Cardenas Marjorie 2476M PDF

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
EL ARBITRAJE EN LAS CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS:

¿FORTALECIMIENTO DE LA POSICIÓN DEL ESTADO EN EL SISTEMA DE
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS?
Tesis para optar al grado de Magister en Derecho LLM, Mención en

Derecho de la Empresa
Pontificia Universidad Católica de Chile
Profesor Guía: José Luis Lara Arroyo

Alumna Tesista: Marjorie Cárdenas Deramond
Tesis financiada por CONICYT

Santiago, Noviembre, 2013
1
INDICE
Introducción 6
CAPITULO I
Objetivos de la ley Nº20.410 con relación al sistema de
resolución de controversias de las concesiones de obras
públicas 11
1. Objetivos generales 11
2. Objetivos específicos de la ley con relación al

sistema de resolución de controversias 12
2.1 Resguardo del interés fiscal 12

2.2 Modificación al sistema de arbitraje basado
en árbitros arbitradores por árbitros mixtos 17
2.3 Procedimientos más ágiles y expeditos 24
2.4 Mayor especialización y experticia de
los profesionales que forman parte del mecanismo
de solución de controversias: se incorpora el
Panel Técnico 26
2.5 Independencia e imparcialidad en los integrantes

de la Comisión Arbitral: Se elimina el juez de
parte 29
2.6 Limitación a la discrecionalidad de la Comisión

Arbitral para suspender el acto administrativo
reclamado 31
2.7 Mayor credibilidad del sistema de resolución

de controversias 32
CAPITULO II
Cambios introducidos al sistema de resolución de controversias
mediante la ley Nº20.410 34
1. Panel Técnico 34
1.1 Fundamentos 34
1.2 Composición 35
2
1.3 Inhabilidades e incompatibilidades 35
1.4 Elección de los integrantes 36
1.5 Competencia 37
1.6 Funcionamiento 39
1.7 Efectos de las decisiones del Panel Técnico 40
1.8 Financiamiento 40
2. Comisión Arbitral 41
2.1 Fundamentos 41
2.2 Composición 41
2.3 Inhabilidades e incompatibilidades 41
2.4 Elección de los integrantes 42
2.5 Competencia 43
2.6 Funcionamiento 44
2.7 Plazo de prescripción de la acción 44
2.8 Características del procedimiento 46
2.9 Financiamiento 48
2.10 Opción de recurrir ante la Corte de Apelaciones 48
3. Suspensión del acto administrativo reclamado. 49
4. Efectos de la ley en el tiempo 50
CAPITULO III
Efectos de las modificaciones introducidas en el equilibrio
Estado- particular 53
1. Concesión de Obra Pública. 53
1.1. Concepto 53
1.2 Naturaleza jurídica de la Concesión de Obra
Pública 57
2. La arbitrabilidad en la concesiones de obras públicas 60
3. Síntesis de las diferencias existentes en el sistema

de solución de controversias de las concesiones de
obras públicas antes y después de la reforma 64
4. Análisis de los principales cambios introducidos por

la Ley N°20.410 66
4.1 La Comisión Conciliadora existente antes de
3
la reforma 66
4.2 El nuevo Panel Técnico 69
4.2.1 Antecedentes 69
4.2.2 Naturaleza Jurídica del Panel Técnico 73
4.2.3 Ventajas del Panel Técnico 74
4.3 Legitimación Activa en la ley de concesiones

de obras públicas 76
4.3.1 Legitimación activa en el “antiguo”

4.3.2 Legitimación activa en el “nuevo”

4.4 Árbitros arbitradores versus árbitros que

fallan conforme a derecho 79
4.4.1 Arbitraje versus justicia ordinaria 80
4.4.2 Distintos tipos de arbitrajes: arbitro

arbitrador, mixto y de derecho. Ventajas y
desventajas 82
4.4.2.1 El arbitraje de derecho 83

4.4.2.2 Árbitros Arbitradores 86
4.4.2.3 El árbitro mixto 90
4.5. La eliminación del árbitro de parte y los

cambios en las designaciones de los mismos 93
CAPITULO IV
Concesiones de Obras Públicas y mecanismos de resolución
de controversias en el Derecho Comparado 98
1. Arbitraje y concesiones de obras públicas en el

derecho comparado 98
1.1 Perú 98
1.2 Ecuador 100
1.3 Colombia 104
1.4 Brasil 108
1.5 Venezuela 110
4
1.6 México 112
1.7 Francia 114
1.8 España 118
2. Las Dispute Boards en el derecho comparado 120
2.1 Estados Unidos 122

2.2 Inglaterra 123
CAPITULO V
Estado actual de la jurisprudencia nacional 127
1. Sentencias dictadas bajo el “antiguo” sistema 127
1.1 Caso de las cárceles concesionadas 127
1.2 Estadísticas sobre las sentencias dictadas

en el antiguo sistema 131
1.3 Algunas sentencias que demuestran el

razonamiento efectuado por los jueces que
tienen la calidad de árbitros arbitradores 133
1.4 Principales líneas argumentativas en las

causas sometidas al conocimiento de la
Comisión Arbitral 137
1.4.1 Mayores costos ocasionados por

expropiaciones y por la no entrega oportuna de
terrenos 137
1.4.2 Caso fortuito 142
1.4.3 Pago de Obras Adicionales 146
1.4.4 Aplicación de Multas 148
1.5 Sentencias recientes dictadas por Comisiones

Arbitrales 151
2. Sentencias dictadas bajo el “nuevo” sistema 159
Conclusiones 161
Bibliografía 166
5
INTRODUCCIÓN
El sistema de concesiones descansa sobre la base del trabajo

mancomunado entre el Estado y los particulares. Esta unión
posibilita la ejecución de proyectos que, por incapacidad
financiera, serían imposibles de asumir íntegramente por el
Estado.
En dicho contexto, el contrato de concesión de obra pública se

erige como un mecanismo de interacción público-privado en la
esfera patrimonial que, como todo contrato, puede ser objeto
de diversas interpretaciones y dar lugar a disputas entre el
Estado y el particular. La ley de concesiones de obras públicas
se encarga de establecer un mecanismo de resolución de
controversias, el cual contempla dentro de éste, el arbitraje.
La regulación positiva del arbitraje en esta materia tiene su

inicio en la década del 80 mediante la dictación del DFL N°591
del MOP de 28 de octubre de 1982. Esta normativa junto con
regular el sistema de concesión de obras públicas estableció
en su artículo 36 que las controversias suscitadas entre las
partes podrían ser resueltas por una Comisión Conciliadora,
sin perjuicio de la posibilidad de acceder a los Tribunales de
Justicia y la Contraloría General de la República.1
1 El artículo 36 del texto original del DFL 591 de 1982 establece que las
controversias que, con motivo de la interpretación o de la aplicación del
contrato, se generen entre el Ministerio de Obras Públicas y el
concesionario, podrán elevarse al conocimiento de una Comisión
Conciliadora. Lo anterior es sin perjuicio de las atribuciones del Poder
Judicial y de la Contraloría General de la República. El mismo artículo
establece que las partes podrán recurrir a ellos en cualquier momento según
corresponda.
6
En la década del 90, mediante la Ley N°19.068, publicada el 13
de julio de 1991, se introdujeron diversas modificaciones al
DFL 591, antes citado. Entre ellas, se modificó el sistema de
resolución de controversias alterando la composición de la
comisión e incorporando profesionales universitarios2.
En la modificación, antes señalada, se estipuló que la Comisión

fijaría las normas y el procedimiento de sustanciación de la
reclamación y que su objetivo sería buscar la conciliación
entre las partes, para lo cual se le conferían facultades para
efectuar recomendaciones y propuestas de acuerdo.
El 4 de septiembre de 1991, se publica el DFL N°164 de 22 de

julio de 1991, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado del DFL 591 del MOP. Dos años más tarde fue
modificado por la Ley N°19.252, publicada en el Diario Oficial
el 20 de octubre de 1993, la que agregó en su artículo 19 que
las modificaciones introducidas por el MOP a las
características de las obras y servicios de concesión que
causaran un perjuicio al concesionario, podrían ser resueltas
por el MOP y el concesionario de común acuerdo o bien y, a
falta de acuerdo, se facultaba al concesionario para acudir a
la Comisión Conciliadora.
Una de las modificaciones más importantes al sistema de

resolución de controversias fue introducida por la Ley
N°19.460, publicada en el Diario Oficial el 13 de julio de
1996, en virtud de la cual se modifica el artículo 35,
2 El DFL 591 de 1982 establecía que la Comisión Conciliadora estaba

integrada por 2 miembros de la administración, el Subdirector del ODEPLAN
y el Fiscal Nacional Económico, a quienes se les unía un abogado de la
lista de integrantes de la Corte de Apelaciones de Santiago.
7
contemplándose la posibilidad de que la Comisión Conciliadora
se constituyera en Tribunal Arbitral.3
Más tarde el DS N°900 del MOP, de 1996, fijó el texto refundido,

coordinado y sistematizado del DFL 164 de 1991.
La Comisión Conciliadora que eventualmente podía constituirse

en Comisión Arbitral, constituyó en su momento uno de los
aspectos más novedosos e interesantes de la ley. Sin embargo,
casos de gran connotación pública como el de las cárceles
concesionadas, en que el Estado debió realizar negociaciones
millonarias con las empresas concesionarias para lograr un
acuerdo, debiendo intervenir incluso el Consejo de Defensa del
Estado, dejaron al sistema de resolución de controversias en
entredicho. ¿Era adecuado un sistema de resolución de
controversias en que el juez fallaba conforme a la equidad y
prudencia? ¿Era adecuada la fórmula que existía para la
elección de los árbitros? Fueron algunas de las interrogantes
que se plantearon.
La Ley N°20.410, publicada en el Diario Oficial el 20 de enero

de 2010, modificó el sistema de concesiones de obras públicas
y tuvo como uno de sus objetivos principales el
perfeccionamiento del mecanismo de solución de controversias.
Así, se reemplazó la Comisión Conciliadora, que como vimos
eventualmente podía transformarse en Tribunal Arbitral, por un
Panel Técnico y una Comisión Arbitral.
3 Cabe señalar que el concesionario puede, según la norma en comento,

solicitar a la Comisión que se constituya en Tribunal Arbitral o recurrir
a la Corte de Apelaciones de Santiago. En el primer caso la Comisión actuará
de acuerdo a las normas fijadas para los árbitros arbitradores, en el
segundo caso su recurso de tramitará conforme a las normas del procedimiento
establecido en los artículos 69 a 71 de la Ley 18.840, Orgánica
Constitucional del Banco de Central de Chile.
8
El análisis del sistema de resolución de controversias y el
estudio de las últimas modificaciones hechas a la ley
constituyen sin lugar a dudas un tema de interés actual tanto
para el sector público como para la empresa privada.
Los montos que año a año se destinan a través de la ley de

presupuesto a la inversión en obras públicas son muy elevados
e impactan en toda la población, tanto porque los recursos que
se invierten son de todos los chilenos, como porque el
beneficio de la inversión tiene a los mismos como
destinatarios. Por su parte los empresarios requieren de un
sistema de resolución de controversias que sea confiable y que
les garantice la imparcialidad y estudio adecuado de los
conflictos que puedan suscitarse entre las partes durante el
desarrollo de la concesión.
Es por ello que el estudio de los cambios introducidos por la

ley N°20.410 al sistema de resolución de controversias de las
concesiones de obras públicas es atractivo, vigente y de suma
utilidad para nuestro país.
Esta tesis tiene como objetivo principal analizar si con los

cambios introducidos por la Ley N°20.410 se produjo un
fortalecimiento de la posición del Estado en el sistema de
públicas.
La hipótesis que esta tesis pretende demostrar es que las

modificaciones introducidas al régimen de resolución de
controversias a través de la Ley N°20.410, efectivamente
9
generaron como consecuencia un fortalecimiento de la posición
del Estado en esta materia.
El presente trabajo ha sido divido en cinco capítulos.
El capítulo I aborda el análisis de la historia de la Ley

Nº20.410 con la finalidad de identificar los objetivos
generales y específicos que tuvo a la vista el legislador con
las modificaciones que introdujo a la ley de concesiones de
obras públicas.
En el capítulo II se indican cuáles fueron las modificaciones

que incorporó la Ley Nº20.410 al mecanismo del resolución de
controversias y en el capítulo III se analizan los efectos de
estos cambios.
El capítulo IV está dedicado al estudio de la legislación

comparada de manera tal de contextualizar nuestra normativa en
el ámbito internacional.
Finalmente, el capítulo V desarrolla el estado actual de la

jurisprudencia.
Esperamos que este trabajo contribuya a la comprensión de la

nueva institucionalidad creada a partir de la Ley Nº20.410 en
las concesiones de obras públicas de Chile.
10
CAPITULO I
OBJETIVOS DE LA LEY Nº20.410 CON RELACIÓN AL SISTEMA DE

RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DE LAS CONCESIONES DE OBRAS
PÚBLICAS
El presente capítulo tiene por objeto analizar la historia

fidedigna de la ley Nº20.410 y conocer cuál fue la intención
del legislador con las modificaciones que introdujo en la ley
de concesiones de obras públicas y, en particular, cuáles
fueron los objetivos perseguidos con los cambios que se
incorporan al sistema de resolución de controversias.
Este examen es relevante porque nos ilustra respecto del

contexto en que se gestaron las reformas y nos permite
determinar si el fortalecimiento de la posición del Estado
frente a los particulares fue o no un objetivo previsto por el
legislador en la normativa indicada.
1.- Objetivos generales
Según consta en la historia fidedigna de la ley4 el proyecto

se fundamenta en la necesidad de alcanzar y garantizar, como
fin de Política Pública, el cumplimiento de determinados
niveles de servicio y estándares técnicos en las obras
públicas. Asimismo, pretende aumentar la transparencia de los
contratos de concesión, tanto en los llamados a licitación como
en la adjudicación de las concesiones, velando simultáneamente
4 Historia de la ley Nº20.410, Mensaje del Ejecutivo pág. 4.

Los mismos objetivos del proyecto de ley se reiteran en las pp. 400, 401,
858 y 859 del mismo texto.
En el Segundo informe de la Comisión de Obras Públicas, se señala que: “El
Honorable senador Pérez destacó que uno de los principales problemas que
ha presentado el actual sistema de concesiones ha sido el sistema de
resolución de controversias” (Historia de la ley Nº20.410, pág. 319)
11
por las condiciones de libre competencia y equidad en la
adjudicación de los mismos teniendo en consideración que se
trata de contratos importantes que involucran gran cantidad de
recursos pero, por sobre todo, porque versan sobre servicios
muy importantes para la ciudadanía.
El perfeccionamiento del sistema de solución de controversias

entre el Estado y las sociedades concesionarias es uno de los
objetivos más importantes de la ley. Los legisladores
consideran que el sistema requiere de cambios profundos, pues
se estima que la figura del árbitro arbitrador pone en una
situación de bastante debilidad al Estado de Chile.5
Por último, otro de sus fines consiste en dotar al Estado de

herramientas más eficientes para resguardar el interés fiscal.
2.- Objetivos específicos de la ley en relación al sistema de

resolución de controversias
2.1 Resguardo del interés fiscal
Uno de los elementos que influye con mayor fuerza en los cambios
que se introdujeron tanto en la ley como, específicamente, en
el sistema de resolución de controversias fue el perjuicio
fiscal que se produjo en el denominado “caso de las cárceles
concesionadas”.
5 Discusión en Sala, intervención senador Letelier: “Estoy seguro de que

quienes promovieron la legislación actual pensaron en el bien del país y
buscaron un sistema que no entorpeciera la ejecución de las obras. Pero la
verdad es que el mecanismo de arbitraje que tenemos hoy ha resultado
inadecuado, poco feliz para los intereses del Estado y tremendamente
conveniente para las empresas concesionarias (…)”. (Historia de la Ley
N°20.410, pág. 105.)
12
En síntesis, las empresas concesionarias entablaron contra del
Estado demandas millonarias por costos adicionales, obras
complementarias y retrasos en los pagos. En mayo de 2007 la
Comisión Arbitral resolvió acoger la demanda condenando al MOP
a pagar una indemnización de 2,6 millones de UF. El CDE se hizo
parte en representación del MOP a través de una queja que
rechazó la Corte de Apelaciones de Santiago y que dio lugar a
otro recurso de queja ante la Corte Suprema en contra de los
ministros. En esta instancia se llegó a una conciliación que
ahorró al Estado, respecto del monto a que había sido
condenado, la cantidad de 500 mil UF.
El caso, antes mencionado, puso en evidencia el problema de

las continuas renegociaciones y excesivos litigios. Bitrán y
Vilena sostienen que en Chile, cada concesión fue renegociada
tres veces, muy por encima del promedio internacional6.
Basados en un estudio realizado por Engel, Galetovic, Fischer

y Hermosilla7, que abarcó los contratos de concesiones
licitados hasta el año 2005, concluyen que adicionalmente a la
inversión licitada en 49 contratos por U$ 8.400 millones, se
incurrió en gastos extras a lo licitado por US$ 2.820 millones.
De éstos, más de U$ 2.300 se negociaron de común acuerdo entre
el concesionario y el MOP, sin licitación y sin que se
publicaran las modificaciones de los contratos.
6 Bitrán, Eduardo y Vilena, Marcelo “El nuevo desafío de las concesiones de

obras públicas en Chile”, hacia una mayor eficiencia y desarrollo
institucional. Centro de Estudios Públicos 117 (verano 2010) pág. 178- 179.
7 Engel, E., A. Galetovic, R. Fischer y Hermosilla, “La Renegociación de
Concesiones y la Nueva Ley”. Puntos de Referencia Nº 297, Centro de Estudios

Públicos, Santiago Chile, año 2008.
13
Esta situación resulta del todo atípica en el contexto del
sector público chileno, donde la gran mayoría de los proyectos
se realizan a través de mecanismos de adjudicación competitivos
y transparentes.
Es por ello, que a través del proyecto de ley se intenta

modificar la posibilidad de renegociación de los contratos y
la discrecionalidad que existe en la ampliación de los mismos.
Al respecto el senador Pérez Varela expresa durante la

tramitación de la ley: “La autorización de grandes y
millonarias extensiones de obras acordada entre cuatro paredes
ha generado todas las dificultades que Chile conoce sobre el
mal uso de dicha legislación.”8
Uno de los mayores detractores de lo ocurrido en el caso de

las cárceles concesionadas fue el senador Navarro quien
sintetiza lo sucedido con las siguientes palabras:
“El actual sistema de concesiones no es transparente ni el que

el país necesita.
El escándalo de los tres grupos de cárceles concesionadas así
lo revela, lo que terminó en una situación conocida por todos:
el MOP fue demandado por Besalco por la suma de 107 millones
de dólares adicionales.
Hemos terminado en una lógica donde, por ejemplo, una obra del
Grupo II de cárceles (Antofagasta y Concepción), licitada y
adjudicada a una empresa por 21,5 millones de dólares, es
pagada por el Ministerio de Obras Públicas por una suma de 67
millones de dólares, con un 43 por ciento de avance en la
8 Historia de la ley Nº20.410, Discusión en sala, intervención de senador
Pérez Varela, pág. 101.
14
construcción. Esto se produjo porque esa Cartera se halla con
las manos atadas, es rehén de las concesionarias.
Se ha llegado a un punto donde se requiere una reforma profunda
o no será posible, con la actual ley, efectuar ningún proceso
de licitación o de concesión.
Las lecciones que nos ha dejado el problema de las cárceles
concesionadas seguirán golpeando al país y al MOP por largo
tiempo”.9
Así, pese a que el costo de las “obras complementarias” tenía

como máximo permitido el 15%, una vez licitada y adjudicada la
concesión dicho porcentaje fue superado con creces, llegando
en algunos casos a exceder el 100% del presupuesto inicial,
como ocurrió en la concesión de la autopista Vespucio Sur.
Sobre este caso, el senador Longueira señaló:
“La discusión que tuvimos en esa época nos llevó a aceptar ese
15 por ciento, porque no era posible establecer con rigidez
absoluta que una concesión no fuera objeto de modificaciones
posteriores. Consideramos que ese porcentaje era razonable,
atendida la magnitud de las concesiones. Eso permitía, en la
9 Historia de la ley Nº20.410, Discusión en sala, intervención del senador

Navarro, pág. 106.
Otra de las intervenciones del senador Navarro la encontramos en la Comisión
Mixta en donde para fundar su voto en contra expresó: “El caso de la cárcel
El Manzano de Concepción es un desastre. Allí hubo un contrato por 21,5
millones de dólares, pero se terminó liquidando con la concesionaria -
escúchenme bien- 64 millones de dólares, por menos del 50 por ciento de la
obra.
También debe mencionarse la situación imperante en las cárceles de Santiago
y Antofagasta. La de esta todavía está inundada, por haberse levantado en
un sitio inadecuado. Pero el concesionario siempre le gana al Fisco.
Entonces, el señor Subsecretario tiene que decirnos si efectivamente se
terminará con el abuso en este sistema de concesiones, sobre todo cuando
se ha anunciado aplicarlo en los hospitales (…) Voto en contra.”(Historia
de la ley Nº20.410, Comisión Mixta, Discusión en Sala, pág. 1015.)
15
medida en que aquellas se fueran implementando, construyendo o
explotando, dar flexibilidad al MOP.
Pero, en verdad, se ha abusado de esta normativa, lo cual

constituye la causa de los conflictos.”10
El caso de las cárceles concesionadas y el exceso de

renegociaciones en los contratos de concesión originó un
perjuicio al patrimonio fiscal por la gran cantidad de dinero
que el Estado debió pagar a las concesionarias por sobre el
costo de la licitación. Este proyecto de ley intenta incorporar
mejoras que impidan que situaciones como esas vuelvan a
ocurrir, lo que se refleja en diversos pasajes de la historia
de la ley que nos ilustran respecto de la intención del
legislador en cuanto a resguardar el patrimonio fiscal.
El senador Verdugo junto con reconocer el impacto favorable

para el desarrollo del país que significa contar con una ley
de concesiones de obras públicas sostuvo que no se tomaron los
resguardos necesarios para evitar los problemas que afectaron
económicamente al Estado, refiriéndose específicamente a “los
juicios que se han presentado en su contra y que, por desgracia,
en su gran mayoría se han perdido, con consecuencias demasiado
onerosas para el fisco.”11. Más crítica resulta la opinión del
senador Navarro, antes citado, quien considera que “en general,
la concesión de las cárceles ha sido un desastre para las
finanzas públicas.”.12 En el mismo sentido el senador Hernández
expresó: “el proyecto de ley está influido notoriamente por la
10 Historia de la ley Nº20.410, Discusión en sala, intervención del senador

Longueira, pp. 108 y 109.
11 Historia de la ley Nº20.410, Segundo Trámite Constitucional, Discusión
en Sala, intervención del senador Verdugo, historia de la ley pág. 851.

12 Historia de la ley Nº20.410, Comisión Mixta, Discusión en Sala,
intervención del senador Navarro, pág. 1015.
16
crisis carcelaria y las concesiones carcelarias”. Sostiene este
parlamentario que se han tomado en cuenta estas situaciones
complejas, los errores y la falta de consideraciones presente
en el proceso de las cárceles concesionadas en que el Estado
perdió muchos recursos debido a que los contratos no se podían
anular. Sostuvo que se recogió en la Comisión de Obras Públicas
la experiencia acumulada y se introdujeron ajustes y
correcciones importantes que van en el sentido correcto, “pues
otorgan mayor importancia y preponderancia al Estado que a las
concesionarias, pero sin limitaciones excesivas, de modo que
se puedan construir obras de envergadura, de desarrollo para
el país.”13
De esta forma, podemos concluir que uno de los objetivos que

se tuvo en cuenta por el legislador para modificar el sistema
de resolución de controversias fue resguardar el interés fiscal
y fortalecer la posición del Estado a fin de evitar que
situaciones análogas a las acontecidas con las cárceles
concesionadas y las excesivas renegociaciones de los contratos
de concesión volvieran a ocurrir en el futuro.
2.2 Modificación al sistema de arbitraje basado en

árbitros arbitradores por árbitros mixtos.
Muy relacionado con el resguardo al interés fiscal se haya

otro de los objetivos que propone el legislador al sistema de
solución de controversias: el cambio de árbitros arbitradores
por árbitros mixtos.
en Sala, intervención del senador Hernández, pág. 856.
17
Desde el comienzo, en el mensaje del proyecto de ley, se propone
que la Comisión Arbitral actúe de acuerdo a las normas fijadas
para los árbitros mixtos, con fallo en derecho y apreciación
de la prueba de acuerdo a la sana crítica, con la obligación
de fundar la sentencia.14
Tal como lo mencionamos en el punto anterior, la mayoría de

los parlamentarios concuerda en que una de las debilidades
presente en el actual sistema de resolución de controversias
es el arbitraje basado en árbitros arbitradores.
De hecho, se sostiene que es precisamente el arbitraje basado

en árbitros arbitradores el origen de los problemas de las
renegociaciones, así lo refiere el senador Girardi “Una última
materia, que me parece que debiera abrigar consenso, dice
relación a que los mecanismos arbitrales de amigable
componedor, en el ciento por ciento de los casos han permitido
la reclamación y, en consecuencia, la renegociación, por lo
que han subido los costos de estas obras de una manera
absolutamente incomprensible e inaceptable. Y, sin duda, tienen
al sistema público, al Ministerio de Obras Públicas, rehenes
de una situación del todo inadmisible y que debe resolverse de
una vez por todas a través de fallos en Derecho.”15
Por su parte y sobre la misma materia el senador Venegas sostuvo

que por años hubo obras paralizadas debiendo llegar a arreglos
y pagar millonarias indemnizaciones en dólares. A su juicio
uno de los factores que influyó para que se generara dicha
situación fue que la ley imperante en la época -en que se
14Historia de la ley Nº20.410, pág. 8.

15Historia de la ley Nº20.410, Discusión en sala, intervención del senador
Girardi, pág. 111.
18
concibió este sistema- era particularmente débil para defender
los intereses del Estado y de los ciudadanos, entre otras
cosas, porque desde el punto de vista jurídico establecía la
figura de un árbitro arbitrador, el cual define como “un
personaje que las concesionarias ponían a litigar con los
abogados del Ministerio de Obras Públicas en condiciones de
absoluta desigualdad”. De esta forma, en su opinión, era normal
que terminara resolviendo en favor de las concesionarias.16
En el Primer Informe de la Comisión de Obras Públicas el

ministro de la época dejó constancia que el único caso en el
mundo en que el Fisco está sometido a un sistema de arbitraje
de árbitro arbitrador era El Salvador, sin embargo, hizo
hincapié en que se modificó dicha ley porque se generaba un
alto nivel de discrecionalidad en que la capacidad de accionar
del Fisco quedaba en riesgo.17
Relató que de acuerdo a su experiencia, los tribunales

arbitrales han fallado en contra de las bases de licitación y
del contrato, existiendo casos extremos en que el Fisco ha sido
obligado a pagar costos no facturados al MOP, es decir, han
existido, a su juicio, muchas aberraciones, por lo que solicita
se respete el contrato que es muy importante para resguardar
la igualdad ante la ley.18
en Sala, pp. 848 y 849.

17 En referencia a un Seminario de Abogados organizado por la Cámara Chilena
de la Construcción, en conjunto con COPSA, en que se discutió la naturaleza

del tribunal arbitral. Primer Informe Comisión de Obras Públicas, historia
de la ley Nº20.410, pp. 43 y 44.
18 Historia de la ley Nº20.410, Segundo informe de la Comisión de Obras
Públicas, intervención del Sr. ministro, pp. 345 y 346.
19
Se observa así, que durante la discusión del proyecto de ley
los parlamentarios consideran que este tema debe ser abordado
con rigor y precisión debido a que históricamente el mecanismo
presente en la actual Comisión Conciliadora no ha permitido
resolver adecuadamente las discrepancias entre los
concesionarios y el Estado. En este orden de ideas el senador
Pérez Varela señala: “En mi concepto, es indispensable
incorporar normas que, cualquiera que sea el mecanismo que se
instaure (Comisión Arbitral, Comisión Conciliadora, panel de
expertos), obliguen a fallar en Derecho. Es un punto que
deberemos analizar con mucha precisión.”19
Asimismo, para el diputador Letelier el mecanismo de arbitraje

resulta inadecuado, poco feliz para los intereses del Estado y
tremendamente conveniente para las empresas concesionarias, al
punto que en su opinión “el Estado ha terminado siendo rehén
de ellas en varias ocasiones, llegándose incluso a situaciones
escandalosas.” siendo muy enfático en su oposición al arbitraje
basado en árbitros arbitradores concluye: “El mecanismo
establecido en la ley -basado en un árbitro arbitrador o
árbitro amigable componedor- ha sido la peor solución hasta
ahora.” Más allá de la medida que finalmente se adopte,
sostiene que existe consenso en la necesidad de modificar el
actual sistema. 20
El cambio en la naturaleza del arbitraje no estuvo exento de

críticas y dudas las que fueron planteadas fundamentalmente
por parte de las empresas concesionarias. En efecto,
representantes de COPSA (Asociación de Concesionarios de Obras
19 Historia de la ley Nº20.410, Discusión en sala, intervención de senador

Pérez Varela, pág.100.
20 Historia de la ley Nº20.410, Discusión en sala, intervención senador
Letelier, pág. 105.
20
de Infraestructura Pública A.G) se manifestaron en contra de
establecer un sistema de arbitraje basado en árbitros mixtos
debido a que en su concepto esto podría afectar el equilibrio
entre las partes.
Para el representante de COPSA21 existe una diferencia

sustancial entre un sistema de resolución de controversias
basado en árbitros arbitradores a uno constituido por árbitros
mixtos. Mientras la existencia de árbitros arbitradores genera
un procedimiento ágil, que permite que los tribunales se
integren por técnicos; con el establecimiento de un sistema de
árbitros mixtos se requiere que al menos 2 de los 3 integrantes
del tribunal sean abogados y que el fallo quede sujeto a la
interposición de recursos de casación con lo cual, afirmó, la
solución de las controversias podría extenderse por 6 ó 7 años,
en lugar de 2 años como sucede con los árbitros arbitradores.
Otro asunto que consideró importante es el cambio de las reglas

de juego para los inversionistas, tanto nacionales como
extranjeros, lo que a la postre podría resultar muy complicado
tratándose de inversionistas que realizaron sus negocios con
normas distintas a las que se pretende incorporar.
Asimismo, recordó durante su intervención que precisamente en

la Ley de Concesiones- que se pretende modificarse estableció
un sistema de árbitros arbitradores porque se necesitaba buscar
una debida compensación o equilibrio, entre el poder del
Estado, que entregaba la concesión y el particular, que
colocaba los recursos, de manera tal de evitar abusos en las
21 Historia de la ley Nº20.410, Primer informe de la Comisión de Obras
Públicas, pp. 48 y 49.
21
relaciones que se mantendrán durante un largo período de tiempo
en la llamada “alianza público-privado”.
Refiere que tal como consta en la historia de la ley -en que

se incorporó la figura del árbitro arbitrador- uno de sus
objetivos fue otorgar mayor libertad a los árbitros y no
hacerlos depender de la facultad de imperio de la ley. De este
modo, para el establecimiento del sistema de árbitros
arbitradores se consideraron no sólo razones económicas y
jurídicas, sino que existió una razón de la esencia del sistema
de concesiones: mantener a los concesionarios en igualdad de
posiciones o en la forma más equilibrada posible con el
Estado.22
En el mismo sentido se pronuncia la asesora de COPSA durante

su intervención en el Primer Informe de la Comisión de
Hacienda.23
Tampoco está de acuerdo con la modificación que se pretende el

Director Nacional del Comité de Concesiones de la Cámara
Chilena de la Construcción, señor Robert Sommerhoff, quien
manifestó durante la tramitación del proyecto su preocupación
22 La intervención del representante de COPSA se encuentra en el Primer
informe de la Comisión de Obras públicas, historia de la ley Nº 20.410, pp.

48 y 49.
23 “La asesora legal de COPSA reiteró que, para las concesionarias, los
árbitros debieran conservar su carácter de arbitradores tanto en el

procedimiento como en el fallo, sin imponerles el deber de sentenciar con
arreglo a derecho, como el proyecto establece. Lo anterior, por tratarse
de contratos que abordan materias técnicas y económicas muy específicas.
Hizo ver, por otra parte, que si bien la iniciativa prescribe que contra
la sentencia definitiva de la Comisión Arbitral no procederá recurso alguno,
persisten de todos modos dudas sobre si aquello será o no efectivo, pues
es discutible el que, por más que la ley lo ordene, no pueda recurrirse de
casación, en forma o fondo, en contra de un fallo de derecho. De ser
admitidos, lo cierto es que la duración de los litigios se extenderá mucho
más allá de lo que al día de hoy ocurre.” (Primer informe Comisión de
Hacienda, historia de la ley Nº 20.410, pág. 424.)
22
por este cambio que podría afectar incluso el valor financiero
de los bonos emitidos por las concesionarias (cinco mil
millones) puesto que hizo presente que no solamente existe en
esta materia inversión extranjera, sino muchos inversionistas
que han confiado en el mercado.24
Nicole Nehme, abogada asesora de la Comisión de Obras Públicas,

sostuvo la posición contraria y las razones que expuso fueron
las siguientes:
En relación a la preocupación de COPSA relativa a la rapidez

del nuevo procedimiento arbitral, señaló que se establecen en
el proyecto plazos destinados a asegurar la agilidad de éste y
que no existen en la ley vigente. Esta discusión, a su juicio,
sería comprensible si se cambiaran árbitros de derecho por
árbitros arbitradores, quienes podrían generar mayor
incertidumbre al desconocerse la forma en que resolverán. Con
la norma propuesta se pretende establecer árbitros de derecho
con lo cual debe existir mayor certidumbre porque estarán
limitados a fallar de acuerdo a lo que establece el derecho,
es decir, las bases de licitación, el contrato y la ley.
Refiriéndose a los árbitros arbitradores expresa que
actualmente, por razones de justicia, se han modificado las
bases de licitación porque se han considerado injustas y con
ello se afecta la certidumbre, el Estado de Derecho y la
igualdad de los litigantes.
La existencia de árbitros arbitradores representa a su juicio

un incentivo a litigar más allá de los casos en que se tiene
certeza de tener la razón. La modificación persigue
públicas, pág. 49.
23
precisamente lo contrario, esto es, eliminar los incentivos
perversos a litigar “per se”.
En consecuencia, afirma que la certidumbre de la industria

debería mejorar y, por lo tanto, los bonos y los instrumentos
financieros deberían quedar en mejor situación que la actual.
Finalmente, informó que los demás mercados regulados que

consideran un tribunal especial o un mecanismo arbitral,
siempre están integrados por árbitros de derecho, por lo tanto,
no hay razón para mantener una excepción para una sola
industria que más bien parece una discriminación.25
Pese a que como vimos el debate acerca de la naturaleza del

tribunal arbitral evidencia la existencia de distintas
posturas, los parlamentarios se inclinan por el cambio de
árbitros arbitradores a árbitros que fallen en derecho. Tal
como pudimos observar, se tiene la convicción de que los
árbitros arbitradores colocan al Estado en una situación de
debilidad con respecto al concesionario y precisamente lo que
se quiere preservar es la igualdad de las partes ante la ley.
2.3 Procedimientos más ágiles y expeditos
Si bien se pretende cambiar los árbitros arbitradores por

árbitros de derecho, la intención de legislador es generar un
procedimiento ágil y expedito, razón por la cual se plantea
desde el comienzo que la sentencia que se dicte no debe ser
objeto de recurso alguno.
Públicas, pp. 49 y 50.
24
El proyecto de ley señala: “La Comisión Arbitral actuará de
acuerdo a las normas legales fijadas para los árbitros mixtos,
con fallo en derecho y apreciación de la prueba de acuerdo a
la sana crítica, con la obligación de fundar la sentencia, y
tendrá el plazo de 60 días hábiles, contado desde que el asunto
quede en estado de fallo, para dictar la sentencia definitiva,
la que no será susceptible de recurso alguno.”26
Tratándose de fallos dictados por árbitros de derecho o mixtos

lo normal es que éstos sean objetos de recursos, sin embargo,
se defendió su improcedencia fundado en la necesidad de contar
con una rápida resolución de los conflictos que resguardara la
certeza jurídica de los diversos actores, cuestión que no se
aseguraba si se quedaba a salvo el recurso de casación en el
fondo.
No obstante, se dejó expresa constancia que subsiste la

herramienta del recurso de queja, el que, si bien
extraordinario, tiene como finalidad la corrección de las
faltas o abusos graves cometidos en la dictación de
resoluciones jurisdiccionales.27
Barros señala que al establecerse en la ley que la sentencia

definitiva no será susceptible de recurso alguno, sólo se deja
a salvo la interposición del recurso de queja y del recurso de
casación en la forma por las causales que la jurisprudencia
considera inexcusables (ultrapetita e incompetencia).28
26 Historia de la ley Nº20.410, Primer Informe Comisión de Obras Públicas,

pág.78.
27 Historia de la ley Nº20.410, Primer informe de la Comisión de Hacienda,
pág. 431.
28 Barros Bourie, Enrique “Innovaciones a la legislación sobre concesiones
de obras públicas” en “Concesiones: el esperado relanzamiento”, Ediciones

LYD, año 2012, pág. 150.
25
Cabe hacer presente que bajo la ley anterior, precisamente, a
través de recursos de queja, los tribunales ordinarios
modificaron o revocaron en ocasiones las sentencias dictadas
por las Comisiones Arbitrales. En opinión de Barros “nada
impide que el recurso de queja siga siendo deducido, con éxito
bajo el nuevo sistema, y con mayor fundamento ahora que los
fallos deben someterse a exigencias más estrictas, por haber
devenido en arbitrajes de derecho”29.
2.4 Mayor especialización y experticia de los

profesionales que forman parte del mecanismo de solución
de controversias: se incorpora el Panel Técnico
Pese a que no formaba parte del mensaje del proyecto de ley,

el Panel Técnico fue incorporado en el Primer Trámite
Constitucional considerando la experiencia favorable de esta
institución en el Derecho Eléctrico.
Esta institución se agrega con el objeto de promover y

facilitar la conciliación entre las partes y constituir una
instancia técnica objetiva que colabore en búsqueda de
soluciones que desincentive el uso del arbitraje.
Su característica fundamental, como veremos de las distintas

intervenciones realizadas por los parlamentarios, consiste en
ser un organismo técnico e independiente constituido por
profesionales expertos en las áreas de su conocimiento.
29 Barros Bourie, Enrique, Op. Cit. Pág. 150.
26
Sobre sus peculiaridades se señala: “Se acordó denominarlo
“Panel Técnico” para resaltar las propiedades que tiene el
seguimiento que efectuará de las distintas situaciones que se
presenten, se consignará un expediente con la distinta
información a través del período de funcionamiento y por ello
se ha considerado establecer una retribución alta a sus
funciones porque estas personas se desempeñarán en un ambiente
que no admite compatibilidad con otras actividades
relacionadas.
De este modo, se pretende preservar la máxima independencia y
objetividad y que los informes que se establezcan sean una
especie de prueba preconstituida. Para cualquier árbitro será
muy útil poder contar con esta información que da cuenta de un
seguimiento de las actividades que se desarrollan y será muy
excepcional en el caso en que se recurra a un arbitraje, porque
en la práctica, existirá una contundencia técnica, que las
partes evaluarán de una manera más objetiva la conveniencia de
recurrir a un arbitraje caro, largo y que puede deparar
sorpresas.”30
Respecto de las ventajas que trae consigo la incorporación de

este nuevo organismo el senador Romero sostuvo que esta
propuesta representa la mayor innovación y tiene el potencial
de generar grandes beneficios al sistema de resolución de
controversias en la Ley de Concesiones. La idea, afirmó, es
acercar a las partes a una mediación o conciliación eficaz,
que incorpora un incentivo no perverso para que las cosas se
Públicas, intervención del senador Sr Romero, pág. 318.
27
realicen de la mejor manera, teniendo presente la experiencia
positiva de los países en que se ha desarrollado31.
La posibilidad de contar en el mecanismo de solución de

controversias con una instancia previa se considera un aspecto
positivo. Así lo sostiene también el senador Pérez Varela quien
señala que “tendrá una mirada independiente y de excelencia,
sobre las controversias que se presentarán en los contratos de
concesión.”32
Por su parte el Subsecretario de Obras Públicas de la época,

señor Juan Eduardo Saldivia, sostuvo que la experiencia que
se ha dado en el sector eléctrico es que en 20 años se ha
generado una masa crítica de profesionales que entiende de
regulación eléctrica y de funcionamiento del sector eléctrico,
a diferencia de otras áreas de la economía donde cuesta
encontrar profesionales de esa naturaleza. La remuneración que
perciben también contribuye, en su opinión, a que postulen
profesionales de primer nivel33.
De esta forma el Panel Técnico viene a fortalecer y mejorar el

sistema de resolución de controversias añadiendo personal
técnico, especializado e independiente.
Públicas, intervención del senador Sr. Romero, historia de la ley pp. 345
y 346.
Públicas, intervención senador Pérez, historia de la ley, pág. 319.

33 Segundo informe de la Comisión de obras públicas, intervención
Subsecretario de Obras Públicas Sr. Juan Eduardo Saldivia, historia de la
ley pág. 331.
28
2.5 Independencia e imparcialidad en los integrantes de
la Comisión Arbitral: Se elimina el juez de parte
Una de las grandes críticas que se hacen al sistema de

resolución de controversias es la falta de imparcialidad e
independencia de los miembros que integran la Comisión
Arbitral.
En la integración de la Comisión Conciliadora, la cual podía

constituirse eventualmente en Comisión Arbitral, solo a su
Presidente le correspondía una labor determinante en la
resolución de las controversias, toda vez que era el único
miembro que gozaba de independencia e imparcialidad frente a
las partes, ya que los otros miembros, esto es, uno designado
por la concesionaria y otro por el MOP, actuaban como
representantes de las partes.
Sin embargo, hubo situaciones en que en el Tribunal Arbitral,

el representante del Ministerio de Obras Públicas votó en
contra de su propia Cartera,34 situación que generó airadas
declaraciones de algunos parlamentarios durante la discusión
del proyecto de ley.
“El juez arbitrador designado por el MOP hace un año y medio

propuso que dicha Cartera pagara el 50 por ciento de lo
demandado. Y se la jugó por eso. Luego planteó el 80 por ciento,
y terminó fallando a favor de cancelar más del ciento por
ciento. ¡Una persona así no merece mantener la calidad de
árbitro nombrado por el Ministerio de Obras Públicas!
34 Historia de la ley Nº20.410, Comisión Mixta, Discusión en Sala, pág.
1.015.
29
Por eso, soy partidario de que se dispongan todas las
condiciones para que en la nueva ley esos árbitros representen
los intereses del Estado y no se conviertan -como ocurrió con
el caso señalado- en su verdugo”.35
Una postura similar sostuvo el senador Ominami quien se

manifestó partidario de establecer que uno de los árbitros
representara directamente al Fisco, pues, a su juicio, no
corresponde que la autoridad se sitúe en un pie de igualdad
con los particulares.
No obstante, el Subsecretario de Obras Públicas, se manifestó

en contra de esta iniciativa y aclaró que no debía perderse de
vista que el presente proyecto propone un mecanismo de solución
de controversias entre “partes de un contrato”, cuestión que
requiere de un tribunal que actúe con independencia e
imparcialidad. Dicho mecanismo, añadió, constituye un avance
respecto del actualmente en vigor, en el que existe un solo
árbitro que se haya demasiado expuesto a las presiones que las
partes ejercen.36
De esta forma el proyecto elimina el juez de parte y establece

que los integrantes de la Comisión Arbitral (tres profesionales
universitarios, dos de ellos abogados y uno de otra disciplina
ligada a la economía, ingeniería o construcción) sean
nombrados de común acuerdo a partir de las nóminas
confeccionadas por la Corte Suprema y el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia.
35 Historia de la ley Nº20.410, Discusión en sala, intervención senador
Navarro, historia de la ley pág. 108.

36 Historia de la ley Nº20.410, Primer Informe, Comisión de Hacienda, pág.
491.
30
Cabe mencionar que el objetivo de esta modificación también es
resguardar el interés fiscal, tal como lo señala el ex Ministro
de Obras Públicas, señor Bitrán, “el sentido de las nóminas
que deberán elaborar la Corte Suprema y el TDLC,
respectivamente, es el de garantizar exigencias mínimas de
idoneidad profesional, para lo cual se proveerán mediante
concursos públicos transparentes y objetivos. De esta manera,
radicando tal obligación en organismos autónomos del Ejecutivo,
se resguarda también el interés público comprometido.”37
Además de modificarse la forma de elección de los miembros de

la Comisión Arbitral, para asegurar su imparcialidad se fijan
inhabilidades y se establece que las partes contribuirán en
partes iguales a la remuneración de los integrantes.38
2.6 Limitación a la discrecionalidad de la Comisión

Arbitral para suspender el acto administrativo reclamado
El proyecto de ley pretende limitar la discrecionalidad del

tribunal arbitral para paralizar una obra. “Esta iniciativa
deriva de un caso concreto en el cual la Comisión Arbitral
paralizó durante 13 meses la construcción de las cárceles de
Antofagasta y Concepción, no obstante la insistencia del MOP
en relación a los problemas sociales que significaba dicha
orden de no innovar.”39 Según consta en la historia de la ley,
37 Historia de la ley Nº20.410, Primer Informe de la Comisión de Hacienda,

pág. 417.
38 Primer Informe Comisión de Obras Públicas pp. 43 y 44
39 Ramírez Arrayas, José Antonio, “Concesiones de Obras Públicas, análisis
de la institucionalidad chilena”, Editorial LegalPublishing, año 2010, pág.

115.
31
todo ello pese a que el problema técnico se podía resolver en
breve tiempo.40
De esta forma y como veremos en el capítulo siguiente se

establecen una serie de requisitos para disponer la
paralización de obras, la que en todo caso no podrá exceder
los 30 días, a menos que exista acuerdo entre las partes de
mantener dicha paralización.
2.7 Mayor credibilidad del sistema de resolución de

controversias
Finalmente todas las modificaciones que se proponen al

mecanismo de resolución de controversias tales como: sustituir
los árbitros arbitradores por árbitros que fallen conforme a
derecho, incorporar un Panel de Expertos que asegure experticia
y objetividad, establecer procedimientos ágiles y expeditos,
eliminar el juez de parte, establecer una nueva fórmula en la
designación de los integrantes de la Comisión Arbitral y
limitar la discrecionalidad de la Comisión Arbitral redundan
en una mayor credibilidad al sistema de resolución de
controversias.41
De lo expuesto precedentemente es posible concluir que,

efectivamente el fortalecimiento de la posición del Estado
frente a los particulares fue un objetivo que tuvo en cuenta
el legislador al incorporar las modificaciones al sistema de
públicas.
40 Historia de la ley Nº20.410, Primer Informe Comisión de Obras Públicas
pp.43 y 44.
41 Historia de la ley Nº20.410, intervención del Ministro Sr. Bitrán, Segundo
informe Comisión de Obras Públicas, pág. 307.
32
Desde otra perspectiva, se observa también en la historia de
la ley preocupación por parte de los concesionarios, quienes
estiman que sus inversiones podrían verse afectadas por el
cambio en el factor riesgo. Situación que pudiera llegar a
afectar indirectamente al Estado al desincentivar la
participación en las licitaciones o derechamente encarecer
costos que finalmente éste deberá asumir.
33
CAPITULO II
CAMBIOS INTRODUCIDOS AL SISTEMA DE RESOLUCIÓN DE

CONTROVERSIAS MEDIANTE LA LEY Nº20.410.
Como lo señalamos precedentemente, uno de los objetivos más

importantes de esta ley es perfeccionar el sistema de
resolución de controversias.
A continuación se exponen de manera sistematizada los cambios

y mejoras que introdujo la ley Nº 20.410 en esta materia.
1.- Panel Técnico
1.1 Fundamentos
Tal como lo mencionamos en el capítulo anterior, la

incorporación del Panel Técnico al sistema de resolución de
controversias tuvo como fundamento contribuir a éste con una
opinión especializada, técnica y económica. En su inclusión se
tuvo en cuenta la buena práctica de este sistema en el derecho
anglosajón y la experiencia chilena a través del Panel de
Expertos que contempla la ley eléctrica.
Por otra parte uno de sus objetivos es desincentivar la

especulación litigiosa.
Como una de sus características más relevantes destaca su

carácter “no jurisdiccional”, debido a que, como mencionamos,
su competencia es estrictamente técnica y económica.
Pese a lo anterior, tiene un carácter obligatorio como

requisito de admisibilidad para recurrir a la Comisión Arbitral
o la Corte de Apelaciones ya que los aspectos técnicos o
34
económicos de una controversia sólo podrán ser llevados a
conocimiento de éstos cuando hayan sido sometidos previamente
al conocimiento y recomendación del Panel Técnico.
1.2 Composición
El Panel se integra por cinco profesionales, dos de ellos

abogados, dos ingenieros y un profesional especializado en
ciencias económicas o financieras. El presidente es elegido
por sus propios miembros.
El Panel cuenta también con un secretario abogado que tendrá

las funciones que fije el reglamento.
1.3 Inhabilidades e incompatibilidades
Con el objeto de asegurar su independencia los miembros del

Panel Técnico están sujetos a inhabilidades e
incompatibilidades que duran hasta un año después de terminado
su período.
Dichos profesionales no podrán estar, ni haber estado en los

doce meses previos a su designación, relacionados con empresas
concesionarias de obras públicas, sea como directores,
trabajadores, asesores independientes, accionistas, o
titulares de derechos en ellas o en sus matrices, filiales,
coligantes o coligadas, o con empresas constructoras o de
ingeniería subcontratistas de los concesionarios; ni podrán
estar, ni haber estado en los doce meses previos a su
designación, relacionados con el Ministerio de Obras Públicas,
ser dependientes del mismo u otros servicios públicos o prestar
servicios remunerados al Ministerio de Obras Públicas o a otros
35
servicios públicos vinculados directa o indirectamente a la
actividad de concesiones.42
1.4 Elección de los integrantes
La elección de los miembros del Panel Técnico es realizada por

el Consejo de Alta Dirección Pública, mediante concurso público
de antecedentes, el que deberá fundarse en condiciones
objetivas, transparentes y no discriminatorias.
Este concurso debe desarrollarse en un plazo máximo de 60 días

corridos.
El nombramiento requiere acuerdo de al menos cuatro quintos de

los miembros del Consejo de Alta Dirección Pública. “Este
mecanismo elegido y el quórum exigido al interior del Consejo,
buscan reforzar el carácter técnico de este organismo,
fundamental para otorgar a sus recomendaciones la autoridad
necesaria para resolver conflictos entre las partes o servir
de insumo para las decisiones de la Comisión Arbitral y la
Corte de Apelaciones”43
42 Cabe hacer presente que la inhabilidad que contempla la Ley N°20.410 se

refiere a una inhabilidad ex ante, es decir los miembros del Panel Técnico
no deben haber estado, antes de su nombramiento (doce meses al menos),
vinculados con el MOP, servicios públicos o empresas concesionarias. Esta
situación si bien similar, es distinta a la contemplada en la Ley N°18.575,
Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado que
establece una incompatibilidad entre las actividades de las ex autoridades
o ex funcionarios de una “institución fiscalizadora” y las que impliquen
una relación laboral con el sector privado ya que el Panel Técnico no es
un organismo fiscalizador.

108.
36
Una vez que los miembros del Panel son elegidos su nombramiento
se efectúa a través de una resolución del Ministerio de Obras
Públicas.
Respecto de la duración de sus cargos, sus miembros

permanecerán durante seis años y no pueden ser designados para
períodos sucesivos. Se establece una renovación parcial cada
tres años.
1.5 Competencia
Por tratarse de un órgano especializado, la ley establece que

podrán someterse a la consideración del Panel Técnico, a
solicitud de cualquiera de las partes, las discrepancias que
se produzcan en relación con:
a) La evaluación técnica y económica de las inversiones

realizadas por el concesionario, de su estado de avance,
de sus costos y plazos, conforme a los niveles de
servicios y estándares técnicos establecidos para la
respectiva concesión.
b) La determinación de la existencia de costos adicionales y

sus causas económicas, técnicas o de gestión, o de otros
hechos o circunstancias que técnicamente afecten o puedan
afectar el normal desarrollo de las obras durante la etapa
de construcción.
37
c) La definición de que el valor de las inversiones haya
sobrepasado alguno de los límites establecidos en los
artículos 19, 20 y 28 ter de la ley Nº 20.410.44
d) La determinación de los efectos económicos que tendría en

la concesión la realización de obras adicionales.
e) La determinación técnica de la tasa de descuento, riesgo

del negocio, costos financieros y demás factores
económicos que sea necesario establecer para calcular las
compensaciones económicas correspondientes al
concesionario, en caso de terminación anticipada del
contrato de concesión, de realización de obras adicionales
o de cualquier otro evento que contemple la ley y que
requiera de esos cálculos.
La ley contempla, además, una causal genérica que permite

someter al Panel Técnico las demás discrepancias técnicas o
económicas que las partes de un contrato de concesión tengan
entre sí con motivo de la ejecución del contrato o de la
aplicación técnica o económica de la normativa aplicable a
dicho contrato y que, de común acuerdo, sometan a su
consideración, así como las demás que indique la ley.
Cabe hacer presente que las controversias a que dé lugar el

término del contrato de concesión por incumplimiento grave o
por el artículo 28 ter también pueden ser sometidas a
conocimiento del Panel Técnico.
44 Estos artículos se refieren a la compensación en caso de acto

sobreviniente de autoridad, la modificación de obras y servicios
contratados mediante contrato complementario al contrato de concesión y el
término anticipado de la concesión.
38
1.6 Funcionamiento
Como dijimos anteriormente, el Panel Técnico no ejerce

jurisdicción, su misión consiste en emitir, de acuerdo con el
procedimiento público establecido en el reglamento, una
recomendación técnica, debidamente fundada, dentro del plazo
de 30 días corridos, prorrogable por una vez, contado desde la
presentación de la discrepancia. La nueva normativa dispone
que cuando esta presentación se refiera a la dictación de una
resolución del Ministerio de Obras Públicas, no suspenderá sus
efectos.
Asimismo, se faculta al Panel Técnico para dictar las normas

de su funcionamiento.
Respecto del quórum para sesionar, el mínimo para sesionar será

de tres de sus integrantes, de los cuales al menos dos no
deberán ser abogados si se tratare de discrepancias generadas
durante el período de construcción.
Los acuerdos se adoptarán por simple mayoría, decidiendo el

voto del presidente en caso de empate.
Para tomar su decisión el Panel Técnico podrá solicitar a los

concesionarios y al Ministerio de Obras Públicas aquellos
antecedentes que estime necesarios en relación a los aspectos
técnicos y económicos de los contratos de concesión durante la
etapa de construcción.
La recomendación que adopte el panel Técnico debe ser

notificada a las partes.
39
1.7 Efectos de las decisiones del Panel Técnico.
a) Tiene el valor de recomendación y no es vinculante para

las partes.
b) Puede ser considerada un antecedente en la dictación de

la sentencia de la Comisión Arbitral o la Corte de
Apelaciones de Santiago en aquellos casos en que, no
obstante haberse emitido la recomendación del Panel
Técnico, las partes opten por recurrir ante uno de estos
órganos.
1.8 Financiamiento
a) Honorarios:
Los honorarios de los integrantes del Panel Técnico serán

asumidos en un cincuenta por ciento por el Estado, a través
del Ministerio de Obras Públicas incluyéndolos en las partidas
correspondientes de la Ley de Presupuestos y en un cincuenta
por ciento por los concesionarios, según la prorrata definida
en el reglamento.45
b) Gastos de administración y operación:
45El Artículo segundo transitorio de la ley Nº 20.410 establece que durante

los dos primeros años de vigencia de la misma el Ministerio de Obras
Públicas soportará la totalidad de los costos correspondientes a los
honorarios de los integrantes del Panel Técnico, monto que se reducirá a
los dos tercios de estos honorarios durante el tercer año de vigencia de
la ley. En este último caso, corresponderá a los concesionarios de obras
públicas regidos por esta ley financiar la diferencia, según la prorrata
definida en el reglamento.
40
El Estado, a través del Ministerio de Obras Públicas financiará
los gastos de administración y funcionamiento del Panel
Técnico.
2.- Comisión Arbitral
2.1 Fundamentos
Los cambios introducidos a la Comisión Arbitral tienen por

objeto el perfeccionamiento del sistema, por tanto, hay un
reconocimiento implícito de que el arbitraje es, más allá de
las deficiencias observadas, una vía idónea para resolver los
conflictos en estas materias.
El objetivo que se persigue con los cambios que se introducen

es establecer un órgano jurisdiccional especializado que
desincentive la especulación litigiosa de lata discusión, en
perjuicio de interés público comprometido.
2.2 Composición
La Comisión Arbitral se integra por tres profesionales

universitarios, dos de los cuales deben ser abogados y uno de
éstos la presidirá. El otro profesional debe estar ligado a
las áreas de la economía, ingeniería o construcción. Deben
tener una destacada actividad profesional o académica en sus
respectivas áreas de desempeño y acreditar a lo menos diez años
de ejercicio profesional.
2.3 Inhabilidades e incompatibilidades
41
Se mejora la descripción de incapacidades e inhabilidades y se
garantiza su independencia respecto de otros servicios. De esta
forma, los integrantes de la Comisión Arbitral no podrán estar
relacionados con empresas concesionarias de obras públicas,
sea como directores, trabajadores, asesores independientes,
accionistas, o titulares de derechos en ellas o en sus
matrices, filiales, coligantes o coligadas, o con empresas
constructoras o de ingeniería subcontratistas de los
concesionarios, ni haberlo estado en los doce meses previos a
su designación. Asimismo, no podrán estar relacionados con el
Ministerio de Obras Públicas, ser dependientes del mismo u
otros servicios públicos o prestar servicios remunerados al
Ministerio de Obras Públicas o a otros servicios públicos
vinculados directa o indirectamente a la actividad de
concesiones, ni haberlo estado en los doce meses previos a su
designación.
2.4 Elección de los integrantes
Se perfecciona la elección de los árbitros. Antes de la

modificación, como vimos en el capítulo anterior, cada una de
las partes nombraba un árbitro y el tercer árbitro era nombrado
de común acuerdo. Con la modificación todos los árbitros son
nombrados de común acuerdo, eliminándose con ello el juez de
parte.
De esta manera, las partes deberán elegir:

a) Dos abogados de una nómina de veinte profesionales
escogidos por la Corte Suprema y,
b) Un integrante más del área técnica de una nómina de diez
profesionales elegidos por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
42
A falta de acuerdo de las partes en uno o más integrantes, su
nombramiento será efectuado por sorteo ante el secretario del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de entre los
candidatos incluidos en las nóminas.
La elección se llevará a cabo mediante concurso público de

antecedentes, fundado en condiciones objetivas, transparentes
y no discriminatorias. En el marco del concurso, tanto la Corte
Suprema como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
deberán constatar la idoneidad de los profesionales elegidos y
la ausencia de inhabilidades e incompatibilidades que les
afecten. El concurso deberá desarrollarse en un plazo máximo
de 60 días corridos.
Las dos nóminas de expertos se renovarán parcialmente cada

cinco años mediante nuevo concurso público de antecedentes, no
pudiendo figurar ningún profesional en ella por más de quince
años consecutivos o discontinuos.
2.5 Competencia
Su competencia es especial. La Comisión Arbitral conocerá de

las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo
de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o
a que dé lugar su ejecución, las que también podrán ser llevadas
por las partes al conocimiento de la Corte de Apelaciones de
Santiago.
El Ministerio de Obras Públicas sólo podrá recurrir ante la

Comisión Arbitral una vez que se haya autorizado la puesta en
servicio definitiva de la obra, salvo la declaración de
43
incumplimiento grave a que se refiere el artículo 28 de la ley,
la que podrá ser solicitada en cualquier momento.
2.6 Funcionamiento
Los integrantes de la Comisión deben ser designados al inicio

de la respectiva concesión y la Comisión, a su vez, deberá
quedar constituida dentro de los 30 días siguientes a dicha
designación. Sus integrantes permanecerán en el cargo durante
toda la vigencia del respectivo contrato de concesión.
Se permite el remplazo de los miembros de la Comisión Arbitral,

de común acuerdo, cuando ello sea necesario o se estime
conveniente, o a solicitud de cualquiera de las partes, por
una sola vez, siempre que hubieren transcurrido más de tres
años desde la fecha de su nombramiento y no estuvieren
conociendo de una reclamación.46
La Comisión, determinará el modo en que se le formularán las

reclamaciones y el mecanismo de notificación que empleará para
poner en conocimiento de las partes las resoluciones o
decisiones que emita, y dictará las demás normas de
procedimiento que estime pertinentes. Estas comprenden
aquellas que regulen la audiencia de las partes y aquellas
correspondientes a los mecanismos para recibir las pruebas y
antecedentes que las partes aporten.
2.7 Plazo de Prescripción de la acción
46 Ello, sin perjuicio de las inhabilidades e incapacidades sobrevinientes
que pudieren afectar a alguno de los integrantes, en cuyo caso se aplicarán

las normas pertinentes para el nombramiento de su reemplazante.
44
En esta materia se debe distinguir:
a) Si el hecho o ejecución del acto que motiva la reclamación

ocurriese durante la etapa de construcción: las partes
deberán formular sus reclamaciones a la Comisión dentro
del plazo de dos años contados desde la puesta en servicio
definitiva de la obra.
b) Si el hecho o ejecución del acto que motiva la reclamación
ocurriese durante la etapa de explotación: las partes
deberán formular sus reclamaciones a la Comisión dentro
del plazo de dos años contados desde ocurrencia del hecho
o desde que hubieren tenido noticia del mismo si así se
acreditare fehacientemente.
El plazo para reclamar contra resoluciones del Ministerio de

Obras Públicas será de un año, el que se reducirá a 120 días
en el caso de resoluciones que impongan multas, plazo que en
todo caso se suspenderá por la interposición de los
correspondientes recursos de reposición o jerárquico, hasta su
resolución.
Sin perjuicio de lo anterior, los plazos fijados a los

concesionarios en los artículos 28 y 28 ter, respecto del
término del contrato de concesión, priman sobre los plazos
señalados precedentemente.47
Vencidos estos plazos prescribirá la acción.
47 Estos artículos establecen plazos menores para que el concesionario pueda
reclamar del monto de los pagos que deba efectuar el MOP en virtud del
término del contrato.
45
Serán admitidos en calidad de terceros independientes los
acreedores prendarios de la prenda sin desplazamiento que
establece el artículo 43.48
2.8 Características del procedimiento
a) Árbitros mixtos
La Comisión Arbitral tendrá las facultades de árbitro

arbitrador en cuanto al procedimiento y fallará conforme a
derecho. Cabe recordar que antes de la reforma, los árbitros
eran arbitradores, es decir, fallaban en conciencia, según su
prudencia y equidad.
Por tanto, si bien se mantiene la flexibilidad respecto del

procedimiento para someterse a las normas que rigen los asuntos
conocidos por los árbitros arbitradores, no sucede lo mismo
con la forma en que la Comisión Arbitral deberá dictar su
fallo.
b) La Comisión Arbitral está facultada para llamar a

Conciliación durante todo el proceso.
La ley señala que sometido un asunto a su conocimiento y hasta

antes de la citación para oír sentencia, la Comisión podrá
llamar a conciliación, de oficio o a solicitud de cualquiera
de sus partes, y proponer, oralmente o por escrito, bases de
48El artículo 43 fue derogado por la ley Nº 20.190, sin embargo esta misma
norma señala que toda referencia hecha a las normas derogadas deberá
entenderse efectuadas a las normas de la ley Nº 20.190. Asimismo, se
establece que las normas derogadas continuarán vigentes para el efecto de
regular las prendas sin desplazamiento constituidas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la presente ley.
46
arreglo dentro de los 30 días corridos siguientes a aquél en
que se notifique la resolución que llama a conciliación.
c) Apreciación de la prueba conforme a las reglas de la

sana crítica
La Comisión apreciará la prueba conforme a las reglas de la

sana crítica, admitiendo además de los medios de prueba
indicados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil,
cualquier otro medio, indicio o antecedente que, en concepto
de la Comisión, sea apto para establecer los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos.
En este aspecto, se confirma la tendencia de nuestro

ordenamiento jurídico de incorporar la sana crítica como
sistema de apreciación de la prueba.49
d) Fallo en Derecho que debe considerar los factores

técnicos y económicos de su decisión.
La Comisión Arbitral deberá dictar sentencia definitiva con

arreglo a derecho, la que será fundada, y deberá enunciar las
consideraciones de hecho, de derecho, técnicas y económicas
sobre cuya base se haya pronunciado.
El plazo para dictarla es de 60 días hábiles, contado desde

que se cite a las partes a oír sentencia.
49 Así se establece en el Código Procesal Penal (artículo 297); en el

procedimiento ante los nuevos tribunales de familia (artículo 32 de la ley
Nº 19.968; en la Ley de Bases del Medio Ambiente (artículo 62), en el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (inciso final del artículo 22
del DL 211), entre otros.
47
e) Única instancia
La sentencia definitiva no será susceptible de recurso alguno.
f) Publicidad de los antecedentes y actuaciones
La sentencia definitiva y todos los escritos, documentos y

actuaciones de cualquier especie que se presenten o verifiquen
en el curso del procedimiento, serán publicados en la forma
que establezca el reglamento.
2.9 Financiamiento
Los integrantes de la Comisión serán remunerados por el

respectivo concesionario y el Estado a través del Ministerio
de Obras Públicas, por partes iguales, en la forma y con los
límites que establezca el reglamento. Esta modificación tal
como consta en la historia de la ley se realizó con el objeto
de “reafirmar aún más su imparcialidad”50
2.10 Opción de recurrir ante la Corte de Apelaciones
Es necesario tener presente que las partes tienen la

alternativa de recurrir a la Comisión Arbitral o bien, a la
Corte de Apelaciones de Santiago. En los casos en que se decidan
por esta última opción se aplicará el procedimiento establecido
en los artículos 69 a 71 de la ley N° 18.840, Orgánica
Constitucional del Banco Central de Chile.
50 Historia de la ley Nº20.410, Primer informe Comisión de Obras Públicas
pág. 77.
48
Según refiere Ramírez Arrayas51 las principales características
de este procedimiento son:
• La Corte de Apelaciones conocerá en sala el reclamo y podrá

declararlo inadmisible.52
• Si la Corte de Apelaciones admite a tramitación el reclamo,
debe dar traslado de él por diez días a la contraparte; en
caso que sea el concesionario quien haya solicitado la
intervención de la Corte, el traslado se efectuará al
Director General de Obras Públicas.
• Evacuado el traslado por la contraparte o en rebeldía, la
Corte podrá disponer la apertura de un término probatorio
que no podrá exceder de quince días hábiles.
• Para dictar sentencia la Corte podrá ordenar la vista de la
causa o puede fallar en cuenta en un plazo de treinta días.
• La sentencia que dicte la Corte de Apelaciones de Santiago
puede ser apelada por las partes ante la Corte Suprema. Esa
es una diferencia fundamental con la sentencia dictada por
la Comisión Arbitral, la que como vimos no es susceptible
de recurso alguno.
3.- Suspensión del acto administrativo reclamado.
Con el objeto de evitar suspensiones que se prolonguen en el

tiempo y que produzcan un problema de índole social habida
cuenta que se trata de obras públicas, la ley determina en el
artículo 36 ter que el concesionario podrá solicitar la

114.
52 El inciso final del artículo 36 bis dispone que en este caso no será
exigible boleta de consignación.
49
suspensión de los efectos del acto administrativo reclamado,
solo ante la Comisión Arbitral o ante la Corte de Apelaciones
de Santiago, en su caso.
Dicha solicitud se tramitará con audiencia del Ministerio, y

para decretarla deberán existir motivos graves y calificados,
y concurrir las siguientes circunstancias:
a) Que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos

presunción grave del derecho que se reclama, y
b) Que se rinda fianza suficiente para responder de los
perjuicios que se originen y multas que se impongan.
La Comisión no podrá, en caso alguno, autorizar o disponer la

paralización de la construcción de las obras o de la prestación
del servicio por un plazo superior a sesenta días, sea
directamente o mediante la suspensión de los efectos de un acto
del Ministerio de Obras Públicas, a menos que existiese acuerdo
entre las partes de mantener dicha paralización.
4.- Efectos de la ley en el tiempo
Por último, el artículo primero transitorio establece que las

normas de la ley Nº20.410 no serán aplicables a los contratos
de concesión resultantes de procesos de licitación cuyas
ofertas se hayan presentado con anterioridad a la entrada en
vigencia de la misma, a menos que los propios concesionarios,
dentro del plazo de tres meses siguientes a esa fecha, opten
por la aplicación de la misma en sus contratos.
50
Para esos efectos, los concesionarios y el Ministerio de Obras
Públicas deberán suscribir un convenio complementario que fije
los niveles de servicio y estándares técnicos correspondientes.
La norma, antes citada, permite expresamente a los

concesionarios optar, dentro del mismo plazo, porque se les
apliquen conjuntamente las normas contenidas en los artículos
36 y 36 bis que establecen el nuevo mecanismo de resolución de
controversias.
En caso que los concesionarios no se sometan voluntariamente a

la nueva normativa y opten por permanecer sometidos a la ley
anterior seguirán rigiendo las normas legales vigentes a la
fecha del perfeccionamiento de los respectivos contratos de
concesión, salvo las siguientes excepciones:
a) Respecto de hechos acaecidos con posterioridad a la

entrada en vigencia de esta ley se aplicarán las normas
contenidas en el inciso noveno del artículo 36 bis53
(norma que establece plazo para reclamar) y,
b) Sólo respecto de aquellas solicitudes o reclamaciones
sometidas al conocimiento de la Comisión Arbitral con
posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la
presente ley se aplicará el artículo 36 ter54 (norma que
regula la suspensión del acto administrativo reclamado).
53 Inciso noveno artículo 36 bis: “Salvo disposición en contrario de esta

ley, las partes deberán formular sus reclamaciones a la Comisión dentro del
plazo de dos años contados desde la puesta en servicio definitiva de la
obra, si el hecho o ejecución del acto que las motiva ocurriese durante la
etapa de construcción, y de dos años contados desde la ocurrencia del hecho
o desde que hubieren tenido noticia del mismo si así se acreditare
fehacientemente, si éste ocurriese en etapa de explotación.”
54 Artículo 36 ter: “El concesionario sólo podrá solicitar la suspensión de
los efectos del acto administrativo reclamado ante la Comisión Arbitral

desde que se encuentre constituida de conformidad con el artículo 36 bis,
o ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en su caso.
51
En síntesis, como hemos podido observar, los cambios
introducidos al mecanismo de resolución de controversias
mediante la ley Nº20.410 permitieron la incorporación de un
órgano especializado denominado Panel Técnico, el
perfeccionamiento de la Comisión Arbitral, con árbitros
elegidos de común acuerdo a través de concurso y mediante
nóminas de la Corte Suprema y Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, que fallan conforme a derecho y aprecian la prueba
conforme a las reglas de la sana crítica. Asimismo, se eliminó
la posibilidad de que dictaran órdenes de no innovar que
suspendieran el procedimiento por un tiempo prolongado,
limitando la suspensión a un plazo máximo de 60 días, salvo
acuerdo en contrario.
En el capítulo siguiente analizaremos si estas modificaciones

efectivamente han permitido el fortalecimiento de la posición
del Estado frente a los particulares.
Dicha solicitud se tramitará con audiencia del Ministerio y para decretarla

deberán existir motivos graves y calificados, debiendo acompañarse
comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que
se reclama.
Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión Arbitral no podrá, en caso alguno,
autorizar o disponer la paralización de la construcción de las obras o de
la prestación del servicio por un plazo superior a sesenta días, sea
directamente o mediante la suspensión de los efectos de un acto del
Ministerio de Obras Públicas, a menos que existiere acuerdo entre las partes
en cuanto a mantener dicha
paralización.".
52
CAPITULO III
EFECTOS DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN EL EQUILIBRIO

ESTADO- PARTICULAR.
En este capítulo intentaremos profundizar en los efectos que

las modificaciones introducidas a la ley de concesiones
originaron en el equilibrio Estado-particular, desde el punto
de vista de la relación jurídica. Para ello, es menester
penetrar en el contrato de concesión de obras públicas a fin
de tener una noción clara respecto de cómo se desarrolla la
relación entre el Estado y los particulares en el contexto de
un contrato de concesión para luego analizar si efectivamente
los cambios introducidos al mecanismo de solución de
controversias favorecen la posición del Estado.
1. Concesión de Obra Pública.
1.1 Concepto
De acuerdo al Reglamento para contratos de Obras Públicas

(Decreto Supremo N°75 del Ministerio de Obras Públicas de 2004)
el concepto de obra pública comprende cualquier inmueble,
propiedad del Estado, construido, reparado o conservado por
éste en forma directa o encargado por un tercero, cuya
finalidad es propender al bien público (Nº14 artículo 4º del
Reglamento)
Por su parte el contrato de obra pública se define como un acto

mediante el cual un Servicio de la Administración encarga a un
tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra
53
pública la cual debe efectuarse conforme a lo que determinen
los antecedentes de la adjudicación, incluyendo la restauración
de edificios patrimoniales (Nº15 artículo 4º del Reglamento)
El artículo 5º de la Ley N°19.886 dispone que la Administración

adjudicará los contratos que celebre mediante licitación
pública, licitación privada o contratación directa. La
licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones
superen las 1000 unidades tributarias mensuales, salvo lo
dispuesto en el artículo 8º de la misma ley. El trato directo
y la licitación privada se permiten sólo excepcionalmente en
la ley.
La vinculación que existe entre el contrato de obra pública y

la concesión de obras públicas es que la concesión es un modo
de ejecución de la obra pública por el que la Administración
le encarga a una persona física o jurídica, la realización de
una obra pública sin efectuar el pago de ella sino que le
permite a la empresa concesionaria la explotación de la misma,
por un período determinado de tiempo.
Así, “mediante la concesión de obra pública, la Administración

encarga a un particular la ejecución, reparación o conservación
de una obra pública fiscal bajo cuenta y riesgo de éste, a
cambio de la explotación de dicha obra durante un cierto
período”.55
Según refiere Poblete, la principal característica de este

contrato es precisamente que el concesionario está sometido a
un régimen de Derecho Público, que es impuesto por la ley, el
55 Poblete Vinaixa, Julia, “Actos y contratos administrativos”, Editorial
LexisNexis, año 2007, pág. 151.
54
reglamento y las bases de licitación, sin perjuicio de las
normas de carácter contractual que obedecen al interés
pecuniario también presente, esto es, la retribución a cambio
de la cual el concesionario acepta la realización de la obra,
su conservación y la prestación del servicio.
La concesión de obra pública se encuentra regulada en el

artículo 87 de DFL N°850 que fijó el texto refundido de la de
la ley N°15.840 que señala:
“Artículo 87º.- Las obras públicas fiscales podrán ejecutarse,

asimismo, mediante contrato adjudicado en licitación pública
nacional o internacional, siempre que esta última no afecte la
seguridad nacional, a cambio de la concesión temporal de su
explotación o la de los bienes nacionales de uso público o
fiscales destinados a desarrollar las áreas de servicios que
se convengan. Las concesiones tendrán la duración que
determine el decreto supremo de adjudicación, que deberá
llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda, sin que en
caso alguno puedan ser superiores a 50 años.
La reparación, o mantención de obras públicas fiscales podrá

ser objeto de contrato de concesión conforme a lo dispuesto en
este artículo.
Asimismo, podrán otorgarse concesiones para la explotación,

que incluyan reparación, ampliación, conservación o
mantenimiento, según corresponda, de obras ya existentes, o de
terrenos u obras comprendidos en las fajas de los caminos
públicos, con la finalidad de obtener fondos para la
construcción de otras obras nuevas que se convengan, respecto
de las cuales no exista interés privado para realizarlas
55
conforme a las normas relativas al sistema de concesiones,
regulado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 900, de 1996, del
Ministerio de Obras Públicas.”
La regulación positiva de las concesiones de obras públicas se

encuentra hoy en el DFL N°164 DE 1991 que fijó el texto
refundido, coordinado y sistematizado del DFL Nº 591, del MOP,
de 1982.
El inciso primero del artículo 38 dispone:
“Artículo 38°.- Para los efectos de esta ley, se entenderá por

obra pública fiscal a cualquier bien inmueble construido,
reparado o conservado a cambio de la concesión temporal de su
explotación, o sobre bienes nacionales de uso público o
fiscales destinados a desarrollar áreas de servicio (…)”
Algunas de las diferencias que se aprecian entonces entre el

contrato de obra pública y la concesión de obras públicas son
las siguientes:
Desde el punto de vista del pago del precio, la empresa

concesionaria no recibe dinero ni retribución alguna de la
Administración sino que el pago será efectuado posteriormente
por los beneficiarios de la obra, contribuyentes o usuarios de
la misma.
Desde el punto de vista de la propiedad de la obra, tanto en

el caso del contrato de obra pública como en el caso de la
concesión la obra pertenece al Estado, pero en el caso de la
concesión los derechos de dominio se encuentran limitados ya
que la explotación de la obra le corresponde al concesionario
56
durante el tiempo que dure la concesión. Dicho tiempo debe
resultar suficiente para que el concesionario pueda recuperar
lo invertido, esto es, los costos más los intereses y
obviamente el tiempo suficiente también para obtener ganancias.
Por ejemplo, la construcción de autopista con concesión del
peaje por tiempo determinado.
Por último, mientras el primero contempla mecanismos

alternativos a la licitación pública como el trato directo o
la licitación privada la regla que rige en la ley de concesiones
es que no hay ninguna concesión de obra pública por negociación
directa ya que todo queda sujeto a licitación.56
1.2 Naturaleza jurídica de la Concesión de Obra Pública
De acuerdo a la clasificación que realiza Vargas57, la

naturaleza de la concesión de obras públicas ha sido
desarrollada por las siguientes corrientes doctrinarias:
a) La Concesión de Obras públicas como un contrato de Derecho

Privado
Esta es la posición de los autores clásicos de Derecho

Administrativo para quienes la concesión no es más que un
contrato de derecho privado. Las partes de este contrato son
por una parte la Administración y por la otra el particular.
56 Vargas Fritz, José Fernando,“La Concesión de Obras Públicas” Teoría y

Concepto, Marco Jurídico, Anexo de proyectos, Ley Nº19.460, Ediciones
Jurídicas La Ley, 1997. Pág. 128.
57 Ver Vargas Fritz, José Fernando, Op. Cit., pág. 105-113.
57
El efecto más importante de esta teoría es la intangibilidad
del contrato de concesión que impide a la Administración
efectuar modificaciones a las condiciones pactadas.
Para el autor, opinión que compartimos, la Teoría Civilista no

puede aceptarse para explicar la naturaleza jurídica del
contrato de concesión de obras públicas pues esta
interpretación deja de lado que se trata de una obra de
naturaleza especial, de carácter público, esto es: “de una obra
cuya ejecución y explotación tiene una connotación social que
va mucho más allá de los estrechos efectos relativos de un
contrato civil”.58
b) La Concesión de Obras Públicas como Acto Unilateral de la

Administración
Según sus partidarios la concesión de obras públicas constituye

una mera liberalidad de la Administración. De modo que el
concesionario no adquiriría ningún tipo de derechos frente a
la Administración, no cabría hablar en ella de derechos del
concesionario sino sólo de obligaciones. En efecto, esta tesis
sostiene que la concesión es un acto de poder público.
Al respecto Faliner señala: “nos encontramos en presencia de

una institución regida por entero por normas de Derecho Público
y que, si bien puede crear un derecho al concesionario, trátase
de un derecho público subjetivo, que en manera alguna puede
coartar al Estado o a la autoridad que lo representa, la
58 Vargas Fritz, José Fernando, “La Concesión de Obras públicas” Op. Cit.
pág. 107.
58
facultad de terminar la concesión, entregarla paralelamente a
otro o, aun, explotarla en competencia con el particular (…)”59.
Esta tesis, en un escenario diametralmente opuesto a la

doctrina contractual, niega la posibilidad de que la concesión
pueda ser un contrato de derecho público debido, entre otras
cosas, a la desigualdad jurídica existente entre las partes y
al régimen de monopolio de la Administración en el otorgamiento
concesional.60
Vargas estima que esta teoría coloca a la Administración en un

plano de autarquía y preeminencia tales que el ciudadano
desaparece casi por completo de su individualidad jurídica en
provecho del Poder Público pasando a ocupar un papel accesorio
y secundario con una voluntad disminuida y subordinada ante la
Administración.61
c) La concesión de obras públicas como un acto jurídico

complejo
El autor en comento es partidario de una teoría ecléctica según

la cual la concesión de obras públicas es una operación
jurídica compleja, integrada por elementos dinámicos que deben
adaptarse a la evolución de la voluntad social y, por elementos
estáticos que rigen el interés exclusivamente patrimonial del
concedente y concesionario.
59 Fleiner citado por Vargas Fritz, José Fernando, en “La Concesión de

Obras Públicas”, Op. Cit., pág. 65.
60 Vargas Fritz, José Fernando, Op. Cit. pág. 66.
61 Vargas Fritz, José Fernando, Op. Cit. pág. 67.
59
Habría pues un acto de doble configuración jurídica: por una
parte un acto administrativo y, por la otra, un contrato de la
misma especie62
Siguiendo la Teoría Ecléctica del acto mixto es posible

distinguir en el acto concesional dos facetas:
a) Un Acto de Poder Público: en el cual el Estado pasa a

desprenderse de una determinada actividad para entregarla
a un particular, pero conservando determinados poderes de
control y vigilancia en atención al poder público.
b) Una faz contractual que se refiere a los derechos y
deberes que recíprocamente se fijan concedente y
concesionario, siendo este el “contrato administrativo”.
Entre sus seguidores figuran Jéze, Rolland, García Oviedo,

Bielsa, etc. quienes reconocen en la concesión un acto de poder
público y un contrato administrativo. Ellos, al igual que
Hauriou y Duguit creen que la concesión no es un todo unitario
sino que se confunden en ella el interés público y el interés
privado.
2. La arbitrabilidad en la concesiones de obras públicas
Como podemos observar, por tratarse de un contrato entre el

Estado y un particular, en materia de concesiones se conjuga
por un lado el interés público comprometido, y por otra, el
aspecto netamente comercial.
62 Vargas Fritz, José Fernando, Op. Cit .pág. 112.
60
Ahora bien, la ley de concesiones de obras públicas permite
someter a arbitraje los conflictos que se susciten entre la
Administración (MOP) y el concesionario. Sin embargo, cabe
preguntarnos por qué un contrato regido por el derecho público
puede someterse a arbitraje o, dicho en términos negativos por
qué no.
Históricamente, existió meridiana aceptación en considerar

excluidas del arbitraje aquellas materias que requerían del
poder de imperio de un tribunal y aquellas donde existía un
predominante interés del orden público, un ejemplo nítido de
aquello son los delitos. A la inversa y, también desde antaño,
existió una inclinación por arbitrar materias de cierta índole
económica o patrimonial que se entendía formaban parte de los
intereses económicos de las partes63
Vásquez se pregunta entonces ¿Puede la Administración Pública

celebrar convenios arbitrales como medio alternativo al proceso
judicial para solucionar sus conflictos?
Para una parte de la doctrina el arbitramiento sólo puede

versar sobre derechos susceptibles de disposición por las
partes. Así, se encuentra vedado el arbitraje de la
administración ya sea porque ésta se rige por un principio de
competencia que es incompatible con el arbitraje o bien, porque
los bienes patrimoniales del Estado y las personas públicas
son indisponibles.
63 Vásquez Palma, María Fernanda, en “La arbitrabilidad objetiva: Aspectos
históricos, modernas tendencias en derecho comparado y ubicación en el

escenario legislativo chileno”, Revista Ius et Praxis, año 12-N°1,
Universidad de Talca, año 2006, pág. 187.
61
La otra parte de la doctrina afirma que el litigio es arbitrable
solo si el procedimiento arbitral es capaz de proporcionar a
las partes la tutela de los derechos en que se basan sus
pretensiones de manera equivalente a la que puede proporcionar
el procedimiento judicial declarativo ordinario.64
De fondo la cuestión es, que el sometimiento a arbitraje liga

frecuentemente con la noción de “intereses generales” que la
administración está obligada a proteger.
La tendencia actual, sin embargo, postula la idea de ampliar

las materias arbitrables, tal como en la práctica ha ocurrido
con la concesiones de obras públicas, incluso a materias
sensibles (en tanto susceptibles de afectar intereses generales
o de un tercero), en el entendido de que el riesgo de que un
árbitro pronuncie una sentencia contraria al orden público no
debiera conjugarse negando la arbitrabilidad, sino en todo caso
intensificando el control del laudo.65
De esta forma, Vásquez propone para evitar abusos reforzar el

control de la arbitrabilidad, más no negar su campo de acción.66
A su juicio, la práctica indica que aunque la actividad de la

administración es controlada normalmente por tribunales
estatales en los últimos años se ha abierto un espacio
64 Vásquez Palma, María Fernanda, Op. Cit., pág. 190.

65 Bouza sostiene que desde esta perspectiva resulta llamativo observar que
el desarrollo cuantitativo del arbitraje ha venido acompañado de su
progresiva expansión a materias tales como: Derecho de la competencia,
Derecho de sociedades, Derecho concursal, propiedad industrial, contratos
celebrados por consumidores, contratos de trabajo etc. Y tal expansión no
ha empañado la confianza o el soporte que los poderes públicos prestan al
arbitraje (…)” en “La arbitrabilidad de los litigios en la encrucijada de
la competencia judicial internacional y de la competencia arbitral”,
Revista Española de Derecho Internacional, Vol. Nº52 Nº2 pp. 373 y 374.
66 Vásquez Palma, María Fernanda, Op. Cit., pág. 209.
62
importante al arbitraje en esta área. “(…) hoy en día
normalmente se utiliza el arbitraje en muchos países no para
solucionar conflictos entre Administración y administrados
sino para dar solución a grandes asuntos, especialmente
aquellos casos en que los administrados que se relacionan con
la administración tienen la suficiente capacidad económica como
para lograr que ésta renuncie a su propio fuero, como es el
caso de las inversiones internacionales”67
En los contratos de concesión de obras públicas, por las

grandes cantidades de dinero involucrado, podemos decir que
claramente además del interés general comprometido existe un
interés de carácter pecuniario que es relevante pues las
inversiones que deben realizarse son cuantiosas y el
concesionario participa no sólo para recuperar su inversión,
sino también para obtener una justa retribución por el riesgo
asumido. El carácter mercantil de la operación es
determinante68.
De esta forma observamos que en este caso lo relevante es la

“naturaleza de la controversia” y no la “calidad del sujeto”
que participa en ella, de manera que según señala Vásquez serán
arbitrables las cuestiones jurídico-privadas (como las
67 Vásquez Palma, María Fernanda, “El arbitraje en Chile, análisis crítico

de su normativa y jurisprudencia”, Editorial LegalPublishing, año 2009,
pág. 594.
68 La mercantilidad es un criterio utilizado para identificar las materias
susceptibles de arbitraje. Así ocurre en el derecho español (Artículo 2 N°1

Ley 60/2003) criterio compartido por otros ordenamientos jurídicos que a
menudo se identifican con nociones afines como por ejemplo los derechos
suizo y alemán (ver Vásquez Palma, María Fernanda, en “La arbitrabilidad
objetiva: Aspectos históricos, modernas tendencias en derecho comparado y
ubicación en el escenario legislativo chileno”, Revista Ius et Praxis, año
12-N°1, Universidad de Talca, año 2006, pág. 189)
63
relativas a bienes patrimoniales) aun cuando una de las partes
sea la Administración Pública.69
3. Síntesis de las diferencias existentes en el sistema de

solución de controversias de las concesiones de obras públicas
antes y después de la reforma.
En la elaboración del siguiente cuadro se ha tomado como

referencia la tabla elaborada por Stagno70. En ella se presenta
una comparación sencilla entre ambos procedimientos
indicándose como “antiguo” el actualmente vigente para todas
las concesiones adjudicadas antes de enero de 2010, y como
“nuevo” aquél vigente para las concesiones adjudicadas con
posterioridad a esa fecha.
Cabe hacer presente en esta materia las normas especiales sobre

los efectos de la Ley N° 20.410 en el tiempo revisadas en el
Capítulo II.
Proceso “antiguo” Proceso “nuevo”

Etapa de conciliación Etapa ante el panel Técnico
• Demanda • Demanda
(Concesionaria) (Concesionaria/MOP)
• Contestación(MOP) • Contestación
• Audiencia de (Concesionaria/MOP)
Conciliación • Recomendación fundada

de su normativa y jurisprudencia”, Op. Cit., pág. 595.
70 Stagno, Erwin, “Panel Técnico de Concesiones: controversias, convenios y
licitaciones” en “Concesiones: El esperado relanzamiento”, Ediciones LYD,

junio de 2012, pág. 166.
64
Requisitos del arbitraje Requisitos del arbitraje
• Etapa de conciliación • Recomendación del Panel
Técnico
• MOP puede reclamar
después de la puesta en
servicio definitiva.
• Discrepancias de
construcción se
reclaman hasta 2 años
después de la puesta en
servicio definitiva.
• Discrepancias de
explotación se reclaman
hasta 2 años después de
ocurrido el hecho.
• Resoluciones del MOP se
reclaman hasta 120 días
después de haber sido
notificada
Arbitro arbitrador Arbitro Mixto
• Demanda (Concesionaria) • Demanda
• Contestación (MOP) (Concesionaria/MOP)
• Período de prueba • Contestación
• Sentencia definitiva (Concesionaria/MOP)

• Período de prueba
• Sentencia definitiva
65
4. Análisis de los principales cambios introducidos por la ley
N° 20.410
4.1 La Comisión Conciliadora existente antes de la reforma.
Los Jueces de conciliación no son extraños en nuestro

ordenamiento jurídico, ya en la Constitución de 1823 -luego de
suprimirse los jueces de paz- se crean los “Jueces de
Conciliación”. El artículo 167 de dicho texto hacía obligatoria
esta institución al disponer que “ninguno puede presentarse
ante los tribunales ordinarios con demanda judicial, sin haber
ocurrido a los de conciliación”71
Con el tiempo esta institución se generalizó hasta

transformarse en una actuación procesal esencial y obligatoria
mediante la ley Nº19.334 de 1994.
En materia de concesiones, hasta la dictación de la ley

N°20.410 todo el mecanismo de resolución de controversias
descansaba en una comisión ad hoc, ya que por cada contrato de
concesión se designaba una comisión específica. Esta comisión
realizaba labores de conciliación y se transformaba en arbitral
en caso de no existir acuerdo. El arbitraje debía entonces ir
acompañado de una instancia previa de conciliación.
Según Vargas la existencia de la Comisión Conciliadora en la

ley de concesiones de obras públicas constituye una
autolimitación del Estado a su poder de modificación unilateral
de las concesiones y favorece al concesionario porque garantiza
71 Vásquez Palma, María Fernanda, en “La arbitrabilidad objetiva: Aspectos
históricos, modernas tendencias en derecho comparado y ubicación en el

escenario legislativo chileno”, Op. Cit., pág. 197.
66
los derechos contractuales de éstos con respecto a
modificaciones arbitrarias que el Estado pudiese realizar a
través de un acto de autoridad, ya sea durante el período de
construcción o de explotación.72
En cuanto a su integración, la Comisión Conciliadora estaba

conformada por tres miembros:
a) Un profesional universitario designado por el Ministerio
de Obras Públicas.
b) Un profesional universitario designado por el
concesionario.
c) Un profesional universitario nombrado de común acuerdo
entre las partes, o, a falta de acuerdo, por el Presidente
de la Corte de Apelaciones de Santiago.
Este tercer integrante nombrado de común acuerdo la presidía.
Como podemos ver no necesariamente esta Comisión estaba

integrada por abogados, lo que resulta importante si
consideramos luego que esta misma comisión devenía, en caso de
desacuerdo, en Comisión Arbitral.
Respecto de las funciones de la Comisión Conciliadora tal como

lo señalan Morales y Villagra73 se la dota de funciones
conciliadoras y jurisdiccionales.
a) Función conciliadora: es obligatoria y surge frente a

cualquier solicitud o reclamación de una de las partes
72Vargas Fritz, José Fernando, Op. Cit, pág. 242.

73Morales, José Miguel y Villagra Marco, en “El contrato de concesión de
obra pública” Fundamentos de Derecho Administrativo, Memoria para optar al
grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile,
Santiago, enero de 2001, pág. 286-289.
67
derivada de controversias surgidas con motivo de la
interpretación o aplicación del contrato de concesión de
obras públicas. Solicitada la intervención de la Comisión
Conciliadora esta insta a la conciliación entre las partes
formulando las propuestas respectivas a quienes tengan
poder de aceptarlas o rechazarlas en representación de la
sociedad concesionaria o el MOP. De este modo la instancia
de conciliación constituye un presupuesto procesal.
b) Función jurisdiccional: en virtud de ella, este órgano
competente, con las formalidades requeridas por la ley
determina por un acto de juicio el derecho de las partes
resolviendo un conflicto de relevancia jurídica.
Por regla general la instancia arbitral es gatillada por el

fracaso de la conciliación, caso en el cual el concesionario
puede solicitar a la Comisión Conciliadora que se constituya
en Comisión Arbitral o recurrir a la justicia ordinaria.
Existen dos supuestos legales en los que la Comisión

Conciliadora se constituye como arbitral directamente: para
declarar el incumplimiento grave de las obligaciones del
concesionario y para declarar el abandono de la concesión por
parte de éste.74
La sujeción del concesionario y principalmente del Estado a

las decisiones de la Comisión Arbitral constituye una solución
original de nuestra legislación, que se aparta del criterio
adoptado por la doctrina comparada respecto de los demás
contratos administrativos. Así lo reconoce Marienhoff “En caso
74Estas excepciones están contempladas en los artículo 28 y 37 de la ley

de concesiones anterior a la reforma de la Ley Nº20.410. En la actualidad
la referencia se hace directamente a la Comisión Arbitral.
68
de controversia o contienda la jurisdicción ante la cual debe
recurrirse es la que el ordenamiento jurídico haya establecido
para entender el contencioso-administrativo. Precisamente esta
es una de las consecuencias derivadas de la distinción entre
contrato administrativo y contrato de derecho común de la
administración”.75
Respecto de sus resultados, Barros sostiene que “la instancia

de conciliación obligatoria fue más bien infructuosa
particularmente por la escasa disposición de las partes, pero
también por la poca capacidad política de la autoridad pública
para llegar a conciliaciones sin una sentencia”76
4.2 El nuevo Panel Técnico
4.2.1 Antecedentes
Como ya lo señalamos en el capítulo anterior, el Panel Técnico

constituye una etapa pre-arbitral, misma calidad que tenía su
antecesora la Comisión Conciliadora la cual constituía una
instancia previa al arbitraje.
Su objetivo tal como lo señala Barros es “evitar el

escalamiento de litigios que judicialicen innecesariamente la
materia, mediante la intervención temprana en el conflicto de
expertos que hagan claridad respecto de las pretensiones de
75 Citado por Morales, José Miguel y Villagra, Marco en “El contrato de

concesión de obra pública” Fundamentos de Derecho Administrativo, Memoria
para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad de Chile, Santiago, enero de 2001, pág. 279.
76 Barros Bourie, Enrique “Innovaciones a la legislación sobre concesiones
de obras públicas” en “Concesiones el esperado relanzamiento”, Ediciones
LYD, junio 2012, pág. 151.
69
las partes”77. La seriedad de la justificación, concluye,
“desincentiva por tanto la litigación aunque no la impide”78.
A diferencia de la Comisión Conciliadora (ad hoc) el Panel

Técnico es un órgano permanente independiente de cada
concesión, es decir, no hay un Panel Técnico para cada
concesión como en el caso de la Comisión Conciliadora sino un
solo Panel Técnico para todas las concesiones de obras
públicas.
Como consecuencia de ello se espera que el Panel Técnico, a

través de sus recomendaciones, establezca criterios y siente
una jurisprudencia de carácter uniforme que permita una mayor
predictibilidad tanto a la Administración como a las empresas
concesionarias.
Por otra parte se convierte en una herramienta de prevención y

manejo del conflicto integrándose en la administración del
proyecto y motivando a las partes a ser proactivas evitando
con ello tempranamente la evolución del conflicto.
Sus antecedentes los encontramos en el buen funcionamiento de

Comisiones de Expertos o Paneles Técnicos, también llamados en
el derecho comparado “Dispute Boards” ya existentes en otras
áreas como en el sector eléctrico y sanitario.
A continuación se expone una breve síntesis de cada uno de

ellos:
77
Barros Bourie, Enrique “Innovaciones a la legislación sobre concesiones
de obras públicas”, Op. Cit., pág. 145.
78
Barros Bourie, Enrique, Op. Cit. pág. 145.
70
a) Comisión de Expertos de los Servicios Públicos Sanitarios.79
En el proceso de fijación de tarifas de los servicios

sanitarios la normativa permite a las partes someter las
discrepancias suscitadas entre el prestador del servicio y la
Superintendencia ante una Comisión de Expertos. Esta Comisión
deberá pronunciarse sobre cada uno de los parámetros en que
exista discrepancia (en mérito de los fundamentos y
antecedentes de los respectivos estudios evacuados por las
partes) optando de manera fundada por uno de los dos valores
propuestos, no pudiendo adoptar valores intermedios.
Según señala el reglamento, la Comisión de Expertos se compone

de tres miembros uno nombrado por el prestador, otro por la
Superintendencia y, el tercero, elegido por ésta de una lista
de expertos acordada entre la Superintendencia y el prestador
antes del inicio de cada proceso de fijación tarifaria. Los
integrantes de la Comisión deben ser personas de reconocido
prestigio y pericia técnica.
Por el carácter vinculante de sus decisiones se discute si se

trata de un órgano jurisdiccional o un órgano pericial, sin
embargo, como señala Zaldívar “lo cierto es que estamos ante
un organismo eminentemente técnico que resuelve un conflicto
entre partes”.80
79 Su regulación se encuentra en el DFL MOP 70/88, Ley de Tarifas de
Servicios Públicos Sanitarios, en su reglamento contenido en el D.S. 453/89

y en el D.S. MINECON 385/01, Reglamento para designación y funcionamiento
de la Comisión de Expertos.
80 Sobre la naturaleza jurídica de la Comisión de Expertos de los Servicio
Públicos Sanitarios ver “Lo contencioso en materia de servicios públicos

sanitarios: Análisis de la naturaleza jurídica de la Comisión de Expertos
en el proceso tarifario” José Ignacio Zaldívar Peralta, Revista de Derecho
de la Universidad Finis Terrae, Año IX, N°9-2005, pág. 195-206.
71
Cabe recordar que lo anterior difiere de lo que ocurre con el
Panel Técnico creado en la ley de concesiones de obras públicas
ya que en este último caso ha sido la propia ley la que se ha
encargado de explicitar en dicho texto legal que estamos frente
a un órgano que no tiene facultades jurisdiccionales. No
obstante, su falta de obligatoriedad no hace que su
recomendación sea menos importante toda vez que en materias de
carácter técnico o económico se exige su intervención previa
como requisito para recurrir a la Comisión Arbitral.
b) Panel de Expertos de la Ley Eléctrica81
El Panel de Expertos es un órgano colegiado creado por ley,

integrado por profesionales expertos, cuya función es
pronunciarse mediante dictámenes de efecto vinculante, sobre
aquellas discrepancias y conflictos que se susciten con motivo
de la aplicación de la legislación eléctrica que le deben ser
sometidas conforme a la ley, y sobre las demás que dos o más
empresas del sector eléctrico, sometan a su decisión.82
El Panel de Expertos estará integrado por siete profesionales,

cinco de los cuales deberán ser ingenieros o licenciados en
ciencias económicas, nacionales o extranjeros, y dos abogados,
de amplia trayectoria profesional o académica y que acrediten,
en materias técnicas, económicas o jurídicas del sector
eléctrico, dominio y experiencia laboral mínima de tres años,
designados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
mediante concurso público de antecedentes.
81 Su regulación la encontramos en los artículos 209 y ss. de la Ley General

de Servicios Eléctricos (DFL 4, del Ministerio de Economía Fomento y
Reconstrucción, publicado el 5 de febrero de 2007.
82 Artículo 1° del DS 181/2004, que aprobó el Reglamento del Panel de
Expertos.
72
Según sostiene el profesor Vergara83 la función del Panel de
Expertos es doble, por una parte tiene como función primordial
resolver controversias entre las empresas eléctricas y la
Administración en aquellas materias en que taxativamente la
ley le da competencia (contencioso administrativo)84 y; por
otra parte, cumple la función de resolver controversias entre
las empresas eléctricas cuando estas acuerden someter la
discrepancia a su dictamen (arbitral).85
De esta forma, las discrepancias de las que conoce, también

versan principalmente sobre procedimientos administrativos
tarifarios, salvo cuando las partes acuerdan someter a su
conocimiento sus disputas contractuales.
Al igual que en el caso anterior se discute cuál es la

naturaleza jurídica de este Panel de Expertos, toda vez que
sus decisiones tienen un carácter vinculante. Para Vergara se
trata de un organismo que ejerce una función jurisdiccional.
Zúñiga es de la tesis contraria.86
4.2.2 Naturaleza Jurídica del Panel Técnico
83 Vergara Blanco Alejandro, “Lo contenciosos administrativo en materia

eléctrica: naturaleza jurisdiccional de las funciones del “Panel de
Expertos”, Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Año IX N°9-
2005.
84 Esta función la ejerce el Panel de Expertos en relación al ejercicio de
potestades administrativas en una serie de materias específicas que enumera

la ley (art. 208 n° 1 al 9 de la Ley General de Servicios Eléctricos)
85 Esta función la ejerce el panel de Expertos en relación a las materias
que determina la ley y el reglamento (art. 208 n°10 y 11 de la Ley General

de Servicios Eléctricos)
86 Ver Zúñiga Urbina Francisco, “El panel de expertos no constituye
tribunal” La Semana Jurídica N°203, pág. 2.
73
En cuanto a la naturaleza jurídica del Panel Técnico de la ley
de concesiones de obras públicas, éste comparte a nuestro
juicio, todas las características de un órgano de naturaleza
pericial. En efecto, el peritaje, según señala Aylwin87 es una
operación que tiene por objeto ilustrar a un tribunal o a los
interesados en determinado asunto, acerca de hechos cuya
apreciación requiera de conocimientos especiales de alguna
ciencia o arte, mediante el informe de alguna persona
especialmente preparada en la materia, que se llama perito.
Tal informe no importa resolución alguna; sólo sostiene una
opinión, autorizada por la competencia técnica de quien la da
y por los fundamentos en que se apoya, que persigue – como el
nombre lo dice - “informar”, esto es dar noticias e instrucción
sobre alguna cosa, con la mira de producir el convencimiento
del juez o de los interesados.
El informe de peritos, al igual que ocurre con la recomendación

del Panel Técnico de la ley de concesiones de obras públicas,
carece de la más mínima fuerza obligatoria y deja a la persona
o personas que lo pidieron en absoluta libertad para aceptar
sus conclusiones o rechazarlas.
Pese a la diferencia en cuanto a la naturaleza jurídica entre

estos organismos, la similitud que observamos entre estas
Comisiones o Paneles es que se trata de órganos colegiados
altamente calificados por la experticia de quienes los
componen.
4.2.3 Ventajas del Panel Técnico
87 Aylwin Azócar, Patricio, “El Juicio Arbitral”, Editorial Jurídica de
Chile, año 2005, pág. 24.
74
En el Panel Técnico de la ley de concesiones de obras públicas
lo que se busca es “que las resoluciones judiciales descansen
en la razonabilidad de los conceptos jurídicos invocados (…);
pero también encuentren correlato técnico en los hechos propios
del caso, materia normalmente de difícil apreciación para el
juez si no cuenta con un soporte pericial calificado.”88
Las ventajas del Panel Técnico sobre su antecesora, la Comisión

Conciliadora es que, en nuestra opinión, contribuye en mayor
medida a lograr la conciliación entre las partes ya que su
recomendación es independiente, objetiva y emana de expertos.
Además, aun cuando no sea posible llegar a acuerdo entre el

MOP y el concesionario, la existencia de esta instancia previa
permite que los asuntos que se sometan a la Comisión Arbitral
lleguen más acotados y con una parte de la prueba técnica ya
adelantada por el Panel.89
Esta situación según Barros “contribuye a reducir la

incertidumbre en juicios tan complejos” pero además, agrega el
autor, “permite a las partes -en especial al concesionario-
prever con mayor precisión los escenarios que enfrentan si el
asunto deviene en litigioso”90
Respecto del Estado, cabe agregar que la instancia arbitral es

promovida normalmente por las empresas concesionarias, por lo
que una disminución de litigios le favorece porque evita
88
Barros Bourie, Enrique “Innovaciones a la legislación sobre concesiones
de obras públicas”, Op. Cit., pág. 148.
89
Barros Bourie, Enrique, Op. Cit., pág. 149.
90
Barros Bourie, Enrique, Op. Cit., pág. 145.
75
judicializaciones innecesarias y atrasos en la construcción de
obras que benefician a la comunidad.
4.3. Legitimación Activa en la ley de concesiones de obras

públicas
4.3.1 Legitimación activa en el “antiguo” sistema de resolución

de controversias
El Reglamento de la Ley de Concesiones distingue aquellos casos

en que la Comisión Conciliadora interviene a solicitud del MOP,
aquellas en que interviene a solicitud del concesionario y
aquellas en que puede intervenir a requerimiento de cualquiera
de las parte en el contrato de concesión. Pese a que la ley
establece tres casos de intervención, la intervención que
realiza la Comisión Conciliadora a solicitud del MOP es más
bien un mecanismo de control del propio MOP como veremos a
continuación.
a) Intervención de la Comisión Conciliadora a solicitud del

MOP con el objeto de autorizar una intervención del mismo.
Se trata de casos en que la intervención del MOP puede traer

graves consecuencias para el concesionario y por consiguiente
lo que hace la ley es limitar la discrecionalidad del
Ministerio.
El artículo 87 del reglamento establece la intervención de la

Comisión Conciliadora como una instancia de control previo ante
ciertas actuaciones del MOP. Esta situación más que constituir
una instancia que permita al MOP accionar frente a
discrepancias con la concesionaria constituye una limitación a
76
las potestades de la Administración en cuanto sujeto de un
contrato administrativo. Por ejemplo, se hace efectiva entre
otros casos cuando el MOP aplique una multa igual o superior a
500 UTM; cuando solicite suspensión temporal de la concesión,
cuando se configura la causal de extinción del contrato por
incumplimiento grave del concesionario. En este caso se pide
la declaración de esta circunstancia a la Comisión Conciliadora
quien resuelve constituyéndose en Comisión Arbitral91
b) Intervención de la Comisión Conciliadora a solicitud del

concesionario.
El concesionario, en cualquier momento, durante la vigencia

del contrato puede reclamar a la Comisión Conciliadora de las
controversias suscitadas con el MOP referentes a la
91Artículo 28 de la ley de concesiones antes de la reforma y 87 Nº1 del

Reglamento.
El artículo 87 Nº1 del Reglamento señala: “el MOP deberá solicitar la

intervención de la Comisión Conciliadora en los casos siguientes:
a) Cuando proceda la aplicación de una multa igual o superior a 500

Unidades Tributarias Mensuales.
b) Cuando solicite la suspensión de la concesión, en virtud de alguna
de las causales establecidas en el artículo 26 del DS MOP Nª900 de
1996.
c) Cuando se haya producido una causal de extinción del contrato por
incumplimiento grave del concesionario.
d) Cuando el concesionario abandone la obra o interrumpa
injustificadamente el servicio.
e) En aquellos casos contemplados en el contrato de concesión o en que
el MOP estime conveniente la intervención de la Comisión.
Artículo 28 inciso primero de la ley de concesiones antes de la reforma de

la Ley N°20.410: “La declaración de incumplimiento grave del contrato de
concesión deberá ser solicitada, fundándose en alguna de las causales
establecidas en el respectivo contrato de concesión o en las respectivas
bases de licitación, por el Ministerio de Obras Públicas a la Comisión
Conciliadora establecida en el artículo 36 de esta ley. Ella resolverá la
solicitud en calidad de Comisión Arbitral, conforme a lo preceptuado en el
referido artículo.
En el mismo sentido ver artículo 37 de la ley de concesiones sobre abandono
de la obra o interrupción injustificada del servicio.
77
interpretación o aplicación del contrato de concesión o
aquellas relacionadas con la ejecución del mismo.92
c) Intervención de la Comisión Conciliadora a solicitud del

MOP o del concesionario
Tiene lugar en todos aquellos casos o en que no exista acuerdo

entre el MOP y la sociedad concesionaria, respecto de la
procedencia o monto de alguna indemnización o compensación por
causas establecidas en la Ley de Concesiones tales como: en
los casos en que se produzcan circunstancias sobrevinientes,
suspensión de la concesión, retrasos imputables al Fisco, entre
otras.
En síntesis, en la ley de concesiones, antes de la reforma

introducida por la ley N° 20.410, se parte del supuesto que es
el concesionario quien ha requerido su intervención, para
conocer de una resolución del MOP que estima arbitraria.
En cuanto a la suspensión del efecto de la resolución del MOP

si bien la regla general establece que no se suspenden los
efectos, el concesionario puede solicitarlo a la Comisión y
ésta concederlo. En la práctica tal como lo mencionamos en el
Capítulo II, así sucedió y las obras concesionadas en el caso
de las cárceles estuvieron por meses suspendidas.
4.3.2 Legitimación activa en el “nuevo” sistema de resolución

de controversias
92 Artículo 89 del Reglamento.
78
La nueva ley de concesiones, con las reformas introducidas por
La Ley N°20.410, establece que la Comisión Arbitral conocerá
de las controversias o reclamaciones que se produzcan con
motivo de la interpretación o aplicación del contrato de
concesión o a que dé lugar su ejecución, las que también podrán
ser llevadas por las partes al conocimiento de la Corte de
Apelaciones de Santiago. 93
El Ministerio de Obras Públicas sólo podrá recurrir ante la

Comisión Arbitral una vez que se haya autorizado la puesta en
servicio definitiva de la obra, salvo la declaración de
incumplimiento grave a que se refiere el artículo 28 de la ley,
la que podrá ser solicitada en cualquier momento.
En cuanto a la suspensión del acto administrativo reclamado se

establece una limitación en cuanto sólo procede a solicitud
del concesionario por circunstancias graves y calificadas y
por un tiempo que se limita a treinta días como máximo, a menos
que exista acuerdo de partes.
Como podemos observar la posibilidad de actuar del MOP es mayor

que en el sistema anterior, se encuentra en igualdad de
condiciones que el concesionario y sólo está limitado en cuanto
a que puede accionar previa puesta en marcha del servicio. Lo
mismo ocurre con la suspensión del acto reclamado en que se
agregan requisitos y se establece un plazo máximo de duración.
4.4. Árbitros arbitradores versus árbitros que fallan conforme

a derecho.
93 Artículo 36 bis: “las controversias o reclamaciones que se produzcan con
motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o a que

dé lugar su ejecución, podrán ser llevadas por las partes al conocimiento
de una Comisión Arbitral o a la Corte de Apelaciones de Santiago”
79
Uno de los grandes cambios incorporados al mecanismo de
resolución de controversias y que como vimos, durante la
tramitación de la ley tuvo defensores y detractores fue el
cambio de árbitros arbitradores a árbitros mixtos.
A continuación intentaremos dar cuenta de las ventajas y

desventajas de unos y otros y; de la opinión a su respecto de
los distintos autores.
4.4.1 Arbitraje versus justicia ordinaria
Si tanto el concesionario como el MOP pueden optar entre llevar

sus discrepancias ante la justicia ordinaria o la justicia
arbitral cabe preguntarnos ahora ¿Cuáles son las ventajas del
arbitraje?
Una de ellas, sin lugar a dudas es evitar la congestión de las

causas en los tribunales y la ineficiencia que resulta de ello.
Por otro lado, las complejidades de la vida comercial moderna

exigen muchas veces conocimientos económicos o tecnológicos
avanzados para entender el meollo de una controversia.94
Shiling señala que por regla general los jueces del Estado no
tienen la competencia que las partes desean en ciertas ciencias
o artes técnicas. Se cuenta entonces con árbitros que poseen
conocimientos técnicos y jurídicos que aseguran la eficiencia
del fallo. Este mismo autor, resalta que las relaciones
94 De Trazegnies Granda, Fernando, citado por Castillo Freyre, Mario y
Vásquez Kunze, Ricardo, “Arbitraje: El juicio privado: La verdadera reforma

de la justicia”, Plaestra Editores, Perú, año 2006, pág. 50.
80
comerciales requieren de soluciones prácticas y rápidas, donde
la equidad juegue un rol fundamental en la solución del
litigio95
Para Matheus “El arbitraje como sistema de solución de

conflictos ofrece ventajas genéricas tanto para la solución de
diferendos nacionales como internacionales: privacidad,
inmediación, y algunas veces celeridad y economía. Aunque
algunas de esas ventajas pueden ser discutidas, lo importante
es que bien regulado y administrado, el arbitraje ofrece una
alternativa a la vía judicial que los justiciables puede
encontrar más expedita”96 .
Para Picand el arbitraje constituye un “instrumento

pacificador” que le permite a las partes resolver sus
controversias jurídicas.97
Dentro de los detractores del arbitraje Oppetit identifica al

positivista para quien el arbitraje no tiene cabida ya que
“solo hay Derecho en la ley y pertenece únicamente a los
magistrados aplicar las leyes; el Estado goza del monopolio de
la expresión jurídica”98
Sin embargo, y pese a los sostenido por diversos autores en

cuanto a las ventajas y desventajas de someterse a la justicia
95 Schilling Fuenzalida, Mario “Métodos alternativos de resolución de

conflictos”, Editorial jurídica Conosur Ltda. año 1999, pág. 268.
96 Matheus López, Carlos Alberto, “Breves alcances del derecho de arbitraje
peruano”, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N°210, año

LXIX, Julio- Diciembre 2001, pág. 73 y 74.
97 Picand Albónico, Eduardo, “Algunas reflexiones en torno al arbitraje y
su repercusión en el comercio internacional”, Revista de Derecho,

Universidad Central, Año X, N°6 Enero-Junio 2004. Pág. 301.
98
Opettit, Bruno “Teoría del Arbitraje”, Traducido por Eduardo Silva Romero,
Fabrizio Mantilla Espinoza y José Joaquín Ciacedo Demoulin, Universidad del
Rosario, Editorial Legis, pág. 56.
81
arbitral en la época contemporánea se ha acercado sensiblemente
la justicia arbitral y la justicia estatal: “tras un siglo y
medio de positivismo legalista y de estatismo, tenemos la
impresión de que estas dos justicias convergen cada vez más y
el resultado es una identidad de función, de métodos y de
naturaleza” 99
En efecto, más allá de las diferencias y tal como lo señala

Opettit “tanto el árbitro como el juez extraen, así sea en
proporciones variables, su ratio decidendi de fuentes
idénticas, ya sea de la ley, de los usos, de la equidad o de
los principios generales de derecho, ya ambos están legalmente
obligados a conformarse al orden público”100
En la práctica, en materias de concesiones de obras públicas,

como lo veremos más adelante en el capítulo dedicado al estado
actual de la jurisprudencia, los conflictos entre la
Administración y los concesionarios han sido llevados a la
justicia arbitral y no a la sede ordinaria.
4.4.2 Distintos tipos de arbitrajes: arbitro arbitrador, mixto

y de derecho. Ventajas y desventajas.
Una de las formas de clasificación del arbitraje es por el

fundamento de sus laudos, esto es, si el contenido de sus
laudos tiene una justificación en la ley o, por el contrario,
en el leal saber y entender de quienes lo han emitido. En el
primer caso estamos ante un arbitraje de derecho. En el segundo
frente a una arbitraje de un árbitro arbitrador.
99 Opettit, Bruno “Teoría del Arbitraje”, Op. Cit., pág. 56.

100 Opettit, Bruno, Op. Cit., pág. 61.
82
4.4.2.1 El arbitraje de derecho
En el arbitraje en derecho los árbitros están obligados a la

aplicación estricta del ordenamiento legal por lo que el
contenido de sus laudos debe obedecer a una motivación
jurídica.
Algunos autores son proclives a un arbitraje en derecho por

sobre un arbitraje en equidad.
Castillo, por ejemplo, señala que el arbitraje en derecho es

el tipo de arbitraje más perfecto puesto que goza de todas las
ventajas que no tienen los procesos ordinarios (celeridad,
idoneidad de quienes administran justicia, etc.) pero además,
por ser de derecho no pueden apartarse del ordenamiento
jurídico.101
En efecto, sostiene que en el derecho positivo, “la ley es la

garantía de la justicia, es el faro que la ilumina y la anuncia,
de modo que mientras más lejos esté el bajel102 de nuestras
pretensiones de ese faro, más lejos estaremos de la justicia,
y mientras más cerca de su luz, más próximos también a sus
beneficios”. Con ello expresa que, siendo la ley conocida por
todos, no hay lugar al capricho a la hora de hacer justicia.
Para este autor, la confianza en la ley suple aquí la
desconfianza en quienes la administran porque, aun con todas
las carencias que pudieren tener los jueces, queda el consuelo
que por lo menos no podrán apartarse de la ley cuando
101 Castillo Freyre, Mario y Vásquez Kunze, Ricardo, “Arbitraje: El juicio

privado: La verdadera reforma de la justicia”, Plaestra Editores, Perú, año
2006, pág.109.
102 Bajel en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
corresponde a sentenciar o condenar a alguien.
83
sentencien. Por eso, es indiferente quién sea el juez. Siempre
debe fallar conforme a derecho.103
Para Matheus la gran ventaja del “derecho” sobre la “equidad”

radica en la posibilidad de conocer dentro de determinados
límites las cuestiones que previsiblemente se someten a
arbitraje, circunstancia ésta de “previsibilidad” que se esfuma
en el arbitraje de equidad. En este sentido el margen de riesgo
en el arbitraje de derecho es menor, dado que se conoce
anticipadamente al menos el texto de las normas entre las
cuales el árbitro podrá escoger para efectos de su decisión,
los precedentes jurisprudenciales y la doctrina
correspondiente.104
Por su parte Vásquez sostiene que el arbitraje en derecho se

encuentra limitado por los principios y normas de derecho
establecidas en los respectivos Códigos y demás cuerpos
legales. Sobre este aspecto puntualiza que en cuanto a la
aplicación de los principios generales de derecho, como la
buena fe, el enriquecimiento sin causa, abuso del derecho,
entre otros “el árbitro de derecho podrá aplicarlos
condicionado al valor que atribuya a dichos principios en el
ordenamiento respectivo.” No obstante, señala que el árbitro
de equidad sólo podrá aplicarlo en ausencia de ley o para
interpretar un precepto legal existente adecuándolo a su
sentido y finalidad del modo más justo a la solución del caso
concreto que se debe resolver, sin que por ello pueda
realizarse una contradicción de este último. De esta forma,
enfatiza, en el arbitraje de derecho no se trata sólo de aplicar
103Castillo Freyre, Mario y Vásquez Kunze, Ricardo, Op. Cit., pág. 110.
104Matheus López, Carlos Alberto, “Breves alcances del derecho de arbitraje
peruano”, Op. Cit., pág. 76.
84
la ley para resolver el caso concreto sino de aplicarla en
primer lugar, sin olvidar los principios de Derecho.105
Así, un aspecto que es importante tener en cuenta es que si

bien tanto el árbitro de derecho como el árbitro arbitrador
utilizan algún principio general de derecho, tanto el juez
ordinario como el árbitro que falla en derecho aplican esta
fuente en ausencia de ley, sin embargo el árbitro arbitrador
la aplica no sólo a falta de ley sino en contra de ley expresa,
de manera tal que puede tener un efecto interpretativo
(secundum legem) supletorio (praeter legem) e incluso
derogatorio (contra legem)106.
Otra de las críticas que se realizan al arbitraje de equidad

es que si bien contra la sentencia de un árbitro arbitrador
procede el Recurso de Queja, la infracción de la equidad es
difícil de configurar. La Corte de Apelaciones de Santiago al
respeto ha sostenido:
“Puesto que el árbitro arbitrador está llamado a fallar

conforme a la prudencia y equidad, pudiendo incluso fallar
contra ley expresa, la errada calificación jurídica de un
plazo, si existiera, no es suficiente para acoger un recurso
de queja en contra de su sentencia. Para que ello ocurra es
menester que la sentencia sea inmoral, dolosa, manifiestamente
inicua, absurda, contradictoria, ininteligible, o imposible de
cumplir”107

107 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 5 de agosto de 1997,
Considerando Séptimo.
85
El recurso de queja por lo tanto no constituye una herramienta
segura o confiable debido a que no existe un criterio claro
sobre lo que se entiende por “falta grave” lo que torna en más
arriesgada aun la sentencia del árbitro arbitrador.
4.4.2.2 Árbitros Arbitradores
Los árbitros arbitradores o amigables componedores, como ya

adelantamos, son los llamados a fallar sin sujeción estricta a
las leyes y obedeciendo únicamente lo que su prudencia y
equidad le dictaren (art. 223 del COT y art. 636 del CPC). Este
árbitro se caracteriza porque tiene poder para juzgar sin
atenerse en el procedimiento a los plazos y formas comunes
establecidas para los tribunales y sin ser constreñidos a
aplicar las reglas de derecho al fondo del litigio.
Según Aylwin la amplia facultad que tienen estos árbitros para

decidir relaciones litigiosas sin que deban hacerlo
necesariamente “según derecho”, les da, como anota Chiovenda
un poder modificativo o constitutivo de relaciones jurídicas.
Acá, según señala el autor, no se produce el efecto propio de
una sentencia dictada conforme a derecho en la cual ésta no
crea para las partes nuevos derechos sino que se limita a
reconocer los que a la sazón tenían en conformidad a la ley.
La sentencia dictada por un árbitro arbitrador no debe resolver
la controversia declarando el derecho que la ley le otorga sino
“imponiendo la solución que considere más justa, más
prudente”108
108 Aylwin Azócar, Patricio, “El Juicio Arbitral”, Editorial Jurídica de
Chile, año 2005, pág. 153.
86
En el mismo sentido Castillo señala, que en este tipo de
arbitraje los jueces resolverán de acuerdo a lo que les parece
justo. “Esta justicia que en el derecho positivo está siempre
en la ley, aquí puede prescindir de ella, emanando -la
justicia- de la conciencia, esto es, de acuerdo a lo que saben
y entienden sobre el caso el o los árbitros”.109
Según el autor no podemos dejar de preguntarnos qué tan

excéntrica puede llegar a ser la conciencia de un árbitro con
relación al derecho en el arbitraje. ¿Apartarse del derecho es
ir contra derecho? ¿El contenido de un laudo fundado en la
conciencia puede apostrofar la ley?
Para Castillo no sería lógico ni deseable que se resuelvan los

problemas contra la ley.110 De manera casi poética señala “caída
la luz de la ley, levántase la terrible sombra de la selva”111
El problema que muchas veces sale a la palestra es que los

vocablos equidad y prudencia no se encuentran conceptualizados
o delimitados por el legislador de modo que no es infrecuente
la crítica formulada por parte de la doctrina en el sentido
que se trata de un concepto vago e impreciso. Frente a tal
vacío se ha señalado que se refiere a una idea superior de
justicia que por su propia naturaleza se resiste a ser
capturada en una definición.
Pese a las críticas el arbitraje en equidad es defendido por

una parte de la doctrina que ve en él mayores ventajas que en
el arbitraje de derecho.
109 Castillo Freyre, Mario y Vásquez Kunze, Ricardo, Op. Cit., pág.109.
87
Para Carnelutti “es preferible mil veces un juez que sea
honesto a uno que sepa derecho”112
La proyección e importancia práctica del arbitraje en equidad

se traduce, para sus partidarios, en que el árbitro arbitrador
puede actuar corrigiendo importantes desigualdades que
debidamente justificadas le permiten apartarse de la solución
abstracta que para el caso tenía la ley, por ejemplo en la
adaptación o integración de los contratos.113
Para Figueroa, por ejemplo, tratándose de los contratos de

construcción, las estipulaciones y normas legales resultan
muchas veces insuficientes para resolver los conflictos
planteados y es por ello que se requiere de árbitros que tengan
la suficiente flexibilidad para buscar un camino idóneo frente
al conflicto.
En su opinión esto es muy significativo si tenemos en cuenta

la aplicación de la teoría de la imprevisión, que permite al
árbitro arbitrador, tratándose de contratos de tracto sucesivo
o de cumplimiento diferido, (como los contratos de construcción
y el de concesión de obra pública) una vez acreditados los
presupuestos básicos de la imprevisibilidad, alterar o
readecuar los efectos propios de dicho contrato.114
112 Citado por Castillo Freyre, Mario y Vásquez Kunze, Ricardo, “Arbitraje:
El juicio privado: La verdadera reforma de la justicia”, Op. Cit., pág.
139.
de su normativa y jurisprudencia”, Op. Cit., pág. 83 y 84.

114 Figueroa Valdés, Juan Eduardo, “Los contratos privados de construcción
y el arbitraje de equidad”, Gaceta Jurídica, Año 2007/ N°324/Junio pág. 9.
88
De acuerdo a nuestra legislación, la regla general es el
árbitraje de derecho, siendo el árbitro arbitrador una figura
de excepción. Este criterio se encuentra establecido en el
inciso final del artículo 235 del Código Orgánico de Tribunales
que señala: “si las partes no expresaren en qué calidad es
nombrado el árbitro se entiende que lo es con la de árbitro de
derecho, nunca arbitrador”
No obstante ser el árbitro arbitrador de excepción en nuestro

ordenamiento jurídico son numerosas las materias en que
interviene, a saber:
- Artículo 104 letra h) de la ley N°18.045 sobre Mercado

de Valores, que dispone como arbitraje obligatorio las
diferencias que se produzcan con ocasión de la emisión de
bonos, y en caso de no señalar la naturaleza de aquél, la
ley señala que deben ser resueltas por uno o más árbitros
arbitradores.
- El artículo 4° de la ley n°19.705 que regula la oferta

pública de adquisición de acciones, según la cual
cualquier controversia que se origine sobre el
cumplimiento de la oferta entre el oferente y los
accionistas aceptantes, deberá ser resuelta por un juez
árbitro arbitrador.
- En la Superintendencia de Isapres, el artículo 3° de la

ley Nº 18.933 en que el Superintendente actúa en calidad
de árbitro arbitrador.
89
- El artículo 244 del Código de Aguas dispone en su inciso
primero que el directorio (de la Asociación de Canalistas)
resolverá como árbitro arbitrador, en cuanto al
procedimiento y al fallo, todas las cuestiones que se
susciten entre los comuneros sobre repartición de las
aguas o ejercicio de los derechos que tengan como miembros
de la comunidad y las que surjan sobre la misma materia
entre los comuneros y al comunidad.115
4.4.2.3 El árbitro mixto
El arbitraje mixto es el que incorporó la Ley Nº20.410 al

sistema de resolución de controversias de las concesiones de
obras públicas.
Como su nombre lo indica en el arbitraje mixto hay aspectos

que corresponden a un árbitro de derecho y otros de un árbitro
arbitrador.
El arbitraje mixto tiene su regulación en el Código Orgánico

de Tribunales y en el Código de Procedimiento Civil. El
artículo 628 del CPC señala:
“… En los casos en que la ley lo permita, podrán concederse al

árbitro de derecho las facultades de arbitrador; en cuanto al
procedimiento y, limitarse al pronunciamiento de la sentencia
definitiva la aplicación estricta de la ley. La tramitación se
ajustará en tal caso a las reglas del párrafo siguiente: por
115
En esta materia el objetivo es obtener una tramitación rápida para evitar
el riesgo que produce la demora en la agricultura. Ver Iván Obando Camino
“Los orígenes de la jurisdicción arbitral en el Derecho de Aguas Chileno”,
Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Año 11-N°2, 2005. Pág.181.
90
motivos de manifiesta conveniencia podrán los tribunales
autorizar la concesión al árbitro de derecho de las facultades
de que trata el inciso anterior, aun cuando uno o más de los
interesados en el juicios sean incapaces.”
En concordancia con lo anterior el COT prescribe que podrán

concederse al árbitro, en los casos que la ley lo permita, las
facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento y,
limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva la
aplicación estricta de la ley (art. 223 inciso final)
En síntesis, el árbitro mixto no es más que un árbitro de

derecho que sólo en cuanto al procedimiento goza de las
facultades de árbitro arbitrador.
En la ley de concesiones de obras públicas, se establece este

tipo de arbitraje en el nuevo artículo 36 bis que señala:
“(…) La Comisión Arbitral tendrá las facultades de árbitro

arbitrador en cuanto al procedimiento y apreciará la
prueba conforme a las reglas de la sana crítica,
admitiendo además de los medios de prueba indicados en el
artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, cualquier
otro medio, indicio o antecedente que, en concepto de la
Comisión, sea apto para establecer los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos.
La Comisión tendrá un plazo de 60 días hábiles, contado
desde que se cite a las partes al efecto, para dictar
sentencia definitiva con arreglo a derecho, la que será
fundada, y deberá enunciar las consideraciones de hecho,
de derecho, técnicas y económicas sobre cuya base se haya
pronunciado.” (Lo destacado es nuestro).
91
Llama la atención que en el caso de las concesiones de obras
públicas estamos frente a un árbitro mixto muy particular pues
aprecia la prueba conforme a las normas de la sana crítica,
algo que aparece como opuesto a lo que había señalado la Corte
Suprema en sentencia de 3 de enero de 2000, autos caratulados
“Pérez y Maestranzas y Fábricas del Ejército” en que
resolviendo un recurso de casación forma y fondo dispuso:
“El árbitro mixto en la dictación de la sentencia debe

someterse estrictamente a la ley, pues las características y
facultades de tal naturaleza están determinadas en la ley a
través del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Dicha aplicación debe entenderse tanto referida a los proyectos
de fondo como a las reglas de apreciación de la prueba.
Tratándose de un árbitro mixto no es lícito para las partes
sustraerse del imperativo legal y otorgarle al árbitro
facultades distintas a las que establece la ley; de lo que se
sigue que es contrario a derecho convenir que un árbitro mixto
aprecie la prueba en conciencia (...)”
Sin embargo, es necesario distinguir la apreciación de la

prueba en conciencia (sana crítica) de la apreciación de la
prueba según la libre convicción116.
Existe una gran diferencia entre ambos sistemas de apreciación

de la prueba. Mientras que en la valoración de la prueba en
conciencia o conforme a las reglas de la sana crítica el juez
se encuentra obligado a exteriorizar sus razones y fundamentos,
116En el caso de la valoración de la prueba según la libre convicción los

jueces son absolutamente soberanos para apreciar la prueba y pueden
prescindir de las motivaciones en la sentencia.
92
esto es, a expresar las razones de su veredicto, constituyendo
la mera voluntad sin fundamento o las simples estimaciones una
arbitrariedad, en el sistema de libre convicción es posible
prescindir de las motivaciones.117
En el caso del fallo dictado por la Comisión Arbitral ésta

deberá apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana
crítica y dictar un fallo en que el juez reproduzca el
razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que
llegare en la sentencia.
Como conclusión podemos afirmar que los árbitros mixtos que

remplazaron a los árbitros arbitradores otorgan mayor seguridad
tanto a la Administración (MOP) como al concesionario, pues
les permite evitar el riesgo de una sentencia que falle contra
la ley o que en aras de la prudencia y equidad falle incluso
contra lo expresamente estipulado en el contrato de concesión,
soslayando con ello el principio de la intangibilidad de los
contratos.
En este sentido le permite al Estado, principal demandado en

las los juicios de esta materia, una mayor previsión del
resultado. Tratándose de grandes obras y contratos, y por
tanto, grandes cantidades de dinero del erario fiscal
involucrado, ello redunda en un mayor control del riesgo
involucrado.
4.5. La eliminación del árbitro de parte y los cambios en las

designaciones de los mismos.
117Ver sentencia de la Corte Suprema de 11 de noviembre de 2009, autos

caratulados “Inspección Provincial del Trabajo de Valparaíso con Sucesión
Arnulfo Indalecio Gargari Iglesias”, rol 6811-2009.
93
La tesis de la relatividad moral de los árbitros sostiene en
líneas generales, que los árbitros de parte, en tanto son
elegidas por ellas, deben guardar para con su parte, ciertos
deberes que van más allá de resolver el conflicto sometido a
su juicio con justicia, esto es, con imparcialidad e
independencia. Más bien deben someterse a la hora de resolver
por lo que la parte que los eligió entendía que era “lo justo”.
De ahí, que según señala Castillo esta tesis sostiene que se
debe reconocer que a los árbitros de parte no se les puede
exigir que actúen con la misma imparcialidad que se espera del
tercer árbitro o Presidente del Tribunal Arbitral, que no ha
sido elegido por las partes.118
El árbitro de parte se caracteriza por gozar de la confianza

de los interesados en sus servicios, por cuanto cuando ellos
lo eligen, lo hacen en el conocimiento que es una persona
idónea para desempeñarse como árbitro de sus litigios y digna
de ser depositaria de su confianza.119
En efecto, refiere Castillo que se llega a la conclusión de

que el mejor abogado de uno de los litigantes es el propio
árbitro.120
Lo anterior, recalca, da pie a una moral invertida porque si

se sigue este curso de razonamiento, lo reñido contra la ética
sería más bien que los árbitros de parte fallaran en contra de
la parte que los eligió, “deshonrando” el principio por el que
118 Castillo Freyre, Mario y Vásquez Kunze, Ricardo, “Arbitraje: El juicio

privado: La verdadera reforma de la justicia” Op. Cit., pp. 143 y 144.
119 Aravena Arredondo, Leonardo, “Naturaleza Jurídica del Arbitraje”,
Editorial Jurídica de Chile, año 1969, pág.53.
120 Castillo Freyre, Mario y Vásquez Kunze, Ricardo, Op. Cit., pág. 145.
94
fueron designados para integrar el tribunal arbitral.121 Nada
más cercano a la realidad según vimos en el capítulo I.122
De ahí que cobre importancia la forma en que son nombrados los

árbitros y el proceso de elección del juez, ya que sólo si los
interesados no intervienen en favor de ninguna de las partes
del juicio es lógico esperar absoluta independencia e
imparcialidad.
Cabe hacer presente también que la designación de un tercer

árbitro hace evidente la parcialidad de los otros toda vez que
finalmente no serán ellos los que decidirán el conflicto de
las partes sino el tercer árbitro nombrado por las partes de
común acuerdo, que normalmente es presidente del tribunal y
tiene voto dirimente en caso de empate.
Para Vásquez el árbitro de parte provoca distorsiones frente a

la imparcialidad e independencia que se requiere en el árbitro
por cuanto éste se convierte en una especie de extensión de la
parte que lo nombró, su mandatario o representante que intenta
hacer valer su posición a la hora de resolver el conflicto.123
Aravena, quien considera que los árbitros ejercen una función

pública señala que lo que distingue al árbitro es el hecho de
que administra justicia. “Cuando Diego es árbitro entre Juan y
Pedro para solucionar su litigio, lo que caracteriza a Diego
121 Castillo Freyre, Mario y Vásquez Kunze, Ricardo, Op. Cit., pág. 145.
122 El voto en contra del árbitro designado por el MOP en el caso de las
cárceles concesionadas originó su desvinculación laboral de este organismo.
95
es que el Estado lo acepta como juez, más que el beneficio que
importará el arbitraje a Juan y Pedro”.124
En suma, podemos señalar que la independencia e imparcialidad

de los jueces se obtiene con los cambios introducidos por la
ley N°20.410 que permite a las partes elegir de común acuerdo
a dos abogados de una nómina de veinte profesionales escogidos
por la Corte Suprema y, un integrante más del área técnica de
una nómina de diez profesionales elegidos por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.
Como colofón de este capítulo podemos señalar que “el proceso

“antiguo” de resolución de controversias cumplió un positivo
rol para la implementación del sistema de concesiones, pues en
paralelo a su aplicación práctica, se concretó una masiva
afluencia de capital privado. Sin embargo el legislador estimó
que el “nuevo” sistema de resolución de controversias era más
adecuado para la siguiente etapa por dos factores: a) una gran
cantidad de concesiones ya funcionando regularmente y b) una
comunidad atenta que exige mejor calidad de servicio”.125
Las mejoras introducidas en el mecanismo de resolución de

controversia, tanto con el Panel Técnico como en la
incorporación del árbitro mixto sin duda que mejoran el sistema
de resolución de controversias y constituyen un beneficio tanto
para la Administración (MOP) y el concesionario.
124 Aravena Arredondo, Leonardo, “Naturaleza Jurídica del Arbitraje”,

Editorial Jurídica de Chile, año 1969, pág.52.
125
Stagno, Erwin, “Panel Técnico de Concesiones: controversias, convenios y
licitaciones” en “Concesiones: El esperado relanzamiento”, Op. Cit., pág.
166 y 167.
96
A la pregunta inicial de nuestra investigación respecto de si
el Estado resulta fortalecido frente al particular, según el
análisis efectuado en este capítulo podemos concluir que si
partimos de la base que en la mayoría de los casos es el Fisco
(MOP) el demandado en estos casos, su posición ha resultado
fortalecida con los cambios incorporados pues aumenta el grado
de previsión del resultado y desincentiva el litigio.
Sin embargo, todavía se hace necesario analizar la

jurisprudencia nacional para confirmarlo.
97
CAPITULO IV
CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS Y MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS EN EL DERECHO COMPARADO
Este capítulo tiene por objeto analizar la legislación de

algunos países representativos con el objeto de observar las
similitudes y diferencias de su normativa con nuestra actual
ley de concesiones de obras públicas y, en particular, en el
mecanismo de resolución de controversias. Asimismo se analizan
las Dispute Boards en el derecho comparado.
El objetivo es determinar si nuestro país ha seguido en esta

materia la tendencia internacional.
1.- Arbitraje y concesiones de obras públicas en el derecho

comparado.
1.1 Perú
El rol promotor del Estado en obras de infraestructura se

encuentra consagrado en el artículo 58 de la Constitución del
Perú que señala:
“La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía

social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el
desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de
promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura”
Por su parte, la suscripción de los contratos de concesión

encuentra su fuente en el artículo 73 que establece la
98
posibilidad de que el Estado pueda ceder a un privado los
bienes de uso público.
Respecto a la posibilidad de contemplar como mecanismo de

solución de controversias el arbitraje, el artículo 63 de la
Constitución señala:
“(…) Los conflictos derivados de la relación contractual sólo

se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en el contrato o
contemplados en la ley”.
En este contexto normativo la legislación peruana permite que

en un contrato de concesión nacional se pacte arbitraje. Esta
posibilidad se encuentra regulada en el Decreto Supremo 59-96-
PCM que establece en el artículo 17 que el Estado podrá someter
las controversias de carácter patrimonial derivadas de las
concesiones a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo
con lo establecido en la Constitución Política del Perú.
De esta forma “en general en las cláusulas arbitrales

contenidas en los contratos de concesión de obras de
infraestructura y servicios públicos en las que se pacta un
arbitraje nacional se deberá seguir aquellas reglas que las
partes convengan específicamente para ese proceso y
supletoriamente las normas contenidas en la Ley N°26.572- Ley
General de Arbitraje”126. No obstante, en opinión de Santistevan
de Noriega y Loredo, lo que más viene difundiéndose en los
126
Santistevan de Noriega, Jorge y Loredo Romero, Álvaro en “Arbitraje y
contratos de concesión: aplicación del Trato Justo y Equitativo como
garantía de las inversiones a la luz de la reciente jurisprudencia de los
tribunales CIADI” en “El arbitraje en el Perú y en el mundo”, Ediciones
Magna, Instituto Peruano de arbitraje, año 2008 pág. 909.
99
contratos de concesión de obras de infraestructura y servicios
públicos es el sometimiento a arbitraje en el ámbito del CIADI.
Santistevan de Noriega y Loredo concluyen que dentro de las

garantías y seguridades que el régimen jurídico peruano brinda
a los inversionistas nacionales y extranjeros que suscriben
contratos de concesión con el Estado se observa que se produce
una huida del derecho público nacional al derecho privado
nacional en la medida que se permite como método de resolución
de controversias el arbitraje, excluyendo de este modo el Poder
Judicial127.
Finalmente, en el ámbito de la ejecución de los contratos de

concesión de obras de infraestructura y servicios públicos, el
Estado concedente o la autoridad administrativa competente -
aunque la controversia se haya sometido a arbitraje- no pierde
las facultades disciplinarias pactadas en el contrato de
concesión o las que le atribuye la ley. Ello supone que el
concedente puede sobreponer el fin público superior de la
concesión, por encima del interés de las partes cuando el
concesionario no ejecute adecuadamente el contrato de
concesión.
1.2 Ecuador
En Ecuador el Estado pasó a tener la calidad de parte en un

juicio arbitral con el Código de Procedimiento Civil en 1953
que incluyó una sección específica bajo el epígrafe “juicio
por arbitraje” y estableció que los representantes de las
personas jurídicas de derecho público estaban autorizados para
127 Santistevan de Noriega, Jorge y Loredo Romero, Op. Cit. pág. 919.
100
celebrar el arbitraje y designar sus árbitros.128 Sin embargo,
sólo a partir de la dictación de la Ley de Arbitraje y Mediación
en 1997 (en adelante LAM) y de la Constitución Ecuatoriana del
año siguiente, la participación de las entidades de derecho
público recibió un notable impulso.129
La LAM de 1997, reconoció de manera abierta y categórica que

el Estado y los demás entes de derecho público podían someter
a juicio de árbitros las controversias suscitadas en una
relación jurídico-contractual.
“La consagración de los métodos alternativos de solución de

conflictos que hizo la Constitución Política de 1998 fue el
impulso formal más importante al sistema de arbitraje
ecuatoriano y a la composición de controversias entre el
Estado y los particulares, bajo las reglas de mediación y
arbitraje”130
En la actualidad el arbitraje que tiene como parte procesal al

Estado ecuatoriano debe cumplir una serie de requisitos de
validez. Por ejemplo, es de la esencia del juicio arbitral que
la controversia sea de naturaleza contractual y que sea
resuelta en derecho.
El fallo no puede fundamentarse en equidad sino que tiene que

basarse en normas y principios de derecho. Este requisito no
está previsto en la LAM de 1997 sino en la Ley Orgánica de la
128 Neira Orellana, Edgar, “El Estado y el juicio de arbitraje según la
legislación ecuatoriana”, en “El arbitraje en el Perú y en el mundo”,

Ediciones Magna, Instituto Peruano de arbitraje, año 2008 pág. 422.
129 Op. Cit. Pág. 433.
130
Neira Orellana, Edgar, “El Estado y el juicio de arbitraje según la
legislación ecuatoriana”, Op. Cit. Pág. 423.
101
Procuraduría General del Estado (artículo 11) que señala de
manera categórica que los juicios de arbitraje a que se sometan
entidades públicas serán resueltos en derecho.
Asimismo, es necesario que el convenio arbitral131 haya

establecido la forma de selección de los árbitros y que haya
sido anterior a la controversia. Si fuere posterior será
necesario el dictamen del Procurador General del Estado.
Otra de las formalidades exigidas cuando el Estado es parte en

un proceso arbitral, es que el convenio arbitral -por medio
del cual la institución del sector público renuncia a la
justicia ordinaria- sea firmado por la persona autorizada para
contratar a nombre de dicha institución (artículo 4 literal d)
LAM 1997) esto significa que la firma debe emanar de las máximas
autoridades de una determinada entidad cuando éstas ejercen
representación legal o por el funcionario que tuviere
delegación.132
Neira sostiene que existen ciertos eventos críticos que deben

superarse para consolidar la confianza en el sistema arbitral.
Dentro de ellos está la insuficiencia de las cláusulas
compromisorias.
131 En Ecuador cláusula compromisoria y convenio arbitral se utilizan como

sinónimos indistintamente.
132
Estas autoridades son: “En la administración pública central el
Presidente de la República y los Ministros de Estado en sus respectivas
carteras; en el régimen seccional autónomo los Alcaldes y Procuradores
síndicos para municipios, y los Prefectos Provinciales para los Consejos
Provinciales; y en las entidades autónomas con personalidad jurídica, sus
máximos personeros, es decir aquellos a los que la ley asigna representación
legal”(ver Neira Orellana, Edgar, “El estado y el juicio de arbitraje según
la legislación ecuatoriana”. En “El arbitraje en el Perú y en el mundo”,
Ediciones Magna, Instituto Peruano de arbitraje, año 2008 pág. 430)
102
Sobre el particular el autor señala que tratándose de las
concesiones de obras públicas se ha observado con cierta
frecuencia que las cláusulas arbitrales establecen un
procedimiento de mediación amistosa para resolver las
controversias entre contratantes y, sólo en caso de no existir
acuerdo las partes, pueden someter la controversia a la
justicia arbitral. En opinión del autor este tipo de previsión
condicional determina que, jurídicamente, “no exista cláusula
compromisoria mientras no se produzca acuerdo posterior entre
los contratantes. En estos casos el nacimiento de la
jurisdicción ejercida por árbitros queda condicionada a una
voluntad coincidente de las partes para someter su conflicto a
un arbitraje, después de suscitada la controversia.”
A lo anterior se suma el hecho de que una vez surgida la

controversia en que el Estado ecuatoriano es parte, se debe
contar con la autorización del Procurador General de Estado,
que autorice la sujeción al procedimiento arbitral.
Otro de los aspectos que frecuentemente se observan en las

concesiones de obras públicas es la existencia de cláusulas en
que en Estado somete las controversias de carácter técnico-
económicas al juicio de árbitros y reserva las controversias
de orden jurídico que deriven del contrato a los tribunales
distritales de lo contencioso administrativo.
Por último, hay dos factores adicionales que dificultan el

arbitraje en que es parte el Estado. Por un parte, el que la
acción de nulidad de los laudos arbitrales se ha convertido en
una práctica constante del Estado cuando la sentencia es
desfavorable, pese a que las estadísticas de la Corte Superior
señalan que en aproximadamente un noventa por ciento de los
103
casos estas acciones son desestimadas133. Esta situación se
produce, según refiere Neira, ya que la Contraloría General
del Estado determina responsabilidades civiles a los
funcionarios que no impugnan decisiones judiciales o arbitrales
adversas al interés del Estado, lo que fomenta la impugnación
de laudos arbitrales aun sin méritos argumentales.
Por otra parte, la Ley Orgánica de la Contraloría General de

Estado de 2002 plasmó una serie de preceptos que entorpecen la
operatividad del Estado, como por ejemplo, aquel que condiciona
la legitimidad de las actuaciones del poder público a que la
Contraloría “no declare en contrario”, situación que ha hecho
que al menos en dos casos esta institución recomiende no
cumplir con los fallos arbitrales bajo amenaza de que se
generaría una responsabilidad civil del funcionario público si
se ordena el cumplimiento.134
1.3 Colombia
Actualmente el arbitraje para las personas públicas en Colombia

está abiertamente autorizado. El arbitraje en los contratos
concluidos por la administración fue autorizado por primera
vez en materia de contratos públicos con la Ley 4 de 1964, pero
no se podía ejercer sino de manera limitada. De hecho esta ley
autorizaba al Estado, a los establecimientos públicos y a las
entidades oficiales y semioficiales a someter a arbitraje las
controversias que pudieran surgir con los contratistas. Lo
133
Neira Orellana, Edgar, “El estado y el juicio de arbitraje según la
legislación ecuatoriana”. En “El arbitraje en el Perú y en el mundo”,
Ediciones Magna, Instituto Peruano de arbitraje, año 2008 pág. 432
134 Op. Cit. pág. 433.
104
relevante es que precisamente esta ley sólo autorizaba el
arbitraje en los contratos de obras públicas.
El Consejo de Estado sobre esta normativa interpretó lo

siguiente:
“(…) La aplicación de la cláusula compromisoria en el campo
administrativo es excepcional y restrictiva (…) es una
institución del campo del derecho privado o de la autonomía de
la voluntad, principio contrario al que rige en el público que
es de sometimiento de la administración a la ley, sin que ésta
pueda hacer sino aquello para lo cual está legalmente
autorizada, teniendo que obrar secundum legem, principio
fundamental del Estado de Derecho. Por consiguiente no parece
lógico admitir un uso intensivo o frecuente de esta
estipulación porque en el orden doctrinario se llegaría a
desvirtuar y desdibujar el concepto de “contrato
administrativo”, debilita las ventajas de la administración en
su deber de proteger los servicios como titular del interés
público (…) porque la ley sólo ha querido permitirles la
posibilidad de cambiar el juez, más no el régimen legal de sus
actividades”
Esta autorización dada por la ley 4 de 1964 fue confirmada por

el artículo 116 de la Constitución y, posteriormente, por la
ley 80 de 1993.135
Después de una lenta evolución –pero abierta al uso del

arbitraje con ciertos límites- a partir de los 90 y en razón
135
Salcedo Castro, Myriam, “El arbitraje en los contratos concluidos por la
administración. Estudio de derecho comparado francés y colombiano”.
Colección textos de jurisprudencia, Editorial Universidad del Rosario, año
2008, pág.64.
105
de la congestión de los despachos judiciales, un movimiento
nuevo comenzó a estimular la utilización de los métodos
alternativos de resolución de conflictos. La idea era evitar
al máximo la utilización superflua y abusiva de los tribunales
judiciales.
En estas circunstancias, surge la ley 80 de 1993, antes

mencionada, que estableció el Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública el cual consagra una concepción
diferente de los contratos concluidos por la Administración
Pública que admite que el derecho público y el privado se
interrelacionen según exigencias particulares.
En los objetivos de la ley se indica que “se debe regresar a

la esencia del contrato sobre dos premisas fundamentales: la
autonomía de la voluntad y el interés público”136
En efecto, se crea con esta ley un nuevo concepto de contrato

público denominado “contrato estatal” el cual es capaz de
englobar los antiguos contratos administrativos y los de
derecho privado. Asimismo, se observa un desplazamiento
importante de la prerrogativa de administrar justicia desde la
jurisdicción administrativa a la justicia arbitral.
El hoy derogado artículo 70 de la ley 80 de 1993 señalaba:

“En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula
compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las
distintas diferencias que puedan surgir por razón de la
136
Colección textos de jurisprudencia, Editorial Universidad del Rosario, año
2008, pág.20
106
celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo,
terminación o liquidación.
El arbitramiento será de derecho. Los árbitros serán tres (3),

a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En
las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro (…)”
(el destacado es nuestro)
Por su parte el artículo 71 de la misma ley establecía que en

caso de no haber pactado una cláusula compromisoria cualquiera
de las partes podía solicitar a la otra la suscripción de un
compromiso para la convocatoria de un tribunal arbitral.
Recientemente la Ley Nº 1563, de 12 de julio de 2012, reguló

de manera completa, detallada y en un solo cuerpo normativo
tanto el arbitraje nacional como el arbitraje internacional y
derogó expresamente los artículo 70 a 72 de la ley 80 de 1993.
Respecto del arbitraje en los casos en que intervenga el Estado

el inciso cuarto del artículo 1º de la nueva ley señala:
“En los tribunales en que intervenga una entidad pública o

quien desempeñe funciones administrativas, si las
controversias han surgido por causa o con ocasión de la
celebración, desarrollo, ejecución, interpretación,
terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo
las consecuencias económicas de los actos administrativos
expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo
deberá proferirse en derecho.”
De lo expuesto precedentemente queda claro que en esta materia

no hubo cambios y que el arbitraje debe ser en derecho. En
107
Colombia el arbitraje en conciencia no se admite en materia de
contratos estatales.
Respecto de las reglas del procedimiento, cuando la

controversia verse sobre contratos celebrados por una entidad
pública o quien desempeñe funciones administrativas, el proceso
se regirá por las reglas señaladas en la referida ley para el
arbitraje institucional. La nueva ley permite que las partes
fijen las reglas del procedimiento solo en aquellos casos en
que “no es parte el Estado”
1.4 Brasil
Hasta el año 1996 Brasil era considerado uno de los últimos

países que se resistían al arbitraje.
La dictación de la Ley N°9.307/96 significó para Brasil un

verdadero desafío, que implicó importantes cambios culturales,
mutando finalmente de una posición paternalista del Estado
hacia una mayor independencia en la solución de los
conflictos137.
Posteriormente, establecido un ambiente más favorable al

arbitraje, se dictó la Ley 11.079/2004 la que posibilitó que
entes de la Administración Pública (empresas públicas,
sociedades de economía mixta y el propio Estado) participaran
en los arbitrajes.
137Damke, Magaly “El arbitraje: Estudio jurídico del caso de Brasil” Tesis
presentada a la Universidad de Chile para optar al grado de Magíster con
Mención en Derecho Internacional, Santiago, noviembre de 2003.
108
La ley en comento admitió expresamente la utilización del
arbitraje para la resolución de los conflictos originados de
Asociaciones Público- Privadas “El propósito de esta innovación
fue asegurarle al inversor privado mayor seguridad jurídica”138.
El éxito logrado por la aceptación de arbitraje en la

Administración Pública se repitió con la Ley N°11.196/2005 que
modificó la Ley N° 8.987/95, Ley General de Concesión y de
Permiso de Servicios Públicos. “La nueva redacción establece
la posibilidad de que el contrato de concesión prevea el empleo
de mecanismos privados de resolución de disputas relacionadas
al contrato o consecuentes de él – incluso el arbitraje- que
deberá realizarse en Brasil y en lengua portuguesa,
observándose los términos de la Ley N°9.307/96”139
De esta forma, la Ley N°11.196/2005 incluyó el siguiente

artículo en la Ley N°8.987/1995:
Artículo 23-A: “El contrato de concesión podrá prever el empleo

de mecanismos privados para la resolución de disputas derivadas
o relacionadas al contrato, inclusive el arbitraje, a ser
realizado en Brasil y en lengua portuguesa, en los términos de
la Ley N°9.307, del 23 de septiembre de 1996”.
Bueno y De Almeida sostienen que para una parte de la doctrina

con la dictación de las Leyes N°11.079/2004 y N°11.196/2005 no
sería necesario adoptar acuerdos específicos para permitir la
138 Bueno Silvia y De Almeida Lise, “La evolución del arbitraje en Brasil y
su aceptación por el poder judicial” en Revista Peruana de arbitraje n°3,
Editora Jurídica Grijley, año 2006, pág.294.
139 Álvaro Amaral de F.C. Plama de Jorge y Luis Sérgio Mamari Filho en “La
Ley N°11.196/05 y las alteraciones a las leyes de licitación y concesión”,

BM&A Review N°15 Enero/Febrero 2006, pág. 3.
109
utilización del arbitraje ya que la Ley de Arbitraje brasileña
establece que cualquier conflicto relativo a derechos
patrimoniales disponibles puede ser decidido por arbitraje.
Sin embargo, frente a reiterada jurisprudencia que sostenía
que los conflictos que involucraban entidades públicas no eran
arbitrables, Brasil optó por adoptar acuerdos específicos para
eliminar cualquier duda en cuanto a la posibilidad de utilizar
el arbitraje en esos sectores.140
1.5 Venezuela
En Venezuela la resolución de conflictos en el ámbito de la

contratación administrativa, normalmente ha estado reservada a
la Administración y a los órganos jurisdiccionales. Sin
embargo, siguiendo la corriente del derecho comparado, la Ley
de Concesiones (Decreto N° 318, de 17 de septiembre de 1999)
fomenta el empleo de medios alternativos de resolución de
controversias y el empleo de mecanismos de solución directa.141
El artículo 61 de la Ley de Concesiones de Venezuela dispone:
“Para la solución de los conflictos que surjan con motivo de

la ejecución, desarrollo o extinción de los contratos regulados
por este Decreto-Ley, las partes podrán utilizar mecanismos de
solución directa tales como la conciliación y la transacción.
140
Bueno Silvia y De Almeida Lise, “La evolución del arbitraje en Brasil y
su aceptación por el Poder Judicial” en Revista Peruana de arbitraje n°3,
Editora Jurídica Grijley, año 2006, pág.296.
141 Badelle Madrid Rafael en “Régimen jurídico de las concesiones en
Venezuela”, Conferencia dictada en la Universidad Católica de Uruguay,
disponible en http/www.badellgrau.com pág. 35.
110
Asimismo, podrán acordar en el respectivo contrato someter sus
diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, cuya
composición, competencia, procedimiento y derecho aplicable
serán determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con la
normativa que rige la materia.
Cuando se trate de solución de controversias de carácter

exclusivamente técnico, las partes podrán someter la decisión
del asunto al conocimiento de expertos directamente designados
por ellas. En tales casos la decisión adoptada siguiendo el
procedimiento previamente establecido, tendrá el carácter de
definitivo.”
Según refiere Badell la disposición precedentemente transcrita

prevé dos supuestos perfectamente diferenciados: i) Para la
solución de conflictos que surjan con motivo de la ejecución,
desarrollo o extinción del contrato y ii) para la solución de
diferencias de carácter técnico. Para el primero de los
supuestos se prevé que las partes podrán: a) emplear mecanismos
de solución directa tales como la conciliación y la transacción
y b) someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral; en el
segundo se dispone que “las partes podrán someter la solución
del asunto al conocimiento de expertos”142
En consecuencia, la Ley de Concesiones de Venezuela concede

amplias atribuciones a la Administración y su co-contratante
para establecer los medios a los que deberán acudir para
resolver sus controversias.143
142
Badelle Madrid, Rafael en “Régimen jurídico de las concesiones en
Venezuela”, Op. Cit. pág. 36.
143
Badelle Madrid, Rafael, Op. Cit. 38.
111
1.6 México
La solución de controversias en materia de obras públicas en

México se encuentra regulada en el Título Séptimo de la Ley de
Obras públicas y Servicios Relacionados con las Mismas,
(LOPSRM) de 28 de mayo de 2009, denominado “De la Solución de
Controversias.
El Capítulo tercero de la citada norma se titula “Del

Arbitraje, Otros Mecanismo de Solución de Controversias y
Competencia Judicial” que comprende los artículos 98 a 104 de
la misma norma.
El artículo 98 señala:
“Se podrá convenir compromiso arbitral respecto de aquellas

controversias que surjan entre las partes por interpretación a
las cláusulas de los contratos o por cuestiones derivadas de
su ejecución, en términos de lo dispuesto en el Título Cuarto
del Libro Quinto del Código de Comercio.
No será materia del arbitraje la rescisión administrativa, la
terminación anticipada de los contratos, así como aquellos
casos que disponga el Reglamento de esta ley”.
El primer párrafo de este artículo permite someter a arbitraje

comercial las controversias que surjan de la interpretación
del contrato de obra pública, así como la ejecución de la
misma.
112
El segundo párrafo establece como inarbitrables las
controversias relativas a la rescisión administrativa y la
terminación anticipada.
Por su parte el artículo 102 de la misma norma establece:
“Las partes podrán convenir otros mecanismos de solución de

controversias para resolver las discrepancias sobre la
interpretación o ejecución de los contratos siempre que su
procedimiento esté reconocido en las disposiciones generales
que al efecto emita la Secretaría de la Función Pública”
Este artículo permite a las partes pactar diversos mecanismos

de solución de controversias como pueden ser los paneles de
expertos, la conciliación, la mediación ante organismos
nacionales e internacionales, siempre que se encuentren
reconocidos por la Subsecretaría de la Función Pública.144
Por su parte el artículo 103 señala:
“las controversias que se susciten con motivo de la

interpretación o aplicación de los contratos celebrados con
base en esta Ley, serán resueltas por los tribunales federales,
en los casos en que no se haya pactado cláusula arbitral o
medio alterno de resolución de controversias, o éstas no
resulten aplicables”
De esta forma, salvo los casos en que se haya pactado arbitraje

u otro medio alternativo de resolución de controversias, los
144Rivera Silva, Fernando, “El arbitraje mexicano en materia de obras

públicas”, tesis para obtener el título de Licenciado en Derecho,
Universidad Nacional Autónoma de México, año 2011, pág. 116.
113
tribunales federales mexicanos serán los competentes para
conocer de las controversias que se susciten respecto de los
contratos de obra pública.145
1.7 Francia
En principio el arbitraje está prohibido para las personas

públicas en Francia.
En Francia, la prohibición del arbitraje en los contratos

administrativos viene del siglo XIX, ligada a las antiguas
disposiciones del Código de Procedimiento Civil, interpretadas
por el juez administrativo. En la actualidad esta prohibición
está vigente por obra del juez administrativo quien ha elevado
la prohibición a principio general del derecho. Esta
prohibición responde claramente a la lógica existente en el
siglo XIX. “En efecto, aún se teme que los intereses públicos
no sean protegidos por los árbitros, como lo serían por los
jueces administrativos, a pesar de que es evidente la
preminencia del papel del Estado y de las personas públicas
como operadores económicos”.146
La ley del 28 pluviose an VIII y el artículo 14 del decreto

del 11 de junio de 1806 establecen que el juez administrativo
es competente para resolver los litigios nacidos en los
contratos de obras públicas y suministro. No obstante el
artículo 69 de la ley de finanzas del 17 de abril de 1906
permite el arbitraje para resolver los litigios relativos a la
145Rivera Silva, Fernando, Op. Cit. Pág.116.

146
Colección textos de jurisprudencia, Editorial, Universidad del Rosario, año
2008, pág.64.
114
liquidación de los contratos de obras públicas y los contratos
de suministro del Estado, así como aquellos de las entidades
territoriales bajo ciertas condiciones y según los
procedimientos señalados por el Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, se entiende que la jurisdicción administrativa
es el juez natural de estos contratos; pero para su
liquidación, la administración, de común acuerdo con los
contratistas particulares, posee la facultad de pactar el
arbitraje.147
Como podemos observar en Francia, la primera vez que se

autoriza el arbitraje -ley de finanzas de 1906- se hace sólo
para la liquidación de contratos de obra y suministro.
El arbitraje en los contratos de la administración está

prohibido en Francia. Sin embargo, existen excepciones a esta
prohibición que autorizan la utilización de este mecanismo bajo
ciertas condiciones.
El artículo 69 de la ley de finanzas de 1906 ha sido modificado

varias veces. Entre estas modificaciones se halla la realizada
por el decreto del 25 de julio de 1960, que permitió la
ampliación a otras materias tales como a las controversias
resultantes de los contratos de obra de infraestructura.
El nuevo código de marchés publics señala en el artículo 132:
(…) según el artículo 69 de la ley del 17 de abril de 1906 que

fija el presupuesto general de los gastos y los ingresos del
147
administración. Estudio de derecho comparado francés y colombiano”. Op.,
Cit., pág.105.
115
ejercicio fiscal de 1906, el Estado, las colectividades
territoriales o los establecimientos públicos locales pueden
para efectos de la liquidación de sus gastos de obras públicas
o de suministros, acudir al arbitraje tal y como lo regula el
libro IV del Código de Procedimiento Civil. Para el Estado debe
ser autorizado por un decreto tomado con base en el informe
del ministro competente y del ministro encargado de la
economía.”148
A partir de 1987 el legislador ha expedido una serie de normas

que autorizan la utilización del arbitraje para las autoridades
públicas.
Cabe hacer presente que los contratos relativos a la

construcción de vías nacionales y autopistas, concluidos entre
personas privadas, son considerados como contratos
administrativos, en virtud de la sentencia del 8 de julio de
1963 Enterprice Peyrot, en el cual el Tribunal de Conflictos
afirma que estos trabajos son por su naturaleza propios de la
actividad del Estado.149
En la evolución del arbitraje en Francia se modificó el

artículo 2061 del Código Civil en lo relativo a la cláusula
compromisoria y posteriormente la ley de marchés publics
unificó los criterios que contenían la posibilidad de someter
al arbitraje los litigios generados por la liquidación de los
gastos de obras públicas y suministros.
El marché public es una categoría particular de un contrato

público concluido por la administración para satisfacer las
148
Salcedo Castro, Myriam,P., Op. Cit., pág.106.
149
Salcedo Castro, Myriam,P., Op. Cit., pág.19.
116
necesidades de servicio público. Los marchés publics son
contratos estipulados por las entidades públicas- a excepción
de los establecimientos públicos industriales y comerciales
nacionales- en las condiciones previstas por el Código de
Marchés Publics.
El nuevo Código de marchés publics establece el régimen

jurídico aplicable a los contratos de obra, suministro y
servicios.
Desde un punto de vista material, es necesario resaltar que en

Francia las materias arbitrables están limitadas a la
liquidación de los marchés publics y a la de los contratos de
obra y suministro. Es por ello que el contencioso de la
legalidad está excluido de esta disposición.150
En síntesis, en Francia existen disposiciones específicas que

permiten el arbitraje y que fueron agrupadas en el código de
justicia administrativa en el capítulo referido a las
excepciones a la justicia administrativa en primera instancia.
Esta lista no tiene un carácter taxativo, lo cual se confirma
con la expedición de nuevas autorizaciones legales como el
Código de la Educación, posterior al de justicia administrativa
y la autorización del arbitraje en el contrato de partenariat151
150
La jurisprudencia administrativa definió los contratos de obra de la
siguiente forma: un contrato de obra pública puede ser el trabajo ejecutado
por cuenta de una persona pública con fines de interés general, o el trabajo
realizado por una persona pública con el fin de prestar un servicio público.
En los dos casos se debe tratar de trabajos realizados sobre bienes
inmuebles. (Ver Salcedo Castro, Myriam, “El arbitraje en los contratos
concluidos por la administración. Estudio de derecho comparado francés y
colombiano”. Colección textos de jurisprudencia, Editorial, Universidad del
Rosario, año 2008, pág.108)
151 Se trata de un nuevo tipo de contrato mediante el cual el Estado o un
establecimiento público confían a una empresa la concepción, financiación,

gestión y ejecución o explotación de una obra o de un equipo público
117
1.8 España
López, Sánchez y Carpintero sostienen que la principal

característica de la ley española de concesiones es que
establece unas reglas claras y que garantiza la seguridad
jurídica de todo los implicados, así como un adecuado
equilibrio entre el riesgo económico que soporta el
concesionario y el riesgo que debe ser asumido por la
Administración concedente.152
La regulación troncal del sistema concesional en España surge

con la Ley 13/2003, de 23 de mayo. Este texto hoy se encuentra
refundido en actual Real Decreto Legislativo 3/2011 mediante
el cual se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos
del Sector Público. El artículo 19 de esta norma señala:
“Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes,

siempre que se celebren por una Administración Pública:
a) Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión
de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los
contratos de colaboración entre el sector público y el sector
privado (…)” (El destacado es nuestro)
mediante un contrato global. Fue creado mediante la ordenanza de 17 de

junio de 2004. El artículo 11 de dicha ordenanza prevé que en dichos
contratos deben estipularse las modalidades de prevención y de resolución
de litigios, así como las condiciones en las cuales, si es del caso, puede
recurrirse al arbitraje en aplicación de la ley francesa. (ver Salcedo
Castro, Myriam, “El arbitraje en los contratos concluidos por la
Colección textos de jurisprudencia, Editorial, Universidad del Rosario, año
2008, pág.113)
152 López Corral, Antonio; Sánchez Soliño, Antonio y Carpintero López Samuel
en “Las concesiones de infraestructuras y equipamiento públicos en España”,

Boletín ICE Económico N°2890 del 9 al 15 de octubre de 2006.
118
La misma ley establece en el artículo 21 que:
“El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el

competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a
la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y
extinción de los contratos administrativos”.
De esta forma, siendo el contrato de concesión de obras

públicas un contrato administrativo queda sujeto a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Respecto a la posibilidad de pactar arbitraje el artículo 50

del texto, antes citado, establece que los entes, organismos y
entidades del sector público que “no tengan el carácter de
Administraciones Públicas” podrán remitir a un arbitraje
(conforme las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de
diciembre, de Arbitraje) la solución de las diferencias que
puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de
los contratos que celebren.153
153Artículo 3.1 “Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley,
tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes,

organismos y entidades:
a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior. (Que
corresponden a la Administración General del Estado, las Administraciones
de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración
Local y las entidades gestoras y; los servicios comunes de la Seguridad
Social.
b) Los Organismos autónomos.
c) Las Universidades Públicas.
d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con
una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones
de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o
actividad, y
e) las entidades de derecho público vinculadas a una o varias
Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna
de las características siguientes:
1.ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de
mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo,
o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza
nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o
119
2. Las Dispute Boards en el derecho comparado.
Como señalamos en los capítulos anteriores las Dispute Boards

constituyen en antecedente del nuevo Panel de Expertos de la
Ley de concesiones de obras públicas. Sobre esta materia
Paredes154 se pregunta ¿Cómo es posible que proyectos de
construcción tan complejos y, en algunos casos incluso
transfronterizos como EUROCHANNEL, hayan podido realizarse y
ejecutarse de manera tan eficiente? La respuesta, a su juicio,
está dada precisamente porque las partes pudieron ejecutar sus
prestaciones minimizando sus reclamos y disputas a través de
un mecanismo prearbitral denominado Dispute Board.
Los casos en que se ha utilizado este mecanismo son entre

otros, el ya citado EUROCHANNEL (Francia- Reino Unido), Línea
Ferroviaria Hispano-Gala (España- Francia), Arteria Central y
Túnel de Boston (Estado Unidos), Central Hidroeléctrica Ertan
(China), Aeropuerto Internacional de Hong Kong (China), Represa
de Katse (Sudáfrica), Represa y Central Hidroeléctrica “El
2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea

su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la
prestación de servicios.
No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las
entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados
dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales.
f) Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del
Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del
Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas
de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas
al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su
actividad de contratación.
g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios
Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.
154 Paredes, Gustavo en “Métodos adjudicativos pre arbitrales en la solución
de reclamos en construcción: Un acercamiento a los Dispute Boards” en

Revista peruana de Arbitraje N°8, año 2008, pág. 104.
120
Cajón” (Honduras), Obra Ferroviaria de Docklands (Reino Unido),
Planta Privada Turbogeneradora de Gas de Saltend (Inglaterra).
Como lo señalamos anteriormente una Dispute Boards se puede

definir en forma simple como un panel de expertos
independientes integrada por ingenieros, arquitectos y
abogados, normalmente todos con formación jurídica contractual
y con experiencia en el sector y que tiene como función
principal la de pronunciarse o resolver cuestiones o
reclamaciones sometidas a su consideración.
“En el caso EUROCHANNEL (quince mil millones de dólares) se

presentaron veinte (20) reclamos resueltos por su DB. De estos
veinte (20) reclamos, surgieron sólo cuatro (4) disputas que
fueron sometidas a arbitraje, de las cuales dos (2) fueron
transigidas antes de emitirse el laudo arbitral.”155
“En la construcción del Aeropuerto Internacional de Hong Kong

(quince billones de dólares) se presentaron seis (6) reclamos
al DB y sólo una (1) disputa fue sometida a arbitraje,
confirmando el pronunciamiento de éste; lo mismo ocurrió
durante la ejecución de la represa de Katse (dos y medio
billones de dólares) en donde se presentaron doce (12) reclamos
al DB.”156
A nivel internacional la popularidad y frecuencia en el uso de

los Dipute Boards ha ido creciendo progresivamente.
Actualmente los Dispute Boards se aplican en proyectos de

construcción de diferentes países, como por ejemplo, Estados
155
Paredes, Gustavo Op. Cit. pág. 104.
156
121
Unidos, Reino Unido, Irlanda, China, Francia, Dinamarca,
Bulgaria, Rumania, República Checa, Islandia, Suecia, Italia,
Suiza, Turquía, Sudáfrica, Uganda, Etiopía, Egipto, Vietnam,
India, Pakistán, Nueva Zelandia, Australia, entre otros.157
2.1 Estados Unidos
Estados Unidos ha sido pionero de las Dispute Boards y un

ejemplo en el desarrollo de éstos como medio de resolución de
controversias.
El origen dela utilización de los Dispute Borads se remonta a

la década del sesenta en que adoptó la nomenclatura de “Joint
Consulting Board”, siendo éste el embrión de lo que se
conocería más adelante como Dispute Boards
La primera Dispute Boards propiamente tal se constituye en este

país en los años 70 en la segunda perforación de las obras de
construcción del Túnel Eisenhower, en Colorado USA, donde se
buscaba evitar la litigiosidad ocurrida en el desarrollo de
las obras de la primera perforación. La experiencia según
señala Loarden fue un éxito ya que además de resolver algunos
temas menores la Dispute Board resolvió tres grandes
reclamaciones a satisfacción de todos los participante en el
proyecto.158
157
158Loarden Mengual, Pablo en “Las Dispute Boards como medio de resolución
de controversias”, en “Arbitraje y resolución de controversias”,
Tecnibernia, Revista de Ingeniería Española Nº29, enero/febrero 2011
pág.40.
122
Según señala el autor, antes citado, la experiencia se fue
extendiendo por Estados Unidos (especialmente en las
administraciones públicas), constituyendo hoy en día una
importante fórmula para resolver los conflictos derivados de
grandes contratos de construcción.
2.2 Inglaterra159
En el Derecho Inglés los contratos, que en forma estándar son

publicados por el Joint Contracts Tribunal o el Institute of
Civil Engineers, contienen cláusulas por las cuales cualquier
conflicto puede ser sometido a arbitraje.
El arbitraje se desarrolla con un solo árbitro el cual debe

ser independiente y nombrado por las partes. Si éstas no logran
ponerse de acuerdo en la designación éste será designado por
un colegio profesional como el Royal Institute of British
Architects, Institute of Civile Engineers, Royal Institute of
Chartered Surveyors o, Chartered Institute of Arbitrators.
En los contratos de construcción el árbitro será normalmente

un profesional de la construcción: un ingeniero, arquitecto o
abogado especializado en el área. La mayoría de los árbitros
tiene una larga experiencia y ha obtenido su habilitación en
Fellow of the Chartered Institute of Arbitrators.
En Inglaterra destaca la formación de ingenieros y arquitectos

como árbitros para resolver cuestiones ligadas a la
construcción, a diferencia de otros países donde generalmente
159 Johnson, David, “El arbitraje desde una perspectiva inglesa”, en

Tecnibernia, Revista de Ingeniería Española, N°29 enero/febrero 2011 pp.
48-49.
123
este rol lo cumplen sólo abogados. En opinión de David Johnson
es precisamente la presencia de ingenieros y/o técnicos lo que
garantiza un mejor análisis de los aspectos técnicos.
En la década de los noventa se realizaron grandes reformas al

derecho procesal (Woolf reforms) y además se incorporó el
proceso llamado adjudication (Dispute Boards) como método más
rápido y económico para resolver, aunque de forma no final los
conflictos en la construcción.
En la actualidad debido a la incorporación de la adjudication

(DB) el arbitraje ha disminuido en los conflictos de la
construcción, manteniéndose en aquellos casos en que la cuantía
es alta o la controversia es compleja.
Como podemos observar los Dispute Boards en el derecho

comparado han sido de gran utilidad en la práctica ya que han
actuado como una instancia prearbitral que ha disminuido la
cantidad de disputas que han sido resueltas mediante el
arbitraje.
Como síntesis de este capítulo dedicado al derecho comparado

podemos señalar que la posibilidad de pactar arbitraje en los
contratos de concesiones de obras públicas es la regla general
en los países estudiados. De esta forma, Chile ha seguido la
tendencia internacional en la materia.
En Perú el arbitraje puede ser tanto nacional como

internacional. En Ecuador se observan mayores requisitos para
que el Estado pueda participar en el arbitraje, el cual debe
ser siempre en derecho. Llama la atención que en la práctica
las cláusulas compromisorias incluyen una etapa de conciliación
124
previa al arbitraje, similar a lo que existía en Chile, antes
de la reforma de la Ley N°20.410, aunque en el caso de Ecuador
se trata de una práctica y no una norma que así los disponga.
Colombia por su parte también permite al Estado pactar el

arbitraje en esta materia pero exige también que el arbitraje
sea en derecho. En los casos en que participa una entidad
pública no se pueden pactar libremente las reglas de
procedimiento, sino que el proceso se rige por las normas que
la ley fija para el arbitraje institucional.
En Brasil son pocas las limitaciones establecidas para pactar

el arbitraje sólo que éste se lleve a cabo en Brasil y en
lengua portuguesa.
El caso venezolano es interesante porque su legislación se

asemeja a la nuestra en el sentido que establece una diferencia
entre aspectos netamente técnicos, los cuales pueden ser
sometidos al conocimiento de expertos y, aquellos derivados de
la ejecución, desarrollo o extinción del contrato que pueden
ser sometidos al Tribunal Arbitral. También permite como
mecanismo de solución directa la transacción y la conciliación.
Similar situación se da en México en que además del arbitraje

se permite la utilización de un panel de expertos, la
conciliación y la mediación.
Por último, Francia y España son países que poseen una

jurisdicción de lo contencioso administrativo y en ellos las
controversias derivadas de las concesiones de obras públicas
han sido conocidos históricamente por esta jurisdicción. No
obstante, estos países no han podido quedar ajenos al
125
desarrollo y tendencia del arbitraje en esta área y hoy en día
sus legislaciones, con ciertas limitaciones, permiten también
establecer el arbitraje como mecanismo de resolución de
controversia.
Por último, Estados Unidos e Inglaterra son países cuyas

legislaciones contemplan la figura de Dispute Boards y donde
ésta ha sido aplicada con éxito.
126
CAPITULO V
ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
Este capítulo tiene por objeto analizar algunos fallos dictados

bajo el antiguo sistema de resolución de controversias de las
concesiones de obras públicas y realizar una comparación con
los fallos dictados en el nuevo sistema, de manera tal de
identificar y determinar modificaciones en la jurisprudencia o
en la forma de argumentar por parte de los árbitros, habida
cuenta de los importantes cambios introducidos por la Ley
N°20.410.
1. Sentencias dictadas bajo el “antiguo” sistema
1.1 Caso de las cárceles concesionadas
El caso de las cárceles concesionadas es necesario incluirlo

debido a la importancia que tuvo en las modificaciones
introducidas por la Ley N°20.410, tal como pudimos apreciarlo
en el capítulo I de esta tesis correspondiente a la historia
de la ley.
De las tres causas que se originaron a partir de las concesiones

de las cárceles, la más importante corresponde al llamado
“Grupo I”160 porque fue en ésta donde hubo sentencia arbitral y
posteriormente de la justicia ordinaria.
160El programa de infraestructura penitenciaria promovido por el Ministerio

de Justicia a comienzos del año 2000 impulsó el desarrollo de un modelo de
concesiones. Las sociedades concesionarias adjudicadas se distribuyeron en
los siguientes grupos:
127
La sentencia de la Comisión Arbitral en el Grupo I de las
cárceles concesionadas se pronunció respecto de los autos rol
2120-J, en los que la concesionaria pretendía una extensión en
210 días de explotación de la obra concesionada, causa a la
cual se acumularon los procesos arbitrales seguidos entre las
mismas partes, rol 2129-J, en la que la concesionaria impetró
el pago de una indemnización equivalente a 2.737.822,84 U.F.
más el Impuesto al Valor Agregado y los intereses. Asimismo,
se acumuló la causa rol 2130-J en la que la concesionaria
solicita la devolución de 36.900 U.F. y 5.034,58 U.F. por
concepto de actualización financiera de ese monto y en que se
solicita, además, que se declare que la concesionaria no está
obligada a pagar al MOP 49.200 UF por la inspección y control
de obras durante el año 2005 y limite esos pagos al 2006. Por
último, se acumuló también la causa 2134-J en que la
concesionaria solicitó un plazo de 120 días adicionales y se
condene al MOP a pagarle la cantidad de 340.295,96 U.F. a
título de indemnización de perjuicios por obras adicionales
exigidas por el MOP entre el 20 de septiembre de 2004 y 28 de
febrero de 2005 más 97.201,102 UF por perjuicios financieros,
17.863,76 U.F. por mayores gastos de administración y 19.800
U.F. por concepto de mayores costos en la preparación de la
PSD.
• GRUPO 1: Representa los recintos de Alto Hospicio, La Serena y Rancagua,

fue adjudicada a la Sociedad Concesionaria BAS S.A. (corresponde a una
Sociedad entre Besalco, Astaldi y Sodexo a través de SIGES).
• GRUPO 2: Incluye los recintos de Antofagasta y Concepción. La operación
fue adjudicada a la Sociedad Concesionaria Grupo Dos S.A. (Sodexo)
• GRUPO 3: Representa los recintos de Santiago 1, Valdivia y Puerto Montt.
Fue adjudicada a la Sociedad Infraestructura Penitenciaria Grupo 3 S.A.
(Compass Group).
(En cárceles concesionadas: revitalizando el modelo, Temas Públicos,
Libertad y Desarrollo Nº1076, 24 de agosto de 2012)
128
El fallo dictado por el Tribunal Arbitral acogió la demanda en
la causa 2120-J ampliando el plazo de concesión en 210 días;
acogió parcialmente la demanda por mayores costos de obras y
daños en la acusa 2129-J y acogió parcialmente la demanda en
la acusa 2134-J tanto respecto de los mayores costos como
respecto de la ampliación adicional al plazo de concesión.
En esta sentencia y tal como lo señala el informe evacuado

por los jueces del Tribunal Arbitral que fueron recurridos de
queja se condenó al Fisco al 75,01% de las cantidades
demandadas.
Parte de los argumentos esgrimidos por el Fisco en el Recurso

de Queja interpuesto en contra de los jueces se basó en:
a) una valorización abusiva y parcial de la prueba rendida en

las causas acumuladas; y
b) Que los jueces incurrieron en una abusiva y parcial

determinación de los costos financieros.
Es importante señalar que los jueces sostuvieron en su informe

respecto de las imputaciones de la letra a) lo siguiente: “El
hecho de que en el fallo se haya puesto énfasis en una u otra
de las pruebas rendidas no constituye una falta o abuso grave
sino que es el cumplimiento fiel de las facultades privativas
del tribunal arbitrador para valorar las mismas”161 (El
destacado es nuestro)
161Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 29 de octubre de

2007 que rechazó el Recurso de Queja interpuesto por el Fisco. ROL 3536-
2007.
129
La relevancia que se le otorga la calidad de árbitro arbitrador
se manifiesta en el considerando séptimo de la sentencia en
estudio, el cual se transcribe a continuación:
“7°.- Que es necesario tener presente que el Tribunal Arbitral

que conoció de los autos acumulados, es un Tribunal Arbitrador
que, como lo dispone el artículo 223 inciso 3° del Código
Orgánico de Tribunales, tramita conforme a las normas que le
señalan las partes en el acto constitutivo del compromiso y
fallan obedeciendo a lo que la prudencia y equidad le dictaren,
lo que implica que al dictar sus sentencias sólo se les puede
reprochar faltas o abusos, como ha sostenido reiteradamente
esta I. Corte, si la sentencia es inmoral, dolosa,
manifiestamente inicua, absurda, contradictoria, ininteligible
o imposible de cumplir, en otras palabras, por manifiesta
arbitrariedad o por desconocimiento evidente de las normas
impartidas por las partes en el acto del compromiso o bien
falten a la equidad desconociendo elementos fundamentales del
debido proceso”
La sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago

rechazó el Recurso de Queja interpuesto contra la sentencia
del Tribunal Arbitral y señaló que “ (…)de los antecedentes
invocados en el presente recurso y en las imputaciones que
contiene contra los recurridos, no es posible apreciar nada
inmoral, ni doloso, ni manifiestamente inicuo ni absurdo, ni
contradictorio, ni ininteligible.(…)”162
162 Considerando 9° de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,

de 29 de octubre de 2007, que rechazó el Recurso de Queja interpuesto por
el MOP. Rol 3536-2007.
130
En contra de la sentencia dictada por la Octava Sala de la
Corte de Apelaciones de Santiago integrada por los ministros
señores Raúl Rocha, Manuel Rojas González y el abogado
integrante Marcos Thomas Dublé, el Consejo de Defensa del
Estado interpuso un Recurso de Queja. Estando esta causa en
tramitación bajo el ROL 6004-2007 ante la Excma. Corte Suprema
las partes fueron llamadas a conciliación.
El acuerdo de las partes se obtuvo el 2 de julio de 2008 en

que se convino la rebaja del monto del capital ordenado pagar
en la sentencia arbitral de 2.467.085,13 U.F. (dos millones
cuatrocientos sesenta y siete mil ochenta y cinco coma trece
unidades de fomento) a 2.162.500 (dos millones ciento sesenta
y dos mil quinientas unidades de Fomento) cantidades que se
consideraron netas, esto es, sin IVA el cual, según señala el
acta de conciliación, debe agregarse cuando corresponda según
las bases de licitación.
1.2 Estadísticas sobre las sentencias dictadas en el antiguo

sistema.
Durante la tramitación del proyecto de ley, la Asociación de

Concesionarios de Obras de Infraestructura Pública A.G.
(COPSA) expuso los resultados económicos de un estudio que
ellos realizaron acerca de las sentencias arbitrales el cual,
no obstante, deja fuera las sentencias recaídas en las
concesiones carcelarias por encontrarse a la fecha del estudio
radicadas en la justicia ordinaria.
131
Los datos entregados constan en la historia de la Ley
N°20.410163 y los hemos incorporado en gráficos para una mejor
comprensión.
a) Proyectos que han requerido intervención del Tribunal

Arbitral.
N° total de proyectos: 47
N° total de proyectos que han presentado requerimiento a TA:
17
Porcentaje uso de TA: 36%
Porcentaje uso de Tribunal Arbitral

PROYECTOS SIN REQUERIMIENTO PROYECTOS CON REQUERIMIENTO
36%
64%
b) Resultado de los fallos analizados en el estudio.
Total de fallos analizados: 38

Favorables a las concesionarias: 24
Desfavorables a las Concesionarias: 11
Fallos comunes a ambas partes: 3
163 Historia de la Ley N°20.410 pp. 420-422.
132
Resultados de los fallos
FAVORABLES a concesionarias DESFAVORABLES a concesionarias
COMUNES a ambas partes
8%
29%
63%
COPSA sostuvo que si bien el informe arroja un resultado de 24

de 38 sentencias favorables a las concesionarias, sólo en 4 de
los se acogió totalmente el requerimiento, mientras que en la
gran mayoría se acogió sólo parcialmente.
1.3 Algunas sentencias que demuestran el razonamiento efectuado

por los jueces que tienen la calidad de árbitros arbitradores.
Tal como lo sostiene Barros además de tratarse de un fallo

que se resolvía en equidad, la falta de especialización
jurídica de los integrantes de la Comisión facilitaba la
adopción de sentencias fundadas en concepciones
desestructuradas de equidad.164
164Barros Bourie, Enrique, “Innovaciones a la legislación sobre concesiones

de obras públicas” en “Concesiones: el esperado relanzamiento”, Ediciones
LYD, año 2012 pág.151.
133
A continuación se incorporan dos sentencias analizadas por el
autor en comento que presentan rasgos comunes con relación al
tipo de argumentación sostenido por las Comisiones Arbitrales,
antes de las modificaciones introducidas por la ley N°20.410.
a) Contrato “terminal de pasajeros Aeropuerto La Florida de La

Serena”
El MOP en el año 1996 llamó a licitación para la concesión del

contrato de pasajeros del aeropuerto. La tarifa que cobraría
el concesionario estaba relacionada con el número de pasajeros
que utilizaría el terminal. Para adjudicarse la licitación el
concesionario tuvo a la vista la prospección hecha por el MOP,
sin embargo, el número de pasajeros que utilizó el terminal
fue inferior.
El concesionario solicitó la indemnización de perjuicios y el

aumento de la tarifa por pasajero embarcado. Asimismo solicitó
al MOP el aumento de los ingresos mínimos garantizados.
La Comisión Arbitral acogió la demanda y dio lugar al aumento

de la tarifa por pasajero embarcado; y además extendió el plazo
de la concesión.
Dentro de los argumentos esgrimidos por el tribunal destaca lo

siguiente:
“Si bien es cierto que conforme a las normas contractuales

civiles y administrativas correspondía a la licitante estudiar
las proyecciones (…) y asumir los riesgos de que hubiera
fluctuaciones, no es menos cierto que la forma en que se invitó
134
a la licitación pudo hacer incurrir en una proyección demasiado
optimista”
“(…) De conformidad con las normas del COT, un tribunal

arbitral debe fallar obedeciendo a lo que su prudencia y
equidad le dicten. La prudencia significa para este tribunal
el fallar con templanza, moderación y discernimiento, y la
equidad, por su parte, consiste en resolver lo justo no
necesariamente legal, pero sí lo justo natural”
b) Contrato “Concesión Internacional, Ruta 5, Tramo Temuco-

Río Bueno”.
Se licitó la construcción y explotación de una carretera

estableciéndose en el contrato cuáles eran los caminos
alternativos (liberadas del peaje) que el MOP debía reparar,
sin embargo la Ruta T-87 no estaba dentro de ellas y se reparó.
La empresa concesionaria demandó la indemnización de los

perjuicios resultantes de la disminución del tráfico por la
ruta concesionada.
La sentencia se expidió el 24 de junio del año 2009 con el voto

en contra del Miembro de la Comisión Arbitral don Patricio
Zapata, y acogió parcialmente la aludida demanda arbitral,
declarando que la primera tiene derecho a que el segundo le
indemnice los menores ingresos producidos en la plaza de peaje
lateral Río Bueno-La Unión, como consecuencia del mejoramiento
realizado a la Ruta T-87, indemnización que se fijó en 22.000
unidades de fomento, más los intereses establecidos en el punto
1.11.6 de las bases de licitación.
135
El Tribunal Arbitral sostuvo entre sus fundamentos lo
siguiente:
“La ley de concesiones quiso dar garantía a los inversionistas

de que en caso de conflicto con el propio Estado contratante,
éste no impondría su legislación positiva ni sus tribunales
ordinarios de justicia. La Comisión Arbitral, en consecuencia,
no está necesariamente sometida a los preceptos de derecho
positivo, criterios jurídicos, ni jurisprudencia de los
tribunales chilenos, salvo la Ley de Concesiones y las normas
vinculantes que dieron origen al contrato de concesión
respectivo.” (El destacado es nuestro)
En contra de esta sentencia se interpuso un Recurso de Queja

el cual fue acogido por la Novena Sala de la Corte de
Apelaciones de Santiago, la que anuló el fallo dictado por la
Comisión Arbitral y rechazó la demanda interpuesta contra el
MOP. Al respecto la Corte señaló:
“(…) DECIMO: Que, ha sido necesario traer a colación todo lo

anteriormente consignado, para poner de relieve la magnitud de
la falta o abuso cometida por el tribunal recurrido, al
establecer la existencia de perjuicios indemnizables por parte
del Estado, derivados de un supuesto incumplimiento
contractual, y condenar a la parte demandada al pago de una
desproporcionada indemnización, la que carece de toda
justificación jurídica.” (El destacado es nuestro)165
En contra de esta sentencia dictada por la Corte de Apelaciones

de Santiago la empresa concesionaria interpuso un nuevo Recurso
165Sentencia de la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago de

30 de diciembre de 2009, ROL 3950-2009.
136
de Queja el cual fue rechazado por la Corte Suprema en sentencia
de 18 de mayo de 2010. En dicha sentencia el máximo tribunal
sostuvo:
“Que el mejoramiento de la ruta de salida al pueblo de Río

Bueno ha significado para el contratista una disminución
inferior al 2% de sus ingresos, que son cuantiosos en relación
a la inversión. Por no existir en la especie alteración
significativa del régimen económico del contrato, en la especie
no procede indemnización”.
1.4 Principales líneas argumentativas en las causas sometidas

al conocimiento de la Comisión Arbitral.166
1.4.1 Mayores costos ocasionados por expropiaciones y por

la no entrega oportuna de terrenos
a) Sentencia Comisión Arbitral Autopista Santiago – San

Antonio, 12 de abril de 2001.
Los hechos: La empresa concesionaria Autopista del Sol

interpuso reclamo ante La Comisión Arbitral con el objeto de
que, entre otros conceptos demandados, se condenara al
Ministerio de Obras Públicas a restituir a ella una cantidad
equivalente a 120.000 unidades de fomento aproximadamente, por
gastos, desembolsos y expensas originadas con motivo de las
expropiaciones realizadas por el MOP para la ejecución de la
autopista Santiago – San Antonio; se condenara al pago de una
cantidad equivalente a 31.318 unidades de fomento
166 Las sentencias incluidas fueron obtenidas del texto “Resolución de
controversias y Ley de Concesiones de Obras Públicas” de Juan Eduardo

Figueroa Valdés disponible en la página web del Centro de Arbitraje y
Mediación de Santiago (CAM Santiago)
137
aproximadamente por costos, gastos y desembolsos en que
incurrió la concesionaria para apoyar los trámites y
procedimientos de expropiaciones para obtener el acceso
material a los terrenos requeridos para ejecutar las obras de
la concesión; como asimismo, condenara al MOP a pagar los
costos financieros generados por los pagos antes indicados
correspondientes a los intereses corrientes devengados desde
la fecha en que se efectuaron cada uno de los respectivos
desembolsos hasta la fecha de la restitución, compensación,
indemnización o pago efectivo por parte del MOP. Además,
solicita se le pague el valor de los retazos, demasías y
terrenos adquiridos voluntariamente por el MOP sin sentencia
judicial que lo obligare a ello, y que finalmente no fueron
ocupados ni destinados a la construcción o explotación de la
obra Autopista Santiago – San Antonio o a sus servicios
complementarios.
El derecho: La concesionaria fundó su reclamo en la norma

consagrada en el art. 15 de la Ley de Concesiones, que en su
inciso 2° establece: “En el caso de requerirse la expropiación
de bienes y derechos para la construcción de las obras y
servicios complementarios, ésta se llevará a efecto en virtud
de la declaración de utilidad pública establecida en el
artículo 105 del Decreto Supremo 296 de 1984 del Ministerio de
Obras Públicas, y conforme al procedimiento establecido en el
Decreto con Fuerza de Ley N° 2186 de 1978”.
Al efecto, la concesionaria sostuvo que existió una excesiva

onerosidad sobreviniente de las prestaciones impuestas a ella
con motivo de las expropiaciones realizadas por el MOP, por lo
que se configuraría en la especie la teoría de la imprevisión;
asimismo, agregó, que dichos pagos que califica de exorbitantes
han significado una ruptura del equilibrio económico del
138
contrato de concesión, desde el momento en que el MOP previó
en las bases de licitación un costo aproximado por concepto de
expropiaciones equivalente a 700.000 unidades de fomento, en
circunstancias que el proceso expropiatorio supero la cifra
equivalente a 1.500.000 unidades de fomento, lo que significó
que en la realidad se superó en un 120% aproximadamente lo
presupuestado.
Por su parte el MOP sostuvo que la teoría de la imprevisión no

era aplicable al caso en análisis debido a que éste debe regirse
por el derecho público. Asimismo, señaló era de responsabilidad
de los licitantes estimar el valor de las expropiaciones, al
igual que de su cargo estudiar el desarrollo urbano en el lugar
a ejecutarse la obra concesionada, por lo que en su opinión
era improcedente el cobro formulado ya que la concesionaria no
efectuó ningún estudio en relación a los costos de la
expropiación, considerando en su oferta sólo un costo de
700.000 unidades de fomento por concepto de expropiaciones.
La sentencia: la Comisión Arbitral según sentencia de fecha 12

de Abril de 2001.
a) Acogió parcialmente la demanda, condenando al MOP al pago

de 35.000 unidades de fomento, cantidad que corresponde al 20%
del mayor valor derivado de las expropiaciones, sobre la base
de considerar, entre otras cosas, que: “1) El imprevisto
aumento en más de 120% del valor que representan los gastos,
costos y desembolsos de las expropiaciones, superando
largamente cualquier cálculo que pudiera haberse hecho a la
época de la licitación, y 2) De los antecedentes recopilados
por el Tribunal y de los análisis efectuados, se desprende que
ninguno de los licitantes contempló cifras de costos del
139
proceso expropiatorio ni siquiera cercanas a las que, en
definitiva, han resultado” (Considerando Undécimo).
b) Acogió parcialmente la demanda en cuanto a disponer el pago

de la suma de 5.824 unidades de fomento por costos financieros
generados por los pagos en exceso de las expropiaciones,
correspondientes a los intereses corrientes devengados; de la
suma de 4.000 unidades de fomento, correspondientes a los
costos incurridos por la concesionaria para apoyar los trámites
y procedimientos de expropiaciones y para obtener el acceso
material a los terrenos requeridos para ejecutar las obras de
urbanización; y de la suma equivalente a 686 unidades de
fomento, correspondientes a los costos financieros generados
por los desembolsos relativos a los intereses corrientes de
las sumas indicadas precedentemente.
c) En cuanto a las demasías, esto es, a los terrenos que carecen

por si solos de significación económica o se hace difícil o
prácticamente imposible su explotación o aprovechamiento,
existe obligación legal de expropiarse, conforme a lo
establecido en el Decreto Ley 2.186. Al respecto, la
concesionaria sostuvo que en la expropiación de las demasías
no hay un “interés nacional” comprometido, y dichos retazos no
son de “utilidad pública”, y, en consecuencia, el MOP no está
legitimado ni facultado para expropiar vía convenio los retazos
o demasías que no son útiles para la construcción y operación
de un camino público.
Sobre el particular, la Comisión Arbitral acogiendo la

proposición del MOP, rechazó la solicitud y resolvió que la
sociedad concesionaria debía efectuar un catastro detallado de
las demasías existentes, el cual fuere entregado al inspector
fiscal de la obra, y en base a ello se confeccionara un informe
140
final con el objeto de que el Ministerio de Obras Públicas lo
enviara al Ministerio de Bienes Nacionales, solicitándole que
se declararan los indicados inmuebles como imprescindibles para
la obra, y en su virtud se desafectaran dichos bienes, para
proceder a su disposición mediante algunas de las modalidades
permitidas por la ley.
b) Acta de Conciliación Aeropuerto Carriel Sur Concepción, 15

de marzo de 2009.
Los hechos: la concesionaria sostiene que los terrenos que

figuraban en los planos de licitación no correspondían
exactamente a los de la Dirección General de Aeronáutica Civil,
lo que hizo necesario una serie de rectificaciones respecto de
los terrenos a entregar en concesión, proceso que duró más de
un año desde la adjudicación de la obra pública, entregándose
en definitiva a la concesionaria un terreno inferior en
aproximadamente 4 hectáreas con respecto a la superficie
indicada en las bases de licitación; disminución de terrenos
que equivalía a un 15% de los terrenos concesionados y que fue
aceptada por la concesionaria; sin embargo, sostuvo en su
reclamo que el retraso en la entrega de los terrenos (período
en el cual no pudo explotar económicamente el predio, por
ejemplo, a través del arriendo de los mismos) le ocasionó una
pérdida equivalente a 16.000 unidades de fomento, al dejar de
percibir los ingresos que habría obtenido si los terrenos
concesionados hubiesen sido entregados en tiempo y forma.
Por su parte, el MOP sostuvo que la posible explotación de los

terrenos concesionados sólo podía efectuarse una vez aprobada
la puesta en servicio provisoria de la obra y no durante su
construcción, por lo que durante el periodo transcurrido entre
la adjudicación y la entrega definitiva de los terrenos, la
141
concesionaria no podía efectuar ningún tipo de explotación
sobre ningún área de concesión, por lo que estima que dicho
cobro era improcedente.
Acta de la Comisión Conciliadora: con fecha 15 de Marzo de 2002

se llegó a un acuerdo en el sentido que el MOP se obligó a
pagar a la concesionaria por el concepto de no entrega oportuna
de los terrenos la suma equivalente a 9.000 unidades de
fomento.
1.4.2 Caso fortuito
a) Sentencia Comisión arbitral Ruta 5, tramo Talca – Chillán,

30 de junio de 2000.
Los hechos: La Comisión Arbitral conoció del reclamo formulado

por la sociedad concesionaria en el sentido que se le
compensara de los perjuicios por caso fortuito o fuerza mayor
en el emergencia climática de lluvias e inundaciones que habían
producido severos daños en la concesión, entre ellos el
siniestro del puente sobre el Río Longaví.
La concesionaria reclamó por el caso fortuito o fuerza mayor

por la emergencia climática el pago al MOP de la suma
equivalente a 189.006 unidades de fomento, más un interés de
un 9,5% anual, y en subsidio, solicitó que el pago de ser
declarado procedente, se efectuará a través de una ampliación
en 97 días del plazo de la etapa de explotación de la concesión.
El derecho: La sociedad concesionaria considera que debió

habérsele otorgado una extensión de plazo no sólo en materia
de puesta en servicio de las obras de la concesión, sino del
plazo total de la misma. Fundamenta su aserción en que el
precio del contrato de concesión se paga con la explotación de
la misma, según se desprende de diversas disposiciones, entre
142
otras, los artículos 1° de la Ley de Concesiones, 16 del DL
N°825, Ley sobre Impuestos a las ventas y servicios de 1976 y
15 del DL N°824, de 1974, Ley sobre Impuesto a la Renta. Estima
la concesionaria que al otorgarle el MOP sólo la extensión del
plazo de puesta en servicio de las obras de la concesión, se
le estaría rebajando el precio de la concesión, originándole
daños que se refieren a mayores costos y menor precio.
El MOP argumentó que las circunstancias acontecidas no

constituían caso fortuito y para ello invocó abundante
jurisprudencia de la Contraloría General de la República que
en síntesis señala que las lluvias y salidas de ríos son
circunstancias frecuentes que ocurren en muchos contratos de
construcción y que nadie es responsable del caso fortuito a
menos que se asuma expresamente el riesgo, asunción que no se
habría verificado por parte del MOP.
La sentencia: La Comisión Arbitral en la sentencia estableció:
a) Que el equilibrio entre las partes en un contrato de

concesión está relacionado con los costos, pagos y riesgos que
el Concesionario debe asumir. Sobre este último punto, hizo
presente que a diferencia del tradicional contrato de obra
pública, en una concesión el concesionario se paga con los
ingresos que obtiene de la explotación de las obras.
b) Señaló que la doctrina administrativa de la Contraloría

General de la República permite modificar las bases de
licitación que resulten excesivamente onerosas para una de las
partes, si con ello no se lesiona el principio de igualdad de
los proponentes.
c) La Comisión Arbitral, por mayoría de votos, acogió en este

punto el reclamo de la sociedad concesionaria por el monto de
143
94.861 unidades de fomento. El voto minoritario del señor
Mansilla fue en el sentido que la concesionaria debía ser
compensada en plazo y no en pago de una suma de dinero.
b) Sentencia Arbitral Camino Nogales – Puchuncaví, 13 de mayo

de 1999.
Los hechos: el reclamo planteado por la concesionaria consistió

en que se declarara la improcedencia de que la concesionaria
asuma los costos de las exigencias planteadas por el MOP, como
consecuencia de los daños sufridos en la obra, a raíz de los
temporales ocurridos entre el mes de Mayo y Septiembre de 1997,
por el desborde del Estero Puchuncaví.
El derecho: Al respecto, la concesionaria sostuvo que ejecutó

el proyecto empleando los estándares indicados por el MOP y
como consecuencia del invierno especialmente lluvioso que
afectó violentamente la zona concesionada, en el camino Nogales
– Puchuncaví se produjeron acumulaciones de agua en los cerros
adyacentes, muy superiores a lo normal, que hicieron que ésta
se desplazara masivamente afectando la estabilidad y
mantenimiento del camino, desbordándose, además, el estero
Puchuncaví, lo cual debió ser prevista oportunamente por el
MOP.
La concesionaria sostuvo que parte de los daños sufridos por

las obras no tuvieron por causa directa los efectos de los
aludidos temporales, sino la falta de ejercicio oportuno por
parte del MOP de las atribuciones que le son propias.
Por su parte, el MOP se opuso al reclamo de la concesionaria,

sobre la base de considerar que el riesgo por el caso fortuito
o la fuerza mayor durante la construcción correspondía a la
144
concesionaria, según resulta claramente de lo dispuesto en el
art. 22 N° 2 de la Ley de Concesiones.
Afirmó además que el concesionario es el único responsable

frente a la construcción de la obra y hasta su total
terminación, y frente a los daños que ésta pueda sufrir, sea
que procedan de caso fortuito, fuerza mayor o de cualquier otra
causa, incumbiéndole también hacer frente a cuantos desembolsos
fueren precisos para restablecer a su estado original las obras
que se vean afectadas.
La sentencia: El Tribunal Arbitral acogió parcialmente la

defensa del MOP, en el sentido que:
a) Respecto de la reparación de los daños experimentados por

la obra a raíz de los temporales ocurridos entre los meses de
mayo a septiembre de 1997, en conformidad con lo dispuesto en
el artículo 22 N°2 de la Ley de Concesiones eran de
responsabilidad de la concesionaria.
b) En cuanto a los daños sufridos por la obra como consecuencia

del desborde del Estero Puchuncaví, estableció que se trató de
un hecho que debió ser oportunamente previsto por el
Ministerio, ya que conforme a sus atribuciones legales debió
haber impedido que ellos se produjeran, tomando las medidas
legales, incluso con el auxilio de la fuerza pública.
En base a lo anterior, el Tribunal Arbitral condenó a pagar

los daños del desborde del Estero Puchuncaví, por la suma
equivalente a 1.993,95 unidades de fomento, estableciendo que
debía descontarse de dicho monto la cantidad pagada por
Compañía de Seguros al MOP, la cual debía ser íntegramente
entregada a la concesionaria.
145
Esta sentencia fue dictada con el voto disidente del miembro
representante del MOP, quien estimó que los daños causados por
el desborde del Estero Puchuncaví, no eran indemnizables por
el MOP, ya que en su opinión debía igualmente aplicarse el
artículo 22 N° 2 de la Ley de Concesiones.
1.4.3. Pago de Obras Adicionales
a) Sentencia Arbitral concesión Aeropuerto Arturo Merino

Benítez, 16 de mayo de 2000.
Los hechos: la concesionaria interpuso reclamo con el objeto

de que se declare la procedencia del pago de obras adicionales
ejecutadas.
El derecho:
La concesionaria señala que durante la construcción de la obra

concesionada hubo diversas modificaciones que significaron la
ejecución de obras adicionales y cuyo costo ascendería a
14.491,53 unidades de fomento, de las cuales fueron aprobadas
por el MOP solamente 9.673,94 unidades de fomento quedando una
diferencia impaga de 4.817,59 unidades de fomento.
Las obras adicionales corresponden a la remoción de cercos,

cunetas revestidas, instalaciones de defensas camineras y
construcción de pilotes in situ del puente González, para lo
cual invocó como fundamento de derecho lo dispuesto en el
artículo 68, letra b) de Reglamento de Concesiones de Obras
Públicas, que establece que durante la etapa de construcción
el MOP, a propuesta de la DGOP (Dirección General de Obras
Públicas) o de la sociedad concesionaria, puede sustituir obras
o realizar obras adicionales, siempre que no impliquen
modificación en las condiciones económicas del contrato, para
cuyo efecto se le faculta para: “Realizar obras adicionales
146
de carácter menor, en beneficios de los usuarios y de la
comunidad, por un valor máximo determinado en las bases de
licitación. En todo caso, dichas obras no podrán afectar al
cobro de tarifas por parte de la sociedad concesionaria. El
monto de dichas obras será aprobado y pagado directamente por
el MOP en la forma que indiquen las bases de licitación”.
Por su parte, el MOP sostuvo que todas las obras cuya aprobación
se solicitó como obras adicionales y que fueron eximidas de
esta calificación por parte de ese ministerio, de acuerdo a
las Bases de Licitación correspondía ejecutarlas al
concesionario y su falta de realización implica un
incumplimiento contractual por parte de éste.
La sentencia: El Tribunal Arbitral ordenó el pago de 4.641,59

unidades de fomento, por concepto de obras adicionales
ejecutadas, sobre la base considerar que se encontraba
suficientemente acreditado que efectivamente revestían tal
carácter por lo que debían ser pagadas por el MOP. Ello fue
resuelto con el voto en contra del miembro de miembro del
tribunal designado por el MOP, señor Quezada.
b) Acta de Conciliación Concesión Aeropuerto Carriel Sur

Concepción, 15 de marzo de 2002.
En la misma acta de conciliación signada con el N° 1.2

precedente, se dejó constancia que las partes discutieron ante
la Comisión Conciliadora acerca del pago de una mayor
superficie edificada, pilotes de prueba, salas de bombas, asta
de banderas, escalera mecánica adicional, red de incendio,
captación de agua subterránea, área de estacionamientos
adicionales, y en general diversos ítems, reclamando la
concesionaria el pago de la suma equivalente a 76.999 unidades
de fomento.
147
En virtud de las bases de conciliación propuestas por la
Comisión Conciliadora, se logró un acuerdo en el sentido que
el MOP reconoció a la concesionaria Aereosur S.A. el pago de
la cantidad equivalente a 39.652 unidades de fomento167.
1.4.4 Aplicación de Multas
a) Sentencia Comisión Arbitral Concesión Ruta 5 Tramo Santiago

– Los Vilos, 14 de agosto de 2002.
Los hechos: Se interpuso reclamo planteado por la sociedad

concesionaria Autopista del Aconcagua S.A., con motivo de la
aplicación de multas por señalización que le hizo el Ministerio
de Obras Públicas, por un valor total de 2.300 unidades
tributarias mensuales y por un valor adicional de 1.140
unidades tributarias mensuales, correspondientes a multas
pendientes de resolución o ya cursadas, pero no notificadas a
la concesionaria.
El derecho: La concesionaria funda su reclamo en la

circunstancia que el MOP tendría una clara intención
recaudatoria, persecutoria y de hostigamiento, ya que en
escasos días entre el 4 y 17 de Noviembre de 2000, esto es,
tan solo en 8 días hábiles, el inspector fiscal habría
detectado 115 estados infraccionales, por cuyo concepto
pretendió cursar multas por señalización en el tránsito.
Sobre el particular, el MOP sostiene que su actuación se

enmarca dentro de la Ley y de las facultades reglamentarias
que tiene para perseguir la fiscalización y el cumplimiento de
las normas de señalización, por lo que las multas aplicadas
167
De esta cantidad 9.000 unidades de fomento corresponden a terrenos no
entregados a tiempo.
148
obedecen estrictamente a infracciones cometidas por la
concesionaria en la señalización de la vía.
La sentencia: El Tribunal resolvió acoger parcialmente el

reclamo, en sentido de dejar sin efecto una multa por 1.300
unidades tributarias mensuales antes indicada, sobre la base
de considerar que, por razones de prudencia y equidad, no
correspondía aplicar una multa a más de un año de ocurrido los
hechos que habrían dado lugar a su imposición, en el resto, se
rechazó el reclamo de la concesionaria. Asimismo, el Tribunal
previno en su sentencia al MOP en cuanto a sugerir que el
inspector fiscal notifique oportunamente a la sociedad
concesionaria, tan pronto tenga conocimiento de cualquier
infracción.
b) Sentencia Comisión Arbitral Concesión Ruta 5 Tramo

Santiago – Los Vilos, 14 de agosto de 2002.
Los hechos: La sociedad concesionaria Autopista del Aconcagua

S.A., interpuso reclamo con motivo de la aplicación de diversas
multas por falta de reparación de bermas en diversos sectores
del camino concesionado.
El derecho: La concesionaria sostuvo en su alegaciones que no

puede ser sancionada por analogía y sin que el supuesto de
hecho se encuentre tipificado ya que el MOP sostiene que los
conceptos de “berma” y “pista” deben entenderse incorporados
dentro de un concepto más genérico de “conservación de
calzadas”. Además argumentó que existe una presunción de
inocencia que se ha transformado en un principio y elemento
esencial a la hora de convalidar un legítimo ejercicio del
poder punitivo del Estado, según reconocimiento que al efecto
hiciera el Tribunal Constitucional en la causa 244 – 96, en la
cual resolvió: ”... los principios inspiradores del orden penal
149
contemplados en la Constitución Política del Estado han de
aplicarse, por regla general, al derecho administrativo
sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius
puniendi propio del Estado ...”. De esta forma, en cualquier
procedimiento sancionador que inicie el MOP la concesionaria
goza del derecho de presumirse su inocencia.
Por su parte, el MOP consideró que la sanción de multa estaba

bien aplicada, ya que la concesionaria no había cumplido con
las obras de conservación y mantención de las bermas del tramo
habilitado anticipadamente, desde el momento en que existían
baches abiertos y descensos superiores a 1 centímetro, lo que
significaba no cumplir con la normativa aplicable.
La sentencia: La Comisión Arbitral resolvió que la multa

aplicada correspondía ser dejada sin efecto, desde el momento
que no debían confundirse los conceptos de bermas y de pistas,
estando en las bases de licitación establecidas las multas sólo
respecto al periodo de explotación en relación a las pistas,
esto es, una multa mensual equivalente a 200 unidades
tributarias mensuales por cada kilómetro de pista que no cumpla
con las indicaciones exigidas, por lo que aplicando las normas
de interpretación de los contratos y especialmente las normas
de los artículos 1564 y 1566 del Código Civil, no era posible
asimilar los conceptos de pistas y de bermas.
El voto de minoría estimó que debía rechazarse el reclamo desde

el momento en que la multa estaba bien aplicada, habiéndose
excedido la Comisión Arbitral, al dejar sin efecto las multas
basándose en un argumento que no había sido esgrimido por la
sociedad concesionaria ante el Tribunal Arbitral. En efecto el
voto disidente señala en el considerando octavo: “Que lo
anterior no se condice plenamente con las normas de prudencia
150
y equidad; por cuanto a mi entender, el voto mayoritario no se
funda en ninguna justificación valedera que lo sustente”.
1.5 Sentencias recientes dictadas por Comisiones

Arbitrales.
a) Sentencia Comisión Arbitral concesión Aeropuerto
Chacalluta, de 21 de junio de 2012.
Los hechos: Reclamación por aplicación de multas.

La parte demandante es la sociedad Aeropuerto Chacalluta
Sociedad Concesionaria S.A., titular de la obra pública fiscal
denominada “Terminal de Pasajeros Aeropuerto Chacalluta de
Arica”. La demandada es el Ministerio de Obras Públicas en
contra de quien se deduce reclamo por la aplicación de 65
multas de 450 Unidades Tributarias Mensuales cada una por el
atraso de 65 días en el pago anual de Administración y Control
del Contrato de Concesión.
El derecho: la demandante señala que, aun reconociendo que el

deudor es el obligado al pago, en un contrato de la naturaleza
de la concesión es reprochable que el MOP no advierta a la
concesionaria mediante oficio o anotación en el libro de
explotación que estaba incurriendo en un atraso. Agrega, como
justificación del atraso, que por razones de ausencia por
maternidad y renuncia de dos funcionarios, quienes eran
responsables de la materialización del pago al Ministerio, se
produjo un evento de caso fortuito que terminó en una
involuntaria demora en el pago.
Asimismo sostiene la demandante que la imposición de estas 65

multas sería indebida, pues la infracción acusada constituye
un hecho basal único, un retraso, cuya sanción por su monto,
151
debe ser revisada por la Comisión Conciliadora del Contrato de
Concesión y que la división en 65 multas habría perseguido
evitar tal revisión.
Por su parte, el MOP señala que el pago indicado tiene por

objeto hacer efectivo el ejercicio de la facultad de
fiscalización y control del cumplimiento del contrato, lo que
significa a lo menos sufragar los costos de un Inspector Fiscal
que recibe el apoyo y asesoría de las Inspecciones Técnicas de
Construcción y Explotación también pagadas con este ítem.
Agrega el MOP que la aplicación de multas no exige la
concurrencia de perjuicio fiscal y que los problemas del
demandante obedecen a desórdenes administrativos internos no
imputables al Ministerio.
Respecto de la necesidad de autorización previa por parte de

la Comisión Conciliadora señala que por tratarse de 65 multas
de 450 UTM cada una de ellas no rige la consulta exigida en el
artículo 30 N°1 de la Ley de Concesiones, ya que
individualmente no superan las 500 UTM. Cada una de ellas
constituye una infracción independiente ya que se trata de 65
hechos basales.
La sentencia: El Tribunal Arbitral en un razonamiento analógico

estimó que así como existen delitos continuados en que el
delito es uno solo, pero en él su ejecución se extiende en el
tiempo, en la situación en análisis estamos frente a una
infracción continuada, que mientras no cesa continúa siendo la
misma infracción. Así, si el deudor cumple con el pago, y luego
se produce un nuevo atraso, en tal caso se produce una nueva
infracción que autorizará la imposición de una nueva sanción.
152
En consecuencia el Tribunal Arbitral estimó que en esta materia
se está en una infracción única de atraso que duró 65 días de
manera tal que acogió parcialmente la demanda de la
concesionaria y rebajó la multa a 2.652 unidades de fomento.
b) Sentencia Arbitral Aeropuerto Diego Aracena de Iquique, 20

de abril de 2012.
Los hechos: La sociedad concesionaria Aerotas S.A. interpone

demanda arbitral en contra del MOP por indebida aplicación de
multa por atraso en obra artística.
De conformidad a lo prescrito en la letra c) del artículo

1.15.3 de las Bases de Licitación (BALI) la concesionaria debía
destinar la cantidad de 1.000 unidades de fomento para la
realización de una o más obras artísticas asociadas a la obra
concesionada, cantidad que debía ser pagada al MOP, a más
tardar a los 30 días contados desde el inicio de la etapa de
construcción de las obras señalado en las BALI.
El MOP aplicó 14 multas de 450 UTM por 14 días de atraso en la

entrega de estas 1.000 unidades de fomento que la empresa
concesionaria debía otorgarle para la ejecución de una obra
artística.
El derecho: La concesionaria alegó la infracción del artículo

30 Nº1 de la Ley de Concesiones por ser necesario en este caso
un pronunciamiento previo de la Comisión Conciliadora por
tratarse de la imposición de una multa superior a 500 UTM.
Para la concesionaria la multa es una sola, no así para el MOP

que considera son 14 multas (una por cada día de atraso)
153
El MOP sostuvo, al igual que en caso visto en la letra a) que
la Dirección General de Obras Públicas se ajustó plenamente al
procedimiento aplicable al imponer las multas impugnadas.
La sentencia: El Tribunal Arbitral señala en el considerando

sexto de la sentencia que: “Atendida las circunstancias en que
han ocurrido los hechos de esta causa, los miembros de la
Comisión dejan constancia de la enorme desproporción que existe
entre los montos correspondientes a la obligación incumplida,
de 1.000 unidades de fomento, aproximadamente $21.000.000 y el
monto de la sanción aplicada por el MOP, de 6.300 UTM,
aproximadamente $240.000.000, lo que a todas luces constituye
un exceso que pugna con la racionalidad que debe imperar en
las relaciones contractuales, las que deben cumplirse de buena
fe, evitando que cualquiera de las partes obtenga ventajas
desmedidas a costa de la otra”.
En consecuencia el tribunal decide que la multa equitativa y

justa, asciende a la cantidad de 1.800 UTM.
c) Sentencia Arbitral Camino de la Madera, 6 de octubre de

2011.
Los hechos: El MOP y Camino de la Madera Sociedad Concesionaria

S.A. solicitaron de común acuerdo a la Comisión Arbitral emitir
un pronunciamiento favorable tendiente a declarar la
terminación anticipada del contrato de concesión de la obra
pública fiscal denominada “Camino de la Madera”. Asimismo,
solicitan a la Comisión Arbitral determine el valor presente
de la citada concesión al 30 de junio de 2010.
154
El derecho: La Comisión Arbitral tuvo a la vista los peritajes
realizados por dos profesionales elegidos por las partes los
que efectuaron un análisis de cuál sería el valor presente de
la concesión que debía pagar el MOP. Estos informes periciales
fueron observados por las partes y por la propia Comisión
Arbitral.
La sentencia: La Comisión Arbitral se pronunció favorablemente

respecto de la terminación anticipada del contrato de concesión
y teniendo en cuenta los informes periciales, antes señalados,
determinó que el valor presente de la concesión ascendía a la
cantidad 736.343 unidades de fomento.
d) Sentencia Arbitral Embalse Convento Viejo Reclamación Nº4,

20 de abril de 2012.
Los hechos: La sociedad concesionaria Embalse Convento Viejo

S.A. solicita a la Comisión Arbitral que ordene al MOP el pago
de la cantidad de dinero equivalente a 59.971,92 unidades de
fomento más IVA, intereses y costas, en razón del aumento de
costos correspondientes a la construcción de obras adicionales
asociadas a la Fase I y II del proyecto consistente en la
construcción, mantención y explotación de las obras necesarias
para la ampliación del Embalse Convento Viejo I Etapa.
Algunos de los mayores costos demandados están constituidos

por los siguientes ítems: pago de la administración de recursos
humanos que la concesionaria debió seguir financiando a la
espera de la autorización de la puesta en servicio; costos
derivados de la ejecución de pasos intraprediales tramo Canal
Matriz Nilahue; gastos generales derivados de la aceleración
en la construcción de los pasos intraprediales tramo Canal
155
Matriz Nilahue; instalación de piezómetros; atraso del MOP en
el otorgamiento de la “Planilla de Gastos Generales”; limpieza
de la cubeta por atraso en el proceso de erradicación de
Convento Viejo; aceleración de las obras de desarme de antigua
línea férrea en el sector de inundación, entre otros.
El derecho: La concesionaria estima que los mayores costos

fueron acordados mediante documentos firmados por la
concesionaria y el Inspector Fiscal.
El Ministerio sostiene que no existe justificación alguna para

que la concesionaria demande la compensación por mayores gastos
generales y que la firma del inspector fiscal no obliga a la
administración.
El MOP estima que la cantidad máxima que le corresponde pagar

a la sociedad concesionaria por los hechos descritos en la
demanda asciende únicamente a 16.643,76 unidades de fomento.
La sentencia: La Comisión estima que ni las Bases de Licitación

ni las Ley de Concesiones o el Reglamento confieren poder al
Inspector Fiscal para modificar las bases de la concesión. Por
el contrario, esta facultad le corresponde prima facie al
Director General de Obras. Se agrega en la sentencia que la
regla constitucional que obliga a la Administración a actuar
bajo criterios de derecho estricto impide en este caso
cualquier interpretación extensiva.
Se resolvió acoger parcialmente la demanda y ordenar al MOP la

formalización de los actos administrativos tendientes a pagar
a la Concesionaria Embalse Convento Viejo la cantidad de 24.
055, 71 unidades de fomento.
156
La sentencia se acordó con el voto en contra del Sr. Fontaine
quien estuvo por acoger parcialmente la demanda según sus
propios fundamentos.
e) Conciliación Embalse Convento Viejo - Cuaderno de

Reclamación Nº5
Los hechos: El contrato de concesión de la obra pública fiscal

denominada “Embalse Convento Viejo II Etapa, VI Región”
estableció dentro de sus bases de licitación la obligación de
la sociedad concesionaria de proporcionar los servicios básicos
dentro de los cuales se establecía el almacenamiento y
suministro de agua.
El Ministerio de Obras Públicas y la Comisión Nacional de Riego

pusieron término a un proceso de trabajo conjunto realizado
para acordar las condiciones de prestación de los servicios de
almacenamiento y entrega de agua mediante un “Protocolo de
acuerdo” celebrado el 7 de diciembre de 2009. En dicho pacto
se acordó que el MOP, durante todo el período de la concesión
garantizaría a los regantes de la Junta de Vigilancia Estero
Chimbarongo un suministro anual de 27 millones de metros
cúbicos de agua y a los regantes de sus zonas de derrame un
suministro de 10 millones de metros cúbicos de agua. Asimismo,
se estableció que para los años que se ajustaran a la definición
de año seco el volumen de agua se incrementaría en 13 millones
de metros cúbicos de agua.
El derecho: Con fecha 25 de noviembre de 2010, la Sociedad

Concesionaria Embalse Convento Viejo S.A. interpuso
reclamación ante la Comisión Conciliadora, en contra del
157
Ministerio de Obras Públicas solicitando se modificara el
contrato de concesión, particularmente respecto de las
compensaciones que se debían pagar a la concesionaria por la
entrega de agua por los caudales establecidos en el señalado
instrumento.
Requirió, en síntesis, que se conciliara la materia disponiendo

la entrega por parte de la Concesionaria de 37 millones de
metros cúbicos de agua a los Regantes del Estero Chimbarongo,
más la provisión adicional de 13 millones de metros cúbicos
(que formaron parte del Protocolo de Acuerdo celebrado entre
el Ministerio de Obras Públicas y la Comisión Nacional de
Riego, del cual la concesionaria no fue parte) y el pago del
Ministerio en cuotas por un valor presente a diciembre de 2010,
considerando una tasa de descuento de 10%, de 807.455 unidades
de fomento.
El acta de conciliación: En la sesión N°2 de la Comisión

Conciliadora, celebrada el 3 de diciembre de 2010, se
presentaron los principios de acuerdo alcanzados por las partes
que permitían con la intervención de la Comisión poner término
a la controversia suscitada como consecuencia de la suscripción
de dicho Protocolo.
No obstante lo anterior, para la implementación de la

conciliación se requería de tiempos cuyo transcurso no admitía
la cuenca de Chimbarongo, sin producir una grave situación en
cuanto al abastecimiento de agua en el Sector para dicha
temporada de riego en desmedro de los demás regantes de esa
zona, razón por la cual el MOP estimó de interés público
modificar el contrato de concesión. Así, mediante la dictación
del Decreto 438, del Ministerio de Obras Públicas, publicado
158
en el Diario Oficial el 3 de diciembre de 2012 se modificó,
por razones de interés público, las características de las
obras y servicios del contrato de concesión de la obra pública
fiscal denominada “Embalse Convento Viejo II Etapa, VI Región”.
2. Sentencias dictadas bajo el “nuevo” sistema
Consultado el Presidente del Panel Técnico de Concesiones, Sr.

Erwin Stagno, en la actualidad y debido a que han transcurrido
sólo 3 años de la entrada en vigencia de la ley aún no se han
efectuado recomendaciones por parte del Panel Técnico. Tampoco
existen sentencias de Comisiones Arbitrales bajo la nueva
normativa.
Lo anterior se explica porque los contratos de concesiones de

obras públicas son contratos cuya duración se extiende por
muchos años y las dificultades y controversias ocurren durante
la vigencia del mismo, normalmente al final de la etapa de
construcción.
Cabe considerar también que a pesar de que Ley N°20.410 otorgó

a las empresas concesionarias la posibilidad de someterse a
las normas de la nueva ley, ninguna concesión del régimen
antiguo se trasladó al nuevo sistema.
Lo anterior, es un antecedente que refuerza nuestra tesis en

cuanto a que los cambios introducidos al sistema de resolución
de controversias fortalecen la posición del Estado frente a
las concesionarias, quienes, al menos en la práctica se han
mostrado reticentes a someterse al nuevo sistema de manera
voluntaria.
159
En la actualidad y hasta enero de 2013 7 concesiones se
encuentran bajo la nueva normativa.
En consecuencia, la inexistencia de fallos dictados al amparo

de la ley N°20.410 no nos permite realizar un análisis de éstos
ni una comparación con los fallos dictados previamente. Será
necesario entonces esperar un tiempo más para poder efectuar
dicho estudio el cual es sin duda relevante para determinar si
se aprecia un cambio en la jurisprudencia o no.
160
CONCLUSIONES
Mediante el presente trabajo hemos podido demostrar que el

fortalecimiento de la posición del Estado frente a los
particulares fue uno de los objetivos más importantes dentro
de las modificaciones introducidas al sistema de resolución de
controversias de la Ley concesiones de obras públicas.
Dentro de los cambios propuestos para lograr este objetivo se

encuentra la creación del Panel Técnico y el remplazo de los
árbitros arbitradores por árbitros mixtos que fallan conforme
a derecho y aprecian la prueba conforme a las reglas de la sana
crítica. Asimismo, el perfeccionamiento en la elección de los
miembros del Panel y la Comisión Arbitral contribuye a un mayor
grado de independencia e imparcialidad de quienes cumplen un
rol decisivo en el conflicto.
Los cambios introducidos mejoran el sistema de resolución de

controversias y constituyen un beneficio tanto para la
Administración (MOP) y el concesionario.
La hipótesis de nuestro trabajo de investigación afirma que el

Estado resulta fortalecido frente al particular y al término
del estudio de esta materia podemos concluir que se ha
demostrado que, por ser precisamente el Estado quien tiene en
casi la totalidad de los juicios la calidad de demandado, su
posición pareciera resultar fortalecida y beneficiado con los
cambios incorporados pues, por una parte, aumenta el grado de
previsión del resultado al ser obligatorio para los árbitros
fallar en derecho y además, al establecerse el Panel Técnico
como un nuevo órgano especializado, se desincentiva el litigio,
161
tal como pudimos apreciar ha ocurrido en la legislación
comparada. Sin embargo, no podemos obviar el hecho que nuestra
tesis sólo se podrá comprobar fehacientemente con la existencia
de pronunciamientos tanto de la Comisión Arbitral como del
nuevo Panel Técnico realizados bajo la vigencia del nuevo
sistema.
Por otra parte, las modificaciones introducidas con respecto a

la paralización de las obras redundan en un beneficio para el
Estado ya que permite el término de las obras en el tiempo
proyectado.
Asimismo, hemos podido comprobar que la legislación chilena

está en armonía con las legislaciones de los demás países del
mundo y más aún, contamos con una normativa que sienta las
bases de una institucionalidad seria con pleno respeto de los
derechos del concesionario. Como consecuencia de ello contamos
con un escenario que favorece la inversión en las obras
públicas de Chile.
Como en todo trabajo de investigación, esta tesis nos plantea

un nuevo desafío, cual es, verificar los cambios
jurisprudenciales con la dictación de sentencias de Comisiones
Arbitrales que fallen de acuerdo con la nueva normativa, ya
que como señalamos en el último capítulo la inexistencia actual
de sentencias dictadas bajo el nuevo sistema nos impide cumplir
con este propósito.
Lo mismo sucede con relación al Panel Técnico cuyas

recomendaciones serán, sin duda, fuente de estudio y análisis
posteriores.
162
Como posibles mejoras al sistema creemos que debe
estudiarse la posibilidad de crear una instancia que
revise lo fallado por la Comisión Arbitral, ya que en la
práctica las partes han utilizado la vía del recurso de
queja para impugnar la decisión de la Comisión. Incluso a
través de la interposición de un recurso de queja sobre
lo resuelto por otro recurso de queja.
De fondo la cuestión es que si bien el fallo en derecho y

la debida fundamentación de la sentencia son
modificaciones que contribuyen a asegurar un fallo
conforme a derecho, nada obsta a que la Comisión falle con
infracción de ley. Luego, si se encuentra vedada la
posibilidad de impugnar la sentencia ante una instancia
superior el objetivo se torna en una aspiración ideal que
carece de un instrumento que permita verificar el
cumplimiento de la norma. En la práctica, sabemos que la
vía utilizada por las partes para impugnar la sentencia
dictada por la Comisión Arbitral ha sido el recurso de
queja. Sin embargo, creemos que lo que corresponde es
incorporar la revisión de la sentencia a través de un
recurso especial que sólo revise el fondo de la
controversia, sin entrar en un análisis de los hechos.
Lo anterior obedece a que creemos que, por estar

conformado tanto el Panel de Expertos como la Comisión
Arbitral por personas altamente calificadas, la revisión
de la sentencia debe ser sólo respecto de la debida
aplicación del derecho, ya que para la determinación y
apreciación de los hechos se han designado especialistas
en la materia.
163
Este cambio, creemos, evitaría una abusiva aplicación del
recurso de queja, tal como ha sucedido en los años
anteriores. En efecto, una sentencia reciente de la Corte
Suprema, dictada el 6 de diciembre de 2012, rechazó por
tres votos contra dos la interposición de un recurso de
queja en contra de una resolución de la Corte de
Apelaciones, que, a su vez, resolvió otro recurso de queja
interpuesto en contra de una Comisión Arbitral de
Concesiones. El voto de mayoría sostuvo que de acuerdo a
lo dispuesto por el artículo 63 Nº1 letra c) del Código
Orgánico de Tribunales, las Cortes de Apelaciones conocen
en única instancia del recurso de queja que se deduzcan
en contra de jueces árbitros.168
La situación que se ha dado en la práctica demuestra que

resulta necesario el control del laudo, sin embargo la
inexistencia de recursos no permite dicho control y el
utilizado (recurso de queja) no resulta la vía idónea para
hacerlo.
Otra de las cambios que proponemos consiste en disminuir

el tiempo que se exige para acreditar independencia del
sector público y privado a las personas que pueden
postular tanto al Panel Técnico como a la Comisión
Arbitral normas que son más estrictas que la que establece
el artículo 56 de la Ley de Bases Generales de la
Administración del Estado.
Creemos que la experticia de los profesionales que formen

parte de la Comisión Arbitral y del Panel Técnico se
168 Sentencia de la Corte suprema ROL 8639-2012.
164
demuestra en parte por el conocimiento de las materias
relacionadas con las concesiones de obras públicas.
Mientras más tiempo haya transcurrido desde su
desvinculación con los servicios públicos y las empresas
concesionarias probablemente más ajena les sea la realidad
de cada una de ellas, es por ello que nos parece razonable
una exigencia de no más de 6 meses.
165
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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE

EL ARBITRAJE EN LAS CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS:

Tesis para optar al grado de Magister en Derecho LLM, Mención en

Pontificia Universidad Católica de Chile

Profesor Guía: José Luis Lara Arroyo

Tesis financiada por CONICYT

2. Objetivos específicos de la ley con relación al

2.1 Resguardo del interés fiscal 12

2.5 Independencia e imparcialidad en los integrantes

2.6 Limitación a la discrecionalidad de la Comisión

2.7 Mayor credibilidad del sistema de resolución

3. Suspensión del acto administrativo reclamado. 49

4. Efectos de la ley en el tiempo 50

1. Concesión de Obra Pública. 53

2. La arbitrabilidad en la concesiones de obras públicas 60

3. Síntesis de las diferencias existentes en el sistema

4. Análisis de los principales cambios introducidos por

4.1 La Comisión Conciliadora existente antes de

4.2 El nuevo Panel Técnico 69

4.3 Legitimación Activa en la ley de concesiones

4.3.1 Legitimación activa en el “antiguo”

4.3.2 Legitimación activa en el “nuevo”

4.4 Árbitros arbitradores versus árbitros que

4.4.1 Arbitraje versus justicia ordinaria 80

4.4.2 Distintos tipos de arbitrajes: arbitro

4.4.2.1 El arbitraje de derecho 83

4.5. La eliminación del árbitro de parte y los

1. Arbitraje y concesiones de obras públicas en el

2. Las Dispute Boards en el derecho comparado 120

2.1 Estados Unidos 122

1. Sentencias dictadas bajo el “antiguo” sistema 127

1.1 Caso de las cárceles concesionadas 127

1.2 Estadísticas sobre las sentencias dictadas

1.3 Algunas sentencias que demuestran el

1.4 Principales líneas argumentativas en las

1.4.1 Mayores costos ocasionados por

1.5 Sentencias recientes dictadas por Comisiones

2. Sentencias dictadas bajo el “nuevo” sistema 159

El sistema de concesiones descansa sobre la base del trabajo

En dicho contexto, el contrato de concesión de obra pública se

La regulación positiva del arbitraje en esta materia tiene su

En la modificación, antes señalada, se estipuló que la Comisión

El 4 de septiembre de 1991, se publica el DFL N°164 de 22 de

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3 Cabe señalar que el concesionario puede, según la norma en comento,

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