~1 proceso responde a un fin común, y por eso el juez puede
aprovecharlo o utilizarlo aun en provecho de la parte que fue ajena a la actividad.
. Es cierto que l~s pm:e.s. . tien.en.la carga de la información y en razón de ella
un Cie:to pode_r d~ dispos~cio!l, SI bwn corren el riesgo al no producirla, pero esa
esp~ci~ de senono, desdibuJado por el riesgo, cesa cuando el material de co- ·
nocimiento hace part~ ~e~ proceso. De esta manera el juez puede igualmente
extraer elementos . .de JUICio de ese material cognoscitivo, aun en contra de la
parte que lo aporto.
E) Concentración
. .E~t~ re~l.a fue d~?ida y suficientemente analizada como corolario del
pnncipio JUndico-pohtico de la economía procesal.
CAPÍTULO IV
ASPECTO HISTÓRICO
Conviene intentar el estudio de la historia de las figuras o de los fenómenos
procesales, porque el conocimiento de cómo se han gestado es una base de sus-
tentación sólida, no solo para la comprensión actual de cada instituto, sino tam-
bién como puntal hacia la evolución científica de la teoría del proceso que, como
corresponde a la naturaleza misma del objeto de conocimiento, es exigida al
máximo en el desempeño de su tarea instrumental.
La tendencia moderna en cualquier aspecto del derecho y más aún en el
procesal es hacia la superación de las fronteras nacionales y, por consiguiente,
al menos como estudio y aspiración, de los derechos parroquiales, en busca de
lo que pudiéramos denominar un ius comunis. Se trata de comparar, de relacio-
nar y de presentar modelos cada vez más ágiles y adecuados a su finalidad como
instrumento para efectivizar el derecho sustancial.
Hay o hubo un derecho procesal romano con caracteres definidos. Los
pueblos bárbaros se rigieron por reglas que con mucha dificultad podrían de-
nominarse derecho.
El derecho inglés alcanza un desarrollo autónomo y otro es el desarrollo
del derecho de la Europa continental. Hasta el año 1066, cuando los norman-
dos conquistan a Inglaterra, no existe un derecho que pueda llamarse común
a Inglaterra. La conquista normanda y el feudalismo son fenómenos que in-
fluyen en el derecho del common law. La invasión de los bárbaros a la Europa
romana termina por mezclar esos derechos de los pueblos. Como derecho bár-
baro, el derecho procesal germano cumple un papel preponderante en los orí-
genes del derecho continental. La Edad Media y la conversión de los bárbaros
al cristianismo, con el auge del derecho canónico, produjo el proceso romano-
canónico de la Edad Media.
Como se dijo, hasta el 1066 no existe un derecho común a toda Inglate-
rra, se aplica la costumbre local. Surge al consolidarse el gobierno alrededor
de los tribunales de W estminster como tribunales reales de justicia, en esa pugna
entre la justicia de los señores feudales y la justicia del rey. Esta primera jus-
ticia inglesa es una justicia procedimental formalista tanto como la actio roma-
na. El pueblo inglés, eminentemente práctico, tiene interés en lograr el dere-
cho más que en estructurarlo. El derecho que elaboran los tribunales reales es
la common law, como se dijo, elaborado en estrecha dependencia de procedi-
mientos formalistas y como pura práctica forense.
 180 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Mojón de importancia en el desenvolvimiento histórico del derecho pro-
cesal continental es la Revolución francesa, que da origen a un derecho natural
racional de bases humanas definitivas.
La common law en el siglo xvr, elaborada de modo formalista, ve surgir
un derecho rival en la equity que nace como la posibilidad de acudir directamen-
te al rey. La equity, que estuvo a punto de incorporar el derecho romano en to-
da su pureza, fue el triunfo de la jurisdicción de equidad del canciller y signi-
ficó un debilitamiento del common law.
Después de la Revolución francesa surgen los códigos de derecho, para
el caso, los napoleónicos: el de Derecho Procesal Civil de 1806 y el Procesal
Penal de 1808, cuya proyección alcanza dimensiones considerables. A Ibero-
américa llegó de manera directa el derecho procesal de la madre patria duran-
te la colonia, como real audiencia, porque los tribunales eran españoles y lue-
go las mismas leyes españolas se adoptan por las nuevas repúblicas. Los códigos
de derecho procesal a veces fueron uno para el objeto litigioso civil y para el
penal, otras se separaron; sin embargo, se estructuraron siempre sobre princi-
pios iguales en esencia.
El derecho inglés teóricamente tiene una estructura dual: las normas del
common law formuladas por los tribunales reales o tribunales del common law
y las normas de la equity que complementan y retocan las normas del common
law aplicadas por los tribunales de la cancillería. Esto hasta 187 5. Hoy son
normas tan estrictas como las del common law sin más relación con la equidad
que la que pueda esperarse de las del civillaw. Pero en el derecho inglés no hay
códigos a la manera del derecho continental. El derecho inglés es un derecho
jurisprudencia!, case law.
Tanto el derecho inglés como el continental europeo presentan variantes
muy diversas en sus prolongaciones. El derecho de Estados Unidos difiere pro-
fundamente del derecho inglés. El alemán, el austriaco, el iberoamericano no
son uniformes. El soviético ha alcanzado tal diferenciación que hoy se erige
como un tercer sistema.
l. EL PROCESO GRIEGO
El análisis que subsigue tiene una connotación cultural obligada, como
corresponde al pueblo que es paradigma libertario.
Es primitivamente en Grecia donde se presenta ya un sistema regulador
del proceso que corresponde a un grado avanzado de cultura. Allí la organi-
zación jurisdiccional respondió a dos características: la especialidad y la co-
legialidad. Se dividió el conocimiento de los negocios, según fueran civiles o
penales y se despachaban por jueces colegiados.
ASPECTO HISTÓRICO 181
La organización se integraba en primer lugar por el tribunal heliástico, esto
es, de helios, sol, porque se reunía a pleno día en la plaza pública, compuesto
por 6.000 miembros, elegidos anualmente entre los ciudadanos mayores de 30
años, de buena reputación y que no tuvieran deudas con el fisco. El tribunal
ejercía sus funciones por conducto de diez secciones. Le correspondía cono-
cer de las causas civiles y penales que no estaban reservadas a otros órganos
especializados.
En materia penal, existieron tres tribunales que conocieron de diversos
delitos según su naturaleza: la asamblea del pueblo encargada de los delitos po-
líticos; el areópago integrado por quienes habían desempeñado el cargo de ar-
conte o presidente de la asamblea del pueblo, en número aproximado de cin-
cuenta miembros, y que conocía de los delitos sancionados con pena de muerte,
a los que por demás se les consideraba de carácter público. A diferencia del
primero, el areópago actuaba de noche y no estaba sometido a un procedimiento
especial. Y por último, el ephetas, integrado por cincuenta y un miembros es-
cogidos por sorteo entre los senadores; su competencia versaba sobre el homi-
cidio simple y delitos considerados privados. Imperaba el sistema acusatorio.
La acusación, en materia de delitos políticos, correspondía a un funcionario de
carácter permanente; en los delitos públicos a cualquier persona, y en los pri-
vados solamente al afectado. El proceso era esencialmente oral y público.
En materia civil el órgano competente era el phirintano, integrado hasta
por 500 miembros; el proceso también era oral y público y respondía al siste-
ma dispositivo.
· 2. EL PROCESO ROMANO
El imperio romano construyó un sistema jurídico que es la base del dere-
cho del mundo, del cual el proceso romano canónico hubo de alejarse pero al
cual paradójicamente regresa como resultado de un fenómeno de integración
con el sistema del common law, más fiel siempre al romano que el continental.
Se estudiará entonces ese derecho procesal romano en detalle.
El lado histórico del derecho procesal romano comprende dos épocas: una,
la del ordo iudiciarum privatorum que se prolonga hasta el siglo m d. C.; otra, la
de la extraordinaria cognitio, que le sucede 1•
El antiguo proceso romano se divide en dos facetas: una que se cumple
por ante el pretor, que atiende a la formación de la litis y al examen de la pure-
za del proceso, y otra, en la que se profiere sentencia, que tiene lugar por ante el
pueblo, el iudex arbitro en el proceso civil, al cual, en el proceso penal, se suman
los iurati (jurados).
1
Esta referencia es tomada del libro de JAIME AzuLA CAMACHO, Manual de derecho
procesal. Teoría del proceso, Bogotá, Edit. Derecho y Ley, 1979, pág. 73.

182 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Este proces? primi.ti:o se orienta esencialmente por el sistema dispositivo
Ypor el ~c~~atono, ~n ci:I~ ~en ~enal respectivamente 2 • Ante todo, el proceso
romano Inicial no es I~quisitlvo; nge la libre apreciación de la prueba y se desen-
vuelve en un procedimiento oral y público.
A) La época del "ardo iudiciarunt privatorum"
~n esta época se suceden.dos procedimientos: el de las actio le gis y el for-
mulano. Como ant~s. se expusiera, en cada uno de estos procedimientos, el pro-
ceso, a su vez, se divide en dos fases o momentos: la in iure y la in iudicium 0
apud iudicem3•
. / La primera fase, la .in ~u re, se agota ante el pretor o magistrado. La jurisdic-
CIO~ /del pretor se ex ten onza como el poder de admitir el conocimiento de la
ac.cion que se propone, o de denegar ese conocimiento ab initio; el pretor per-
nnte o prohibe el acceso a la segunda fase, al arbitraje de los jueces privados.
a) El procedimiento de las acciones de la ley. La ley de las Doce Tablas
h~bía creado una/ serie de a~ci?nes. Ellas eran puro derecho sustancial, pero
muado desde el angulo polennco del derecho. Las acciones se concebían en
una redacció~ ~ormal est:icta y estaban en poder de los pontífices; estos las dis-
pensaban al httgante, quien debía previamente acudir ante ellos en solicitud de
1~ respectiv~ acción. Por eso se habla de una jurisprudencia pontifical; esas
formulas, asi consagradas como le gis actionis, tenían que ser recitadas con pala-
bras e~actas y con ritos precisos por el actor ante el pretor, en un procedimien-
to estnctamente formalista y no podían reclamarse otros derechos que los que
se contenían en cada fórmula.
El procedimiento se incoaba mediante una intimación que dirigía el de-
~~ndante al de~anda~~ para que compareciera ante el pretor. A esa intima-
cion se la denonnnaba zn zus vocatio. Si el demandado no obedecía la intimación
podía ser conducido ante el pretor aun por la fuerza. Ante el pretor y el deman~
dado, el demandante exponía su actio, en acto procesal que recibía el nombre
de edicto actionis4 •
2
Sistema adversaria!, es la denominación que sugiere MICHELE TARUFFO en su libro Sobr
las~rontera~, op. cit., como denominación más exacta porque las otras dos las consider:
eqmvocas e mcompletas. El sistema adversaria! es el sistema del common law.
3
Es la.divisi?n en dos fases que se conservan modernamente, como fase preparatoria y
fas~ sustanctal. ~~s exactament~ c?mo pre tria! phasis y tria!. El proceso continental que se
sug~ere ~n el Codigo d~ :roce?I~Iento Civil modelo para Iberoamérica, en el proceso por
audiencia aparece tambien defmida esta presentación.
4
• . • Este es e; formalismo que hereda el common law en donde precisamente se desarrolla
Imctalmente ~as que un. ~erecho s?stancial sistemático uno casuístico que se tiene que ade-
cuar a los w_rzte o conceswn de acciOnes que era necesario obtener para cada litigio. Más que
el derecho mteresa el modo de hacerlo efectivo.
ASPECTO HISTÓRICO 183
Oídas las partes, el pretor se pronunciaba acerca de la procedencia de la
acción, de acuerdo con el régimen de las actio le gis; examinaba también cier-
tos requisitos de validez del proceso tales como la competencia, y otros, que
de manera muy rudimentaria pueden parangonarse con los que hoy denomina
la doctrina, presupuestos procesales.
OseAR voN BÜLow en su obra Las excepciones y los presupuestos proce-
sales, de manera indirecta hace todo un análisis de estos defectos formales que
corresponden al régimen de la exceptio rmnana. Si el pretor encontraba todo
ajustado a la legalidad, concedía el permiso para pasar a la siguiente etapa, la
apud iudicem; de lo contrario, negaba la autorización en acto procesal denomi-
nado denegatio actionis. Se ocluía la fase in iure con la litis contestatio, consi-
derada como un contrato formal y ritual, mediante el cual quedaban fijados los
extremos litigiosos, que serían sometidos al juez árbitro. Desde entonces se
indican una serie de efectos que se conectan a esta figura procesal. Y de esta
manera sus lineamientos se consideran con relevancia, cuando se trata de definir
la materia y los sujetos a los cuales se extiende la cosa juzgada que impide a
cualquier otro juez regresar sobre el mismo caso. Los efectos de la sentencia
se retrotraen al momento en el que se perfecciona la litis contestatio; es tam-
bién ese el momento que ubicuamente sirve como escenario temporal y circuns-
tancial a la decisión en sentencia. Desde ese momento surge la prohibición de
enajenar la cosa litigiosa. Todos estos importantes efectos se le atribuyen en
el proceso moderno a tal institución, pese a las modificaciones que la concep-
ción de su naturaleza ha padecido en el curso del desenvolvimiento del dere-
cho procesaP.
b) El procedimiento formulario. Si la etapa inicial del ardo iudiciarum
privatorum se realizó con el procedimiento de laactio le gis, como se dijo, esen-
cialmente formalista, con exigencia de palabras inmutables y ritos precisos, la
segunda época desenvolvió su proceso por medio del procedimiento formula-
rio, un poco más amplio y que permitió al pretor aceptar otras acciones, aun
las no deducidas en la fórmula de la ley, a condición de que aparecieran vero-
símiles y admisibles 6 •
Oídas las partes, el pretor redacta la fórmula, contentiva de las bases para
continuar la fase apud iudicem.
La ley Abulia y las dos Julias derogaron el procedimiento de las acciones
de la ley y establecieron plenamente el procedimiento formulario.
5 Estos efectos de la consideración contractual de la etapa se aprecian con más claridad
en el proceso romano canónico, más complejo y dilatado en el tiempo, más enriquecido en
institutos procesales.
6 Nótese cómo desde entonces la pureza extrema del sistema se va mezclando con po-
deres que se otorgan al órgano director del proceso sobrepasando esa frontera de la exclusiva
actividad de las partes.
184 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
La fórmula contiene la intentio, o sea, la pretensión del actor; como antes
se dijo, el pretor la redacta y ordena al iudex arbitro que condene si aparecen
probados los hechos, o que absuelva en el caso contrario.
La fase del procedimiento apud iudicem,, se tramita por ante el iudex ar-
bitro, ciudadano privado, en un régimen que, paradójicamente, es el que se traza
como ideal al proceso moderno; un régimen de oralidad, inmediación y publi-
cidad. El iudex recibe pruebas, escucha a las partes y falla con una decisión
que no puede impugnarse mediante recursos. Se conoce tan solo la oposición
por nulidad y la in integrum restitutio (recurso de revisión), que desde entonces
se tiene como una cortapisa al fraude procesal. Al iudex solamente se le recono-
ce el poder de dictar la sentencia, iudicatio. Carece del poder de imperio, o poder
de ejecución. No hay procedimiento ejecutivo; si la sentencia no se cumple
espontáneamente, debe acudirse de nuevo al pretor, al magistrado, a cuyo cargo
está el hacer efectivas las cauciones que se otorgaron al comienzo del proceso
con esa finalidad.
e) El procedimiento penal en Rmna. También el proceso penal se carac-
teriza en sus orígenes por su índole privada. El proceso penal romano empie-
za como el griego, con la acusación privada; sin esta no hay proceso penal. Es
la consecuencia del concepto que se tiene de que la acusatio, como la actio civil,
es un derecho que pertenece al ciudadano: ese derecho apareja responsabilida-
des y por eso el acusador jura ante el magistrado llevar la acusación hasta el
final del proceso. Esta primera etapa del procedimiento penal también se desa-
rrolla ante el pretor o magistrado, quien inviste al acusador de poderes, los nece-
sarios para que agote la investigación cabalmente, con la práctica de todas las
pruebas que considere necesarias y diligencias que a ellas correspondan para
su realización. El magistrado tiene apenas un poder de control en esa investí-
gación.
La segunda etapa es la del juicio y se desarrolla ante otros funcionarios:
el juez árbitro y los jurados (iurati) que, integrándose, cuando concluye la etapa
investigativa, continúan en su función de simples controladores y espectado-
res de una contienda entre las partes. El iudex dirige el procedimiento y en este
se yerguen dos partes en igualdad total de condiciones, de oportunidades y de
cargas: el acusador y el acusado; cada una puede defenderse, acusar, pedir prue-
bas, practicarlas, alegar, interrogar a los testigos e inclusive discutir con ellos
(son los llamados altercatif. Finalizada la etapa probatoria, el iudex convoca
a los iurati para que cumplan su tarea de emitir el fallo: los iurati votan por ma-
yoría la absolución o la condena; el empate absuelve; no hay recursos ordina-
rios, distintos de la nulidad, y de la in integrum restitutio, vale decir, un antece-
dente del actual recurso de revisión.
7
Proceso adversaria! es la denominación que le corresponde en el conunon law.
ASPECTO HISTÓRICO 185
B) La "extraordinaria cognitio"
. Es el período del derecho procesal que sigue al del ardo iudiciarum
przvatorum y que t~~poralme.n~e se sitúa en el siglo III d. C. El procedimiento
es de naturaleza o~ICial y lo di~Ige plenamente un funcionario público, como
Estado. Va ~mergiendo paulatinamente el procedimiento inquisitivo 8 con to-
d?s su~ .mati~es, de~plazando al mismo tiempo a los sistemas acusatorio y
dispositivo:. sin orahdad, con escritura, y sin inmediatez; se instituye el siste-
ma de la tanfa leg.al para la apreciación de la prueba y dentro de ella la prueba
document~l adquiere ~/ran privilegio; no más juez popular ni jurados, como
tampoco hbre valoracion de la prueba que encajaría mejor como sistema para
el fallador de connotación popular.
. ~ ~artir de ~ugusto, siglo 1 d. C., los particulares podían dirigirse al prín-
cipe pidien~o. s~ Intervenció~ c?mo la máxima autoridad del Estado y de este
modo se. o~Igino este procedirmento cuya denominación es significativa: era
el conocirmento ~xt~aordinario del príncipe que actuaba a solicitud del particu-
lar; era el procedirmento ex~raordinario, que se utilizaba poco al principio, pe-
ro que c?n el correr de los tiempos llegó a ser el procedimiento único, con un
solo penodo llamado a desenvolverse ante el magistrado como el funcionario
singular ante quien ~e i~coaba y el mismo que fallaba. El juez dirigía el proce-
so: abo~aba el ~onocnn~ento, practicaba pruebas y decidía, era ya un funcionario
qu~ a diferencia~~ los JU~ces árbitros, perc~bí~ sueldo del Estado por el desem-
peno de su funcion, tenia esa tarea especializada y administraba justicia de
manera permanente a quienes acudían al foro.
. Precisamente porque los jueces decidían por encargo del emperador, apa-
recieron los recursos y nacieron las apelaciones, la última de las cuales se cum-
plía ante el mismo emperador; se originó la casación y se conservó la nulidad
Yla.i;t in!eg~um.~estitutio. La dem~nda tenía que ser presentada por escrito y
nacio la Institucion de la contumacia; se conserva la litis contestatio como fi-
gura, pero pierde matiz negocia!; los efectos de la sentencia que se surtían al
momento de la litis contestatio se trasladan al momento de la notificación efec-
tuada al demandado, aun cuando fuese contumaz y no compareciese.
. .0 "extraordinar~~ cognitio" en el procedimiento penal. El sistema inqui-
sltono Impreg~a ta~b;en e~ procedimi~nto penal. Desde entonces se pergeña
es~ ~ue luego I~vadua el sistema continental consagrado en el código napo-
leonico como sistema mixto
_lJna primera etapa escrita y secreta es la de instrucción; paralelamente se
m~ntlene la segunda, fase pública, que es la del plenario. Todo el desenvolvi-
rmento del proceso patentiza un evidente predominio de los poderes del juez.
Mrc~ELE..TAR~FF~, siguien?o a MIRJAN D~MASKA, 1 volti della giustizia e del pote re que
8
tra~uce del mgles al1tahano, sug1ere para este s1sterna el de "indagación oficial". Confronta
el s1sterna adversaria! con el de la indagación oficial.

186 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Corno apuntaciones de importancia conviene anotar unos principios de
derecho procesal que vienen desde Roma y que aún hoy son guías de importan-
cia definitiva: es preferible dejar impune un delito que castigar a un inocente;
un mismo delito no puede ser juzgado dos veces; no puede ser condenado quien
no ha podido defenderse; el delito del padre no recae sobre el hijo.
3. EL PROCESO GERMANO
Es bien olímpico denominar proceso a una actividad dominada por con-
cepciones sobrenaturales, con sistemas probatorios tan irracionales corno las
ordalías, primitivo y bárbaro. Es simple, oral porque el pueblo no escribe; pú-
blico y muy formalista porque se tiene el concepto de que la divinidad admi-
nistra justicia; el proceso, por tanto, es un rito y no son distintos el penal y el
civil porque en ninguno de ellos hay reclamación de derechos, sino que en am-
bos se acusa a alguien por la infracción de una norma, por la comisión de una
injuria. Por lo demás, se desarrolla corno una verdadera lid entre el demandante
y el demandado.
Se conoce un procedimiento extraordinario de ejecución corno forma
aconsejable para juzgar al reo cogido inflagranti. El otro, es el procedimiento
ordinario, mediante el cual el demandante cita al demandado ante el tribunal
fijando el día en que debe celebrarse la audiencia de testigos ante la asamblea
popular, encargada de proferir sentencia; son los escabinos o jurados creado-
res de derecho.
El juicio se inicia con una ceremonia religiosa, porque se espera que la
justicia venga de la divinidad. El demandado puede confesar y se le condena
de inmediato (de este proceso viene la preponderancia de la confesión corno
prueba); si contradice, es necesario practicar las pruebas, que se llevan a cabo
en forma de rito, con gesticulaciones y palabras sacramentales, en audiencia
pública y oral. La audiencia era el pueblo; el juez es el director del debate y
dicta la denominada sentencia interlocutoria (este su origen) de pruebas. Es
curiosa la noción que se tiene de la carga de la prueba, la cual se hace recaer
siempre sobre el demandado porque se tiene tanta fe en la palabra empeñada,
que exigirle pruebas al demandante sería poner en duda su palabra. El proce-
so se satura de superstición con la práctica de ordalías: fuego, agua hirviendo,
hierro candente, paso a través del fuego, y un conjunto de pruebas bárbaras que
reciben corno nombre el de juicio de Dios y que, si el demandado las supera,
demuestran su inocencia.
El duelo es la otra manera corno puede ponerse de manifiesto la inocen-
cia del demandado, porque es apenas de esperarse que Dios intervenga salvando
al inocente; la prueba no es la demostración de lo que se afirma, sino la destre-
za con que se afrontan esos lances y se ofrece más al demandante corno reto;
el juez, apenas dirige el espectáculo y a veces es el mismo rey o un represen-
ASPECTO HISTÓRICO 187
tante suyo quien lo hace; concluido el rito probatorio, la asamblea dicta la sen-
tencia, que es inirnpugnable aunque no inmutable: el condenado o cualquiera
de los asistentes pueden proponer otra condena y se baten a duelo para decidir
cuál ha de ser la condena definitiva.
4. EL DERECHO DE LOS BÁRBAROS
El derecho de los pueblos bárbaros es de carácter esencialmente consue-
tudinario.
Los germanos llegaron a Roma en las postrimerías del imperio y se ins-
talaron en la Europa continental, al norte; trajeron consigo sus creencias, su
religión, su derecho consuetudinario y su proceso, desenvuelto siempre ante
la asamblea de ciudadanos, única con jurisdicción.
Los germanos nunca se autodenominaron así. Los romanos llamaron de
esta manera a un grupo de pueblos instalados más allá del Rhin y del Danubio.
Entre el siglo m y el v, Europa experimentó profundas transformaciones
por la desintegración de la autoridad imperial. Por lo demás, en la segunda mitad
del siglo III se produjo una verdadera invasión pacífica de los pueblos bárba-
ros. Al producirse estas invasiones, los pueblos romanizados continúan con
su derecho romano y los bárbaros con el suyo hasta cuando se convierten al cris-
tianismo y se produce una fusión gradual. Constantino en Roma, en el año 312
d. C. es ya hijo de madre cristiana: divide a Roma en cuatro prefecturas y a estas,
en diócesis regidas por vicarios. Teodosio en el año 379 d. C. se convirtió al
cristianismo. Grupos de pueblos germanos se habían instalado corno federados
en el interior del imperio, al que sirvieron en el ejército. En el siglo IV el ejér-
cito estaba prácticamente en manos de bárbaros.
Al comenzar el siglo v se produjeron las invasiones masivas a Italia Y a
España. En los siglos v y VI se aposentaron en el norte, este y sur de Europa.
En España, los visigodos se vuelven grandes propietarios, laicos y eclesiás.ti-
cos; Recaredo en el siglo VI se convierte al catolicismo; aumentan la gran propie-
dad, el ejército privado y el dominus. Es el origen del feudalismo. Los señores
establecen iglesias en sus propias fincas, pululan los incestos, los robos, los ase-
sinatos y los adulterios.
San Pablo en su primera epístola a los corintios 9 proclarna la caridad en
vez de la justicia y recomienda a los fieles someterse al arbitraje de sus pastores
o de sus hermanos antes que recurrir a los tribunales lo . E sta es 1a rn1srna
. .
tes1s
de Agustín. Solo luego, con Tomás que actualiza a Aristóteles, se teje el de-
recho canónico.
9 La referencia es tornada de RENÉ DAVID, Los grandes sistemas jurídicos contemporá-
neos (Derecho comparado), trad. de Pedro Bravo Gala, Madrid, Aguilar, 1968.
10 Se ha avanzado muy poco en la construcción de un verdadero derecho.
 188 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Los longobardos son un pueblo germánico de procedencia tal vez escan-
dinava, que en el año 568 se establecen en Friuli, Italia. De su "derecho" se
conserva una obra legislativa denominada "El edicto de Teodorico", del año
500 d. C. El Breviario de Alarico o Lex romana visigodorum de 506, es otra de
las leyes bárbaras.
El derecho erudito es reemplazado por un derecho vulgar, espontáneamen-
te aplicado por el pueblo.
España tiene otra obra legislativa del período: el Fuero Juzgo (año 654),
que en el694 es revisado por los concilios VII y VIII de Toledo.
En el siglo VI, JusTINIANO trata de reconstruir el imperio romano (año 527
d. C.). Elabora el Corpus luris Civilis que se compone del Código, las Institutas,
el Digesto o Pandectas, y las Novelas. JusTINIANO prohíbe cualquier comen-
tario a este cuerpo de derecho. Subsigue grave decadencia del derecho roma-
no y del derecho en general.
En Roma, en el año 800, Carlomagno es coronado emperador. Restaura
el imperio romano-cristiano en Occidente.
5. ORÍGENES DEL PROCESO DEL "COMMON LAW"
Como ya se expresó, hasta el1066, cuando adviene la conquista de In-
glaterra por los normandos, no existe un verdadero derecho y menos aún "co-
mún" a Inglaterra. Rige la costumbre local. Es un sistema totalmente autóno-
mo con respecto al sistema continental. Tan solo la afirmación de un poder real
dará luego bases al surgimiento del derecho del common law.
6. EL DERECHO ROMANO CANÓNICO
En los siglos XII y XIII d. C. hay un renacilniento en el sentido pleno del
término. Renace la idea romana de que la sociedad debe ser regida por el dere-
cho. El surgimiento del sistema jurídico continental tiene así unas bases emi-
nentemente culturales. Las universidades desempeñan papel principalísimo.
La primera y más ilustre es la de Bolonia. Ellas elaboran por encima de las fron-
teras nacionales el derecho común europeo. El profesor universitario se inte-
resa por los principios y por el sistema, no por la pura técnica, la cual ni siquie-
ra domina. Por eso la base de la enseñanza no era el derecho positivo local sino
el derecho romano. Con ToMÁs DE AQUINO se renueva el derecho canónico y es
también materia de estudio en las universidades.
Pero antes de estos logros la praxis de cada pueblo vive un viacrucis para-
lelo con su propio derecho positivo.
En el siglo XIII se emprende la conquista evangélica por la Iglesia con las
cruzadas. En el año de 1248 se instaura el primer tribunal de la Inquisición. Los
ASPECTO HISTÓRICO 189
reyes católicos proclaman oficialmente la Inquisición en España, en el año de
1500. Napoleón la suprime en 1808.
De esta manera, y en un encuadramiento de la temática, como antecedentes
históricos de este proceso, también denominado ítalo-canónico porque fue Italia
el lugar más apropiado para su desarrollo, es preciso hacer referencia a una
época que le antecede, crítica, por así denominarla: la Edad Media y el perío-
do feudal, impregnados de fanatismo religioso, casi supersticioso, con el con-
cepto germánico y bárbaro de la intervención de Dios para la comprobación
de la inocencia del reo, como se acaba de mencionar.
El auge de la Iglesia católica como poder político hace que sus tribunales
eclesiásticos, apenas competentes hasta entonces para el juzgamiento de clé-
rigos y religiosos, extiendan su jurisdicción a todos y para todas las materias,
aun las más ajenas a la religión; es ella el poder político más fuerte, aun contra
reyes y emperadores y señores feudales. Discurren los siglos XII y XIII, y el pro-
ceso penal llega a la cúspide del sistema inquisitivo con el tribunal del Santo
Oficio, o de la Santa Inquisición, cima de perversión, de la cual tuvo que re-
dimirse el proceso, al principio por el mismo derecho canónico, morigerado e
influido por el derecho romano, en mezcla que fue gestando un nuevo proceso
con características y lineamientos peculiares, proceso que se impuso en los paí-
ses de Europa y que hoy se recuerda como el proceso común, o romano-canóni-
co, o ítalo-canónico 11 •
En las universidades no se enseña el derecho positivo local; ese se apren-
de en la calle con los prácticos. Se enseña el derecho romano y el derecho ca-
nónico ya depurado. Se suceden varias escuelas:
A) Escuela de los glosadores
El propósito de esta escuela fue el de fijar el sentido de las leyes romanas
tal como aparecían en las compilaciones justinianeas.
B) Escuela de los posglosadores
Es ya el siglo XIV d. C. No solo se estudian las instituciones del derecho
procesal romano sino que se busca adecuarlas a las épocas y a los contextos.
Significa evolución del derecho romano
C) Escuela de los pandectistas
Esta evolución tiene lugar especialmente en Alemania con la escuela de
los pandectistas que desemboca en el sistema romano-germánico.
11
Este proceso también se menciona a veces como longobardo-italo-canónico. Recuér-
dese que la Universidad de Pavía abogaba por que se enseñara en la Universidad el derecho
longobardo, según acotación de RENÉ DAVID en la obra ya referenciada.

190 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
Pero antes de entrar a analizar el proceso romano-germánico ya evolucio-
nado con la escuela de los pandectistas, regresemos al proceso longobardo-ítalo-
canónico, o romano canónico, que marcó honda huella en las instituciones ju-
rídicas.
Dos corrientes se mezclan: la romana y la germana, esencialmente, pero
también confluyen los matices de la época de la Inquisición y se impone el pro-
cedimiento de la extraordinaria cognitio más que el del ordo iudiciarum. Se
pierden los rasgos de la publicidad, la oralidad y la contradicción que caracteri-
zaban los procesos simples tanto romano como germano y se moldea un pro-
ceso escrito, secreto e inquisitivo, confiado a funcionarios oficiales, no más al
pueblo o al árbitro privado, porque la jurisdicción es función que compete con
exclusividad al Estado y esta idea ha madurado ya por entonces en Europa. Ese
proceso deja también de ser simple y desenvuelve su dinamismo en etapas que
transcurren y se ocluyen abriendo al mismo tiempo la que sigue, todo ello en
un desencadenamiento sucesivo hasta la sentencia. Paralelamente se impone
la tarifa legal de pruebas como sistema de valoración de las mismas, porque se
considera que el juez técnico debe sujetar·se a ella, con prescindencia del sis.-
tema de la libre apreciación que es el que conviene al pueblo, al vulgo.
El procedimiento civil tiene que ser incoado por una demanda escrita. El
demandado citado al proceso por el juez, puede defenderse con la proposición
de excepciones que la doctrina de la época clasifica como de fondo y previas,
aludiendo al momento procesal en que cada especie debe ser estudiada: en la
sentencia, las de fondo y antes del estudio de mérito, las previas que se cono-
cían con el nombre de dilatorias. Regresa a este procedimiento la institución
de la litis contestatio con todo su significado contractual, porque el proceso es
apenas eso: un contrato que celebran demandante y demandado para someter-
se a la sentencia del juez; ese contrato pone de manifiesto los extremos litigiosos,
los puntos de divergencia y son ellos solos la posible materia del fallo; la con-
fesión es la prueba mayor dentro de la tarifa que se prefabrica. En esta época
también se organiza definitivamente el recurso de apelación o principio de las
dos instancias o de impugnabilidad de las providencias; se afianzan, así mis-
mo, la nulidad y la in integrum restitutio que vienen desde Roma (in integrum
restitutio: resolución del magistrado que aniquila, dejando sin efectos, un acto
jurídico, praevia causa cognitia) 12 •
En el procedimiento penal se sustituye la institución de la acusatio roma-
na, con el significado exacto de derecho de acusar, también como función o de-
ber, por lo que se denomina denuncia o delación, conviniendo el significado
peyorativo del último término, en donde apenas se suministra la notitia crinúnis
y el juez se viste de inquisidor que por todos los medios procura la condena y
para ello, la prueba de la confesión, la mejor de todas, con el significado tarifado,
y para lograrla cualquier procedimiento es bueno y lícito, incluso la tortura.
12
ENRIQUE VÉscovr, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 31.
ASPECTO HISTÓRICO 191
El sistema acusatorio desaparece y se abre paso el inquisitivo o inquisitorio
puro, con todas sus secuelas: de esta época es el instituto de la prisión preven-
tiva, que evidentemente responde a una concepción que presume la culpabili-
dad del procesado. El proceso se desenvolvía en tres etapas: la inquisición ge-
neral, la especial y el juicio, las dos primeras preparatorias y absolutamente
secretas; la última pública.
Como acotación vergonzante es viable indicar que la ordenanza criminal
de 1670, de Luis XIV, perfeccionó el régimen de la tortura como instrumento
procesal y que las Siete Partidas de Alfonso x el Sabio, la reglamentó: el tormen-
to era aplicado en secreto por el mismo juez que debía fallar; el condenado debía
ratificar la confesión obtenida con la tortura y si no lo hacía era sometido de
nuevo a la tortura y solo si luego de esta mantenía su negativa, era absuelto.
MAURO CAPPELLETTI 13 expone que el procedimiento del ius comune, este
romano canónico, tuvo ciertas características y presenta cinco:
a) Acota que este procedimiento concedía un verdadero monopolio a la
escritura: "quod non est in actus est in mundo" (la decisión que se tomara sin
apoyo escrito era absolutamente nula).
b) Total mediatez: ninguna relación del órgano decisor con las partes, los
testigos, los expertos, lugares, cosas y, en general, elementos del proceso. Uno
podía ser el juez que instruyera y otro el que fallara. El juez debía ser aislado
de los hechos y de la realidad social.
e) El sistema de la prueba legal: la valoración de las pruebas la establecía
la ley de manera abstracta y matemática: un testigo no hacía prueba. Testis unus
testis nulus, con la excepción del papa. El testimonio no contradicho de dos per-
sonas (o si se trataba de testigos de oídas, el de 5 ó 7 personas constituía plena
prueba vinculante para el tribunal). El testimonio de .muj~r~s prescindiend.o
de su número era inadmisible o valorado corno prueba 1nsuflc1ente que necesl-
taba ser integrada con el testimonio de por lo menos un hombre. El noble pre-
valecía sobre el no noble, el eclesiástico sobre el laico, el rico sobre el pobre, el
viejo sobre el joven, el cristiano sobre el hebreo. Toda prueba estaba legalmente
predeterminada en proporciones aritméticas: probatio plena -probatio semi-
plena- 1/4 ó 1/8 de prueba. El juez debía contar la prueba más bien ~ue pe-
sarla dado que él no veía a los testigos. La ley ponderaba en lugar del Juez de
manera abstracta, apriorística y formal.
d) El desenvolvimiento fragmentario y discontinuo del procedimiento.
Dado el apartamiento del juez, los abogados eran los amos incontrolados del
desenvolvimiento del proceso, pululaban los abusos, las tácticas dilatorias, los
reenvíos. El resultado usual de un proceso era el de un cúmulo de procedimien-
tos accesorios y derivados.
13 MAURO CAPPELLETTI, Proceso, ideologías, sociedad, op. cit., págs. 36 Y SS.
 192 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
e) Como consecuencia natural de las anteriores: la enorme duración de
los procesos: "los procedimientos vivían más que las partes y pasaban en heren-
cia de generación en generación".
7. EL PROCESO ESPAÑOL
Interesa en particular la referencia concreta que el proceso longobardo-
ítalo- canónico o proceso común continental tenga con España, porque esta es
la fuente que genera el derecho procesal iberoamericano.
Los visigodos invadieron España a fines del siglo v de nuestra era, cuando
esta era una provincia romana, pero los españoles continuaron rigiéndose por
la ley romana y el invasor por sus normas consuetudinarias; pese a esta volun-
taria separación, paulatina, casi insensiblemente se fueron mezclando las ins-
tituciones romanas con las germanas, mezcla esta que ya se descubre en el Fuero
Juzgo o Libro de los Jueces, del año 654, libro que conserva su vigencia y su
fuerza aun durante la invasión de los árabes. Igual que en otros lugares, los
señores feudales dispensaban la jurisdicción arbitrariamente, por lo general.
Como reacción al hecho nació la legislación foral, conjunto de prácticas judi-
ciales de varias procedencias que se codificaron como leyes y que se difundie-
ron con el nombre de Las Partidas, de Alfonso x el Sabio, siglo xm; una de las
partidas, la tercera, se dedica completamente al aspecto procesal.
Es un antecedente de importancia en el derecho procesal de la colonia
americana, cuyos principios se repiten después en las leyes de Indias.
A medida que la evolución política conduce a la constitución de los Esta-
dos, el proceso adquiere la característica de la oficialidad y se resiente de los
defectos que implica la burocracia: se exige su versión escrita y se vuelve lento
y complicado; se entroniza el sistema de la tarifa legal de pruebas pero se regre-
sa al principio romano de que la carga de la misma incumbe al actor, a quien
alega el hecho que tiene que ser demostrado.
8. LA FORMACIÓN DEL "COMMON LAW"
Durante la Edad Media se presenta en Inglaterra una pugna entre la jus-
ticia de los señores feudales y la justicia del rey. La Carta Magna de 1215 y el
segundo estatuto de W estminster son escasamente pactos que buscan impedir
que crezca la justicia del rey. Pero el derecho común inglés ,es la jurispruden-
cia producida por los tribunales del rey, los tribunales de W estrninster. Al prin-
cipio su competencia es limitada pero a finales de la Edad Media los tribu-
nales reales son los únicos que administran justicia. Los tribunales reales no
reciben el derecho romano sino que elaboran un derecho nuevo. El common law
es elaborado caso por caso en la práctica judicial de los tribunales de W estmins-
ASPECTO HISTÓRICO 193
ter, en estrecha dependencia de procedimientos muy formalistas y plasmado
como práctica forense.
Este derecho del common law sufre un debilitamiento con el triunfo de la
jurisdicción de equidad del Canciller, en el siglo xvr: El procedimie?to de equity
presentaba similitudes con el procedimiento continental. A partu de 1673 el
Canciller no fue más el confesor deÍ rey, ni un eclesiástico. Era un político o
jurista y no fallaría con apoyo en la moral sino en el derecho. Las decisiones
del Tribunal de la Cancillería tienen el control de la Cámara de los lores y poco
a poco los tribunales del rey o tribunales del common law admiten los preceden-
tes de la jurisdicción de equity.
El derecho inglés tiene entonces teóricamente una estructura dual: las nor-
mas del common law, formuladas por los tribunales reales de W estminster o
tribunales del common law y las normas de la equity que complementan y retocan
las normas del common law. Posteriormente las normas de la equity pierden
su significado de justicia distributiva y se vuelven idénticas en su naturaleza
a las del common law. En su origen, la equity inglesa coincidió con la equidad en
la medida en que la realizaba el canciller como justicia concreta. Hoy los tribu-
nales ingleses son reticentes a cualquier sugerencia para elaborar audazmente
nuevas doctrinas de equidad. Piensan que la equity es un conjunto de normas
que han servido para corregir el derecho inglés histórico pero que hoy son parte
integrante del derecho vigente y que si el derecho inglés necesita ser retocado,
esa es tarea del Parlamento. Que se amenazaría la seguridad de las relaciones
jurídicas y la supremacía del derecho si con el pretexto de la equidad los jue-
ces cuestionasen la validez de las normas establecidas. Equidad se traduce hoy
en el derecho inglés como natural justice.
9. EL DERECHO ROMANO GERMÁNICO, LA REVOLUCIÓN FRANCESA
Y LA CODIFICACIÓN
El derecho de los pos glosadores se aleja del justinianeo y se convierte en
un derecho fundado sobre la razón. El respeto por el derecho romano va siendo
desplazado por los principios de un derecho puramente racional. Es la escuela
del derecho natural de los siglos xvrr y xvm que introduce la idea de los dere-
chos subjetivos, inexistente en la tradición romanista. Se defenderá la idea de
un derecho racional inmutable, común a todos los tiempos, a todos los países
y a todos los hombres. Por lo que respecta al derecho privado, la escuela del
derecho natural se identifica en el fondo con el derecho romano; tan solo se pre-
gona un cambio de método, un usus lrwdernus pandecto::un. En cambi? e~ el
derecho público realiza labor importante: Roma no conoc1o un derecho publico,
ni constitucional ni administrativo, el penal no tuvo desarrollo importante. La
escuela del derecho natural busca hacer realidad también en el derecho públi-
co los derechos fundamentales del hombre y las garantías de las libertades de
la persona humana. Construye con mucho éxito un derecho penal; más modesto

194 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
es su logro en el derecho administrativo y se pudiera considerar mediocre en el
constitucional. J
En general, puede afirmarse que la Revolución francesa, como reacción
al p~oceso romano canónico, introdujo cambios muy importantes tanto en el
destinado a solucionar la contienda civil como la penal, que para esa época fun-
cionaban como instrumentos del todo separados.
Y a desde antes de la Revolución francesa, CEsARE BECCARIA expuso su teo-
ría acerca de la humanización del proceso y recobró para el reo el favor que lo
presumía inocente, además de la liberación de la tortura; la misma Revolución
clamó por un proceso penal oral, público, con el sistema de la libre convicción
para la apreciación de la prueba y la estricta contradicción e igualdad entre acu-
sador y acusado.
En 1790 la ley abolió las jurisdicciones privilegiadas como contrarias a la
egalité, se proclamó la garantía de la función judicial, se abolió el secreto en
la .recepción de la prueba disponiendo que debían producirse en audiencia pú-
bhca y en presencta de las partes. Se atacó de raíz el sistema de la prueba legal
propugnando la técnica de la libre apreciación.
La mayor parte de las innovaciones radicales fueron conservadas en los
códigos napoleónicos. El gran resultado de la escuela del derecho natural fue
la codificación.
Ha llegado el momento de transformar en realidad, de plasmar, de dar cuer-
po, al derecho que se ha venido construyendo como un ideal. El interés de los
juristas se vuelca entonces hacia el derecho positivo. Por primera vez se admite
que el soberano tiene el poder de dictar el derecho y de reformarlo. La codi-
fi.c~ción neces~taba un gran país y un gran soberano y encontró ambiente pro-
ptcto en Francta y el hombre indicado en Napoleón. Múltiples vicisitudes en-
trabar?n las finalidades perseguidas habiéndose producido como un efecto muy
n~gatlvo el de 1~ exégesis. Las universidades olvidaron su papel de propi-
ctadores de la busqueda constante del derecho justo y se engolosinaron en la
exégesis de los textos codificados.
10. EL MOVIMIENTO REFORMADOR EN EL DERECHO PROCESAL TUVO EXPRESIÓN
SIMBÓLICA EN LA BANDERA DE LA ORALIDAD EN EL SISTEMA CONTINENTAL
El movimiento nacido de la escuela del derecho natural por lo que respecta
al derecho procesal fue la expresión genuina de las exigencias de una nueva
sociedad liberal y burguesa como trasfondo ideológico y social. En el continen-
te el gran movimiento de reforma se presentó bajo el símbolo de la oralidad.
Se quería romper con todas las características del viejo procedimiento 14 • CAPPEL-
LETTI enuncia como ideas inspiradoras del movimiento las siguientes: la in-
14S on 1'deas expresadas en general por MAuRo CAPPELLETTI en su obra, ya referenciada,
Proceso, ideologías, sociedad, págs. 43 y ss.
ASPECTO HISTÓRICO 195
mediación, o sea la relación directa, personal y pública entre el órgano decisor
por un lado, y las partes, los testigos y las den:~s fu~ntes de prueb~, P.~r el ~t~o.
La libre valoración de las pruebas: la valoracton dejada a la aprectacton cnttca
del juez desvinculada de reglas apriorísticas de exclusión o.de valora~ión Yba-
sadas en la observación directa de los elementos probatonos por el JUez en la
audiencia pública. La concentración: en una audiencia única, o de cualquier
modo en pocas audiencias orales, con breve distancia temporal en~re ellas, pre-
paradas esmeradamente en una fase preliminar, en la cual las escnturas no son
necesariamente excluidas. Rapidez en el desarrollo del proceso.
11. Los PILARES DE LA REFORMA PROCESAL EN EL CONTINENTE
Sin ninguna duda fueron el código alemán de 1877 y el austriaco de 1895.
La gran innovación del código austriaco fue el énfasis que puso en 1~ fun-
ción activa del juez para asegurar el orden y la rapidez del proceso, la Inme-
diación, la oralidad 15 •
12. EL DERECHO DE ESTADOS UNIDOS
Hasta el año de 1607 son 13 colonias inglesas, pero el common law inglés
solo se aplica en cada una de estas en la m~dida en .que sus normas se ~dap~en
a las condiciones de vida existentes. En el stglo XVII tmpera en las colontas, dtce
Roscoe Pound, una gran ignorancia del derecho inglés. Rige un derecho p~imi­
tivo basado en la Biblia y en la discreción de los magistrados. Según el ~tsmo
autor, la ignorancia del derecho inglés es el p~inci~al factor de la for~~cton d~l
derecho americano 16 • Massachussets y Penstlvanta elaboran unos codtgos pn-
mitivos.
En el siglo xvrn mejoran las condiciones de vida en las coloni~~' el come~-
cio y los estadinenses ven en el derecho del common law un bastton de ~a.s li-
bertades públicas frente al absolutismo real. También se enfrentan~ L~~1s1a~a
y al Canadá francés que tienen un derecho continental. Hay una aphcacton mas
generalizada del common law.
En 177 6, la independencia generalizó la idea de un derech?" americano au-
tónomo. El17 de septiembre de 1787 se promulgó la Decl~racton d~ Derec~?s
y la Constitución de los Estados Unidos 17 • New Orleans se tncorporo ala Untan
1s Y a se vio cómo algunos autores critican este código tildándolo de ~utoritario Y de
constituir un verdadero atropello a las libertades al conceder tales poderes al JUez. Al efecto,
cfr. ADoLFO ALVARADO VELLOSO, Pruebas de oficio versus debido proceso, op. cit.
16 Cita que hace RENÉ DAVID, op. cit., págs. 311 Y ss.
17 Inglaterrano tiene Constitución escrita. Lo que los ingleses llaman constitución e~ el
conjunto de normas de origen legislativo y más frecuentem~nt~ jurispr~~encial que ga~·antlza
las libertades fundamentales de los ciudadanos y que ponen hm1te al arbttno de las autondades.
196 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
y promulgó en 1808 un código de tipo francés. El derecho inglés se aplica en
Estados Unidos hasta 1776. Luego ha evolucionado independientemente. In-
glaterra y Estados Unidos son dos países muy diferentes, también lo es su de-
recho aun cuando por su estructura el derecho de Estados Unidos pertenezca
a la familia del common law. Es también un derecho jurisprudencia! con idén-
ticas categorías esencialmente diversas de las de la familia continental 18 •
13. REFORMAS DEL SIGLO XIX Y XX EN INGLATERRA
Se transforma fundamentalmente el derecho inglés. Es el triunfo de las
ideas democráticas.
Existieron en Inglaterra dos procedimientos diferentes: oral y contradic-
torio el del c01nmon law y escrito el de la equity. Ambos subsisten y por eso
hay common lawyery equity lawyer. Equity lawyer ante la división de la Canci-
llería y common lawyer ante la división del Banco de la reina. Pero desde 1875
todos los tribunales pueden ordenar los remedios de la equidad o aplicar las nor-
mas del common law. El inglés no es un derecho formado en universidad; es un
derecho surgido del procedimiento y formado por los prácticos. En Inglaterra
el jurista por antonomasia es el juez y este es reclutado de las filas de los prác-
ticos, no de entre los profesores universitarios. Se les escoge de entre los aboga-
dos como coronación de su carrera profesional.
A) La organización judicial inglesa
La estructura de la organización judicial inglesa presenta una jurisdicción
superior: la supreme court ofjudicature, sometida solo y excepcionalmente a
la Cámara de los Lores (superior Court). La Suprema Corte de la Judicatura tiene
dos escalones: la High Court ofjustice y la Court ofappeal. Los asuntos se di-
rigen normalmente a laHigh Court con recurso ante la Court ofappeal. La High
Court tiene tres divisiones: l. división del Banco de la Reina (Queens Bench
Division); 2. División de la Cancillería (CH), y 3. División de testamentos,
divorcios y asuntos marítimos. Pero cada división tiene plena competencia. La
suprema Corte de la judicatura tiene pocos jueces: la High Court tiene 63 y la
Court ofappeal, 12. En primera instancia hay un juez único asistido para cues-
tiones de hecho por 12 jurados (hoy es excepcional el jurado en materia civil).
La Cámara de los Lores conoce de recursos contra las decisiones de la
Court ofappeal, pero selecciona de tal modo que solo se ocupa de 30 ó 40 asun-
tos por año. De todos los lores solo tienen jurisdicción el Lord Canciller y los
9lores de appeal in ordinary a quienes se les ha concedido el título de Par (no
18
También en Estados Unidos la norma del legislador solo es asumida cuando ya ha sido
interpretada y aplicada por un juez en un caso concreto. No hay referencia directa a la ley sino
a las decisiones j11Jiciales que hayan aplicado esa ley. Cuando no existe precedente, también
el jurista norteamericano dirá que no existe norma jurídica sobre el caso, aun cuando haya ley.
ASPECTO HISTÓRICO 197
hereditario), también, los que han desempeñado antes ciertas funciones judi-
ciales. Las apelaciones solo se refieren al fondo del asunto.
Existen otras jurisdicciones inferiores como la justicia de paz; en ella los
ciudadanos a quienes se confiere el título de jueces de paz, no son juristas.
El procedimiento se ha simplificado al máximo. Conduce a una audien-
cia pública, the day in court, en la que se dilucidan los puntos de discordia, l_os
cuales se han articulado ya de tal manera que puedan responderse con un si o
con un no. La dilucidación acaece mediante una técnica probatoria totalmen-
te oral. Se oyen los testigos que son interrogados sucesivamente por los abo-
gados de ambas partes (exanúnation-in-chief- y cross-exmni!1ati?n). No hay
dossier o expediente, todas las actuaciones son orales. La audiencia no se debe
interrumpir y el asunto se debe decidir inmediatamente. El de:echo inglés s.e
caracteriza por la riqueza y tecnicidad de su derecho probatono. El procedi-
miento conserva importancia considerable.
Las decisiones judiciales tiene que ser eficaces. Los tribunales ordenan
el cumplimiento con la institución de los mandamus; su desobediencia signi-
fica prisión. El pueblo inglés no puede concebir que sean necesarios dos pro-
cesos para que una decisión judicial definitiva logre eficacia. La c~rcel, verda-
dera prisión por deudas, adviene a pesar del texto legal, se supedita a la mala
fe del incumplimiento.
14. ALGUNAS PECULIARIDADES DEL DERECHO DE ESTADOS UNIDOS
Dada su estructura, se distingue un derecho federal común y un derecho
de cada uno de los Estados federados. La competencia exclusiva de cada Es-
tado para legislar sobre las materias es la regla. El congreso de los Estados Uni-
dos solo puede legislar en las materias en que una disposición de la Constituc~ón
le confiere expresamente esa competencia. Aún con respecto a estas matenas,
cada Estado tiene una competencia residual. Se les prohíbe que vayan en contra
del derecho federal, pero pueden, por ejemplo, dictar normas complementa-
rias.
Hasta una ley de 193 8 no ha existido más derecho procesal federal que el
conjunto de normas reguladoras del Tribunal Supremo de Estados Uni~os: Aún
las demás jurisdicciones federales tenían que atenerse a los procedimientos
establecidos para las jurisdicciones de cada Estado.
El derecho de los Estados Unidos es también un derecho jurisprudencia!:
un common law. No existe un common law federal. Existen tantos common law
como estados, pero los juristas americanos consideran que todos esos common
law tienen una unidad fundamental que no deriva de un legislador nacional sino
de la propia razón descubierta por los jueces 19 • De esta manera, los 50 common
t9 El jurista americano considera como la principal fuente de su derecho, a la razón. El com-
mon law es derecho de razón. Este aspecto lo subraya con fuerza RENÉ DAVID en la obra citada.

198 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
law existentes por distintos que sean, teóricamente deben considerarse idénti-
cos. De hecho, no existe gran diferencia entre ellos. Existe un common law
federal en las materias sobre las cuales puede legislar el Congreso.
. E~ ~a Inglaterra ~el sig~o XIX en adelante se consideró que los preceden-
tes ~u.diciales eran. . obhgatonos (stare decissis). Su régimen distingue: 1) las
decisione.s d~ 1~ C~mara de los Lor~s.constituyen precedentes obligatorios para
toda~ las JUnsdicciones; 2) las decisiones de la Court of appeal son preceden-
tes VInculantes para todas las jurisdicciones inferiores, incluida la misma Court
of appea/;3): las decisiones de la High court no son estrictamente obligatorias
p~ro goza~ ?~ un alto valor de persuasión y a ellas se atiene por regla general las
rmsmas diVISiones de la High court. Hasta 1966, la Cámara de los Lores esta-
ba estrictamente vinculada por sus propios precedentes. En 1966 el Lord Can-
ciller hizo una declaración solemne al margen de todo litigio de,conformidad
con la cual e~ el fu~uro 1~ Cámara de los Lores podría apartarse de la regla del
precedente SI consideraciones de peso lo aconsejasen en interés de la justicia.
En Estados Unidos no es tan rígida la regla del precedente; dada la misma
estructura de los 50 ~ommon l~w es preciso que se flexibilice para evitar que
cada Estado sea una Isla. El Tnbunal Supremo de Estados Unidos y los tribu-
nales supremos de cada Estado no están vinculados por sus propios preceden-
tes y pueden operar cambios en su jurisprudencia.
La instituc~ón del j?rado se conserva más en Estados Unidos que en Ingla-
terra porque esta garantizada por la Constitución en la jurisdicción federal; en
la estatal se integra a petición de parte.
. En los Estados Unidos, a diferencia de lo que ocurre en Inglaterra, se ad-
mite el control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Como fuente del
derecho, la Constitución está en primer plano. La Constitución de Estados Uni-
dos es ley feder~l promulgada en 1787. Sin que ninguna ley le haya atribuido
este poder, el Tnbunal Supremo de Estados Unidos ha establecido desde 1803
en ~1 as~nto Marbury vs Madison, el principio del control judicial de consti~
tucionahdad de las leyes, incluidas las federales. La Constitución es la ley Fun-
damental. No es una ley statute como las otras, que apenas pueden aportar al
derecho del comnton law un correctivo y aditamento concreto. La fuerza del
common law deriva de la Constitución. Se interpreta con mucha flexibilidad.
Las otras leyes, lo mismo que en Inglaterra, tan solo son consideradas obliga-
tori~s después de q~e han sido aplicadas a casos concretos y tan so~o entonces
e! tnbunal supremo Juzgará acerca de su constitucionalidad. Los códigos ame-
n canos no son verdaderos códigos, salvo el de Louisiana que no es un estado
de common law.
.... Quien es admitido como lawyer en un Estado, solo puede ejercer la pro-
f~sion en ese Estado. Debe presentar un examen controlado por el poder judi-
ctal. Las escuelas de derecho americanas buenas deben ser miembros de AALS:
Asociation ofAmerican Law Schools y recibir la aprobación de ABA: American
Bar Asociation, que es la asociación de lawyers: federación de asociaciones
199
ASPECTO HISTÓRICO
estatales2o. La del Derecho se estructura más como una enseñanza ~os~ni­
versitaria que exige previamente un ciclo de estudios generales universitanos.
Los jueces federales los escoge el gobierno entre los lawyers de fama Y
experiencia. Son vitalicios. Los justices del tribunal supremo se reclu~an entre
los profesores de las más pre.stigi~sa~ escuelas .de derecho. _Esto exphca la re-
lación que existe entre doctnna y JUnsprudencia. Algunos JUeces de los Esta-
dos son de elección popular.
15. EL DERECHO DE LA FAMILIA SOCIALISTA
La diferente ideología da cuerpo a esta familia. La l!RS?. . deriva su P~~­
samiento de la concepción de MARX y LENIN. Como aspiracion, est.a farmha
concibe una sociedad comunista presidida por el signo de la fraternidad Y en
la que por lo mismo no habrá Estado n~ Derecho, los cuales ~o ~erán necesa-
rios porque desaparecerán los antagonismos del mundo capital~sta.
Mientras este ideal se logra, esta familia tan solo ha construido .un Estado
socialista que estuvo caracterizado por la colectivización d~ los medio.s de pro-
ducción en el plano económico y la omnipotencia del partido comunista en el
plano político21 . El rigor del régimen se atemperó con la reforma de Gorbach~v.
El juez soviético no tiene que ser jurista, se elige para _un pe~odo de 5 anos
y su nombramiento puede ser revocado. Puede revoc~rse Inclusive. el nombra-
miento de los jueces del Tribunal Supremo. ~ semeJan~a de los JUrados, los
asesores populares completan el Tribunal, se Igualan al JUeZ para el fallo. En
la URSS no hay apelación; solo se admiten recursos fundados en un error de
derecho cometido por los jueces: casación y revisión, pero la revisión no se abre
a las partes sino a las autoridades como mecanismo de control de la man_era co-
mo los jueces administran justicia. La ejercen la Prokura~~ra y los pre~Id.en~es
de los tribunales, si lo juzgan oportuno, trasladan esas decisiones a unaJunsdic-
ción superior para que sean revisadas. .
Especialmente en materia mercantil tiene ~uge lo que ~e ~eno~1~a el
contencioso no judicial. Se resuelven tales confl~ctos por arbitraJe ~ubhco o
convencional. También se resuelven así los conflictos laborales. Existen con
ese mismo fin en estas materias los tribunales de camaradas y las asambleas
de comunidades. El arbitraje es público si tiene lugar entre empresas estatales
y es convencional si su objeto es el comercio internacional.
20 En Inglaterra es la Inns of Court o la Law Society.
21 La Perestroika (enciclopedia Espasa) es voz rusa que significa 1:eestructura.ci?n. L.a
enciclopedia la presenta como un conjunto de reformas económicas, s~~1~les Yadmmlstratl-
vas propuestas por el que fuera presidente de .la u~s.s h~~ta 1991, MlJatl Gorba?hov, para
modernizar las estructuras del país. Supone la mtens1flcac10n global de la economia, el. desa-
rrollo prioritario de la esfera social y la eliminación de ~a ~o~iedad de. to~o .lo qu~ tergiverse
la ética socialista y la aplicación consecuente de los pnncipws de la JUSticia social.
200 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
16. SÍNTESIS DEL DESENVOLVIMIENTO DOCTRINARIO DEL DERECHO PROCESAL
CONTINENTAL
El derecho procesal como ciencia no es antiguo, ya que su disciplina teó-
rica adquiere autonomía solo a mediados del siglo pasado; antes se considera-
ba como una agregación extensiva del derecho sustancial correspondiente.
Quienes se preocupan por hacer historia del derecho procesal hablan de
cuatro períodos:
A) Período primitivo
Está constituido por la Biblia, el Código de Hammurabi, las Leyes de Manú
y la doctrina toda hasta el siglo XIII d. C.
B) Período judicialista
Es también conocido como período de los prácticos. Va desde el siglo XIII
hasta el XIX. En él se habla de juicio, de la práctica del juicio como concepto
central de la disciplina. En la Alta Edad Media, siglos XII y XIII, en Bolonia es-
pecialmente, con su Universidad, desde entonces importante, y con ese furor
por los estudios de lo romano, se enseña derecho procesal. El estudio era mera-
mente teórico y no capacitaba para el ejercicio de la abogacía: el egresado no
podía litigar ni ser juez, simplemente porque no sabía serlo. Es la primera etapa
de la evolución del derecho procesal, del período judicialista, la de la práctica
forense.
El derecho procesal como práctica forense durante esa primera edad em-
pieza a ser enseñado por los prácticos fuera de las universidades y por personas
que no pertenecían a su profesorado: los prácticos no se nutren para su ense-
ñanza de la ley procesal, la cual de veras se encuentra en un caos; atienden a
las enseñanzas de otros prácticos que los anteceden en la disciplina de la prác-
tica forense. Se enseña entonces la costumbre judicial sin ningún cientificismo,
característica esta ausente aun en las obras más connotadas de los prácticos. En
la segunda fase de este período se introduce en la universidad como materia de
estudio, la práctica forense, la misma que los prácticos enseñaban por fuera
de aquella, y que se anunciaba como tal; por el solo hecho de enseñarse en la
universidad, la disciplina no cobró rango, el cual nunca tuvo por lo demás. Per-
tenecen a esta época el CONDE DE LA CAÑADA y BARTOLO DE SASSOFERRATO y es
apenas redundante afirmar que sus obras son de práctica forense. En la actua-
lidad, MoNTERO ARocA realza al práctico FRANcisco GUTIÉRREZ DE EscoBAR y
a su obra intitulada Cuadernillos.
C) Período procedilnentalista
La fase del procedimentalismo pertenece todavía al período pragmático,
con predominio del método exegético; comienza a principios del siglo XIX. Cada
ASPECTO HISTÓRICO 201
época histórica desemboca en la que le sucede, aunque no de manera brusca
o inconexa sino como evolución de una postura que se inicia en la era que fenece
y que se acentúa en la siguiente, de tal manera que logra matizar la fase que
comienza: ya el CoNDE DE LA CAÑADA, por ejemplo, emerge de la consideración
de que la experiencia judicial sea fuente de inspiración procesal, para abogar
que lo sea la ley.
El procedimentalismo florece en Francia, de manera especial como resul-
tado de la RevoluciÓn francesa, con el concepto roussoniano de que la ley es
expresión de la voluntad general, que lleva consigo la idea según la cual ella
es cosa sagrada. De este culto resultan los Códigos de 1806 y 1808. Como en
la etapa anterior se hablaba de prácticos, en esta se habla de exégetas; se intro-
duce en la universidad otra cátedra, paralela a la de la práctica forense y es la
de los procedimientos. Los procedimentalistas se nutren en la ley y su método
para explicarla es el de la exégesis. Son doctrinantes de esta época: GAR<::ONNET,
en Francia; MATTIROLO y MoRTARA, en Italia; España tiene a MANRESA Y N A-
v ARRO y a VICENTE DE CARAVANTES.
D) Período procesalista
Es JuAN MoNTERO AROCA quien hace notar con acierto, que la doctrina
procesal alemana tuvo la suerte, en el siglo xrx, de no contar con un Código que
pudiera comentar porque, al paso que la codificación napoleónica acorralaba
a la doctrina francesa en el procedimentalismo exegético (de donde al parecer
no ha salido) con sus dos Códigos, la doctrina alemana, libre de amarras lega-
les, pudo plantearse con plena independencia cada problema del derecho pro-
cesal; que, mientras los franceses explican un Código ya promulgado, los ale-
manes construyen los cimientos teóricos del suyo y que en razón de ello nace
el procesalismo científico en Alemania. Y es también, en esta nación, donde
por primera vez llega a la cátedra universitaria el derecho procesal.
Dos acontecimientos marcan como hitos el inicio de la ciencia procesal,
a mediados del siglo XIX. La historia destaca como tales la famosa polémica
entre WINDSCHEID y MuTHER, acerca del significado y alcance de la acción en
el derecho romano, que se desenvuelve en el año de 1856; el otro acontecimiento
radica en la publicación que hace OseAR voN BÜLow de su obra intitulada La
teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, en 1868.
En 1856 aparece el escrito de WINDSCHEID en el que analiza el significado
de la actio romana a la luz del derecho "actual"; dicho escrito es respondido
por MuTHER, quien rebate algunos conceptos de aquel y, finalmente, se. cono-
ce un tercer escrito de réplica, suscrito por WINDSCHEID. Los tres escntos en
mención componen lo que se conoce en doctrina como la polémica WINDSCHEID-
MuTHER. Las siguientes precisiones son conceptos esbozados por MoNTERO
ARocA sobre el tema: de la polémica resultó que el derecho de acción se inde-
pendizó del derecho subjetivo material, correspondiendo su concepto al de un
 202 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
derecho de naturaleza pública, frente al Estado en sus órganos jurisdicciona-
les, para obtener la tutela jurídica: el derecho privado material y el derecho de
acción con contenido, sujetos y efectos distintos.
Es bien lograda la explicación de MONTERO AROCA porque de inmediato
destaca el meollo del cientificismo que es precisamente esa abstracción que se
logra de lo formal, de lo procesal, como objeto de la ciencia nueva del proceso.
La obra de VON BÜLow ofrece, por primera vez, la concepción del proce-
~o como relación jurídica y desde entonces se concluye que el proceso es el ob-
Jeto principal de la ciencia procesal.
En estos comienzos del cientificismo del derecho procesal puede hablar-
se de una escuela netamente alemana; hasta quienes combaten sus postulados,
son alemanes: JAMEs GoLDSCHMIDT, por ejemplo, con su tesis del proceso como
situación jurídica.
El ~ostulado esencial de la escuela científica, valga la iteración, es la inde-
pendencia del derecho procesal con relación al derecho material o sustantivo.
~or tanto, sent~da ~sta autonomía, los conceptos y las cuestiones procesales
tlen.en que ~er dilucidados con un criterio puro, formal, procesal. Se yerguen así ·
las Instituciones procesales con autonomía: jurisdicción, acción, pretensión,
proceso, partes, actos; consecuentemente se sustituye la exégesis por el "siste-
ma" y el estudio se realiza con una técnica diversa que se apoya en la teoría del
derecho del proceso, rompiendo los ligámenes de la praxis, de la práctica forense
y de la exégesis, terrenos complementarios pero esencialmente pragmáticos.
En el procesalismo científico pueden distinguirse cuatro escuelas, que más
que esto son agrupaciones territoriales de doctrinantes:
" a) Procesalismo alemán. Florece con esplendor entre 1868 y 1914. Des-
p~es de ÜSCAR VON BÜLow surge KóHLER con su teoría de la relación procesal.
VIenen luego FRIEDRICH STEIN, DEGENKOLB y AnoLF WAcH, el sistematizador,
que acomete ya un estudio del derecho procesal; GOLDSCHMIDT con su teoría del
proceso como situación jurídica; ERNsT BELING en el proceso penal; WILHELM
KlsH, FRIEDRICH LENT, LEo RosENBERG y, más recientemente, AnoLF ScHóNKE.
. b) P_roce~al~smo italiano. MATTIROLO y MoRTARA son los últimos proce-
~n_nentahstas ltahanos. GIUSEPPE CmovENDA inicia en ese país la escuela cien-
hfica del derecho procesal; en 1903 expone en la Universidad de Bolonia su
doctrina so~re "La acción en el sistema de los derechos"; es la más alborada
de su maravillosa obra científica procesal. En marzo de 1924 se funda como
publicación perió?ica la Rivista di Diritto Processuale Civile, de la que fueron
~ofundadores y duectores los tres maestros de los estudios procesales en Ita-
ha: <?IUSEPPE CHIOVENDA, FRANCESCO CARNELUTTI y PIERO CALAMANDREI; en ella
s~ .aflfffiaba que el des~ollo .del derecho procesal civil en Italia, en el campo cien-
hfico y e~ ~1 campo leg~slatlvo, no solo permitía, sino que también aconsejaba
la fundacion de una revista que fuera especialmente dedicada a esta rama de la
ciencia jurídica. ENRico TULuo LIEBMAN la dirigió hasta su muerte, en 1986.
ASPECTO HISTÓRICO 203
ADOLF W ACH influyó bastante en CHIOVENDA. Son sus obras cumbres, los
Principios de derecho procesal civil y Las instituciones de derecho procesal
civil. Escribe también su Teoría general del proceso de conocimiento. Muere
CmovENDA en 193 7. Continúan en la dirección de la revista CALAMANDREI y CAR-
NELUTTI. Al terminar el decenio del cuarenta muere CALAMANDREI y queda
CARNELUTTI solo al frente de la revista. En 1965 fallece este. Los discípulos de
los maestros la continúan, como símbolo definitivo de la escuela italiana y de su
pensamiento de cada tiempo.
CARNELUTTI es original, intuitivo al máximo y puede considerarse como el
adalid de la escuela pura abstracta, enfrentada a la concreta chiovendiana.
SALVATORE SATTA refleja con inspiración los principios procesales de JAMEs
ÜOLDSCHMIDT. MAURO CAPPELLETTI y de ANTONIO MICHELI, son doctrinantes de
actualidad. GiovANNI LEONE se destaca en el proceso penal. VmoRio DENTI, es
quien actualmente lleva la dirección de la revista 22 •
UGo Rocco: llano, moderno, agota en su obra (7 vols.), cabal y científica-
mente la temática procesal. ENRICO ALLORIO es un doctrinante de magnitud
insospechada.
e) En Francia. Allí no alcanza desarrollo el procesalismo científico. Los
franceses continúan involucrando la acción con el derecho sustantivo y apli-
cando al proceso los principios del derecho civil. Solamente RENÉ MoREL inten-
ta un examen de la acción como figura autónoma; le sigue J APIOT, pero ni siquie-
ra ellos muestran un avance importante en separación del derecho procesal y
el derecho sustancial.
d) Procesalismo español. En España, antes de 1939 se siente una influen-
cia francesa casi total; después nace un movimiento de los más importantes en
la actualidad que ofrece concepciones de avanzada y que al mismo tiempo di-
funde con exactitud los principios modernos del derecho procesal. Los iniciado-
res son FRANCisco BECEÑA, y el gigante, JAIME GuAsP; es importante también
MIGUEL FENECH en el derecho procesal penal, especialmente.
ARAGONESES, PRIETO CASTRO, FAIRÉN GuiLLÉN, DE LA PLAZA, GóMEz ÜRBA-
NEJA, MoNTERO AROCA, DE LA OuvA, HERCE QuEMADA, son excelsos y entusias-
tas doctrinantes de la ciencia del proceso, con empuje vital en sus doctrinas que
constantemente proyectan sobre Hispanoamérica por medio de institutos, de
congresos, de revistas, todo ello, valga reconocerlo, por obra de HERNANDO DE-
VIS EcHANDÍA, pilar sólido del derecho procesal colombiano e hispanoameri-
cano.
e) Procesalismo iberoamericano. En Iberoamérica se encuentran doc-
trinantes de importancia. ENRIQUE VÉscovi señala como uno de los anteceden-
22
MAuRo CAPPELLETTI y MrcHELE TARUFFO, comparatistas de la linea de DENTI, impul-
san el derecho procesal a dimensiones acordes con la realidad a la cual sirve.
204 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
tes generativos de la floreciente doctrina iberoamericana, el flujo de grandes
tratadistas europeos que se desplazaron a América en razón de los inmensos
conflictos que se suscitaron en ese continente, en especial por los regímenes to-
talitarios de Alemania y de Italia; expresa que de esta manera llegó a Brasil EN-
RICO TuLuo LIEBMAN, SANTIAGO SENTÍS MELENDO a Argentina, NICETO ALcA-
LÁ ZAMORA a México, RoBERT GoLDSCHMIDT al Uruguay.
SANTIAGO SENTÍS MELENDO, por lo demás, cumplió una extraordinaria tarea
de divulgación de las doctrinas de los científicos procesales, con sus traduccio-
nes al español, de tal manera que estas ideas se deglutieron por los americanos
como el pan nuestro de cada día. Por fuerza tenían que surgir los maestros de
Iberoamérica: EDuARDo J. CouTURE, GELSI BIDART, JAIME TEITELBAUM, ENRIQUE
VÉscoVI y DANTE BARRios DE ÁNGELIS en el Uruguay; RuGo ALSINA, MARIO ÜDE-
RIGO, RAMIRO PODETTI, LINO ENRIQUE pALACIO, CLEMENTE A. DÍAZ, ADOLFO AL-
VARADO VELLOSO, JoRGE A. CLARIÁ OLMEDO, en Argentina. RuGo PEREIRA ANA-
BALÓN en Chile. En México HuMBERTO BRISEÑO SIERRA, y PoNTES DE MIRANDA
en Brasil.
17. ESFUERZO COMPARATISTA
Con propósito expreso se buscó hacer una presentación cronológica del
derecho histórico de las distintas "familias"23 • Se acompañó esa presentación
de algunos análisis en tomo al significado de los distintos desarrollos espacio-
temporales. Este es de todas maneras un esfuerzo significativo dado el desgreño
que sobre el asunto ha imperado hasta el momento en nuestras culturas, tonta-
mente influenciadas por un mal entendido nacionalismo. En realidad esa
presentación ofreció un esquema más bien como referencia al derecho en ge-
neral. Cabe ahora intentar una presentación comparatística referida más espe-
cíficamente al proceso: cómo es el proceso de las distintas familias y cuál sería
el modelo del mismo destinado a traspasar fronteras en la constelación post na-
cional.
La historia del derecho procesal registra la manera de ser de las institucio-
nes en cada período ya agotado; el derecho comparado estudia esas mismas
instituciones pero en el presente; la utilidad que se persigue es la misma: el mejor
entendimiento de la institución.
ENRIQUE VÉscovi24 habla de tres familias procesales, a saber: la del civil
law, la del common law y la de los países socialistas; la primera de las nombra-
das, admite todavía una distinción, como la familia europea excepto España,
y la de España con Iberoamérica.
23
Es la terminología que utiliza el derecho comparado para señalar los grandes grupos
de derecho diferenciables en el universo jurídico.
24
ENRIQUE VÉSCOVI, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 41.
ASPECTO HISTÓRICO 205
La familia del com1non law comprende la Gran Bretaña y los países que
en su momento formaron parte del Imperio inglés y Estados Unidos, las ex co-
lonias inglesas y los miembros de la comunidad británica. La familia de los
países socialistas comprende la Unión Soviética y los países del Este de Euro-
pa, China y los demás países que compartieron ese sistema político-jurídico.
El término familia ha sido utilizado con significado característico por los
doctrinan tes especializados en la materia del derecho comparado (véase, por
ejemplo, aRENÉ DAVID). Y a desde tiempos antiguos se marcaron diferencias
profundas entre los sistemas jurídicos sustanciales y procesales de los países
del civillaw por un lado, y de los países del common law por el otro.
A) El proceso europeo
MAURO CAPPELLETTI, en sus Estudios de derecho procesal comparado alude
a la posibilidad de considerar un proceso, un sistema de derecho procesal que
sea común a los países de la Europa occidental. En Alemania, H. NAGEL pu-
blicó en 1963 su obraA~ifde m Wege zu einem europiiischen Prozessrecht (Ha-
cia un derecho procesal europeo). Sostiene CAPPELLETTI que las tendencias que
como principios generales de derecho procesal inspiran a los países de la Euro-
pa occidental han llevado a las legislaciones de estos países a una aproximación
notable de semejanza, de tal manera que cada día se desdibujan más los lin-
deros y las lejanías y que incluso en países en donde la legislación permanece
ceñida todavía al siglo XIX, sus doctrinantes abogan, en sus concepciones del de-
recho procesal como ciencia, por las directrices unificadoras: proceso oral, in-
mediato, público, concentrado, contradictorio, con libre apreciación o aprecia-
ción racional de la prueba y rapidez en el desenvolvimiento del proceso mismo.
Itera CAPPELLETTI en su análisis del proceso civil en Europa, que no existe
tanta divergencia entre el sistema procesal de la familia del common law y el
de la del civillaw, sino que en cambio la divergencia se marca, con acento cada
vez mayor entre los países de la Europa occidental y los de la Europa oriental,
o sea, los que en su momento hacían parte del bloque socialista.
Entre las aproximaciones de las familias del civil law y las del common
law se indica la oralidad del proceso que significa la introducción en este de
una audiencia pública que es como el trial de los países del conunon law, la parte
central y fundamental del proceso; en ella el juez o el colegio juzgador tiene
inmediato y directo contacto con las partes y sus apoderados y con los testigos
y las cosas.
B) El proceso del "common law"
En el Reino Unido y Estados Unidos la gran mayoría de las normas son
de carácter consuetudinario. El proceso es oral y con la presencia de un jurado;
no existe el ministerio público; en el proceso penal hay un fiscal investigador
que actúa como acusador en el sistema predominante, que es el del procedimien-
to acusatorio. El proceso, como se anotó, se cumple fundamentalmente en el
 206 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
trial en forma públic.a, concentr~da y contradictoria: se reciben pruebas, se oye
a las partes Yse profwre sentencia. La tendencia es hacia la única instancia en
busca de la celeridad del proceso.
C) El proceso de la familia socialista
También este se cum_p~e esencialmente en audiencia oral y concentrada,
con una etapa de preparac1on .ac~ntuadamente escrita (así mismo, el pretrial
del ~ommon law y la fase.prehrmnar d__el derecho europeo que bien puede ser
escnta) qu~ otorga a~ ~ag1strado las mas an:plias facultades; como fin del pro-
ceso se ~nhsta tambwn el de educar a los ciudadanos en el espíritu de lealtad
a la patna y a la causa del comunismo.
Los juece.s son elegidos por el ~ueblo de manera democrática y casi siem-
pre entre_las rmsmas masas de trabajadores. El proceso soviético se estructuró
con el pr~mer decret~ d~ LENIN sobre el tribunal, en noviembre de 1917. LENIN
proclamo el esta?le.cirmento de un orden revolucionario con estricta sujeción a
~as leyes y prescnpc1ones del poder soviético. No rige el principio dispositivo que
Impregna el proceso europeo; por eso entonces no se da el instituto de la in-
congruencia. de la s~ntencia, tampo.c? el tantum devolutum quantum apellatum;
el del nema zudex szne actor.e ~e ~tlg~ c~nsiderablemente con las amplias fa-
cultades ~ue se otor?a~ al rmn1steno pubhco para que inicie procesos en defen-
sa. de los Intereses pubhcos y de los privados de los indefensos. Por lo demás se
afirmaba que el proceso soviético se cumple sobre amplias bases democráti~as.
D) El proceso español e iberoamericano
Tanto E~paña como Iberoamérica se han quedado a la zaga de los países
europeos occidentales. Puede acotarse que estos países se encuentran todavía
en la fas~-- del proceso común, an~erior aun a las reformas que introdujera la
~evoluc1on_francesa. CouTURE ~Ice sobre el particular, que heredamos el ré-
gimen espanol ya atrasado dos siglos con relación a sus contemporáneos.
Es u~ proceso. escrito, en el cual la prueba se recibe en varias audiencias,
cada u~a Independiente ~e la otra;.los d1chos de los testigos y de las partes se
transcnben ~se forma as1 el expediente como documento que contiene todo el
aspecto escnto del proceso que está en desarrollo. Los recursos tienen igual-
mente un desenvolvimiento literal y el proceso es lento.
Portuga! Y~rasil han sali~o ya ?~ esta modorra y han instaurado su pro-
ces? por aud1enc1a, como cont1nuac1on de la tendencia moderna y universal
hac1a esa clase de procesos.
18. CONCLUSIONES
. H~y una no~a com~n en los procesos de las tres familias y es la directriz
que 1nd1ca el carmno hacia el proceso oral, con un significado que no solo borra
ASPECTO HISTÓRICO 207
las distancias entre el sistema del common law y del civillaw, sino que también
aproxima, por este aspecto, si bien por otros se aleja, a la familia comunista.
La diferencia que aleja a la familia comunista de las otras dos es la con-
sideración que hace acerca de que no solo el derecho procesal, sino también el
sustancial que subyace (cualquiera que sea, penal, civil, comercial, económi-
co) es derecho público y por tanto tiende a borrar de su proceso tanto el prin-
cipio dispositivo como todos los subprincipios que le son propios, al paso que
el civillaw y el conunon law atribuyen al derecho debatido la posibilidad de
que se manifieste como derecho confiado a la autonomía de la voluntad par-
ticular que autoriza un proceso con alguna dispositividad.
Publicización no es lo mismo que inquisición; la publicización significa
que, aun en el caso de que el proceso lleve como relación sustancial subyacente
una de naturaleza privada, el proceso será siempre de naturaleza pública.
Publicización es el reconocimiento que se hace al juez de unos deberes-
poderes de dirección y control del proceso, incluso con amplitud discrecional
en el desarrollo formal del mismo. Esta publicización no incide en algunos as-
pectos del principio dispositivo que continúan vigentes; esos poderes de direc-
ción entonces, como sucede en el Reino Unido, tienen un significado netamente
formal: se refieren solamente al desarrollo técnico y formal del proceso, de-
jando a la dispositividad de las partes la determinación y disposición del ob-
jeto litigioso; lógicamente cuando este tiene naturaleza disponible y tolerando
además la incursión del sistema dispositivo en lo atinente a la iniciativa del pro-
ceso, a la determinación del thema decidendum y de la competencia del ad quem
en el recurso de apelación.
En esta misma dirección, pero con una profundidad que impacta, MIRJAM
DAMASKA25 plantea como encrucijada el modelo de proceso de las tres culturas
jurídicas. La primera cultura concierne a los sistemas de la Europa continen-
tal. DAMAS KA tiene en cuenta los lineamientos de su proceso y los relaciona con
los rasgos de la estructura institucional del poder, es la organización burocrática
del Estado. Es un contexto burocrático-jerárquico del poder26 • DAMASKA es-
tablece un ligamen entre política y justicia para hacer comprensibles las pro-
fundas variaciones de las formas modernas de la justicia: vincula las diversi-
dades procesales a las trasformaciones estructurales y funcionales de los Estados
contemporáneos. El modelo de proceso continental es así un modelo jerárquico:
un funcionario profesional, encerrado en una red de subordinados que deciden
de manera abstracta, con criterios técnicos. Un cuerpo profesional de funcio-
narios dispuestos a lo largo de un poder piramidal. La larga duración del encargo
25
MIRJAN R. DAMASKA, 1 volti della giustizia e del pote re. Analisi comparatistica del
proceso, op. cit.
26
Y a MAX WEBER había desarrollado tipos ideales de poder para explicar diferencias entre
los ordenamientos jurídicos liberal y autoritario.
208 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
permite la repetitividad. Los funcionarios se consideran exclusivos. La rutina
les hace olvidar la necesidad de individualizar su decisión. La jerarquía favo-
rece un modo de razonar institucionalizado: las sentencias se pronuncian por
una entidad impersonal y son iguales (en lo posible no hay discrepancia); quien
discrepa estorba y debe desaparecer. El poder viene de lo alto bajando por
niveles en donde cada grado es notoriamente superior. El poder superior es-
pera que el nivel inferior esquematice prescindiendo de la complejidad de las
situaciones concretas.
La segunda cultura analizada es la angloamericana. Tampoco aquí DA-
MASKA relieva como factores distintivos los que tradicionalmente se han seña-
lado, como la ausencia de codificación y ni siquiera la prevalencia del sistema
adversaria!. Subraya un factor cultural que consiste en ellaissezfaire, enten-
dido como arquetipo mental más que como una específica ideología política.
Y el individualismo y la falta de interferencia por parte del poder público. Tam-
bién el acento no burocrático ni jerárquico del poder judicial. El juez angloame-
ricano es un juez no especializado, temporal, más o menos paritario, sin tanta
desigualdad jerárquica decide según reglas diferenciadas, cumple una secuencia
ordenada de actividad, un segmento de labor común sin ningún reexamen su-
perior; cada decisión de este proceso lineal es definitiva y plena. Es el modelo
paritario angloamericano, el escogido por DAMASKA.
La tercera cultura, rechazada, es la versión ortodoxa de la teoría comu-
nista según la cual la administración de justicia no es más que una ocasión entre
tantas, en la cual el Estado explica27 su función de regular y conformar directa-
mente el sustrato de la sociedad y la vida de los coasociados, sobre la base de
presupuestos ideológicos y programas políticos con instrumentos autoritarios
y paternalistas.
27
Estas ideas encuentran correspondencia con las expresadas por MICHELE TARUFFO en
el prólogo que hace al libro de DAMASKA en la traducción italiana.
CAPÍTULO V
LA JURISDICCIÓN
1. NoTICIA PREVIA
Conviene mirar, como introducción a este capítulo, cuál ha sido y cuál es
la función jurisdiccional en las concepciones clásica, moderna y contemporá-
nea, en cualquiera de las familias jurídicas, atendiendo a uno de sus aspectos
de más actualidad: el de la exigencia permanente de sujeción del juez a crite-
rios positivos previamente establecidos, cuando del desempeño de su función
de solucionar conflictos se trata.
Puede afirmarse que, en todos los tiempos y en todos los ámbitos, con más
o menos rigidez pero siempre como exigencia, se ha considerado que el juez
debe estar ligado a unos criterios previos. Es como si existiera un gran temor
social hacia la libertad absoluta de los jueces, como si el ser humano no soportara
que sus actos, sus relaciones, sus bienes, su persona misma, quedaran entrega-
dos a la discrecionalidad de aquellas personas encargadas de juzgar.
Calígula quiso alguna vez suprimir la ciencia de los jurisconsultos roma-
nos, disponiendo que en adelante se fallara únicamente con fundamento en la
equidad. Y en sus labios esto constituía una verdadera amenaza o una de sus
tantas locuras.
En las Altas Cortes de justicia del antiguo régimen francés era corriente
escuchar esta frase tremenda: "Dios nos guarde de la equidad del Parlamento".
Cuando Francisco I conquistó a S aboya, sus habitantes solicitaron al rey
que no permitiera a los tribunales fallar las causas en equidad.
Siempre, se repite, se ha querido ligar al juez con criterios positivos extrín-
secos.
Es importante conocer qué concepto se han formado las distintas socieda-
des acerca de los criterios con los cuales se ha querido controlar el juicio del juez.
Cómo han pensado los romanos, los medievales, los modernos, cómo razona
el jurista continental, y cómo lo hacen el anglosajón y el soviético.
Cada sociedad ha visto la idea esencial de la vinculación del juicio del juez
a un principio externo, de manera diferente, del mismo modo que sus concep-
ciones jurídicas generales y sus realidades sociales fueron no solo peculiares,
sino también distintas.