Derecho Constitucional Unidad 2

1. Poder Constituyente.
Concepto.
El poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al Estado, es decir para
organizarlo, para establecer su estructura jurídico- política. (BC).

Sagües: “poder constituyente refiere tanto a la facultad o potencia para establecer y alterar la constitución (poder-
función), como a quien lo hace (poder-persona).
Todo poder tiene estas figuras:
-Poder función: potestad o facultad de establecer o alterar la Constitución.
-Poder persona: quien lo va a hacer. Persona que lo va a realizar: en la CN, la Asamblea Constituyente.

Estos tipos de Poder Constituyente pueden ser:

-Interno: producto del P.C de su propio del país.
-Externo: producto del P.C de una o más naciones extranjeras, ya de modo total, ya parcial.

Clases.
Existen dos tipos de poder constituyente: originario y derivado.

Poder Constituyente Originario:

Es aquel poder que ejerce el pueblo en la etapa fundacional del E para darle nacimiento y establecer su estructura. En
otras palabras es la capacidad para dictar la Constitución de un E, en nuestro país el poder constituyente originario se
ejerció por única vez en el año 1853 cuando se dictó la CN. Este poder no está sometido a normas jurídicas preexistentes
de derecho positivo. Se lo puede considerar, revolucionario e ilimitado (respecto del derecho positivo).
Puede ser:
-Fundacional: cuando dicta la primera constitución del Estado, al crearse éste y siempre que actúe sin topes normativos.
-Posfundacional: si opera después de haberse creado el Estado, pero también libre de reglas jurídicas preexistentes. (ej:
el ejercido como consecuencia de una revolución).

Poder Constituyente Derivado.

Es aquel poder que se ejerce para reformar la Constitución de un E. En nuestro país, fue ejercido sucesivamente en las
reformas de: 1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994. Está sometido a normas jurídicas preexistentes de derecho
positivo.
No sería un Poder Constituyente, pero Sagües considera que sí. Siempre que se reforme la constitución es acción del
Poder constituyente.

Muchas constituciones distinguen un poder preconstituyente, previo al constituyente, y que opera como órgano de
convocatoria de éste. Algunas veces al PP lo cumple el Congreso ordinario, en Argentina, la declaración de la necesidad
de reforma debe ser decidia por el Poder Legislativo, con el voto de las 2 terceras partes de sus miembros, según el art.
30 de la CN; luego actuará la Asamblea Constituyente. La importancia del PP deriva no solo de lo indispensable que es su
decisión para que se ponga en marcha el proceso de reforma constitucional, sino también porque, en algunos casos,
encuadra la tarea del Poder Constituyente Constituido, así, en la Argentina, se fija el temario y el tiempo en el cual éste
puede funcionar.

Órgano del PCD: quien ejerce el PCD es un cuerpo especialmente convocado al efecto (Asamblea Constituyente). Tiene
como ventaja prestar a la tarea constituyente un marco más solemne y especializado.

Titularidad
Es usual distinguir entre: -la titularidad del PC (generalmente conferida al pueblo o a la nación, es decir, en quien se hace
formalmente residir la potestad constituyente, y a quien se le atribuye o imputa la decisión del PC). –el ejercicio de tal
poder, o sea, el desempeño de este por los autores de la constitución formal (miembros de una asamblea
constituyente).
Un PCO debe satisfacer una doble justificación: de origen y de ejercicio.
-Legitimidad de origen: nace de métodos legítimos de designación de quien ejerza el PC: elecciones limpias, cuando se
trata de un PC de base democrática. En los sistemas monárquicos y aristocráticos habrá de estarse al leal cumplimiento
de los mecanismos legales vigentes, siempre que cuenten con consenso social, y en el supuesto de regímenes de facto, o
revolucionarios, al caso de legitimo ejercicio del derecho de resistencia a la opresión, además del necesario consenso de
la comunidad.
-legitimidad de ejercicio: deriva del dictado de una constitución intrínsecamente justa. Requiere que quien ejerza el PCO,
cumpla durante las tareas de elaboración de la constitución, con las reglas de procedimiento fijadas por él.

-PCD: De acuerdo al artículo 30 de la CN el deber de reformar la CN está cargo de la Convención Reformadora. Dicha
Convención es convocada por el Congreso para llevar a cabo un objetivo único y específico: reformar la Constitución de
acuerdo a los puntos señalados por el mismo Congreso.

Límites.
PCO. El hecho de ejercer un poder político no impide que simultáneamente se ejerza un poder jurídico, u que, por ende,
esté sometido el P.C.O también a principios jurídicos. Se deben marcar ciertos limites del PCO:
-Límites fácticos: limitado por las fuerzas políticas de un país, factores de poder, grupos de presión, partidos políticos,
posibilidades económicas, etc.
-Límites normativos: dados por los derechos internacionales; Convención de Viena; el estado no puede desligarse de sus
compromisos internacionales argumentando normas de derecho interno; la creación de una justicia transnacional, como
la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San Jose de Costa Rica.
-Límites Axiológicos y Derecho Natural: las constituciones no sólo tienen principios escritos, sino ideologías. Es decir, hay
principios jurídico-politicos que limitan la potestad de un PCO (p. ej: valores justicia, libertad, igualdad, seguridad, paz,
solidaridad, etc.), plasmados en reglas y postulados de derecho natural, previos y superiores a cualquier constitución
positiva, como los de dignidad del hombre, respeto a la vida, promoción de los mas necesitados, etc.

Limites PCD (apuntes de clase):

-Limites Externos: son los limites normativos: organismos transnacionales y las normas del derecho internacional.
-Limites Internos: ciertas constituciones impiden el cambio de algunas de sus normas o postulados. Estas son clausulas
pétreas de tipo expreso. En otros casos se habla de cláusulas pétreas tacitas o implícitas, producto de la voluntad del
constituyente o de las creencias sociales. Ejemplo: democracia, federalismo y religión, culto católico apostólico romano.

Conceptos agregados por la Profesora:

Límites de lugar:
Ocasionalmente, algunas constituciones determinan donde debe sesionar el cuerpo constituyente. Nuestra constitución
no lo hace.
Límites de Tiempo:
La constitución establece el lapso de validez de funcionamiento del PCD. En la Constitución de San Juan no se puede
sesionar más de 1 año.
Límites de Procedimiento:
Pueden existir distintas fuentes de normas de procedimiento para un PCD. Por ejemplo, la Constitución puede
determinar la forma de promulgación, como se tiene que sesionar, etc.
La reforma del 94 estableció las cuestiones que pueden ser reformadas. Ley 24309: establecía la Cláusula Cerrojo. La
reforma del 94 tenia que hacerse sólo sobre 13 puntos (aprobarse la totalidad de la reforma de esos puntos), podía ser
menos, pero no más.
Inconstitucionalidad de las decisiones del PCD
Se plantea si es discutible en tribunales, o ante el órgano de control de constitucionalidad que posea un país, la
inconstitucionalidad de una reforma constitucional; la doctrina tradicional reputaba a este asunto cuestión política no
justiciable. En la Argentina, la CSJN, en “Soria c/ Pulenta”, entendió que el asunto era en principio no justiciable, salvo si
se llegara a demostrar la falta de concurrencia de requisitos mínimos para la validez de la norma. Solamente si es muy
grave, y sobre cuestiones esenciales, sino no se puede someter al control de inconstitucionalidad.
Poder constituyente derivado secundario.
En los Estados Federales es usual que la Constitución federal reconozca facultades constituyentes a las provincias.
El derecho de una provincia a dictar una constitución es, pues, un PCD de la constitución federal, de tipo secundario, y
debe ejercerse según las pautas y condicionamientos de ésta.
El PCDS es el poder de las provincias, es decir, la posibilidad de darse su propia constitución. De acuerdo al art. 5
cumpliendo los requisitos enunciados en el mismo:
Art. 5º.- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen
municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones.

Suspensión de la Constitución.
Consiste en la inaplicación transitoria de la totalidad o parte de la constitución. Asume 2 variantes: la suspensión
constitucional y la inconstitucionalidad. Concluido el periodo de suspensión, la constitución recobra vigencia:
-La suspensión constitucional es la prevista por la propia constitución. Se refiere a la no vigencia temporal de ciertos
derechos o garantías constitucionales, no todos ellos.
-suspension inconstitucional, es la adoptada en contravención a la constitución, sea por autoridades de facto o de iure.
Una formula usual en estas suspensiones es reputar vigente una constitución en tanto no se oponga a las neuvas reglas
emitidas por el gobierno en cuestión. Asi ocurrio en nuestro país, en 1976, con el Estatuto para el Proceso de
Reorganizacion Nacional (art. 14); regía la Constitucion de 1853-1860, pero subordinada a los Objetivos Básicos y el
Estatuto de la Junta Militar.

2. Reforma de la Constitución.
La reforma constitucional es la modificación de la constitución a través del ejercicio del PCD, en nuestro país dicho poder
está a cargo de la Convención Reformadora.

Art. 30 de la CN: la Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma
debe ser declarada por el Congreso por el voto de las dos terceras partes de sus miembros; pero no se efectuará sino por
una Convención convocada al efecto.

Surgen aspectos fundamentales de este artículo acerca de la Constitución y su reforma:

-La rigidez: la CN es rígida; su reforma se lleva a cabo mediante un procedimiento especial diferente al procedimiento
que se utiliza para reformar las leyes comunes (reforma que debe ser efectuada por una Convención convocada
especialmente al efecto)
-Los contenidos pétreos: son aquellos contenidos que no pueden ser reformados, sin embargo al leer la primera parte
del artículo se podría negar la existencia de estos contenidos “La Constitución puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes”, pero la mayor parte de la doctrina entiende que los contenidos pétreos pueden reformarse
siempre y cuando no se altere su esencia. BC sostiene que lo prohibido sería: reemplazar la Democracia por el
Totalitarismo, reemplazar el Federalismo por el Unitarismo, sustituir la República por la Monarquía, suprimir la
confesionalidad para imponer la laicidad.

Procedimiento nacional
El procedimiento reformatorio consta de dos etapas:
-Etapa de iniciativa (o preconstituyente): es el momento en el que el Congreso declara la necesidad de reformar la
Constitución, debe existir el voto de las dos terceras partes de los miembros del Congreso, la mayor parte de la doctrina
sostiene que debe computarse sobre el total de los miembros, ya que cuando la Constitución pretende que el quórum se
calcule sobre los miembros presentes, incluye la palabra presente y en este artículo no lo hace; además se computa cada
Cámara por separado, se necesita dos tercios de la cámara de diputados y dos tercios de la cámara de senadores.
También en esta etapa y mediante la declaración de necesidad de reforma el Congreso debe puntualizar taxativamente
los contenidos o artículos a reformar, la Convención no queda obligada a introducir reformas en los puntos señalados
por el Congreso, pero tampoco puede excederse de estos puntos. BC sostiene que este procedimiento es político y por
lo tanto la ley no debe quedar sujeta al veto
-Etapa de Revisión (o constituyente): es el período en que se produce la reforma y es llevado a cabo por la convención
reformadora. El artículo 30 no especifica cómo se integra la convención, pero en la última reforma constitucional (1994)
los integrantes de la convención fueron elegidos de la misma forma en que se eligen los diputados nacionales (elección
directa y bajo el mecanismo de representación proporcional D`hont). La convención tiene ciertos límites: contenidos
pétreos, no puede extenderse más allá de los puntos señalados por el Congreso, debe respetar el plazo establecido por
el Congreso ya que su vencimiento provoca la disolución de la Convención.
-En otros países existe una tercera etapa denominada “etapa ratificatoria” en la cual se le otorga validez a la reforma.

Reformas nacionales.
1-Año 1860: la CN de 1853 establecía la prohibición de reforma por el término de diez años. Sin embargo en 1860 la CN
fue reformada para que la provincia de Bs As ingresara a la confederación luego de la batalla de Cepeda, esta situación
generó grandes debates doctrinario en cuanto a la legitimidad de la reforma, algunos autores hablan de la Constitución
de 1853/1860 entendiendo que el PCO de 1853 quedó abierto y terminó de ejercerse en 1860. La opinión contraria
sostiene que en 1860 se ejerció indebidamente el PCD.
La reforma fue una consecuencia directa del Pacto de San José de Flores (1859) por medio de éste se establecía que Bs
As se integraría a la Confederación pero se reservaba el derecho de hacer revisar la Constitución del 53 por una
Convención Provincial que fue ella en definitiva quien decide la reforma y cuyas modificaciones fueron aceptadas por la
Convención Nacional.
Las principales modificaciones fueron las siguientes:
1. se eliminó la exigencia de que sólo el senado podía iniciar la reforma constitucional
2. se suprimió la prohibición de reformar la constitución de 1853 durante el término de diez años (contados a
partir de su juramento)
3. se modificó el artículo 3 que declaraba a Bs As la Capital de la República y se estableció que la Capital sería
declarada por ley del Congreso.
4. se incorporó el artículo 32: establece que el Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella jurisdicción federal.
5. se incorporó el artículo 33 referente a los “derechos implícitos” (derechos no enumerados que nacen del
principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno
6. se incorporó el artículo 34: los jueces federales no pueden ser miembros de los juzgados de provincias
7. artículo 35: se refiere a las denominaciones oficiales por las cuales se puede mencionar tanto al Gobierno como
al Territorio Nacional: “Provincias Unidas del Río de la Plata”, “Confederación Argentina” y “República
Argentina”, empleándose las palabras Nación Argentina en la formación y sanción de las leyes.
8. se estableció que los derechos de exportación a partir de 1866 dejarían de ser nacionales

2- Año 1866: la reforma de 1860 estableció que los derechos de exportación dejarían de ser nacional a partir de 1866
pero en ese año las necesidades del país obligaron a reconsiderar esa disposición (por la guerra con el Paraguay de 1864
a 1870 por una cuestión de límites) por lo tanto el Congreso declaró la necesidad de reformar la Constitución a efectos
de reestablecer los derechos de exportación modificándose por la convención nacional los artículos 4 y 67 inc. 1º. El
artículo 4º en cuanto integraba el tesoro nacional (producto de derechos de importación y exportación) y el 67 inc. 1º
que son las atribuciones del congreso para fijar esos derechos de exportación.

3- Año 1898: esta reforma fue convocada por la ley 3507. Las reformas introducidas fueron dos:
a. se modificó el artículo 37 respecto a la base de representación de los diputados, se estableció que dicha
representación sería de 1 diputado cada 33 mil habitantes o fracción no menor de 16 mil quinientos
(antes: 1 cada 20 mil o fracción no menor a 10 mil)
b. se modificó el artículo 88, aumentando el número de ministros de 5 a 8 cuyas competencias serán
determinadas por una ley del Congreso.

4- Año 1949: mediante el dictado de la ley 13233 del año 1948 se declaró la necesidad de reforma, como consecuencia
se produjo una nueva reforma constitucional durante la presidencia del General Perón. Dicha ley fue cuestionada ya que
no se contó con los dos tercios de la totalidad de los miembros de cada una de las cámaras (se logró en Senadores pero
no en Diputados) además para la elección de los convencionales constituyentes no participó el electorado femenino, aún
siendo reconocido el derecho electoral de la mujer (1947). La convención estaba integrada por 110 convencionales
justicialistas o peronistas y 48 radicales, era lógico que el partido peronista tenía quórum propio y rechazó la
impugnación de la UCR. Los radicales se retiraron de la convención, diciendo que se trataba de una farsa y la reforma se
llevó a cabo con los peronistas que la aprueban.
Las modificaciones más importantes fueron las siguientes:
Parte orgánica:
a. se autorizó la reelección del presidente y vicepresidente (indefinida)
b. tanto el presidente como el vice serían elegidos por el voto del pueblo
c. los ministerios se elevaron a 20
d. los diputados se eligirían por voto directo y durarían 6 años, aumenta a 1 cada 100 mil habitantes o
fracción mayor de 50 mil habitantes
e. los senadores duran en su cargo 6 años
f. se autoriza a las Legislaturas Provinciales a adecuar sus constituciones al nuevo texto de la CN
Parte dogmática:
g. se incorporaron derechos sociales: derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad, etc.
h. se estableció la función social de la propiedad, el capital y la actividad privada
Esta reforma tuvo vigencia durante 7 años, ya que en 1956 fue derogada.

5- Año 1957: en el año 1955 se produjo una revolución que derrocó al General Perón. De esa revolución surge un
gobierno provisional (Aramburu - Rojas) que deroga la reforma de 1949, pone en vigencia nuevamente la constitución
de 1853/60 con la reforma del 1866 y del 1898. El gobierno de facto a través de un decreto establece la necesidad de la
reforma, sosteniendo que acataría la Constitución de 1853/60 siempre y cuando fueran compatibles con los fines de la
Revolución Libertadora, encomendando el estudio de la reforma a una comisión de asuntos constitucionales integrado
por tres reconocidos juristas: Sebastián Soler, Sánchez Viamonte y Linares Quintana Para eso fue convocada una
convención que introdujo dos reformas:
a. agregó el artículo 14 bis referente a los derechos sociales o económico-sociales.
b. Mediante un agregado al artículo 67 inc. 11 (actual 75 inc. 12) facultó al Congreso Nacional a dictar el
Código de Trabajo y Seguridad Social.
Esta reforma fue cuestionada por no seguir los mecanismos del artículo 30 ya que al declarar la necesidad de reforma el
congreso estaba disuelto, además los convencionales no alcanzaron a jurar el artículo 14 bis y por tal motivo se lo
cuestiona (no solo por provenir de un gobierno de facto sino por la formalidad que no se cumplió) Por estos motivos el
fallo de la Corte Guerrero de Soria c/ Pulenta fue cuestionado, pero luego dicha modificación fue legitimada por la ley
24309 (ley de necesidad de reforma de 1994) y además los constitucionalistas establecieron que dicha reforma tiene un
alto contenido de justicia y equidad, siendo valiosa su incorporación.

6- Año 1972: la junta militar declaró la necesidad de reforma. Para ello dictó un cuerpo normativo “Estatuto
fundamental” que modificó la parte orgánica de la constitución, sin cumplir con el artículo 30 de la CN. Sus
modificaciones más trascendentes fueron:
a. Plazo para los mandatos
b. Forma de elección de Presidente y Senadores
Carácter transitorio del Estatuto: lo más llamativo del Estatuto fue el artículo 4 que disponía que la reforma sería
transitoria, tendría vigencia (en principio) hasta 1977. Pero si una convención no decidía acerca de su incorporación o
derogación antes de agosto de 1976, su vigencia sería prolongada hasta 1981. El golpe de estado de 1976 derogó esta
reforma y las elecciones de 1983 se rigieron a través del viejo texto constitucional.
Golpe de Estado 1976: en marzo de dicho año asumió un gobierno integrado por las Fuerzas Armadas. La CN dejó de
regir plenamente, ya que dejó de funcionar el Congreso. Además tanto el Presidente como demás autoridades
nacionales y provinciales serían designados en las formas establecidas por los militares y no por la CN. También se afectó
el principio de supremacía de la CN ya que se estableció un orden de jerarquía en el cual las normas básicas del gobierno
de facto (Actas, Estatutos, etc. ) estaban por encima de la ley fundamental y la CN tendría vigencia siempre y cuando no
se opusiera a las normas básicas
Reforma provincial.
Reforma de la Constitución de la Provincia de San Juan de 1986

La Constitución de la Provincia de San Juan vigente es de 1986 durante la gobernación de Leopoldo Bravo, se reforma la
Constitución de 1927 (Dr. Cantoni).
Mediante la ley 5419 se promulgó la convocatoria de la convención destinada a la reforma constitucional. Se autorizaba
la reforma total, se fijó en 30 el número de convencionales, veinte corresponderían a la mayoría y diez se elegirían en
proporción al número de votos obtenidos por los otros partidos (primera y segunda minoría)
Realizada la elección la UCR obtuvo 20 convencionales, seis el Frente Justicialista de Liberación, y cuatro el Partido
Bloquista. Esto ocasiona la renuncia del Dr. Bravo.
Se llevó a cabo la Convención Constituyente inaugurando sus sesiones el 1º de febrero de 1986, prestaron juramento los
convencionales para desempeñar su mandato legalmente, se eligió presidente de la Convención al diputado nacional Dr.
Mario Gerarduzzi y secretarios. El 5 de febrero se aprobó el Reglamento y se nombró la Comisión Redactora de la
Constitución que presidió el Dr. Héctor M. Seguí.
Finalmente se sancionó la Constitución el 23 de abril de 1986, y se fijó como fecha de vigencia el 1º de mayo.
Se dispuso que la Constitución tuviera como anexo la Convención Americana de Derechos Humanos, designado como
Pacto de San José de Costa Rica.

Contenido de la Constitución:
Preámbulo: la Constitución del 27 carecía de Preámbulo, se aprobó la invocación a Dios en forma similar a la
Constitución alemana: ”consciente de la responsabilidad ante Dios y ante los hombres”, además hace referencia a la
democracia participativa.
Cuerpo Normativo: muy extenso, conformado por 281 artículos más el anexo de la Convención Americana de los
Derechos Humanos.
Declaraciones, derechos y garantías: se incorporaron garantías para resguardar los derechos reconocidos, las
instituciones del hábeas corpus (Art. 32) y del amparo (Art. 40 y 41), se establecen normas detalladas sobre los derechos
políticos, los derechos sociales, la educación y la cultura, la ciencia y la técnica, las declaraciones, derechos y garantías
económicas.
En la segunda sección se trata de la defensa de la Constitución y de la democracia, se disponen sanciones para quienes
participen en un gobierno de facto (traidores a la patria), se establece el derecho a la resistencia a los sediciosos y el
alcance de la obediencia debida.
En la tercera sección contempla lo relativo al sistema electoral y lo novedoso es que se introduce que el voto puede ser
optativo en caso que lo establezca la ley, la edad es en principio 18 años, pero puede fijarse en un mínimo de 16 años.
Se incorpora un tribunal electoral, la defensa del medio ambiente.
Parte Orgánica: el poder legislativo cambia de nombre: Cámara de Diputados (antes Cámara de Representantes), es una
fórmula mixta: departamentales: los diputados son elegidos uno por cada departamento en que se divida la Provincia
(19) y proporcionales uno por cada 40 mil habitantes. Duran en su función 4 años y pueden ser reelegidos. Actualmente
hay 15 diputados proporcionales y 19 departamentales: 34 en total.
Simultaneidad de la renovación de los Diputados y Poder Ejecutivo.
El Poder Judicial integrado por la Corte de Justicia (conformado por 5 miembros como mínimo, siempre de nº impar,
dividida en tres salas), el Ministerio Público y los jueces de paz (letrados y se les amplía las atribuciones)
Se establece la inamovilidad por vida de los miembros del Poder Judicial mientras dure su buena conducta y cumplan las
obligaciones legales. Otra innovación está relacionada con la forma de designación de los magistrados: son nombrados
por la Cámara de Diputados a propuesta de una terna elevada por el Consejo de Magistratura que se compone de dos
abogados en ejercicio de la profesión, un legislador provincial, un miembro de la Corte de Justicia y un ministro del
Poder Ejecutivo.
Se incorpora órganos extra-poder como:
1. Defensa del pueblo
2. Tribunal de cuentas.
Se establece la Consulta popular que puede ser obligatoria y vinculante. Además hay una sección especial referida a la
Reforma de la Constitución que establece: que la Constitución puede reformarse en todo o en parte por una
Convención Constituyente convocada al efecto, se integra por igual número de miembros que la Cámara de Diputados y
son elegidos por el sistema de representación proporcional, los convencionales deben reunir las mismas condiciones de
los diputados y gozan de sus mismas inmunidades. La ley declarando la necesidad de la reforma puede ser promovida
por el Poder Ejecutivo o por cualquier legislador. Debe ser aprobada por el voto de los dos tercios de la totalidad de los
miembros de la Cámara y sometida a consulta popular.
Un solo artículo de la Constitución puede reformarse por el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros de la
Cámara y el sufragio afirmativo del pueblo de la provincia. Este sistema de reforma no puede llevarse a cabo sino con
intervalos de dos años por lo menos.
El Poder Ejecutivo no puede vetar la ley que disponga la necesidad de revisión constitucional.

Reforma de la CN de 1994: Análisis de la Ley Nacional N° 24309.

Año 1994: a fines de 1993 se celebró el “Pacto de Olivos” entre los líderes políticos del partido justicialista y de UCR
(Carlos Menem y Raúl Alfonsín). Por medio de este acuerdo se manifiesta la intención de reformar la constitución fijando
el “núcleo de coincidencias básicas” que (a través de 13 ítems) establece el temario y contenido que debería tener la
reforma.
En Diciembre de 1993 el Congreso sancionó la ley 24309 basada en el Pacto de Olivos dándole forma legislativa al núcleo
de coincidencias básicas. Esta ley contempla la constitución de 1853 y sus reformas de 1860/1866/1898/1957 y excluye
la reforma de 1949 y 1972.
Artículo 2: Núcleo de coincidencias básicas: conjunto de 13 ítems que establecen en forma precisa e inmodificable el
sentido de cada una de las reformas que él establece, ejemplo: creación del jefe de gabinete, reducción del mandato del
presidente, fortalecimiento del congreso, división de poderes y fortalecimiento del federalismo.
Artículo 3: Temas habilitados: la ley 24309 estableció ciertos temas habilitados para el debate de la convención
constituyente, cuestiones sobre las cuales se le dio libertad a la convención para fijar el alcance de su reforma, ejemplo:
forma de integrar y darle jerarquía a los tratados internacionales, preservación del medio ambiente, etc.
Artículo 4º-La Convención Constituyente se reunirá con el único objeto de considerar las reformas al texto
constitucional incluidas en el núcleo de coincidencias básicas y los temas que también son habilitados por el Congreso
Nacional para su debate, conforme queda establecido en los artículos 2º y 3º de la presente ley de declaración.
Artículo 5º: Cláusula cerrojo
Se denomina así al hecho de que el Congreso haya predeterminado el sentido de las modificaciones a producirse por
medio del núcleo de coincidencias básicas. Para muchos autores esto alteró el sistema previsto en el artículo 30,
violando la facultad exclusiva de la Convención para discutir y determinar el sentido de cada una de las modificaciones.
Voto conjunto: Otra cuestión que suscitó crítica al procedimiento de la reforma tiene que ver con el artículo 5 de la ley
24309, éste artículo impuso a la convención la votación conjunta de todas las cuestiones incluidas en el núcleo de
coincidencias básicas. Es decir que la votación afirmativa importaba la inclusión de todas las modificaciones, mientras
que la votación negativa hubiese provocado el rechazo conjunto de todas ellas.
Artículo 6º-Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la
Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los artículos 2º y 3º de la presente ley de
declaración.
Este artículo es el que le dio fundamento a la CSJN para declarar la nulidad del artículo 99 inc. 4º párrafo 3º en el caso
Fayt, ya que cuando se refiere a la designación y remoción de los jueces no habla en ningún momento de la necesidad
de ratificación del cargo
Artículo 7º-La Convención Constituyente no podrá introducir modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y
Garantías contenidos en el Capítulo Único de la Primera Parte de la Constitución Nacional.
Artículo 8º-El Poder Ejecutivo nacional convocará al pueblo de la Nación dentro de los ciento veinte (120) días de
promulgada la presente ley de declaración para elegir a los convencionales constituyentes que reformarán la
Constitución Nacional.
Artículo 9º-Cada provincia y la Capital Federal elegirán un número de convencionales constituyentes igual al total de
legisladores que envían al Congreso de la Nación.
Artículo 10º-Los convencionales constituyentes serán elegidos en forma directa por el pueblo de la Nación Argentina y la
representación será distribuida mediante el sistema proporcional D'Hont con arreglo a la ley general vigente en la
materia para la elección de diputados nacionales.
A la elección de convencionales constituyentes se aplicarán las normas del Código Electoral Nacional (decreto 2135/83,
con las modificaciones introducidas por las leyes 23.247, 23.476 y 24.012); se autoriza al PE, a este solo efecto, a reducir
el plazo de exhibición de padrones.
Artículo 11º-Para ser convencional constituyente se requiere haber cumplido 25 años, tener cuatro años de ciudadanía
en ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella, siendo incompatible
este cargo únicamente con el de miembro del Poder Judicial de la Nación y de las provincias.
Artículo 12º-La Convención Constituyente se instalará en las ciudades de Santa Fe y Paraná e iniciará su labor dentro de
los sesenta (60) días posteriores a las elecciones generales a las que hace mención el artículo 8 de esta ley de
declaración. Deberá terminar su cometido dentro de los noventa (90) días de su instalación y no podrá prorrogar su
mandato.
Artículo 14º-Los convencionales constituyentes gozarán de todos los derechos, prerrogativas e inmunidades, inherentes
a los Diputados de la Nación, y tendrán una compensación económica equivalente (antes era ad honorem)

Crítica a la reforma:
Gran parte de la doctrina sostiene que el Congreso al dictar la ley 24309 abusó de sus facultades, ya que:
1) Determinó el contenido y el sentido de las modificaciones incluidas en el núcleo de coincidencias básicas
(“Cláusula cerrojo”)
2) Obligó a la convención a votar afirmativa o negativamente dichas modificaciones en su totalidad (“Voto
conjunto”).

Modificaciones pertenecientes al núcleo de coincidencias básicas (artículo 2 de la ley 24309):

1) Atenuación del sistema presidencialista (a través de la creación del Jefe de gabinete confiriéndole atribuciones
como por ejemplo artículo 100 y otras dispersas en la constitución: en los decretos de necesidad y urgencia
deben ser refrendados por el Jefe de Gabinetes de Ministros). Pero en realidad no contribuye a atenuar el
sistema presidencialista, su labor se limita a ejercer la administración general del país, concurrir mensualmente
a las cámaras para dar informe sobre la marcha del gobierno y el congreso puede ejercer la moción de censura a
los fines de lograr su destitución (aún no utilizado) y es designado o removido por el Presidente de la Nación.
2) Reducción del mandato del presidente y vice a 4 años, con reelección inmediata por un solo periodo. Menem
asumió desde el 1989 al 95 (6 años) constitución del 83 y luego a partir del 95 al 99 cuando gana la fórmula
Menem- Rukauf
3) Elección directa por doble vuelta del presidente y vice (ballotage) exigencia de la UCR, anteriormente se elegían
con la mayoría absoluta de los votos válidos. La Constitución prevé dos supuestos de proclamación automática
de la fórmula presidencial: cuando una de las fórmulas obtiene más del 45% de los votos afirmativos válidos, o
cuando alguna de las fórmulas obtiene por lo menos el 40% de los votos afirmativos válidos y con una diferencia
mayor del 10% con la fórmula que le sigue en cantidad de votos. Si no se dan estas circunstancias, los dos
partidos que obtuvieron mayoría van a una segunda vuelta. En el año 2003 Menem-Romero obtuvieron el 24% y
Kirchner-Scioli con el 22%, se debía concurrir a una segunda vuelta si manifestaban su voluntad dentro de los 30
días de efectuado el comicio, renunciando Menem-Romero.
4) Eliminación del Catolicismo como requisito para ser presidente, la constitución fue reformada ya que este
artículo era incompatible con la libertad de culto que establece el artículo 14.
5) Elección de los senadores: dos por la mayoría y uno por la minoría por cada provincia y la Ciudad de Bs As, con la
reducción del mandato (de 9 a 6 años), elección directa (ya no lo eligen las legislaturas provinciales). En el
Congreso hay 72 senadores formados por las 23 provincias más la Ciudad Autónoma de Bs As.
6) Elección directa del Intendente de la ciudad de Bs As. Se incorporó el artículo 129 otorgándole a la ciudad de Bs
As autonomía política con facultades de jurisdicción y legislación y la atribución de dictar su Estatuto
organizativo.
7) Facultad del Presidente para dictar reglamentos (decretos) de necesidad y urgencia Práctica corriente desde el
1º gobierno de Menem y que se constitucionalizó con esta reforma como excepción al artículo 99 de las
atribuciones del presidente de la Nación que establece que el PE no puede dictar disposiciones de carácter
legislativo, salvo cuando debido a las circunstancias o no siendo posible seguir el procedimiento ordinario para la
sanción de las leyes. Sin embargo hay materias sobre las cuales el PE no puede dictar decretos: tributaria, penal,
electoral y además establece un procedimiento para el control y la aprobación de los decretos. Representa un
 avance importante del PE y un retroceso del PL, contraría el principio de la división de poderes, además
generalmente no son controlados y luego son aprobados por la ley que aprueba el presupuesto.
8) Creación del Consejo de la Magistratura. Antes de la reforma los magistrados federales ya sean ministros de la
CSJN, camaristas federales o jueces de 1º instancia federales eran designados por el presidente con acuerdo del
senado en sesión secreta, con la reforma se hace una distinción para los magistrados federales de tribunales
inferiores (cámara de apelación y de 1º instancia) deben ser seleccionados y propuestos en terna vinculante por
el Consejo de la Magistratura. Los ministros de la CSJN no pasan por el Consejo de la Magistratura, pero a partir
del 2003 el presidente Néstor Kirchner dictó el decreto 222 que regula el procedimiento de designación de
ministros de la Corte (artículo 99 inc. 4º de la CN), y por ejemplo los siguientes ministros fueron designados con
este procedimiento: Zaffaroni, Carmen Argibay, Lorenzetti Y Highton de Nolasco. También el Consejo de la
Magistratura ejerce funciones de acusación de magistrados federales ante el jurado de enjuiciamiento, ejerce la
administración presupuestaria del PJ de la Nación, dicta resoluciones, sanciones disciplinarias a los magistrados
federales.
9) Ciertas modificaciones con respecto al control sobre la administración pública Se encuentra en el artículo 85 y
regula la Auditoria General de la Nación (creada por la ley 24156 de Administración Financiera) pero los
convencionales le quisieron dar jerarquía y la incorporó en el texto de la CN. Este organismo es de asistencia
técnica del Congreso, tiene autonomía funcional y tiene a su cargo el control externo del sector público nacional.
Otro organismo de control de la Administración Pública es la Asindicatura General de la Nación que controla el
aspecto interno (no está en la CN)
10) Establecimiento de las mayorías especiales para la sanción de leyes que modifiquen el régimen electoral y de
partidos políticos Las leyes referidas necesitan el voto afirmativo de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada una de las cámaras, mayoría calificada. La convención constituyente decidió que este artículo
iba a ser incorporado como el artículo 68 bis y cuando se publica el texto oficial de la CN reformada del 94 no
aparece. El Congreso advirtió esta omisión por lo que se habla del artículo perdido y por medio de la sanción de
la ley 24430 publicada el 10/01/95 dispone que el artículo 68 bis aprobado por la Convención Constituyente
deberá ser incorporado en el texto de la CN como segundo párrafo del artículo 77.
11) Intervención Federal: con anterioridad a la reforma del 94 habían dudas interpretativas sobre quien debía
declarar la intervención federal porque el artículo 6º no lo dispone y como este artículo no podía ser modificado
(prohibición de modificar los primeros 35 artículos) se incorporó el artículo 75 inc. 31 dentro de las atribuciones
del Congreso que es el que debe declarar la intervención federal en las provincias o en la Ciudad Autónoma de
Bs As, en caso de receso podrá declararlo el PE pero deberá ponerlo en conocimiento inmediato al Congreso
para que lo apruebe o lo deje sin efecto (facultad que tiene el PE contemplada en el artículo 99 inc. 20)

Modificaciones pertenecientes a los temas habilitados: mencionado en el artículo 3 de dicha ley pero que no está
obligado a tratarlo ni incorporarlo. (16 puntos)

1) Fortalecimiento del régimen federal: se introduce en el artículo 75 inc. 2º en las atribuciones del Congreso la
facultad de dictar la ley convenio de coparticipación para una distribución equitativa de los impuestos de la
masa coparticipable. Dicha ley tiene iniciativa en el senado y nace del acuerdo previo de las provincias, requiere
una mayoría calificada y necesita ser aprobada por las provincias, debía ser sancionada antes de 1996 pero
todavía no ha sido dictada y nos seguimos rigiendo por la ley vieja. Además se incorporó el artículo 124 la
facultad de las provincias de crear regiones, con conocimiento (“aprobación” para BC) del Congreso y con la
finalidad de equiparar las diferencias que hay entre las provincias, con un objetivo de mejoramiento económico
y social. En cuanto a la autonomía municipal, el artículo 5º dice que cada provincia podrá dictarse para si su
constitución de acuerdo con el régimen representativo republicano, respetando los principios, declaraciones y
garantías y que la provincia deberá asegurar el régimen municipal, la educación primaria y la administración de
justicia, pero este régimen trajo muchas discusiones sobre si debía considerarse a los municipios como
entidades autónomas o antárticas. BC opina que la palabra régimen significa autonomía entonces los municipios
pueden dictar sus propias normas y eligen sus autoridades. En el año 1989 con el caso Rivademar zanjó esta
cuestión diciendo que los municipios tienen autonomía. Con la reforma se establece en el artículo 123 que cada
provincia al dictar su constitución de acuerdo al artículo 5º deberá asegurar la autonomía municipal,
conservando las provincias la atribución de reglar su contenido y alcance con relación al aspecto administrativo,
económico, financiero, institucional, ya que la autonomía de los municipios no es como la de las provincias,
 tienen grados, por ejemplo la CSJ de 1986 se reconoce la autonomía de todos los municipios pero haciendo una
distinción de 1º, 2º y 3º categoría según la cantidad de habitantes y solamente los municipios de 1º categoría
tienen autonomía plena y pueden dictar sus propias cartas orgánicas municipales, las demás se rigen por la ley
de municipalidades que dicta la cámara de diputados. A partir de la reforma del 94 debe interpretarse el artículo
5º en concordancia con el 123.
2) Incorporación de la iniciativa y la consulta popular como forma de democracia semidirecta (artículo 39 y 40) La
ley 24747 regula la iniciativa popular, pero hay algunas materias que no pueden ser objeto de proyectos de
iniciativa popular como las relacionadas a constitucional, penal, tributaria, presupuesto y tratados
internacionales. La consulta popular está regulada por la ley 25342 y posibilita que el Congreso proponga al
pueblo un proyecto de ley y el PE también puede someter a consulta algún tema que considere de interés.
3) Establecimiento del defensor del pueblo En el artículo 86 de la CN, este organismo ya había sido creado en el 93
por la ley 24284, se crea como un organismo extrapoder (para otros como un organismo con autonomía
funcional en el ámbito del Congreso) y que ejerce el control del ejercicio de la Administración Pública y además
la defensa y promoción de los derechos humanos contenidos en la CN y en los Tratados de Derechos Humanos
con incidencia colectiva. El artículo 86 dispone que tiene legitimación procesal. (el artículo 43 cuando habla del
Amparo colectivo le otorga legitimación procesal al Defensor del Pueblo)
4) Consagración del Ministerio Público como órgano extrapoder Se encuentra en el artículo 120 de la CN, regulado
por la ley 24946, formado por un procurador general de la Nación y el Defensor General de la Nación
5) Preservación del medio ambiente (artículo 41)
6) Identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas: en el artículo 75 inc. 17 como atribución del Congreso que
reconoce la preexistencia étnica de las comunidades aborígenes argentinas, derecho a una identidad cultural, a
la educación bilingüe, a la propiedad de sus tierras, etc.
7) Derecho del consumidor y del usuario (artículo 42) se establecen los derechos de los usuarios y consumidores,
cómo debe ser la prestación de los servicios públicos.
8) Forma de integrar tratados internacionales y forma de darle jerarquía El artículo 75 inc. 22 dispone los tratados
en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional
1. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
2. la Declaración Universal de Derechos Humanos;
3. la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
4. el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
5. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo;
6. la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
7. la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial;
8. la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer;
9. la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
10. la Convención sobre los Derechos del Niño;

9) Consagración expresa del Habeas Corpus y del amparo (artículo 43) dividido en cuatro partes:
1. Amparo individual contra actos u omisiones de autoridades públicas o particulares y además autoriza al
juez del Amparo a declarar la inconstitucionalidad de la norma en la cual se basa la acción u omisión
lesiva
2. Amparo colectivo que tiende a la protección de los derechos de incidencia colectiva en general, la
legitimación de usuarios y consumidores y además legitima procesalmente al afectado directo y a las
asociaciones autorizadas por la ley que propenda a la defensa de esos derechos y al defensor del pueblo
3. Consagra el Habeas Data, es un amparo especial a los datos personales
4. Cuando el derecho lesionado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma de
detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser
interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio.

10) Garantía de la democracia en cuanto a la regulación de los partidos políticos, sistema electoral y defensa del
orden constitucional: se incorporan artículos: referidos al orden constitucional, a la democracia y establece que
el Congreso debe dictar una ley de ética para combatir la corrupción administrativa política (ley 25188) y el PE
dictó decreto 4199 que es el código electoral. Con respecto a los derechos políticos en el artículo 37 se consagra
el reconocimiento de los derechos políticos de acuerdo al principio de soberanía popular (expresamente, antes
existían en el artículo 14 y 33). En el artículo 38 la jerarquización de los partidos políticos como institución
fundamental del sistema democrático.