La Positividad de Los Derechos Fundamentales

FRIEDRICH MÜLLER
LA POSITIVIDAD DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
CUESTIONES PARA UNA DOGMÁTICA

PRÁCTICA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Traducción del alemán, estudio preliminar

y notas de Alberto Oehling de los Reyes
DYKINSON-CONSTITUCIONAL
FRIEDRICH MÜLLER
LA POSITIVIDAD DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
CUESTIONES PARA UNA DOGMÁTICA

PRÁCTICA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Traducción del alemán, estudio preliminar

y notas de Alberto Oehling de los Reyes
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Friedrich Müller. Die Positivität der Grundrechte, Duncker & Humblot, Berlín, 1990.
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Friedrich Müller
Madrid, 2016
© Traducción del alemán, estudio preliminar y notas de Alberto Oehling de los Reyes
Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid

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ISBN: 978-84-9085-941-4
Maquetación:
Germán Balaguer - german.balaguer@gmail.com
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN A LA POSITIVIDAD Y REALIDAD DE LOS

DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES EN EL MUN-
DO DE HOY ............................................................................................. 13
A O R
I. INTRODUCCIÓN ....................................................................... 13
II. RELATIVIZACIÓN DE LA POSITIVIDAD DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES ............................................. 16
III. LA PERSPECTIVA INSTRUMENTAL DEL POSITIVISMO
JURÍDICO .................................................................................... 26
IV. MEDICIÓN DE LA REALIDAD Y POSITIVIDAD DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES ............................................. 37
V. BREVE REFLEXIÓN SOBRE EL CONCEPTO DE POSI-
TIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE
FRIEDRICH MÜLLER................................................................ 39
LA TRADUCCIÓN ................................................................................... 43
PRÓLOGO ................................................................................................. 47
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN EN LENGUA ALEMANA ..... 49
CAPÍTULO PRIMERO. TEORÍA GENERAL PARA LA LIMITA-

CIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES .............................. 51
I. DELIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

POR APLICACIÓN DE LOS LÍMITES ESTABLECIDOS
8 ÍNDICE
EN EL ARTÍCULO 2.1 DE LA LEY FUNDAMENTAL,

RESERVAS DE «INTERÉS GENERAL» Y «LÍMITES
INALTERABLES» ...................................................................... 51
1. Aplicación de los límites del artículo 2.1 de la Ley
Fundamental 
2. Reservas de «interés general» de carácter inmanente ........... 55
3. «Límites inalterables» ........................................................... 56
II. LIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR
PONDERACIÓN DE BIENES Y POR RESERVA DE LEY
GENERAL DE «LEYES GENERALES» ................................... 60
1. La «rigidez» de la Ley Fundamental ..................................... 60
2. Ponderación de bienes y totalidad constitucional ................. 62
3. Derechos fundamentales y legislación ................................. 64
4. Ponderación de bienes, contenido esencial y reserva
general como temas de teoría constitucional ........................ 67
5. Cuestiones de concretización racional de los derechos
fundamentales ....................................................................... 70
6. Reglas de colisión en lugar de ponderación de bienes ......... 74
III. LIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES CON
BASE EN ASPECTOS DE ABUSO EN EL EJERCICIO DE
DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES ................ 77
1. Delimitación dogmática ....................................................... 78
2. Fórmulas de tipo global de práctica jurídica ......................... 79
3. Fórmulas dogmáticas en la jurisprudencia ........................... 80
4. Anfibología de las fórmulas de tipo general ......................... 82
5. Contenido normativo positivo en vez de «anexos no
escritos» ................................................................................ 83
6. Abuso de derechos fundamentales como «lesión de
intereses prioritarios» ........................................................... 85
7. Dogmática de derechos fundamentales en lugar de
ponderación de valores .......................................................... 86
8. Diferenciaciones en el Derecho constitucional positivo ....... 88
ÍNDICE 9
CAPÍTULO SEGUNDO. PUNTOS DE PARTIDA DE UNA DOG-

MÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ........................ 91
I. ANÁLISIS DE CUESTIONES REFERIDAS A EFECTOS

FRENTE TERCEROS ................................................................. 91
1. Aspectos previos de tipo práctico.......................................... 91
2. Lesión y actualización de derechos fundamentales............... 92
3. Escalas de conexión y escalas de sanción ............................ 93
4. Estructura fundamental dogmática de situaciones bajo
efecto frente a terceros .......................................................... 94
II. LA CONSTRUCCIÓN HERMENÉUTICA DE NORMAS
DE DERECHOS FUNDAMENTALES ...................................... 96
1. Calidad jurídica de derechos fundamentales ......................... 96
2. Autonomía jurídica de garantías individuales ....................... 97
3. Derechos fundamentales: garantías objetivas y no
privilegios ............................................................................ 100
4. Derechos fundamentales y Derecho subconstitucional ....... 102
III. LIMITACIÓN RECÍPROCA DE DERECHOS FUNDAMEN-
TALES Y OTRAS NORMAS CONSTITUCIONALES ........... 103
1. Intersección del contenido de validez jurídico-constitu-
cional ................................................................................... 103
2. Efecto de interacción, concordancia práctica y determi-
naciones dogmáticas ............................................................ 106
3. Posibilidades de racionalización ......................................... 107
4. Concurrencia y colisión ....................................................... 110
5. Clasificación y jerarquía de rango ....................................... 114
IV. DERECHOS FUNDAMENTALES BAJO RESERVA EXPRE-
SA DE LEY Y GARANTÍAS SIN RESERVA EXPRESA DE
LEY – RESERVA EN VIRTUD DE UNA LEY Y LEY DE
RESERVA .................................................................................. 115
1. Derechos fundamentales garantizados sin reserva expresa
de ley ................................................................................... 115
2. Delimitación normativa en lugar de afirmación de
«primacía» ........................................................................... 117
3. Inanidad de determinaciones limitativas globales .............. 118
4. Gradación de tipos de reserva expresa de ley .................... 119
10 ÍNDICE
5. Significado dogmático básico de reserva expresa de ley ... 120

6. «Superioridad de rango» sólo formal, no jurídico-material 122
7. Ninguna reserva de tipo general de «leyes generales» ........ 123
8. Marco normativo iusfundamental y legislación incidente
en los derechos fundamentales ........................................... 126
9. «Desarrollo» de derechos fundamentales e intervención
de derechos fundamentales ................................................. 128
10. La reserva de límites del artículo 5.2 de la Ley Funda-
mental .................................................................................. 131
11. Sobre la disposición objetiva de «leyes generales» en el
sentido del artículo 5.2 de la Ley Fundamental .................. 134
12. Habilitación de intromisión en derechos fundamentales..... 137
13. Determinación objetiva de reserva de intervención en
virtud de ley ........................................................................ 138
14. Ejemplos cara al concepto de reserva de ley ....................... 141
15. Niveles de contenido de validez de derechos fundamen-
tales afectados ..................................................................... 143
16. ¿El Derecho penal como límite general de derechos
fundamentales? .................................................................... 147
17. Derecho fundamental – clausula general ............................. 147
18. «Ley especial tácita» ........................................................... 149
19. Delimitación legal de contenido de derechos fundamen-
tales...................................................................................... 150
20. Teoría constitucional de garantías sin reserva expresa ....... 151
21. Elementos de significación de reserva en virtud de ley ..... 156
V. RESPECTO AL ALCANCE OBJETIVO Y DIFERENCIA-
CIÓN DE GARANTÍAS IUSFUNDAMENTALES ................. 158
1. Elementos de una dogmática particular, sectorial o por
ámbitos iusfundamentales ................................................... 158
2. Concordancia práctica ......................................................... 160
3. Derecho fundamental y legislación .................................... 161
4. Concretización específica .................................................... 163
5. Diferenciaciones dogmáticas............................................... 167
6. Colisiones aparentes ............................................................ 169
7. Concurrencia de derechos fundamentales ........................... 171
ÍNDICE 11
8. Ámbito normativo y tipo ..................................................... 173

9. Tipicidad estructural y convencional .................................. 175
CAPÍTULO TERCERO. LA POSITIVIDAD DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBU-
NAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ................................................ 179
I. LÍNEAS BÁSICAS DESDE LA RESOLUCIÓN MEPHISTO 179

II. JURISPRUDENCIA SOBRE GARANTÍAS INDIVIDUA-
LES ............................................................................................ 181
1. Artículo 1 de la Ley Fundamental ....................................... 181
3. Artículo 5.1, inciso 2, de la Ley Fundamental .................... 184
4. Artículo 5.3 de la Ley Fundamental .................................... 192
6. Artículo 7.4 de la Ley Fundamental – Derechos funda-
mentales como derechos prestacionales .............................. 202
9. Artículo 12 de la Ley Fundamental ..................................... 216
10. Artículo 14 de la Ley Fundamental .................................... 218
11. Artículo 38 en conexión con el artículo 48 de la Ley
Fundamental. ....................................................................... 221
INTRODUCCIÓN A LA POSITIVIDAD Y REALIDAD DE
LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES EN
EL MUNDO DE HOY
Alberto Oehling de los Reyes
I. INTRODUCCIÓN
El positivismo jurídico, el neopositivismo, el postpositivismo serían

también una opción de planteamiento de base del Derecho en Alemania
después de la aprobación de la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Se ini-
ció así, igualmente, un periodo fecundo en la doctrina científica alemana
de reflexión sobre la renovación y actualización de la teoría y práctica del
positivismo, sus pros y contras y posibilidades en el Derecho posterior a la
II Guerra Mundial y contemporáneo. Ahí caben nombres señeros como, por
ejemplo, Anschütz, Thoma, Hoerster, Bloch, Habermas, Luhmann y, por
supuesto, Müller. En España, en cambio, se puede hablar de un cierto dis-
tanciamiento tradicional e histórico a esta tendencia y, desde luego, de una
falta de representantes dedicados en cuerpo y alma a alguna de las tendencias
del positivismo jurídico1. Antes del Régimen de Franco, los representantes

Profesor contratado doctor de la Universidad de las Islas Baleares.
1
Véase José Antonio RAMOS PASCUA, «El positivismo jurídico en España: Don Pedro
Dorado Montero», en Anuario de Filosofía del Derecho, XII, BOE, Madrid, 1995, pp. 508-513;
Manuel NÚÑEZ ENCABO, El nacimiento de la Sociología en España, Editorial Complutense,
Madrid, 1999, pp. 152 y 153.
14 ALBERTO OEHLING DE LOS REYES
del positivismo eran pocos, en particular Dorado Montero, como prueba

Vecchio2, y después los fundamentos de la validez del Derecho siguieron
partiendo desde los postulados del iusnaturalismo, del Derecho natural ra-
cional, del iusnaturalismo católico3, o, como indicaría Elías de Tejada, del
«Derecho natural hispánico»4. Las premisas del Derecho natural eran, sin
objeción, la base de la Filosofía del Derecho, como también el fundamento
directriz de toda norma, el punto de partida para la legitimidad del poder5 y
de la Teoría Política6. El Derecho se justificaba así pues como la principal
hipótesis práctica de organización social, derivada históricamente y sujeta
a los fines fundamentales de justicia, orden y seguridad7.
La aparición de la Constitución española de 1978 coincidió con la apa-
rición en España de una línea doctrinal iuspositivista, bajo influencia, en
particular, de los trabajos de Bobbio8. Ahora bien, este posicionamiento, no
exento de algunos representantes de altura, como Elías Díaz o Peces-Barba,
no llegó a crear una escuela pura propia y continua ni numerosa de teoría y
práctica iuspositivista. Ni siquiera Peces-Barba perseveró como positivista,
adoptando una posición híbrida9. El apasionamiento político e ideológico
2
Giorgio DEL VECCHIO, Filosofía del Derecho, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1935, p. 292.
Traducción de Luis Recaséns Siches.
3
Véase Raúl MORODO, Los orígenes ideológicos del franquismo, Alianza Editorial, Madrid,
1985, p. 106; Manuel ATIENZA RODRÍGUEZ y Juan RUIZ MANERO, «Dejemos atrás el
positivismo jurídico», en José Antonio RAMOS PLAZA y Miguel Ángel RODILLA GONZÁLEZ
(Eds.), El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, Universidad
de Salamanca, 2006, p. 766.
4
Francisco ELÍAS DE TEJADA, «Necesidad de sustituir los principios generales del Derecho
por el Derecho natural hispánico», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, n.º julio-
agosto, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1962, pp. 3-16; Antonio Enrique PÉREZ LUÑO, Trayectorias
contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho, Tebar, Madrid, 2007, p. 153.
5
Véase Antonio CARRO MARTÍNEZ, Introducción a la Ciencia Política, Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, 1967, pp. 60-63 y 360-362.
6
Luis SÁNCHEZ AGESTA, Principios de Teoría política, Editora Nacional, Madrid, 1976,
pp. 142 y 143, 338.
7
Enrique LUÑO PEÑA, Derecho natural, Edit. La hormiga de oro, Barcelona, 1954, pp.
212-219.
8
Manuel ATIENZA y Juan RUIZ MANERO, «Dejemos atrás el positivismo jurídico», cit.,
p. 767; Andrea GREPPI, «Treinta años de positivismo jurídico en España. Presencia e influencia
de Norberto BOBBIO», en Jueces para la democracia, n.º 61, 2008, pp. 50-60.
9
Véase, por ejemplo, Gregorio PECES-BARBA MARTÍNEZ, «Reflexiones sobre la teoría
general de los derechos fundamentales», en Revista de la Facultad de Derecho de la UCM, n.º2,
Introducción a la positividad y realidad de los derechos y libertades fundamentales en el mundo de hoy 15
chocaba, en buena medida, con la linealidad y mecanicismo de la mentalidad

positivista. Por un lado, porque, como dejaría entrever el propio Peces-Barba,
la nueva sociedad estableció diferentes postulados metajurídicos de nuevo
cuño10, como, por ejemplo, la primacía de los derechos históricos y de las Co-
munidades11, que, sin llegar a estar positivados como superiores en la Cons-
titución, podemos decir que empezarían a condicionar la práctica política y
legislativa y la jurisprudencia constitucional, también en materia de derechos
y libertades fundamentales; conformando una especie de nuevos principio
de Derecho subjetivo, como una especie de nuevo Derecho natural. Por
otro lado, la consideración del Derecho como un posible instrumento para
la consecución y realización de fines ideológicos y de partido no encajaba
bien con una idea como la del positivismo jurídico, que parte de la primacía
y sujeción a la norma en todo caso, independientemente de circunstancias
puntuales y de conveniencia política. La Constitución, por ejemplo, se vería,
desde ciertos sectores, como una simple etapa previa para saltar después a
nuevos objetivos políticos de transformación del país. Sus preceptos se con-
sideraban punto de partida, de tránsito, pero no como algo que tenía por qué
durar mucho tiempo. Las cláusulas de reforma de la norma constitucional, la
rigidez de la Constitución –que exigían una lógica de acuerdo más que ma-
yoritario entre fuerzas parlamentarias para la modificación constitucional–,
en tanto dificultaban o ralentizaban el paso a un nuevo estadio social o de
interacción entre el Estado y las Comunidades Autónomas supuestamente
mejor, fueron puestas en entredicho, en determinados círculos políticos,
desde el principio12. La idea de que el proceso constituyente de 1978 es un
Madrid, 1979, p. 42; Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 85 y 86. En cuanto a tal
cambio de parecer se ha manifestado, por ejemplo, Antonio Luis MARTÍNEZ-PUJALTE, en La
garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, CEPC, Madrid, 1997, pp. 57 y 58.
10
Gregorio PECES-BARBA, en J. Javier SANTAMARÍA IBEAS, Los valores superiores en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, libertad, justicia y pluralismo político, Universidad
de Burgos, Dykinson, Madrid, 1997, p. 15.
11
Sobre la práctica prevalencia de los derechos históricos de las Comunidades Autónomas,
véase, por ejemplo, Javier TAJADURA TEJADA, «Constitución y derechos históricos: Legitimidad
democrática frente a legitimidad histórica», en Teoría y realidad constitucional, n.º 22, UNED,
Madrid, 2008, pp. 137-192.
12
En la etapa constituyente, de alguna manera, se manifestaría ya esta tendencia. Así,
por ejemplo, Zapatero Gómez abogaba por una «Constitución en constante cambio» (Diario
de Sesiones del Congreso de los Diputados, n.º 93, de 20 de junio de 1978, pp. 3467 y 3468).
También se pueden ver, en esta línea, las afirmaciones de Enrique Tierno Galván y Gregorio
proceso que no ha terminado13, responde, en cierto modo a esta concepción.

Esta forma de comprensión del Derecho, que lo comprende en ciertos aspec-
tos como algo contingente y lo subsume dependiendo de valores u objetivos
metajurídicos ideológicos no constitucionalizados de forma literal, o que da
lugar a una supeditación o priorización de conceptos constitucionales según
las circunstancias en favor de principios no definidos constitucionalmente14
–que casa, desde luego, regular o incluso mal con el ideal del positivismo
jurídico– sigue hoy vigente, también en lo que se refiere a la interpretación
de los derechos fundamentales, quedando éstos, como el resto de preceptos
de la Constitución, superpuestos a veces a otros conceptos constitucionales
no siempre conexos, por interpretación extensiva, o, incluso, a nociones no
recogidas expresamente en el texto constitucional.
II. RELATIVIZACIÓN DE LA POSITIVIDAD DE LOS DERE-

CHOS FUNDAMENTALES
Por eso, cuando la vida política española empieza a andar por la nueva
senda constitucional, del Derecho positivo puro y duro, a partir de los años
ochenta, y comience a darse cuenta de la dificultad de modificar la Constitución
para la más rápida consecución de ideales políticos por constitucionalizar, lo
hará, en algunos aspectos, por medio de la vía de introducción progresiva en
la legislación y en la práctica jurídica y judicial de conceptos metapositivos
modernos no estrictamente positivados constitucionalmente como superiores,
ni como derechos, y que han incidido en cierto grado en la aplicabilidad de
Peces-Barba durante las discusiones parlamentarias (Diario de Sesiones del Congreso de los
Diputados, n.º 59, de 5 de mayo de 1978, pp. 2062, 2022, 2035) y de Gastón Sanz (Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados, n.º 60, de 8 de mayo de 1978, p. 2089). Respecto a
las enmiendas de los Grupos Parlamentarios en pro de una flexibilización de los requisitos de
reforma, véase Enmiendas al Anteproyecto de Constitución: Congreso de los Diputados, Cortes
Generales, pp. 239, 312, 313, Enmiendas al Anteproyecto de Constitución: Senado, Cortes
Generales, pp. 44, 45 y 452.
13
Véase, por ejemplo, Francisco RUBIO LLORENTE, «La reforma de la Constitución. Sobre
la posibilidad, conveniencia y dificultad de llevarla a cabo», en Claves de razón práctica, n.º 188,
2008, p. 7; Juan Fernando LÓPEZ AGUILAR, Justicia y Estado autonómico, Civitas, Madrid,
1994, p. 55.
14
Compárese Santiago MUÑOZ MACHADO, «El dogma de la Constitución inacabada»,
Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 90, CEPC, Madrid, 2010, 253 y 254.
determinados derechos fundamentales15. Fuera de la falta de una determina-

ción iusconstitucional inequívoca de superioridad de rango de las normas
constitucionales relativas a derechos fundamentales frente de otros preceptos
constitucionales, la posibilidad de hibridación de mandatos extrajurídicos o
de priorización en algún caso concreto de conceptos constitucionales respecto
a los derechos de la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución,
seguramente se ha debido, bien a la consolidación de una cierta tendencia
acomodaticia del legislativo frente a determinadas situaciones que podían
pasar por incoherentes con la Constitución, y cuya resolución solamente hu-
biera pasado por una reforma en los términos del Título X de la Constitución
(piénsese en los casos de normas constitucionales inconstitucionales como, por
ejemplo, el caso típico del artículo 57.1 de la Constitución en su relación con
el artículo 14)16, también por la falta de consensos necesarios para hacer frente
con garantías de éxito a la modificación constitucional; bien por la histórica
tendencia de desconstitucionalización de contenidos y competencias –por vía
del principio dispositivo o del denominado bloque de constitucionalidad– en
favor de las Comunidades Autónomas17. En este contexto, las dudas científicas
que pueden despertar las reglas de resolución de colisión y de determinación
de prelación de rango por aplicación de preceptos constitucionales iusnatura-
les (dignidad humana, justicia)18, son homónimos a los que se suscitan por la
concesión de prioridad de estos conceptos sobrejurídicos nuevos.
15
Sobre la eficacia constitucional de conceptos metapositivos en general y su invalidez, véase
Otto BACHOF, ¿Normas constitucionales inconstitucionales?, Palestra, Lima, 2010, pp. 60-68,
74-89. Traducción de Leonardo Álvarez Álvarez.
16
Otra norma recurrente de este carácter, contradictoria, en particular, con el artículo 14
de la Constitución, sería la Disposición adicional primera de la Constitución, en cuanto ha dado
lugar a una situación especial de privilegio económico de los territorios forales respecto a otras
Comunidades Autónomas. Así, Javier TAJADURA TEJADA, en «Constitución y derechos
históricos…», cit., pp. 138 y 139, 173 y 174.
17
Como señala Muñoz Machado, se ha llegado a una constante situación de apertura del
sistema autonómico, de ensanchamiento de sus competencias, dependiendo del interés político
de cada Comunidad Autónoma, en detrimento de las facultades del Estado. Santiago MUÑOZ
MACHADO, «El dogma de la Constitución inacabada», cit., p. 255.
18
En este sentido, en relación con la validez del concepto de justicia, del artículo 1.2 de
la Ley Fundamental alemana, y su virtualidad para condicionar la acción del Legislativo y el
Derecho positivo (BVerfGE 3, 232), Reinhold ZIPPELIUS, Juristische Methodenlehre, C. H.
Beck, München, 2012, p. 32.
La labor legislativa e interpretativa ofrece algunos ejemplos particular-

mente claros sobre los cuales se puede analizar la relativización puntual de la
positividad del Derecho y de determinados conceptos constitucionales. Cabe
citar, en primer lugar, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,
que estableció y establece un sistema de designación del legislativo de los
doce miembros del Consejo General del Poder Judicial, en contra de la litera-
lidad del artículo 122.3 de la Constitución, que determina su elección «entre
jueces y magistrados» y del principio de independencia judicial del artículo
117.1; luego le seguiría la STC 108/1986, de 29 de julio, que validaba esta
desconstitucionalización. Tenemos la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio,
de Régimen Electoral General, que, como es bien sabido, a pesar de que el
artículo 68.1 de la Constitución indica la igualdad del voto, en vez de acoger
el sistema de circunscripción única, sienta un sistema en el que los votos no
tienen el mismo valor, según la provincia en que se vote, y en el que el coste
para conseguir un escaño también varía según se elija a partidos mayoritarios
o a fuerzas nacionalistas de peso en detrimento del voto disperso; lo cual,
dicho sea de paso, tiene importantísima incidencia en orden al principio de
igualdad y el derecho de participación política del artículo 23.1 de la Consti-
tución19. Tenemos la STC 126/1997, de 3 de julio, que validó –por contra de
la interpretación del Tribunal Supremo20– la prelación masculina en orden a
la sucesión hereditaria de las dignidades nobiliarias, por aplicación de normas
históricas por encima de la Constitución, y que perduró, nada menos, hasta
la aparición de la Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre
y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios21. «La legislación
histórica –dijo entonces el Tribunal Constitucional– aplicable a la sucesión
19
Sobre ello, por ejemplo, Jorge URDÁNOZ GANUZA, «La desigualdad del voto en España»,
en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, nº. 13, 2009, pp.
271-290; Ramón SORIANO y Carlos ALARCÓN, «Las elecciones en España: ¿votos iguales y
libres?», en Revista de Estudios Políticos, n.º 104, CEPC, Madrid, 2001, pp. 115-130; Francisco
FERNÁNDEZ SEGADO, Estudios de Derecho electoral, Ediciones Jurídicas, Lima1997, pp.
152 y 153. Sobre la extensión de esta inconexión a los sistemas electorales de las Comunidades
Autónomas, véase Joan OLIVER ARAUJO, Los sistemas electorales autonómicos, Generalitat
de Catalunya, Barcelona, 2011, pp. 227 y ss.
20
SSTS de 20 de junio y de 27 de julio de 1987, de 7 de diciembre de 1988, de 28 de abril
de 1989, de 21 de diciembre de 1989 y de 18 de abril de 1995.
21
No obstante, esta cuestión, con base a la aplicabilidad directa del artículo 14 de la
Constitución, tampoco está del todo resuelta. Actualmente el problema está en si la filiación adoptiva
conlleva también la sucesión en el título. Por ahora el Tribunal Supremo niega a tal respecto la
regular en los títulos nobiliarios y, en particular, la Partida 2.15.2, de la que

se deriva la regla de preferencia del varón a la mujer en igualdad de línea y
grado, aplicables en virtud de los dispuesto en el artículo 13 de la Ley de 11 de
octubre de 1820 y el artículo 1 de la Ley de 4 de mayo de 1948, no es contraria
al artículo 14 de la Constitución»22.
Ahora bien, la nota que más se presta a un análisis crítico a este respecto en
España se observa en ningún otro tema con más claridad que en la reducción
en ciertos casos de positividad del derecho fundamental de igualdad y no dis-
criminación en la doctrina del Tribunal Constitucional, cuyo reconocimiento
de la diversidad implícita de las Comunidades Autónomas ha llevado a una
renuncia de facto a la aplicación de la regla de igualdad en los ordenamientos
autonómicos23. Esto se ve, por ejemplo, en el tema de la financiación y en la
facultad tributaria de las Comunidades Autónomas. Es sabido que, fuera de
los privilegios y exenciones fiscales de los territorios forales, deducidos de
la Disposición adicional primera de la Constitución, la posibilidad de deter-
minación impositiva en el marco autonómico ha llevado a una diversidad de
políticas económicas en el resto de las distintas Comunidades que produce
determinadas incoherencias respecto al artículo 14 de la Constitución. Así, un
sujeto pagará más o menos impuestos o estará exento, no dependiendo de su
igualdad entre hijo natural e hijo biológico, dando prioridad a la consanguinidad (STS, Sala de
lo Civil, de 12 de enero de 2015).
22
Sobre ello, Ana LÓPEZ GUIZÁN, «Títulos nobiliarios y principio de igualdad», en Javier
PÉREZ ROYO / Joaquín Pablo URÍAS MARTÍNEZ / Manuel CARRASCO DURÁN (edit.),
Derecho constitucional para el siglo XXI, Vol. I, Aranzadi, Pamplona, 2006, p. 884; María Ángeles
MARTÍN VIDA, «La cuestionable vigencia del principio de masculinidad en la sucesión de títulos
nobiliarios (comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 126/197, de 3 de julio)», en
Revista de Estudios Políticos, n.º 99, CEPC, Madrid, 1998, pp. 303-312; Ana ABA CATOIRA, «La
preferencia del varón en la sucesión de los títulos nobiliarios: a propósito de la STC 126/1997, 3
de julio», en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, n.3, Universidad de
la Coruña, 1999, pp. 649-692; Alberto OEHLING DE LOS REYES, La dignidad de la persona.
Evolución histórico-filosófica, recepción constitucional y relación con los valores y derechos
fundamentales, Dykinson, Madrid, 2010, pp. 234-240.
23
STC 247/2007, de 12 de diciembre: «Ya este Tribunal Constitucional puso de manifiesto
en su Sentencia de 16 de noviembre de 1981, al valorar la función del principio de igualdad en
el marco de las autonomías, que la igualdad de derechos y obligaciones de todos los españoles
en cualquier punto del territorio nacional no puede ser entendida como rigurosa uniformidad del
ordenamiento (STC 76/1983, de 5 de agosto, FJ 2a)».
capacidad dineraria, sino dependiendo del lugar de residencia24. Ni que decir

tiene que justificar esta situación en términos iusconstitucionales –a tenor
de la literalidad del artículo 14, que prohíbe taxativamente cualquier tipo de
discriminación por razón de residencia, y del reconocimiento de igualdad y
progresividad impositiva, del artículo 31.1 de la Constitución–, requiere de
un plus de explicación muy difícil de hilvanar para razonar el porqué de la su-
perioridad del principio de no uniformidad sobre los derechos fundamentales.
Más si tenemos en cuenta que la multiplicidad de políticas económicas y la
alternativa de endeudamiento de las Comunidades Autónomas lleva también a
un diferente nivel de carga de deuda per cápita25 o de un mayor o menor grado
de inversión pública (pensemos ahora, por ejemplo, en la dispar financiación
del coste de realización del derecho fundamental a la educación, derecho a
la salud o a la seguridad ciudadana) dependiendo de la provincia en la que
un ciudadano vive26. En cambio, el Tribunal Constitucional ha justificado la
existencia de los distintos niveles tributarios y la primacía del concepto de
«autonomía financiera» de las Comunidades Autónomas del artículo 156 de
la Constitución de forma un poco rala; limitando la efectividad del concepto
de igualdad general del artículo 14 en el plano del Estado autonómico (STC
150/1990, de 4 de octubre) y reconociendo el principio de «diversidad territo-
rial» del Estado como elemento de justificación para la admisión, en su caso,
de diferencias ante situaciones idénticas dependiendo del territorio (SSTC
76/1983, de 5 de agosto, 233/1999, de 16 de diciembre, 60/2015, de 18 de
marzo de 2015).
La crítica a lo dicho puede intentar dar por válidas y legítimas estas deriva-
ciones, darlas por compatibles con la Constitución, dando a entender que la po-
sitivación constitucional de contenidos no puede ni debe agotar su regulación
24
Véase el documento del Consejo General de Economistas y Asesores Fiscales, Panorama
de la fiscalidad autonómica y foral 2015, RAEF-REGAF, Madrid, 2015, en especial el panorama
resumido pp. 265-269 y la referencia a los tributos propios pp. 283-312.
25
Véase Juan Aitor LAGO MONEO (Dir.), La deuda pública 2015. Situación internacional,
evolución esperada y revisión de la situación nacional y autonómica, EAE Business School,
Madrid, 2015, pp. 38-49; Mar Delgado, Luis Gordo y Francisco Martí, «Evolución de la deuda
pública en España», en Boletín Económico, n.º julio-agosto, Banco de España, Madrid, 2015,
pp. 41-56.
26
Sobre ello, con datos concretos y cifras, Francisco PÉREZ GARCÍA (Dir.), Servicios
públicos, diferencias territoriales e igualdad de oportunidades, Fundación BBVA, Madrid, 2015,
en especial, pp. 63-99.
y que sus preceptos requieren de desarrollo. Y esto resulta realmente cierto,

siempre y cuando partamos de la base de que hay conceptos que no requieren
en cierto modo de interpretación, que tienen un sentido teórico y práctico
evidente, y que su posible desarrollo no puede subvertir su realidad literal y
axiomática. La constitucionalidad de las leyes, el control de constitucionalidad
de las leyes (artículo 161 de la Constitución) y la sujeción general del ejecu-
tivo, legislativo y judicial a la Constitución, que da coherencia al sistema y al
principio de supremacía constitucional, en último término no puede suponer
un margen que dé lugar a la postre a una interpretación contradictoria –aunque
sea mínima– con el sentido primario de sus propios conceptos. Por ejemplo,
cuando la Constitución habla de que «los españoles son iguales ante la ley, sin
que pueda prevalecer discriminación alguna», que el valor del sufragio debe ser
«igual» (artículo 68.1), y, además, que los poderes públicos han de promover
las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, lo hace de forma sufi-
cientemente clara y sin lugar a dudas en términos lingüísticos y conceptuales.
En las bases más elementales del concepto no es la referencia a la ley ni a la
interpretación del Tribunal Constitucional lo que define el ser de una noción
constitucional de este tipo. Es precisamente la Constitución, a partir del sentido
lingüístico filosófico e histórico típico de un término, lo que define y dicta las
directrices básicas de un precepto constitucional: más cuando –como se sucede
con la acepción «igual ante la ley»– se trata de una afirmación rotunda que se
define por sí misma, «inequívoca», podríamos decir, en los términos de Hes-
se27. El concepto «igual ante la ley» es una creación intelectual que pertenece a
la Filosofía y a la Historia, es una reacción a los privilegios y a las prerrogativas
de los colectivos con «pedigrí» y especiales en el Estado. Y con ello queda así
negada, desde el principio, una visión reductista o reductivista del concepto,
en favor de nuevos grupos sujetos a nuevos privilegios y prerrogativas. Una
interpretación en ese sentido cercenado es incoherente. En casos de conceptos
clásicos constitucionales, como el de igualdad ante la ley, solamente se puede
comprender desde su interpretación lingüística literal y en conexión con su
sentido primario filosófico e histórico. Y téngase en cuenta que esto no quiere
decir que no se pueda cambiar la política del Estado en un sentido distinto al
27
Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C. F.
Müller, Heidelberg, 1999, p. 23. Hay traducción española, en Pedro CRUZ VILLALÓN y Miguel
AZPITARTE SÁNCHEZ (Edit.), Escritos de Derecho Constitucional. Konrad Hesse, CEPC, 2011,
p. 61.
determinado en un concepto constitucional; significa simplemente que esto no

se puede hacer por vía legislativa o interpretativa, sino por mor de modificación
constitucional formal del precepto (por vía del Título X de la Constitución).
Por otra parte, hay que indicar, además, que la ley, como la Constitución,
no corre mejor suerte en según qué casos. La escasa predisposición por las
propias instituciones al cumplimiento del artículo 16 de la Ley Orgánica
3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de hombres y mujeres, que pide
atender al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en los
cargos de responsabilidad pública; la imposibilidad de cumplimiento de los
estrechos plazos de resolución de sentencias establecidos en la Ley Orgánica
2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, por poner tan sólo un
par de ejemplos de normas de rango orgánico28; la nula plasticidad de algún
derecho de configuración legal, como el derecho del administrado a no tener
que presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración
actuante (artículo 35.f de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas), son algunas de las muestras que
vienen a apuntar también fallos de efectividad de las leyes. Encima, habría que
tener en cuenta que incumplir la ley en nuestro país muchas veces no siempre
tiene consecuencias. Podemos indicar alguna de las pruebas más recurrentes
que prueban este extremo. Todos recordamos el caso de Mari Luz Cortés, la
niña de cinco años que fue secuestrada, agredida sexualmente y asesinada
en 2008 por un delincuente pederasta que estaba en libertad pero sobre el
que pesaba una condena de cárcel desde 2002. Aquel hecho dramático hizo
salir a la luz que el número de sentencias penales pendientes de ejecución en
España ascendía a, nada menos, que 269.405 ejecutorias29. Las sentencias sin
28
Véase así, por ejemplo María Jesús BOTIFORA RAMÍREZ, Análisis de las Sentencias
por Recurso de Amparo emanadas del Tribunal Constitucional entre 2007 y 2012: una propuesta
para mejorar la eficiencia, Universidad Politécnica de Valencia, Valencia, 2014, p. 14, para
quien la enorme carga de trabajo y el colapso existente en el Tribunal Constitucional se debe a
las grandes cantidades de recursos de amparo, lo que hace prácticamente inviable la gestión de
sus resoluciones en forma y plazo; luego el fallo se posterga durante tiempo indeterminado. En
suma, se generan inevitables retrasos que, por otra parte, han desembocado en alguna condena
del Tribunal Constitucional por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como en la STEDH
de 25 de noviembre de 2003 (caso Soto Sánchez) por no dictar resolución en un plazo razonable.
29
Informe del Servicio de Inspección en relación a la situación que presentan los juzgados
penales de ejecutorias de España, Consejo General del Poder Judicial, 2008, en especial, pp. 9-11.
Véase la noticia «Los juzgados penales acumulan 269.855 asuntos pendientes por ejecutar», en
ejecutar a 31 de marzo de 2014, eran 2.561.204, de las cuales 2.031.363 eran

civiles y 450.485 penales. Hoy día la estadística judicial deja entrever en el
marco penal un número de hasta 439.398 sentencias por ejecutar de un total
de 2.539.36530 en todos los órdenes. Incluido en el Congreso de los Diputados
se han pedido explicaciones por estas cifras tan altas31. La falta de jueces, la
negativa decimonónica del legislativo a la búsqueda de nuevas vías de acceso
a la carrera judicial, que tengan en cuenta otras facultades –aparte de las sola-
mente memorísticas– y facilite una mayor creación de puestos de la judicatura;
la falta de medios y de personal adjunto, hacen que la ley no se pueda aplicar
con la suficiente celeridad ni en todos los niveles por igual, e incluso, que, en
algunos casos, ni siquiera devenga su aplicación efectiva como indican las
estadísticas citadas. Los conceptos más elementales del Derecho occidental
moderno, de Estado de Derecho, sujeción a la Constitución y al ordenamiento
jurídico, el principio de legalidad y de seguridad jurídica, prefigurados también
en la Constitución (artículos 1.1 y 9.1, 9.3 y 117.3), así como los derechos a
la igualdad ante la ley y en aplicación de ley (artículo 14) y a la tutela judicial
efectiva (artículo 24.1), se convierten así, en estas circunstancias, en pura
entelequia y en algo incierto y que no tienen por qué darse en todo caso, per-
diendo los juzgados y tribunales su carácter de institutos de protección de la
ley y los derechos fundamentales y constitucionales. También así el derecho
a la integridad física y a la vida del artículo 15 de la Constitución y el derecho
a la libertad y la seguridad del artículo 17.1 quedan, en la práctica, afectados.
La sociedad pierde la confianza en la ley y la justicia, y, al final, muchas veces
–y este coste nunca se tiene en cuenta– el ciudadano inquietado en su derecho,
la víctima, frente a un proceso lento, difícil, farragoso e inseguro, incluso
el rotativo ABC, edición de 28 de abril de 2008, portada y p. 14. La fuente de la información está
en el Informe del Servicio de Inspección en relación a la situación que presentan los juzgados
penales de ejecutorias de España, Consejo General del Poder Judicial, 2008, en especial, pp. 9-11.
30
Véanse los informes La justicia dato a dato. Año 2014, CGPJ, Madrid, 2015, p. 33, Memoria
sobre el funcionamiento y actividades del Consejo General del Poder Judicial y de los juzgados
y tribunales en el año 2014, CGPJ, Madrid, 2015, en particular, pp. 439 y 470.
31
«Resolución aprobada por el Pleno en su sesión de 29 de mayo de 2014 por la que el
Congreso de los Diputados insta al Consejo General del Poder Judicial a presentar a la Cámara
un estudio concreto en el que se detallen las razones por las cuales existe un elevado volumen de
sentencias no ejecutadas, aportando un análisis de medidas concretas para paliar estas situaciones»,
en BOCG, Congreso de los Diputados, n.º 470, p. 30. Véase también el Diario de sesiones del
Congreso de los Diputados, de 13 de mayo de 2014, n.º 567, p. 21.
opta por ni dar el paso de defender sus derechos fundamentales, aun cuando
la Constitución o la ley le ampare, o incluso busca vías extrajurídicas para la
resolución de sus problemas.
Desde una lógica propositivista es más difícil que se produzcan estos
fallos; en las inconexiones de rango constitucional, para la aplicabilidad de
nuevos conceptos o interpretaciones dudosas, se procedería de suyo a una
previa renovación constituyente por la vía de reforma de la Constitución; en
el caso de inaplicaciones o fallos de realización de la ley, por el propio rigor
de la mecánica de la positividad del Derecho adoptado por el positivismo
jurídico, que presupone, en primer lugar, la taxatividad de los principios cons-
titucionales de Estado de Derecho, legalidad, seguridad jurídica y del derecho
a la tutela judicial efectiva. Porque si la idea del Derecho positivo tiene un
sentido práctico válido claro es precisamente eso, la verificación absoluta y
escrupulosa de la norma jurídica32, y, a la vez, su doble intención de determinar
un sistema eficaz para limitar con eficacia el amplio marco de actuación del
legislador y su posible irresponsabilidad33. La virtualidad principal del nor-
mativismo positivista es sujetar la acción política del legislativo al Derecho
positivo de rango superior, bien a la norma constitucional –que incorpora los
límites axiológicos elementales (en particular, dignidad de la persona y la
justicia)– a o al Derecho internacional34.
Este refuerzo de la positividad no supone además, por tanto, una renuncia
del Derecho natural y de la teoría de los valores y los principios axiológicos de
la Constitución como directrices de la actuación del Estado; al contrario, casi
podría afirmarse que un reforzamiento en términos propositivos de la prioridad
de determinados conceptos base de la Constitución iría en su beneficio. La
teoría de Smend ya probó la necesariedad de positivación constitucional de
conceptos metajurídicos para la determinación de su sentido objetivo de límites
de los poderes públicos35. Una nueva vuelta de tuerca ahora, desde el positi-
vismo jurídico, implicaría la incorporación de nuevas nociones, por ejemplo
32
Paul LABAND, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5.ª Edición, Vol. II, Tübingen,
1911, p. 173.
33
Paul LABAND, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, cit., Vol. I, p. IX.
34
Herbert KRÜGER, Allgemeine Staatslehre, Stuttgart-Berlin, Kohlhammer, 1966, p. 70.
35
Rudolf SMEND, Verfassung und Verfassungsrecht, Duncker & Humblot, München-Leipzig,
1928. Hay una traducción española en Rudolf SMEND, Constitución y Derecho constitucional,
del CEPC, Madrid, 1985. En cuanto lo que aquí queda referido, véanse las pp. 66 y 67.
de los derechos de los grupos e históricos, sin velos, dentro del catálogo de
derechos fundamentales. Lo que la doctrina propositiva de Müller ha indicado
–a nuestro modo de ver– de manera convincente es el rechazo de conceptos
genéricos exógenos a los derechos fundamentales, de dispar primacía, y que,
aun así, se usan para delimitar la aplicabilidad de los mismos. Para que esto
pudiera ser así, en términos de coherencia positiva constitucional, requerirían
de un proceso de positivación constitucional formal que determinara sus
posibilidades de reducción del contenido de un derecho fundamental previo.
Ahora bien, queda a la vista que la nueva introducción de un límite expreso
de este tipo –pongamos por caso, limitativo del principio de igualdad ante la
ley– debería serlo por consenso; luego debería casar de algún modo con los
valores superiores de la Constitución, lo cual sería difícil. Esta dificultad, esta
complejidad de positivar en la Constitución límites nuevos a conceptos evi-
dentes es lo que lleva a que éstos se vayan materializando por vía de desarrollo
legislativo e interpretativo y hace que, en determinados aspectos, el nivel de
realidad de un derecho fundamental vaya perdiendo intensidad.
En este contexto y ante estas disfunciones, cabe volver a analizar la ac-
tualidad del iuspositivismo y la posibilidad de una mayor positividad de la
Constitución y, en particular, de los derechos fundamentales y constitucio-
nales. Y, a tales efectos, la obra de Müller se presenta como especialmente
atractiva y vigente. La obra de Müller no es sólo positivismo36, incluye pautas
de objetivación de los valores superiores y del concepto de dignidad de la
persona desde su positivización constitucional y desarrollo normativo37, la
advertencia de la necesidad de imperturbabilidad del Derecho Constitucional
como elemento imprescindible del Estado de Derecho, de la plasticidad de la
literalidad del texto como demarcación del «límite extremo de posibles varian-
tes en el significado» del precepto constitucional38, de los posibles excesos y
36
Véase también, a este respecto, Robert ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales,
CEPC, Madrid, 2001, pp. 74 y 75. Traducción de Ernesto Garzón Valdés.
37
Friedrich MÜLLER, Die Positivität der Grundrechte, Duncker & Humblot, Berlín, 1990,
p. 195.
38
«En el Derecho Constitucional hay que mantener firme, por tanto, el efecto clarificador
y estabilizador del tenor literal de la norma como algo imprescindible en el Estado de Derecho,
especialmente frente a las pretensiones de la investigación tópica del Derecho, esto es, tratar a la
norma con sus límites trazados por el propio texto, como mero punto de partida para la solución
de un problema, del cual además se puede hacer caso omiso en cualquier momento en cuanto
parece que deja de responder al contexto del problema. El texto determina los límites extremos
la extra-positividad del Derecho de creación jurisprudencial39, los peligros del

mantenimiento de prerrogativas y tratos desiguales entre ciudadanos para el
Estado constitucional40, de la necesidad de imperatividad de la ley y en materia
de Derecho de la Unión Europea: los riesgos de legitimidad y legalidad de la
falta de positivación de muchos aspectos relativos a los derechos de los ciuda-
danos europeos, la seguridad interior y de los límites del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea41. Ya solo estos principios elementales dan al trabajo de
Müller la fuerza que concede el deber de certidumbre del Derecho, de la lógica
jurídica, y permite volver sobre el positivismo jurídico como una teoría prác-
tica especialmente útil para evitar interpretaciones interesadas o ideológicas
de nociones jurídicas ya dadas, y, para proceder, desde unas reglas científicas
y por consenso –a través del proceso de positivación–, al proceso paulatino de
actualización o modificación de conceptos fundamentales.
III.LA PERSPECTIVA INSTRUMENTAL DEL POSITIVISMO

JURÍDICO
El posicionamiento iuspositivista produce una cierta asociación al relati-

vismo y se le presupone cierta asepsia ideológica. Oertzen ha señalado la po-
sible virtualidad del positivismo como fórmula de legitimación del status quo
gubernamental que puede llevar a una evasión respecto a problemas políticos42.
Se dice que el positivismo científico-jurídico sirvió en cierto modo como mera
forma de legitimación del régimen instaurado, primero, por la Verfassung des
Deutschen Reichs de 1871, y, después de la Constitución de Weimar de Weimar
de posibles variantes en el significado». Friedrich MÜLLER, «Tesis acerca de la estructura de las

normas jurídicas», en Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 27, CEPC, Madrid, 1989,
pp. 124 y 125. Traducción de Luis Villacorta.
39
Véase Friedrich MÜLLER, «El Derecho de creación judicial. Formulado desde la teoría
estructurante del Derecho», en Revista Brasileira de Direito Constitucional, n.º 20, Escola Superior
de Direito Constitucional, São Paulo, 2012, pp. 13-25. Traducción de Luis Villacorta Mancebo.
Texto disponible en red en file:///C:/Users/alberto/Music/Listas%20de%20reproducci%C3%B3n/
Downloads/9-18-1-PB%20(2).pdf.
40
Friedrich MÜLLER, Die Positivitat der Grundrechte, cit., p. 44.
41
Friedrich MÜLLER, Juristische Methodik, Vol. III, Duncker & Humblot, Berlín, 2007,
p. 535.
42
Véase así Peter von OERTZEN, Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivismus,
Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1974, p. 321.
de 1919, y que, en el fondo, la obra de von Gerber y Laband coadyuvó a este

fin43. También la crítica lo ha comprendido como caldo de cultivo ideal en el
que germinó el nacionalsocialismo44. La primera y principal, como es sabido,
la realizó Radbruch en sus Fünf Minuten Rechtsphilosophie de 1945 y en su
Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht de 194645, porque él creía que
un positivismo muy estricto en el Derecho puede llegar a reducir a la nada la
última capacidad del ciudadano y del operador jurídico para enervarse contra
la aplicación de la ley del Estado contraria a la dignidad humana. Nosotros
mismos hemos compartido esta última hipótesis46. Ahora bien, igualmente,
es complejo indicar cómo y hasta qué punto el positivismo jurídico puede ser
un sistema más propicio para la construcción de un régimen antitético con los
derechos humanos y los derechos fundamentales. Lo cierto es que los totalita-
rismos han germinado también en otras experiencias jurídicas donde no había
un desarrollo del positivismo jurídico como en la Alemania de 1919 a 194547,
como en la extinta URSS, la Kampuchea Democrática o Corea del Norte, etc.
Por otra parte, cabe partir solamente de la perspectiva meramente instrumental
del iuspositivismo, pues aunque su aplicación en sentido negativo y de creación
de un régimen antitético a los derechos humanos y los derechos fundamentales
siempre es posible, ello no desdice que su sentido práctico también se pueda
utilizar igualmente como mejor método de control de introducción de nuevos
conceptos jurídicos extra constitutionem y forzar en mayor grado la actuación
43
Ute MAGER, Einrichtungsgarantien, Mohr Siebeck, Tübingen 2003, pp. 7 y 8.
44
Véase sobre ello, Gerhard LUF, «Zur Verantwortlichkeit des Rechtspositivismus für
″gesetzliches Unrecht″. Überlegungen zur „Radbruch-These» en Ulrike DAVY (Coord.),
Nationalsozialismus und Recht: Rechtssetzung und Rechtswissenschaft in Österreich unter der
Herrschaft des Nationalsozialismus, Orac, Viena, pp. 8-37; Cesar LANDA, «La dignidad de la
persona humana», en Cuestiones Constitucionales, n.º 7, julio-diciembre, Lima, 2002, 115-118.
45
Ambos trabajos pueden encontrarse en el recopilatorio de trabajos de Gustav RADBRUCH
Rechtsphilosophie Vol. III, C. F. Müller, Heidelberg, 1990, respectivamente, pp. 78-80 y 83-94.
Respecto a su trabajo Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht hay una versión en español
en Gustav RADBRUCH, Arbitrariedad legal y Derecho supralegal, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1962, traducción de María Isabel Azaretto. Para un resumen y comentario de estos trabajos,
también en español, véase María Virginia MARTÍNEZ BRETONES, Gustav Radbruch, vida y
obra, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, D.F., 2003, pp. 77-83.
46
Alberto OEHLING DE LOS REYES, La dignidad de la persona. Evolución histórico-
filosófica…, cit., p. 82.
47
Véase así Manfred WALTHER, «Hat der juristische Positivismus die deutschen Juristen
im Dritten Reich wehrlos gemacht?», en Ralf DREIER y Wolfgang SELLERT (Coord.), Recht
und Justiz im Dritten Reich, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1989, pp. 263-280.
del poder constituido a las reglas dadas desde la norma Constitucional y, más
allá, para asegurar un cumplimiento absolutamente escrupuloso e igualitario
y sin fallos de los derechos fundamentales. De hecho, un sistema fundado
en un rígido positivismo jurídico puede ser, por lo mismo, un medio eficaz
para dificultar el acceso al poder de partidos que pretenden subvertir el orden
democrático y de derechos humanos en el Estado; por ejemplo, llevando
hasta sus extremos los mecanismos constitucionales y legales que fuerzan a
la disolución y persecución penal de partidos antidemocráticos y violentos.
El viejo aforismo latino dura lex, sed lex y su versión moderna, dada por el
propio Radbruch, Gesetz ist Gesetz, la ley es la ley48, hoy día, puede verse así,
a la vez, como una pauta práctica, que bien usada, puede servir igualmente en
pro de una mayor efectividad de los principios básicos del Derecho moderno,
sobre todo de los conceptos de supremacía constitucional, jerarquía normativa,
democracia, igualdad de derechos fundamentales e igualdad ante y en aplica-
ción de ley. Iuspositivismo, por tanto, no tiene por qué suponer en todo caso
relativismo o indolencia respecto a la política y la sociedad; al contrario, casi
puede decirse que también puede presuponer alineamiento sin fisuras con la
norma fundamental y firmeza en el cumplimiento y realización los conceptos
más importantes y elementales del Derecho constitucional occidental moderno.
Un factor de atracción y praxis del positivismo jurídico, no siempre valo-
rado, reside en la mayor fuerza de disuasión y prevención frente a las lesiones
más graves de los derechos fundamentales, en particular del derecho a la vida,
la integridad física y la libertad personal y cuya protección se perfila sobre todo
a través de la vía penal. Y ello por dos razones básicas interconectadas; por un
lado, por el mayor rigor y linealidad que propugna la doctrina del positivismo
jurídico en la aplicación de la norma, independientemente de cualquier otro
factor; por otro lado, por que dicha linealidad y mecanicidad de aplicación so-
lamente se puede conseguir a través de la estructuración de un sistema público
policial y judicial de suficiente nivel como para evitar el soslayo de la ejecución
de la ley y realizar, a la vez, un paralelo efecto disuasorio digno de tal nombre.
En cualquier caso no cabe duda de que el individuo, por sí mismo, como
decía Krüger, es demasiado débil para protegerse a sí mismo y de que un
abandono del Estado de sus obligaciones de protección a este respecto hace
48
Gustav RADBRUCH Rechtsphilosophie, cit., p. 83.
que los derechos a la libertad personal, a la seguridad y a la integridad física

pierdan sentido de realidad. «Solamente un agente –decía este autor– que
pueda proporcionar y garantizar la seguridad y el orden, eleva los derechos y
la libertad del hombre de mero título a verdadera posesión»49. Sin Estado, sin
Derecho, como instrumento para evitar el «uso incorrecto» o abusivo de la
libertad, no se pueden asegurar los derechos fundamentales y constituciona-
les50. Hay que tener en cuenta que, por ejemplo, en nuestro país se producen
una media de 2.093.621 delitos y faltas y 161.801 actos violentos punibles, en
datos de 201451. Cada año se producen en España en torno a 10.000 denuncias
por desaparición –es de suponer que forzada– de personas, de entre las cuales
alrededor de 100 no se resuelven nunca52. Ni que decir tiene que cuando la ley
se traduce inexistente o hay una excesiva permisividad, falencia o laxitud legal,
hay un mayor riesgo de que el individuo pueda actuar solamente en su sólo be-
neficio e interés obviando e incluso pasando por encima de los derechos de los
demás. El iuspositivismo, en este contexto, en cuanto refiere un cumplimiento
taxativo y mecánico de la ley, aparte de la rápida sanción, coadyuva, de alguna
forma, la disuasión, la prevención y una más rápida restauración del derecho
lesionado en la persona de la víctima; además despierta una mayor confianza
del ciudadano en el estricto cumplimiento de sus derechos y de resarcimiento
49
«Es muy fácil reconocer que el hombre está dotado de ciertos derechos intangibles e
inalienables solamente por su “condición humana” desde el nacimiento, o incluso desde que es
engendrado: por tanto, y en otras palabras, que nace libre. Pero estos derechos y esta libertad no
significan prácticamente nada sin la seguridad y el orden. Sólo un agente que pueda proporcionar
y garantizar eficazmente la seguridad y el orden, eleva los derechos y la libertad del hombre
de mero título a verdadera posesión. El Derecho natural ha demostrado sistemáticamente que
cada individuo en sí es demasiado débil para poder establecer ese agente, y que es preciso, por
consiguiente, la unión y organización de todas las fuerzas en el Estado para producirlo. El Estado
no es por tanto el contrario o adversario; él es la realidad y condición para el Derecho y la libertad.
Con ello se excluye la posibilidad de declarar a cada individuo competente para definir cuáles son
sus derechos humanos y hasta dónde se extienden. Tal declaración acabaría, pues, en reconvertir de
nuevo al ″estado civil″ en ″estado de naturaleza″; es decir, en despojar al hombre de su humanidad
y devolverlo a la bestialidad». Herbert KRÜGER, Allgemeine Staatslehre, cit., p. 528.
50
Herbert KRÜGER, Allgemeine Staatslehre, cit., pp. 545, 550-555.
51
Véase la estadística anual nacional en el documento Balance de Criminalidad. Cuarto
Trimestre de 2014, Ministerio del Interior, 2015, p. 221. Texto disponible y otros complementarios
en Internet en http://www.interior.gob.es/prensa/balances-e-informes/2014.
52
En estos términos se expresa el «Informe de la Comisión Especial para el estudio de la
problemática de las personas desaparecidas sin causa aparente», BOCG, Senado, n.º 290, de 23
de diciembre de 2013, p. 86.
en casos de infracción. Igualmente, en el positivismo jurídico estricto tampoco

es tan fácil que aparezcan cláusulas abiertas o excepciones ocultas al principio
de igual aplicación de la ley y que a veces se pueden encontrar ampliando las
capacidades decisorias autónomas de jueces y tribunales. En nuestro orde-
namiento quizás el ejemplo más revelador a este respecto lo tenemos en el
artículo 21.7 del Código Penal, que dice que se puede aceptar como atenuante
en beneficio del acusado «cualquier circunstancia de análoga significación»
a las que el Código reconoce expresamente53, dando por bueno, en su caso, el
criterio subjetivo del juzgador para atenuar el rigor de la aplicación de la ley
sobre la base de las circunstancias subjetivas y sociales del reo en detrimento
de los derechos de la víctima. Ahí caben excepciones y nuevas atenuantes de
deducción jurisprudencial por razones como, entre otras, «la escasa entidad del
injusto», en casos de falsificación y delitos de salud pública, la minusvalora-
ción de la pedofilia, por comprenderla como un «trastorno de la sexualidad»,
por «ludopatía», por «insuficiencia intelectual», por «penuria económica», por
supuesto consentimiento de la víctima, etc54. El iuspositivismo se diferencia
de esta posibilidad en la manera de tratar con toda claridad el precepto penal,
porque busca definir perfectamente y sin ningún tipo de género de dudas el tipo
penal y las distintas eximentes o excusas que, dado el caso, se pueden aplicar,
rechazando subterfugios y puertas abiertas o giratorias a tratos favorables
53
El artículo 21 del Código Penal dice: «Son circunstancias atenuantes: 1. Las causas
expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en sus respectivos casos; 2. La de actuar el culpable a causa de su
grave adicción a las sustancias mencionadas en el número dos del artículo anterior; 3. La de
obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro
estado pasional de entidad semejante; 4. La de haber procedido el culpable, antes de conocer que
el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades; 5. La de
haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos,
en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio
oral; 6. La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que
no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa;
7. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores». Sobre este artículo,
en general, Fermín MORALES PRATS, «Artículo 21», en Gonzalo QUINTERO OLIVARES,
Fermín MORALES PRATS, José María TAMARIT SUMALLA y Ramón GARCÍA ALBERO,
Comentarios al Código Penal Español, Vol. I, Pamplona, Aranzadi, 2011, pp. 270 y 271.
54
Véase así y a este respecto, citando muy abundante jurisprudencia y precedentes, José
Vicente RUBIO EIRE, «Las atenuantes por analogía: doctrina y supuestos concretos de aplicación»,
en El Derecho.com, Lefebvre-El Derecho, edición de junio de 2014, disponible en red en http://
www.elderecho.com/tribuna/penal/codigo_penal-atenuantes_por_analogia_11_687805001.html.
en una determinada situación, aun cuando quepa algún tipo de motivación

subjetiva; y coadyuvando, en cambio la aplicación más científica posible del
precepto jurídico, al margen al máximo, como diría Kelsen55, de criterios o
juicios de valor y de injerencias e influencias ad extra de la norma56.
Hay una interdependencia, en distintas intensidades, entre estos fallos de
ineficacia en el cumplimiento e inaplicación de la ley no ya con las estadísti-
cas de criminalidad, sino con la posibilidad de que haya un mayor índice de
laminación de vigencia de los derechos fundamentales. Cuando observamos,
por consiguiente, la aparición de grupos de poder fuera del Estado (terrorismo,
mafias, crimen organizado, lobbys económicos y fundamentalistas religiosos)
se ha de observar de forma integrada en términos de falta de positividad e
ineficacia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional en su
totalidad. Si aparece una banda dedicada al tráfico de órganos, surgen además
informantes, contactos, sanitarios y facultativos corruptos dispuestos a la rea-
lización de trasplantes bajo ciertas circunstancias de seguridad de su actuación
y de tipo económico; y toda esta nueva red no sólo supone lesión del artículo
15 de la Constitución, sino también de otros derechos, como el derecho a la
intimidad personal, el derecho a la protección de datos, el derecho a la libertad
y el derecho a la seguridad; no sólo del dañificado directamente, sino de todas
aquellas personas que han sido investigadas –sin siquiera saberlo– como posi-
bles víctimas de la banda criminal. Estas laminaciones constituyen derivadas
colaterales de una situación de debilidad del Estado y de fallos en la realización
de los derechos fundamentales. Por ejemplo, cuando estudiamos el artículo 16
de la Constitución española o el artículo 4 de la Ley Fundamental alemana,
referidos a la libertad religiosa, advertimos que este derecho se reconoce sin
más limitaciones que las establecidas en las leyes del Estado. En cambio, lo
cierto es que la aparición de grupos islámicos ha llevado a la aplicación en
55
Hans KELSEN, Teoría pura del Derecho, Editorial Porruá, México D.F, 2000, pp. 18 y 84,
31-37; el mismo autor en ¿Qué es Justicia? Editorial Ariel, Barcelona, 1992, p. 59. Traducción de
Alberto Calsamiglia.
56
Así, hoy día, en algunos casos, como ya pronosticara Kirchmann, la administración de
justicia se ha convertido en un juego de azar, porque el afectado –ni siquiera el avezado en términos
legales– sabe a ciencia cierta la dirección que puede tomar el precepto aplicable a su caso, sino que
depende de la probidad y del concepto de equidad del juez de turno y no de una regla científica
pre-expuesta y resolutiva Julius Hermann von KIRCHMANN, La jurisprudencia no es Ciencia,
CEPC, Madrid, 1949, pp. 69-71. Traducción de Antonio Truyol Serra.
ciertos círculos de la ley islámica como una subregulación paralela de cierta

implantación y aplicable sin que se tenga total constancia de su grado de
efectividad. La función intimidatoria de los paseos de la Scharia-Polizei por
las calles de Wuppertal57, el secuestro y aplicación de la ley islámica a una
mujer por adulterio58 y por no llevar velo59 en España o la suspensión de la
proyección de una película de cine de temática crítica con el islamismo por
amenazas60, no sólo limita la positividad y vigencia de derechos fundamentales
concretos (libertad ideológica, religiosa, libertad de expresión, libre desarrollo
de la personalidad), sino que más bien presupone la deriva de delimitación de
las posibilidades de ejercicio de los derechos fundamentales y de transacción
de vigencia de los mismos en pro de otros intereses de permisividad y no
excitación de grupos no estatales incompatible con el iuspositivismo estricto.
Se trata así de una quiebra del Estado de Derecho en su esencia. El ejercicio
de la libertad de expresión para criticar el islamismo, dentro de los márgenes
que reconoce la Constitución y la ley real, es, hoy día, pura quimera, pues lo
cierto es que hay actualmente, dentro del Estado constitucional, aunque nos
duela reconocerlo, una ley superior –no escrita– que sí se aplica con toda su
dureza, como se pudo ver nuevamente en el atentado en Paris contra Charlie
Hebdo, y a la que todo aquel que quiera ejercer su derecho fundamental de
crítica se ve totalmente expuesto. Existe el riesgo de que algunos derechos
fundamentales se conviertan en declaraciones casi vacías de contenido, como
57
Se trataba de un grupo con un chaleco que llevaba la leyenda «Sharian Police» en el
dorso. En principio, las rondas de este grupo se limitaban a paseos por el centro de la ciudad,
entrometiéndose entre los grupos de jóvenes para predicar la buena nueva del Islán como camino
de salvación. Véase así, Klaus-Jürgen GRÜN «Das Gute möge nützlich sein – Wirtschaftsethik
als Warnung von der Moral», en Philipp AERNI, Klaus-Jürgen Grün, Irina KUMMERT (Coord.),
Schwierigkeiten mit der Moral, Springer, Berlin, 2016, p. 80.
58
Según la información de la policía, después de la captura de una mujer musulmana acusada de
adulterio y su detención en una casa aislada en Valls, se constituyó un tribunal para la aplicación de
la sharia, que sentenció finalmente condena a muerte para la mujer. Después la victima secuestrada
logró escapar. Véase la noticia «Nueve detenidos por aplicar la ley islámica en Reus a una mujer
acusada de adulterio», en el diario El Mundo, edición de 9 de diciembre de 2009, p. 23.
59
Véase la noticia «Nueve marroquíes apalean a una compatriota por no llevar el velo», en
El Mundo, edición de 7 de diciembre de 2009, p. 15.
60
El festival belga de cine de la ciudad de Tournai se suspendió por decisión gubernativa por
la disconformidad de los grupos islámicos del país con la emisión de la película titulada Timbuktu,
crítica con el radicalismo religioso islamista, y la amenaza de atentado. Sobre ello véase la noticia
«Cuando el fanatismo yihadista logra acabar con el cine», en el diario El País, edición de 24 de
enero de 2015, p. 2015.
otrora en el Siglo XIX61. En realidad, esta transformación en la que estamos

actualmente inmersos, en lo que se refiere a la operatividad de los derechos
fundamentales, no ha derivado del fallo de los sistemas de garantía nacionales
y supranacionales reconocidos jurídico-constitucionalmente, sino que más bien
se debe a la falta de una intención incondicional de los poderes del Estado de
llevar siempre el cumplimiento de los derechos fundamentales hasta las últimas
consecuencias de su vigencia. De facto se ha dado prioridad a principios no
del todo reconocidos iusconstitucionalmente, por ejemplo, en este último caso,
dando permisividad a ciertos tics ultrareligiosos a fin de no avivar un posible
encontronazo entre culturas. Así, los derechos fundamentales –el derecho de
crítica, de libertad de expresión y libre desarrollo de la personalidad– han lle-
gado a perder en la actualidad totalmente su vigencia cuando lo que uno quiere
es hablar y tratar con espíritu científico-crítico la vida del profeta Mahoma o
ciertos aspectos religiosos del Islán.
También se puede hablar aquí del crimen organizado, que ha tenido en los
últimos años un desarrollo muy importante, en particular en Latinoamérica.
Existen en la actualidad un número notable de bandas y cárteles criminales
de gran estructura, muchas veces vinculadas a la droga, que actúan a nivel
nacional e internacional a través de sucursales y sicarios. Lo que puede ilustrar
el alcance de esta problemática es el hecho de que, por ejemplo, en Brasil,
solamente en un año mueren en torno a 100.000 personas de forma violenta62;
desde 1980 a 2012 han muerto en este país por armas de fuego 880.386 per-
sonas (42.416 en 2012)63. En México, en 2012 y 2013 se produjeron 76.131
homicidios y 3.231 secuestros registrados64; ahora, solamente en un trimestre,
se pueden dar alrededor de 8.500 asesinatos y 1.700 casos de secuestro y ex-
torsión65. En Colombia, durante 2012, se produjeron 16.032 homicidios; en
61
Lo que Stern denomina «positividad fallida de los derechos». Klaus STERN «Idee der
Menschenrechte und Positivität der Grundrechte, en Josef ISENSEE y Paul KIRCHHOF (Coord.),
Handbuch des Staatsrecht, Vol. IX, C. F. Müller, Heidelberg, 2011, p. 11.
62
En cálculos de 2012, se dieron 112.709 muertes violentas, de ellas 56.337 homicidios. Julio
JACOBO WAISELFISZ, Mapa da violência 2014, Rio de Janeiro, 2014, p. 17.
63
Julio JACOBO WAISELFISZ, Mapa da violência 2015: Mortes matadas por armas de
fogo, Secretaria-Geral da Presidência da República, Brasilia, 2015, p. 22.
64
Anuario estadístico y geográfico de los Estados Unidos Mexicanos 2015, Instituto Nacional
de Estadística y Geografía, Aguascalientes, 2015, p. 260.
65
El reporte mensual de homicidios, secuestros y extorsiones de enero a marzo de 2015 da
cifras de 8.840 homicidios, 340 secuestros y 1333 casos de extorsión. Véanse los datos en el
2013, 14.967 y en el año 2014, en índices un poco menores, 12.95766. En el

Global Peace Index de 2015, estos tres países se encuentran en una calificación
de nivel de seguridad y paz interior muy baja; en una lista de 162 Estados,
Colombia está en el puesto 146, México en el 144 y Brasil en la posición 11167.
En todos estos casos las organizaciones delictivas se convierten verdadera-
mente en un leviatán que se superpone al Estado y disuelve el principio de
monopolio estatal de uso de la fuerza. Por ejemplo, si se analizan los grandes
cárteles de la droga (narcoterrorismo) y de extorsión mexicanos, se ve que la
norma aprobada por el legislativo va pareja a las reglas de actuación de los
grupos criminales, se observa cómo los principios de la ley estatal –igualdad
ante la ley y en aplicación de ley (generalidad), imperatividad, coercibilidad,
superioridad, etc.– no son del todo efectivos a diferencia de los códigos de
las bandas para establecer su poder y jerarquía territorial. La propia policía
forma parte de organizaciones delictivas68 y ni siquiera a los centros privativos
de libertad llega la soberanía del Estado69. La vigencia y realización de los
derechos fundamentales más elementales (vida, integridad física, prohibición
de la tortura, libertad y seguridad personal) deja de depender del Estado y su
grado de certeza empieza a depender de la aquiescencia y arbitrariedad de estas
macro-organizaciones delictivas. En realidad, para una parte importante de ciu-
dadanos, en particular aquellos que más necesitan de la intervención y ayuda
de los servicios públicos y para quienes no pueden costearse una protección
privada, estos derechos fundamentales constitucionales pasan a ser así declara-
ciones vacías de contenido, como otrora en el Siglo XIX. Según Carpizo, esta
hibridación y fallo generalizado del ordenamiento jurídico-constitucional se
Informe de víctimas de homicidio, secuestro y extorsión 2015, Secretaría de Gobernación, México

D.F., 2015, p. 2. Documento disponible en red en http://secretariadoejecutivo.gob.mx/docs/pdfs/
victimas/Victimas2015_062015.pdf.
66
Véanse los datos de la Policía Nacional de Colombia, Dirección de Investigación Criminal en
http://oasportal.policia.gov.co/imagenes_ponal/dijin/observatorio/cicri/cifras0.html. El Ministerio
de Defensa Nacional da cifras un poco más altas para los mismos años, respectivamente, 16.440,
15.419 y 13.343, en el documento Logros de la Política Integral de Seguridad y Defensa para la
Prosperidad, Dirección de Estudios Estratégicos, 2015, p. 8.
67
Global Peace Index 2015, Institute for Economics and Peace, New York, 2015, pp. 8 y 9.
68
Véase la noticia «La rutina de las desapariciones en México», donde se explican casos de
desapariciones con intervención policial, en el diario El País, edición de 6 de febrero de 2016,
p. 8.
69
Véase la noticia «El motín en el que murieron 49 reclusos deja en evidencia el descontrol
de las cárceles en México», en el rotativo El País, edición de 13 de febrero de 2016, p. 7.
debe en especial a las ingentes cantidades de dinero que reporta a las bandas
sus negocios de tráfico, prostitución, extorsión y secuestro y que posibilita la
compra de servidores públicos, funcionarios de prisiones, desde policías hasta
miembros de gabinetes, altos oficiales del Ejército, políticos y miembros de
la carrera judicial. Él explica muy bien cómo, por el dinero, el poder público
se corrompe, se une al clan criminal, se hace transigente e inaplica también la
ley y la Constitución, por interés propio; luego la inaplicación no se sanciona
con suficiente rigor y deviene la impunidad, también del propio funcionario
público transgresor70. Por eso, El Chapo Guzmán, cuando lo apresaron, in-
tentó sobornar a sus captores diciendo que si lo dejaban escapar «no tendrían
que trabajar más»71, pues él sabía cuál es el engranaje de la ley más débil y
que puede fallar en el mecanismo de aplicación de la ley: el mismo individuo
encargado de su realización y fiscalización.
En estos casos excepcionales, de lesión de derechos fundamentales básicos
y de incapacidad demostrada del país para hacer frente a la estructura paralela
de los grupos delictivos, la ley penal debería estar expuesta con tal claridad,
profusión y precisión que no hubiera más que aplicarla72. Y, en lo posible, dar el
menor margen de intervención personal al funcionario público o judicial. Cuanto
menos facultad de variación tenga el funcionario en la determinación o no de
aplicación de una norma, por tanto, menor margen habrá para la corrupción;
puede decirse que la mecanicidad y automatismo legal es una garantía en este
sentido. De hecho se puede pensar que una alternativa sería proceder a una re-
lectura del principio de legalidad estricto de Feuerbach y optar por un sistema de
aplicación por vía de una simple tabla cerrada de infracciones y sanciones, cuya
70
Jorge CARPIZO, «Diversos aspectos personales y sociales en la procuración de justicia en
México», en Revista de Derecho Político, n.º 74, UNED, Madrid, 2009, p. 520.
71
Véanse algunas de las anécdotas de la captura del narcotraficante en la noticia «No tendréis
que trabajar más», en el rotativo El País, edición de 12 de enero de 2016, pp. 4 y 6.
72
Véase así, por ejemplo, Herbert KRÜGER, Allgemeine Staatslehre, cit., pp. 290 y 293.
Krüger afirma que las normas en el Derecho penal han de estar expresadas con tal seguridad que
no hay más que aplicarlas. A tal efecto hay una conveniencia de total previsión como requisito
absoluto de la norma; en contrario, su falta de concisión es una deficiencia grave de la norma. El
concepto de Estado de Derecho presupone así que la ley debe describir pormenorizadamente sus
circunstancias de aplicación y las consecuencias jurídicas que se darán de contravenirse el precepto,
si bien ello presupone a la vez la posibilidad de plantearse hasta qué punto y en qué grado la ley
verdaderamente cumple con esa obligación. En este sentido, igualmente la falta de determinación
de cálculo de aplicabilidad de la norma se puede ver como un elemento de oscuridad de la norma.
mera realización del tipo ya obviara la realización del injusto y presupusiera ya

directamente la sanción73. Para ello, el juez debería, además, disponer hoy día de
más instrumentos (técnicos, informáticos, tablas dinámicas de cálculo, etc.) para
aplicar la ley, no un único código, o un par de compilaciones, como en el Siglo
XIX74. Por un lado, la intervención del juez debería ser simplemente una ope-
ración técnica de comprobación de la realización del ilícito y de determinación
del quantum de la pena, a ser posible del modo más cerrado y sencillo posible
y según tablas de lo más precisas (por tipificación de una escala numérica de
menos a más o de reglas de tres, por aplicación del principio de proporcionalidad
constitucional), y que a la postre faciliten su cálculo rápido por el juez, pero tam-
bién por el reo. Por un lado, el juez no debería tener en ningún caso la capacidad
de creación jurisprudencial de atenuantes o eximentes, cosa que debería quedar
sólo en manos del legislativo75; y, por lo mismo, tampoco debería gozar de una
facultad de cálculo de resta de tiempo de duración de penas por aplicación de
dichas atenuantes de nueva creación. Además, creo que se debería ya ir pensando
en la elaboración de programas informáticos de simulación y emparejamiento
de datos de tipos de ilícitos-sanción (cuantías de privación de libertad, multa,
comiso, inhabilitación, etc.) y de tablas dinámicas de cálculo de penas, que,
73
Johann Anselm von FEUERBACH, en su Revision der Grundsätze und Grundbegriffe
des positiven peinlichen Rechts, Henningsschen Buchhandlung, Erfurt, 1799, pp. 162 y 163, se
quejaba de la existencia de las leyes penales abiertas en los siguientes términos: «Tenemos leyes
penales indeterminadas; tenemos disposiciones que determinan la penalidad de los ilícitos, pero
la pena misma es indeterminada y se hace depender del criterio del juez». A su juicio, esta forma
de determinación de la pena era «irracional» y «arbitraria». Parecidas reflexiones utiliza en su
Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, Edición de Georg Friedrich
Heyer, Giessen 1812, donde apunta que «la aplicación de la ley penal no puede hacerse depender del
enjuiciamiento de un caso particular», «el caso debe estar cerrado a través de su determinación legal
(…); la decisión judicial es solamente un medio de aplicación de la ley penal y debe determinarse a
través de premisas legales objetivas para que sea considerada ajustada a Derecho. En este sentido,
un fallo solamente puede eximir de una pena cuando la ley exima en esos términos y sólo puede
condenar cuando la ley condena, y, por lo mismo, para el tipo de sanción se requiere ley vigente»
(pp. 72-74).
74
En este sentido, por ejemplo, Abegg, a mediados del Siglo XIX, ya se quejaba, con motivo
de la reforma del Código Penal prusiano de 1843, de que el juez solamente pudiera disponer de
un código para la imposición y determinación de una condena penal. Julius F. Heinrich ABEGG,
Kritische Betrachtungen über den Entwurf des Strafgesetzbuches für die Preussischen Staaten
vom Jahre 1843, J. K. G. Wagner, Neustadt an der orla, 1844, pp. 100 y 101.
75
Desde cierto punto de vista, hasta la creación de este tipo de exenciones «ex novo» por
parte de un tribunal jurado gozaría incluso de mayor legitimidad que por decisión puntual de un
juez o de una magistratura.
aunque no sustituyeran la labor del juez, dieran una visión previa, alternativa y
aproximativa del resultado de un procedimiento penal; luego vendría la matiza-
ción del juez a través de una motivación metódica explicativa y más resolutiva76.
Así, en el ejemplo expuesto de la corrupción de funcionarios públicos por bandas
de crimen organizado, a través de leyes de control de patrimonio y de ingresos
injustificados de los funcionarios con responsabilidades públicas y de las típicas
normas penales que sancionan el cohecho, la prevaricación, la malversación, el
tráfico de influencias, etc., la simple comprobación del ilícito ya presupondría
la sanción automática y exacta a la que se arriesga el infractor, debilitando en
mucho la idea de los réditos que en su caso el funcionario pudiera obtener por
su actuación corrupta y antijurídica y su posible impunidad; paralelamente, se
dificultaría así bastante el entramado de poder de los cárteles en el Estado. Este
planteamiento, desde la problemática de la debilidad práctica de los derechos
fundamentales, los fallos de aplicabilidad de la Constitución y la ley y la perspec-
tiva abierta de la norma; y, además, teniendo en cuenta las posibilidades de futuro
en orden a la metódica y objetivación de la labor judicial, hacen ver que se está
entrando en una nueva época, prometiendo quizás una vuelta al iuspositivismo,
frente a futuros desafíos, resultados más prometedores. En este contexto, además,
desde la perspectiva instrumental del positivismo jurídico se podría coadyuvar
incluso a un mayor nivel de respeto en el Estado constitucional de los principios
de dignidad humana, justicia e igualdad que de otro modo.
IV. MEDICIÓN DE LA REALIDAD Y POSITIVIDAD DE LOS DE-

RECHOS FUNDAMENTALES
Siguiendo la diferenciación de Loewenstein de Constituciones nominales

y Constituciones semánticas (sin aplicación práctica y/o bajo monopolio del
76
Aclaro que esta propuesta de computarización de tipos penales y cálculo de sanciones,
que podría darse en el futuro, sería solamente a efectos de simulación y que quizás se debería
hacer tan sólo en relación con determinados delitos relacionados con la corrupción, cuando la
conducta antijurídica deriva la mayoría de las veces dependiendo de una simple suma de dinero
o es deducible fácilmente a partir de datos meramente económicos. Igualmente debería estar
legalizado. Este ejemplo busca nada más mostrar hasta qué punto cabe materializar el objetivo de
mecanización, simetría y objetivación de la norma, también en lo que se refiere a la facultad de
jueces y tribunales de determinación de una condena penal.
partido en el poder)77, e intrigados por el grado de cumplimiento de los pre-

ceptos de un texto constitucional en un Estado, Law y Versteeg han añadido
una nueva dicotomía entre Constituciones simuladas y no simuladas. A su
juicio, cabe distinguir una subtipología nueva de textos constitucionales: por
un lado, Constituciones que nacen simplemente para dar una buena imagen
del sistema político, pero sin ninguna vocación real de cumplimiento por
parte del constituyente; por otro, Constituciones con preceptos demasiado
ambiciosos, que se vuelven declaraciones vacías de contenido por la dificultad
que presupone su cumplimiento en una sociedad dada y que evidencian un
escaso nivel de realización de los derechos en la realidad diaria del Estado;
finalmente, distinguen la categoría de «Constituciones modestas», que pre-
suponen un régimen comedido de reconocimiento de derechos y libertades,
pero que, en la práctica, presuponen incluso un mayor nivel de derechos y
libertades constitucionales78. Entre nosotros esta diferenciación, de alguna
forma, ya había sido apuntada por Verdú79 cuando señalaba que un Estado
constitucional puede «tener» Constitución, pero que una cosa muy distinta es
«estar» en la Constitución. Estos estudios demuestran que cabe objetivar un
método de medida de cumplimiento de una Constitución sobre la base de la
coherencia de sus instituciones con la norma fundamental y sobre el análisis
del grado de cumplimiento y garantía de los derechos fundamentales y cons-
titucionales. Es decir, estas diferenciaciones se realizan a través del análisis
del grado de positividad y realidad de los derechos y libertades. No obstante,
Law y Versteeg estudian la plasticidad de los derechos de un Estado constitu-
cional desde una perspectiva de Derecho comparado en general, a través de
variables internacionales globales de fuentes no jurídicas como, entre otras,
Amnistía Internacional, el Banco Mundial, la CIRI Human Rights Dataset y
los informes del Departamento de Estado de los Estados Unidos80. Pero en
77
Karl LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1979, pp. 218-222.
Traducción al español de Alfredo Gallego Anabitarte.
78
David S. LAW y Mila VERSTEEG, «Sham Constitutions», en California Law Review, Vol.
101-4, pp. 880 y 900. Disponible en red en http://scholarship.law.berkeley.edu/californialawreview/
vol101/iss4/1.
79
Pablo LUCAS VERDÚ, «Tener y estar en Constitución», en Revista de Derecho Político,
n.º 75, UNED, Madrid, 2009, pp. 275-285; el mismo autor, «¿Crisis del concepto de Constitución?:
la Constitución española entre la norma y la realidad», en Anales de la Real Academia de Ciencias
Morales y Políticas, n.º 75, Madrid, 1998, pp. 393 y 394.
80
David S. LAW y Mila VERSTEEG, «Sham Constitutions», cit., pp. 887-889.
términos iuspositivistas, ni siquiera un elemento de jurídico-constitucional

aparentemente de segundo nivel puede obviarse a efectos de cálculo de efec-
tividad de un derecho fundamental. Se trata de magnitudes independientes y
para cuya evaluación de positividad e implementación se requiere, desde el
análisis primero del precepto de reconocimiento iusconstitucional del dere-
cho fundamental, también de su observación desde la relación de variables
concretas: niveles de prelación de derechos fundamentales en contraposición
con otros conceptos constitucionales; aplicación de la teoría de los límites de
los derechos fundamentales; vigencia de cláusulas generales limitativas de los
derechos fundamentales; cuestiones de desarrollo legal de contenido de los
derechos y libertades; grado de delimitación jurisprudencial de la extensión y
validez de los derechos fundamentales; y, en fin, hasta el grado de realidad de
derechos de configuración legal.
V. BREVE REFLEXIÓN SOBRE EL CONCEPTO DE POSITI-

VIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE FRIE-
DRICH MÜLLER
El concepto de positividad de Müller integra todos estos elementos de aná-

lisis del derecho fundamental. Naturalmente, el grado de realidad y vigencia
desde una perspectiva propositiva no se puede definir en el Estado constitucio-
nal sino desde la base de la Constitución. De hecho, ha sido el propio Müller
quien ha objetivado, como muy bien indica Arteche, una clasificación de pa-
rámetros de normatividad y estructuración de norma y texto de la norma y de
pautas de concretización de preceptos iusconstitucionales81. Desde luego, para
él, la posibilidad de que haya «cuestiones jurídicas abiertas» sine die, es un
contrasentido, y de surgir, han de ser circunstanciales, en tanto se han de imple-
mentar rápidamente «mediante una construcción jurídica a partir de fundamen-
tos y principios de Derecho positivo»82. En orden a la función de cubrimiento
de estas falencias y puntos dudosos, el texto constitucional representaría la
piedra filosofal al efecto, de tal manera que sea el Derecho constitucional el
81
Salvador GÓMEZ DE ARTECHE Y CATALINA, «Presentación de los ″Métodos de trabajo
del Derecho constitucional″ de Friedrich Müller», en Friedrich MÜLLER, Métodos de trabajo
del Derecho constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 123. Traducción de Salvador Gómez
de Arteche.
82
Friedrich MÜLLER, Métodos de trabajo del Derecho constitucional, cit., p. 219.
punto que da luz y coherencia interna a todo el sistema jurídico, al programa

y desarrollo normativo y de deducción de la norma83. Así, en tanto, como ya
dejaran entrever Hesse, Krüger y Kagi, la interpretación de la Constitución
puede dar lugar a fallos84, el objetivo final sería tratar de liberar al máximo la
metódica constitucional de la «dependencia de lo político», de «contenidos
teóricos e ideológicos», y buscar siempre elaborar un orden científico «de
posibilidades de concreción práctica», por ejemplo, siguiendo la sistemática
del Derecho penal, civil e incluso administrativo85. En efecto, tenemos, por
una parte, la Constitución, sujeta al sentido y tenor de sus palabras, la interpre-
tación gramatical, corrección funcional, intención constituyente, mandato de
interpretación conforme a la Constitución; pero, por otra parte, se deduce su
desarrollo a través de la ley, también bajo premisas de interpretación textual,
histórica, sistemática, genética y teológica. Podría decirse, de alguna forma,
que todas las presuposiciones y disyuntivas dogmáticas se pueden resolver,
de acuerdo a Müller, a través de y por el texto constitucional, de modo que al
final el Derecho constitucional es autónomo por sí mismo: la Constitución dice
lo que dice y la norma co-dice lo que dice la Constitución pero determinado
para cuestiones particulares86.
Con la «concepción de métodos de Derecho constitucional», Müller ela-
bora la definición de positividad de los derechos fundamentales, en pro de una
83
84
Véase Herbert KRÜGER, Allgemeine Staatslehre, cit., p. 700, para quien «se sigue
insistiendo particularmente en que una Constitución hay que interpretarla con el propósito de
conseguir el máximo rendimiento de sus normas». La nota a pie remite, entre otros, a Konrad
HESSE, en Die normative Kraft der Verfassung, Mohr Siebeck, Tübingen, 1959, p. 15, para quien
«la interpretación constitucional está bajo el mandato de implementación y optimización de la
norma». En sentido contrario, Werner KÄGI, Die Verfassung als rechtlich Grundordnung des
Staates, Polygraph. Verlag, Zürich, 1945, p. 120, quien considera que «bajo la exigencia de un
tipo particular de interpretación para la Constitución se esconde a menudo sólo una tendencia de
devaluación de la normativa». Respecto a este último trabajo hay traducción española en Werner
KÄGI, La Constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado. Investigaciones
sobre las tendencias desarrolladas en el moderno Derecho constitucional, Dykinson, Madrid,
2005. Traducción de Sergio Díaz Ricci y Juan J. Reyven.
85
86
De lo que se trataría, en definitiva, es buscar vías para evitar la imposición de realidades
inconstitucionales que se hacen pasar por auténticamente constitucionales. Así, Luís-Quintín
VILLACORTA MANCEBO, La Solidez De La Alternativa Metódica. Estructurante Para Una
Ciencia Constitucional Aplicada, Dykinson, Madrid, 2014 p. 31.
«reducción de la indetermininación»87, desde un punto de partida pro-positivos

y de clarificación de su primacía. Al no orientarse por criterios iusnaturalis-
tas, políticos o ideológicos o razonamientos históricos subjetivos, para él los
derechos y libertades fundamentales tienen pleno sentido también por mor
de su positivación constitucional y por sí mismos. En la Ley Fundamental, el
principio de positividad deriva del propio artículo 1.3 que dice que «los de-
rechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial
como Derecho directamente aplicable»88. Así y bajo la base de su proposición
de la Constitución como elemento autosuficiente de respuesta, Müller deja
entrever que la aplicabilidad de los derechos fundamentales puede partir de sus
propios axiomas; en principio, éstos son incondicionales, pero, después, sobre
la base de interrelación y afectación entre derechos fundamentales paralelos en
concurso, cabe inter-limitación entre ellos. El ámbito material de los derechos
fundamentales –dice Müller– queda perfilado por «determinaciones del marco
normativo» a través de su reconocimiento jurídico-constitucional y por medio
del desarrollo de la garantía de las libertades en el marco legislativo, también
por medio de «programas normativos» de carácter iusfundamental89. Esto no
significa que haya derechos fundamentales superiores o inferiores, principales
o accesorios, simplemente significa que las disyuntivas de interrelación entre
derechos fundamentales y las previsiones constitucionales al efecto deben
de resolverse, según los casos concretos, desde las propias determinaciones
cifradas en los preceptos constitucionales relativos a derechos fundamentales
y desde su carácter de «elementos de especial garantía» del ordenamiento
constitucional90. De alguna manera la propuesta de resolución de Müller
parece referida a una operación de lógica compleja que incluya, entre otras
cosas, cálculo de prevalencias, coherencia, concordancia y contradicción entre
derechos, y, en términos más concretos: comparativa entre lo necesario y lo
contingente y análisis de paradigmas, antinomias, y silogismos en términos
iusconstitucionales. La aplicación de éste sistema de determinación sobre
87
Salvador GÓMEZ DE ARTECHE Y CATALINA, «Presentación de los ″Métodos de
trabajo…», cit., pp. 103 y 104.
88
Christian BICKENBACH, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, J. C. B. Mohr,
Tübingen, 2014, p. 254.
89
Friedrich MÜLLER, Die Positivität der Grundrechte, cit., pp. 11 y 83.
90
Ralf POSCHER, Grundrechte als Abwehrrechte: reflexive Regelung rechtlich geordneter
Freiheit, J. C. B. Mohr, Tübingen, 2003, p. 61.
derechos y libertades fundamentales puede describir luces e ítems para el

desarrollo normativo y de resolución de dudas de prelación de vigencia entre
derechos fundamentales. La consecuencia lógica de esta fórmula es el que la
normativa y garantía específica de los derechos se ha de resolver de nuevo a
través de la Constitución, en particular desde preceptos de derechos funda-
mentales. Otro tipo de puntos de apoyo a estos efectos pueden utilizarse y en
ocasiones pueden constituir pautas de referencia para situaciones concretas
de interpretación, pero no son igual de satisfactorios y fiables. Él, por tanto,
no renuncia, en realidad, a la aplicación de otro tipo de técnicas de resolución
de dilemas entre derechos y libertades fundamentales. Ahora bien, a su juicio,
estos instrumentos pueden dar lugar a menores niveles de coherencia de la
efectividad de los derechos fundamentales, cuando no pecar de ciertas dosis
de subjetividad91.
91
Para una crítica a la concepción de la positividad de los derechos fundamentales de Müller,
véase, en especial, Robert ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, cit, pp. 73-80 y 124.
LA TRADUCCIÓN
El trabajo de Friedrich Müller que aquí presentamos traducido es sobre

la edición de Duncker & Humblot de 1990. La traducción se ha realizado tra-
tando, en lo posible, respetar la redacción de la versión en su idioma original.
No obstante, en muchos casos, no ha bastado una redacción literal al español
y se ha tenido que acudir a la utilización de giros, circunloquios y adiciones
léxicas para complementar y dotar de sentido y mayor coherencia a los textos
en lengua española. De hecho, la simple translación literal a nuestro idioma
no bastaba muchas veces a efectos de revelar el total contenido del original;
luego, además, en numerosas ocasiones se ha tratado de dar por resultado unos
pasajes de lectura un poco más cómoda y lábil. La comprensión de un texto de
un nivel intelectivo y de una profundidad tan perfecta como la que presenta
Die Positivität der Gründrechte, como –por cierto– revelan todos los trabajos
de Müller, ha llevado en no pocas ocasiones a la utilización de ciertas sutilezas
e incluso ciertas licencias del traductor, para tratar de buscar una expresión
idónea en español a lo dicho por el autor, cambiando a veces incluso el orden de
los sustantivos, los adjetivos y cambiando el orden de la frase; si bien tratando
de mantener siempre el sentido y sensibilidad del mensaje original. Ahora bien,
se ha de decir que cada una de las situaciones que se han ido encontrando de
ambigüedad de sentido, particiones de frases y mensajes y locuciones figu-
radas y metafóricas han sido producto de honda meditación y análisis. Todo
cambio personal de una coma, como de búsqueda del verbo a utilizar en casos
de omisión, etc., han sido objeto de un proceso reflexivo notorio, cuando no
consultado puntualmente a mi tío, el Doctor Siegfried Oehling y a mi esposa
Carmen que también habla alemán.
Con referencia a las notas al texto, decir que también se han introducido,
de forma lo más breve posible, para facilitar el carácter didáctico de la obra, y
para que no se tenga que acudir a textos complementarios durante la lectura,
que interrumpan su estudio. En algunos casos se trata de referencias a la Ley
Fundamental, para lo cual se ha utilizado el texto preparado por la Sección de
Relaciones Públicas del Bundestag alemán, de Sommermann y García Macho,
tanto la edición en papel de 2009, como la edición disponible en Internet, y, por
otro lado, la traducción realizada en la obra Constituciones de los Estados de
la Unión Europea (a cargo de Rubio Llorente y Daranas Peláez), editado por
Ariel, en 1997. Asimismo, se ha usado la versión en alemán disponible en la
Web oficial del Deutscher Bundestag. Las referencias al Código Penal alemán
tienen base en el texto puesto a disposición en red por el Ministerio Federal
de Justicia; por otro lado, también se han consultado las soluciones a este
respecto dadas en la excelente traducción de este código de López Díaz, de la
Universidad Externado de Colombia. Otras notas son menciones a alguna otra
norma, comentarios doctrinales y personales o meras anotaciones explicativas
de sentencias dadas por el Tribunal Constitucional federal alemán y citadas
por el autor en el cuerpo del trabajo. En algún caso puntual, de igual forma,
se ha podido hacer uso del magnífico compendio Las decisiones básicas del
Tribunal Constitucional Federal alemán en las encrucijadas del cambio de
milenio, realizado por Aláez Corral y Álvarez Álvarez y editado por el Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales en 2008. Finalmente debo decir que
ha sido imprescindible para la terminación de este proyecto, el trabajo preli-
minar de Gómez de Arteche y su traducción del libro de Müller Métodos de
trabajo del Derecho constitucional, publicado por Marcial Pons; su glosario
final de la terminología del profesor Müller, ha sido una constante referencia
y un instrumento de traducción fundamental, sin el cual el resultado final de
nuestra traducción hubiera tenido –sin lugar a dudas– una calidad inferior y
se hubiera demorado mucho más en el tiempo.
La iniciativa de esta traducción viene de la mano de mi maestro, el Cate-
drático de Derecho constitucional Don Francisco Fernández Segado, director
también de la colección Dykinson constitucional. Fue él quien me propuso
la traducción de este ensayo y me dio la posibilidad de entablar una relación
epistolar con Friedrich Müller para posibilitar este trabajo. La razón principal
de su propuesta radicaba en la extraordinaria valía de este estudio para la doc-
LA POSITIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 45
trina y en el interés que siempre suscita la dicotomía Derecho natural-Derecho

positivo, más en orden a la explicación de la prioridad y normatividad de
los derechos fundamentales. Pero también, que duda cabe, que esta labor de
traslación, buscaba, no ya solo –como ya apuntara García Yebra– multiplicar
el efecto de repercusión de la teoría del autor que se traduce92, sino, más allá,
hacerlo como un medio de homenaje al mismo profesor Müller. La traducción
jurídica, cuando se promueve y se hace por colegas, por docentes, tiene su
justificación última en la admiración por el autor que se traduce y en el afán
de profundización personal en una obra concreta y el deseo de poder ponerla a
mayor disposición de la doctrina. En este caso, es, en primer lugar, el asombro
ante una capacidad intelectual y la ilusión de tenerla como un modelo acadé-
mico lo que lleva a la traducción. Por eso, cuando Fernández Segado, ofreció
la posibilidad de enfrentarme a este proyecto editorial, a pesar de la dificultad
indudable de un trabajo de tanta profundidad intelectiva, jurídica y filosófica,
no dudé ni por un momento en aceptarlo; luego han venido cuestiones perso-
nales y de trabajo que han retrasado la publicación de la traducción, pero esto
son imponderables que en nada desmerecen el elogio al autor traducido. Como
ya hemos dicho en algún otro trabajo de traducción en el que hemos podido
colaborar, pese a que, aún hoy, no está muy valorada la labor de traducción
–a pesar de su valía para entrar en un rápido intercambio científico–, creo que
no hay mejor forma para homenajear a un autor extranjero que a través de la
traducción y promoción de traducción de alguna de sus obras.
Finalmente, quiero expresar mi agradecimiento a mi maestro, el Catedrá-
tico de la asignatura, Don Francisco Fernández Segado, por confiar en mí para
la realización de este proyecto editorial y darme amplios márgenes de tiempo
para su terminación; al editor, Don Rafael Tigeras Sánchez, por su constante
apoyo, paciencia y disposición; al Catedrático de la asignatura Don Joan Oliver
Araujo, por sus buenos consejos y conversaciones sobre el particular; a todo
el Departamento de Derecho Público de la Universidad y a la Biblioteca de la
Universidad de las Islas Baleares, por la rápida aportación de los materiales,
documentos y bibliografía necesaria para la realización de las notas y el estu-
dio preliminar de la traducción; al profesor titular de Derecho Administrativo
de la Universidad de Burgos, Don Tomás Prieto Álvarez, por sus juiciosos
92
Valentín GARCÍA YEBRA, «Importancia de la traducción», en ABC, edición de 6 de marzo
de 1973, p. 3.
apuntes y revisiones sobre distintas dudas científicas referidas al texto final;

y, por último, muy particularmente, a mi querido y entrañable tío Siegfried
Oehling, doctor en Medicina, sabio y filólogo autodidacta, por su ayuda, sus
sugerencias y soluciones en orden a la traducción de puntos oscuros y dudosos;
y, asimismo, a mi mujer y mis tres hijos, sin cuyo amor, apoyo y comprensión,
ni este trabajo de traducción, ni nada de nada, para mí, sería posible. A todos
ellos, mi gratitud de corazón más profunda y sincera.
PRÓLOGO
La pregunta sobre la positividad de los derechos fundamentales, en el senti-

do de su validez inmediata y vinculante, tiene respuesta en el artículo 1.3 de la
Ley Fundamental. En cambio, la positividad de los derechos fundamentales, en
el sentido de eficacia práctica y fiabilidad de su normación, no queda tan clara.
La «amplitud de las cláusulas generales» de los textos normativos tiene
como objetivo ser punto de partida para subsiguientes ponderaciones, para
que la configuración jurídico-positiva de los derechos y libertades de la Ley
Fundamental pueda ser un poco más abierta. Esto se puede entrever en la
forma en la que la práctica jurídica y la doctrina tratan a veces cuestiones
relacionadas con el contenido, rango, limitación y forma de implementación
de los derechos fundamentales sobre la base de determinados preceptos con-
tradictorios del ordenamiento jurídico. La «aplicación» de pautas de limitación
entre derechos fundamentales, la enumeración de materias bajo reserva de ley
«general», su delimitación a través del Derecho penal y el Derecho civil, la
conceptualización de las denominadas «reservas de interés general» (Geme-
inschaftsvorbehalten), el desarrollo conjunto de los derechos fundamentales
como «límites inalterables» (Nichtstörungschranken) superpuestos y otras
hipótesis similares son sólo algunos ejemplos que pueden citarse de distintas
situaciones cuyos fundamentos normativos no están del todo perfilados en el
texto constitucional y hacen ver, en cierto modo, la necesidad de desarrollo
continuo de una dogmática de los derechos fundamentales individuales y de
los fundamentos de la interpretación constitucional.
Este trabajo versa sobre esta cuestión, a saber, sobre la variedad normativo-
objetiva de garantía de las libertades individuales y de cómo ésta no siempre
48 FRIEDRICH MÜLLER
permite un desarrollo de teoría general-material de los límites de los derechos

fundamentales. Sobre la base de una comprensión de la norma jurídica como
un modelo reglado de tipo objetivo, se indican –sobre todo en cuestiones de
contenido normativo iusfundamental y de limitación de derechos fundamen-
tales– algunas pautas racionalizadas básicas de dogmática de los derechos y
libertades fundamentales, que, junto con los típicos criterios de normación
positiva, pueden ser también utilizados, cara a una formulación individual de
garantía de cada derecho o libertad fundamental.
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN EN LENGUA
ALEMANA
Esta segunda edición se hacía, de algún modo, necesaria, si bien lo cierto

es que, por problemas de salud, he tenido ciertas dificultades para mantener el
intercambio discursivo de las dos últimas décadas y volver a trabajar de lleno
sobre las tesis de este trabajo y el estado de situación general de la dogmática
y teoría de los derechos fundamentales. La documentación y el debate sobre
materiales al efecto han tenido que quedar, salvando algunas excepciones, en
un segundo plano.
En cierta medida, a la manera de compensación, he tratado de hacer otro
tipo de contribuciones prácticas de trabajo, en forma de monografías, sobre
la descripción sistemática de garantías individuales1, disyuntivas de especial
relevancia en materia de igualdad y libertad2, así como en relación con el
análisis de carácter metodológico3 y teorético-jurídico (normativo) de los
derechos fundamentales4.
1
Friedrich MÜLLER, Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, 1969;
el mismo autor, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2ª Ed., 1982. Compárese,
también, Friedrich MÜLLER (Dir.), Zukunftsperspektiven der Freien Schule, 1988.
2
Friedrich MÜLLER / Bodo PIEROTH / Frank ROTTMANN, Strafverfolgung und
Rundfunkfreiheit, 1973; Freidrich MÜLLER / Bodo PIEROTH, Religionsunterricht als
ordentliches Lehrfach, 1974; Freidrich MÜLLER / Bodo PIEROTH, Politische Freiheitsrechte
der Rundfunkmitarbeiter, 1976; Freidrich MÜLLER / Bodo PIEROTH / Lothar FOHMANN,
Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, 1982. Compárese, asimismo, de Friedrich
MÜLLER, Rechtsstaatliche Form-Demokratische Politik, 1977, pp. 48 y ss., 63 y ss., 75 y ss., 95
y ss., 110 y ss.
3
Friedrich MÜLLER, Juristische Methodik, 3ª Ed., 1989.
4
Friedrich MÜLLER, Normbereiche von Einzelgrundrechten in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts, 1968; Juristische Methodik und Politisches System, 1976, pp. 58 y
ss., y 63 y ss.; Strukturierende Rechtslehre, 1984, por ejemplo, pp. 201 y ss., y 403 y ss.
La posición dogmática de este libro tiene una base metodológica y de

teoría normativa que se ha construido, sobre todo, con un ojo en la labor de
la judicatura. Desde ambas perspectivas, se indican propuestas dables de
concretización racional de derechos fundamentales. Y ello a partir de una
dogmática sectorial o de análisis por partes de las garantías que se derivan
de los cánones del Estado democrático de Derecho y del rol del análisis del
ámbito normativo; buscando, sobre todo, cierta repercusión para la práctica
judicial de las instancias jurisdiccionales más relevantes. En la tradición de
los derechos fundamentales del Tribunal Constitucional Federal, adoptada
desde la resolución Mephisto –en cuyos prolegómenos, dicho sea de paso, se
habían elaborado este estudio y el trabajo Freiheit der Kunst als Problem der
Grundrechtsdogmatik (La libertad artística como problema de la dogmática de
los derechos fundamentales)–, se muestran precisamente, como cantus firmus,
esfuerzos en pro de una praxis en esta línea; en la mayoría de los casos, como
suele hacer el Poder Judicial, de forma implícita, si bien, a veces, en algunas
decisiones significativas, también de forma más explícita.
En una situación en la que las estrategias postmodernas y de nueva discu-
sión teórica (como en los casos de determinadas teorías institucionales o de
corte autoritario previas a la Ley Fundamental) pretenden otra vez dejar los
derechos fundamentales a veces como materia al arbitrio de la ponderación
del Tribunal, dependiendo de los casos particulares que se van sucediendo,
procede sacar esta nueva edición y remozarla en algunos aspectos, sobre todo
teniendo también en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional Federal
y desde la base de un análisis a partir de los conceptos de trabajo dogmático-
metodológicos antes señalados.
CAPÍTULO PRIMERO. TEORÍA GENERAL PARA LA
LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. DELIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR

APLICACIÓN DE LOS LÍMITES ESTABLECIDOS EN EL
ARTÍCULO 2.1 DE LA LEY FUNDAMENTAL, RESERVAS DE
«INTERÉS GENERAL» Y «LÍMITES INALTERABLES»
Los derechos fundamentales son garantías de protección definidas de

forma objetiva y referidas a situaciones materiales de carácter individual u
organizativo o de índole social. Este «ámbito material» queda perfilado por
«determinaciones del marco normativo» a través de su reconocimiento jurí-
dico-constitucional y por medio del desarrollo de la garantía de las libertades
en el marco legislativo, también por medio de «programas normativos» de
carácter iusfundamental. El ámbito de la norma toma parte de la normatividad
práctica, es decir, es un elemento codeterminante de la decisión jurídica1.
1
Ténganse en cuenta a este respecto ciertos tipos de norma jurídica como los que contienen
aspectos relativos a los derechos fundamentales. Sobre ello, Friedrich MÜLLER, Normstruktur und
Normativität, 1966, particularmente, pp. 125, 144, 178, 201 y 218. En lo sucesivo se trataran sólo
algunos puntos de vista sobre estas cuestiones. Para todos aquellos aspectos de esta problemática
que aquí no han sido contemplados, ejemplos prácticos y otros análisis de la doctrina, cabe
indicar, aparte del trabajo citado: Friedrich MÜLLER, Normbereiche von Einzelgrundrechten in
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht, 1968; el mismo autor en Freiheit der Kunst
als Problem der Grundrechtsdogmatik, 1969. Los derechos fundamentales se comprenden por
Scheuner como «refuerzo delimitado concreto de garantía jurídica para determinados derechos
y libertades». Ulrich SCHEUNER, «Die Religionsfreiheit im Grundgesetz», en Die Öffentliche
Verwaltung, 1967, 585, 586 y 590; el mismo autor, «Pressefreiheit», en Veroffentlichungen der
Vereinigung der Deutschen Staatsrechtlehrer, 22, 1965, pp. 1 y ss., particularmente, pp. 44, 47 y
50. Respecto a la jurisprudencia, compárese, BVerfGE 7, 377, 404; 12, 45, 53.
1. Aplicación de los límites del artículo 2.1 de la Ley Fundamental
Ciertas garantías de los derechos fundamentales, a causa de su especialidad

y su incidencia evidente en las estructuras de la realidad social, son comprensi-
bles en sí. Su comprensión puede ser desarrollada como dogmática específica
de garantías individuales. Tal carácter no impide, en aquellos casos donde se
compruebe el topos sistemático como necesario y conveniente, una determi-
nada interpretación sistemático-práctica, ni tampoco impide una reflexión
teórico-constitucional que fije sus efectos, sus funciones y posibilidades en el
orden constitucional y así tratar de clarificar la conexión funcional y estructural
de las normas jurídico-constitucionales. Ahora bien, sí excluye la posibilidad
de ignorar la positividad (Positivität) de los derechos y libertades individuales
reconocidas, y ello ni siquiera en el nombre de una determinada doctrina jurí-
dica. Otras posibilidades, en cambio, no parecen tan concluyentes, como, por
ejemplo, la alternativa de soslayar las bases citadas en orden a delimitación
de los derechos fundamentales dando principalmente aplicación a la idea de
comprensión de los derechos fundamentales en conexión con la noción global
de la triple limitación o limitación trifásica (Schrankentrias) del artículo 2.1
de la Ley Fundamental; bien sea ésta aplicada, por un lado, de forma general,
respecto de aquellos derechos fundamentales que son garantizados sin reserva
o, por otro lado, respecto de aquellos que sí gozan de reserva de ley y admiten
ciertas restricciones en pro, en su caso, de alguno de los conceptos previstos
de los límites trifásicos2, aun cuando sea de manera subsidiaria, por medio
de vías de protección de ámbitos materiales abiertos sin reserva de ley3. En

(Nota del traductor) El artículo 2.1 de la Ley Fundamental dice: «Todos tienen derecho al
libre desarrollo de su personalidad siempre que no lesionen los derechos de los demás ni atenten
al orden constitucional o a la ley moral».
2
Una parte de la jurisprudencia tiende a esta generalización, por ejemplo: Landgericht de
Hamburgo, Neue Juristische Wochenschrift, 1963, p. 675 (Jean Genet – Notre Dame des Fleurs);
Oberlandesgericht Stuttgart, Neue Juristische Wochenschrift, 1963, 776; Oberlandesgericht Bremen,
Neue Juristische Wochenschrift, 1963, p. 1932; Oberlandesgericht Karlsruhe, Juristenzeitung,
1964, pp. 761 y 763; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Neue Juristische Wochenschrift, 1964,
p. 1149; Bundesgerichtshofs in Zivilsachen 12.197, 203; Bundesgerichtshof, Goldtdammer’s Archiv
für Strafrecht 61, 240 (Döhl-Missa profana), también Institut für Urheber-und Medienrecht, Vol.
38 (1962), p. 181.
3
Véase el estudio preliminar en Hermann v. MANGOLDT / Friedrich KLEIN, Das Bonner
Grundgesetz, Vol. XV, 3ª edición, 1957, previo al «Art. 1 GG»; nota IV del «Art. 2 GG»; nota
este contexto, de hecho, el artículo 2.1 de la Ley Fundamental se ha llegado

a considerar no sólo como un complemento genérico de los derechos funda-
mentales individuales, sino como una especie de normativa supletoria, cuyo
fin, en principio, es no dejar ningún tipo de actuación de la persona exenta de
alguna vía de protección jurídico-fundamental4. Y de ahí, también, que esta
previsión se haya llegado a ver como un «derecho fundamental madre» global,
a diferencia, por ejemplo, de las garantías del artículo 2.2, que requieren de
cierta especificación normativa. Además, ha llevado a la deducción lógica
de que la clasificación de la Ley Fundamental de diferenciación en orden a
los tipos de reserva es, en comparación con la comprensión trifásica de los
límites del artículo 2.1 de la Ley Fundamental, no de lex specialis. Estos
presupuestos básicos, a saber, no sólo la especialidad objetiva e histórica del
marco normativo de garantía jurídico-fundamental, sino, sobre todo, también
cada una de las garantías normativas autónomas, posibilitan, asimismo en estos
X, al «Art. 5 GG»; Friedrich GIESE / Egon SCHUNCK, Grundgesetz für die Bundesrepublik
Deutschlan, v. 23 Mai 1949, 1965, nota II 4 al «Art. 2 GG»; Theodor MAUNZ, Deutsches
Staatsrecht, 16, edic. 1968, § 14 I 2; Herbert WEHRHAHN, «Systematische Vorfragen einer
Auslegung der Art. 2 Abs. 1 GG», en Archiv des öffentlichen Rechts 82 (1957), pp. 250 y ss., 268
y ss. Con ciertas reservas, véase la resolución del Bundesgerichtshof I ZR 44/66, de 20 de marzo
de 1968 (Mephisto-Klaus Mann), donde se deja abierto expresamente un posible tratamiento del
artículo 2.1 de la Ley Fundamental como «derecho fundamental madre» y de la transferibilidad
de la comprensión trifásica de los límites (Juristenzeitung 1968, p. 697).
4
Compárese, por ejemplo, Hans Karl NIPPERDEY, «Freie Entfaltung der Persönlichkeit»,
en Die Grundrechte IV/2, 1962, pp. 758 y ss.; el mismo autor en Soziales Marktwirtschaft und
Grundgesetz, 3ª edic. 1965, pp. 28 y ss.; Theodor MAUNZ / Günter DÜRIG, Grundgesetz Kommentar,
1959, notas 6 y ss al «Art. 2.1 GG»; BVerfGE 6.32.36. Importantes objeciones al respecto se pueden
ver en Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1988,
pp. 160 y ss.; téngase en cuenta, también, la crítica de Hans HUBER, Die verfassungsrechtliche
Bedeutung der Vertragsfreiheit, 1966, pp. 5 y ss.; Walter SCHMIDT, «Die Freiheit vor dem Gesetz.
Zur Auslegung des Art. 2. Abs. 1 GG», en Archiv des öffentlichen Rechts 91 (1966), pp. 42 y ss., 71
y ss. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, cabe citar la cautelosa pero
consolidada dogmática del artículo 2.1 de la Ley Fundamental en BVerfGE 20.150.154. Respecto
a tal problemática, véase Hans-Heinrich RUPP, «Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum
Sammlungsgesetz – eine Wende in der Grundrechtsinterpretation des Art. 2. Abs. 1 GG», en Neue
Juristische Wochenschrift 1966, p. 2037; Wolfgang RÜFNER, «Überschneidungen und gegenseitige
Ergänzung der Grundrechte», en Der Staat 1968, pp. 41 y ss.

(Nota del traductor) El artículo 2.2 de la Ley Fundamental dice: «Todos tienen derecho a la
vida y a la integridad física. La libertad de la persona es inviolable. Estos derechos sólo podrán
ser restringidos mediante ley».
casos, remitirse al Derecho constitucional positivo5. Desde esta perspectiva, la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal desde el caso Elfes (Elfes-
Urteil) se ha malinterpretado6.
5
Compárense las reflexiones de Karl ZEIDLER, «Zur Problematik von Art. 2. Abs. 1 GG»,
en Neue Juristische Wochenschrift 1954, 1068; Herbert KRÜGER, , «Neues zur Freiheit der
Persönlichkeitsentfaltung und deren Schranken», en Neue Juristische Wochenschrift 1955, pp. 201
y ss.; Ulrich SCHEUNER, «Grundrechtsinterpretation und Wirtschaftordnung», en Die Öffentliche
Verwaltung 1956, pp. 65 y ss.; Helmut RIDDER / Ekkehard STEIN, «Die Freiheit der Wissenschaft und
der Schutz von Staatsgeheimnissen», en Die Öffentliche Verwaltung 1962, pp. 361 y ss.; Peter LERCHE
Übermass und Verfassungsrecht, 1961, pp. 126, 295 y ss.; el mismo autor en Werbung und Verfassung, p.
101; Hans COPIC, Grundgesetz und politisches Strafrecht neuer Art, 1967, pp. 29 y ss.; Wilfried BERG,
Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte im Grundrechtsabschnitt des Grundgesetzes, por
ejemplo, p. 95. Respecto a la libertad de conciencia, también frente a una extranjerización del derecho
fundamental a través del artículo 2.1 de la Ley Fundamental: Heihrich J. SCHOLLER, Die Freiheit des
Gewissens, pp. 203 y ss.; Ulrich SCHEUNER, «Die Religionsfreiheit im Grundgesetz», cit., pp. 585 y
590. Con relación a la libertad artística, especialmente, por ejemplo, Sieghart OTT, «Die strafrechtliche
Beurteilung von Werken der Kunst», en Neue Juristische Wochenschrift, 1963, p. 618; Erwin STEIN,
«Anm. zum Bescheid des OVG Münster vom 18.11.1958», en Juristenzeitung 1959, p. 721; Fritz
BAUER, «Anm. zum Urteil des Bundesgerichtshofs 5StR 620/64» vom 23.3.1965», Juristenzeitung
1965, p. 491; Adolf ARNDT, «Die Kunst im Recht», Neue Juristische Wochenschrift, 1966, pp. 26
y ss.; Rolf DÜNNWALD «Kunst und Unzüchtigkeit. Zum Film „Das Schweigen“», en Juristische
Rundschau 1965, p. 47; el mismo autor en Goltdammer´s Archiv für Strafrecht, pp. 33 y ss.; Helmut
LEONARDY, «Kunstfreiheit und Jugendschutz», en Neue Juristische Wochenschrift, 1967, p. 715.
Compárense los análisis de Wolfgang KNIES, Schranken der Kunstfreheit als verfassungsrechtliches
Problem, 1967, pp. 85 y ss., 103 y ss. Por el contrario, respecto a la subordinación de la garantía de
libertad artística bajo el principio de la triple limitación o de los límites trifásicos del artículo 2.1
de la Ley Fundamental, véase Ludwig LEISS, «Die Bedeutung künstlerischer Gestaltung für die
Strafwürdigkeit einer Handlung», Neue Juristische Wochenschrift, 1962, p. 2323; Landgericht de
Hamburgo, Neue Juristische Wochenschrift, 1963, 675; Bundesgerichtshof, Goldtdammer’s Archiv
für Strafrecht 61, 240; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Neue Juristische Wochenschrift, 1964,
1150; Günther ERBEL, Inhalt und Auswirkungen der verfassungsrechtlichen Kunstfreiheitsgarantie,
Springer, Berlin, pp. 119-121.

(Nota del traductor) Se trata de la resolución de 16 de enero de 1957 (BVerfGE 6, 32) que resolvía
un caso de negación de renovación del pasaporte por las autoridades administrativas por entenderla
contraproducente con el concepto, ciertamente genérico, de la seguridad de la República Federal,
de conformidad con el § 7.1 de la Ley de Pasaportes de 1952. El Tribunal anuló dicha decisión, las
resoluciones de lo contencioso administrativo que lo avalaban y, más allá, declaró inconstitucional la
propia norma, sobre la base de que contradecía los derechos fundamentales (en particular, el derecho
a la libertad general de actuación, reconocida en el artículo 2.1 de la Ley Fundamental), y también
sobre la comprensión de la Constitución como un todo sujeto a valores superiores y sus pautas de
determinación de los límites a los derechos fundamentales. A juicio del Tribunal Constitucional, una
norma puede limitar un derecho fundamental solamente cuando cumpla todos los requisitos que la
Ley Fundamental establece en orden a dicha posibilidad de restricción.
6
En relación con el rechazo a una apelación inmediata a los límites del artículo 2.1 de la
Ley Fundamental, en especial cara a la garantía de la libertad artística, véase Ernst-Wolfgang
2. Reservas de «interés general» de carácter inmanente
El Tribunal Constitucional Federal ha excluido, por lo demás, una interpre-

tación «inmanente» en orden a la delimitación de los derechos fundamentales,
a saber, desde la práctica de que una mera apelación al concepto de «bienes
de la comunidad de máximo rango» puede ser suficiente para la perfilación
del contenido de validez del derecho fundamental. Ha tomado tal carácter
como «consustancial a todos los derechos fundamentales», dado que, por lo
mismo, los derechos «podrían ser relativizados cuando a la vez se ponen en
riesgo bienes jurídicos necesarios para la existencia de la comunidad»7. Una
interpretación de este tipo no puede decirse que tendría verdadero fundamento
jurídico-constitucional, pues no ofrece un criterio totalmente identificado a las
exigencias jurídicas propias del Estado de Derecho, ya que, sobre todo, no tiene
en cuenta el punto de partida de la problemática, a saber, el hecho de que las
garantías de los derechos fundamentales representan, a la vez, precisamente,
los principales «bienes jurídicos necesarios» sin los cuales sí que no es posible
la propia existencia de la comunidad jurídica bajo la Ley Fundamental. La
idea de la existencia física de la comunidad a la que ha apelado en ocasiones
el Tribunal Contencioso-Administrativo Federal (Bundesverwaltungsgericht),
de hecho, se presupone incardinada al orden jurídico y constitucional cuya
BÖCKENFÖRDE / Gottfried GREIFFENHAGEN, «Der Stellvertreter-Fall», Juristische Schulung

1966, 362 y nota 21,
7
Véanse BVerwGE 1, 48, 52; 1307; BVerwGE 2, 89, 93; 2, 295, 300 (donde se hace expresa
mención a los «límites inmanentes»). Salvo alguna excepción, esta jurisprudencia llega hasta la
BVerwGE 5, 153. Compárese, también, BVerwGE 2, 85, 87 y 4, 167, 171, respecto a la tesis y
posibilidades de intervención en el contenido esencial de los derechos fundamentales en casos
de necesidad irremisible de la medida legal. En sentido contrario, véase BVerfGE 7, 377, 411,
que también critica la visión relativista inadmisible del Tribunal Supremo Federal en relación al
contenido esencial de los derechos fundamentales, particularmente en BGHSt 4, 375, 377 y BGH
Die Öffentliche Verwaltung 1955, 729, 730. Para una crítica en la doctrina, véase Otto BACHOF,
«Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts», en Juristenzeitung 1957, p. 337; el mismo
autor en Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht, 2ª edición, 1964, p. 14 y 124; Theodor
MAUNZ / Günter DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, «Art. 2. Abs. 2 GG», cit., nota al margen n.º
70; Peter LERCHE Übermass und Verfassungsrecht, cit., pp. 292 y ss.; Hans COPIC Grundgesetz
und politisches Strafrecht..., cit., p. 21; Konrad HESSE Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., p.
123; Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE / Gottfried GREIFFENHAGEN, «Der Stellvertreter-Fall»,
cit., p. 363; Wilfried BERG, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte..., cit., pp. 95 y 96;
Wolfgang KNIES Schranken der Kunstfreheit..., cit., pp. 93 y ss.
continuidad se trata de asegurar por medio de un gran número de normas

específicas. Por tanto, no se trata de un límite «inmanente» de los derechos
fundamentales ni de otro tipo de intereses jurídicos que –bajo criterios gené-
ricos, ciertamente pocos controlables, de dudosa validez y al margen de toda
regla, aun cuando puedan tener cierta motivación– que sirven de alguna forma
a la propia existencia de la comunidad. Al margen de la indeterminación y de
cierto estro no del todo ajustado al principio de Estado de Derecho, hay cierta
debilidad normativa de las cláusulas materiales referidas al bien común8 que
dificultan su identificación al menos como Derecho constitucional no escrito
válido y su ajuste con la exigencia de desarrollo de los derechos fundamenta-
les y de determinación de las posibilidades de delimitación de los derechos y
libertades fundamentales desde los postulados de la misma Ley Fundamental9.
El punto de partida de la teoría de la inmanencia, teniendo en cuenta que
la Ley Fundamental no reconoce ninguna libertad ilimitada, presupone el
análisis del alcance de la limitación normativa a partir de la cualidad jurídica
del derecho fundamental y de su subordinación a la estructuración dogmática
de los derechos y libertades fundamentales, así como con base a los criterios
típicos del sistema jurídico (constitucional) de discusión racional del con-
tenido específico de validez de las garantías individuales. No hay pues una
habilitación en pro de reservas de tipo genérico e indeterminadas para casos
excepcionales. La Ley Fundamental no da manga ancha al legislativo para
determinar el alcance de la relación de los derechos fundamentales. Esto tiene
resultado práctico cuando hay una jurisdicción constitucional con posibilidad
de fiscalización de normas. Y téngase en cuenta que la propia dinámica cam-
biante de las circunstancias constitucionales puede dar pie cada dos por tres a
nuevas «soluciones de delimitación».
3. «Límites inalterables»
Este carácter se indica, también bastante claramente, a partir de la «fórmula

genérica» del artículo 2.1 de la Ley Fundamental, y, a la vez, desde la determi-
8
Tales afirmaciones se observan muchas veces –junto al principio de proporcionalidad– como
componentes materiales independientes del «contenido de garantía» de los derechos fundamentales.
Véase así, Peter SCHNEIDER, Pressefreiheit und Staatssicherheit, 1969, p. 116.
9
Sobre ello, Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., p. 123.
nación de reserva de ley para caso de establecimiento de límites referidos a los

derechos fundamentales del artículo 2.1, y que configuran una funcionalidad
determinante diferenciada10; además, presuponen el punto de partida para el
análisis e investigación de los límites de los demás derechos fundamentales11.
Ahora bien, también esta línea base requiere, en cierto modo, de una explica-
ción crítica adicional en su fundamentación jurídico-constitucional. A saber,
la determinación de los límites del artículo 2.1 de la Ley Fundamental, o bien
«transfiere» un efecto inmediato, que prima por las razones expuestas, o bien
se trata realmente nada más que de criterios auxiliares (Hilfsgesichtspunkte)
para el análisis de límites materiales específicos de cada uno de los derechos
fundamentales. A partir de esta segunda y exánime vía deriva el sino de todos
los demás aspectos de interpretación de los límites de los derechos fundamen-
tales, si bien con un no del todo parejo efecto normativo. La doctrina de los
«límites inalterables, que adquiere perceptibilidad objetiva»12 en mayor forma
del artículo 2.1, observa, sin embargo, la concepción triple o trifásica de los
límites en superposición de factores normativos con factores no normativos
(a saber, no positivados jurídico-constitucionalmente), como «reserva cons-
titucional para la interpretación de los límites de los derechos fundamentales
de carácter inmanente»13. Así, de forma subrepticia, a la vista de la porme-
norizada estructura en niveles de la Ley Fundamental, se vuelven aplicables
límites de derechos fundamentales no determinados e incluso no reconocidos,
y ello aun cuando realmente ni el artículo 2.1 de la Ley Fundamental, ni, por
10
Véase, Wolfgang KNIES, en Schranken der Kunstfreheit..., cit., p. 105, nota n.º 248, quien
deriva la conceptualización funcional de la triple delimitación de Dürig como reserva normativa
y como reserva de interpretación, deduciendo así el «ordenamiento constitucional» también
como una cláusula positiva de interés común, superando la interpretación basada en los límites
del artículo 2.1 de la Ley Fundamental y su estrecha reducción general de protección negativa y
«enervando la identidad de la norma, no solamente para los casos de carácter jurídico-subjetivo e
institucional-objetivo circunscritos en el precepto». Véase, también, sobre ello, pp. 103 y ss., en
relación con la crítica de cláusulas referidas a «intereses generales de carácter prioritario».
11
Véase así, también, Günter DÜRIG, «Anm. zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts
vom 16.1.1957», en Juristenzeitung, 1957, pp. 169 y ss.; el mismo autor, en Theodor MAUNZ /
Günter DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, «Art. 2.1 Grundgesetz», nota al margen n.º 69 y ss.
12
Theodor MAUNZ / Günter DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, «Art. 2.1 Grundgesetz»,
nota al margen n.º 70 y ss. Compárese, asimismo, BGHZ 38.317.320.
13
Theodor MAUNZ / Günter DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, «Art. 2.1 Grundgesetz»,
nota al margen n.º 72 y ss. Para una crítica al respecto, véase, particularmente, Wolfgang KNIES,
Schranken der Kunstfreheit..., pp. 106 y ss.
lo demás, ningún precepto constitucional, parecen llegar en realidad a posi-

bilitar, basso continuo, la implementación de este tipo de técnica respecto a
derechos fundamentales específicos14. En este contexto, la misma variante de
la fundamentación «inmanente» de los límites de los derechos fundamentales
encuentra objeciones notorias. Un complejo adicional de límites de este tipo,
por ejemplo, en el marco de determinación de previsiones generales de poli-
cía15, no casa bien. La falta de perfilación de reserva de ley, según los casos, es
de alguna manera un «silencio que dice mucho» respecto al nivel de protección
jurídico-positiva de las libertades en cuanto derechos sin reserva de ley16, y
es, por decirlo de algún modo, otra referencia a analizar respecto a las posi-
14
Compárese, igualmente, la reserva de Dürig al respecto, en Günter DÜRIG, «Art. 2 des
Grundgesetzes und die Generalermächtigung zu allgemeinpolizeilichen Massnahmen», en Archiv
des öffentlichen Rechts, 79, 1953, p. 76. Para una crítica general, por ejemplo, véase BEYER, Neue
Juristische Wochenschrift, 1954, p. 713; Karl ZEIDLER, «Zur Problematik von Art. 2 Abs. 1 GG»,
en Neue Juristische Wochenschrift, 1954, p. 1068. Para la réplica de Dürig, véase, Günter DÜRIG,
«Nochmals zur Problematik von ART. 2 Abs. 1 GG», en Neue Juristische Wochenschrift, 1954, p.
1395. Además, compárese Herbert KRÜGER, Deutsches Verwaltungsblatt, 1955, p. 597; el mismo
autor en Neue Juristische Wochenschrift, 1955, p. 204; el mismo en Allgemeine Staatslehre, 2ª
ed., 1966, p. 554; Peter LERCHE, Übermass und Verfassungsrecht, por ejemplo, pp. 123 y 287;
Josef WINTRICH, Zur Problematik der Grundrechte, 1957, p. 24; Hans COPIC, Grundgesetz und
politisches..., cit., pp. 30 y ss. Más referencias en Helmut RIDDER / Ekkehard STEIN, «Die Freiheit
der Wissenschaft...», cit., pp. 361 y 365 y ss.; Wolfgang KNIES, Schranken der Kunstfreheit...,
cit., p. 103. En referencia solamente a límites de tipo general, no desde una perspectiva dogmático-
metódica: Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE / Gottfried GREIFFENHAGEN, «Der Stellvertreter-
Fall», cit., p. 363. Respecto a otras objeciones similares en orden a reservas de tipo general, véase,
Ernest R. HUBER, «Der Streit um das Wirtschaftsverfassungsrecht», en Die öffentliche Verwaltung,
1956, p. 135; Herbert KRÜGER, Neue Juristische Wochenschrift, 1955, pp. 201 y 204; Ernst-
Wolfgang BÖCKENFÖRDE / Gottfried GREIFFENHAGEN, «Der Stellvertreter-Fall», cit., p.
363, incluyendo además referencias a «normas de Derecho penal criminal material».
15
Sobre todo, véase, Günter DÜRIG, por ejemplo en «Art. 2 des Grundgesetzes und die
Generalermächtigung…», cit., pp. 57 y ss: el mismo en Theodor MAUNZ / Günter DÜRIG,
Grundgesetz Kommentar, «Art. 2.1 Grundgesetz», nota al margen n.º 79 y ss. Con ello se identifica
el concepto de «orden constitucional» en el artículo 2.1 de la Ley Fundamental con el concepto de
«orden público», en concreto en el § 14 de la Preussische Polizeiverwaltungsgesetz de 1 de junio de
1931. En este sentido, véase, Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE / Gottfried GREIFFENHAGEN,
«Der Stellvertreter-Fall», cit., p. 363. Compárense, asimismo, las indicaciones de Hans COPIC,
Grundgesetz und politisches..., cit., p. 35, con otras referencias. Piénsese, por ejemplo, en la libertad
de prensa que, con la Ley Fundamental –a diferencia de su regulación legal durante el Imperio
alemán y durante la República de Weimar– no queda ya dentro del marco de acción policial.
16
Reconocido por Günter DÜRIG, en «Anm. zum Urteil…», pp. 169, 171. Para una crítica
respecto a los criterios jurídico-policiales de esta tesis, véase Peter LERCHE, Übermass und
Verfassungsrecht, cit., p. 123 y nota n.º 88.
bilidades de articulación, estructuración y reducción de de garantías jurídico-

constitucionales. Es decir, se trata de una petitio principii, que intenta hacer
una diferenciación en ciertos casos, si bien en propuestas «no excesivamente
severas» y a partir de la base de la triple limitación del artículo 2.1 de la Ley
Fundamental, que viene a indicar un parámetro de inferencia social con cier-
to reconocimiento jurídico, no tanto «unos meros límites de tipo elemental»
aplicables a los derechos fundamentales. El carácter material de dicha petitio
principii no es cualquier pauta de aseguración, sea a fin de proceder a la ins-
tauración de medidas especiales de policía en razón, por ejemplo, a nociones
como «seguridad pública» u «orden público», o para habilitar restricciones
por una reserva razonada sobre la necesidad de medidas de policía; sino no-
más otra vez una vuelta a las normas de los límites como base de ejercicio de
los derechos desde la perspectiva de la conveniencia pública17. Es cierto que
la posibilidad de determinación se abre, de soslayo, a través de reservas de
carácter global o general como las que se han mencionado; ahora bien, esto
lo único que quiere decir es si, en relación con un derecho fundamental, se
admite su «intervención» o no en el ámbito material de acción del mismo, si
cabe proceder o no a la delimitación de su marco de garantía, y si, más allá, el
alcance de la tutela llega allí hasta donde señala solamente el ámbito material
normativo de garantía del derecho fundamental18. Se ve así claramente que, en
esos casos, lo que se deduce es que hay sólo una mayor necesidad de análisis

(Nota del traductor) «Las libertades sin reserva de la Ley Fundamental son el artículo 4.1
párrafo 3 (libertad de conciencia, libertad religiosa y libertad de cultos), artículo 5.3, párrafo 1
(libertad científica y artística), artículo 6.1 (derecho al matrimonio y a la familia), artículo 7.2 y 3,
párrafo 3 (derecho a la enseñanza religiosa), artículo 8.1 (libertad de reunión), artículo 9 (libertad
de asociación y coalición), artículo 12. 1, párrafo 1 (libertad de elección de profesión), artículo
16.1 (privación de nacionalidad), artículo 17 (posibilidades de restricción)». Sebastian LENZ,
Vorbehaltlose Freiheitsrechte, Mohr Siebeck, Tübingen, 2006, p. 318.
17
Así, Theodor MAUNZ / Günter DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, «Art. 2.1 Grundgesetz»,
nota al margen n.º 82 y ss. Críticamente, también, por ejemplo, Hans COPIC, Grundgesetz und
politisches..., cit., pp. 34, 35 y ss. Ejemplos referidos al carácter superfluo de este tipo de tesis de
inmanencia para la obtención de resultados aceptables.
18
Compárese Ulrich SCHEUNER «Pressefreiheit», cit., entre otras, pp. 47, 50 y ss. En
similar sentido, Hans COPIC, Grundgesetz und politisches..., cit., pp. 31, 33, 35 y ss., quien
deja entrever que mediante la distinción de ley general y ley especial y «los avances históricos
y la función social de cada derecho fundamental individual», se hallan delimitaciones concretas
de ejercicio y contenido sin desarrollo de generalizaciones de «inmanencia». De forma global,
también, véase Wolfgang KNIES Schranken der Kunstfreheit..., pp. 106 y ss. Asimismo, de forma
similar, compárese Hartmut JÄCKEL, Grundrechtsgeltung und Grundrechtssicherung, 1967,
adicional del marco normativo de los derechos fundamentales19. Ciertamente,

cabe objetar que, realmente, hay numerosas situaciones que vienen dadas por
reservas de tipo global, por ejemplo, por vía de «remisiones» subrepticias, y
que éstas se pueden observar como fórmulas sustanciales de delimitación de
derechos fundamentales, como en el caso de la libertad objetiva y la libertad
personal; empero, se tratan de intromisiones o intervenciones que, de acuerdo
al Derecho constitucional positivo, son únicamente admisibles a través de otras
normas constitucionales o, en virtud de las mismas, por medio de reserva legal
expresa, a través de ley formal motivada. Realmente, ni la referencia directa
a la limitación trifásica o triple del artículo 2.1 de la Ley Fundamental, ni, de
forma indirecta, la alternativa derivada de aplicación «interpretativa» de nor-
mas genéricas para todos los derechos fundamentales, puede suplir la reserva
de ley y la reserva en virtud de una ley en materia de derechos fundamentales20.
II. LIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR PON-

DERACIÓN DE BIENES Y POR RESERVA DE LEY GENERAL
DE «LEYES GENERALES»
1. La «rigidez» de la Ley Fundamental
Como «Constitución rígida» –lo cual, en este contexto, presupone ley

constitucional como norma escrita cuya estructura está determinada con pre-
tensión de claridad e inequivocabilidad o univocidad normativa de la realidad
constitucional, subordinación al mandato de Estado de Derecho y, por tanto,
pp. 29, 32, 35, 39, quien observa, con referencias, el artículo 2.1 de la Ley Fundamental como
regla de interpretación no normativa para cubrir la positivación de unos límites de menor entidad.
19
Respecto a ello, en principio, véase Friedrich MÜLLER, Normstruktur und Normativität,
cit., por ejemplo, pp. 131, 137, 142, 184 y 201 y ss.; el mismo autor en Normbereiche von
Einzelgrundrechten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht, 1968.
20
En particular, en lo que se refiere a la libertad artística, se ha aplicado la versión de la
tesis de inmanencia de Dürig. Véase Frieder SCHÄUBLE, Rechtsprobleme der staatlichen
Kunstförderung – unter Ausschluss bundestaatlicher Probleme, 1965, pp. 78 y ss.; Hans Rolf
ROPERTZ, Die Freiheit der Kunst nach dem Grundgesetz, pp. 96, 98, 101, 104, 111 y ss.; Günther
ERBEL, Inhalt und Auswirkungen..., cit., pp. 118 y 121 y ss.; Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE
/ Gottfried GREIFFENHAGEN, «Der Stellvertreter-Fall», cit., p. 363, haciendo modificaciones
respecto a la extensión de los límites. Compárese, asimismo, en cambio, una crítica pertinaz de la
doctrina de la inmanencia en Wolfgang KNIES, Schranken der Kunstfreheit..., cit., pp. 103 y ss.
bajo premisa de máxima satisfacción de las exigencias de claridad técnica21–,

la Ley Fundamental tampoco permite realmente justificar intromisiones de
derechos fundamentales para casos particulares o generales bajo cobertura de
una reserva de ley genérica, como tampoco en una de estas reservas en virtud
de una ley de tipo jurídico-positivo que hacen una referencia global al «sistema
de base del todo constitucional», la «generalidad material de la Constitución»
o a la «totalidad del sistema valorativo jurídico constitucional»22. En efecto,
a pesar de su significación como elemento de teoría constitucional, el todo
o el conjunto de la Constitución no tiene en sí calidad normativa. Una base
normativa compatible con la típica constitucional (Verfassungstypik) de la
Ley Fundamental, a efectos de limitación del ámbito específico y de acción
de garantía iusfundamental, es, como suele ser sabido, insoslayable en orden
a las «intromisiones en derechos fundamentales». La reserva en virtud de ley
jurídico-positiva no puede ser presupuesta solamente como una «reminiscencia
jurídica estatal»23 más. Teniendo en cuenta en conjunto los indicios de parcia-
lidad y lo angosto que supone un planteamiento que en último término está
basado sólo en un sistema de límites de carácter formal en vez de en un sistema
derivado de la singularidad –a saber, sujeto a garantías normativas objetivas, y,
teniendo en cuenta en conjunto las posibilidades positivas de interpretación por
vía de reserva de ley–, no hay, de acuerdo a la Ley Fundamental, justificación
normativa alguna para no examinar este tipo de figura jurídico-constitucional
en adelante también desde la perspectiva de su potencial formal para buscar
mayores niveles de legitimidad jurídico-fundamental, asímismo en referencia
a las limitaciones de derechos fundamentales operadas por el legislador. Por
21
Con respecto a ello, véase, Friedrich MÜLLER, Normstruktur und Normativität, cit., pp. 68,
153, 155, 158, 181, 208 y ss. En lo que se refiere a la comprensión típica del concepto de rigidez,
véase Herbert KRÜGER, Die öffentliche Verwaltung, 1961, p. 721; el mismo autor en Allgemeine
Staatslehre, cit., pp. 286, 292 y ss. En la misma línea, partiendo de «la Constitución normativa
como Constitución escrita», véase Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., pp.
14, 16 y ss. En lo que respecta a la rigidez en el sentido de exigencias especiales en orden a la
reforma constitucional, véase, además, Carl SCHMITT, Verfassungslehre, 17; Herbert KRÜGER,
Die öffentliche Verwaltung, 1961, p. 721; el mismo autor en Allgemeine Staatslehre, cit., p. 293. De
forma más general, véase, finalmente, Horst EHMKE, Grenzen der Verfassungsänderung, 1953.
22
Así, Peter HÄBERLE, Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19. Abs. 2 Grundgesetz, 3ª Edic.
1983, pp. 5 y ss., 32 y ss y 51 y ss. En orden a la generalización de una cláusula de ponderación
de intereses general «jurídico-natural», véase Eike v. HIPPEL, Grenzen und Wesensgehalt der
Grundrechte, 1965, por ejemplo, pp. 19, 26, 29 y 31.
23
Así, Peter HÄBERLE, Die Wesengehaltsgarantie, cit., p. 229.
otra parte, sin embargo, la visión de la Constitución como totalidad podría

operar en este sentido sólo como complemento ante carencias o pormenores in
concreto de la reserva legal, es decir, como directivas añadidas diferenciables y
racionalizables que satisficieran las exigencias de claridad y técnica normativa.
2. Ponderación de bienes y totalidad constitucional
Hasta el momento tampoco se ha demostrado que sea posible, por otra

parte, una técnica de determinación de límites de derechos fundamentales so-
lamente a través de principios formales de «ponderación de bienes»24. Aparte
del riesgo de tal enfoque, que, a causa de la «primacía» o la «preeminencia» de
«bienes jurídicos» iusconstitucionales o de «intereses» en determinados casos
particulares, puede hacer perder la perspectiva del principio de interpretación
de unidad de la Constitución (Einheit der Verfassung)25, el procedimiento de
«ponderación» de bienes jurídicos no tiene realmente puntos de referencia
normativos unívocos en la Constitución, todo lo cual supone nuevamente un
exceso de la típica formal. Con ello, además, se prescinde de toda gradación
o escala suficiente de contenido jurídico-estatal26. A pesar de toda interdepen-
dencia entre elementos jurídicos de nivel constitucional y de nivel infracons-
titucional del ordenamiento jurídico, en casos de colisión de bienes sólo hay
escalas de normas constitucionales para la legalidad de la normativa de rango
infraconstitucional, y no al revés. El contenido normativo de las garantías
jurídico-fundamentales infiere medidas o escalas determinantes a efectos
de verificación de constitucionalidad del desarrollo de los derechos funda-
24
Peter HÄBERLE, Die Wesengehaltsgarantie, cit., pp. 32 y 37; Eike v. HIPPEL, Grenzen
und Wesensgehalt…, cit., p. 31; Graf v. C. PESTALOZZA, «Kritische Bemerkungen zu Methoden
und Prinzipien der Grundrechtsauslegung in der Bundesrepublik Deutschland», en Der Staat, Vol.
II, 1963, p. 448; Friedrich MÜLLER, Normstruktur und Normativität, cit., por ejemplo, p. 214.
25
Sobre ello, también en relación con la falta de fundamentos jurídico-constitucionales de la
«ponderación de bienes», Konrad HESSE Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., p. 29. Respecto a
la «unidad de la Constitución», Ibídem, pp.18, 24, 103 y ss.; Friedrich MÜLLER, Normstruktur und
Normativität, cit., pp. 115 y 124 y ss., 136, 213, 220. Sin tales recelos, véase, Peter SCHNEIDER,
Pressefreiheit und Staatssicherheit, cit., p. 112, nota n.º 249.
26
Wolfgang KNIES, Schranken der Kunstfreheit..., cit., pp. 33, 38 y ss.; Hans COPIC,
Grundgesetz und politisches..., cit., pp. 22, 26 y 29; Graf v. C. PESTALOZZA, «Kritische
Bemerkungen…», cit., p. 448; Friedrich MÜLLER, Normstruktur und Normativität, cit., por
ejemplo, pp. 214 y ss.; Wolfgang KNIES, Schranken der Kunstfreheit..., cit., pp. 33 y ss.
mentales y de las posibilidades del legislativo en materia bajo reserva de ley.

Esto presupondría, por consiguiente, que el punto de partida de la tesis de la
ponderación de bienes, la ponderación de valores, deriva ya directamente de la
propia Constitución, es decir, que los «valores de la Ley Fundamental» serían
Derecho constitucional positivo27; siendo, por tanto, aceptable, en la medida
que es comprobable sobre la base del Derecho constitucional positivo y no sólo
en un marco de una teoría constitucional global con ambages y no determinada
hasta el detalle. Ante la falta de cualidad normativa, la idea de totalidad de la
Constitución, como sistema de valores28, sin embargo, no ofrece un punto de
partida del todo sólido, ni ninguna medida de rango jurídico-constitucional
inequívoca para la realización de una ponderación de bienes consistente. De
hecho, la ponderación de bienes, en cuanto principio interpretativo, presenta,
desde su base, carácter inteligible sólo desde una perspectiva formal y tiene
que quedar, en la solución de cuestiones concretas iusconstitucionales, a ex-
pensas siempre también de pre-directivas de rango normativo adecuado29. Y
de ahí que, por cuanto todos los derechos fundamentales deben quedar sujetos
a reserva de «ley general», es decir, de aquella ley que «desde la Constitución
se ha determinado de igual o superior valor en lo que respecta al derecho fun-
27
Peter HÄBERLE, Die Wesengehaltsgarantie, cit., pp. 7 y 38.
28
Véase, Peter HÄBERLE, Die Wesengehaltsgarantie, cit., p. 31, cuando se refiere al
ordenamiento de valores jurídico-constitucional como «orden supremo de valores y orden
incardinado a valores». También, al respecto, por ejemplo, véase la reserva de Konrad HESSE,
Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., p. 118.
29
Respecto a la discusión doctrinal sobre el principio de ponderación de bienes, véase,
por ejemplo, Peter LERCHE, Übermass und Verfassungsrecht, pp. 129 y 244; el mismo autor
en Die öffentliche Verwaltung, 1965, p. 212; el mismo en «Stil, Methode, Ansicht. Polemische
Bemerkungen zum Methodenproblem», en Deutsches Verwaltungsblatt, 1961, p. 694; el mismo
en Werbung und Verfassung, p. 101; Karl August BETTERMANN, «Die Allgemeinen Gesetze als
Schranken der Pressefreiheit», en Juristenzeitung, 1964, pp. 601 y ss.; Graf v. C. PESTALOZZA,
«Kritische Bemerkungen…», cit., pp. 425 y 448; Jörg Paul MÜLLER, Die Grundrechte der
Verfassung und der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts, 1964, pp. 101; Wilfried BERG,
Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte..., cit., pp. 95 y 96; Konrad HESSE, Grundzüge
des Verfassungsrecht..., cit., pp. 118, 127, 140, 152 y 159; Peter SCHNEIDER, Güterabwägung im
freiheitlichen Rechtsstaat, pp. 355 y ss.; Adolf ARNDT, «Zur Güterabwagung bei Grundrechten
(Art. 5 GG)», en Neue Juristische Wochenschrift, 1966, pp. 871 y ss.; cit., p. 112. Para más datos
sobre el tema y crítica, véase, Wolfgang KNIES Schranken der Kunstfreheit..., cit., pp. 34-36 y
ss.; Friedrich MÜLLER, Normstruktur und Normativität, cit., pp. 62 y ss., 140, 182, 189 y 207.
damental afectado»30, ni la teoría general de los derechos fundamentales ni la

concepción de los derechos fundamentales garantizados sin reserva expresa
de ley hayan podido aportar un criterio totalmente concluyente jurídico-
constitucional a tal efecto.
3. Derechos fundamentales y legislación
Tales criterios han de derivarse, por tanto, solamente de la propia Consti-

tución. El mandato de vinculatoriedad directa de los derechos fundamentales,
de conformidad con el artículo 1.3 de la Ley Fundamental, o la comprensión
de la «reserva legal en niveles»31 en pro de la garantía de las libertades funda-
mentales –que, en términos prácticos presupone también una «diferenciación
en la intensidad de protección de los derechos fundamentales individuales»32–,
como también la determinación de preceptos elementales, como los artículos
19 y 20.3 de la Ley Fundamental, por citar algunos ejemplos puntuales; la
implementación de una jurisdicción constitucional a efectos de control de cons-
titucionalidad de las normas, y, asimismo, la tendencia a la «rigidez» para caso
de reforma o revisión constitucional, de acuerdo a la pauta del artículo 79 de la
30
Véase, Peter HÄBERLE, Die Wesengehaltsgarantie, cit., p. 32. Compárese, asimismo,
Eike v. HIPPEL, Grenzen und Wesensgehalt…, cit., pp. 25 y ss.

(Nota del traductor) El artículo 1.3 de la Ley Fundamental dice: «Los siguientes derechos
fundamentales vinculan al poder legislativo, al poder ejecutivo y al poder judicial como derecho
directamente aplicable».
31
BVerfGE 6, 32, 37.
32
Sobre ello, Konrad HESSE Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., p. 125.

(Nota del traductor) El artículo 19 de la Ley Fundamental dice: «1.- Cuando, de conformidad
con lo establecido en la Ley Fundamental, un derecho fundamental pueda ser limitado por ley o en
virtud de una ley, ésta será de carácter general y no limitarse al caso individual. Además, la norma
deberá citar el derecho fundamental de que se trate expresando su correspondiente artículo»; 2.- En
ningún caso puede ser afectado un derecho fundamental en su contenido esencial; 3.- Los derechos
fundamentales son de cumplimiento también para las personas jurídicas nacionales, en tanto por
su naturaleza les sean aplicables; 4.- Todo aquel cuyos derechos sean vulnerados por el poder
público podrá recurrir a la vía judicial. Cuando no haya reconocida otra jurisdicción competente,
la vía para conocer el recurso será la jurisdicción ordinaria. Permanece en sus estrictos términos
lo establecido en el artículo 10.2, segundo párrafo.

(Nota del traductor) El artículo 20.3 de la Ley Fundamental dice: «La legislación está
sometida al ordenamiento constitucional; el poder ejecutivo y judicial, a la ley y el Derecho».
Ley Fundamental, son algunas muestras de cómo la Constitución alemana ha

positivado distintas previsiones que –para casos de colisiones y ponderación
de derechos fundamentales y de delimitación de derechos y libertades funda-
mentales– ofrecen directivas vinculantes aplicables al ordenamiento jurídico
con carácter «general». El papel y significación de fortalecimiento y garantía
constitucional, fuera de un plano de Constitutione lata, no queda empañado
si no se banaliza ni se resta importancia a la siempre posible vulneración de
la norma constitucional por parte del legislativo y se asume la, de algún modo
siempre perenne, «suspicacia» de la Constitución frente a la labor del legislati-
vo. En caso contrario pueden soslayarse determinados contenidos de decisión
política en orden a la normación de los derechos fundamentales. Y esto, por
otra parte, se tiene que tener en cuenta incluso respecto de aquellas libertades
en las que –como en la libertad de culto, de conciencia, libertad artística o
científica– no hay porqué determinar su núcleo básico normativamente ni se
tiene porqué materializar políticamente su ámbito normativo en toda su ex-
tensión, ya que, de alguna manera, éste queda determinado ya desde la misma
Ley Fundamental. Es decir, precisamente en aquellos ámbitos que determinan
un marco de libertad desde la perspectiva del Derecho constitucional y cuya
estructura presupone un «marco jurídico»33 de tutela según los casos y en forma
objetiva diferenciada es donde la Ley Fundamental constituye para la sociedad
un orden libre especial exento de intervención34.
A efectos principalmente de determinación del sentido de validez de las
garantías iusfundamentales, también con ayuda de análisis normativo racional,
cabe debatir igualmente sobre los límites del alcance de determinadas vías de

(Nota del traductor) El artículo 79 de la Ley Fundamental dice: «1.- La Ley Fundamental
solamente puede ser reformada por ley expresa que modifique o complemente el texto. En caso
de tratados internacionales de paz, preparatorios de convenios de paz, de abolición de un régimen
de ocupación o en pro de la defensa de la República Federal, será suficiente para demostrar que
las disposiciones de la Ley Fundamental no se oponen a la terminación y a la entrada en vigor del
tratado, la inclusión en el texto de la Ley Fundamental de una aclaración al respecto»; 2.- Una
ley de este tipo requiere la aprobación por mayoría de dos tercios de los miembros del Bundestag
y de dos tercios de los votos del Bundesrat; 3.- No es admisible una modificación de la presente
Ley Fundamental a través de la cual se trastoque la organización de la Federación en Länder, del
principio de participación de los Länder en la legislación o de los principios reconocidos en los
artículos 1 a 20.
33
BVerfGE 12,1, 3. Respecto a lo siguiente, Ibídem, 4.
34
Friedrich MÜLLER, Normstruktur und Normativität, cit., por ejemplo, pp. 218, 221 y ss.
protección específica. Ello provee de reglas de rango constitucional respecto

al legislador, el cual «se mueve en el marco de aseguramiento de los derechos
fundamentales» y, por ello, debe dejar colegir por el Tribunal Constitucional
Federal sus no siempre afortunadas medidas legislativas «de desarrollo de
derechos fundamentales»35. El paso en la línea funcional del legislativo va
dirigido precisamente a la concretización del contenido de los derechos fun-
damentales, y, desde la interpretación autorizada derivada de la Constitución,
se ha inferido una hermenéutica constitucional global del contenido material
normativo. Todo lo cual se desarrolla sobre todo a efectos de determinar el
«alcance objetivo del derecho fundamental»36, si bien sin llegar a presuponer
la inaprensible totalidad normativa de un ordenamiento jurídico como base
única de la ponderación de bienes. Sólo así cabe impedir una filtración de-
nodada de textos normativos de desarrollo jurídico-constitucional en forma
de contenido normativo subconstitucional (unterverfassungsrechtliche) y su
uso en la labor de «ponderación» como «ítems» concurrentes derivados y de
supuesto igual rango respecto al contenido iusconstitucional propiamente di-
cho37. Y solamente así también se pergeñan planteamientos para una dogmática
iusfundamental efectiva y firme, que no lleva a una casuística basada en una
determinada declaración de eficacia general y, en definitiva, también de una
ponderación de bienes que debe de retraerse materialmente al caso particular38.
Los casos prácticos que ni siquiera con ayuda de la determinación dogmá-
tica del contenido objetivo tutelado del derecho fundamental implicado tienen
una solución clara, tienen que ser enjuiciados ajustadamente a través de un
35
BVerfGE 7, 198, 208 y ss.; 7, 377, 404.
36
BVerfGE 12, 45, 53.
37
Respecto al problema de prioridad y rango que se suscita en conexión con la normatividad de
la Constitución, véase, por ejemplo Hans COPIC, Grundgesetz und politisches..., cit., p. 26; Ernst
FORSTHOFF, Zur Problematik der Verfassungsauslegung, 1961, pp. 26 y ss.; Konrad HESSE,
Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., por ejemplo, pp. 10 y 14, 126 y ss.; Walter LEISNER,
Von der Verfassungsmässigkeit der Gesetze zur Geseztmässigkeit der Verfassung, 1964, pp. 5, 61,
64 y ss.; Wolfgang RÜFNER, «Überschneidungen und gegenseitige...», cit., pp. 41 y ss., 52.
38
Compárese, por ejemplo, Peter HÄBERLE, Die Wesensgehaltsgarantie, cit., p. 35; BVerfGE
7, 198, 210, 212. Por lo demás, la (no muy afortunada) forma de «ponderación de bienes» en fallos
como BVerfGE 7, 230, 234; 14, 263, 282; 21, 239, 243, muestra, como señala Konrad HESSE, en
Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., p. 126, cómo en toda «compensación de bienes», puede
haber un «peligro de cambio indebido en la determinación relacional normativa constitucional de
los derechos fundamentales u otros bienes jurídicos».
procedimiento de concordancia práctica coordinado bidireccional39; más, por

una parte, a través de uno de los valores predeterminados y supuestamente
identificables en la propia Constitución que a partir de la aplicación de un
sistema de ponderación de bienes de combinación relativa.
4. Ponderación de bienes, contenido esencial y reserva general como

temas de teoría constitucional
La determinación del ámbito material tutelado jurídico-constitucional-

mente tiene complejidades diversas, dado que hay una diferenciación de su
configuración formal derivada de la propia Constitución, lo que dificulta que
pueda llegarse a una solución normativa de teoría del contenido esencial y de
delimitación general-material suficiente e indubitable a todos los efectos en
términos jurídicos40. Una variante de la no siempre aceptada «fijación de lími-
tes», a partir de las teorías derivadas del artículo 2.1 de la Ley Fundamental, se
hace igualmente perceptible, por ejemplo, a través del horror vacui que puede
infundir no sólo ya un orden de valores teorético-constitucional especulativo
previsto de antemano y sistémico, sino, llegando más allá, basado en el esta-
blecimiento previo de una casuística que no está expresamente referida en la
Constitución. En términos prácticos así se desnivela ciertamente la clasifica-
ción formal de las leyes constitucionales. Todo lo cual deja a la jurisdicción
constitucional sin ninguna medida mensurable de los derechos fundamen-
tales, a saber, sin «parámetros», tanto metodológicos como hermenéuticos,
suficientemente claros, y se hace depositar en última instancia la fiabilidad y
coherencia constitucional en particular del legislador.
Una concepción integral material de la Constitución, en el sentido de una
globalidad de materias de regulación, no es, de forma jurídico-positiva, ade-
más, demostrable41. La Constitución no hace mención expresa a numerosas
cuestiones sectoriales. Ahora bien, esto no impide la relación de tal complejo
material de base del legislador con otros conceptos inespecíficos válidos a
39
Sobre ello Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., pp. 28,. 126 y 130.
40
Respecto al artículo 19.2 de la Ley Fundamental, véase, BVerfGE 22, 180, 219, según la
cual el contenido esencial inviolable «de cada derecho fundamental debe ser determinado de su
significación concreta en el sistema global de los derechos fundamentales».
41
Compárese, también, Peter LERCHE, Die öffentliche Verwaltung, 1965, pp. 212-214.
efectos de límite de la actividad legislativa respecto a los preceptos constitu-

cionales. Y así, se prescriben siempre al legislador limitaciones normativas,
preferencias y soluciones para casos de colisión sobre la base, por ejemplo, del
principio de igualdad, que pueden hacerse efectivas en distintos ámbitos a tra-
vés de directrices o cláusulas de tipo general42. Esta alternativa no es la misma,
obviamente, que aquella en la que la solución de cada conflicto («valorativo»)
de normas e intereses viene ya prefigurada perfectamente en el propio núcleo
del texto constitucional; la «inserción de bienes ius-constitucionales en el con-
junto de la Constitución» se presupone de hecho ya en la Constitución y sólo
queda su compleción por medio de la ponderación entre valores43. Bajo tales
determinaciones se esconde cierta previsión respecto a la implementación de
la primacía de conceptos jurídicos constitucionales. Las distintas valoraciones
por ponderación de bienes deben de ser, para ello, derivadas «estrictamente del
nivel constitucional»44. El rango e importancia en el sistema de protección de
bienes jurídicos de la Ley Fundamental se ha de determinar, por tanto, indi-
vidualmente para cada derecho fundamental. La tesis de la reserva de «leyes
generales» no hace superflua la reserva particular tampoco en lo que se refiere
a su carácter constitutivo. Ahora bien, se asegura en particular la primacía de
la Constitución cuando coadyuva una praxis jurídica de teoría constitucional
relevante a efectos de consecución del Derecho positivo, a saber, también bajo
reglas hermenéuticas precisadas por ley positivada. De este modo se reduce el
efecto de homogeneización jurídica-estatal de clasificación de reserva de ley
en materia de derechos fundamentales, en la medida en que dicha reserva se
realiza de principio a través de una inmisión «no total y metódica», sino más
bien mediante puntos de vista de tipo material45. Dicha deducción de pautas
42
Compárese, por ejemplo, Friedrich MÜLLER, Normstruktur und Normativität, cit., pp.
103-115, 121-127, 138-143 y 201.
43
Peter HÄBERLE, Die Wesensgehaltsgarantie, cit., p. 38.
44
Peter HÄBERLE, Die Wesensgehaltsgarantie, cit., pp. 32, 41; respecto a lo siguiente,
Ibídem, pp. 33, 37 y 38.
45
Peter HÄBERLE, Die Wesensgehaltsgarantie, cit., p. 37. Véase, por ejemplo, p. 60,
cuando se afirma, en lo que se refiere a la relación de bienes jurídicos de igual o superior rango
y derechos fundamentales, que éstos no quedan referenciados hasta lo abstruso en las reservas
especiales de ley. Sobre ello, asimismo, p. 202. Críticamente, respecto a esta interpretación en orden
a las reservas inmanentes de «ley general» de los derechos fundamentales, véase, por ejemplo,
Hans COPIC, Grundgesetz und politisches..., cit., p. 29, quien concibe estas reservas como una
estructura jurídico-conceptual de «interconexión de una garantía de intervención de preferencias
normativas «desde el nivel constitucional» es dable cuando las previsiones

legales de aplicación tienen de algún modo legitimación teórico-constitucional
a partir del conjunto material del texto constitucional. La misma reflexión se
puede hacer extensiva al artículo 19.2 de la Ley Fundamental, la teoría del
contenido esencial de los derechos fundamentales y a algunas otras fórmulas
de garantía formal aplicables en todo caso desde una perspectiva jurídico-
constitucional (sobre todo en orden a los artículos 19.2, 19.4, 20 y 80 de la
Ley Fundamental), que, al margen del principio de proporcionalidad, no
determinan específica y dogmáticamente criterios materiales individualizados
para cada derecho fundamental en lo que se refiere al marco del contenido
específico de validez, como en el caso de la garantía de las libertades fun-
damentales, sino sobre la base del «principio de interés público», de vagos
contornos e incardinable en relación con derechos fundamentales sólo en
cuanto a delimitaciones en pro de otros bienes constitucionales, que han sido
cualificados como dignos de protección en la prelación de valores establecida
en la Constitución y cuya realización, sin prescripciones delimitativas del de-
sociales reconocidas de tipo general y de límites de intervención para casos de interés particular
y controversia de intereses».

(Nota del traductor) El artículo 20 de la Ley Fundamental dice: «1.- La República Federal
de Alemania es un Estado federal democrático y social; 2.- Todo el poder estatal emana del
pueblo. El poder es ejercido por el pueblo en elecciones y votaciones y a través de los órganos al
efecto del poder legislativo, ejecutivo y judicial; 3.- La legislación está sometida al ordenamiento
constitucional; el poder ejecutivo y judicial, a la ley y el Derecho; 4.- Contra todo aquel que intente
subvertir este ordenamiento se reconoce el derecho de resistencia a todos los alemanes, cuando
no fuera posible otro recurso».

(Nota del traductor) El artículo 80 de la Ley Fundamental dice: «Por ley, el Gobierno Federal,
un ministro federal o los Gobiernos de los Länder podrán ser habilitados para dictar decretos.
En dicha ley deberá determinarse el contenido, el objeto y el alcance de la habilitación otorgada.
En dichos decretos se especificarán sus razonamientos jurídicos. Cuando la ley prevea que la
habilitación puede ser delegada, se requerirá de un decreto para la delegación de habilitación; 2.-
Siempre que no existan disposiciones legales federales en contrario, se requerirá la aprobación del
Bundesrat para los decretos del Gobierno Federal o de un ministro federal referentes a los principios
y tasas para la utilización de instalaciones del correo y las telecomunicaciones, a la construcción
y a la explotación de ferrocarriles, a los principios de la percepción de las tasas para el uso de
las instalaciones de ferrocarriles de la Federación, así como para los decretos basados en leyes
federales que requieran la aprobación del Bundesrat que sean ejecutadas por los Länder, sea por
delegación de la Federación, sea como materia propia. 3.- El Bundesrat puede enviar al Gobierno
Federal proyectos para el otorgamiento de decretos que requieren su aprobación. 4.- En tanto que
por ley federal o sobre la base de leyes federales, los Gobiernos de los Länder estén autorizados
para dictar decretos, los Länder también quedarán facultados para dictar normas mediante ley».
recho o libertad fundamental, podría quedar amenazada en ciertas situaciones

46
. En este contexto, los límites de la interpretación constitucional –en relación
con la decisión política del legislador limitativa de derechos fundamentales y
habilitante de suplidos para resolución de situaciones puntuales de riesgo de
afección de conceptos constitucionales– provienen más de la Constitución, a
saber, de parámetros materiales, en cuanto «marco» de un «orden valorativo»,
que de exigencias propiamente dichas, y deben de tratarse de normar desde
lo establecido en el propio texto constitucional, con lo que se hace objetivo el
carácter y legitimación jurídico-constitucional de bienes dignos de protección.
5. Cuestiones de concretización racional de los derechos fundamentales
El principio ineludible de proporcionalidad, ciertamente, no puede sobre-

llevar por sí solo la carga de concretización objetiva de nivel iusfundamental.
En este sentido, ha habido cierta indiferencia –precisamente por ello y por
la propia estructura del lenguaje sectorial (científico) típico–, respecto a la
progresiva introducción de rubros «pluridisciplinares» en la argumentación47,
si bien, ha sido precisamente en orden a la concretización de este marco nor-
mativo desde donde también se ha de desarrollar el contenido material de los
derechos fundamentales individuales. De este modo, se determina igualmente
el «contenido esencial», no desde restricciones o límites (de carácter formal
o material-general), sino en lo que respecta al ámbito material y de actuación
social e individual, siendo precisamente este hecho otro de los motivos por
las que fueron ideadas las garantías de los derechos y libertades fundamen-
46
Así, Peter SCHNEIDER, Pressefreiheit und Staatssicherheit, cit., pp. 114 y 116.
47
Situación que Peter SCHNEIDER, en Pressefreiheit und Staatssicherheit, cit., p. 132,
dicho sea de paso, busca eludir en orden a la determinación del contenido esencial. Véase,
asimismo, por ejemplo, Jörg Paul MÜLLER, Die Grundrechte der Verfassung…, cit., pp. 96 y ss
y 103 y ss. La interjección de conceptos «multidisciplinares» –probablemente por la influencia
de Smend– ha sido extendida. Hay un riesgo de confusión de subordinación ontológica por el
uso de dicciones generales tópicas del lenguaje en todos aquellos ámbitos donde no se sutilizan
sistemas simbólicos artificiales. En este sentido, en estos casos, se debe ser siempre consciente de
la relatividad de tales fórmulas de expresión y, en situaciones de subordinaciones sustanciales no
del todo fundadas, optar por aclaraciones sobre la base de fundamentos metodológicos propios.
No obstante, no está de menos recordar que también han aparecido algunos términos naif, como,
por ejemplo, «inmanencia», «polaridad», «coordinación», «ponderación», cuya existencia facilita
a la vez determinadas determinaciones terminológicas «pluridisciplinares» de tipo coloquial.
tales. Además, ya no se hace, como antes, una aplicación jurídico-positiva

extensiva de los límites, sino desde una perspectiva «formal». La normación
de los mismos libera de nociones metafísicas jurídico-materiales, que de otro
modo sobrellevan obligaciones inmediatas de cierto calado. Se tratan, por lo
general, por la propia naturaleza de su carácter, de normaciones coherentes.
Así, es igualmente posible una protección –por ejemplo, de «manifestaciones
de opinión» sobre una obra de arte y que no se limite a una crítica típica del
l’art pour l’art– no sólo derivada en primer lugar sobre la base de una pon-
deración de bienes jurídicos concretos48, sino también realizada desde una
exégesis dogmática procedente del artículo 5.3 de la Ley Fundamental, más
allá del artículo 5.1, y tomando en consideración, a la vez, otro tipo de pautas
de valoración, o incluso derivada del artículo 5.2 de la Ley Fundamental. El
Tribunal Constitucional Federal «ha ponderado» también, sobre la base de
los derechos fundamentales garantizados bajo reserva de ley, la libertad de
conciencia en relación con la cuestión de denegación de la prestación susti-
tutoria (Ersatzdienstverweigerung), si bien el «meollo» del artículo 12.2 de
la Ley Fundamental no parte en este caso, de algún modo, sólo de criterios
de legitimidad material del conjunto de la Constitución, sino que se deriva
de modo inmediato del precepto. De hecho, ha dibujado la línea dogmática
entre posiciones iusconstitucionales que delimitan recíprocamente el objeto
respecto a la sistemática de la Constitución escrita49. En este sentido, la labor
de racionalización dentro del marco de la norma, por exégesis inclusiva, ope-
ra siempre que haya cuestiones «de ponderación» que se entienden solubles
a través no tanto de una labor de mera «ponderación», sin fundamentación
suficiente, sino por medio de la realización de un encaje de ponderación de
48
Landgericht de Hamburgo, Neue Juristische Wochenschrift, 1963, p. 675. Sobre ello,
también, Wilfried BERG, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte..., cit., p. 154,
nota a pie n.º 312.

(Nota del traductor) El artículo 5 de la Ley Fundamental dice: «1.- Toda persona tiene derecho
a expresar y divulgar libremente sus opiniones oralmente, por escrito a por medio de imágenes,
e informarse sin obstáculos en fuentes accesibles a todos los ciudadanos. La libertad de prensa
y de información por radio, televisión y cine serán garantizadas. La censura está prohibida. 2.-
Estos derechos tienen sus límites en las disposiciones de leyes generales, en las disposiciones
adoptadas para protección de la juventud y el derecho al honor personal. 3.- El arte, las ciencias
y la investigación y enseñanza científica son libres. La libertad de enseñanza no exime de la
fidelidad a la Constitución.
49
BVerfGE 19, 135, 138.
bienes jurídicos como principio general de rango constitucional. Además, la

ponderación de bienes, en cuanto ultima ratio de interpretación –a pesar de sus
limitaciones y componentes irracionales y aun cuando pueda ser determinada
en cierto grado dogmáticamente–, se hace necesaria sobre todo por razones
de hermenéutica constitucional50, y se articula a través de un procedimiento
metódico, si bien, también, como una técnica, como se sucede en otros casos,
no normativa particular. En este contexto, dado su papel limitado, también es
preferible optar por vías de concordancia práctica, de procedimiento con base
a principios interpretativos de unidad constitucional. Ciertamente hay normas
de desarrollo de los derechos fundamentales que conforman aspectos del
ámbito jurídico de validez del derecho fundamental, pero, en muchos casos,
determinan límites heterónomos, derivados, «desde fuera», y, muchas veces,
no aprehensibles en extenso. Se trata de protección, de garantía y, en parte, de
delimitación del alcance objetivo de tutela de las libertades fundamentales,
como también de los límites objetivos de dicho alcance51. Ahora bien, aun así,
no se puede devaluar en la praxis ni la escala general de garantía respecto al
acervo normativo de rango infra-iusconstitucional, ni la primacía de la dog-
mática de los derechos y libertades fundamentales respecto a los principios de
ponderación teorética constitucional general-material y de determinación de
los límites. Hay además que añadir que también las líneas jurídico-positivas de
carácter «sólo formal» mantienen su grado de eficacia respecto a las posibili-
dades de comprensión positiva general de la reserva por ley y de la legislación
en materia de reserva de ley. Así, por ejemplo, el Tribunal Contencioso Admi-
nistrativo Federal (Bundesverwaltungsgericht), en un fallo52, por principio, ha
inferido como improcedente una ponderación de intereses de tipo general entre
la protección de la juventud y la libertad artística en casos de apreciación de
contenidos «con un fin artístico» –en el sentido del parágrafo 1.2-2 de la Ley
sobre la difusión de publicaciones y contenidos mediáticos peligrosos para la
juventud–, a efectos de una cierta determinación de «casos de excepción por
obras de arte» a que se refiere la norma y en favor de una interpretación en
50
Véase, por ejemplo, Friedrich MÜLLER, Normstruktur und Normativität, cit., por ejemplo,
pp. 62 y ss., 71 y 215; Wolfgang RÜFNER, «Überschneidungen und gegenseitige...», cit., pp. 41
y ss., y 57.
51
Lo que Häberle, en Peter HÄBERLE, en Die Wesensgehaltsgarantie, cit., pp. 126 y ss.,
180 y ss., ha puesto de relieve constantemente.
52
Sentencia de 12 de enero de 1966 (BVerwGE 23, 104).
pro de la garantía del artículo 5.3 de la Ley Fundamental. Lo decisivo aquí

es que, aún sin un precepto legal como el del parágrafo 1.2-2 de la Ley sobre
la difusión de publicaciones y contenidos mediáticos, no habría lugar a otra
interpretación en razón al propio reconocimiento del derecho fundamental de
la libertad artística del artículo 5.3 de la Ley Fundamental, en tanto se supone,
desde ahí, la propia derivación de planteamientos y resultados dogmáticos in-
dicativos de dicha libertad fundamental, dentro de la exégesis constitucional y
como reflejo igualmente de una «reserva» correspondiente que sopesa también
la relevancia de la obra de arte. Ahora bien, esta fórmula, desde luego, puede
conllevar mayores esfuerzos53 que aquella que se deriva de una decisión dema-
siado genérica, de conjunto, a partir de la práctica jurídica y que se identifica
con lo que denominamos «ponderación de bienes». Igualmente, hay que tener
en cuenta que una ponderación merecedora de tal nombre, por ejemplo, en caso
de una «obra relevante» a la que se pueda tachar de obra lesiva de los valores
constitucionales, por la «ley moral» o por la relación garantizada en el orden
de valores de la Ley Fundamental explicitada en el parágrafo 166 del Código
Penal alemán**, requiere de una interpretación dogmática minuciosa previa
del artículo 5.3 de la Ley Fundamental, inclusiva de la estructura del ámbito

(Nota del traductor) El autor se refiere a la Ley sobre la difusión de publicaciones peligrosas
para la juventud (Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften) en su versión de
1953, hoy vigente en la versión dada tras las reformas de 1983, 1994 y 1997. Esta norma preveía
en su §1 que los contenidos susceptibles de poner en peligro la moral de la infancia y la juventud
(a saber, sobre todo aquellos de contenido violento, criminal, el odio racial, etc.), podían ser
incluidos, por resolución administrativa de una oficina federal al efecto (Bundesprüfstelle [§ 8 y
ss. ], en una lista que, a la postre, presuponía importantes restricciones en orden a la posibilidad
de su divulgación, dificultando el acceso a tales trabajos no sólo a los menores sino también al
público en general. Ahora bien, dicha ley (§ 1.2) preveía, a su vez, una reserva respecto a aquellos
contenidos que tuvieran fines artísticos, científicos, de investigación o enseñanza. Sobre ello, en
español, véase Stefan HUSTER, «La cultura en el Estado constitucional», en María José ROCA
FERNÁNDEZ y Antonio PAU PEDRÓN (coord..), Estado y cultura, Fundación Coloquio Jurídico
Europeo, Madrid, 2009, pp. 13-48.
53
Compárese, también, la indicación de Wolfgang KNIES, Schranken der Kunstfreheit...,
cit., 112, nota n.º 286.

(Nota del traductor) Este artículo, en su formulación actual, dice lo siguiente: 1.- Quien
públicamente o a través de la divulgación de escritos (§ 11.3) humille el sentir de credos religiosos
o su forma de concebir el mundo de algún modo que pueda llegar a perturbar la paz pública, será
castigado con pena privativa de la libertad hasta tres años o con multa. 2.- En la misma manera será
penado quien, públicamente o a través de la divulgación de escritos (§ 11.3), humille a una iglesia
existente en el país o a una confesión religiosa o a una asociación ideológica, o sus instituciones o
costumbres en grado tal que de algún modo pueda llegar a perturbar la paz pública.
normativo de garantía y de los posibles efectos sancionatorios jurídico-penales

respecto al marco normativo objeto de protección. De no ser así, sólo cabe
nivelar nociones desde una perspectiva conceptual, material y de valoración
ciertamente confusa, pasando a ser la racionalización de la decisión nada más
que un mero sistema de apoyo de aquel valor previsto de antemano que ha
tenido «primacía» en el caso concreto. En una ponderación de este tipo no se
requiere en el fondo de la aplicación de todas las reglas de la «ponderación»,
porque la labor precedente de interpretación de precisión de sus líneas norma-
tivas se ha realizado «a partir» de la interacción de previsiones coincidentes.
6. Reglas de colisión en lugar de ponderación de bienes
A menudo se pone de relieve que una interferencia del ámbito de validez

–la fórmula de expresión «espacializada» (verräumlichende) podría valer
aquí por razones de claridad– no infiere que, en caso de duplicidad de previ-
siones, en referencia al derecho fundamental y a la norma con rango de ley,
sólo prime uno. Se señala una interferencia en el sentido de una contradicción
parcial, en la que luego no tiene porqué haber lugar a una «ponderación».
En tales casos, la sanción es admisible si es que está prevista por la norma
aplicable, como, por ejemplo, en el caso citado del § 166 del Código Penal
alemán, en el que de una ley de reserva (Vorbehaltsgesetz) cubierta se deriva
una reserva de ley escrita54 que cede respecto al artículo 5.3 de la Ley Funda-
mental; en caso contrario, la sanción sería inadmisible. Hablar de «primacía»
o de «importancia superior» de una u otra norma o de uno u otro «valor» es,
en este sentido, equívoco. Hay que tener en cuenta no sólo consideraciones
de carácter general-material de la disposición, sino también conectar elemen-
tos normativos concreto-materiales que la caracterizan con líneas formales
positivadas iusconstitucionales. La ponderación de bienes no puede sustituir
la concretización racional y puede incluso volver superflua ésta en numerosas
ocasiones. Así, la interpretación protege también frente a la posibilidad de
que la concretización de normas problemáticas de derechos fundamentales se

(Nota del traductor) Así en el original. La traducción de la palabra se ha extraído del glosario
de Jesús ADRIÁN ESCUDERO, El programa filosófico del joven Heidegger. Introducción, notas
aclaratorias y glosario terminológico, Herder, Barcelona, 2008, p. 101.
54
Esto, que aquí no se procede a discutir, tampoco se puede considerar contrario al Derecho
constitucional.
sustituya por vía de la ponderación de elementos de rango subconstitucional.

Los principios formales de la ponderación de bienes a aplicar en casos con-
cretos tienen que ser también substantivados materialmente, no quedar como
un mero postulado. La jurisprudencia, cuando falta una dogmática sectorial
suficientemente desarrollada de los derechos fundamentales, es reacia, de
forma ciertamente lógica, a tirar del derecho de nivel infraconstitucional,
aun cuando no haya ningún tipo de normativa al efecto. Las decisiones del
Tribunal Constitucional Federal en la BVerfGE 7, 198 y 7, 230 pueden ser
aquí citadas como modelos. En estos fallos se muestra que la dificultad
judicial en orden a la realización de delimitaciones constitucionales, con la
ayuda terminológica de la «ponderación de bienes», puede reducirse a través
de norma escrita armonizada al efecto con la Constitución. En la resolución
sobre la pancarta propagandística, el Tribunal Constitucional Federal no
disipa del todo las dudas complejas aquí planteadas derivadas del contenido
de validez y de delimitación material del derecho fundamental, inclusive la
característica situación de colisión, en este caso concreto en relación con
otros derechos de mera legalidad ordinaria, sino que pondera motivaciones
subjetivas, referencias de tipo secundario en relación con los hechos, circuns-
tancias típicas de los interesados, amén de otras cuestiones similares, poco
claras y en confrontación. Además, antes de nada, cabe incluso plantearse
si realmente subyace aquí siquiera un problema de derechos fundamentales,
ante la falta de un verdadero potencial dogmático55. Una dogmática y her-
menéutica constitucional que incluya el análisis del marco definitorio de la
norma, por el contrario, está llamada a desarrollar e inclusive poner en tela
de juicio el contenido de validez del derecho fundamental que deriva de la
delimitación realizada por el legislativo. Hay, por tanto, que determinar en
este contexto hasta dónde se puede llegar en este tema, teniendo en cuenta la

(Nota del traductor) Se trata, primero, del conocido caso Lüth, por el que el Tribunal
Constitucional entendió que la llamada de un ciudadano al boicot contra las películas de determinado
director de cine estaba dentro de su derecho a la libertad de expresión. El segundo caso, refiere
la situación en la que un arrendatario, candidato de un partido político, reclamó a su inquilino la
retirada de determinadas pancartas de propaganda política adversa de las ventanas de la vivienda.
55
BVerfGE 7, 230. Respecto a ello, véase Friedrich MÜLLER, Normstruktur und Normativität,
cit., pp. 209 y ss., ibídem, pp. 207 y ss., también pp. 26, 62, 140, 182 y 189 respecto a la problemática
de la ponderación de bienes y de intereses.
actual tradición constitucional, y qué debería cambiarse por ahora por medio
de la teoría general de los derechos fundamentales56.
En la práctica, la mayoría de las veces y, por tanto, también en relación
con la cuestión más compleja de la libertad artística, en situaciones de trata-
miento jurídico-penal del caso, donde hay conexión con el ejercicio de tutela
del derecho fundamental o bajo garantía iusfundamental, es conveniente
obviar opciones de resolución de tipo genérico en propuestas realizadas a
partir de la fórmula de ponderación de bienes. En principio, es acertado, si
bien no suficiente desde una perspectiva normativa constitucional o dog-
mática –partiendo del reconocimiento del Derecho penal de la prescripción
positiva competencial interpretativa del artículo 74.1 de la Ley Fundamen-
tal–, identificar la «constitucionalidad» del Derecho penal (que presupone
concordancias materiales propias con los derechos fundamentales delimita-
dos por norma penal) en tanto «límites de tipo general respecto a todos los
derechos fundamentales», sobre la base de una «extensión adicional» que
infiere que la ley penal y su incardinación respecto al contenido esencial
del derecho fundamental puede ser argumentado junto a otros complejos
normativos y preceptos constitucionales57. Pero más bien hay que decir que
es que no hay posibilidad de determinar para cada derecho fundamental, a
la vista de cada precepto penal aplicable al caso, en qué manera, hasta qué
punto y en qué nivel cabe esta alternativa respecto al contenido esencial y
bajo qué aspectos derivan reducciones de formas de ordenación y acción de
garantía jurídico-fundamental, y a través de qué norma –y esto es también
56
Respecto a los posibles casos de falta de determinabilidad del contenido de los derechos
fundamentales, véase Peter HÄBERLE, en Die Wesensgehaltsgarantie, cit., pp. 126 y ss. En
cuanto a la crítica de esta forma de comprensión por entender tales categorías simplemente como
parámetros de carácter formal e «institucional», véase Jörg Paul MÜLLER, Die Grundrechte der
Verfassung…, cit., p. 101 A este respecto, véase igualmente Friedrich MÜLLER, Normstruktur
und Normativität, cit., pp. 175 y ss., cuando da por sentado que «el marco normativo» no puede
concebirse de carácter «institucional».

(Nota del traductor) Se trata del artículo de la Ley Fundamental que delimita las materias
que entran dentro de la legislación concurrente de la Federación.
57
Peter HÄBERLE, en Die Wesensgehaltsgarantie, cit., pp. 5, 37, 60 y 61. En este contexto
no bastan los requisitos estandarizados de la Constitución: los derechos fundamentales permiten
entender esta relación totalmente sobre la base de esta panorámica superficial de delimitación del
Código Penal, ya que así «se pueden justificar en orden a la necesidad de protección de bienes
jurídicos de igual o superior valor». Ibídem, p. 37, cuando se toma el Derecho privado como
«limites generales» respecto a los derechos fundamentales.
particularmente importante– son justiciables los derechos fundamentales sin

reserva expresa de ley. En estos casos citados no puede presuponerse, por
ejemplo, en situaciones de protección de la juventud, ni en el caso del De-
recho penal, tampoco para el caso de los «conceptos» protegidos en bloque
por el parágrafo 166 del Código Penal, una «primacía» o una «retrocesión»
en términos generales en relación con la garantía de la libertad artística; en
particular, en referencia al parágrafo 166 del Código Penal, porque las posi-
bles consecuencias punitivas derivadas de la comisión de un hecho delictivo
–no derivables en todo caso del «concepto» protegido jurídico penalmente–
pueden tener muy diferentes efectos dependiendo del marco de libre acción
garantizado como manifestación de la libertad artística.
III. LIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES CON BASE

EN ASPECTOS DE ABUSO EN EL EJERCICIO DE DERECHOS
Y LIBERTADES FUNDAMENTALES
El supuesto sistemático final en orden a la determinación de unos límites

generales uniformes, también en relación con los derechos fundamentales
garantizados sin reserva de ley, procede igualmente de la teoría del abuso en
el ejercicio de ciertos derechos y libertades (Missbrauchslehre), a saber, del
establecimiento de causas de pérdida de disfrute de derechos fundamentales
prevista en el artículo 18 de la Ley Fundamental. No obstante, el artículo 18
del texto constitucional no tiene una interpretación en el sentido de una cláusu-
la general de caducidad; tampoco la referencia sintáctica del precepto, cuando
añade la coletilla «en especial», presupone una mayor excepción dentro de la
propia enumeración58.

(Nota del traductor) El artículo 18 de la Ley Fundamental dice: «Aquel que para subvertir
el régimen fundamental democrático de libertades abuse de la libertad de expresión, opinión,
en especial de la libertad de prensa, (artículo 5.1), la libertad de enseñanza (artículo 5.3),
reunión (artículo 8), de asociación (artículo 9), del secreto a las comunicaciones postales y
telecomunicaciones (artículo 10), el derecho de propiedad (artículo 14) y el derecho al asilo
(artículo 16.a), pierde estos derechos fundamentales. La pérdida y el alcance de la misma será
declarada por el Tribunal Constitucional Federal».
58
Compárese, al respecto, Theodor MAUNZ, Deutsches Staatsrecht, cit., § 16, II, 2.
1. Delimitación dogmática
En tanto la teoría del abuso no se refiere a otras causas de limitación de

derechos fundamentales que aquellas expresamente reconocidas en la Ley Fun-
damental, que están previstas a fin de lograr una definición dogmática nítida de
los límites del contenido de validez iusfundamental y en interés de la claridad
normativa59, dicha hipótesis no queda sujeta de la misma manera a las bases
expuestas de la tesis general de delimitación de derechos y libertades. En este
contexto, se entiende directamente que están prohibidas determinadas reservas
de interés general de tipo global, también cuando toman forma de reservas por
«abuso» o «exceso» no precisadas jurídicamente y sin correlato normativo. El
procedimiento y sentencia declarativa de «abuso» se comprende pues como
un proceso de subsunción, que diferencia el uso de un derecho (fundamental)
de su no-uso, es decir, de determinación de su justificación dogmática o no
respecto a una posición jurídica dada. En este sentido, se entiende por «abu-
59
Así, Herbert KRÜGER, «Missbrauch und Verwirkung von Grundrechten», en Deutsches
Verwaltungsblatt, 1953, p. 99, quien indica que no cabe hablar de previsión de abuso de derechos
fundamentales fuera de los casos regulados expresamente en la Ley Fundamental, entre otros,
en el artículo 18 de la Ley Fundamental, y refiere la declaración de abuso como procedimiento
de subsunción (p. 98). En general, respecto a la teoría del abuso del derecho, véase Rudolf
STAMMLER, Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1926, pp. 236 y ss.; Wolfgang SIEBERT,
Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, 1934, pp. 68 y ss. También, véase Herbert
KRÜGER, ibídem, p. 99, frente a C. F. v GERBER, Über öffentliche Rechte, 1852, p. 25, y las
reservas de interés general. Cuando Krüger refiere los derechos de libertad indica, en términos
generales, «aquel ámbito de la vida del ser humano en el que el Estado no pude decidir nada, ya
que éste, en este marco, conforme a la propia naturaleza de las cosas (…), nada puede decidir o
(…), incluso, nada debería decidir». El punto hasta el cual el marco de contenido de esta libertad
«exclusiva del individuo» (ibídem) puede depender de la Constitución, determina la configuración
jurídico-positiva de las garantías de las libertades. Es en el grado de nivel de reserva de ley,
conforme a la estructura del ámbito normativo, y no finalmente de la relación entre derechos
fundamentales bajo reserva y derechos y libertades garantizados sin reserva, en donde está la
diferencia decisiva. Y tampoco en orden a posibles exenciones por razón de la propia Constitución
cabe decir que la causa está en la «propia naturaleza de las cosas», sino más bien en el programa
normativo, que responde en no pocas veces con tales excepciones a particularidades específicas del
marco regulatorio jurídico-fundamental, como también de determinadas variantes de situaciones
derivabas de la «naturaleza de las cosas». Ahora bien, permanece abierto que determinados
derechos fundamentales de Derecho constitucional no pueden ser delimitados. Por otro lado, en
lo que respecta a facultades de intervención no escritas de rango constitucional, se entiende que
se han de configurar bajo requisitos muy estrictos. Compárese Konrad HESSE, Grundzüge des
Verfassungsrecht..., cit., p. 123.
so» de ejercicio de un derecho solamente una delimitación para la restricción

objetiva de posiciones jurídicas, también de derechos fundamentales, así como
para la formulación dogmática al respecto del alcance, contenido, necesidad y
estructura del marco de garantía de ciertos derechos y libertades fundamenta-
les. No obstante, desde una perspectiva terminológica, debería de diferenciarse
mejor esta interpretación de otras teorías que también parten de la posibilidad
de «abuso» de derechos fundamentales y que –como prueban otras hipótesis
de delimitación ya discutidas aquí– desarrollan igualmente aspectos de tipo
general-material para la restricción de derechos y libertades.
2. Fórmulas de tipo global de práctica jurídica
La teoría de determinación de causas de abuso o exceso de ejercicio de

derechos fundamentales encuentra sus pautas en el derecho positivo. Ahora
bien, en la práctica, esto no siempre se observa claramente. Así, por ejemplo, la
Oficina Federal de Verificación de Publicaciones (Bundesprüfstelle), respecto
a la libertad artística, ha aplicado de hecho de forma excesiva en ocasiones la
reserva de «abuso». La obligación actual de indexación en su caso de escritos
artísticos, de acuerdo al propio parágrafo 1.2-2 de la Ley sobre la difusión
de publicaciones y contenidos mediáticos peligrosos para la juventud, se
ha materializado apoyándose en reservas de interés general de carácter «in-
manente» de derechos fundamentales, con formulaciones «sobre el abuso»
netamente discusivas60. En este sentido, en ciertos casos, el procedimiento no
es compatible ni con el artículo 5.3 de la Ley Fundamental, ni tampoco con
el propio parágrafo 1.2-2 de la Ley sobre la difusión de publicaciones. Ni la
implementación de las previsiones del derecho a la protección de la juventud,

(Nota del traductor) Este artículo viene a decir lo siguiente: 1.- Los escritos que puedan poner
en peligro moralmente a la infancia o la juventud se han de incluir en un listado, donde se incluyan
sobre todo los escritos de temática amoral, que embrutezcan, que empujen a la violencia o a la
realización de actos criminales o al odio racial y que ensalcen la guerra. La inclusión en la lista
será pública. 2.- No será necesaria la inclusión en la lista cuando: I. se trate de textos solamente
de contenido político, social, religioso o ideológico; II. se considere arte, ciencia, investigación o
tenga carácter académico; III. coadyuve al interés público.
60
Para más referencias sobre la praxis de la Oficina Federal de Verificación de Publicaciones,
véase, sobre todo, Wolfgang KNIES Schranken der Kunstfreheit..., cit., p. 102, nota n.º 234, p.
115, nota n.º 303. Compárese, igualmente, Robert SCHILLING, Literarischer Jugendschutz,
pp. 27 y ss.
tampoco el Derecho penal, ni, en realidad, la implementación de los presu-

puestos establecidos normativamente de protección de bienes jurídicos, se
puede decir que sean totalmente equivalentes con el concepto constitucional
de abuso en el ejercicio del derecho61. De hecho, la cuestión que subyace tras
la posibilidad de determinación de situaciones de abuso de derechos funda-
mentales es la dificultad de desarrollo de límites materiales y de las variantes
de validez de la garantía. A través de un procedimiento y resolución de abuso
al efecto, ciertamente impreciso, no debe llegarse a una difuminación de la
línea divisoria entre Derecho constitucional y norma del legislativo62.
3. Fórmulas dogmáticas en la jurisprudencia
Igualmente, después de lo dicho, hay que situar ante casos de colisión en

el ejercicio de los derechos fundamentales con intereses protegidos jurídico-
penalmente la cuestión de la «primacía» entre distintas normas63. También
aquí se ha de preguntar al respecto de las consideraciones de la dogmática
propia de los derechos fundamentales. Y esto se ha hecho precisamente en la
jurisprudencia en relación con la libertad de conciencia y la libertad de cul-
tos. Por un lado, en cuestiones no del todo claras de proselitismo religioso,
el Tribunal Constitucional Federal ha derivado los límites de determinación
de abuso de ejercicio de derechos fundamentales bajo recurso de ciertas
formas indeterminadas de comprensión moral cultural de actualidad, de la
concepción de «orden de valores iusfundamental» y, asimismo, de la noción
de dignidad humana de la Ley Fundamental en aquellos casos en los que se
deduce la aplicación de medios reprobables por los que se lesiona la dignidad
de la persona64. En el caso de esta decisión, sin este sostén tautológico de con-
tenido, no se podría haber procedido a una forma más idónea de concreción
que a través de la aplicación de la delimitación recíproca de normas consti-
tucionales (iusfundamentales): la fundamentación del artículo 4.1 por vía del
61
Peter LERCHE, Übermass und Verfassungsrecht, cit., p. 132.
62
La BVerfGE 17, 306, 318 reprocha de modo revelador al legislador ordinario «las
posibilidades de configuración jurídico-penal de la figura del abuso» (a raíz de una formulación
del Tribunal Supremo Federal). Caso Mitfahrzentrale / Artículo 2.1 de la Ley Fundamental.
63
Véase, no obstante, Hans-Ulrich GALLWAS, Der Missbrauch von Grundrechten, 1967,
pp. 49 y ss.
64
BVerfGE 12, 1, 4.
artículo 1.1 de la Ley Fundamental65. En términos de sistematicidad, más allá

de lo dicho, está presente también la cuestión de dirimir si la conducta reprocha-
ble se trata fehacientemente de un ejercicio del derecho fundamental dentro o
fuera de lo previsto66. Estos dos planteamientos dejan entrever el desarrollo de
los principios de definición del abuso de ejercicio como incluso superfluo. Por
otro lado, en un contexto no muy distinto –relativo a una situación reprensible
por mor de un cambio de confesión como base para justificar un divorcio– el
Tribunal Constitucional67 no ha hecho uso, sin embargo, de la vía de abuso de
ejercicio, que hubiera podido ser procedente desde una perspectiva dogmática;
puesto que la disyuntiva de la actuación, a pesar de su evidente paralelismo como
ejercicio del derecho fundamental en el plano de la garantía de la libertad, no
fue vista aquí como determinante o específica, («no absolutamente relativo al
hecho religioso»), y, por consiguiente, no subsumible desde el principio «en el
ámbito protegido del artículo 4.1 y 2 de la Ley Fundamental». También de modo
comparable, en otro orden, el Tribunal Contencioso Administrativo Federal
(Bundesverwaltungsgericht) ha optado por esta opción en relación con el desem-
peño de funciones en un archivo científico pero no incardinable al concepto de
libertad de «investigación» en el sentido del artículo 5.3 de la Ley Fundamental68;
mientras que, por otra parte, en una decisión sobre la admisibilidad de un caso de
evangelización de un aprendiz menor de edad por parte de su maestro (haciendo
cierto uso de la relación formativa como medida adicional de persuasión)69 ha
hecho más uso de la palabra clave «práctica desleal» como base para la funda-
mentación del abuso de facultades en la relación. Además, este último caso citado
ilustra la reflexión contraria, a saber, que la inferencia del concepto más general
de «reprochabilidad» permite ajustar la teoría del abuso de ejercicio de derechos
fundamentales también sólo a partir de las circunstancias del caso concreto, si
bien, así, se pueden deducir de forma más rala líneas dogmáticas en este sentido.

(Nota del traductor) El artículo 4.1 de la Ley Fundamental afirma que «la libertad de creencias,
de conciencia y la libertad religiosa e ideológica son inviolables»; el artículo 1.1 indica que «la
dignidad humana es intangible y que respetarla y protegerla es obligación de todo el poder público».
65
Véase, también Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., p. 124.
66
Compárese, al respecto, Wilfried BERG, Konkurrenzen schrankendivergenter
Freiheitsrechte..., cit., p. 137.
67
BVerfGE 17, 302, 305.
68
BVerfGE 18, 34, 38.
69
Sentencia de 9 de noviembre de 1962, en Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht,
(1963/64) p. 207 (BVerfGE 15, 134), en particular, pp. 209, 210 y 211.
En el caso citado, por lo demás, igualmente, se intercalaba el problema de la

delimitación recíproca de dos o más derechos fundamentales en juego respecto
de distintos sujetos interesados (derecho a catequizar o persuadir, implícito en
el artículo 4.1 y 2, y el derecho de los padres de que el menor de edad reciba una
formación acorde a sus convicciones del artículo 6.1 de la Ley Fundamental70.
4. Anfibología de las fórmulas de tipo general
Estos casos citados ya muestran la anfibología de la determinación de

abuso de derechos fundamentales, dado el carácter de éste como «acción fuera
del derecho», de «acción al margen de los límites del derecho fundamental»71.
Esto significa: por un lado, que el tipo de actuación en cuestión entra dentro
«efectivamente» de la tipología de actos protegidos por el derecho funda-
mental; si bien el interesado, en el caso concreto, se presupone que sutiliza y
opta por un sentido del derecho o libertad fundamental, por la razón que sea
de «priorización», contra-norma. Por otro lado, puede también presuponer
una acción que solamente ha sucedido «por oportunidad» en el ejercicio de
un derecho fundamental y que, como tal, no es típica del ámbito material y de
acción de protección iusfundamental. Por regla general, hasta ahora, los casos
de colisión práctica suscitados bajo situaciones de abuso se pueden resolver a
partir de criterios de delimitación dogmática como los que se han visto ante-
riormente. Esto requiere, para casos solamente concretizables caso por caso,
el abandono de determinaciones de abuso de tipo global y de conjunto y de
«reservas de sentencia o precedente» (Urteilsvorbehalt)72, que, dependiendo
de la propensión del Tribunal pueden llevar en su caso a una reducción noto-
70
Respecto a lo que reconoce el tribunal, compárese BVerfGE 15, 134, en particular, p. 212.
El Tribunal Contencioso Administrativo Federal elude en la resolución de 20 de marzo de 1968
–I ZR 44/66– (Mephisto - Klaus Mann) la posible perfilación terminología del abuso en el caso
concreto y examina sólo, bajo el punto de vista de la intensidad de la conmixtión de ficción y
realidad, en el contexto de una novela, si había «propaso de los límites de la libertad del arte»,
pero sin que ello dé lugar a una determinación del ámbito de validez iusfundamental de los límites
dogmáticos.
71
Véase Hans-Ulrich GALLWAS, Der Missbrauch…, cit., p. 31, donde habla más de cláusula
general de carácter limitado, no tanto de una dogmática de derechos fundamentales individuales.
72
Véase esta expresión en Peter LERCHE, «Grundrechtsbegrenzungen “durch Gesetz” im
Wandel des Verfassungsbildes», en Deutsches Verwaltungsblatt, 1958, p. 526, nota n.º 28, y en
Übermass und Verfassungsrecht, cit., p. 150.
ria del valor político jurídico-estatal de garantía de los derechos y libertades

fundamentales. En lugar de ello, se opta para cada derecho fundamental, por
una determinación de tipo «inmanente», porque el alcance de los limites des-
criptivos individuales respecto del «abuso» propio del derecho fundamental
como «objeto» abierto de garantía –y, consecuentemente, de la distensión de
variantes de propaso bajo garantía o protección objetivo-específica– se rea-
liza, en realidad, a través del debate de ciencia y jurisprudencia en el modo
tradicional, según van sucediéndose supuestos y paso a paso. En este sentido,
la diversidad de fórmulas de comprensión respecto a la localización de estos
límites de garantía material dependiendo de los casos son mucho mejor dirimi-
bles en un plano racional que sobre la base de una formulación de reservas de
abuso de carácter material-general, que deben de revestir validez en paralelo
para cada derecho fundamental.
5. Contenido normativo positivo en vez de «anexos no escritos»
En otro orden de cosas, la teoría que deriva la habilitación de vías de

protección frente al abuso en el ejercicio e intervención en el derecho funda-
mental por medio de «anexos no escritos o tácitos de determinadas normas
iusfundamentales» a desarrollar, lleva a resultados similares a los anterior-
mente propuestos73. Se trata de cerrar también en cierto modo el paso a toda
habilitación de carácter global de adopción de medidas frente a lesiones de
derechos bajo cobertura de reserva constitucional general pero materializada
por medio de norma ordinaria material y de abrir la posibilidad de compren-
der el anexo o tabla de abusos en conexión a otras previsiones normativas de
derechos fundamentales. De darse, caben siempre dudas sobre si tales anexos
no escritos pueden ser aplicables para cada derecho o libertad fundamental y
hasta qué punto a efectos de garantía. En este sentido, un supuesto «anexo» de
este tipo habría de casar en sí a tal efecto y derivar de un juicio de deducción
y compatibilidad de la limitación de control o policía de la libertad artística,
libertad científica de investigación y ciencia respecto al artículo 5.3, inciso 2,
73
Peter LERCHE, Übermass und Verfassungsrecht, cit., pp. 122 y ss. Respecto al papel de
delimitación del legislador para el establecimiento de posibilidades «concretas» de ejercicio de
los derechos fundamentales, ibídem, pp. 117 y 118, nota n.º 73.a, y pp. 123 y 124.
de la Ley Fundamental74. Empero, como es propio en Derecho, en todo caso,

no se puede afirmar que sean nivelables las regulaciones positivas de la Cons-
titución, como el artículo 5.3 y 9.2 de la Ley Fundamental, y las gradaciones
y cualificaciones de reserva de ley a través de representaciones por anexo.
De conformidad con la comprensión normativa aquí planteada75, debemos
entender que se trata de determinación de límites de garantías de derechos
fundamentales materiales por norma escrita, no por anexos no escritos, de
tipo tácito, es decir, de definición por vía de indicación normativo-objetiva y
por preceptos de cuyo tenor literal se derive el marco de la norma enunciado
e indicado («arte», «ciencia», etc.) o fijado con carácter inequívoco76. Más
claramente que de la recepción de anexos no escritos se deduce la perspec-
tiva de que cada derecho fundamental, debido a su propio carácter o calidad
de derecho, tiene ya prevista su vía de garantía y le están impuestos ciertos
límites insitos a su reconocimiento o concesión. A saber, desde esta forma de
concepción, la determinación de «límites» y la determinación de «contenido»,
según los casos, deben decir objetivamente lo mismo: que, en situaciones de
«reserva de abuso» de ejercicio de derechos fundamentales, hay que hablar más
de elementos de la norma deducidos de la estructura del marco normativo y de
la especificidad del contenido de validez del derecho y no tanto de partículas
de una reserva general distribuida por partes entre los derechos fundamentales;
y que proceden, igualmente, no de fórmulas «disponibles» no escritas, sino de
pautas de comprensión teoréticas de los derechos fundamentales derivadas de
la propia estructura general de las normas jurídicas, la jurisprudencia y la teo-
ría, hilvanadas, en particular, por vía de consenso jurídico de la interpretación
constitucional y la dogmática de los derechos fundamentales.
74
Peter LERCHE, Übermass und Verfassungsrecht, cit., pp. 123 y 124; para más relaciones,
pp. 157 y 288.

(Nota del traductor) El artículo 9.2 de la Ley Fundamental afirma que «quedan prohibidas
las asociaciones cuyos fines o cuya actividad sean contrarias a las leyes penales o que están
encaminadas a subvertir el orden constitucional o el bien de entendimiento entre los pueblos».
75
Véase también el desarrollo de Friedrich MÜLLER, en Normstruktur und Normativität,
1966.
76
Respecto a este concepto, su cualidad normativa y su delimitación derivada a través de
directivas de programas normativos, a saber, por vía de disposiciones jurídicas, y de las relaciones
específicas generales al efecto por reglas legales, compárese, Friedrich MÜLLER, Normstruktur
und Normativität,, cit., pp. 107, 117, 132, 137, 142, 163, 184, así como pp. 125, 128, 141, 154 y
201 y ss.
6. Abuso de derechos fundamentales como «lesión de intereses priorita-

rios»
La indicación antes señalada no se refiere a una comprensión extensiva de

determinación dogmática general, que comprenda el abuso en el ejercicio del
derecho como un hecho más de «realización del marco de libertad, definido
por una formulación de derechos fundamentales sobre la base de la situación
particular de los intervinientes en la interrelación iusfundamental (bien entre
titulares de derechos fundamentales, lo público o el Estado), y en la que el
interés lesionado puede ser también protegido por caber de algún modo, de
forma reconocible y objetiva, dentro de una norma constitucional de mayor
rango, de una idea fundamental jurídico-constitucional o de una noción jurídica
suprapositiva»77. En términos prácticos, así puede derivarse una generalización
que puede devenir, desde fórmulas de «interés general de carácter prioritario»
y reservas de interés general por el estilo, en pautas de tipo global como las
que a veces hace uso el Tribunal Contencioso Administrativo Federal (Bun-
desverwaltungsgericht). Todo lo cual pone de manifiesto las limitaciones de
esta versión de la teoría del abuso y que también puede haber abuso o exceso
en el ejercicio del derecho fundamental «cuando la utilización de un determi-
nado derecho o libertad fundamental de interés prioritario lesiona intereses de
otros titulares del derecho»78. Aun así, a pesar de todos estos esfuerzos para la
compartimentación de tipificación particularizada, queda también un enfoque
en relación con la cuestión derivada de la autonomía de las garantías de los
derechos fundamentales y en relación con los matices metapositivos junto a
un análisis integrado de los problemas que se deducen al respecto. Por otra
parte, tiene en común con las demás teorías general-materiales de limitación
de derechos fundamentales reseñadas que no es realmente suficiente a efectos
de práctica y de dotación de mayor claridad metódico-jurídica. La problemá-
tica del ejercicio delictuoso del derecho fundamental puede entreverse aquí
77
Hans-Ulrich GALLWAS, Der Missbrauch…, cit., pp. 34 y 35.
78
Hans-Ulrich GALLWAS, Der Missbrauch…, cit., p. 37. Compárese también el ejemplo de la
p. 41, que también le lleva a la recomendación de pautas de «ponderación de intereses». Respecto
a los tres tipos de abuso en el ejercicio de los derechos puestos de relieve por Gallwas, véase, pp.
38 y ss., (lesión de intereses de tipo prioritario de otro titular del derecho fundamental), pp. 66
y ss., (lesión de intereses de tipo prioritario de lo público), y p. 88 (lesión de intereses dignos de
protección de los poderes públicos).
por un ejemplo: La colisión entre el ejercicio de derecho fundamental y la

realización del hecho tipificado han de ser planteados conforme al concepto
de «primacía»; y, precisamente por eso, la realización del hecho no puede
quedar impune, porque, dentro del marco de la libertad artística en la que nos
estamos ahora circunscribiendo, puede presuponer, por ejemplo, una «acción
con apariencia de manifestación artística». La garantía sin reserva expresa de
ley en la libertad artística se resuelve, en estas situaciones interconectadas,
por vía de la proposición de que la configuración técnico-jurídica del derecho
fundamental, por regla general «no parta de la situación de conflicto aquí
expuesta y, por tanto, no facilita tampoco un modelo de solución idóneo y
aplicable a todos los efectos»79. Consecuentemente, cabe afirmar, que esta úl-
tima teoría de delimitación general de derechos fundamentales da lugar a una
normación jurídico-positiva de los derechos fundamentales, en ciertos casos,
excesivamente abultada. En efecto, a fin de facilitar la variante de reserva de
abuso general, como modelo de muestrario de Derecho penal a medida para
casos de «colisión de normas por contraposición de intereses individuales»,
se opta por determinar «límites estrechos para casos de ejercicio del derecho
fundamental»80. De conformidad con ello, la realización delictual del derecho
fundamental es siempre pues punible cuando la evaluación que tiene por base
la norma penal «casa la descripción de valor definida en el catálogo de de-
rechos fundamentales y los criterios generales de ponderación de intereses».
El Derecho penal sirve a tal efecto y puede partir de base de principio para la
determinación de estas condiciones.
7. Dogmática de derechos fundamentales en lugar de ponderación de

valores
Los principios de la ponderación de intereses no tienen, sin embargo, vali-

dez normativa. Tampoco cabe contentarse sólo con el hecho de que en ciertas
situaciones es dable una evaluación «de base» de una norma penal derivada y
en conexión con una «descripción de valores» iusfundamental más o menos
79
Hans-Ulrich GALLWAS, Der Missbrauch…, cit., pp. 49 y 50. Las notas reconducen a Hans
NAWIASKY, Die Grundgedanken des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, 1950,
pp. 24 y ss.
80
Hans-Ulrich GALLWAS, Der Missbrauch…, cit., pp. 50 y ss.
armonizada. El problema está aquí cuando se dan casos de interacción de nor-

ma penal y ver si a la vez puede haber como consecuencia una lesión de algún
derecho fundamental positivo. Así, hay que calificar e interpretar con ayuda
de una dogmática de los derechos fundamentales el cálculo de disponibilidad
y no disponibilidad de reserva de ley cualificada –en su caso, ordinaria– sin
deducción metapositiva. La disyuntiva jurídico-constitucional no se reduce
a una «primacía» global favorable o desfavorable según los casos, sino que
también tiene que prever qué puede suceder si la acción de ejercicio del de-
recho fundamental al mismo tiempo presupone un resultado jurídico-penal.
Ambas situaciones de subsunción pueden ser en su caso enjuiciadas de forma
autónoma. La dogmática del derecho fundamental individual en cuestión debe
poder mostrar las consecuencias delictuales posibles que pueden derivarse
del acto jurídico penal punible o sancionable sin perjuicio del derecho fun-
damental, qué es lo que interfiere o reduce el ámbito material y de acción de
garantía y, además, qué es lo que puede ser admisible de estas consecuencias
dentro de la escala del derecho fundamental desde su eventual reserva de ley
y respecto de otras prescripciones constitucionales y exigencias de proporcio-
nalidad aplicables. En definitiva, se trata igualmente de colisiones con otro
tipo de normas de materia u orden legal. De esta manera, en el caso de que
hubiera, por ejemplo, una obra de arte escandalosa, el parágrafo 6 de la Ley
sobre la difusión de publicaciones y contenidos mediáticos peligrosos para la
juventud no «sobrepasa» fácilmente el artículo 5.3 de la Ley Fundamental,
porque se comprueba totalmente el grado del parágrafo 6 de dicha norma en
términos de «norma moral» (sittliche Norm) desde su «relevancia jurídica»

(Nota del traductor) Este parágrafo se refiere a una serie de casos en los que, a efectos de
limitación, no se requiere una inserción previa en las listas de la Bundesprüfstelle. Se extiende
a «escritos que tengan alguno de los contenidos descritos el § 130.2 y § 131 del Código Penal»
(estos preceptos, respectivamente, en términos generales, consideran como conducta punible
la divulgación, la exhibición, la publicitación o la suministración, etc., también en particular a
menores de 18 años, de publicaciones que inciten al odio contra grupos de población, otros grupos
nacionales, de corte racista, que inciten a la violencia o lesionen la dignidad humana, o, por otra
parte, que publiciten actos de violencia crueles e inhumanos contra seres humanos de un modo tal
que supongan un enaltecimiento de dichos actos violentos o una minimización de la trascendencia
de los mismos que pueda llegar a lesionar la dignidad humana), «escritos pornográficos, de acuerdo
al § 184 del Código Penal» (que considera punibles, en términos generales, el ofrecimiento, la
facilitación, la publicitación, la exposición en comercios y quioscos, el suministro, la puesta al
alcance o de visionado de publicaciones pornográficas a menores de 18 años), y de «aquellos
escritos que sean idóneos de forma evidente para poner en peligro a la juventud y la infancia».
de un modo tal que ni el legislador ni el poder constituido son facultados a

adoptar regulaciones divergentes81.
Esta rigidez «bipolar» lleva, fuera de otras objeciones, a una típica de
análisis de abuso de ejercicio de derechos fundamentales más sobre la base de
criterios de idoneidad práctica. La «primacía» procedería particularmente en
casos de contradicción material de normas implicadas, a saber, a favor de nor-
mas constitucionales de rango superior, es decir, en este caso, de la garantía de
la libertad artística. Si hubiera o no un caso de oposición, esto es, de situaciones
de intromisión en el ámbito normativo iusfundamental protegido (por reserva
de ley y para prevención de alguna otra infracción de Derecho constitucional),
se podría sólo apelar a la dogmática del derecho a la libertad artística. Esto
procedería, por ejemplo, cuando en un caso de libertad no limitable (también,
por consiguiente, exigible a priori cuando de lo que se trate sea proceder a la
protección de la infancia y la juventud), la difusión de la obra –por medio de
todo tipo de modalidades elegidas por el artista o el divulgador– entra dentro
del artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental, pero hay ciertas dudas pro-
visionales al respecto. Llegados a este punto puede ya señalarse claramente
que la respuesta de la dogmática resuelve a la vez las cuestiones planteadas de
estos casos prácticos. Tampoco, por tanto –por lo demás, a causa de la propia
redacción general-material de las reflexiones encontradas precedentes–, es
del todo necesaria una teoría pormenorizada del abuso de ejercicio para estos
casos de limitación de derechos fundamentales.
8. Diferenciaciones en el Derecho constitucional positivo
Esto tiene en común con otras hipótesis discutidas de limitación que

pasa también hasta cierto punto por alto la configuración jurídico-positiva
diferenciada de las garantías de las libertades individuales, así como el ca-
rácter específico del marco normativo definidor de la garantía de la libertad.
Cuestión nada baladí, si tenemos en cuenta que es precisamente el grado de
contenido de los derechos de libertad y de tipo político aquellos que se han
visto tradicionalmente más amenazados por el poder público82. Las diferen-
81
Así, véase, también Hans-Ulrich GALLWAS, Der Missbrauch…, cit., p. 84.
82
BVerfGE 6, 32, 37.
ciaciones o dispensas, según los casos, solamente son un medio adecuado, en

su caso, para legitimar posiciones materiales de tipo excepcional del Estado
constitucional de la Ley Fundamental. Esto presupone que hay que tomar
muy en serio el marco normativo de garantía desde su especificidad junto a
las formalidades de garantía desde un enfoque de actualización constitucional.
No obstante, la teoría de la hermenéutica constitucional y la dogmática de los
derechos fundamentales, bajo la Ley Fundamental, no ha alcanzado todavía
a tal efecto un grado de consenso total que pueda disipar la tentación de de-
sarrollo de hipótesis y esquemas esenciales de fundamentación de Derecho
positivo (parcial) y de tipo irracional. En este sentido, la discusión sobre la
delimitación general-material de los derechos fundamentales puede tomarse
como una prueba más al respecto. Hay que adoptar «elementos» de garantía de
dogmática sectorial argumentativa, derivados, también, de líneas de contacto
en las que las disposiciones legales incardinen materias de distinto orden con
normas iusfundamentales. Y esto no se impide en todo caso con la falta de
reserva de una garantía.
CAPÍTULO SEGUNDO. PUNTOS DE PARTIDA DE UNA
DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. ANÁLISIS DE CUESTIONES REFERIDAS A EFECTOS FREN-

TE TERCEROS
1. Aspectos previos de tipo práctico
Hasta qué punto llega la posibilidad de ejercicio de un derecho funda-

mental es una cuestión de garantía que se ha de desarrollar en su totalidad por
una dogmática de conjunto. Un análisis sólo sobre la base de la judicialidad
estatal de los derechos fundamentales (Staatsgerichtetheit)83 y dejando de lado
los casos que se citan en que hay efectos respecto a terceros puede pasar por
alto ciertos aspectos colaterales de la problemática. Presuponiendo un texto
literario que puede comprenderse dentro de una categoría de obra artística en
el sentido de «arte» del artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental (poesía,
novela, narración etc.), que conlleve algún tipo de injuria o calumnia aislada
hacia un tercero, la posibilidad de que en la interrelación entre el artista y el
particular perjudicado por la ofensa o difamación no haya una validez total-
mente directa del derecho a la libertad artística no agota la cuestión iusfunda-
mental; hay que dirimir también si hay un resultado adicional frente a terceros.
Una delimitación de este tipo, por ejemplo, en situaciones de intervención de
control o policía frente al ejercicio de la libertad artística (pongamos por caso,
la clausura de una exposición o la expulsión de la vía pública de un pintor
callejero), pasaría por delante del contenido de validez del derecho fundamen-
tal. El punto de partida es de tipo dogmático, y lo es, precisamente, sobre la
base del hecho de lesión específico iusfundamental infringido en la persona
83
Compárese, por ejemplo, BVerfGE 21, 362, 368.
del titular del derecho fundamental. A través de la mera interposición de una

denuncia, el artista, por ejemplo, no tiene porqué verse, ni jurídicamente, ni
de facto, afectado, es decir, «lesionado». Es primero la sanción judicial lo
que afecta realmente a su posición jurídica. Además, habría que sopesar otra
cuestión adicional, a saber, si con la intervención se ha producido a la par un
recortamiento de usos protegidos específicamente por vía jurídico-fundamental
o de los propios derechos y libertades de personas al margen. Empero, en todo
caso, el sujeto interesado ha de mostrar al poder público el hecho de lesión y
que «actúa» como afectado respecto al derecho fundamental. El problema del
efecto frente a terceros es que no es un tema que se ve desde el principio. De
hecho, ni la jurisprudencia ni la doctrina han hecho diferenciaciones tipológi-
cas de muestra de casos con la claridad necesaria. A efectos de explicación cabe
indicar aquí, por ejemplo, la situación del caso dado en la decisión BVerfGE
17, 302 (referida a la relación del derecho a la libertad de cultos con el concepto
de violación grave de los deberes matrimoniales y cambio de fe bajo circuns-
tancias concomitantes del cónyuge): también en este caso cada uno de los
cónyuges pueden no hacer un uso directo del derecho del artículo 4 de la Ley
Fundamental, referido a la libertad de creencias. El hecho de afección concreto
se determina por el tribunal que formula la sentencia de divorcio con base en
la legislación. Hasta ahí no tiene por qué haber una situación de efecto hacia
terceros con base en la libertad de cultos. En cambio, en el caso de la BVerfGE
7, 230, cabe hallar mejor la lesión del titular del derecho fundamental que está
en el prejuicio jurídico efectivo derivado, ya desde el mismo momento en que
el arrendador rescinde el contrato de alquiler y que se confirma después en vía
judicial ordinaria. Por lo tanto, es muy dudoso si en todo caso cabe hablar en
términos de dificultades respecto a la libertad de expresión y no sólo de una
pura disyuntiva derivada de derechos de legalidad ordinaria.
2. Lesión y actualización de derechos fundamentales
En un contexto de actualización (Grundrechtaktualisierung) de derechos

fundamentales, hay una lesión de derecho fundamental si, y solo si, se ha
perjudicado, de hecho, jurídica o directamente, por parte de un funcionario o
autoridad del poder público del Estado, al titular de un derecho fundamental;

(Nota del traductor) Véase nota de traducción de la página 75.
en una situación o acción que está garantizada y protegida específicamente a

través de un derecho fundamental. La lesión, por tanto, no requiere a efectos
de protección iusfundamental de su incardinación a algún otro tipo de hecho
de conexión. En uno de los casos arriba citados, habría pues un problema en
relación con la libertad artística si el artista debe soportar, aparte de la sanción
pecuniaria a que hubiera lugar –que afecta a su patrimonio– o de privación
de libertad, un recorte de su derecho fundamental del artículo 2.2, inciso 2,
de la Ley Fundamental. En este caso, la disyuntiva deriva aquí sólo de si el
hecho de conexión –la pintura o la exposición de un cuadro– entra dentro del
marco normativo del derecho fundamental o si se puede considerar como una
modalidad «de oportunidad» de ejercicio de un derecho fundamental.
El derecho fundamental no puede permanecer «en sí» o «como tal» de
forma continua, sino que está en un proceso de actualización concreta y, por
tanto, cabe la posibilidad de que pueda «afectarse» por formas concretas de
ejercicio. Esto también puede predicarse respecto a aspectos definidos por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal en su labor de comproba-
ción de la actuación jurisdiccional ordinaria, sobre si se ha ignorado o no el
alcance de un determinado derecho fundamental.
3. Escalas de conexión y escalas de sanción
Respecto a la relación de derecho fundamental aquí vista, pueden inferir-

se escalas de conexión y de sanción (lesión) tanto desde un enfoque formal
como material. En el plano formal: ni siquiera entre el particular afectado
(artista-afectado por la obra) hay una cuestión directa de derecho fundamental
actual (aktuell); «hay validez» inmediata o directa del derecho fundamental,
en el sentido del artículo 1.3 de la Ley Fundamental , tan pronto hay en la
relación un sujeto estatal, por ejemplo, un tribunal, y cuando el hecho de co-
nexión desencadenante del punto de partida del caso (por ejemplo, el escrito
o divulgación injurioso en contexto literario) entra en el marco de protección
del derecho fundamental. Material: en la que la determinación de la acción
del funcionario o autoridad del poder público y el hecho de lesión en cuestión

(Nota del traductor) El artículo 1.3 de la Ley Fundamental dice que «los siguientes derechos
fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como Derecho inmediatamente
aplicable».
del sujeto titular del derecho fundamental no necesita incardinación al mismo

derecho fundamental cuya actualización forma el hecho de conexión (por
ejemplo, la sanción económica o de privación de libertad del artista en tanto
causa del ejercicio del derecho fundamental con intencionalidad o resultado
de carácter punible).
El derecho fundamental en cuestión tiene que ser considerado a partir de
estas pautas por el tribunal que dirima el caso o por el instituto público que
intervenga en la relación, siendo también aplicables cara a las escalas o pará-
metros a tener en cuenta para la resolución. De otro modo, se pueden obviar
todos los matices de «alcance de los derechos fundamentales», con su correlato
de posibilidad de afección de las garantías de los derechos y libertades.
4. Estructura fundamental dogmática de situaciones bajo efecto frente

a terceros
La diferenciación dogmática entre conexión, escala y sanción debe ser

determinada a efectos de examen práctico de problemas de derechos funda-
mentales. Ésta no se reduce solamente a la cuestión del efecto frente a terceros.
Tiene utilidad más bien cara a la necesaria transparencia racional que debe
haber en toda cuestión de lesión de derechos fundamentales derivada del poder
público. Es decir, esta diferenciación puede también ser útil dentro de la dog-
mática sectorial o de análisis particular de cada derecho fundamental y para
la cuestión de calibrar su alcance específico al efecto, y no sólo general, como
hasta ahora muchas veces se ha hecho; por ejemplo, a fin de análisis de pro-
blemas (aparentes) derivados de, precisamente, situaciones de efecto respecto
a terceros, de diferenciación de «primacía» y «superioridad» normativa o,
igualmente, para el estudio de casos de «abuso» de ejercicio general-material.
A efectos del artículo 1.3 de la Ley Fundamental sería suficiente con que el
derecho fundamental se haya ejercitado de alguna manera «respecto al Estado»
o bien «respecto al poder público», luego procedería la decisión judicial de
determinación de un resultado frente a terceros para cada caso. Es compleja
también en este tema la comprensión de los derechos fundamentales de la Ley
Fundamental. En este contexto, la jurisprudencia es ciertamente también un
garante institucional-procesal para la implementación de los derechos funda-
mentales; pero ello no cambia otros aspectos de validez elemental. La cuestión
de si un derecho fundamental tiene plena cabida o no en un caso concreto no

se puede cubrir solamente a través de la indicación de la calidad del Tribunal
como «poder público», en el sentido del parágrafo 90 de la Ley del Tribunal
Constitucional Federal (Bundesverfassungsgerichtsgesetz), y de la propia
interconectividad jurisprudencial. Este hecho depende más bien de la «relación
material» entre las partes84. Esta directriz ha de diferenciar, además, la relación
de conexión y la relación de lesión. Se suceden ambas entre los particulares
implicados hasta el punto de que la resolución de la disyuntiva de derecho fun-
damental no se solventa siempre con un análisis del efecto respecto a terceros
de tipo sólo general. Y lo mismo tiene aplicación cuando se deriva el resultado
de lesión del efecto de hecho o jurídico mediato entre los particulares y no en
primer lugar de la intervención del tribunal como instituto del poder público.
Al producirse una reducción del derecho fundamental en cuestión del «titular»
respecto de otro u otros derechos fundamentales por parte del poder público,
se ha de observar paralelamente el análisis del mismo desde la perspectiva de
qué puede presuponer, en su caso, de actualización del derecho fundamental
respecto del hecho de conexión por intervención del sector público; así, por
ejemplo, por la determinación de una acción punible. Dependiendo de la res-
puesta material a esta disyuntiva por la dogmática de garantía del marco de
libertad individual, se considerará o no lesionado el derecho fundamental. La
falta de materialización de un efecto frente a terceros general de los derechos
fundamentales de la Ley Fundamental no limita la amplitud de una dogmática
sectorial o de análisis particular a desarrollar de cada derecho fundamental.

(Nota del traductor) Este artículo, en su redacción vigente, afirma lo siguiente: 1.- Todos
pueden formular el recurso de amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional Federal por
afirmación de lesión por el poder público de alguno de sus derechos fundamentales o de alguno
de los derechos reconocidos en los artículos 20.4, 33, 38, 101, 103 y 104 de la Ley Fundamental.
2.- Si contra dicha infracción hubiera lugar a la vía judicial, solo podrá plantearse el recurso de
amparo una vez agotada la vía judicial. El Tribunal Constitucional Federal podrá decidir, sin
embargo, de forma inmediata sobre un recurso de amparo interpuesto antes del agotamiento de la
vía judicial previa cuando sea de interés general o cuando se le causen al recurrente perjuicios graves
e inevitables, que se hayan indicado desde el inicio de la vía judicial. 3.- Lo preceptuado en este
artículo no afecta la posibilidad de plantear un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional
del Land, conforme al Derecho constitucional del Land.
84
Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., p. 130. En la pp. 148 y ss., se
ofrece una solución respecto a la cuestión del efecto hacia terceros bajo inclusión de posibles
garantías de derechos fundamentales y frente al ejercicio del derecho con influencia o conexión
con factores sociales o derivaciones económicas.
II. LA CONSTRUCCIÓN HERMENÉUTICA DE NORMAS DE

DERECHOS FUNDAMENTALES
En materia de dogmática jurídico-constitucional no cabe optar por algún

tipo de punto de partida que solamente se base en una preponderancia decisiva
del ámbito normativo del derecho fundamental. La interpretación (constitu-
cional) de reflejo hermenéutico no deja todo en el conjunto de indicaciones
estructurales del marco normativo. Solamente la interrelación del programa
normativo concretizado por vía metódica –que se enuncia y expresa por la
regla del tenor literal del precepto– satisface plenamente las exigencias de la
normación. Toda substracción del efecto normativo a través de otro tipo de
circunstancias fácticas, en el sentido de una sinergia (Wiederauferstehung)
de fundamentación hermenéutica de la «fuerza normativa de los hechos»85,
queda descartada por medio de la fuerza de racionalidad de esta interrelación.
1. Calidad jurídica de derechos fundamentales
El ámbito de la norma y el programa directriz de la norma facilitado por

la dogmática concreta de garantía del ejercicio de los derechos y libertades
deja al margen declaraciones extremas de fundamentación. Es sabido que no
hay ningún derecho fundamental del que se derive un margen de libertad de
tipo ilimitado, por lo que en lugar de «argumentos de limitación» irracionales
deben de haber bien determinadas otro tipo de cláusulas generales materiales
de una u otra clase para la limitación genérica de los derechos fundamentales.
Que ningún derecho fundamental está garantizado de forma ilimitada se deri-
va del hecho de la única restricción que se puede considerar verdaderamente
«inmanente» del derecho fundamental: a saber, su propia calidad o cualidad
de derecho. De lo cual se deduce que los derechos fundamentales solamente
pueden considerarse a través del ordenamiento jurídico (constitucional) y
como derechos constituidos jurídicamente, no como derechos asegurados de
forma sustancialmente suprapositiva. Ni una «libertad natural»86, instituida de
repente, ni una libertad de vacío (Freiheit der Leere), fijada en términos sólo
85
Friedrich MÜLLER, Normstruktur und Normativität, cit., por ejemplo, pp. 77 y 188.
86
Sobre el problema, Franz WIEACKER, Zum heutigen Stand der Naturrechtsdiskussion,
1965, por ejemplo, p. 12; Ulrich SCHEUNER «Pressefreiheit», cit., entre otras, pp. 47 y ss.
técnico-formales, conforman la estructura de garantías iusfundamentales. No

es el sólo ámbito material o de realidad lo que entra aquí a jugar, sino el ámbito
normativo, es decir, no sólo un sector delimitado objetivamente referido a la
actividad y la realidad humana, sino también por medio de otras estructuras
jurídicas adicionales relevantes del ámbito material –también bajo ciertas
normas «naturales» de carácter indelimitado, dada su disposición o efecto guía
de todo el orden normativo–, pero que, al mismo tiempo, se constituyen como
una opción más de implementación jurídica y como un elemento adicional
del contenido objetivo-normativo del orden del Derecho (constitucional).
Así, queda determinada una dogmática potencial, no derivada de una «serie
concatenada» histórica o temporal. En cuanto al Derecho positivo visto, el
derecho fundamental no significa una prueba o constatación declaratoria de un
«Derecho natural», sino un reconocimiento constitutivo de un hecho objetivo
definido en el marco del ordenamiento jurídico de protección y del complejo
de acción «de libertad» y de la conducta humana en virtud del Derecho, y, por
tanto, también, simultáneamente, como Derecho en sentido propio. Limitación
del derecho fundamental87, desde esta perspectiva, es lo mismo que certeza
de contenido del marco de protección de la libertad, a saber, como garantía
determinante de la acción garantizada como «libre».
2. Autonomía jurídica de garantías individuales
Según la extensión de autonomía de contenido determinada por el nivel de

desarrollo legal de una acción que ha quedado garantizada, la estructura de un
derecho fundamental de configuración legal, delimitado e inclusivo, se puede
abordar también desde un «plano jurídico»88 abierto (amplio). La definición
de la garantía constitutiva como derecho, por vía del grado de independencia
de contenido y bajo un marco normativo autónomo e impermeable hasta cierto
punto, depende en sus posibilidades hasta que se dé una modificación legal.
Cuando el ordenamiento constitucional se identifica como liberal, determinan-
do por el ámbito normativo un margen de dejar-ser-autónomo y de libertad a
87
Sobre ello, en términos generales, Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit.,
pp. 123 y ss.
88
En el sentido de la BVerGE 12, 1, 3. Con respecto a esto, véase, también, Friedrich MÜLLER,
Normstruktur und Normativität, cit., por ejemplo, pp. 220 y ss., y 222.
través de derechos fundamentales específicos, como la libertad de conciencia,

la libertad científica o artística; consecuentemente, éste ámbito ha de respe-
tarse por toda la labor de interpretación de la Constitución o de ley ordinaria,
también por el ejecutivo y el legislativo. Ya sólo por eso se hacen necesarios
mayores niveles de examen de formas de delimitación de derechos funda-
mentales material-generales como los de la «ponderación» general o como
la de la teoría del abuso del ejercicio del derecho de base iusconstitucional89.
La restricción del derecho, entendida así desde el alcance normativo-objetivo
de la garantía, puede solamente desarrollarse para cada derecho fundamental
individual por una garantía con un área de protección limitada concreta, a
saber, como «refuerzo definido concreto de protección jurídica para determi-
nados derechos y libertades»90. Los derechos como la libertad de creencias,
de cultos, de conciencia, artística, científica, de pareja, de familia, de carácter
89
Respecto a la teoría constitucional de los derechos fundamentales, compárese, por ejemplo,
Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., pp. 109 y ss., 118 y ss., 121 y ss.; Friedrich
MÜLLER, Normstruktur und Normativität, cit., por ejemplo, pp. 201 y ss., y 218, e igualmente, pp.
178, 204 y 216 y ss. Las disposiciones de derechos fundamentales bajo configuración fragmentaria,
o sea, de configuración legal abierta y sin cierta necesidad de complementación, ha sido entendida
por la doctrina, desde hace tiempo, desde una perspectiva global o general, a resultas de la falta
de integración hermenéutica del marco normativo y del programa normativo, tanto en sí como
también en lo que se refiere al análisis intercalado de la normativa al efecto. La estructura jurídica
de las garantías de las libertades individuales difiere en este sentido de la estructura objetiva del
marco normativo protegido. Para el caso de los derechos fundamentales de libertad de cultos, de
libertad de conciencia, libertad artística y científica, tiene validez, por tanto, la declaración que reza
que aquello que sea la libertad se identifica con «poder decidir, en última instancia, hasta dónde
puedo ejercer la libertad». Carl SCHMITT, «Freiheitsrechte und institutionelle Garantien», en
Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954, 1958, p. 167. Frente a la determinación
de contenido de las garantías de libertad a través del Estado, compárese, también, Roman SCHNUR,
«Pressefreiheit» en Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtlehrer, 22, 1965,
pp. 100 y ss.; Walter SCHMIDT, «Die Freiheit vor dem Gesetz...», cit., p. 57.
90
Ulrich SCHEUNER, «Die Religionsfreiheit im Grundgesetz», cit., pp. 585 y 586, asimismo
p. 590. También, en relación con la racionalización de la visión de los derechos fundamentales con
ayuda de conceptos «referenciales», véase el mismo autor en «Pressefreiheit», cit., entre otras,
p. 1, y, en particular, pp. 44, 47 y 50 y ss. Compárese, además, Hans COPIC, Grundgesetz und
politisches..., cit., pp. 31 y ss. Respecto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal,
véase, por ejemplo, BVerfGE 7, 377, 404 (límites derivados del «contenido objetivo», que están
«en la naturaleza misma de los derechos fundamentales», y en el «ámbito de validez del derecho
fundamental»); 12, 1; 12, 45, 53 («alcance objetivo de un derecho fundamental» y «contenido
objetivo del derecho fundamental»). Compárese, igualmente, Peter LERCHE, Übermass und
Verfassungsrecht, cit., pp. 240 y ss., en referencia a la comprensión institucional del contenido
esencial de los derechos fundamentales.
sociativo, que tienen fuertes características y un marco normativo solamente

desarrollado en parte, quedan determinados –incluyendo lo que se refiere a su
programa normativo de reconocimiento y protección– por vía de textos legales
iusfundamentales simplemente elementales y sin vocación de exhaustividad.
La posibilidad de su concretización se basa, por consiguiente, no sólo de una
exégesis de su comprensión literal y de sus aspectos genéticos y sistemáticos,
sino, sobre todo, en el atenimiento al objeto (Sachhaltigkeit) de su marco
normativo. Los derechos fundamentales, en cuanto preceptos definidores
de refuerzo, obligan a una individualización de su contenido material para
situaciones concretas. Así, en estos casos –libertad de «cultos», «científica»,
«arte»–, se logra un estadio dogmático intermedio, que puede llevar a obtener
un mejor resultado que con las cláusulas generales al uso, como el principio
de igualdad general en el análisis estructural de su ámbito normativo. La li-
bertad garantizada por vía jurídico-fundamental no consiste, por tanto, ni en
generalizaciones de su contenido ni en planteamientos de limitación de tipo
global. Esto se manifiesta, por lo general, no tanto a través de un contenido
general interpretable, sino, por regla habitual, como una yuxtaposición de base
de garantías concretas de las libertades y de un modelo histórico. Esta pauta
bidireccional presenta cierta utilidad en el entramado de régimen constitu-
cional vigente, pero –y esto también hay que tenerlo en cuenta– no puede ser
«deducida» de un elemento unitario, como, por ejemplo, quiere presuponerse
en el caso de la teoría que habla de un derecho fundamental «matriz». Las ga-
rantías refieren la acción garantizada como «libre», para lo cual se constituyen
en normas: este es el punto de partida, en sí mismo como también en razón de
su función para la comunidad democrática. Sin embargo, los derechos funda-
mentales, al contrario, a causa de su diferencia, no pueden ser implementados
ni funcionalizados en términos totales a través de una integración sistémica
del Estado y la sociedad. Una tesis de integración sistémica de los derechos
fundamentales encuentra su límite en la medida de la autonomía del marco
normativo iusfundamental, en el que se representan éstos, como determinación
de contenido, a través de una «perspectiva jurídica» externa al poder público.
Las áreas y marcos normativos, como, por ejemplo, los referidos a la «concien-
cia» o el «arte», que deben quedar fuera del marco de acción política, parecen
como si fueran partículas extrañas en toda aquella Constitución que se haya
dejado llevar o tenga una tendencia totalmente politizada o politizadora. En
cambio, desde una conformación jurídica en pro de la autonomía del individuo,
cabe decir como si derivara una parte del ordenamiento constitucional (bien
en su mayor parte o en su totalidad) desde cierta perspectiva liberal, porque,
el ámbito material u objetivo definitorio de estos derechos deriva no sólo del
marco normativo de garantías sino también de un resultado o logro político.
Precisamente por eso, para el caso de los derechos a la libertad de creencias,
de confesión, de conciencia, artística y científica, las pautas que prevén su
garantía sin reserva expresa por la Ley Fundamental no tienen sólo un valor
informativo meramente formal.
3. Derechos fundamentales: garantías objetivas y no privilegios
Esto no presupone la concesión de privilegios, ni ningún «valor superior

independiente», ni ninguna libertad contrapuesta jurídicamente, de garantía
ilimitada, por encima de la unidad de la Constitución. Una posición privilegiada
de tipo material no es lo mismo que «superioridad». Típico de los privilegios
es la delimitación personal o regional de facultades o habilitaciones bajo el
principio de desigualdad de título o por derechos adquiridos (Ungleichheit der
Berechtigungen), resultado de una decisión, más o menos casual, de carácter
histórico y puntual, que es la causa del privilegio. El privilegio no participa de la
legitimación del conjunto de la Constitución. Constituye solamente justificación
respecto de aquellos que gozan de un determinado privilegio. Su utilidad se re-
duce a medio de descripción del régimen constitucional como ordenamiento de
privilegios por diferencias de trato y de legitimidad de facultades favorables, bien
para casos puntuales o de tipo grupal. Tales estructuras del orden jurídico no son
realmente compatibles con la concepción moderna del Estado constitucional. En
cambio, los derechos fundamentales conforman prerrogativas de sentido cardi-
nal, a saber, facultades bajo garantía específica y especial. El círculo de titulares
queda normativamente determinado bajo factores o puntos de vista objetivos y
bajo la primacía del principio de igualdad. Los derechos fundamentales, como
pautas de tutela material, legitiman su parte del conjunto del texto constitucio-
nal, en el sentido de garantía de libertades concretas objetivas. Es decir, no sólo
se han de comprender como facultades o habilitaciones favorables subjetivas,
sino, a la vez, como elementos del ordenamiento objetivo91; por lo que dichos
91
Compárese BVerfGE 21, 362, 371. También, téngase en cuenta la BVerfGE 7, 198, 205, y su
dudosa apelación a un «sistema valorativo». Críticamente, al respecto, Konrad HESSE, Grundzüge
factores no pueden ser aprovechados en detrimento de la actualidad, la validez y

el contenido concreto de decisión política de los derechos fundamentales como
posiciones de defensa-subjetiva del ciudadano92. Así, en el caso de los derechos
fundamentales en cuanto garantías formales, no es procedente desarrollar tesis
sobre prevalencias en el sentido de «primacía» o «superioridad», menos aun
cuando respecto a su alcance dogmático y vías de garantía material no se llega
a un consenso científico-jurídico sólido. Además, tales derechos tienen su base
en la Constitución. Hay que presuponer, por tanto, el factor o punto de vista
objetivo-sistemático de su pertenencia al ordenamiento jurídico (constitucional),
que es del que deriva la imposibilidad de proceder a una prelación «hacia todas
las direcciones», como pauta de comprensión irrenunciable de toda la teoría de
la Constitución o –si se quiere decir de otro modo– como elemento tácito de
todo el programa de normación iusfundamental. A esta reserva también se le
podría denominar como reserva de calidad jurídica del Derecho fundamental.
Los derechos fundamentales no son pues ningún tipo de inmunidad casual por
privilegios del ordenamiento jurídico. Son elementos diferenciados del orden
jurídico, cuya actualización no deriva siquiera del hecho de la medida en que
ello contribuya a asegurar el propio orden jurídico, como ha podido decir en
alguna ocasión el Tribunal Contencioso-Administrativo Federal (Bundesverwal-
tungsgericht). Se trata de componentes del orden jurídico; componentes de tipo
cardinal, si bien no por ello de normas que hayan pasado a estar al margen de
la necesidad de clarificación concretizadora respecto de otras normas, y, con
ello, también, bajo posibilidad de un rien ne va plus de su contenido de validez
objetivo. De ahí que también se deba de fijar qué es a lo que pueden llegar estas
libertades93. En la medida en que se extiende su marco normativo, en la medida
des Verfassungsrecht..., cit., p. 118 y ss.; respecto a los componentes objetivos de validez de los
derechos fundamentales, pp. 115 y 118 y ss.
92
Compárense al respecto de la determinación del contenido esencial iusfundamental las
diferencias entre la denominada teoría social –sobre ello, por ejemplo, Hermann v. MANGOLDT
/ Friedrich KLEIN, Das Bonner Grundgesetz, Vol. I, nota V 2.c y ss. del «Art. 19 GG»– y la teoría
individual. Al respecto véase, por ejemplo, Günter DÜRIG, «Art. 2 des Grundgesetzes und die
Generalermächtigung...», cit., pp. 118 y ss. y 136 y ss.; , Peter SCHNEIDER, Pressefreiheit und
Staatssicherheit, cit., p. 129-131 y ss.; Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit.,
p. 133.
93
Sobre ello, véase, también, Wolfgang RÜFNER, «Überschneidungen und gegenseitige...»,
cit., pp. 41 y ss. y 54, 56 y 60. En contrario, en parte, véase Karl August BETTERMANN, «Die
Allgemeinen Gesetze als Schranken...», cit., pp. 604 y ss .
en que su contenido de validez característico es suficiente, por mor de las ga-

rantías iusconstitucionales al efecto, proporcionan éstas facultades de ejercicio
de los derechos fundamentales en el plano de la realidad, que, en comparación
con otro tipo de acciones no protegidas a nivel iusfundamental, parecen –en otro
sentido– como posiciones de ventaja o de carácter favorable. Así, a partir de las
bases estructurales mencionadas, no cabe afirmar que se trata de privilegios.
4. Derechos fundamentales y Derecho subconstitucional
Por otro lado, este análisis igualmente descarta la nivelación de garantías

iusfundamentales por medio de teorías general-materiales de limitación. La
garantía de la libertad releva una parte del ordenamiento jurídico en lo que se
refiere a garantías objetivas y procedimentales, es decir, de aquellas leyes (ya
existentes o todavía por promulgar) que se consideran idóneas para reducir
o limitar el ámbito material u objetivo garantizado como «libre». Esto tiene
validez respecto a los derechos fundamentales garantizados sin reserva expresa
de ley. En el caso de los derechos fundamentales bajo reserva de ley, por el
contrario, pueden experimentar también determinadas reducciones, pero, en
razón a dicha reserva en virtud de ley, con la condición de que se atienda a
ciertas medidas detalladas de la Constitución de prohibición de extralimita-
ción. La opinión de que los derechos fundamentales no presuponen ningún
privilegio –esto es, de que de ellos no pueden deducirse ninguna consecuen-
cia práctica de favoritismo– casa, por lo demás, también, con la concepción
de superioridad formal por determinación de rango constitucional frente al
Derecho subconstitucional (Unterverfassungsrecht), que no puede ser visto
únicamente desde el punto de vista de definición y tutela de garantía, sino,
también, paralelamente, siempre bajo un hipotético riesgo de reducción y de
posible modificación excesiva incluso ilícita. Ahora bien, la interpretación
de garantías de nivel subconstitucional no puede aislarse fácilmente, como
se deduce del hecho de que su encuadre normativo es también prefigurado
jurídicamente en gran medida (por Derecho de rango infraconstitucional).
Hasta qué punto esto presupone algún tipo particular de prerrogativa en el
sentido de una garantía objetiva específica, se deriva de su interpretación a
nivel superior con motivo de colisiones con otras normas del ordenamiento.
Aunque éstas no tienen fuerza pura y simplemente para limitar los derechos
fundamentales –normalmente están bajo reserva de ley general–, su marco

legal si participa de cierta clarificación del alcance del contenido de validez
iusfundamental. En este contexto, las condiciones jurídico-positivas, como,
por ejemplo, en el caso de reserva en virtud de una ley cualificada, así como en
caso de reserva de reglamentación, son de muchísima relevancia. El análisis
del marco normativo no puede constituir, en razón a la dependencia herme-
néutica al programa normativo dispuesto, una mixtura de diferentes niveles
entre Derecho constitucional y Derecho subconstitucional. Por último, hay
que decir también que los elementos de prefiguración de tipo no jurídico del
marco de la norma se constituyen también sobre la base de medidas objetivas
que vedan una interpretación y una teoría de los derechos fundamentales puesta
en manos del Derecho infraconstitucional.
III. LIMITACIÓN RECÍPROCA DE DERECHOS FUNDAMENTA-

LES Y OTRAS NORMAS CONSTITUCIONALES
1. Intersección del contenido de validez jurídico-constitucional
Igualmente, tan sólo como elemento de nivel bajo del marco normativo
iusconstitucional, entra en juego el Derecho subconstitucional en caso de co-
lisión de normas iusfundamentales o de los derechos fundamentales con otras
disposiciones constitucionales. En principio, cabe que el contenido de validez
de las normas constitucionales se limite por el de otra norma constitucional,
por ejemplo, cuando hay entrecruzamiento del marco normativo. Así, cabría
hablar de situaciones en las que hay aplicabilidad de más de una prescripción
constitucional al caso jurídico y en el que las normas de aplicación pueden
llevar, sin embargo, en su caso, a algunos resultados divergentes (de forma par-
cial). Las posibilidades de limitación de una norma constitucional por medio
de otra son, de principio, reconocidas94. Los derechos fundamentales garanti-
94
Compárese, en lo que respecta a la jurisprudencia, por ejemplo, BVerfGE 19, 135, 138;
BVerfG, Juristenzeitung, 1968, p. 521; BVerwG, Die Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht,
10 (1963/64), pp. 207 y ss., y 211 (BVerwGE 15, 134 y ss). En la literatura, véase, Theodor
MAUNZ «Anm. zum Urteil des BVerwG vom 21.12.1954», en Bayerische Verwaltungsblätter,
1955, p. 216, para quien la ponderación de bienes no sería dable tan pronto como, en el ejercicio
del derecho fundamental, se lesione otro derecho fundamental. Además, véase, Konrad HESSE,
en Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., 124; Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE / Gottfried
zados sin reserva expresa de ley no son a este respecto tampoco una excepción.
Así, a modo de ejemplo, el Tribunal Constitucional Federal ha hecho también
aclaraciones respecto del artículo 4.1 de la Ley Fundamental (en su relación
con el artículo 4.3 y el artículo 12.2, incisos 3 y 4, de la Ley Fundamental)95.
GREIFFENHAGEN, «Der Stellvertreter-Fall», cit., p. 363, que advierte –desde el sentido de la

metódica y dogmática de Günter DÜRIG, «Nochmals zur Problematik…», cit., pp. 169 y ss.– de
la posible infracción de otros bienes jurídicos de protección iusfundamental e infracciones de
principios constitucionales de la Ley Fundamental en dos de los tres casos de limitación «inmanente-
social» de los derechos fundamentales; el mismo autor en Theodor MAUNZ / Günter DÜRIG,
Grundgesetz Kommentar, «Art. 2. Abs. 1 GG», cit., nota al margen n.º 70, en relación con la teoría
de limitación general aplicable. La limitación mutua de normas constitucionales (no sólo de los
derechos fundamentales a través de otros derechos fundamentales y por medio de «principios
constitucionales»), sin una construcción pormenorizada a tal efecto, sería poco coherente con
otros conceptos principales. La infracción, por ejemplo, de las «normas de Derecho procesal
criminal», como tercer tipo de caso de limitación de derechos fundamentales de carácter general,
topa con dificultades de calado desde la perspectiva de la Ley Fundamental. En este sentido, por
lo demás, Dürig plantea puntos de discusión en orden a la conceptualización de clasificación de
la materialidad de los límites derivados del Derecho procesal, y recomienda, en relación con el
contenido de validez de los derechos fundamentales a delimitar, la utilización de las principales
medidas normativo-objetivas, a saber, los mismos niveles de garantía de libertad en casos de
restricción.

(Nota del traductor) El artículo 4 de la Ley Fundamental indica: «1.- La libertad de creencias,
de conciencia y la libertad religiosa e ideológica son inviolables. 2.- Se garantiza el ejercicio de la
libertad religiosa. 3.- Nadie podrá ser obligado, contra su conciencia, a la realización del servicio
militar con armas. El desarrollo se regulará por ley federal». El artículo 12, relativo a la libertad
de profesión, indica lo siguiente: «1.- Todos los alemanes tienen el derecho a elegir libremente
su profesión, puesto de trabajo y formación profesional. El ejercicio de la profesión puede ser
regulado a través de ley o en virtud de una ley. 2.- Nadie puede ser obligado a realizar un trabajo
determinado salvo en caso de deber de prestación público que sea de carácter normal, general e
igual para todos. 3.- El trabajo forzado solamente es admisible en casos de privación de libertad
por decisión judicial».
95
BVerfGE 19, 135, 138. El Tribunal Constitucional Federal se aferra a este enfoque
dogmático de forma explícita también en la decisión de 5 de marzo de 1968. A partir de aqui
«limita y concretiza» el artículo 4.3 de la Ley Fundamental, «para el caso del servicio militar
obligatorio, deduciendo el alcance de la libre decisión de la conciencia». Para una crítica a la
interpretación, compárese, por ejemplo, Gustav W. HEINEMANN, «Anm. zum Beschluss des
BVerfG v. 20.12.1960 (BVerfGE 12, 45)», en Neue Juristische Wochenschrift, 1961, 355; Adolf
ARNDT, «Anm. zum Beschluss des BVerfG v. 4.10.1965 (BVerfGE 19, 135)», en Neue Juristische
Wochenschrift, 1965, 2195; el mismo autor en «Anm. Zum Beschluss des BverfG v. 5.3.1968,- 1
BvR 579/67», Neue Juristische Wochenschrift, 1968, 979; Hans-Ulrich EVERS, «Anm. Zum
Beschluss des Bundesverfassungsgerichts 2 BvR 354/66 u.a. vom 7.3.1968», en Juristenzeitung
1968, 525.
Bajo el principio de interpretación de unidad de la Constitución96 también se

pueden efectuar y actualizar los derechos fundamentales sin reserva en razón
a su calidad jurídica y no con coste del contenido de validez de otras normas
constitucionales; y pueden ser interpretables no tanto teniendo en cuenta la
relación de contradicción con otras reglas de rango constitucional. Antes del
análisis de los límites dogmáticos deducibles de normas constitucionales in-
tercaladas «entre» sí y del procedimiento paralelo de concordancia práctica al
efecto97 se debe, sin embargo, proceder a la observación detallada de si hay en
realidad una interferencia del contenido de validez y si no hay lugar a cubrir de
ningún modo el marco normativo de los derechos fundamentales implicados
por fórmulas de acción para casos de «contradicción»98. Asimismo, hay que
aclarar de antemano si el contenido de validez es determinable a través de
interpretación de la norma constitucional; a saber, qué es lo que la otra norma
constitucional en juego reduce –en el caso concreto– en su área de aplicación,
o si hay norma de tipo subconstitucional que participa de su marco normativo
o sólo roza su materia regulatoria en un sentido amplio. En este contexto, en
el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, no sólo
el procedimiento de ponderación de bienes99, sino tampoco una operación de
concordancia práctica debe llevar, a la postre, a un efecto de «interacción» que
presuponga valoraciones irracionales100.
96
Sobre ello, con referencias adicionales, Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht...,
cit., pp. 18-28 y ss.
97
En este sentido, Konrad HESSE, ibídem, p. 28. Véase, además, pp. 105, 126-130 y ss.
98
En cambio, esta cuestión no se trata en la BVerfGE 12, 1.
99
Respecto a la ponderación de bienes como procedimiento de solución en caso de
colisiones entre derechos fundamentales, compárese, por ejemplo, Peter HÄBERLE, Die
Wesengehaltsgarantie, cit., p. 36. Desde una perspectiva crítica, frente a la técnica de derivación
valorativa y de ponderación como «mecanismo de balanceo del efecto de interacción» de validez y
de delimitación de los derechos fundamentales desde la BVerfGE 7, 198, 208, véase Hans COPIC,
Grundgesetz und politisches..., cit., p. 26, para quien este procedimiento sería «sobrelástico»
y llevaría consigo el peligro de «catapultar de forma súbita ′valores′ jurídicos de perfil legal
subconstitucional a nivel constitucional y a ponderar como ′valores′ concurrentes paritarios frente
a los derechos fundamentales». En torno a la discusión con referencia al conjunto de «normas
no concurrentes», véase, Peter LERCHE, Übermass und Verfassungsrecht, cit., p. 125 y ss. Más
sobre ello en BVerfGE 10, 118, 121; 12, 113, 130; 15, 77.
100
Críticamente, sobre el «efecto de interacción» y la «ponderación de bienes» en conexión
con dicha jurisprudencia, véase, también, Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht...,
cit., pp. 28, 29, 118 y 126.
2. Efecto de interacción, concordancia práctica y determinaciones dog-

máticas
Esto tiene validez para la relación de los derechos fundamentales con

limitación por ley formal y, además, para normas constitucionales sobre
derechos fundamentales o de otro tipo entre sí. En este contexto, bajo cierta
racionalización metódica y hermenéutica, cabe ofrecer determinados resulta-
dos de práctica jurídica a partir de la idea básica derivada del procedimiento
de «interacción» del Tribunal Constitucional Federal. Uno de sus elementos
decisivos está en tratar de evitar principios de ponderación abstracta de cariz
general-material. Esto induce a pensar que determinar de forma global «valo-
res» que se consideren en cada caso involucrados pueden llegar a suponer a la
par fórmulas de restiscción que, a la postre, se vuelvan también incluso contra
«la» salud pública, «la» libertad de profesión o «la» protección de la infancia y
la juventud. La determinación puede sólo justificarse, por tanto, sobre la base
de una labor de exégesis constitucional concreta-racional. No se trata de ningún
«método», ni, como tal, una indicación de una pauta de solución diferenciada,
más bien reconduce a la tesis de unidad de la Constitución. A saber, determina-
ción a través de concordancia práctica o de acuerdo a la concepción que aquí
se indica supone: definición dogmática de límites en sentido material, con base
a la unidad de la Constitución como principio de interpretación sistemática de
integración, a fin de que se desarrolle el contenido de validez relacionado a
través de la dogmática estabilizadora jurídico-estatal, y a fin, también, de que
se pueda ejercer –de acuerdo a la estructura de cada momento de interpretación
y aplicación del Derecho– cierta función paralela de mediación de concreción
individualizada de la norma general identificativa de realidad respecto al caso
particular, es decir, por medio de concretización de la «norma de decisión»101.
De forma coherente con ello, por ejemplo, el concepto de dignidad «del» hom-
bre, no puede cobrar una función de delimitación en abstracto, sólo la dignidad
humana puede hacerlo, en orden a la actualización de derechos fundamenta-
les, con ocasión del ejercicio de algún otro derecho fundamental afectado102.
A modo de ejemplo, esto puede ser práctico, en relación con el artículo 5.3,
101
Véase, así, Friedrich MÜLLER, Normstruktur und Normativität, cit., por ejemplo, pp. 26
y ss., 116 y ss., 196 y ss., 201-208 y ss.
102
Véase así, por ejemplo, la BVerfGE 12, 1.
inciso 1, de la Ley Fundamental, para situaciones de infracción de la dignidad

por una obra de artes plásticas o de tipo literario103. No es posible, por los mo-
tivos expuestos, hacer una delimitación en abstracto del artículo 1.1 de la Ley
Fundamental para todos los casos de colisión que puedan surgir con el derecho
fundamental del artículo 5.1. Junto a otras normas constitucionales se aplica
también, además, cierta prohibición de sobreprotección (Übermassverbot)
en la determinación de límites dogmáticos en casos de delimitación recíproca
por disposiciones constitucionales de proporcionalidad. Este principio puede,
igualmente, en determinadas situaciones, poner a disposición criterios materia-
les diferenciados dependiendo del ámbito normativo del derecho fundamental
afectado. Así, se marca una diferencia importante, dependiendo de si por causa
de limitación del artículo 5.1 de la Ley Fundamental –con base en el artículo
1.1– se eliminan, como consecuencia, las posibilidades generales de la obra de
arte o si solamente se contrarresta su difusión; si lleva a una demanda judicial
en vía penal del autor o si debe hacerse responsable por daños y perjuicios.
En el «interior» del contenido de validez del derecho fundamental implicado
se han de perfilar escalas de carácter dogmático, que deben hacer posible la
racionalización de determinadas decisiones en lugar de una reiteración en la
técnica de ponderación irracional.
3. Posibilidades de racionalización
Lo que ha de suponer la concordancia práctica, si ella no quiere permanecer

en el radio de las ponderaciones valorativas, reconduce a la determinación de
límites de base dogmática aquí indicada: examen más allá del caso concreto
y su individualidad, distinción de zonas de protección intensiva diferenciadas
dentro del ámbito de alcance iusfundamental; disociación de líneas y enfoques
de protección diferenciados (como: posibilidades de conexión en la actuali-
zación de un derecho fundamental, distinción de medidas lícitas e ilícitas de
actualización de derechos y libertades fundamentales, determinación entre
103
El Tribunal Supremo Federal, en la resolución de 20 de marzo de 1968 –I ZR 44/66–,
volvió solamente a una «delimitación inmanente» de la libertad artística, sobre la base de la
garantía constitucional del derecho a la libre personalidad y su interpretación desde el artículo
2.1 de la Ley Fundamental. Se trata así del resultado de una «ponderación de bienes» concreta de
derivación judicial, de una fórmula de expresión de limitación «inmanente», de conformidad a la
visión ambigua que aquí se ha indicado (Juristenzeitung 1968, 697).
sanciones admisibles y no admisibles respecto a los mismos u otros derechos

fundamentales protegidos como consecuencia jurídica de una actualización
de derecho fundamental); diferenciación de situaciones típicas de colisión
entre derechos fundamentales de igual grupo sistemático o de otro tipo inde-
pendiente; y, en fin, división de conexión de paralelismos y divergencias en el
marco normativo para casos de normas constitucionales aplicables y simila-
res. De este modo se incluyen planteamientos de tipo metódico y dogmático
y se permite determinar de modo detallado también el papel del Derecho
subconstitucional en lo que se refiere a cada derecho fundamental. De dicha
determinación dependen, además, muchas cuestiones para la decisión puntual
de casos, pudiendo indicar no sólo hasta qué punto las disposiciones legales
referidas a los derechos fundamentales participan en el contenido de validez
del derecho fundamental «respectivo» –bien aclarando, incardinando o, en
su caso, modificando–, sino también en qué medida hay límites respecto al
contenido de validez de derechos y libertades fundamentales en contradicción.
En este sentido, el legislador, muchas veces, tanto en lo que se refiere a la
sistemática del derecho fundamental correspondiente como también en lo que
respecta a otros derechos fundamentales que estén en colisión o concurrencia
con éste, suele fijar «solamente límites determinados a modo declaratorio»104,
no constriñendo más los límites de la libertad iusfundamental determinados
ya en la propia Constitución.
Ahora bien, todavía surge cierta problemática inmediata a esta relación;
una problemática que cabe considerar que puede conllevar, en gran manera,
ciertas trazas de non liquet, allí precisamente donde la Constitución misma
no ha hilvanado líneas jurídico-positivas, por ejemplo, a falta de contenido
de reserva de ley o de referencia a reglas especiales. Hasta dónde puede
llegar esta problemática –y esto es perceptible en diversos casos de práctica
constitucional– se traduce, desde cierto punto de vista, en una irracionalidad
encubierta. El examen aquí expuesto no se refiere, por el contrario, tampoco,
a una «teoría constitucional material» en el sentido de una doctrina sujeta a
debate de tipo metafísico-holístico o general-material iusnaturalista. Se trata
de diferir sucesivamente los límites de derivación dogmático-constitucional
de discusión racional y de posible racionalidad a través de la inclusión del
104
Así, en términos generales, Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit.,
p. 124.
marco normativo y por medio de la consideración de criterios de diferencia-

ción ya desarrollados o por desarrollar, si es que ello es posible a partir de
la interpretación y la doctrina constitucional del momento. Las resoluciones
formales de la Constitución, que producen diferenciaciones directamente de
ley constitucional –por ejemplo, clasificación y disposición diferenciada de
reserva de ley iusfundamental–, se adoptan sin reducción terminológica y
sin «pretensiones» o «adiciones» metapositivas. Esto presupone cierto grado
máximo de previsión y de transparencia de la dogmática de refuerzo para
la aplicación normativa, no pasando de soslayo por el contenido objetivo o
de realidad de las normas de derechos fundamentales (como en ciertos ca-
sos de normas constitucionales). La diferenciación en rango entre Derecho
constitucional y subconstitucional se respeta totalmente por medio de tal
procedimiento. El enfoque planteado de diferenciación de niveles de com-
plejidad permite la perfilación de dicha distinción de rango de forma todavía
más nítida que en caso de análisis del marco normativo de racionalización
por interpretación «material» indiferenciada o formalista de propensión
permisiva. Además, en razón a la intersección o injerencia de contenido
de validez (es decir, de tipo parcial), la contraposición entre un derecho
fundamental y otro derecho fundamental perfilado por Derecho infracons-
titucional y que entra con él respectivamente en la sistemática de colisión
y concurrencia, no puede resolverse en todo caso sólo, por ejemplo, por el
principio de concordancia práctica bajo la prohibición de sobreprotección
a expensas del primer derecho fundamental, menos cuando las normas al
efecto no son confirmatorias del todo respecto siquiera al segundo derecho
fundamental y, por tanto, del contenido de validez de las regulaciones de
cobertura. La interrelación puede ser superpuesta, por otra parte, a través
del planteamiento de si los derechos fundamentales interpuestos están o no
en conexión de reciprocidad sistemática105. Así, cabe deducir de la interre-
lación de los derechos fundamentales un fortalecimiento de la protección
iusfundamental, a través de principios, para aquellos casos en los que hay,
en términos generales, sólo una parte bajo protección iusfundamental y que
no pueden ser observados a través de normas de derechos fundamentales
105
Sobre ello, Wolfgang RÜFNER, «Überschneidungen und gegenseitige...», cit., pp. 41 y ss.,
47, 53 y 61.
propias e independientes106. Las limitaciones de contenido de validez iusfun-

damental se pueden comprobar tanto en casos de coincidencia de derechos
fundamentales de interconexión sistemática (como, por ejemplo, la libertad
de expresión u opinión, la libertad de asociación y la libertad de reunión),
como también en situaciones de garantías no interrelacionadas. Esto último
podría ser el caso cuando la confrontación de derechos fundamentales, en su
delimitación dogmática, evidencia que el marco normativo de un derecho o
libertad fundamental en realidad no llega hasta el punto de contacto esperado
con otro derecho fundamental, y que, consecuentemente, no hay lugar a la
situación de «retrocesión» de derecho fundamental.
4. Concurrencia y colisión
Esta delimitación de tipos no es, por ahora, una condición lo suficiente-

mente pergeñada para el tratamiento de toda clase de situaciones de colisión
y de concurrencia107. En lo que se refiere a límites superpuestos, es decir, en
caso de actualización simultánea de distintos derechos fundamentales en un
proceso unitario, deben asumirse, de algún modo, como «regla general» –en
razón a la aplicación de un segundo derecho fundamental– delimitaciones
posibles imprescindibles del primer derecho fundamental108. En un enfoque
de limitación de garantías, piénsese, por ejemplo, en el trabajo de un científico
con productos peligrosos, que ha de sujetarse a pautas determinadas por la
legislación sobre construcción, propiedad horizontal o de dominio y otras li-
mitaciones de la propiedad. También un artista puede quedar sujeto al Derecho
106
Wolfgang RÜFNER, «Überschneidungen und gegenseitige...», cit., ( nota n.º 23), pp. 52 y 61;
respecto a lo siguiente, pp. 47 y ss., y 53 y ss. Respecto a la posibilidad de que se den situaciones
simultáneas de actualización de derechos fundamentales sin que ello dé lugar a restricciones entre
ellos, cuando los derechos no están bajo conexión sistemático-objetiva, compárese BverwGE 25,
318, 328 (respecto al artículo 5.1 y 3, y en relación con largometrajes fuera de la BverwGE 1,202,
205). Compárese, también, Peter LERCHE, Werbung und Verfassung, 1967, p. 103.
107
En relación con la significación de delimitaciones tipo véase, de forma destacada, Wilfried
BERG, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte..., cit., pp. 77, 83 y ss. Véase, también,
pp. 49 y ss.
108
Wolfgang RÜFNER, «Überschneidungen und gegenseitige...», cit., pp. 41 y ss., y 58.
Véase el mismo autor en relación con los subsiguientes ejemplos, con referencias a Hermann v.
MANGOLDT / Friedrich KLEIN, Das Bonner Grundgesetz, nota X, 6b y «Art. 5 GG»; Günther
ERBEL, Inhalt und Auswirkungen..., cit., pp. 133 y ss.
de la propiedad industrial, y, por lo mismo, la prensa religiosa ha de someterse

a las disposiciones técnicas del Derecho de prensa. Las «leyes generales», en
lo que se refiere a los artículos 12 y 14 de la Ley Fundamental, no afectan la
substancia de las libertades de carácter intelectual o religioso garantizadas por
los artículos 4 y 5 de la Ley Fundamental.
Tras el análisis que se ha desarrollado, hay algunas conclusiones que se
observan solamente como derivadas de forma no general del hecho mismo de
la combinación de derechos fundamentales dispuestos en relación. Desde esta
perspectiva, debe valorarse al menos la cuestión de si una norma no restrictiva
del contenido de validez de los artículos 12 o 14 de la Ley Fundamental, realmen-
te, bajo ciertas circunstancias –bien por interconexión con el artículo 4 o con el
artículo 5 de la Ley Fundamental–, reduce de alguna manera el área de protección
específica. En este contexto, en los casos citados del científico y el artista, en
relación con el Derecho industrial y la prensa religiosa, se ha de dar una respuesta
negativa a tal reducción de los artículos 4 y 5 de la Ley Fundamental en gene-
ral. Esas situaciones no tratan tanto de un problema de limitación de derechos
fundamentales, sino de un derecho fundamental con posibilidad de delimitación
de otro derecho o libertad fundamental, simultáneamente actualizado y con el
que no tiene por qué colisionar en todo momento y en todo caso. Tan pronto
como, en términos prácticos, una «la ley especial encubierta»109 puede cercenar
de forma subrepticia el resultado práctico del ejercicio del derecho fundamental
objetivamente ligado a ella, también es posible que concurran en orden a una
posible influencia objetiva sobre los derechos fundamentales ejercidos. También
en estos casos se pueden desarrollar medidas iusconstitucionales sólo desde el
contenido de validez objetivo o de realidad de la garantía en cuestión. Tan pronto
como el contenido del escrito artístico o religioso debe estar participado a través

(Nota del traductor) El artículo 14 de la Ley Fundamental dice: «1.- La propiedad y el
derecho a la herencia están garantizados. Su contenido y límites serán determinados por ley. 2.-
La propiedad obliga. Su uso debe servir al mismo tiempo al bien común. 3.- La expropiación está
permitida sólo bajo causas de bien común, ésta podrá ser solamente realizada por ley o en virtud
de una ley que establezca el procedimiento y las cuantías de indemnización. La indemnización se
determinará considerando de forma equitativa los intereses de la comunidad y de los afectados.
En casos de discrepancia sobre la cuantía de la indemnización podrá acudirse a la vía judicial
ante los tribunales ordinarios».
109
Véase la expresión en Karl August BETTERMANN, «Die Allgemeinen Gesetze als
Schranken...», cit., p. 603. Compárese, asismismo, Wolfgang RÜFNER, «Überschneidungen und
gegenseitige...», cit., pp. 59 y ss., con ejemplos adicionales y referencias.
de normas de Derecho industrial o de prensa, según los casos, ya no cabe hablar

de una sistémica de límites admisible. Y esto se presupone no sólo en el caso de
que se lesione el «núcleo principal» del derecho fundamental en cuestión110. Hay
en los ejemplos de referencia situaciones con este cariz, cuando el Derecho sub-
constitucional paralelo trata de reducir parte de la protección específica iusfun-
damental del derecho fundamental concurrente (o también, según qué caso, del
propio derecho fundamental); así se garantizan sin reserva el artículo 5.3, inciso
1, como también el artículo 4.1 y 2 de la Ley Fundamental. Estas faltas de la re-
serva de ley o del sistema normativo requieren un factor decisivo de apreciación
iusconstitucional. Así, hay lugar, en términos generales, a que en el teorema que
reza que en la concurrencia de derechos fundamentales por límites divergentes
tiene «primacía la determinación del marco de libertad frente al marco de mayor
limitación»111, no sean aplicables las posibilidades de delimitación extensiva de
los derechos fundamentales garantizados sin reserva expresa de ley o restringi-
bles de forma simple por vía de actualización. Ahora bien, hay que decir que esta
alternativa se aplica, en su caso, sin una construcción dogmática suplementaria, a
saber, por ejemplo, en el sentido de búsqueda de «complementación» de reserva
en virtud de una ley de un derecho fundamental a través de otro112, en razón de
110
Así, Wolfgang RÜFNER, «Überschneidungen und gegenseitige...», cit., pp. 59-60 y ss.
111
Compárese, Wilfried BERG, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte..., cit.,
pp. 80,-82, 85, 92, 96 y ss., y 167 y ss., donde este resultado se deduce de un «orden preciso
de escala de valores proyectado por la Ley Fundamental» (p. 92); a saber, de un «sistema de
valores» expresado por medio de un sistema en niveles que, bajo la Ley Fundamental, posibilita
determinadas limitaciones de los derechos fundamentales, cuyo punto central se encuentra en el
derecho al desarrollo de la personalidad, entendido desde la perspectiva de la «teoría del núcleo de
la propia personalidad». Compárese, también, al respecto, los ejemplos cit., en la p. 152, mediante
los que se describen los artículos 4.2 o 5.3, inciso 1, para casos de obras artísticas y bajo supuesta
cobertura junto a la «regulación legal del ejercicio de la profesión» en términos del artículo 12.1,
inciso 2, de la Ley Fundamental. Esta construcción, en lo que aquí se refiere del marco normativo
afectado, no es necesaria, en razón de la especialidad normativa-objetiva de los artículos 5.3,
inciso 1, y 4.2 de la ley Fundamental frente a los artículos 12.1 y 14. La posición de Berg pierde
fuerza si traemos a colación la concurrencia de derechos y libertades con límites divergentes en
la forma de interpretación aquí desarrollada sobre la validez de la triple limitación o limitación
trifásica del artículo 2.1 de la Ley Fundamental respecto a todos los derechos fundamentales y,
asimismo, teniendo por base la «teoría del núcleo del desarrollo de la personalidad». En el sentido
aquí expuesto, véase, también, Peter LERCHE, Übermass und Verfassungsrecht, cit., p. 128, quien
habla de la aplicabilidad de límites menos intrusivos.
112
Así, sin embargo, Wilfried BERG, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte...,
cit., pp. 152. Para los subsiguientes ejemplos, véase, también, p. 154.
especialidad normativa de base objetiva del derecho fundamental en mutua

concurrencia. En tanto hay protección específica de la exposición de las obras de
arte, por vía del artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental, y en tanto esto se
debe presuponer –en términos del Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichts-
hofs)– como «la proyección normal de la esencia del arte», dicha exhibición no
puede presentarse o justificarse como si derivara de la «regulación del ejercicio
de la profesión», en el sentido del artículo 12.1, inciso 2, de la Ley Fundamental.
La Constitución no contiene ningún mandato en términos de especialidad u otro
tipo de disposición de preferencia al respecto, así que cabe derivar, en casos
de limitación entre sí de normas constitucionales, la determinación dogmática
de límites con base en el contenido de validez implicado y teniendo en cuenta
asimismo el marco normativo respectivo, tal como aquí se expone. En cuanto a
la intersección del marco normativo por regulación simultánea contraria sigue
habiendo incoherencias a través de programas de normas, también en lo que se
refiere a cuestión de resultado (parcial), aplicándose entonces el procedimiento
de concordancia práctica. Sin embargo, esto presupone también tener en cuenta
la diferenciación de rango normativo existente. «Recortes» de dos posiciones
jurídicas en pro de un fin de optimización de ambas y bajo la prohibición de
sobreprotección o de exceso en la reducción del derecho fundamental se entien-
de admisible solamente entre normas constitucionales en reciprocidad y entre
derechos fundamentales garantizados bajo reserva de ley y que están conexos.
Tampoco se reconoce una mixtura de ambos niveles de validez, por ejemplo, a
través de la representación de una «interacción» conjunta de solapamiento de las
garantías entre derechos fundamentales y Derecho subconstitucional de carácter
delimitador de derechos y libertades fundamentales. En tales casos, de posibles
incoherencias o contradicciones normativas, tiene validez, en lo que se refiere a
la intersección del marco normativo y –con ello– de norma contradictoria, el de-
recho fundamental, no la ley restrictiva del derecho fundamental. Esto, así visto,
indica, en el fondo, una arrogación de delimitación de base no iusconstitucional,
una especie de «reserva de ley sin reserva de ley». Igualmente, en estos casos, no
sólo la ponderación de bienes, sino también la mayor claridad metódica y racio-
nalidad de concretización del procedimiento de realización de la concordancia
práctica, queda sin legitimación normativa. Allá donde esto pasa, se hace uso de
la ponderación de bienes en toda su amplitud. Asimismo, los casos extremos113

que se van acaeciendo pueden solucionarse con el principio de proporcionalidad
como medida de optimización por ambos lados de las normas implicadas, salvo
que, por ejemplo, se llegue al punto de necesitar confrontar el «valor» de la vida
(sin duda alguna el «más importante», que debe prevalecer caso de que hubiera
una «ponderación») con el «valor» del arte. Además, hay que tener en cuenta el
marco del contenido esencial, en lo que respecta al ámbito normativo a definir, y
que también, en cuanto pauta material y de carácter determinable, puede ofrecer,
para casos extremos, criterios de tipo racional.
5. Clasificación y jerarquía de rango
El tema de la clasificación no se puede pasar por alto dentro de un análisis

del marco normativo referencial para el programa de normación o de la norma.
Se trata de medios de selección y disposición de criterios de corte objetivo o de
reflejo de la realidad que han de derivar de la estructura del hecho normativo. No
se trata ya al mismo tiempo de «materia» e «instrumento», sino que se trata del
fundamento único de apertura del «núcleo clave» iusfundamental de solución de
colisión o de determinación de una «jerarquía de rango» (Ranghierarchie)114 bajo
los derechos fundamentales. Tal «jerarquía» tiene unas posibilidades limitadas
en términos ontológicos. Se presenta como una totalidad de efecto secundario
factible de desarrollo individual de la dogmática sectorial de garantía de las
libertades y de la típica de posiciones de concurrencia y colisión. Dicha deter-
minación dogmática se ha demostrado como un camino para el «deslinde»115
entre el «marco de protección de refuerzo del derecho fundamental» y las normas
113
Así, por ejemplo, hay alguna referencia recurrente en la literatura sobre la libertad artística,
como el caso de requerimiento por un autor de teatro de la necesidad artística de no desvirtuar la
«muerte real» en escena. A este respecto cabe mencionar también la aparición de la película de
Jacopetti-Films «Africa Addio», que dejaba ver barbaridades de este tipo. Esto también podría
tomarse quizás dentro de la manía que a veces se da en algún director shakesperiano que viene a
tomar en exceso al pie de la letra la representación de Shylock, hasta el punto de poder dar lugar
a una contradicción del artículo 2.2, inciso 1, y el artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental
(en caso que haya algún tipo de necesidad práctica de la misma, cabría exigir que se demostrara
claramente dicha necesidad artística).
114
Compárese, Ulrich SCHEUNER «Pressefreiheit», cit., pp. 54 y 55.
115
Ulrich SCHEUNER «Pressefreiheit», cit., p. 55. Ibídem en orden a posteriores aplicaciones
del modismo.
subconstitucionales que «están fuera de este ámbito», a saber, de aquellas que

no reducen el cuadro de protección específico del derecho fundamental en el
sentido expuesto, o de normas que «se entrecruzan con el contenido de validez
de los derechos fundamentales»; es decir, que se han de determinar con pleno
reconocimiento de la diferencia de rango entre Derecho constitucional y Derecho
subconstitucional, teniendo en cuenta, a la vez, la reserva de ley en niveles y otras
pautas de ley constitucional en su relación dogmática entre derechos y libertades
fundamentales. En este sentido, el principio de interpretación actúa igual que en
la situación de unidad de la Constitución o de concordancia práctica, aunque sin
la cualidad de norma, a la manera de obstáculo o traba para una interpretación
de los derechos fundamentales «incomunicada» y extensiva, rala en términos
jurídicos, en orden a la operación dogmática de deslinde.
IV. DERECHOS FUNDAMENTALES BAJO RESERVA EXPRESA

DE LEY Y GARANTÍAS SIN RESERVA EXPRESA DE LEY –
RESERVA EN VIRTUD DE UNA LEY Y LEY DE RESERVA
1. Derechos fundamentales garantizados sin reserva expresa de ley
La realidad de garantía sin reserva expresa de ley de los artículos 1.1, 4.1
y 2, 5.3 –inciso–, 6.1, 8.1 y 17 de la Ley Fundamental (para los artículos 8.1
y 17 sin perjuicio artículo 17a de la Ley Fundamental) conforma, al igual que
la clasificación de reserva en virtud de una ley, un punto de partida constante
prioritario de la dogmática de los derechos fundamentales. Un derecho o
libertad fundamental protegido sin reserva no puede ser limitado ni a través
de ley ni por razonamientos a tal efecto, como deja entrever también la redac-
ción del artículo 19.1, inciso 1, de la Ley Fundamental. Si hay una reserva

(Nota del traductor) El artículo 19 de la Ley Fundamental indica: «1.- Cuando, de acuerdo
a la presente Ley Fundamental, pueda restringirse, por ley o en virtud de una ley, un derecho
fundamental, dicha ley deberá tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además,
la ley deberá citar el derecho fundamental señalando el artículo correspondiente. 2.- En ningún
caso un derecho fundamental puede quedar afectado en su contenido esencial. 3.- Los derechos
fundamentales tienen también validez respecto a personas jurídicas con sede en el país, en tanto
por su naturaleza les puedan ser aplicables. 4.- Toda persona cuyos derechos se lesionen por el
poder público podrá recurrir a la vía judicial. Caso de que no hubiere jurisdicción competente
para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios. El artículo 10.2, inciso 2, no
queda afectado».
en virtud de una ley, la norma limitativa debe no sólo mantenerse dentro del
mandato y los términos del artículo 19.1 y 2 de la Ley Fundamental, así como
de otras cuestiones deducibles de preceptos constitucionales, sino que, tam-
bién, ha de satisfacer los requisitos (bajo circunstancias cualificadas) de base
de la reserva. No hay positivada una prereserva y, por lo tanto, no hay lugar
a una ponderación sustitutiva metapositiva o suprapositiva de tipo general.
Ni el ejecutivo ni la jurisprudencia y tampoco la legislación pueden pues, a
falta de reserva, limitar el derecho fundamental116. En este sentido, todo se
dirime «por los propios límites determinados por la Constitución»117. Una
comprensión de los derechos fundamentales técnico-formal se debe traducir
a partir de este punto en medidas concretas. Para una visión que presenta
los derechos fundamentales como garantías de corte objetivo o de realidad
del marco normativo reconocido en la Constitución esto quiere decir: que ni
a través de ley ni en virtud de ley, las materias bajo aseguración específica
iusfundamental, pueden ser exceptuadas, ni en parte ni totalmente, de dicha
protección. El derecho fundamental tiene garantía sin restricciones; lo que
no significa carácter ilimitado de su contenido de validez. Ya en la propia
estructura constitucional se diferencia a tal efecto esta relación de la garantía
de la libertad de la prerrogativa resultante. En algunos casos un determinado
programa normativo viene a normar de forma suplementaria ciertos recortes
o estrechamientos que el propio marco normativo por su parte reconoce como
libre –como cuando en el artículo 8.1 de la Ley Fundamental hace mención
específica de las reuniones «pacíficas» y «sin armas» respecto de otras «reu-
niones» con dispar ámbito material– y lo señala de forma clara como marco
normativo limitado. Al indicar «límites», es decir, por ejemplo, reserva de
injerencia, reserva de regulación o de definición, presupone una posibilidad
suplementaria de delimitación del contenido de validez iusfundamental, del
cual el legislador hace por lo general un uso sólo en parte y sólo en forma
diferenciada. La formulación típica de la ley constitucional se puede mirar
116
Con las delimitaciones, a saber, intervenciones «en razón» de ley, el legislador debe medir
con suficiente precisión los supuestos de restricción o reducción de los derechos fundamentales
y que se deducen ya de la indicación de reserva respectiva. En la BVerfGE 6, 32, 42 y 8, 71, 76,
dicho resultado parte de una fundamentación en términos jurídico-estatales.
117
Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., p. 125.
así, también, en torno a esta cuestión como límite externo dentro de la her-
menéutica constitucional118.
2. Delimitación normativa en lugar de afirmación de «primacía»
Los límites del contenido de validez material pueden desarrollarse para

cada derecho fundamental, bien sea a efectos de garantía de derechos sin o
con reserva expresa de ley, con ayuda de un análisis de inmisión normativa
del marco de la ley. Se aborda más adelante qué es lo que puede enunciar la
protección de la libertad a la vista, en términos generales, de las singularidades
estructurales de tipo empírico constatables del marco normativo iusfunda-
mental. Donde termina el alcance objetivo o material del marco normativo
(o dicho de otro modo, donde se limita de forma adicional la formulación del
programa o directriz de la norma, como en el caso del artículo 8.1 de la Ley
Fundamental), termina también la protección objetivo-específica del derecho
fundamental, a saber, termina su contenido de validez. En dónde se dilucidan,
de forma normativo-objetiva por vía jurídica, los límites descriptivos de carác-
ter «inmanente» que rigen al respecto de otras normas jurídicas al efecto del
caso en cuestión, y en dónde, al delimitar los límites del contenido de validez,
se determina una hipotética colisión, a saber, una hipotética concurrencia de
derecho fundamental y precepto legal, no se hace por una norma con rango
de ley. Empero, no se trata, de que el derecho fundamental «pase a segundo
plano» y de un correlato de «primacía» respecto al precepto legal; no se trata
de que, por ley, un «valor» protegido «de rango superior» se haya derivado
bajo garantía iusfundamental a «menor nivel». Por ejemplo, el robo del mate-
rial de ebanistería para hacer una talla artística no presupone un retroceso del
derecho fundamental de creación artística del artículo 5.3, inciso 1, de la Ley
Fundamental, independientemente de la concurrencia de prescripciones de
«prioridad» o «rango superior» de Derecho penal. Es aplicable, ciertamente,
el parágrafo 242 del Código Penal en el punto de partida jurídico-penal, esto
es, en relación con la acción delictual, pero no con respecto al derecho funda-
118
Respecto a esta función del contexto legal, véase Friedrich MÜLLER, Normstruktur und
Normativität, cit., pp. 155 y 158 y ss.; Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit.,
p. 30. Se trata de delimitaciones materiales que, dentro del en sí amplio marco normativo, se
encuentran, a través del contexto del programa normativo, también bajo reserva, como en el caso
de los artículos 4.3, inciso 1, y 5.1 de la Ley Fundamental.
mental. El hurto del material está solamente ligado de alguna manera con un
hecho protegido específico iusfundamental. La problemática jurídico-penal
ha llevado, por tanto, a clarificar el límite normativo-objetivo del contenido
de validez iusfundamental en este punto del ordenamiento jurídico; pero la
norma penal no ha «limitado» o «reducido» el derecho fundamental o ha «in-
tervenido» en ello. La jurisprudencia y la doctrina, en orden a esta discusión,
ha combinado con frecuencia diseños de casos diferenciados precisamente
con base en sus también desiguales fundamentos normativos y ha deducido de
tales combinaciones, en no raras ocasiones, conclusiones inexactas e incluso
en exceso globales. Para ello es obvio que la preparación del contenido de
validez iusfundamental encuentra su punto de inicio, por lo general, en todo
caso de conflicto posible con el ordenamiento jurídico; si bien, esto, no puede
realizarse por aplicación de cualquier tipo de adaptación dogmática. No obs-
tante, quizás solamente se puedan ofrecer criterios de detalle en el enfoque del
derecho fundamental desde su marco normativo, de garantías de corte objetivo,
más que de cuestiones adicionales anejas a dichas líneas límite, tendiendo, en
lugar de ello, a una relación de comprensión de derechos fundamentales más de
tipo formalista. No obstante, aun así, posibilita proceder a una diferenciación
en detalle de casos-tipo de derivación normativa distinta en sentido real, es de-
cir, de base normativa, o de situaciones hipotéticas de concurrencia y colisión.
3. Inanidad de determinaciones limitativas globales
En este contexto, se muestra ya, a la vez, que en casos de determinaciones

«de» Derecho penal o «de» Derecho civil de delimitación general de derechos
fundamentales, en términos globales, se puede partir de un planteamiento
inexacto de la cuestión. Si, en realidad, hay o no una intersección del contenido
de validez, y, en caso afirmativo, si, en razón a reserva de ley –sin reserva o
bajo reserva expresa (cualificada u ordinaria)–, hay derivación de garantías
positivadas de determinadas libertades, solamente se puede responder respec-
to del derecho fundamental concreto, desde su propia dogmática sectorial y
respecto de cada una de las normas jurídico-públicas, bien del orden penal o
civil, de la que procede el punto de colisión (hipotético) en duda. Es por esto
que la dogmática de los derechos fundamentales puede parecer, al principio,
aún más complicada, incluso, actualmente, más fragmentada, pero también,
a la vez, más flexible, cara al diseño de casos prácticos, y también, tanto más
trasparente y racional que los por ahora no del todo desarrollados postulados
sobre el contenido esencial y de delimitación general-material anteriores. Al
mismo tiempo se restarían ambigüedades de los derechos fundamentales tanto
en relación con garantías del ordenamiento jurídico de sujeción general como,
respectivamente, bajo dispensa general. La diferencia estructural respecto al
ordenamiento basado en prerrogativas y privilegios se hace evidente por medio
de las diferenciaciones objetivo-específicas en aspectos como el contenido de
validez, las pautas de limitación e intervención, las formas de configuración,
las habilitaciones o títulos subjetivos, la dispar efectividad normativa objetiva,
así como por determinadas exenciones parciales y las prerrogativas en el orden
constitucional de libertades. La dogmática sectorial iusfundamental elabora,
a efectos de concreción de las garantías, el contenido de validez material, el
contenido esencial y los criterios de fondo de principios formales como el
de prohibición de sobreprotección del derecho fundamental, también en lo
que deriva del proceso de concordancia práctica. Además, fija los criterios de
delimitación de Derecho constitucional y subconstitucional dentro del marco
normativo iusfundamental, de referencia de casos de (posible) tercer efecto
del derecho fundamental, y, finalmente, también, del alcance de validez ius-
fundamental. Esto se suele desarrollar, en términos generales, de una forma
comprensible mediante casos prácticos de concurrencia y colisión y, por tan-
to, igualmente, por medio de casos de concurrencia y colisión de normas del
ordenamiento jurídico (constitucional), proporcionando soluciones de caso
práctico. La estructura de esta dogmática es la misma para todos los derechos
fundamentales.
4. Gradación de tipos de reserva expresa de ley
Los derechos fundamentales garantizados sin reserva expresa de ley no

presentan en gran manera ninguna dificultad importante como tales respecto
al tema de la reserva. La reserva provee de posibilidades suplementarias de
configuración, regulación e intromisión y, con ello, de puntos de vista dog-
máticos adicionales. Por los derechos fundamentales con reserva se indican
planteamientos de delimitación del contenido de validez por medio de leyes,
de similar modo que como en el caso de las libertades garantizadas sin reser-
va, que no derivan en razón de reserva totalmente definida y tienen vocación

de neutralidad, si bien, a menudo, a través de las denominadas leyes «gene-
rales» pueden entrar en aparente o incluso auténtica situación de colisión o
concurrencia con los derechos fundamentales. Ya sólo si tenemos en cuenta
el artículo 19.1 de la Ley Fundamental se deben de hacer diferenciaciones de
este tipo. Un derecho fundamental bajo reserva de ley no presupone simple-
mente por eso que resulte dable cualquier reducción por ley de su contenido
de validez. Por vía de reserva cualificada son obvios requisitos adicionales.
Pero también la vía de reserva ordinaria debe presuponer la diferenciación de
medidas de admisibilidad de acuerdo a su naturaleza, en cuanto a la reserva
de la intervención, su definición y regulación: y debe, asimismo, analizarse
y diferenciarse bien si se trata de una ley al efecto que, bajo utilización de la
reserva y con la intención de intervención, desarrollo y regulación de ésta, se
explaya sobre su marco normativo; bien si la ley alberga alguna posibilidad de
afectar el derecho fundamental o si, en la práctica, puede dar lugar a su afecta-
ción, y, consecuentemente, debe ser observada desde un enfoque dogmático.
Una misma ley –dependiendo de la estructura y alcance del marco normativo
que garantiza determinada acción objetivo-específica como «libre»– puede
dar lugar, para un derecho fundamental, a un resultado neutral también para
otro segundo derecho, cuya intervención, configuración y regulación está
sutilizada por reserva de ley; mientras que, a la vez, para un tercer derecho, su
intención puede ser neutral, pero, en términos prácticos, reducir el contenido
de validez. De acuerdo a este enfoque de partida objetivo de dogmática, se
hace una diferenciación añadida de análisis, dependiendo de si, en su caso,
hay positivada reserva expresa de ley.
5. Significado dogmático básico de reserva expresa de ley
Los derechos fundamentales bajo reserva de ley presentan determinado

alcance normativo, como los límites objetivo-específicamente garantizados sin
reserva. Las normas jurídicas que no se «entrecruzan» en esta «trayectoria»
desarrollan su efecto sin que el caso derive en un caso de derechos funda-
mentales. Para el caso de controversia en el sentido de significación de las
«leyes generales», en el artículo 5.2 de la Ley Fundamental se ha positivado
esta delimitación en particular cara al derecho fundamental del artículo 5.1
de la Ley Fundamental en forma de reserva de límites (Grenzvorbehalt). El

derecho fundamental bajo reserva expresa puede, por medio de ley, disfrutar
de los beneficios que le ofrece la reserva, manteniéndose dentro de su encuadre
normativo, y facilitar cierto recorte solamente en lo que respecta al alcance
determinado de su marco regulatorio. Es por ello que este tipo de leyes deben
de satisfacer una hilera de otras exigencias constitucionales, sobre todo aque-
llas determinadas en el artículo 19.1 y 2 de la Ley Fundamental y que aquí
no podemos ahora citar. En el caso de libertades garantizadas sin reserva esto
no es posible. Reducciones de su contenido de validez son solamente justifi-
cables a través de mandatos jurídico-positivos de la Constitución, como, por
ejemplo, en el caso de limitación mutua (parcial) de normas constitucionales
contradictorias. No basta una legitimación teorética-constitucional general
sobre el conjunto constitucional o por una «deducción» irracional por vía de
conjunto o del todo constitucional. La inmisión del derecho fundamental en
el ordenamiento jurídico no es ninguna «reserva», ni tampoco se ha de hablar
en este sentido en términos de «reserva de calidad jurídica». La determinación
de límites y de contenido conmina a este tipo de clarificaciones dogmáticas.
El sentido de la clarificación no ha de seguirse siempre partiendo del propio
análisis del reconocimiento de los «límites» o «restricciones» (formales o
generales), sino que ha de partir primero del propio alcance de desarrollo
específico-material de la garantía iusfundamental en el marco de la norma.
En el orden jurídico no se da su aplicación «por el mero hecho» de que el de-
recho fundamental tenga validez, más bien son los derechos fundamentales,
en tanto derechos, componentes esenciales, y ello sin necesidad de mayores
precisiones de dicho ordenamiento jurídico. La clasificación tiene un alcance
limitado objetivo, «por encima del cual» ya no es siempre aplicable a casos
prácticos, como suele suceder en determinadas situaciones de ponderación y
valoraciones de primacía propias del razonamiento dogmático. En definitiva,
se entrecruzan disposiciones jurídico-subconstitucionales en el alcance de su
normación en la trayectoria del derecho fundamental, dando así lugar a algunos
tipos de colisión, que, en razón a la diferenciación de rango de disposiciones,
se han de resolver a favor del derecho fundamental. No sucede igual cuando
la ley se justifica en el marco de una reserva positivada precisamente para
dicho derecho fundamental por la Constitución. Por su ámbito delimitado, la
reserva nivela, por así decir, la diferencia de rango formal del derecho y la ley
de limitación del derecho fundamental.
6. «Superioridad de rango» sólo formal, no jurídico-material
En todos aquellos casos, en los que esta situación no se da o donde el

derecho fundamental se garantiza sin reserva de ley, «gana» el derecho fun-
damental en casos de intersección o entrecruzamiento real y colisión a causa
de su mayor rango formal; no tanto por el hecho de que éste tenga, como
derecho fundamental, «rango superior» o «prioridad» material. El ordena-
miento jurídico puede determinar el resultado de prioridad o precedencia
por vía de normación formal. Esto también tiene validez en relación con el
«núcleo duro» de la Constitución, que está indicado en el artículo 79.3 de
la Ley Fundamental. El ordenamiento no puede emitir ninguna decisión
significativa de carácter ontológico. Una posición jurídica definida como de
alto rango, política, moral, y, desde otros puntos de vista, material, como,
por ejemplo, el marco normativo iusfundamental de Derecho positivo, debe
de reconocerse y protegerse de forma efectiva y conveniente, y así puede
ser garantizada simplemente por la vía de la superioridad formal, protección
formal y determinación de intangibilidad formal. Respecto a la superioridad
en rango jurídico-material no hay mucho dicho. En el Estado de Derecho
constitucional no se pueden ignorar las líneas de dilucidación de Derecho
positivo, incluso por aquellas política o moralmente comprobadas o de su-
perioridad deducida de complejos objetivos evidentes y no siempre sujetas
a formulaciones jurídicas. Esto quiere decir que no hay ninguna separación
o contraposición de «Derecho y moral», «Derecho y Política» o incluso de
«ser y deber ser». Al contrario, proporciona –allá donde la precipitación
en la definición normativa lleve a un balance entre «Derecho y realidad»
no suficientemente satisfactorio conforme a lo ordenado y lo dispuesto en
la norma– bases de diferenciación de programa directriz de la norma y de
marco normativo; inclusiva de diferenciaciones adicionales derivadas de
tipo dogmático, metódico y hermenéutico que perfilan la caracterización
objetiva de cada derecho, como también el carácter de normación del mar-
co normativo y aplicabilidad de teorías generales «materiales» de carácter

(Nota del traductor) El artículo 79.3 de la Ley Fundamental indica: «No cabe reforma de la
presente Ley Fundamental» que afecte la organización de la Federación de los Länder, el principio
de participación de los Länder en la legislación, o los principios determinados en los artículos 1 y 20.
sociológico, humanista o existencialista119. El enfoque propuesto permite

también entrever, desde la formalidad del Derecho positivo, cuál es su factor
decisivo en el Estado de Derecho. De hecho, un formalismo que no tenga
de algún modo en cuenta este planteamiento hermenéutico no puede ocul-
tar su insuficiencia jurídica. El antiformalismo ha ofrecido tentativas para
«superar» esta insuficiencia recurriendo a puntos de referencia de contenido
global, tomando la ley (constitucional) ordinaria como base de tal materia-
lidad. Ambas posturas, por sí solas, no cumplen el cometido, significación y
eficacia de una Constitución. En la práctica jurídica y en la teoría del derecho
se conceptúa muy a menudo este fenómeno haciendo mención a la idea de
resignación ante la «vaguedad» de las normas jurídico-constitucionales y a
las omisiones debidas a las prisas, que requieren de apoyo de «principios»
no-positivos, y del necesario desarrollo de dogmática constitucional de
concretización y generalización.
7. Ninguna reserva de tipo general de «leyes generales»
Tal dogmática es dogmática de transacción o hilvanación normativa. Sin

reducir la referencia sistemática de interpretación, tal dogmática inicia la
fijación del contenido normativo de la norma en cuestión a efectos de deter-
minación de límites de un derecho fundamental respecto de otro derecho fun-
damental. Así, por una «exégesis constitucional de concordancia»120 posterior
se pueden poner a disposición del topos sistemático criterios más objetivos o
substanciales que los que son posibles por vía de recursos de principios gene-
rales ante una interpretación diletante o en exceso del precepto concreto de la
norma. En consecuencia, los derechos fundamentales no pueden quedar bajo
reserva de «ley general» de tipo global121, ni tampoco las «leyes generales»
pueden –ni siquiera pensándolo como hipótesis de trabajo– plantearse sin
consideración del contenido de validez de los derechos fundamentales. Una
concepción de los tiempos de Weimar122 ve en esta vía normas de garantía de
119
Respecto a ello, Friedrich MÜLLER, Normstruktur und Normativität,, cit., en particular,
Cap. I-VIII.
120
En el sentido aquí expuesto, véase, también, Ulrich SCHEUNER «Pressefreiheit», cit., p. 54.
121
Peter HÄBERLE, Die Wesensgehaltsgarantie, cit., p. 32.
122
Rudolf SMEND, «Das Recht der freien Meinungsäusserung», en Veroffentlichungen
der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtlehrer, 4, 1928, p. 4; el mismo en Staatsrechtliche
bienes jurídicos de significación material, en su caso de «validez general»,

dables en orden a la delimitación de derechos fundamentales. Con el término
«general» se hace referencia a la «generalidad material de la Constitución». El
carácter de esta comprensión, tomándola como petitio principii, presupondría
que la «ley general» se presenta como una norma pero matizada de tal modo
que, directamente, «refleja los derechos implicados, respecto a la Constitu-
ción, como equivalentes o de tipo superior». Una normación de rango de este
tipo desde la Ley Fundamental sería factible sin llegar a reservas generales
globales. En dicho marco, la reserva general, al igual que la alternativa de la
técnica de ponderación, podría suplir disposiciones preferentes, graduaciones
y reservas fallidas de la Constitución. Paradójicamente, también esta forma
de planteamiento material tiene una base de comprensión formalista de los
derechos fundamentales. La norma individual no tiene carácter material, es
decir, de la fuerza de su estructura objetiva se deduce su margen normativo
como contenido de validez a desarrollar de forma fiel u objetiva. Material
quiere decir la posibilidad de recurrir a la globalidad constitucional, a la
totalidad de un «sistema de valores» iusconstitucional positivado, pero que
no está demostrado; y, que, además, de hecho, por otro lado, de un modo u
otro, siempre está por determinar. Así, en tanto este tipo de materialidad no
está pensada de forma concreta, siempre queda a efectos de su determinación
la vía formal. Esto se reconoce también respecto a las fórmulas de base de la
ponderación de bienes de leyes generales123. En la medida en que, por ejemplo,
la determinación de los límites de los derechos y libertades fundamentales no
parte claramente del contenido de validez de las garantías individuales, sino
que se detrae, en cierta manera, de hipótesis generales, queda igualmente expe-
dito el procedimiento de su implementación formal, a saber: desarrollar, para
caso de falta de normatividad y positividad, Derecho constitucional válido.
Los «modelos»124 iusfundamentales quedan sin contorno, sin concretización
en todo detalle y sin inclusión de análisis de marco normativo. Los derechos
fundamentales se recargan –en su extensión global y a la postre en su contenido
esencial– con disposiciones legales y con los «bienes jurídicos» reconocidos
Abhandlungen und andere Aufsätze, 2ª edic., 1968, pp. 89 y ss., en particular, pp. 96 y ss.; Erich
KAUFMANN, «Diskussionsbeitrag», en Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
Staatsrechtlehrer, 4, 77, 81; Peter HÄBERLE, Die Wesensgehaltsgarantie, cit., p. 32.
123
Peter HÄBERLE, Die Wesensgehaltsgarantie, cit., pp. 32 y ss.
124
por éstas125. La ley penal, a modo de ejemplo, debe ser «considerada» en orden
al contenido esencial de los derechos fundamentales126, y a la par, teniendo
de alguna manera en cuenta el contenido de corte objetivo o identificativo de
realidad de aquellas garantías individuales que estén en conexión con dichas
normas jurídico-penales, así como su diferenciación en términos dogmáticos.
En este contexto, se ve la función perentoria de la legislación en el marco
de los derechos fundamentales en orden a la implementación de la «libertad
como instituto»127, y, asimismo, se hace también más comprensible cómo se
han de suplir bases iusconstitucionales fallidas o incompletas por medio de
tales posiciones de ética constitucional128.
Tal elucidación puede tener suficiencia propia: pero puede pasar por de-
lante de una interpretación constitucional posible y permitida. La reducción
del Derecho constitucional por la ética estatal y la teoría constitucional no es
la mejor forma de avanzar cara a los problemas prácticos de tipo dogmático
de la Ley Fundamental. Además, esto despierta nuevos interrogantes en torno
a la teoría de la fundamentación normativo-constitucional, a saber, respecto a
la medida en que esta posibilidad de tipificación sistemática e histórica puede
servir a la implementación y comprensión de una Constitución en vigor a
todos los niveles. Hay una cierta infravaloración de la fuerza normativa y de
las posibilidades de su interpretación y dogmática cuando, en orden al plan-
teamiento y forma de acceso a la cuestión de delimitación general de derechos
fundamentales, no se opta por la norma (de derecho fundamental) constitu-
cional en cuestión como punto de partida normativo-dogmático de dirección
discusiva, sino en prenociones de base de contenido no iusconstitucional, de
generalización, con tintes inmediatos de hipótesis de tipo global. No obstante,
hay que admitir que las posibilidades limitadas de la concepción formal llevan
125
126
127
Peter HÄBERLE, Die Wesensgehaltsgarantie, cit., pp. 184, 185 y ss.
128
Compárese, en este sentido, Peter HÄBERLE, Die Wesensgehaltsgarantie, cit., por ejemplo,
p. 25, cuando habla «de los límites de la libertad determinados por la ley penal» como expresión
de la moral; del Derecho penal «como consecuencia de la libertad iusfundamental» (p. 26); del
Derecho penal como disposición fundamental para el «sistema de la Ley Fundamental» (p. 27);
y, en fin, de la «vinculación moral del ciudadano al Estado y el Derecho». Con todo, a pesar de
la apreciación del efecto del contenido material en el encuadre del marco normativo, hay una
derivación del posicionamiento del ciudadano en el Estado que toca la discusión iusconstitucional,
dada la concepción y realización jurídico-positiva del Estado de Derecho.
de algún modo a esta manera de proceder, en tanto no se busque la llave para

la racionalización del contenido de validez normativo solamente en la norma
y en su configuración jurídico-positiva. Ahora bien, con posterioridad a este
punto de salida, no se ha de pasar por alto la diferenciación hermenéutica de
marco, el programa directriz de la norma, el examen de la calidad normativa
del ámbito de la norma y la distinción de otros aspectos de tipo dogmático y
metódico
8. Marco normativo iusfundamental y legislación incidente en los dere-

chos fundamentales
En esta relación de utilidad hay pues que recordar la diferencia entre marco
normativo definido y no definido (parcialmente definido)129. Es cierto que un
número de derechos fundamentales necesita de desarrollo y protección por el
legislativo para poder ser efectivos en la realidad social. Esto tiene, igualmen-
te, validez, por ejemplo, cara al derecho matrimonial, el derecho de familia,
derecho de asociación y el derecho a la negociación colectiva en conexión
129
Friedrich MÜLLER, Normstruktur und Normativität, cit., por ejemplo, pp. 132, 137, 142,
163, 184 y 214 y ss.

(Nota del traductor) El artículo 6 de la Ley Fundamental indica: 1.- El matrimonio y la
familia están bajo protección especial del ordenamiento estatal. 2.- El cuidado y la educación de
los hijos son derecho natural de los padres y es una obligación que les incumbe en primer término
a ellos. La comunidad estatal velará por su realización. 3.- En contra de la voluntad de las personas
titulares de la patria potestad, los hijos solamente podrán ser separados de sus familias en virtud
de una ley y en el caso de que las personas titulares de la patria potestad no cumplan con su deber
o cuando por otros motivos puedan quedar en estado de desamparo. 4.- Toda madre tiene derecho
a protección y asistencia por parte de la comunidad. 5.- La legislación debe implementar para los
hijos extramatrimoniales las mismas condiciones para su desarrollo corporal e intelectual y su
posición en la sociedad que para los hijos nacidos dentro del matrimonio.

(Nota del traductor) El artículo 9 de la Ley Fundamental indica: 1.- Todos los alemanes tiene
derecho a crear asociaciones y sociedades. 2.- Están prohibidas las asociaciones cuyos fines o actividades
sean contrarias a las leyes penales o que estén dirigidas contra el orden constitucional o el deber de
respeto entre los pueblos. 3.- Se garantiza a toda persona y a todas las profesiones el derecho a formar
asociaciones destinadas a asegurar y mejorar las condiciones económicas y laborales. Los convenios que
vengan a restringir u obstaculizar este derecho serán nulos, e ilegales las medidas que se adopten a tal
efecto. Las medidas que se adopten de acuerdo a los artículos 12 a 35, incisos 2 y 3, artículo 87ª –inciso
4–, y 91 no podrán adoptarse contra las medidas de conflicto colectivo entabladas por asociaciones
a salvaguardar y promover las condiciones económicas y de trabajo citadas al inicio de este punto.
con los artículos 6.1 –hasta el inciso 4– 9.1 y 9.3 de la Ley Fundamental130.
A este respecto la reserva de ley, de hecho, determina «solamente una parte
de la actividad de normación en el campo de la libertad y la propiedad»131.
No obstante, resulta cuestionable si puede deducirse de ello la complemen-
tariedad de la reserva expresa de ley. Es dudosa la afirmación que reza que
por el hecho de esta circunstancia ya la Constitución habilita «tácitamente
el desarrollo de los derechos fundamentales». En tanto en cuanto no se pro-
duzca una reducción del marco normativo protegido específico del derecho
fundamental, la función legislativa –inclusive aquella concreta a efectos de
protección y aseguración del ejercicio del derecho fundamental, aparte de la
función de «desarrollo»– se ha de mantener «fuera de ese ámbito»132. Más
allá de ese extremo no es necesaria una justificación iusconstitucional para
la legislación. Aparte, la restricción del marco normativo puede justificarse a
través de la correspondiente reserva de ley expresa. La afirmación de reserva
de desarrollo o configuración tácita es redundante en este sentido. No puede
haber sobreposición de intervenciones de carácter tácito o intervenciones de
reserva de regulación implícitas. La diferencia decisiva entre estos grupos no
proviene «desde fuera» –a menos que se haga del contenido de validez de la
garantía individual en cuestión el punto dogmático de partida y de medida–,
sino solamente de la dogmática del derecho fundamental individual a definir.
Un precepto legal que castiga a un artista callejero, caso de que éste pinte en
la vía pública, necesita de una reserva legal expresa para que tenga lugar el
nexo de constitucionalidad (prescindiendo ahora de lo que establece el artículo
19.2 de la Ley Fundamental); pero, una prescripción que hace esto, para el
caso del pintor que pinta en un cruce de calles, no tendrá cabida a no ser en el
caso de que haya restricción en razón a la acción protegida específicamente
por un derecho fundamental. Este ejemplo es simple, pero evidencia tras él
el principio de diferenciación existente citado como problema susceptible de
concretización. El problema radica en el desarrollo de una dogmática sectorial
adecuada a cada derecho fundamental individual133.
130
131
Peter HÄBERLE, Die Wesensgehaltsgarantie, cit., pp. 193 y 194.
132
Así, bajo expresión de Ulrich SCHEUNER, «Pressefreiheit», cit., pp. 22 y 55.
133
En este sentido, Erbel soluciona el caso a través de una limitación de la garantía de la
libertad artística en razón a la habilitación general de policía, y plantea, también, si tal situación no
comporta «en cierta medida un derecho consuetudinario» (p. 161). El planteamiento es razonable
La reserva de ley determina, por tanto, la actividad de normación de carácter

restrictivo de derechos fundamentales. No es implementable a través de Derecho
no constitucional (escrito o no escrito). Aun cuando la ley no fuera limitativa de
derechos fundamentales no es lo indicado. Lo cual también es aplicable cuan-
do se pretende proveer o asegurar ciertos hechos o situaciones de protección
iusfundamental a través de tales leyes por norma legal ordinaria o a través de
alternativas al efecto suplementarias. En el fondo, dada la Constitución como
unidad y la concepción teorético-constitucional de la reserva de ley, una com-
prensión solamente formal no basta a estos efectos prácticos, en tanto soslaya
el enfoque de derechos fundamentales concreto-normativo también desde su
proyección material; sino solamente una comprensión material de los derechos
fundamentales en conexión con una comprensión «formal» de la reserva de ley
(dada ésta como habilitación de intervención o intrusión al efecto).
9. «Desarrollo» de derechos fundamentales e intervención de derechos

fundamentales
En los casos citados referidos a la «necesidad de desarrollo» de los artículos

6.1 –hasta el inciso 4–, 9.1 y 9.3 de la Ley Fundamental hay, además, que obser-
var que disponen de un marco normativo ya conformado jurídicamente, es decir,
determinado por el Derecho de forma amplia. La Constitución recurre solamente
hasta cierto punto a conceptos jurídicos típicos, si bien también hace uso, sobre
todo, de formas regulativas jurídicas existentes. Ahora bien, los derechos fun-
damentales no tienen que considerarse como leyes especiales fruto de procesos
de restructuración, ni tampoco como modificaciones técnicas de disposiciones
legales presupuestas desde la entrada en vigor de la Constitución134. El derecho
y aceptable, si bien habría que profundizar un poco en la fundamentación constructivo-dogmática

de tal idea.
134
Compárese Rudolf SMEND, «Das Recht der freien Meinungsäusserung», cit., pp. 45 y
ss.; el mismo autor en Staatsrechtliche Abhandlungen..., cit., pp. 89 y ss., en especial, pp. 94 y
ss. Sobre el punto de partida aquí indicado, véase p. 94, cuando afirma, en relación con la crítica
y análisis de la repercusión de los derechos fundamentales en la esfera del derecho individual,
que no conviene «que su contenido primario en sí mismo no se desarrolle suficientemente».
Véase, también, Ulrich SCHEUNER «Pressefreiheit», cit., p. 34; p. 35, respecto al «apoyo de la
Constitución en la base legal» (nota 99); luego, véase la p. 36, respecto a la exigencia de que «las
orientaciones y medidas derivadas de la Constitución no deben de extrapolarse demasiado más
allá del Derecho, allá donde esto no sea totalmente perceptible en términos de la Constitución».
matrimonial, el derecho de familia, el derecho de asociación y el derecho a la

negociación colectiva, en lo que se refiere a los derechos fundamentales, se han
visto más como resultado de recepción de un marco normativo de determinación
jurídica en sentido amplio, no tanto bajo identificación de una habilitación de
intervención o intrusión de futuro. Solamente las intromisiones –es decir, res-
pecto a libertades garantizadas y en relación con leyes con efecto de restricción
del derecho– necesitan habilitación por reserva expresa de ley. Los desarrollos
sin realización de limitación no tienen necesidad de ella.
Fuera de la diferenciación dogmática de reservas de intervención en de-
rechos fundamentales (como el caso de «regulaciones» más profundas) y de
«reservas» de desarrollo (también en lo que respecta a regulaciones no limita-
tivas pero cuya descripción en términos de «desarrollo», en razón al carácter
y grado de «inmanencia», puede dar lugar a equívocos dando a entender la
posibilidad de «intervención»), las particularidades indicadas en los artículos
6.1 –hasta el inciso 4–, 9.1 y 9.3 de la Ley Fundamental no se pueden hacer
extensivas ni a las cuestiones de estructura del marco normativo ni a otras si-
tuaciones de relación legislativa de incidencia en los derechos fundamentales.
Las garantías citadas protegen el marco normativo tradicional conformado
y determinado jurídicamente. El artículo 6.1, por poner un ejemplo, no ga-
rantiza ni en su enfoque subjetivo ni objetivo el concubinato, sino solamente
«el matrimonio y la familia». Ahora bien, hay casos de encuadres normativos
iusfundamentales que ni tienen conformación tradicional ni determinación
jurídica precisa y están sólo en parte definidos jurídicamente: así, el artículo
5.1, inciso 1, de la Ley Fundamental, en relación con los derechos generales
difusos de libertad de información y expresión, que sólo incluye los límites de
«reserva» del artículo 5.2 de la Ley Fundamental; y los artículos 4.1 y 2 y 5.3,
inciso 1, que, ni en lo que se refiere a la formulación de sus garantías135 ni en lo
135
Respecto al principio de fidelidad o de lealtad del artículo 5.3 de la Ley Fundamental, véase,
Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., pp. 153 y ss.

(Nota del traductor) El artículo 17.a de la Ley Fundamental indica: 1.- Las leyes relativas al
servicio militar y al servicio sustitutorio podrán determinar que para los miembros de las Fuerzas
Armadas y en situación de prestación sustitutoria se restrinja durante el periodo de servicio el
derecho fundamental a la libre expresión y a la difusión de la opinión por medio de la palabra,
el escrito y a través de imágenes (artículo 5, inciso 1, primera parte), el derecho fundamental de
libertad de reunión (artículo 8) y el derecho de petición (artículo 17) en lo que refiere al derecho
de presentar peticiones y reclamaciones de forma colectiva. 2.- Las leyes referidas a defensa,
incluyendo las referentes a la protección de la población civil, podrán determinar la restricción de
que respecta a su relación con los artículos 17.a y 18 de la Ley Fundamental,

tienen bien definidas las posibilidades de delimitación –de configuración (ne-
gativa)– y de que se puedan deducir éstas de forma palmaria de «la misma Ley
Fundamental». Esta normación iusfundamental y su relación con los derechos
fundamentales (bajo reserva) es la última palabra, a la vez, en orden a la búsque-
da de escalas o patrones de medida objetivos en la relación con el ordenamiento
jurídico y respecto a las posibilidades de delimitación o restricción (con excep-
ción de aquellos casos en los que hay derivación de otras disposiciones cons-
titucionales). En el último caso citado, además, de hecho, se han de encuadrar
bienes jurídicos determinados normativamente, derivados inequívocamente de
la Constitución, que no se implementan tanto en el sentido de una mera «ponde-
ración de bienes» o de «valores» de uno de ellos con respecto al otro, sino que
se pueden realizar de forma «óptima» gracias a una operación de delimitación
proporcionada136. Entre normas de rango constitucional y de rango subconstitu-
cional no es posible realmente tal «concordancia práctica», salvo que la norma
legal fuera cubierta por reserva expresa de ley iusfundamental, que represente el
nexo jurídico-constitucional formal de «reajuste de rango» (Rangausgleichs) en-
tre el derecho fundamental y la propia legislación sobre el derecho fundamental.
También bajo disposiciones constitucionales puede recortarse la coordinación
proporcionada a tales efectos de optimización en todos los planos, lo mismo que
por regulaciones especiales de la Constitución137.
Finalmente, con las reservas jurídico-positivas, con base en lo expuesto,
hay que diferenciar entre habilitaciones para desarrollo y habilitaciones a
efectos de limitación o restricción de derechos fundamentales (con las formas
intermedias de reserva de regulación de los artículos 12.1, inciso 2, y 14.2,
inciso 2, de la Ley Fundamental). En la medida en que las «regulaciones»
tengan (también) efecto intrusivo o de intervención se han de tomar éstas
propiamente como intromisiones. Las reservas de regulación cubren en este
espectro, asimismo, intervenciones «regladas», cuya extensión admisible sea
calculable por medio del contenido de validez objetivo de la garantía. A efectos
de reserva de regulación, como también, en su caso, a efectos de admisibilidad
los derechos fundamentales a la libertad de circulación y residencia (artículo 11) y de inviolabilidad

del domicilio (artículo 13).
136
Sobre ello, desde el punto de vista de la concordancia práctica, Konrad HESSE, Grundzüge
des Verfassungsrecht..., cit., por ejemplo, pp. 28 y ss.
137
Compárense, como ejemplos, las decisiones BVerfGE 19, 135, 138; Juristenzeitung, 1968, 521.
de perfilación y configuración por el legislativo, el Tribunal Constitucional

Federal ha puesto de relieve, con claridad meridiana, la relación normativa para
el caso de derechos fundamentales afectados y la posibilidad de determinación
del grado de vigencia del contenido de validez objetivo138. También en lo que
se refiere a la coordinación del marco normativo garantizado por vía jurídico
(constitucional) fundamental o del marco normativo protegido a nivel constitu-
cional e infraconstitucional –a efectos de «elaboración y mantenimiento de una
relación ordinamental en pro tanto de las libertades iusfundamentales como
también de los demás bienes jurídicos»139– ha de haber una orientación sobre
la base de la gradación de los derechos fundamentales de validez inmediata.
En la proporcionalidad de tal coordinación140, en el sentido aquí desarrollado,
se ha de tener pues totalmente en consideración la diferenciación de rango de
Derecho constitucional y Derecho infraconstitucional como forma jurídico-
positiva de la reserva.
10. La reserva de límites del artículo 5.2 de la Ley Fundamental
El hecho de que las garantías de los derechos fundamentales sean obje-

tivamente delimitadas en cada caso, que el ejercicio de los derechos funda-
mentales no presuponga una posición de privilegio respecto al ordenamiento
jurídico, no quiere decir que se puedan hacer paralelismos con «reservas» de
«leyes generales» en el sentido del artículo 5.2 de la Ley Fundamental. La
situación de reserva de límites del artículo 5.2 no es extrapolable fácilmente
ni jurídico-positivamente ni desde una teorética constitucional a todos los
derechos fundamentales. Conforme a lo dicho en orden a la «reserva de cuali-
dad jurídica» general, el concepto de «reserva» es vano y ambiguo. También
138
Véase BVerfGE 12, 45, 53. Respecto a la terminología, véase Konrad HESSE, Grundzüge
des Verfassungsrecht..., cit., p. 122, contra la BVerfGE 7, 377, 404 y 13, 97, 122: Tanto la limitación
como también la regulación de derechos fundamentales consiste en una «previsión de coordinación
de condiciones de vigencia de garantía iusfundamental respecto de otras condiciones de vigencia
diferenciadas»; es por ello que delimitan no sólo situaciones de limitación, sino también cuestiones
de regulación de los derechos fundamentales «desde fuera».
139
Sobre la significación profunda del alcance y funciones de las limitaciones iusfundamentales,
véase, Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., pp. 125 y 126.
140
Sobre ello, por ejemplo, BVerfGE 2, 266, 280; 7, 377, 407: 9, 338, 346; 16, 194, 201; 17,
108, 117; 19, 342, 347; 20, 45, 49; 20, 144, 147; 21, 150, 155. Asimismo, compárese, en contextos
análogos, BVerfGE 15, 288, 295, 7, 377, 404; 12, 45, 53.
determinadas acciones de complemento de tipos de prescripciones penales y

civiles comparten esta calidad, cuando pueden conectarse como parte de ejerci-
cio del derecho fundamental. Igualmente, muchas veces, la situación puede ser
todavía más problemática, según el caso, cuando hay medidas y consecuencias
jurídicas diferidas para el derecho fundamental. Así, el ejercicio del derecho
fundamental puede no casar de forma fáctica con determinadas disposiciones
legales, como en el caso de la protección de los jóvenes y la infancia desde el
plano de la normativa penal o civil de protección al honor. Y la posibilidad de
que de dichas prescripciones adicionales de Derecho penal o de otras normas
referidas a la protección de menores sean derivables o no a posibles sanciones
frente al titular (en el ejercicio del derecho fundamental) es una cuestión que,
en realidad, no puede ser respondida de forma general para todos los derechos
fundamentales. Todo depende de si la sanción se aprecia o no como intrusión
del derecho fundamental (o en otro derecho fundamental, pero con el punto
de partida de una forma de acción desde el primer derecho fundamental pro-
tegido); y de si dicha intromisión se cubre en caso necesario de una reserva
de ley positiva y no contraviene, por lo demás, el Derecho constitucional (por
ejemplo, artículo 19.1 y 2 de la Ley Fundamental, prohibición del exceso de
restricción). Como «leyes generales» en el sentido de disposiciones límite
para el ejercicio del derecho fundamental, fuera del caso del artículo 5.1 de la
Ley Fundamental, no cabe incluir las normas de protección de la juventud y
de protección del honor.
Por lo demás, cómo se deben de comprender las «leyes generales» en lo
que respecta al artículo 5.2 de la Ley Fundamental141 no es tema a tratar ahora.
Conforme al enfoque aquí expuesto, esto es una cuestión de dogmática especial
del derecho fundamental del artículo 5.1 de la Ley Fundamental; no hay lugar,
en cambio, a un estudio de tipo conjunto para todos los derechos fundamenta-
141
Como pruebas sobre ello, véase, por ejemplo, Rudolf SMEND, «Das Recht der freien
Meinungsäusserung», cit., pp. 45 y ss.; el mismo autor en Staatsrechtliche Abhandlungen..., cit., pp.
51 y ss., en especial, pp. 89 y ss.; Kurt HÄNTZSCHEL, «Das Recht der freien Meinungsäusserung»,
en BENDA / MAIHOFER / VOGEL (coord.), Handbuch des Staatsrecht der Bundesrepublik
Deutschland, Vol. II, 1932, p. 659; Peter LERCHE, «Stil, Methode, Ansicht...», cit. 694; Adolf
SCHÜLE, «Zivilrechtlicher Persönlichkeitsschutz und Grundgesetz», en Adolf SCHÜLE y H.
HUBER, Personlichkeitsschutz und Pressefreiheit, 1960, p. 28; Karl August BETTERMANN,
«Die Allgemeinen Gesetze als Schranken...», cit., p. 610; Ulrich SCHEUNER «Pressefreiheit»,
cit., p. 80; Roman SCHNUR, «Pressefreiheit», cit., p. 121; Adolf ARNDT, «Anm. zum Beschluss
des BVerfG v. 4.10.1965…», cit., pp. 370 y 340.
les. En el caso de la libertad de expresión, de acuerdo a la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional Federal142, a raíz de una teoría desarrollada con base
en los tiempos de la época de Weimar, se trata solamente de aquella ley «ge-
neral» que no se dirige contra el bien jurídico protegido a través del derecho
fundamental de la libertad de expresión como tal. El efecto del derecho a la
libertad de expresión y de la libertad insita del proceso intelectual de libre in-
tercambio de opiniones y de formación de la opinión no puede quedar afectado
con fines espurios a través de ley. Bajo la Ley Fundamental, el significado de
la forma de límite de las «leyes generales» es deducido por medio de los fines
y funciones del derecho fundamental en el ordenamiento constitucional143. Si
en el caso concreto hay presente una ley «general» de estas características o
no, puede analizarse en cuanto haya posibilidad de una intrusión selectiva en
el ámbito protegido de la norma, teniendo por base el artículo 5.1 de la Ley
Fundamental (libertad de expresión).
También la cuestión de la «generalidad» de la ley en el sentido expuesto
se puede evaluar, por tanto, solamente de forma concreta dependiendo de la
peculiaridad del marco normativo. A saber, muchas veces no se percibe la
estructura objetiva de la garantía en primer plano, pues no se ve directamente
cuándo se ha priorizado la ley frente a la libertad de expresión u opinión o
cuándo no. Que haya una intención pertinente directa por parte del legislador
no es un criterio decisivo. Conforme a lo dicho, la misma norma con rango de
ley, en relación con los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 5.1
de la Ley Fundamental, puede funcionar no tanto en aquel ámbito protegido
específicamente, sino –siendo una ley general– respecto de algún otro con-
cepto del artículo 5.1 que quede afectado por la intervención normativa. Los
límites son puestos de relieve desde un enfoque dogmático. En este contexto,
es criticable perfectamente la decisión del Tribunal Constitucional Federal144
142
BVerfGE 7, 198, 209; siguiendo a Kurt HÄNTZSCHEL, «Das Recht der freien...», cit.,
p. 659 y Helmut RIDDER, «Meinungsfreiheit» en NEUMANN / NIPPERDEY / SCHEUNER,
Die Grundrechte, Vol. II, 1954, p. 282. Véase así, también, Konrad HESSE, Grundzüge des
Verfassungsrecht..., cit., p. 152.
143
Véase Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., p. 152.
144
Véase en BVerfGE 7, 198, sobre todo, 210; BVerfGE 7, 230, 234. Véase, además, por
ejemplo, BVerfGE 19, 73, 74, en relación con la posición coherente adoptada por los tribunales
competentes ante el incumplimiento de disposiciones sobre la protección al honor personal y sobre
actualización de los límites iusconstitucionales de la libertad de expresión en cada caso concreto.
Críticamente, sobre esta «reserva por sentencia» o de precedente, compárese, por ejemplo, Peter
de llevar a cabo en el caso una ponderación entre el derecho a la libertad de

expresión y otros bienes jurídicos en colisión. Los argumentos desarrollados
contra la ponderación puntual y contra la «reserva de sentencia» o de preceden-
te (Urteilsvorbehalte) son válidos también aquí. Sin embargo, en el desarrollo
dogmático de los límites, esto ha de hacerse también en el marco de cada uno
de los derechos reconocidos del artículo 5.1 de la Ley Fundamental (en rela-
ción con la debida significación de su conexión sistemática). Las previsiones
concretas del artículo 5.2 respecto de los derechos del artículo 5.1 no son ex-
tensibles a otros derechos fundamentales. Las determinaciones referidas a la
protección del honor y de la infancia o juventud en el artículo 5.2, conforme a
lo dicho, no pueden considerarse como reservas de límites aplicables a todos
los derechos fundamentales. Y lo mismo cabe indicar respecto a la afirmación
a las «leyes generales» del artículo 5.2 de la Ley Fundamental. Y esto significa
incluso (yendo aún más lejos) que la «reserva» de calidad o cualidad jurídica
del derecho fundamental, como también la concepción de delimitabilidad ob-
jetiva o de realidad de cada garantía en lo que respecta a la delimitabilidad de
su marco normativo, se trata pues, de hecho, de una reserva especial para los
derechos y libertades fundamentales del artículo 5.1 de la Ley Fundamental
de forma combinada a la par con las disposiciones de protección al honor y a
la juventud. La referencia a las «leyes generales» del artículo 5.2 no es nada
más que una formulación de este enfoque, pues la cláusula del artículo 5.2 de
la Ley Fundamental es solamente de carácter declaratorio, en el sentido de
que, en tanto se prevén situaciones internas de limitabilidad objetiva respecto
al resto de derechos fundamentales, igualmente, lo mismo procede respecto a
la relación del artículo 5.1 de la Ley Fundamental.
11. Sobre la disposición objetiva de «leyes generales» en el sentido del

artículo 5.2 de la Ley Fundamental
La significación de la fórmula o no es constitutiva y, por tanto, a efectos

de la presente problemática, no es interesante; o sí es constitutiva en términos
objetivos, pero, en orden a la cuestión de la dogmática especial de los derechos
del artículo 5.1 de la Ley Fundamental, no llega a aclarar totalmente el sentido
LERCHE, «Grundrechtsbegrenzungen...», cit., p. 526 (nota 28); el mismo autor en Übermass und
Verfassungsrecht, cit., p. 150.
general de esta relación145. Ahora bien, la reserva de límites del artículo 5.2
se presupone como «reflexiva», por lo que no define realmente ningún tipo
ilimitado material de reserva de ley general146, y, consecuentemente, no habi-
lita a intromisiones en el marco normativo garantizado iusfundamental, ni a
delimitaciones de derecho fundamental a través del artículo 19.1, inciso 1, de
la Ley Fundamental; siendo incluso difícilmente imaginable que la fórmula
de «leyes generales» del artículo 5.2 pueda tener un sentido absoluto para
el caso de los derechos del artículo 5.1. Partiendo sólo de la significación
meramente declaratoria de los límites de las disposiciones de las «leyes ge-
nerales» para el caso de los derechos fundamentales del artículo 5.1, se ve la
insuficiencia de esta fórmula de interpretación del Tribunal Constitucional
Federal, e incluso de la opinión ampliamente aceptada de una buena parte de
la doctrina, en lo que se refiere a aquellas leyes que «no llegan a incidir en el
puro efecto intelectual real de la libertad de expresión»147. En este contexto,
no parece coherente la concepción de disposiciones de leyes generales bajo la
premisa de que «no lleguen a prohibir la opinión como tal, que no se dirijan
contra el ejercicio de declaración de la opinión como tal», porque sean leyes
que «sirvan por sí para la protección de un bien jurídico digno de protección
con independencia de la opinión»; o se trate de normas que, al fin y al cabo,
no llegan a dificultar «el efecto de libertad intelectual puro» del derecho a la
libre expresión148. Una norma frente a la difusión pública de una idea, por
ejemplo, contraria a la Biblia, podría quedar fuera de esos criterios, a saber,
no cuadrar ni ser «una opinión como tal», ni tener un carácter «esencialmente
intelectual» y del pensamiento, –pero ambas posibilidades son vistas desde
el enfoque aquí propuesto, desde la perspectiva del derecho fundamental y su
efecto de protección específico. Sin embargo, para el caso de que «sirvan por
sí para la protección de un bien jurídico digno de protección con independencia
de la opinión», el resultado es distinto, siendo en esta hipótesis perfectamente
dable que se puedan plantear objeciones importantes derivadas del derecho
fundamental. Ya se ha señalado la idea que quiere determinar la garantía de
145
Esta cuestión, en el sentido expuesto, queda abierta también en Wolfgang RÜFNER,
«Überschneidungen und gegenseitige...», cit., pp. 51-55 y ss.
146
Así, Peter LERCHE, Werbung und Verfassung, cit., p. 99. Compárese, asimismo, Karl
August BETTERMANN, «Die Allgemeinen Gesetze als Schranken...», cit., pp. 610 y ss.
147
Véase, por ejemplo, Helmut RIDDER, «Meinungsfreiheit» cit., p. 282. BVerfGE 7, 198, 210.
148
Compárese el cuadro de fórmulas en BVerfGE 7, 198, 209.
libertad de los límites de los derechos fundamentales bajo abstracción del

contenido de validez para circunstancias de colisión con «bienes jurídicos».
Se trata, de alguna manera, de situaciones con fuerza revelativa y expresiva
del carácter «material», de normas constitucionales determinadas, derivadas
e interpretativas, del todo o del «conjunto constitucional» o de la totalidad de
un «sistema de valores» derivado de una teorética constitucional. La reduc-
ción del derecho a la libertad de expresión política, por ejemplo, podría tener
lugar, en ciertos casos, dependiendo de la coyuntura política, en particular por
medio de fundamentación iusconstitucional aparentemente legal, cuando se
hubiera optado por la segunda opción en lo que se refiere a la materialidad e
idoneidad «superior» de bienes jurídicos o de «valores» en colisión. Al ob-
viarse la primera de las vías de protección específica, se cierra la posibilidad
de una justificación de fondo jurídico-constitucional respecto al caso concreto
de limitación del derecho a la libertad de expresión política.
Estructuralmente, la primera variante de acepción de «ley general» del
artículo 5.2 de la Ley Fundamental es plausible. Si bien, en particular, no
supone en todo caso una panacea. El ejercicio del derecho a la libertad de
expresión puede ser ofensivo y, a pesar de todo, sigue siendo uso de la li-
bertad de emisión de una opinión. La ofensa puede ser también un resultado
«esencialmente intelectual», fruto de pensamiento. En estos casos se podría
proceder al examen a través de los protocolos de las normas de protección al
honor que se incluyen de forma independiente junto a las «leyes generales»
en el artículo 5.2 de la Ley Fundamental. Ahora bien ¿qué pasa en el caso de
que una opinión presuponga al mismo tiempo una toma de postura personal
y, aparte, una revelación, por ejemplo, de secretos de Estado, o se realice den-
tro de alguna de las previsiones del parágrafo 166 del Código Penal? Ambas
situaciones tratan de disposiciones que contrarían el principio del carácter
«esencialmente intelectual», incardinan sanciones de cierta relevancia para
casos de manifestación de determinadas opiniones, como tales; y ello a partir
de su simple efecto intelectual. Aquí no cabe decir que no se puede dividir
suficientemente en términos dogmáticos entre una delimitación más precisa
del ejercicio del derecho a la libre opinión, como toma de posición personal, e
información, sobre todo en la situación de la revelación de secretos; y que no se
pueda inferir –a través de una interpretación de resultado, en su caso restrictiva
del parágrafo 166 del Código Penal– una delimitación por separado del conte-
nido objetivo-específico o material de la declaración. Y esto, además, permite

también sugerir que cabe reconsiderar esfuerzos dogmáticos adicionales cara
a los derechos fundamentales del artículo 5.1; que, por otro lado, tales análisis
pueden partir de diferenciaciones fuera de reservas de precedente judicial del
Tribunal Constitucional Federal derivadas de casos de «ponderación de bie-
nes»; y, asimismo, que, a este respecto, hay todavía lugar a una racionalización
de forma más fuerte que hasta ahora con ayuda de análisis de tipo estructural
del marco normativo desde una perspectiva de corte objetivo y de realidad.
12. Habilitación de intromisión en derechos fundamentales
Los derechos fundamentales garantizados sin reserva tienen solamente lí-

mites de alcance normativo-objetivo desde su contenido de validez. Este ha de
desarrollarse desde un enfoque dogmático a través de la mediación de análisis es-
tructural del marco normativo y de programa normativo iusfundamental. En los
derechos fundamentales garantizados sin reserva expresa de ley o no sometidos a
reserva de ley, su ámbito normativo específico-material no puede ser intervenido
ni a través de ley ni en razón de ley. Por el contrario, los derechos fundamentales
bajo reserva pueden, en este sentido, ser intervenidos cuando la reserva por ley
de reducción del marco normativo se mueve en el cuadro normativo de la reserva
en virtud de ley que implementa en él determinadas precondiciones de contenido
cualificadas y no contraviene simultáneamente otras disposiciones de Derecho
constitucional, como los artículos 3, 19.1 y 2, y 80 de la Ley Fundamental o el
principio de prohibición de exceso de protección (Übermassverbot). Las leyes,
que restringen el ámbito normativo jurídico-fundamental, de protección de de-
rechos fundamentales, requieren de la observancia de las restantes medidas de
la Constitución, de una reserva de intromisión o intervención de cobertura. Esta
posibilidad –en razón a la perspectiva que aquí se ha dado de los derechos fun-
damentales, a saber, en tanto garantías de corte objetivo y reflejo de la realidad,
y en razón del postulado de desarrollo jurídico-positivo en niveles de la reserva
en virtud de ley por la Ley Fundamental, que, presuponen, en el marco de una
Constitución «rígida», exigencias muy importantes de racionalidad jurídico-
estatal– se hace depender solamente de la legitimidad y mensurabilidad de la
intromisión en los derechos fundamentales. En la medida en que se interviene
en el ámbito normativo iusfundamental protegido a través de presupuestos de
carácter regulativo, de configuración y, respectivamente, de reservas determi-

nación de contenido, por vía de la legislación de reserva, se hacen oportunas
previsiones como las que se resultan de leyes de reserva adicionales dependiendo
de las peculiaridades de la intromisión. Los términos «configuración», «deter-
minación de contenido» y «reserva de regulación» se aplican aquí solamente a
efectos de casos sin intrusión en el derecho fundamental, que no necesitan ser
asegurados por medio de una reserva estricta jurídico-positiva. Siempre que una
ley (de reserva) no sea intrusiva no requiere de ninguna reserva de justificación
de su constitucionalidad. Los casos jurídicos al respecto no son casos de derechos
fundamentales. En la medida en que una reserva en virtud de ley no habilita a una
intromisión de derecho fundamental, como en el caso de la reserva de límites del
artículo 5.2 de la Ley Fundamental en lo que respecta a las «leyes generales»,
ésta sería meramente declaratoria. El tipo de reserva en virtud de ley que aquí
se conceptúa, en el sentido de habilitaciones de intromisión, ha sido positivada
de forma concluyente y exhaustiva en cuanto a contenido en la Ley Funda-
mental. Tampoco son sustituibles ni permutables por hipótesis de previsiones
de intervención no escritas. Además, las reservas de intromisión de un derecho
fundamental no son extensibles a otros derechos fundamentales. Y esto también
tiene validez para la triple limitación o limitación trifásica (Schrankentrias) del
artículo 2.1 de la Ley Fundamental. Para la cuestión de si cabe una intrusión cabe
recurrir a la dogmática particular o sectorial del derecho fundamental afectado.
13. Determinación objetiva de reserva de intervención en virtud de ley
El propósito deducido o derivado de la formulación de las leyes o de los

materiales de ley del legislador no basta sólo a estos efectos. Una ley que pro-
hibiera todo tipo de pinturas en, por poner el caso, la acera de la calle, podría
chocar, de forma subjetivo-intencional, con determinadas actividades que
pueden estar dentro del marco de acción de la libertad artística; de la misma
forma que si se produce una prohibición del derecho de libre expresión del
pensamiento en la vía pública podría afectar a determinadas posibilidades cir-
cunscritas en el radio de acción del derecho a la libertad de expresión. Ahora
bien, en ambos casos no se puede decir que haya hipótesis predeterminadas
de acción específica del ámbito normativo del artículo 5.1, en su caso del
artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental. Y en ambos casos tampoco se
puede decir que sería necesaria una justificación a través de reserva de ley.
El hecho se volvería caso de derechos fundamentales cuando una ley o un
acto de la autoridad en cumplimiento de una ley reducen de forma específica
el marco normativo protegido iusfundamental. El contenido de validez del
derecho fundamental llega solamente hasta donde puede. Esta comparación
es fútil pero muy reveladora. En esta cuestión la dogmática de los derechos
fundamentales y la teoría de los límites de los derechos fundamentales no ha
sido suficientemente concluyente, porque la tradicional comprensión de la
norma desde fuera de la realidad no facilita reconocer el marco de la norma
derivado del ámbito material objetivo ínsito en el programa o directriz de la
norma como base de normación; y, asimismo, porque el resultado de un análisis
estructural del ámbito normativo iusfundamental protegido, sobre parámetros
superficiales, aun cuando se realice bajo criterios empíricos y sin ninguna con-
notación ideológica, no tiene porqué ser determinante cara a la interpretación
de la norma de garantía. Una interpretación concluyente y de tipo dogmático
del derecho fundamental pone a disposición del análisis del ámbito normativo
suficientes criterios materiales para realizar una concretización racional en
relación con reservas positivadas jurídico-constitucionalmente, regulaciones
de tipo especial, reglas de preferencia y cláusulas restrictivas y ha de incluir,
en su caso, las correspondientes medidas del contenido de validez de un de-
recho fundamental.
En caso de reducción del contenido de validez de un derecho fundamental
por ley no puede ser determinante el hecho de si el programa u objetivo final
insito en la intención del legislador es deducible o se deja entrever o no. Los
derechos fundamentales gozan de protección frente a la delimitación de su
ámbito normativo, no sólo respecto al elemento intencional subyacente en la
delimitación de la ley (o acto de la Administración estatal en virtud de una ley).
La pretensión de restricción por ley de un derecho fundamental requiere pues
hacer una evaluación –aparte de su eventual inconstitucionalidad– sobre la
base del artículo 19.1 de la Ley Fundamental. A falta de indicación del derecho
fundamental restringido la ley sería inconstitucional. Y este precepto formal lo
que pretende es precisamente forzar al legislador, sobre la base de la Ley Fun-
damental, a ofrecer mayores explicaciones ante la posibilidad de la realización
de nuevas restricciones y explicar tales limitaciones en pro de una claridad
normativa y de una efectividad práctica que no menoscabe de algún modo de
forma paralela el derecho fundamental149. A falta de cumplimentación de este

precepto formal por una ley, el elemento subjetivo-intencional no se centra cara
al ámbito iusfundamental de la norma y queda así reducido de forma objetiva,
por lo que ya, dado el carácter «rígido» de la norma, estaríamos directamente
en una situación de inconstitucionalidad, antes incluso de pasar a examinar
si se cumple la previsión de la reserva en virtud de una ley. Lo esperado, por
tanto, en orden a esta disposición, es la precisión de la «voluntad objetivada del
legislador», tal y como sienta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Fe-
deral desde la BVerfGE 1, 299, 312, es decir: la determinación de la intención
de la ley misma y qué se deriva de su interpretación. A causa de su redacción
objetiva esta previsión se lleva a efectos prácticamente de determinación de
una intrusión en el derecho fundamental a través de ley o en virtud de una ley.
La referencia a la «voluntad» o la «intención» del legislador no se puede com-
parar con ciertos antropomorfismos de comprensión de norma e interpretación
de la época de la aparición de las Constituciones del XIX. Por ejemplo, una
ley penal es aplicable también a la libertad de expresión, científica o artística
y dable para reducir el ámbito normativo del derecho fundamental (a través de
una posible sanción, una conexión u otro tipo de medida heterónoma), así se
apunta a su «intención» objetivada en lo que a la injerencia de dicho derecho
fundamental se refiere; más aún, en este tipo de casos, es incluso indiferente si
el legislador «ha soslayado» que, por ejemplo, una determinada manifestación
artística o científica pueda quedar o no salpicada por el hecho típico. Dicho
brevemente: de lo que se trata en este caso, conforme a la redacción expuesta,
es que haya una derivación de «reserva por ley»150. Bajo esta previsión se ha-
llan sujetas todo tipo de leyes que supongan algún tipo de intromisión en los
derechos fundamentales; es decir, toda ley que se dicte en cumplimiento de
la previsión de reserva de ley o que –a causa de una injerencia en un derecho
fundamental– hubiera debido cumplimentar también dicho requisito. Esta
149
Compárese BVerfGE 2, 12, 122; 5, 13, 16; 15, 288, 293; 16, 194, 199. Asimismo, véase,
BVerfGE 10, 89, 99; 7, 377, 404; 13, 97, 122; 21, 92, 93.
150
Sobre posibles diferenciaciones actuales de normas de Derecho penal de leyes
preconstitucionales y postconstitucionales y sobre la delimitación de aplicabilidad del artículo
19.1 y 2 de la Ley Fundamental, así como sobre diferenciaciones adicionales al respecto realizadas
por el Tribunal Constitucional Federal, nos remitimos simplemente a las resoluciones siguientes:
BVerfGE 2, 121; 5, 13, 16; 15, 288, 293; 16, 194, 199.
medida presupone la cobertura del ámbito normativo iusfundamental (del

contenido de validez).
14. Ejemplos cara al concepto de reserva de ley
Las disposiciones que reconocen medidas de tipo urbanístico, de protección

frente a incendios o sanitarias pueden afectar a los derechos fundamentales
reconocidos en los artículos 5.1 y 3, 9, 8 o 4.2 de la Ley Fundamental y no hay
reserva de ley alguna al respecto. Ahora bien, no se advierte que en los corres-
pondientes procesos de actualización de derechos fundamentales quepa que estas
posibilidades reduzcan –dicho desde la dogmática concreta de estos derechos
fundamentales– el ámbito normativo de tales casos, al menos de modo objetivo,
ni el marco normativo objetivo-específicamente protegido. Las disposiciones de
Hacienda que gravan posibles dádivas que puedan recibir personas por actuacio-
nes o actividades de tipo religioso tampoco se pueden comprender ciertamente
como «límites al derecho», y nadie podría hacer caso omiso de las mismas «sobre
la base del derecho a la libertad religiosa»151. En estas situaciones se trata de
normas referidas a un hecho que realmente no forma parte del ámbito normativo
del derecho fundamental. Éstas afectan a fórmulas de acción que simplemente
están en conexión externa con el ejercicio de un derecho fundamental152. No se
trata de casos de derechos fundamentales, más bien de una situación de colisión
aparente (Scheinkollision). Y esto puede decirse también mismamente respecto
a los ejemplos de disposiciones de regulación urbanística, contra incendios o
sanitarias en relación con las garantías de los artículos 5.1 y 3, 4.1 y 2, 8 o 9. El
tema de la reserva en virtud de ley en su papel legitimador no emerge en tales
casos. En el caso de otro tipo de garantías de libertad garantizados sin reserva
expresa de ley, como el derecho de petición, el Tribunal Constitucional Federal
ha entendido que el artículo 17 de la Ley Fundamental no posibilita peticiones
extorsivas, de corte provocador u ofensivo153. Aquí cabe decir que el contenido
151
Así, Wolfgang RÜFNER, «Überschneidungen und gegenseitige...», cit., pp. 41 y ss., 56 y ss.
152
Ha sido acertado, por tanto, el tratamiento de este caso en la BVerfGE 19, 129.

(Nota del traductor) El artículo 17 de la Ley Fundamental dice: «Toda persona tiene derecho
a presentar de forma individual o colectiva peticiones escritas o reclamaciones a las autoridades
competentes y a los organismos representativos del pueblo».
153
BVerfGE 2, 225, 229. Respecto al ejemplo, véase Wilfried BERG, Konkurrenzen
schrankendivergenter Freiheitsrechte..., cit., pp. 138 y ss.
material de una petición en toda su extensión también puede presuponer su

formulación en términos extorsivos, de injuriosos o insultantes. Esto es posible,
pues de lo que depende es de la formulación delictiva o no de las pretensiones
en cuestión respecto a modalidades de acción alternativas dentro del marco
normativo iusfundamental. La formulación delictiva no está en tales casos cu-
bierta específicamente. Se construye, por el contrario, una situación en la que,
por circunstancias materiales, no se parte de la posibilidad de que vaya a haber
una petición en términos ofensivos –lo que, realmente, parece improbable–, en
razón a la previsión del parágrafo 185 del Código Penal alemán, si bien, a causa
de la formulación del artículo 17 de la Ley Fundamental, la petición «ofensiva»
podría caber dentro. El resultado del parágrafo 185 del Código Penal no llega
tan lejos como para recortar las posibilidades de petición. Además, de ser así
podría afectarse de forma ilícita el contenido esencial, en el que el parágrafo
185 solamente podría constituir una reserva de ley suplementaria. A falta de una
reserva en virtud de ley, el artículo 17 de la Ley Fundamental tendría primacía
en razón a su mayor rango formal en la relación de la colisión entre normas. La
petición debería ser en tal caso admisible e incluso no punible. Este caso, como se
entrevé, es ficticio, pero sirve perfectamente como caso límite aclaratorio de estas
situaciones. No se trata aquí, por tanto, de ponderación de bienes o de valores,
sino de determinación dogmática de límites. Tampoco los impuestos especiales
a la prensa se toman como algo «que afecte a la emisión de una opinión como
tal», sino que es una cuestión que se relaciona con aspectos económicos referi-
dos al ámbito de la norma de la libertad de prensa, si bien dicha posibilidad, en
una comparación con la garantía de la libertad, ofrece un resultado del mismo
modo desigual. Otro ejemplo: la fórmula relativa a las «leyes generales» tal y
como se describe en el artículo 5.2 de la Ley Fundamental no es una previsión
referida a una opinión en sí, sino que concierne sólo a una pequeña parte de la
actuación de la norma en cuanto toque los aspectos del artículo 5.1 de la Ley
Fundamental. Es por esto que lo que hay que desarrollar es la dogmática sectorial
de estas garantías de libertad. Y esto hace posible un uso extenso del recurso de
«dilucidación material de rango entre valores» de la Constitución, si bien quizás

(Nota del traductor) El parágrafo 185 del Código Penal alemán indica: «La injuria será
castigada con pena de prisión de hasta un año o multa y en caso de que la injuria se realice por
medio de un acto violento será castigada con pena de prisión de hasta dos años o multa».
no totalmente indispensable154. Por otra parte, se observan normas –como ya se

ha discutido en otro contexto– contra tentativas de anticonstitucionalidad por
actuaciones frente a determinados tipos de opinión. Estas normas deben iden-
tificarse respecto a los derechos fundamentales con reserva de ley por medio
de la realización de las condiciones propias de las reservas (sin perjuicio, dicho
sea de paso, del examen de su constitucionalidad); y respecto a las libertades
garantizadas sin reserva expresa de ley por medio de apoyos de interpretación
racional derivados de normas constitucionales (como en los artículos 18, 21
y 9.2 de la Ley Fundamental). Además, desde la perspectiva de la dogmática
iusfundamental de la garantía de la libertad en cuestión, habrá que diferenciar
también entre el marco protegido específico y la comunicación de opiniones,
y no solamente tener en cuenta cuestiones del ámbito de la norma derivadas
de modalidades dadas por actualización de derechos fundamentales (a saber,
situaciones conflictivas activas, directas y constatadas, y no sólo sancionables
en términos de especulación teorética).
15. Niveles de contenido de validez de derechos fundamentales afectados
La «neutralidad» de las leyes, así como la diferenciación de tipos de inter-

vención y «efectos reflejos»155 de las garantías de los derechos fundamentales
solamente pueden determinarse ahora respecto del contenido de validez de
los derechos fundamentales. En cuanto Derecho constitucional formal, dichas
formulaciones de garantía tienen mayor rango y son, de acuerdo al artículo
1.3 de la Ley Fundamental, Derecho directamente aplicable; conllevando, en
cuanto libertades de reflejo de la realidad, los criterios de contenido necesarios
para la resolución de sus límites y de las posibles delimitaciones normativas
al efecto. Esta diferenciación implica un enfoque que –teniendo en cuenta la
experiencia histórica– niega la «neutralidad» de una norma, de una medida del
poder público, cuando «se defienden posiciones e intereses determinados que,
a la postre, impiden el ejercicio de los derechos fundamentales». Seguramente,
con mayor exactitud, esta referencia se identifica con aquellas libertades que
se han caracterizado, desde el mismo momento del inicio de la lucha por los
154
En contrario, véase Ulrich SCHEUNER, «Pressefreiheit», cit., pp. 80 y ss. Véase,
igualmente, p. 81, en relación con el ejemplo expuesto.
155
Así, Hans COPIC Grundgesetz und politisches Strafrecht..., cit., pp. 22 y ss.
derechos humanos, como garantías políticas y libertades individuales, y que,

posteriormente, en particular bajo circunstancias más actuales, se han ido
reconociendo poco a poco por los Estados basados en el reconocimiento de
las libertades y que han sido redimensionados por su normación con carácter
vinculante.
La «finalidad» de tales intervenciones en el contenido de validez de los
derechos fundamentales se deriva del propio efecto delimitativo del ámbito
normativo de cada caso; el componente final-subjetivo se logra por la fuerza
a través de la formalidad del artículo 19.1 de la Ley Fundamental y la ame-
naza de declaración de inconstitucionalidad. En cambio, donde los límites
del contenido de validez de cada derecho fundamental se desarrollan de
forma independiente se ha de dejar actuar a la discusión entre praxis y teoría
jurídica y de consenso razonado. El reto que se plantea en estos casos, des-
de los fundamentos de la dogmática de los derechos fundamentales, es una
proposición respecto al modo y forma de proceder en orden a la elaboración
de tales limitaciones y de tratamiento de las cuestiones de dogmática de los
derechos sin partir de una teoría general-material de delimitación global de los
derechos derivada sólo de formas de resultado ya prefijadas; y, por otra parte,
de vías de predeterminación integral –por mor de una doctrina concreta– de
casos particulares así como de sus «circunstancias». En cambio, a veces, nos
encontramos con técnicas que, si bien en ocasiones dan cierto resultado, no
son para nada convincentes cara a ese objetivo; por ejemplo, en el caso de
«leyes generales» que definen variantes de interpretación de límites a la li-
bertad de expresión, como forma para la limitación (lícita) del derecho, desde
fuera del sentido íntegro del contenido material del derecho fundamental, y
que, en el fondo, redirigen a una comprensión de los límites aplicable a to-
dos los derechos fundamentales sobre la base de una reconceptualización de
ciertos preceptos como si fueran «neutros» o, como suele decirse, desde su
cariz de leyes «generales», y que tienen por fin la protección genérica de la
vida y la salud de los miembros de la colectividad, dando a entender que, por
ello, «no representan realmente nada contradictorio a la práctica del Derecho
constitucional en el sentido de su efecto básico»156. Todo lo cual implica, por
156
Hans COPIC, Grundgesetz und politisches Strafrecht..., cit., p. 23; ibídem respecto a la
siguiente cita. También, en relación con el papel del elemento histórico del ámbito de la norma
iusfundamental, en lo que se refiere a su fuerza de normativización por determinación de leyes
regla, una forma de protección de bienes jurídicos inmateriales que «forman

parte de la superestructura socio-cultural y sobre las que no hay ciertamente
ninguna opinión unánime». La protección de la vida o la salud de la persona
frente al ejercicio del derecho fundamental no se trata de ningún tipo de di-
ferenciación general dependiente de motivaciones delimitativas –de carácter
material–inmaterial o, por consenso, derivadas de controversias entre grupos
sociales concurrentes–, sino un tema de interpretación sistemática de delimi-
tación ponderativa para casos de ejercicio del derecho fundamental con algún
tipo de resultado de lesión en el derecho a la vida o la salud del artículo 2.2
de la Ley Fundamental. Es decir, se trata más bien de un caso de limitación
por ponderación recíproca entre preceptos constitucionales (de igual rango
en términos formales). Y téngase en cuenta, además, que este tipo de bienes
jurídicos «abstractos», también controvertidos, inciden en los derechos fun-
damentales de terceros, y más concretamente en la medida de ejercicio de
derechos fundamentales de terceros delimitados normativamente. Como punto
de partida para la resolución de casos de colisión y concurrencia de derechos
fundamentales, así como de normas constitucionales, tiene que haber fijados
parámetros normativos fijos, a saber, de alcance del contenido de validez de
los derechos en juego y la relación o afección formal-material del resto de
preceptos derivados de dichos derechos fundamentales. En este contexto, el
desdoblamiento de causas delimitativas de los derechos fundamentales, vía
delimitativas y su diferenciación con leyes «generales», ibídem, p. 24. Esta práctica sería típica,
si bien en grados diferenciados, tanto para casos de delimitación del marco de la norma como
en relación con medidas y normas de tipo restrictivo o intromisivo. Tal sistema de análisis de
estructura de garantía y caución normativa conlleva, aparte de otro tipo de ventajas, mayor claridad
y racionalidad de la decisión que, en cambio, por ejemplo, una apelación ponderativa material por
medio de «ley general». Véase así la crítica de Copic a la interpretación de Smend de esta fórmula
en Veröffentlichungen der Vereiningung der Deutschen Staatsrechtslehrer n.º 4, 1928, pp. 44 y 51 y
ss. Véase también Rudolf SMEND, Staatsrechtliche Abhandlungen..., cit., pp. 89 y ss., en especial,
p. 96 y ss. El Derecho natural racional de la Ilustración habría ido deviniendo en insuficiente cara a
su obligatoriedad para el poder estatal. La cuestión de Smend sobre qué bienes jurídicos pudieran
ser sobrevalorados de forma material, por ejemplo, respecto a la libertad de expresión (ibídem,
p. 52 y, asimismo, p. 97), parte del peligro que puede suponer dejar el derecho fundamental «al
cambiante juicio de grupos con posibilidad de influencia política bajo control del Parlamento o
de apoyo al Gobierno» (Así, Hans COPIC, Grundgesetz und politisches Strafrecht..., cit., p. 25).

(Nota del traductor) El artículo 2.2 de la Ley Fundamental indica: «Todos tienen derecho a
la vida y a la integridad física. La libertad de la persona es inviolable. Estos derechos solamente
pueden ser limitados en virtud de ley».
«valores» u otros bienes jurídicos de tipo material o inmaterial, sean discutidos

o no, supone prácticamente una regresión hacia formas de concepción de tipo
metanormativo, de hipótesis de delimitación general-material, por la que se
apela a «valores» materiales, bienes jurídicos o conceptos de carácter global a
efectos de proceder a la limitación, en lugar de invocar el propio marco de con-
tenido de referencia del derecho fundamental o, en su caso, partir del margen
determinado «desde fuera», es decir, desde aquel definido por otros preceptos
constitucionales o de normas de garantía delimitativas de derechos fundamen-
tales y bajo premisa de reserva de ley. Ciertamente se puede decir que también
hay criterios «puramente abstractos» en lo que a garantías objetivas de libertad
se refiere, por ejemplo, en el caso de los componentes del ámbito normativo
del derecho fundamental del artículo 5.1 de la Ley Fundamental; pero, en estos
casos, se trata de fórmulas complementarias de garantía y, además, no están
previstas con carácter general para todos los derechos fundamentales.
En referencia a los derechos fundamentales bajo reserva de ley se ha
también de diferenciar entre leyes específicamente intromisivas y no es-
pecíficamente intromisivas. Las primeras se tienen que identificar con la
procedencia de cumplimiento del marco normativo y de posibles requisitos
cualificados de la reserva en virtud de ley y, asimismo, del mandato del inciso
final del artículo 19.1 de la Ley Fundamental. En el caso de las segundas, lo
dicho no es de aplicación, es decir, en aquellas normas que no son restricti-
vas del derecho fundamental afectado ni tiene porqué haber ley de reserva.
Pero, en todo caso, queda totalmente prohibida una reducción del contenido
esencial, lo cual ha de ser analizado de forma particular para cada derecho
fundamental157. A través del sistema aquí expuesto de ley de reserva no es
posible ninguna ley lesiva del contenido esencial de un derecho (ni tampoco
ninguna actuación del poder público realizada sobre la base o en aplicación
de una ley) que, por causa de su calidad intrusiva, no venga confirmada
asimismo por una ley de reserva.

(Nota del traductor) Se refiere a la exigencia de que toda ley que proceda a restringir un derecho
fundamental debe mencionar expresamente el derecho fundamental que se limita, indicando,
además, el artículo correspondiente.
157
Véase, así, BVerfGE 22, 189, 219.
16. ¿El Derecho penal como límite general de derechos fundamentales?
Una forma más de desvío de medidas normativas de determinaciones genera-

les de delimitación de derechos fundamentales se presenta allí dónde las normas de
Derecho penal-criminal material –las leyes penales– «representan en la conciencia
de todos los ciudadanos un ″tipo penal″»158, convirtiéndose directamente en una
especie de límite general para todos los derechos fundamentales. Ya se ha expuesto
cómo tal hipótesis no solo no puede soslayar la sujeción normativo-objetiva del
contenido de validez del derecho fundamental, sino tampoco la necesaria indivi-
dualización prevista para cada derecho fundamental y cada disposición de Derecho
penal. Y se puede entrever que también aquí hay remisiones a otras relaciones de
determinación de una «superestructura» cuya fuerza normativa se postula sobre
la base de un consenso percibido de «conciencia ética y moral». Ahora bien, qué
debe ser una «norma cierta jurídico-penal-criminal», cuál es el «Derecho criminal
efectivo», qué es lo que sobre estas bases es «más importante que la libertad de
expresión»159, no puede ser una cuestión que plantee dudas teniendo en cuenta
la Ley Fundamental y su sistémica de positivación y funcionalidad directiva y
diferenciadora de grados de «rigidez» en el marco de los derechos fundamentales.
Es decir, el Derecho penal-criminal «superior», «cierto» y «efectivo» no limita de
forma general los derechos fundamentales. Se trata de definir dogmáticamente por
separado qué disposiciones de Derecho penal y demás normas jurídicas de dicho
orden afectan el contenido de validez de cada derecho fundamental e intervienen
en su ámbito normativo y, asimismo, en qué casos dicha intromisión queda cubierta
a través de la reserva en virtud de ley pertinente y de la constitucionalidad de la ley
penal de conformidad al resto de preceptos constitucionales aplicables (artículo
9.1 y 2 y artículo 80 de la Ley Fundamental.
17. Derecho fundamental – clausula general
Nos referimos al establecimiento de limitaciones por vía de perfilación del

contenido de validez iusfundamental a través de la garantía del artículo 2.1,
158
Así, por ejemplo, Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE / Gottfried GREIFFENHAGEN,
«Der Stellvertreter-Fall», cit., p. 364. Compárese, también, Theodor MAUNZ / Günter DÜRIG,
Grundgesetz Kommentar, «Art. 2.1 Grundgesetz», nota al margen n.º 76.
159
Véase Rudolf SMEND, «Das Recht der freien Meinungsäusserung», cit., p. 52.
bajo la línea de interpretación aparecida desde el caso Elfes-Urteil160 del Tribu-

nal Constitucional Federal, y por medio del artículo 3.1 de la Ley Fundamen-
tal, y que viene determinado no tanto por los derechos fundamentales sino
más bien por cláusulas generales. La intensidad y base de este tipo de ámbito
normativo no puede compararse al de los derechos fundamentales. En el caso
de los derechos fundamentales hay mayores posibilidades de concretización
desde su base de aplicación. Cabe decir que las clausulas generales ofrecen
una carta blanca en manos de los tribunales, en cierto modo libre y difícilmente
conectable a algún tipo de precepto dispositivo de nexo normativo realmente
comprobable161. Las cláusulas generales no tienen desde sus inicios una base
objetiva circunscrita típica y tampoco en lo que se refiere a su delimitación.
Se generan primero por medio de la tradición jurídica (Rechtstradition), en
particular a través de la tradición jurisprudencial (Rechtsprechungstradition).
La praxis, sujeta muchas veces a formulaciones vagas e imprecisas y concep-
tos de remisión a ideas y convenciones sociales o principios éticos incluidos
en el propio programa directriz de la norma, va integrando dichos términos y
cláusulas en casos concretos de construcciones jurídicas determinadas y, con
160
BVerfGE, 6, 32.

(Nota del traductor) Esta sentencia, de 16 de enero de 1957, versa sobre un caso de denegación
del pasaporte a un ciudadano. El Tribunal Constitucional Federal analizó entonces si aquella
denegación podía suponer una limitación de la libertad de salida del país («Ausreisefreiheit») y si
este derecho se encontraba implícito en el reconocimiento más general de la libertad ambulatoria y
de circulación del artículo 11 de la Ley Fundamental y, más allá, del derecho a libre desarrollo de
la personalidad del artículo 2.1. El Tribunal Constitucional Federal entendió que, por lo general,
la Ley Fundamental preserva las intervenciones públicas de los derechos a través de la garantía
de reserva de ley. En cambio, aquellos derechos en los que la Ley Fundamental no acota del todo
la posibilidad de intromisión del legislador por la vía de reserva de ley u otro tipo de fórmula
de protección adicional, caso de darse alguna acción interventiva del poder estatal, el ciudadano
siempre podría acudir a la cláusula genérica de protección de la libertad del artículo 2.1, para
encontrar protección, inclusive por vía de amparo ante el Tribunal Constitucional Federal. El hecho
de que, además, la Ley Fundamental fuera un ordenamiento sujeto a valores superiores, como la
dignidad humana, daría lugar a una protección complementaria que impediría una normativización
de la materia excesivamente limitativa de la libertad por parte del legislativo por vía de ley general.
En el caso hipotético de que la ley del poder público no cumpliera esos mínimos y limitara en
exceso el derecho a la libertad se podría entender que la ley es nula e inconstitucional.

(Nota del traductor) El artículo 3.1 de la Ley Fundamental indica: «Todas las personas son
iguales ante la ley».
161
Véase, así, Eugen EHRLICH, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913, reimpresión
de 1929, p. 140, para quien la cláusula general deja «la decisión totalmente a la libre discreción
judicial».
ello, tipos diferenciados de resolución de hipótesis. De este modo se puede

decir que se va produciendo una hibridación progresiva por vía de casos a
distintos sectores normativos. En cambio, el marco de concreción de los de-
rechos fundamentales se basa en la objetividad del ámbito normativo. Cuanto
mayor es el grado de reflejo y sujeción a la realidad de las disposiciones y
preceptos hay mayor posibilidad de concretización del marco objetivo en cada
caso particular y, además, de construcción de diferenciaciones dogmáticas;
más, desde luego, del que puede resultar por vía de deferencia estructural en
el ámbito de la norma de referencia –como «vida sociativa», «declaraciones
de compromiso», «ciencia», «arte»– para el caso de las cláusulas generales162.
18. «Ley especial tácita»
El contenido de validez de los derechos fundamentales, así planteado, es,

como se ha dicho, unidad de medida para cada ley; por supuesto, en particular,
para toda ley sometida a intervención bajo principio de reserva de ley, depen-
diendo del consecuente mayor o menor grado de resistencia de la materia a
intervenir. Es indiferente si la ley sometida a injerencia esta «predirigida» de
forma subjetiva-intencional o indeterminada o si procede a una restricción del
ámbito protegido de la norma de forma «colateral». Se comprende como una
medida de precaución, que se ha derivado de la literatura como vía de control
frente a limitaciones de los derechos fundamentales «encubiertas» e «indirec-
tas», a saber –a diferencia de las «leyes generales» antes vistas– frente a la «ley
especial tácita»163. Esta idea al efecto tiene solamente el inconveniente de que
no tiene porqué conseguir evitar en todo caso el propósito subjetivo –ahora por
vía velada o subrepticia– del legislador. No se trata tanto de mostrar cómo de
forma espuria, con ayuda en su forma de manifestación de una «ley general»,
no se produce por el ámbito de una norma una limitación de un derecho fun-
damental, sino de cómo, de modo tangencial se produce un recorte en algún
matiz o punto del contenido de validez del propio derecho fundamental o de
alguna otra garantía de un derecho o libertad fundamental. A tales efectos, basta
162
Sobre la estructura hermenéutica de las cláusulas generales, compárese, Friedrich MÜLLER,
Normstruktur und Normativität, cit., por ejemplo, pp. 138, 156, 162, 166, 187, 201 y ss.
163
Compárese, Karl August BETTERMANN, «Die Allgemeinen Gesetze als Schranken...»,
cit., p. 603; Peter LERCHE, Werbung und Verfassung, cit., p. 108; Wolfgang RÜFNER,
«Überschneidungen und gegenseitige...», cit., pp. 41 y ss., y 59.
en este sentido con que la merma por el ámbito de la norma sea reconocible en
su resultado, si bien es cierto que siempre cabe que haya sido una actuación
de bona fide del legislador.
19. Delimitación legal de contenido de derechos fundamentales
No hay directrices guía de primera línea para tales decisiones de inter-

vención, al menos no en forma de principio general como en el caso de la
«primacía básica de las libertades», en las que se comprende la concepción
del libre desarrollo de la personalidad como «valor superior» del «orden de
valores» de la Ley Fundamental164; sino a partir de la determinación de la
función, características y delimitabilidad del derecho fundamental interve-
nido. Los derechos fundamentales no pueden ser delimitados a través de ley
ordinaria en su «contenido material» como en el radio de su «alcance material
u objetivo»165. La diferencia de rango entre Derecho constitucional y Derecho
infraconstitucional ha indicado precisamente la competencia del legislador en
materia de derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son Dere-
cho directamente aplicable. La interpretación auténtica de la Constitución ha
proscrito al legislador también el carácter de legislativo en materia de derechos
fundamentales166. El modelo patrón base de relación entre Derecho constitu-
cional y Derecho infraconstitucional en el área de los derechos fundamentales
puede derivarse, como en la doctrina del Tribunal Constitucional Federal,
solo a partir de la diferencia de rango formal, con la determinación de validez
inmediata de los derechos fundamentales y su efecto vinculante también para
el legislativo de conformidad con el artículo 1.3 de la Ley Fundamental y bajo
condición, a su vez, de respeto del contenido de validez material u objetivo.
Puede ciertamente que se arrogue funciones devenidas y funciones ajenas –
como el desarrollo del postulado de «superioridad» o de la «interrelación» con
otros derechos y libertades fundamentales–, pero bajo medios no garantizados
de forma jurídico-positiva. Donde el contenido de validez objetivo halla sus
límites, corre pareja para el derecho fundamental la línea de «inclusión en el
164
Compárese, por ejemplo, BVerfGE 7, 377, 404; 13, 97, 104.
165
BVerfGE 12, 45, 53. Véase, igualmente, BVerfGE 7, 377, 403.
166
BVerfGE 12, 45, 53.
ordenamiento general»167. Y esto, no obstante, cabe decir, no tanto porque una

ley inespecífica que se revela intromisiva no cumple la previsión de reserva de
ley y puede inferir un límite al derecho fundamental, o por el hecho de que la
apelación en términos de «generalidad material» podría presuponer un «mayor
rango» del bien protegido o, en su caso, su «primacía»; sino simplemente sobre
la base del peso propio de fundamentación de la fuerza normativa objetiva de
la garantía. La disponibilidad de una norma legal y la mera posibilidad de su
colisión con el derecho fundamental obligan precisamente a la verificación a
este respecto. La norma legal tiene aquí, en el mejor de los casos, un mero sen-
tido descriptivo, a efectos aclaratorios de los límites del derecho fundamental.
Tiene solamente una finalidad para el examen del alcance de la garantía de la
libertad en el orden jurídico en que dicha garantía se mueve (Derecho fiscal,
Derecho de protección de menores, Derecho penal y así sucesivamente).
20. Teoría constitucional de garantías sin reserva expresa
Esto sigue teniendo validez para aquellos casos en los que hay interrelación
de derechos fundamentales pero sin que haya lugar a injerencia en el ámbito
normativo; cuando hay una ampliación legal del marco de posibilidades de ac-
ción abierta iusfundamental, por ejemplo, a través de sanciones frente a actua-
167
Véase así Ulrich SCHEUNER, en «Die Religionsfreiheit im Grundgesetz», cit., pp.
585, 590. «En la medida en que (dícese por medidas de desarrollo o actualización de derecho
fundamental) su esencia no se vea con ello afectada»; y, además, dicha deferencia, es decir,
dicha actualización, deje habilitada, no obstante –en el marco de toda inclusión–, «siempre la
vía de recurso» para la aseguración del derecho fundamental. Compárese, también, la p. 586, en
orden a la comprensión del derecho fundamental como refuerzo figurado delimitativo de vías de
protección jurídica para determinadas posiciones jurídicas y libertades. Ibídem en relación con
ciertos aspectos de diferenciación entre «puntos límite» y «núcleo» de la protección iusfundamental
y sobre la «construcción del sentido iusconstitucional-histórico» del derecho fundamental; y,
por consiguiente, de su ámbito normativo, que, junto a la sistemática constitucional e histórica
(dentro del programa de la norma), comprende aspectos sobre todo referidos a peculiaridades
estructurales constatables empíricamente y deducibles de la interpretación normativa. Sobre el tipo
de limitación citado anteriormente en esta nota, a saber sobre la afirmación de que la inclusión en
el ordenamiento jurídico no podría afectar la «esencia» del derecho fundamental, quedaría aquí
por señalar que esta clase de previsión (fuera de lo referido en casos de reserva de ley) se refiere
no solo a los límites derivados del contenido esencial, sino, en general, como referencia global al
ámbito normativo iusfundamental (contenido de validez) del límite de intervención en su sentido
de protección específica.
ciones limitativas del derecho fundamental en cuestión como vía de protección

adicional, cuando se trata de reforzar el ejercicio del derecho fundamental o, de
otro modo, se procede a asegurarlo a través de la normación de sus posibilidades
de disfrute y hacerlo efectivo en el plano social. Tales pretensiones de configu-
ración por la legislación en el ámbito del derecho fundamental pueden presupo-
ner, desde la perspectiva de la reserva en virtud de ley, distintas complejidades,
si bien no del calado de la determinación del contenido en situaciones de inter-
vención, protección del derecho fundamental o regulación de materias especí-
ficas de carácter iusfundamental. Ahora bien, tan pronto la perfilación
normativa presuponga de forma inmediata («a través de ley») o mediata («por
efecto de las consecuencias de la ley») algún tipo de reducción del ámbito nor-
mativo del derecho garantizado como libre de injerencia, hablaríamos ya de una
problemática jurídica ligada a cuestiones de derechos fundamentales y, conse-
cuentemente, la dicotomía ley y reserva en virtud de ley apuntaría, a partir de
ese momento, al examen de su justificación en términos de reserva en virtud de
ley y, caso de que no se cumplan los términos de la reserva correspondiente, su
inconstitucionalidad. Para casos de falta de reservas en una serie de garantías de
libertades no se hace del todo necesario proceder a un análisis teórico-constitu-
cional unitario. La realidad legislativa positiva está precisamente como solución
a problemas jurídico prácticos incluso inequívocos. La repercusión de esta
distinción en materia de reserva de la Ley Fundamental, en el sentido de dife-
renciación de intensidad de protección iusconstitucional del ámbito de la norma,
está fuera de toda duda. Con posterioridad a las aportaciones de Thoma al res-
pecto168, en el escalonamiento de intensidad de garantía se vio la significación
jurídico-constitucional esencial de la Constitución en lo que a este tipo de nor-
mación se refiere. Si además de este «propósito» de carácter «primario» se
realiza una función paralela cara a derechos fundamentales de mayor o menor
protección169 no es lo más determinante. Es decir, sea como sea, no es una cues-
tión que dependa del contenido de conocimiento de determinadas posiciones
prefijadas y formuladas por norma, sino del contenido de validez de normas
aplicables, o, por decirlo en términos antiguos –de los que a veces también hace
168
Richard THOMA, «Grundrechte und Polizeigewalt», en Festagabe zur Feier des fünfzigjährigen
Bestehens des Preussischen, OVG, 1925, pp. 183 y ss.; el mismo autor en «Die juristische Bedeutung
der grundrechtlichen Sätze der deutschen Reichsverfassung», en Hans Carl NIPPERDEY (coord.), Die
Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, 1929, pp. 33 y ss.
169
Véase, a este respecto, Konrad HESSE Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., p. 125.
uso el Tribunal Constitucional Federal–, de la «voluntad objetivada» del legis-

lador (constituyente). Por lo tanto, solamente se plantea la cuestión de si se de-
riva o no de la propia estructura del ámbito de la norma, para casos de libertades
garantizadas sin reserva expresa de ley, un punto de partida común respecto a
dicha falta de reserva. En particular, se ha considerado que se refiere a aquellos
grupos de derechos fundamentales que «atañen a la esfera íntima de la
persona»170 y cuya relación a bases sociales sea mínima171. Esta forma de com-
prensión172, que sigue la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
quiere distinguir entre necesidad de mayor o menor configuración o delimitación
dependiendo de la intensidad del «marco social» y del «contacto social», así
como de unas u otras libertades «sociales». En este sentido, por un lado, se en-
cuentra el compromiso firme de refuerzo de los denominados derechos funda-
mentales «de derivación social», como, por ejemplo, el derecho de propiedad,
la libertad de profesión, la libertad de reunión en lugares abiertos (artículo 8.2
de la Ley Fundamental). Por otro lado, operando de distinto modo, encontramos
los casos de la libertad de reunión del artículo 8.1 de la Ley Fundamental, la
libertad científica, la libertad artística, y las libertades de creencias, conciencia,
confesión y cultos. Qué es lo que en realidad «afecta a la libertad de creencias
170
Wilfried BERG, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte..., cit., p. 105;
compárese, asimismo, pp. 105, 108 y 168, si bien destacando, en lugar de la particularidad objetiva
del ámbito de la norma dentro de un «sistema de valores» iusfundamental –que tenga por base
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal en materia de desarrollo de la libertad del
individuo–, la necesidad de una protección tanto más intensa, cuanto menor sea su relación o
referencia social.
171
En términos generales, sobre la protección de la esfera individual como una obligación
primaria de los derechos fundamentales, véase Walter LEISNER, Grundrechte und Privatrecht,
1960, p. 11; Otto BACHOF, Reflexwirkungen und subjetive Rechte im öffentlichen Recht.
Gedächtnisschrift für W. Jellinek, 1955, pp. 287 y ss., y 290.
172
Respecto a su sentido, véase, también, Peter HÄBERLE, Die Wesengehaltsgarantie, cit.,
p. 182; Herbert KRÜGER, Allgemeine Staatslehre, cit., p. 543. En cuanto a jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal, véase BVerfGE 6, 389, 433. Compárese, además, por ejemplo,
BVerfGE 7, 377, 403, también en este mismo sentido sobre la rutina habitual del individuo y sus
efectos en la vida social.

(Nota del traductor) La Ley Fundamental garantiza, de alguna forma, dos tipos de libertad de
reunión, interrelacionados pero no del todo guales: por un lado, la libertad de reunión del artículo
8.1, que reconoce a todos los alemanes «tienen el derecho, sin previo aviso ni autorización previa,
de reunión pacífica y sin armas»; por otro, la libertad de reunión del artículo 8.2 que indica que,
«para caso de reuniones en lugares abiertos, este derecho puede ser restringido a través de ley o en
virtud de una ley».
en el fuero interno de la persona»173 no se puede explicar. Su contenido se deri-

va del «interior del hombre», en principio prescindiendo de las influencias fa-
miliares, la educación, el colegio y las distintas doctrinas, también de las
influencias del Estado; presupone una imposibilidad de adoctrinamiento del
ciudadano e implica también la imposibilidad de actualización de la garantía del
artículo 4.1 de la Ley Fundamental de forma contraria a este respecto. Ya el solo
ejemplo de la escuela muestra en toda su extensión las posibles discusiones
políticas y jurídicas sobre las distintas variantes de formas de organización es-
colar confesional174 que pueden ser admisibles o no dentro de la Ley Fundamen-
tal, así como de las bases sociales de peso y relevancia al respecto de la eficacia
y ejercicio de las libertades de creencias, conciencia y confesión. Asimismo,
cabe decir que, posiblemente, la libertad de expresión es una de las libertades
que tiene una «base social» más intensa y con más carices y tiene, además, un
tipo muy particular de reserva (protección de la infancia y la normativa de pro-
tección del derecho al honor), provista con unos límites de reserva genéricos
cuya significación constitutiva es de algún modo cuestionable, pero que no
llega a presuponer en ningún caso una reserva en virtud de ley general175. En el
caso de la libertad de reunión del artículo 8.1 de la Ley Fundamental, que está
dentro de las libertades garantizadas sin reserva, la base o marco social de la que
deriva es notoria. Las libertades relativas al ejercicio de la ciencia en libertad
tienen también, a tales efectos, unas conexiones enormes. Para el caso de la li-
bertad artística hay igualmente numerosos ejemplos de efectos patentes en la
rutina de la sociedad. Estos derechos están así garantizados más allá de la reser-
va. Y lo mismo cabe decir respecto al derecho de petición. En estos casos podría
no haber tenido éxito la inclusión de una reserva adicional en razón a la propia
experiencia de las cosas. Se trata, además, en algunos casos, como en el caso de
la libertad de reunión, de derechos limitables, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 17.a de la Ley Fundamental, lo cual no es extensivo, en cambio, a
los derechos contenidos en el artículo 4.1 y 2 y el artículo 5.3 inciso 1, de la Ley
173
Véase, Peter HÄBERLE, Die Wesengehaltsgarantie, cit., p. 183.
174
Compárense, a este respecto, las indicaciones de Friedrich MÜLLER, Schulgesetzgebung
und Reichskonkordat, 1966; Paul FEUCHTE y Peter DALLINGER, «Christliche Schule im
neutralen Staat. Die Formen der Volksschule im Licht des Verhältnisses von Staat und Kirche», en
Die öffentliche Verwaltung, 1967, pp. 361 y ss.; Ekkehard STEIN, «Weltanschauung und Religion
im Schulunterricht» en Recht der Jugend, 1967, pp. 29 y ss.; Friedrich von ZEZSCHWITZ,
«Staatliche Neutralitätspflicht und Schulgebet», en Juristenzeitung 1966, p. 337.
175
Así, Peter LERCHE, Werbung und Verfassung, cit., p. 99.
Fundamental. También aquí hay que apuntar que las generalizaciones materiales
pueden inducir perfectamente a error, lo cual no siempre se deja entrever sola-
mente a través de meros análisis de conjunto. Sobre esta complejidad, sin llegar
a un examen profundo, se pueden reseñar algunas notas al respecto en referencia
a algunos derechos y libertades. Así, por ejemplo, en el derecho de petición del
artículo 17 de la Ley Fundamental no sería factible incluir una reserva adicional
por la falta de motivaciones de tipo práctico. Esto se ha de comprender desde la
perspectiva de la «voluntad objetivada» del constituyente: El contenido norma-
tivo del artículo 17 de la Ley Fundamental es determinable y delimitable de
forma suficiente sin necesidad de reserva. El núcleo de ordenación jurídica de
las corporaciones del artículo 9.3 de la Ley Fundamental y de las «asociaciones
y sociedades» del artículo 9.1 se halla, por un lado, en el artículo 9.2 de la Ley
Fundamental, por otro, se consigue un grado suficiente de garantía de este de-
recho a través de normas de derecho infraconstitucional al efecto. Y lo mismo
tendría validez para lo establecido en el artículo 8.1 de la Ley Fundamental, dado
que las reuniones en lugares abiertos del artículo 8.2 están protegidas por vía de
una reserva aparte y porque para caso de restricciones de su ámbito normativo
es suficiente, en términos prácticos, la sujeción del programa de la norma a los
mínimos establecidos en el artículo 8.1 (a saber, que sea una reunión «pacífica»,
«sin armas») y, asimismo, porque, el estro social de este derecho fundamental
hace regulable dicha libertad sin necesidad de reserva adicional. Finalmente, los
derechos fundamentales del artículo 4.1 y 4.2 y del artículo 5.3 inciso 1, de la
Ley Fundamental son equiparables con el concepto de dignidad humana, en su
relación objetiva, su carácter personalísimo y de dignidad individual, si bien sin
que pueda derivarse de dicha conexión una deducción «sistemático-valorativa»
de pretensiones normativas. La garantía exenta de reserva de la dignidad huma-
na se determina en el artículo 1.1 de la Ley Fundamental y se explica por el nivel
valorativo fundamental y central que debe ser asegurado de forma óptima a
través de este tipo de garantía en forma jurídica. En lo que se refiere a dichos
derechos fundamentales del artículo 4.1 y 4.2 y del artículo 5.3 inciso 1, adoptan,
por la Constitución, cierto nivel exclusivo en orden a las posibilidades de su
restricción (disponibilidad y desarrollo), por medio de la determinación de lími-
tes respecto de su alcance normativo objetivo o material; y ello por su carácter
personalísimo, su relación directa a decisiones de tipo individual, su conexión
a la creatividad, su facultad de objetivación mínima y su funcionalidad política,
así como por cierto afán de llegar a una medida racional. Ahora bien, las singu-
laridades de tipo estructural de este ámbito normativo no tienen nada que ver
con restricciones del efecto del derecho fundamental en el fórum internum, en
la esfera íntima personal, y de conformidad con el mínimo o menor «marco
social» de su ejercicio. Una delimitación hasta tal punto disolvería los compo-
nentes más feraces de esta garantía dentro de un orden social libre.
21. Elementos de significación de reserva en virtud de ley
La comprensión de la reserva en virtud de ley como reserva de carácter

interventivo no niega la existencia de reservas de regulación complementa-
rias de determinación de desarrollo y contenido. La definición de reserva de
ley, en cuanto ley de delimitación del ejercicio de derechos fundamentales,
no reduce la signifi cación de la legislación paralela de tipo preventivo,
de protección y confi guración del derecho fundamental afectado por la
intrusión. La amplitud de la eficacia social y de la fuerza normativa real
del derecho fundamental a través de la normación iusconstitucional e
infraconstitucional, al margen de la garantía de la libertad, no relega el
considerable papel de la cualidad jurídico-funcional del ámbito normativo
iusfundamental y su plasticidad en orden a la aseguración del ordenamiento
jurídico en la forma más estable posible. Viene a establecer que la figu-
ra iusconstitucional de la reserva de ley no es el cauce oportuno para la
implementación de las bases de consideraciones teórico-constitucionales
metanormativas. Establece que los límites jurídico-positivos y las reservas
indicadas en la Constitución ni pueden implementarse o cumplimentarse
por vía de límites difusos no escritos ni efectuarse por derivación a otros
derechos fundamentales. Así, un foco de análisis teórico-constitucional e
iusconstitucional esencial es también la normativa legislativa cuando ofre-
ce muchas veces disposiciones de protección adicionales como regulación
de delimitación y constricción de los derechos; e, igualmente, cuando los
derechos fundamentales, desde su carácter objetivo e identificativo de la
realidad, como sucede frecuentemente, no solo se aseguran por medio de
una falta de fijación de contenido de algunos aspectos por parte del Es-
tado –ayudándose también por vía del programa normativo directriz del
derecho fundamental–, sino a través de sistemas de efi ciencia social de
nivel parejo como la legislación complementaria en materia de libertades
y otro tipo de disposiciones del legislativo y el ejecutivo, o, igualmente,

a través del mismo Derecho penal frente a actos lesivos de los derechos y
libertades fundamentales. Todos estos temas son también cuestiones sujetas
a interpretación. Y ello dificulta una comprensión formal no totalizadora
del derecho fundamental en la que solamente se definan aspectos formales
de delimitación, dando lugar a espacios vacíos de regulación. Ahora bien, a
la vez, todo esto no implica un paralelismo entre niveles iuspositivos, entre
regulaciones especiales, diferenciaciones y de primacía de leyes constitu-
cionales u orgánicas. Tampoco lleva hasta una justificación para cualquier
perfilación o modelación (Überformung) de Derecho constitucional vigente
sobre la base de la teoría constitucional sobre-positiva o metanormativa.
A saber, esto no presupone ni «deferencias» a límites y reservas no funda-
mentadas normativamente ni otro tipo de «propasos» teóricos de carácter
general-material, cuya tipifi cación no se realiza por vía del contenido
de validez de la garantía de la libertad individual, sino solamente que se
apoya, en su caso, en aspectos de tipo global sobre-positivo o de carácter
«globalizador». Y tampoco habilita a la solución de problemas que se sus-
citan en razón a temas de contenido normal de los derechos fundamentales,
de contenido esencial del derecho y de límites de derechos y libertades
fundamentales; como tampoco de ciertas dificultades que surgen desde la
relación de cada derecho fundamental con la propia dogmática derivada
del ordenamiento jurídico a través de una interpretación del tenor literal
(«por vía de reglas valiosas desde una perspectiva ética», etc.), que tienen
su cariz ideológico y dan lugar, en su caso, a conformaciones conceptuales
estrechas no del todo compatibles iusconstitucionalmente hablando. La
primacía y validez inalterable de la Constitución escrita no permite dicho
tipo de búsquedas de soluciones para bretes de interpretación constitucional
y de concretización de los derechos fundamentales. La interpretación y
concreción constitucional debe de completar el esfuerzo conceptual reali-
zado por vía de diferenciación normativa dependiendo del tema a normar,
si es que lo que se pretende lograr es una dogmática que no sea solamente
convincente en términos constitucionales, sino sobre todo, también, que sea
racional desde una perspectiva específica práctica y de la discusión teórica
de la jurisprudencia sin desdoblamientos derivados de normas vigentes.
V. RESPECTO AL ALCANCE OBJETIVO Y DIFERENCIACIÓN

DE GARANTÍAS IUSFUNDAMENTALES
1. Elementos de una dogmática particular, sectorial o por ámbitos ius-

fundamentales
La concepción de los derechos fundamentales explicitada también sobre un

ámbito normativo delimitable, determinado, objetivo e identificativo de la rea-
lidad y autónomo, deja entrever los derechos, de alguna forma, como normas
de cohesión y de carácter estructural particular, también en lo que se refiere
en su correlación de interpretación sistemática de significación. A saber, pone
de relieve la delimitación objetiva del derecho fundamental y ofrece criterios
jurídico-materiales para casos de colisión y concurrencia entre derechos fun-
damentales, entre normas constitucionales y leyes de reserva; indicando, a la
par, otro tipo de pautas a tales efectos para desarrollar en particular sus límites
dogmáticos respecto de otros preceptos del ordenamiento jurídico. Autonomía
de la garantía objetiva individual no se ha de confundir con «superioridad». La
comprensión que aquí se presenta viene a tratar impedir formas de primacía
material no justificadas normativamente y postulados de superioridad. Los ras-
gos estructurales del ámbito normativo proyectan determinadas circunstancias
materiales y relaciones empíricas comprehensibles de carácter racional de la
realidad rutinaria en la medida en que quedan normativamente definidos (rede-
finidos) y diferidos por el Derecho. El malentendido de la «superioridad», en
sentido jurídico-material, devendría en particular en base a razonamientos de
tipo formal, porque la normatividad de elementos objetivos deriva de preceptos
jurídicos de planteamiento comprensivo de los derechos fundamentales. A
causa de la ralas figuras jurídicas formales hay que volver muchas veces sobre
formulas materiales globales, bajo aplicación del postulado de superioridad e
inferioridad substancial de rango, para llegar de alguna manera a resultados
unívocos en casos concretos. La disyuntiva ya no es tanto centrarse en qué
«valores», bienes jurídicos o normas «tienen prioridad» respecto a un dere-
cho fundamental, cuáles le son aplicables con carácter «superior»; tampoco
que, por poner un par de ejemplos, un científico, en ejercicio del derecho a
la libertad científica, «pueda» lesionar prescripciones de protección contra
incendios o que la actuación de un artista, sobre la base de la libertad artística,
en todo caso, «pueda ser» obscena. La cuestión dogmática primaria no está
en realidad en el cómo puede limitarse un derecho fundamental, sino: hasta

dónde llega el contenido de validez a desarrollar desde el análisis del ámbito
normativo y su interrelación con el programa normativo iusfundamental. Se
define dogmáticamente y no pocas veces a resulta de colisiones, casos-tipo de
concurrencia, como también de situaciones de concurrencia y colisión aparente
que no plantean en realidad en todo caso cuestión de derechos fundamentales.
Asimismo, por otra parte, facilita una interpretación enriquecida en sentido
objetivo y una dogmática de planteamiento de casos de derechos fundamenta-
les afectados a fin de la determinación de normas solapadas (de forma parcial)
o, en su caso, de leyes que colisionan por razón de paridad de rango; además, es
útil para situaciones de coincidencia de derechos fundamentales, normas cons-
titucionales o de derechos fundamentales bajo reserva de ley. Las colisiones
de normas de rango desigual, en particular referidas a derechos fundamentales
y de leyes de desarrollo, que a falta de reserva de ley iusfundamental o por
escaparse del marco de reserva de ley aplicable no cumplan los requisitos de
la reserva, se han de dirimir con base a reglas definidas de forma concluyente
en la Constitución, sin tener que llegar todavía a una operación de determi-
nación o ponderación. Respecto a otro tipo de bienes jurídicos derivados de
leyes de protección adicionales, no presuponen para el derecho fundamental
ninguna reserva por ley (aplicativa), pero habrá que atender hasta qué punto
recortan modalidades inespecíficas de ejercicio de los derechos fundamentales.
El criterio a tal efecto está en determinar si la ley de protección pretende o no
asegurar el bien jurídico por motivaciones específicas o reglas en relación con
el derecho fundamental. A saber, una norma jurídica que amenaza con determi-
nadas sanciones un tipo de arte que pueda tildarse de «incorrecto», «amoral en
sentido artístico» o «degenerado», cae de entrada en inconstitucionalidad, aun
cuando haya nominado la conducta típica desde el punto de vista de conceptos
que se refieren específicamente al ámbito artístico, precisamente a efectos de
saltarse lo previsto en el artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental (desde
el arte «abstracto», «figurativo», «alemán», «antialemán», «degenerado» y así
sucesivamente). Ahora bien, en el caso de nominación de un subtipo que se
venga a identificar como no positivo o negativo, por ejemplo, el arte «xenófo-
bo», «de enaltecimiento de la guerra» o «en exceso pornográfico», así como su
divulgación, no presume su determinación de inconstitucionalidad inmediata.
El resultado dependerá de las actualizaciones del derecho fundamental, como
acciones de conexión, que se priorizan en cada caso (el acto de creación de la

obra, la exposición o distribución, la publicitación, la reproducción, etc.); de la
determinación de parámetros particulares de descripción del tipo en contraste
con la noción de obra protegida en tanto elaboración artística en el sentido del
artículo 5.3 de la Ley Fundamental; y, en fin, de las sanciones (destrucción,
comiso, prohibición o limitación de difusión, sanción pecuniaria o incluso pena
privativa de libertad) que se puedan derivar por la realización del hecho, bien
de intervención del derecho fundamental de libertad artística, de otros derechos
fundamentales paralelos o de otras posiciones jurídicas del artista (divulgador).
Si tales normas constriñen o no el derecho fundamental, si una obra artística o
científica, o una actualización de dichos derechos, «puede» ser lesiva respecto
a otros derechos –como la libertad religiosa o la libertad de expresión de un
tercero–, o «puede» cumplir las previsiones del tipo del parágrafo 166 del
Código Penal, es algo que no se cabe responder de forma general para todos
los casos que se pueden dar en referencia a un mismo derecho fundamental.
2. Concordancia práctica
Como se ve, no se puede considerar resuelto ni mucho menos cada proble-

ma de colisión o concurrencia por vía de la delimitación de tipos de carácter
dogmático176. En casos de intersección o coincidencia normativa de leyes a
tratar como de igual rango o, por lo menos, en situación de rango equivalente,
el procedimiento de concordancia práctica presupone –en razón a los criterios
conformados de forma dogmática– la realización de una solución suficiente-
mente racional. Ahora bien, esta será muy diversa, dada la relación diferencia-
da de «áreas de protección» en los distintos derechos fundamentales y a causa
de los diferentes niveles de intensidad de intrusión de las normas legales en el
ámbito normativo iusfundamental; y cuando no, se llega a una solución por vía
de regla general, que produce «desequilibrio» y que no toma por tanto ambas
o todas las normas afectadas en el sentido de balance ponderado en «igual
proporción», quitando efectividad al criterio de «igual proporción». La «op-
timización» de cada norma y bien jurídico afectado es, a este respecto, sobre
todo, una formulación negativa de fines de interpretación: La labor de exégesis
no puede otorgar «primacía» a una norma en el sentido de una «ponderación»
176
En este sentido, Herbert WEHRHAHN, «Systematische Vorfragen...», cit., pp. 205 y ss.
general, y pretender dejar «reducida» a la otra; a saber, no cabe realizar una al

total coste de la otra. Según se difumina y hace difusa la línea entre los últi-
mos elementos determinantes de contenido de validez del caso, la fórmula de
«optimización» solamente puede llegar a hacer una perfilación formal, pues
la solución práctica, desde esta concepción dogmático-normativa, debe de
ser rigurosamente fundamentada y solamente puede ser de tipo general en la
medida en que se define el tipo previsto de concurrencia o de colisión entre
estas normas jurídicas determinadas y se puede aprehender dogmáticamente.
3. Derecho fundamental y legislación
El hecho de que por vía de «trasvase» de reserva de ley, a través de norma-

ción positiva de ley constitucional, en parte, haya lugar a una diferenciación
a veces equilibrada de rango entre Derecho constitucional y legislación177, ha
de tratarse también aquí. En caso de conflicto lo cierto es que rige el principio
de simplificación, que presupone que, de acuerdo a la Ley Fundamental, ya no
se aplican los derechos fundamentales en el marco de la ley, sino la ley en el
marco de los derechos fundamentales178. Lo contrario presupone infravalorar
la concepción progresiva de la ley y el Derecho ordinario, desde puntos de
vista y parámetros jurídico-constitucionales, como el efecto garantista y de
sobreprotección del ordenamiento jurídico respecto a las garantías objetivas,
institutos y acciones de defensa de los derechos fundamentales, así como de la
significación de las disposiciones legales de interpretación de Derecho cons-
titucional; igualmente, supone dar una imagen de la ley (en tanto elaboración
jurídica) como elemento del marco normativo iusconstitucional179. Hay casos
177
Compárese el enfoque de la BVerfGE 7, 198, en concreto, 203, 204, 206; BVerfGE 7, 377,
409, donde refiere la posibilidad de ámbitos de protección adicionales diferenciados dentro del
contenido de validez objetiva de garantía de un derecho o libertad, en concreto de la libertad de
elección de profesión u oficio; BVerfGE 12, 45, 53.
178
Herbert KRÜGER, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, 1950, p. 12. Compárese,
igualmente, Gebhard MÜLLER, «Das Bundesverfassungsgericht der Bundesrepublik
Deutschland», Journal der Internationalen Juristenkmmission 1965, pp. 237. Véase, también,
BVerfGE 7, 377, 404; 7, 198, 208. También, en relación con normas de distinto rango al efecto,
colisiones y no colisiones y casos de encaje, Peter HÄBERLE, Die Wesensgehaltsgarantie, cit.,
p. 195.
179
Los requisitos para estas pruebas han de permitir definir los criterios del programa normativo
iusconstitucional a determinar por vía de interpretación, y, una vez hayan sido fijados éstos, los
probados de conflicto desde la dogmática de normas de desigual rango por

medias tintas. Cabe que la reserva de ley, como medida técnico-jurídica de
ley constitucional, con fin de diferir el ámbito de validez y el nivel de rango
de Derecho constitucional y legislación, a saber, entre derecho fundamental y
reserva de ley, pueda suponer una ampliación, reducción, suspensión o difu-
minación en nombre de principios teóricos o dogmáticos de tipo general para
nada coherente. Se trata de fundamentos jurídico-positivos para casos en los
que –aparte de la delimitación de normas constitucionales entre sí– cabe hacer
uso del procedimiento de concordancia práctica. Pero en ocasiones a resultas
de una ley determinable, describible y desarrollable bajo análisis del ámbito
normativo, se difiere el contenido de validez iusfundamental de la reserva de
ley aplicable, sin que se pueda acreditar desde un punto de vista formal ni ma-
terial como reserva por ley (por incumplimiento de las condiciones reguladas
por la reserva legal o de las garantías aseguradas sin reserva de ley del derecho
fundamental en cuestión), y hay así un desplazamiento de la cobertura de rango
del derecho fundamental, como también de prelación en el sentido expuesto.
Esto tiene aplicación, no obstante, solamente en cuanto a la colisión. Y así, a
modo de ejemplo, puede ser perfectamente punible una acción, en principio
reconocida por un derecho fundamental, cuando a través de la elaboración y la
difusión de un trabajo científico se realiza un tipo previsto jurídico-penalmente.
Ahora bien, puede ser también que las consecuencias del ilícito –en su caso, la
inhabilitación o prohibición para desempeñar una profesión, comiso o destruc-
ción de la obra en razón del derecho fundamental– puedan ser admisibles en
términos penales, pero no admisibles en términos de prohibición de exceso de
prohibición. En tal caso, la determinación del tipo jurídico-penal podría hacer-
se por ley sin alusiones específicas a la Ciencia y así no habría «solapamiento»
de norma penal y norma de derecho fundamental; si bien dependiendo del
grado en que la libertad de investigar y trabajar sin trabas –también del marco
del ejercicio de la profesión, a través de previsiones exógenas–, la situación de
elementos a tener en cuenta del ámbito normativo, de carácter jurídico o no, cara a la resolución
de disposiciones constitucionales dudosas. Sin tales instrumentos hermenéuticos, dogmáticos
y de método, cabe plantearse cómo se puede evitar que «en ocasiones la norma escrita se
revalorice en mayor o menor grado respecto al Derecho constitucional». Véase esta advertencia
en Wolfgang RÜFNER, «Überschneidungen und gegenseitige...», cit., pp. 41 y 52. Respecto a
la interpretación independiente de conceptos iusconstitucionales sin derivación a la legislación,
véase, BVerfG, Juristenzeitung, 523, 524, y, asímismo, Ulrich EVERS, «Anm. Zum Beschluss
des Bundesverfassungsgerichts 2 BvR 354/66...», cit., pp. 525 y 525.
la obra científica, y sus posibilidades principales de difusión estén protegidas

de forma específica iusfundamental. Derechos fundamentales como este re-
sulta que tienen, en gran parte, por decirlo de algún modo, cierto cariz propio
y de contenido de Derecho infraconstitucional y, además, son independientes
en su función de configuración. En estos casos, también por su ámbito nor-
mativo básicamente indefinido en términos jurídicos (piénsese sobre todo en
los artículos 4.1 y 2 y 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental), queda muy bien
en evidencia de forma particular, por tanto, la situación de diferenciación de
rango entre Derecho constitucional y legislación en casos prácticos de tipo
individual. Consecuentemente180, no basta siempre, en el sentido del Tribunal
Constitucional Federal, preguntar, con ayuda de la ponderación y de la «inte-
racción», hasta donde llega en términos iusfundamentales la legislación en su
relación con los derechos fundamentales.
4. Concretización específica
El procedimiento aquí expuesto tampoco soluciona aun el problema espe-

cífico de la dogmática de los derechos fundamentales. Y este se resiste preci-
samente a una explicación por vía de fórmulas generales o globales. Indica la
obligación de discutir de forma precisa dónde está la última línea dogmática
y cómo sobrellevar los casos concretos desde el planteamiento y el debate
racionalizado y perfilado de tesis generales estudiadas y sobre el consenso
científico-jurídico y la práctica jurídica181. Así, por ejemplo, una cuestión dog-
mática peculiar se da en casos de publicidad y entretenimiento, como un tipo
concreto de emisión en el mundo de los medios de radiodifusión y televisión;
sobre si entran dentro del concepto de «opinión» del artículo 5.1, inciso 1,
de la Ley Fundamental, y si, por ello, deben ser o no acciones comprendidas
bajo cobertura de la garantía182. En cuanto al ámbito normativo, «opinión» y
«entretenimiento» no son mutuamente excluyentes; «publicidad» y «opinión»
180
BVerfGE 7, 198, 204, 206; ibídem 204.
181
Compárense las indicaciones al respecto de Hans-Ulrich GALLWAS, Der Missbrauch…,
cit., pp. 21, 22 y 23, para quien las nociones de referencia y conexión como «la dignidad del
hombre», «conciencia», «creencia», «libertad de cultos» y «arte» tienen substancia suficiente para
la realización normativa e interpretativa de delimitaciones dependiendo del contenido de validez
de los derechos.
182
Véase, en contra, Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrecht..., cit., p. 150.
solamente parcialmente. El entretenimiento tiene también relación con la

comunicación. El programa directriz de la norma no sólo puede presuponer
posibilidad de limitación del ámbito normativo para casos de opiniones de
cariz político. Cabe que haya también entretenimiento y esparcimiento en este
sentido, a saber, que tenga cierto mayor alcance. En los colectivos dirigidos de
forma autoritaria el entretenimiento puede llegar a ser fácilmente una forma de
exteriorización primaria de discusión de temática política y de «manifestación
del pensamiento» dentro del marco del artículo 5.1, inciso 1, de la Ley Funda-
mental. Esto se puede decir que es una posibilidad histórica y comprobada del
ámbito normativo de este derecho fundamental. Aquí, a modo de ejemplo de
lo que estamos tratando, se puede señalar el programa normativo que asegura
la libertad de exteriorización y divulgación de la «opinión», y que parece dar a
entender, en cierta forma, que dentro del marco de garantía del precepto –bajo
sujeción a los mínimos de los artículos 5.2, 17.a.1 y 18 de la Ley Fundamen-
tal– solamente entran opiniones de carácter «genuino», «serias» y «de peso»,
no habiendo habido lugar a una previa mayor aproximación de fijación de
contenido. Esta complejidad no puede ser analizada de forma concluyente en
este contexto general. Ahora bien, estos primeros aspectos indican que aun
cuando no ha habido una diferenciación valorativa previa cabe subsumir el
entretenimiento como un posible hecho de «opinión», como un tipo genérico
incardinable al ámbito normativo de protección del artículo 5.1, inciso 1, de
la Ley Fundamental. Y esto mismo se podrá presuponer para algunas facetas
de la publicidad específica «de opinión», si bien habría que delimitar el tipo
genérico de forma más acusada. Por otra parte, cabe señalar qué actividad
publicitaria puede quedar protegida, también teniendo en cuenta los demás
derechos fundamentales, como los derechos y libertades de los artículos 5.3,
inciso 1, 12.1, 4.1 y 2.
La concepción de los derechos fundamentales aquí expuesta reivindica,
si bien no de forma deliberada, una técnica integrada para cuestiones de de-
limitación de derechos y libertades fundamentales, a fin de poder prescindir
de factores de inseguridad que se derivan de la relación «mediata» o directa
de la triple limitación del artículo 2.1 de la Ley Fundamental, la fórmula
de la ponderación general o de resoluciones abusivas. Una legislación (de
determinación de tipos de carácter exhaustivo) frente, por ejemplo, al arte
«transgresor», se puede implementar bajo términos políticos cuando se difie-
ren límites obtenidos, ya de forma directa o indirecta, por vía «figurativa» o

«interpretativa», de la ley moral a la que hace referencia el artículo 2.1 hacia
el artículo 5.1 de la Ley Fundamental; si bien «la ley moral» ya adolece de
falta de concreción para la propia libertad de desarrollo de la personalidad y
con su extensión a otros derechos fundamentales de carácter objetivo se con-
vierte en un cheque en blanco (Blankettformel), con la que se puede trastocar
la garantía definida de forma normativo-objetiva de un determinado ámbito
normativo por una vía de «delimitación» apócrifa de derechos fundamentales.
Siguiendo en el caso del ejemplo antes planteado, de un modo u otro, tampoco
habría obstáculo jurídico alguno a efectos de aplicabilidad de la ley moral
como límite del artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental, dado el grado
de amplitud dogmática asociada a este condicionante; por ejemplo, bajo la
Ley Fundamental, la novela de Flaubert Madame Bovary, más de cien años
después de su procedimiento y exculpación judicial, sería reprobable y cabría
demandar judicialmente al editor de la edición alemana. Y tanto más –toda
vez que los derechos fundamentales se puedan tratar como hace todavía en
bastantes ocasiones la teoría y la jurisprudencia–, cuando, aparte, se com-
prueba una referencia adicional de protección para el caso del matrimonio y
la familia en razón al artículo 6.1 de la Ley Fundamental y se puede «invocar»
algún tipo de reprobación iusconstitucional en el caso de «difusión» de un
tema que se pueda tildar como incorrecto. Que la obra maestra de Flaubert,
bajo la Ley Fundamental, aún no haya sido censurada y desaprobada, no es
cuestión que deba depender del prestigio universal de Flaubert ni de la calidad
de composición y estilo del autor, ni de su antigüedad ni de la razón práctica
de las autoridades con competencia para la persecución de delitos. Esto podría
deberse a que las teorías y concepciones de derechos fundamentales, en caso
de poder estar dispuestas a justificar de alguna forma este tipo de reprobación,
no tienen después fuerza suficiente como para querer sobrellevarlas a nivel de
ley constitucional. Lo cierto es que, en términos normativos, no basta, a efectos

(Nota del traductor) Gustave Flaubert (1821-1880) fue procesado en 1856, en Francia, por
la publicación de esta obra por la supuesta comisión de los delitos de ultraje a la ley moral y las
buenas costumbres. En 1857 sería absuelto de dichos cargos. Sobre ello, con transcripciones de
la sentencia judicial, véase Carlos PATIÑO GUTIÉREZ, «Madame Bovary y el procedimiento
judicial contra Flaubert: implicaciones en la libertad del arte, la Filosofía y el Derecho», en Tejuelo:
Didáctica de la Lengua y la Literatura, n.º 18, Junta de Extremadura, Cáceres, 2013, pp. 76-100.
Disponible en red en http://iesgtballester.juntaextremadura.net/web/profesores/tejuelo/index.htm.
de realizar limitaciones de garantías iusfundamentales, una magnitud que, a

pesar de poder verse implementada por reserva de ley, se vea reducida termi-
nológicamente como delimitación de carácter «declaratorio» o «inmanente»,
sobrepasando las complejas formalidades de configuración jurídico-positiva
de las garantías de los derechos y libertades. Las fórmulas vacías son inanes
cara a los derechos fundamentales indicados como delimitables. Si la ley
moral presupusiera que hay lugar a la delimitación de derechos fundamenta-
les sobre la base de «ideas fundamentales generales sobre la unidad ética del
individuo en la comunidad»183, entonces las previsiones de garantía no serían,
en mayor o menor medida, más que algo así como law in the books. Y a causa
de la indeterminación de su contenido normativo, lo cierto es que la ley moral
también contribuye poco como apoyo interpretativo no-normativo para la
limitación de los derechos fundamentales. El planteamiento de los límites de
los derechos y libertades fundamentales responde al punto objetivo más débil
de una dogmática de los derechos fundamentales como punto de partida. La
mayor densidad de criterios objetivos viene dada en los propios ámbitos nor-
mativos de los derechos fundamentales. Principalmente es desde aquí desde
donde se desarrolla la dogmática de determinación de contenido y límites de
las garantías de los derechos y libertades de la Constitución.
La posibilidad de actualización de los derechos por vías inapropiadas, abu-
sivas o, incluso, «desenfrenadas», no es, por tanto, en orden a la delimitación
objetiva de las garantías de los derechos y libertades, algo de lo que hay que
temer. Esta indica el contenido de validez de previsión de modalidades de ejer-
cicio de derechos fundamentales protegidos objetivo-específicamente como
facetas «libres» del sujeto. Además, presupone la actualización de los derechos
fundamentales como ejercicio del Derecho, nunca al margen del ordenamiento
jurídico. El ejercicio de los derechos fundamentales puede implementarse por
vía de los requisitos de tipificación de las disposiciones jurídico-civiles, pena-
les y administrativas. Su efecto –de delimitación objetiva–extiende el derecho
fundamental cara a cuestiones del siguiente tenor: si puede llegar a haber
consecuencias jurídicas perjudiciales en casos de actualización de derechos
fundamentales, dependiendo del tipo de colisión normativa o de interferencia
(parcial) del ámbito de la norma con la orientación del programa normativo;
si la sanción directa, bien por intromisión en el ámbito normativo del mismo
183
Véase dicha afirmación en BVerfGE 1, 303, 307.
derecho fundamental o bien por intrusión indirecta en otras posiciones jurí-

dicas del titular del derecho fundamental, puede terminar por repercutir en la
garantía; y, asimismo, cómo se han de modificar, en su caso, los parámetros de
juicio de criterios aplicables jurídico-penales, civiles y administrativos bajo
consideración de garantías de libertades de corte objetivo o de reflejo de la
realidad. La reserva de carácter iusfundamental funciona así como forma de
legitimación (en su caso, por delimitación jurídica) respecto a equiparaciones
o reajustes de rango entre derechos fundamentales en colisión y norma con
rango de ley y, además, desbloquea a tales efectos el margen para la utilización
del procedimiento de concordancia práctica en términos de proporcionalidad;
salvo que, por la Constitución o por reserva de ley, haya establecida una opción
inequívoca aplicable al caso concreto a través de regla especial u otro tipo de
disposición de aplicación prioritaria.
5. Diferenciaciones dogmáticas
Para todas estas situaciones, incluyendo las de distinción múltiple y prác-

tica tanto de colisión como de colisión aparente, encontramos la dogmática
particular o de análisis particular de cada derecho fundamental; siendo impor-
tantísima la delimitación dogmática de situaciones, formas de organización
y pautas de interacción que no se comprenden como típicas o que pueden
llegar en su caso a ser parte del propio ámbito normativo protegido de modo
específico objetivo, así como de aquellas situaciones derivadas de éstas. Este
tipo de análisis facilita poner de relieve el «núcleo básico dentro del derecho
fundamental individual»184 y, por consiguiente, del contenido esencial, así
como de las «zonas» de protección adicional diferenciada dentro del contenido
184
Ulrich SCHEUNER «Pressefreiheit», cit., pp. 54 y 55. Ibídem respecto a la delimitación
dogmática del ámbito normativo protegido de forma objetiva en casos que, en realidad, quedan
«fuera de dicho ámbito», y en relación con la elaboración de soluciones para situaciones de
colisión y determinación de «prelación de rango» entre los derechos fundamentales. En Scheuner
se pone el acento en la «determinación valorativa» (p. 54), aquí, por el contrario, en una valoración
–a ser posible contenida, sin llegar a una dogmática negacionista o totalmente excluyente del
elemento valorativo– en términos de examen estructural del ámbito normativo («deducida» de
la Constitución, parte de producción jurídica y parte de deferencia propia). Compárese, también,
Wolfgang RÜFNER, «Überschneidungen und gegenseitige...», cit., pp. 41 y ss., en relación
con la distinción entre «núcleo básico» y «ámbitos periféricos» del derecho fundamental, como
zonas de intensidad diferenciada con respecto a otras normas jurídicas con protección disntinta
de validez de la garantía; a saber, indica las diferentes modalidades de com-

patibilidad e incompatibilidad de ejercicio de los derechos fundamentales, así
como el desarrollo de un enfoque bajo el cual, sea como fuere, pueda analizarse
detalladamente el tema del tercer efecto o el problema de si procede o no una
«intromisión» en un derecho fundamental. Como ejemplo de tal diferenciación
en estas dos áreas cabe subrayar el nexo causal de la sanción –gradación– como
particularmente revelador. La distinción de «zonas de protección» adicional,
en cambio, despierta, en cierto modo, con toda su utilidad instrumental y sus
atajos conceptuales, la impresión de que la materia de validez de un derecho
fundamental fuera, según la grafía de la norma, fácilmente fraccionable y di-
visible. Pero lo cierto es que solamente cabe fraccionamiento cuando la Ley
Fundamental así lo determina. Y esto tiene validez para la delimitación del
contenido esencial sobre la base del artículo 19.2 de la Ley Fundamental, pero
también para el ámbito de protección adicional diferenciado que el Tribunal
Constitucional Federal señaló desde la Apotheken-Urteil (caso de las farma-
cias), en relación con la formulación del derecho fundamental a la libertad de
profesión. Y una construcción normativa similar se ha positivado para otros
derechos fundamentales, si bien no puede ser generalizada. Por el contrario,
dentro de la misma garantía de un derecho o libertad dependiendo de la concurrencia de derechos

fundamentales.

(Nota del traductor) Se trata de la célebre BVerfGE 7, 377 (de 11 de junio de 1958), que
resolvía un recurso de amparo por denegación administrativa de apertura de farmacia sobre la
base de la Ley bávara de farmacias de 16 de junio de 1952 («bayerischen Gesetzes über das
Apothekenwesen»). El Tribunal Constitucional Federal analizó si la norma dada por el legislador
suponía una injerencia y un propaso respecto al derecho a la libre elección de profesión y oficio
del artículo 12.1 de la Ley Fundamental. En particular, el Tribunal declaró inconstitucional la
norma sobre la base de la aplicación del principio de proporcionalidad y el concepto de contenido
esencial. «Hay intromisión en la libertad de elección de oficio cuando se produce la introducción
de condicionantes determinantes para el acceso a la profesión, y así, en orden a la diferenciación
entre condicionantes subjetivos y objetivos, se ha de distinguir: En relación con los requisitos
subjetivos (en particular respecto a la formación previa y profesional), tendrá validez el principio
de proporcionalidad, en el sentido de que esta operación no puede dar lugar a un resultado
desequilibrado respecto del fin perseguido reconocido de la actividad profesional. En lo que se
refiere a las hipótesis de admisibilidad objetiva, se han de observar requisitos estrictos; en general,
se pueden justificar este tipo de medidas solamente sobre la base de protección frente a peligros
importantes, comprobables o altamente probables, en pro de un bien necesario para la comunidad».
Y en relación con el contenido esencial, el Tribunal dice: «El contenido esencial de un derecho
fundamental no puede ser trastocado, conforme al tenor literal evidente del artículo 19.2 de la
Ley Fundamental, en ningún caso; la pretensión de bajo qué condiciones puede ser admisible una
injerencia, como excepción, es, por tanto, indisponible».
el desarrollo de puntos de referencia de carácter dogmático diferenciados

y diversos de este tipo no suscita reservas al respecto. Así se racionaliza el
enfoque, sin tener que llegar a intercalar niveles inferiores apócrifos. Para el
grupo de casos de colisión de normas sólo de carácter aparente, son suficientes
criterios objetivos derivados del análisis del ámbito de la norma de ampliación
del contenido de validez, sin que haya que preguntarse hasta después, según
las circunstancias, por el nexo causal, la gradación y posibilidades de sanción.
El escultor, ebanista o tallista que ha robado material para una obra plástica,
hace colisionar su conducta con el Derecho Penal en un contexto que no tiene
porqué entrar en el ámbito de la norma específica del «arte». Y tampoco la
sanción de un homicidio realizado por un artista o un director es, por sí mismo,
causa de delimitación, por vía del artículo 2.2, inciso 1, de la Ley Fundamental,
del artículo 5.3, inciso 1.
6. Colisiones aparentes
Cabe, por tanto, racionalizar en términos dogmáticos. Ahora bien, no se

puede reducir el caso particular de colisión (aparente) en términos de una
«interpretación de valor»185. Un caso extremo de hibridación, a resultas de
indiferenciación de derechos fundamentales por dificultades en orden a la
delimitación de derechos y libertades fundamentales, llegó al Tribunal Su-
premo del Reich (Reichsgericht) cuando, en un fallo del año 1927186, se jus-
tificó la interrelación del artista en orden a la actualización de la garantía de
la libertad artística con la ley penal para casos de protección de la integridad
física del prójimo, puesto que, de otro modo, «no se podría (…) considerar
punible el asesinato cuando se hubiera golpeado a la víctima con un busto
escultórico de inconmensurable valor artístico». Asimismo, al menos en unos
cuantos casos, y «en ocasiones», la diferenciación dogmática entre ejercicio
de los derechos fundamentales y situaciones accidentales reduce las siempre
numerosas causas de ejercicio de derechos de tipo equívoco en materia de
derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional Federal, en una decisión
185
Véase, sin embargo, en lo relativo a la libertad artística y Derecho Penal, Günther ERBEL,
Inhalt und Auswirkungen..., cit., pp. 146.
186
RGU. de 28 de febrero de 1927; AZ: J 50/26 X 46/26. Cit. en Günther ERBEL, Inhalt und
Auswirkungen..., cit., pp. 147.
sobre el alcance objetivo del derecho fundamental a la libertad de creencias187,

ha configurado esta delimitación dogmática en razón al factor decisorio por
casuística. Igualmente, se ha apoyado, en un fallo sobre el artículo 4.2 de la
Ley Fundamental, simplemente, en la no pertenencia del punto dudoso de
partida (en lo que se refiere a las consecuencias de gravámenes de la legis-
lación tributaria) al ámbito normativo de la libertad de cultos188. El Tribunal,
en cambio, ha dejado a un lado las posibles problemáticas jurídico-materiales
derivadas de la delimitación de derechos fundamentales garantizados sin
reserva expresa de ley, cuando, por interconexión de programas normativos
de preceptos constitucionales –en función de la especialidad y por razón de
clara aplicabilidad preferencial mutua–, en un ámbito material relacionado en
sí, se defiere un corte de ámbitos normativos distintos189. Hace referencia, en
efecto, solamente al tema del equilibrio o desequilibrio formal. Un derecho
fundamental de significación fundamental, como, por ejemplo, la libertad de
conciencia, puede ser perfectamente limitado a través de la Constitución. Esta
posibilidad de delimitación se actualiza por casos concretos a través de situa-
ciones de colisión (parcial) con un precepto constitucional, que –como el caso
de la regulación de la prestación sustitutoria obligatoria del artículo 12.a.2 de
la Ley Fundamental– no tiene el mismo peso desde una perspectiva material
de conjunto de la Constitución y la teórica constitucional. Cabe plantearse,
no obstante, la disyuntiva de solapamiento de preceptos por colisión –siendo
precisamente en este campo donde cobra importancia la cuestión de jerarquía
o rango– en particular para casos de diferenciación de rango formal; ahora
bien, para casos de normas constitucionales, es un tema mucho más arduo y
no siempre es fácil que se den190. Otros casos en los que hay colisión aparente
entre normas constitucionales son resolubles sin diferenciación de rango so-
lamente dependiendo de la norma que, de forma específica, dirime el caso191.
Y esto también se ha sucedido en la casuística, por ejemplo, cuando no se han
187
BVerfGE 17, 302, 305. Compárese BGHZ (Sentencia del «Bundesgerichtshofes in
Zivilsachen») 33, 145.
188
BVerfGE 19, 129, 133. La cuestión de la delimitación dogmática habría sido también
indicada en BVerfGE 12, 1.
189
BVerfGE 19, 135, 138 (artículo 4.1 y 3, artículo 12.2, inciso 4, de la Ley Fundamental).
BVerfGE JZ, 1968, 521.
190
BVerfGE 19, 135, 138, en relación con BVerfGE 3, 225; 231; 12, 45, 52.
191
Compárense las referencias a casos de concurrencia dudosa, dígase de concurrencia aparente,
entre el artículo 5.3, inciso 1, y el artículo 14 de la Ley Fundamental. Igualmente, véase, Günther
considerado como «investigación», en el sentido del artículo 5.3, inciso 1, de

la Ley Fundamental, declaraciones o revelaciones molestas o que dan lugar a
complicaciones por un archivo político192, y en casos de actuaciones políticas
que se apoyan en teorías científicas pero no tanto en el marco del ámbito nor-
mativo de la Ciencia y que, precisamente por eso, tampoco se ha comprendido
que quedan bajo la garantía de la libertad científica193. Hay también, por tanto,
que comprender que la publicitación típica de productos en vía pública por
medio de carteles tampoco queda dentro del marco protegido por la libertad
artística, y que, en relación con el artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamen-
tal, se entiende que no plantean ningún dilema de derechos fundamentales194.
Y esto igualmente es aplicable a las tentativas de delimitación por medio de
«límites de garantía de carácter sistemático»195.
7. Concurrencia de derechos fundamentales
Por otra parte, el contenido de validez objetivo o material, también en

casos de concurrencia, no surte un efecto de reducción o delimitación de
derechos fundamentales, sino de alcance iusfundamental. Si se cuenta –sobre
lo que cabría discutir– un cabaret literario típico dentro del ámbito normati-
vo del «arte», entonces, las posturas y opiniones que puedan pronunciarse
no alteran el efecto de protección del artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fun-
damental, aun cuando pueda cuestionarse el alcance iusfundamental de la
ERBEL, Inhalt und Auswirkungen..., cit., pp. 134 y 165 y ss.; BVerfGE 2, 172; Resolución del
«Oberverwaltungsgericht» de Münster, en Verwaltungsrechtsprechung, Beck, Vol. 5, 468.
192
BVerwG 18, 34, 38. Compárese, también, «Die Freiheit der Wissenschaft und die
Selbstverwaltung der Universität», en NEUMANN / NIPPERDEY / SCHEUNER, Die
Grundrechte, cit., nota. 55.
193
BVerfGE 5, 85, 146.
194
VGH (Sentencia del «Verwaltungsgerichtshof») Kassel, en Thiel, Vol. 3, 197, 200, donde se
pretende aplicar el artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental, y reasume, por vía de delimitación
«inmanente», respecto de este tipo de carteles, la protección de la garantía. Compárese, también,
BVerwGE 2, 172, 178, donde el efecto de protección básico reconocido de la garantía de la
libertad artística se deniega a la postre bajo criterios concretos de especialidad. En ambos casos
no se trataba, desde el origen del procedimiento, de un tema vinculado al derecho fundamental del
artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental. Compárese, además, Wilfried BERG, Konkurrenzen
schrankendivergenter Freiheitsrechte..., cit., p. 136. y 138 y ss.
195
Al respecto, véase, igualmente, Hermann v. MANGOLDT / Friedrich KLEIN, Das Bonner
Grundgesetz, nota IV, 1d, «Art. 2 GG» y nota X 6b, «Art. 5 GG».
garantía. Más que de una concurrencia de derechos fundamentales, en la que

se ha de llegar a la menor restricción del derecho fundamental196, se trata de
partir en tales casos de dogmática de la especialidad del derecho fundamental
de cuyo ámbito normativo forma parte la acción de conexión en cuestión; y
este es, precisamente, el caso del artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamen-
tal. Y lo mismo tiene validez, por ejemplo, para la relación del artículo 5.3,
inciso 1, y el artículo 12.1, inciso 2, de la Ley Fundamental. Una exposición
de trabajos artísticos no puede prohibirse bajo aspectos regulatorios del ejer-
cicio de la profesión, siempre y cuando quepa dentro de la típica genérica de
protección de la garantía de la libertad artística. El Tribunal Supremo Federal
(Bundesgerichtshof)197 habla, así, en relación con la accesibilidad pública a
las exposiciones de obras originales de un «uso conveniente (…) acorde a
la naturaleza de la obra de arte». Se trata de dogmática acertada: exposición
de cuadros originales como típica genérica dentro del ámbito normativo del
«arte» y, por tanto, como forma de divulgación artística protegida del artículo
5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental. En el caso de la libertad de publicidad
o divulgación de una fe y de atracción de creyentes, lo determinante no es la
modalidad específica de evangelización o captación de prosélitos; sino la hibri-
dación de relación de formación y subordinación religiosa reglada legalmente
bajo aplicación de ciertos medios de control de este tipo de relación por vía del
ámbito normativo y del artículo 4.1 de la Ley Fundamental. Ya no se cubre,
consecuentemente, bajo protección de la garantía genérica de la libertad198.
Asimismo, la misma idea base tiene validez para no tener en cuenta la posible
influencia religiosa del cónyuge divorciado que carece de custodia del hijo y
que pueda ejercerse durante el tiempo reconocido judicialmente de relación

(Nota del traductor) Es de suponer que este tipo particular de espectáculo de carácter sátiro-
político y literario, de cierta tradición en Alemania, también se encontraría bajo cobertura de
protección del artículo 5.1 de la Ley Fundamental, sobre todo en orden a la garantía frente a la
censura (Reinhard HIPPEN, «Eine Zensur findet nicht statt. Kein Platz für Satire?», en Medium
Spezial, 1994, p. 32). Cuestión distinta sería calibrar el grado de protección del artículo 5.3,
inciso 1, para lo cual habría que realizar un ejercicio de encaje de la actuación, como «arte» en el
sentido del precepto, y dependiendo de la calidad literaria de las manifestaciones y declaraciones
del comediante.
196
Wilfried BERG, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte..., cit., p. 154.
197
BGH, Neue Juristische Wochenschrift, 1963, pp. 983, 984; BGHSt 20, 192.
198
BVerwG, ZevKR 10 (1963/64), 207 y ss., sobre todo, pp. 209 y 210; BVerwGE 15, 134.
con el hijo199. Lo objetivo-específico del ámbito de la norma se puede deducir

inicialmente de formas típicas de ejercicio y situación200.
8. Ámbito normativo y tipo
Es así que las «formas típicas de manifestación», las «formas normales»

de ejercicio de los derechos fundamentales, no se entienden y afirman en todo
caso tal y como las había concebido el constituyente201. Tampoco se suceden
de acuerdo a las conjeturas que se habría imaginado. Sino que dependen tan
sólo del contenido normativo objetivo puesto de relieve a través de la inter-
pretación racional. De ese modo hay una transmisión en primera línea de las
particularidades y características estructurales del ámbito normativo, dentro
de las cuales se hacen más fáciles de identificar las formas «típicas» de ejer-
cicio de los derechos y libertades fundamentales. Empero, esto no supone
que se pueda reducir lo «típico» de éstos a lo convencional, a lo habitual.
Las garantías de las libertades presuponen –dependiendo de la formulación
del programa directriz de la norma y su tipo de proyección diferenciada– la
acción de los derechos fundamentales de forma libre, tal y como se configura
en cuanto al contenido la garantía. El objetivo de la delimitación planteada no
está ligado a ningún fallo arbitrario ni preconcebido. Sino que solamente busca
determinar hasta qué punto se extiende de manera objetiva o material el alcance
de una disposición de reconocimiento de un derecho o libertad. Y, cara a este
examen, realiza una función importantísima la diferenciación y desglose de
posibilidades de estanqueidad del ámbito normativo de acuerdo a las formas
típicas de configuración y de acción o manifestación. No cabe, por tanto, una
garantía de la libertad iusfundamental que presuponga un estrechamiento pa-
ralelo del ámbito normativo de lo típico en el sentido de lo habitual y lo usual.
De hecho, lo atípico, lo individual, lo nuevo, lo espontáneo puede ser objeto
de protección objetivo-específicamente. La apreciación de lo típico, además,
ofrece indicios de peso en cuanto a la extensión del ámbito normativo, si bien
199
BayObLG KirchE 5.300. Sobre ello, también, Ulrich SCHEUNER, «Die Religionsfreiheit
im Grundgesetz», cit., pp. 585 y 586.
200
Compárese, asimismo, Wolfgang RÜFNER, «Überschneidungen und gegenseitige...», cit.,
pp. 41 y ss. y 55; Wilfried BERG, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte..., cit., por
ejemplo, pp. 83 y 94; Günther ERBEL, Inhalt und Auswirkungen..., cit., pp. 128 y ss.
201
Así, sin embargo, Günther ERBEL, Inhalt und Auswirkungen..., cit., p. 128.
nada más que eso. Resulta decisivo el desarrollo de necesidades y de aspectos

esenciales de carácter estructural que contribuyan a dotar el ámbito normativo
de mayor corte objetivo y de reflejo de la realidad; a razón de lo cual, sobre la
base de la experiencia histórica, las convicciones políticas y la comprensión
jurídica, se procede del mismo modo a la protección del derecho fundamental.
Lo «típico», en sentido estructural, se integra no sólo por valores intermedios
y de desarrollo de carácter estático, sino, también, desde el plano objetivo,
por «normativa» definida en tipos, que deviene y puede haber sido hilvanada
incluso sin examen jurídico o que –como nueva creación– parece que proyecta
cierta protección sobre el objeto garantizado, actuando, como una especie de
estabilizador y de apoyo sobre la base de determinada tradición.
Mas será precisamente por este grado notorio de abstracción, que es in-
ducido por la necesidad de una primera y elemental fundamentación desde
este enfoque del derecho fundamental, por lo que no es dable determinar en
gran manera el papel que desempeña lo típico en la perfilación de contenido
y delimitación objetiva del ámbito normativo. Ahora bien, por dicho tipo,
«típico»202 solamente en sentido relativo y diferenciado, se corre el riesgo
de definir el derecho fundamental, en términos de facticidad, de forma pre-
cipitada. Se trataría de un recurso referido al ámbito material u objetivo o de
realidad del derecho fundamental, no al ámbito normativo. El ámbito material
u objetivo ha de hilvanarse por vía de algún área habitual o usual, a saber,
cristalizar de forma convencional. El ámbito normativo, cuya perfilación se
realiza en función del ámbito material u objetivo de la «libertad» garantizada
por el programa normativo del derecho fundamental, deja abierta la puerta, en
cambio, gracias a la garantía constitucional, a nuevas posibilidades. El hecho
de que lo específico y lo habitual o corriente, por un lado, y lo no específico
y lo raro –y, por consiguiente, no protegido–, por otro, venga muchas veces
yuxtapuesto, es, por otra parte, otra disyuntiva a considerar. La pintura en
un cruce de calles no parece relevante a efectos de creación artística. No es
inherente a tal respecto, sino que sólo se plantea como una modalidad en las
formas de ejercicio del derecho fundamental203. La prohibición, por tanto, de
202
Como, por ejemplo, han dejado entrever Wolfgang RÜFNER, «Überschneidungen und
gegenseitige...», cit., p. 55 (nota n.º 118), y Günther ERBEL, Inhalt und Auswirkungen..., cit., pp.
128 y ss.
203
Que el pintor «podría» pintar sólo en ese momento y sólo exactamente en ese sitio (no, por
ejemplo, en algún otro lugar aceptable de la carretera y así sucesivamente), dado que éste tenía una
pintar en un cruce entre calles no reduce la garantía específica iusfundamental.

Con ello queda dirimida la cuestión del contenido de validez para este caso
de colisión aparente. «Típico» en sentido de usual, tradicional, tampoco se
puede decir que tenga que ser la posibilidad de elección de un sitio así para
llevar a cabo pintura al aire libre. Tampoco la libertad de cultos, la libertad de
reunión y la libertad de uso de la palabra se tiene que materializar por fuerza
a efectos de su garantía en cruces de calle transitados. Y por ello cabe hablar
en estos casos solamente de colisiones aparentes de normas jurídicas con un
derecho fundamental. En lo que se refiere a lo esencial, en lo que se refiere
a la estructura por la que se garantiza y adquiere realidad, esta modalidad de
ejercicio «en el cruce de calles» no presupone realmente una dependencia
ni una delimitación. Una forma de ejercicio de un derecho fundamental es
específica cuando de ésta no se puede decir que no tenga conexión objetiva o
material con la estructura (desarrollada dogmáticamente con carácter previo)
del ámbito normativo iusfundamental.
9. Tipicidad estructural y convencional
No solamente no se ha de proceder, en la alternancia de derecho funda-

mental a derecho fundamental, a generalizaciones precipitadas en lo que a la
estructura objetiva o material se refiere, sino que, además, se tiene que prestar
atención a las «zonas de protección» diferenciada de cada derecho funda-
mental; que aquí, de forma más apropiada, vamos a referir desde las distintas
perspectivas «internas» de contenido de validez de los derechos y libertades
fundamentales. Un desfile por motivos de demostración o manifestación políti-
ca no presupone la elección «autónoma» del trayecto por el centro de la ciudad
deseada en el sentido de un derecho público-subjetivo de determinación por
cuenta propia de la ruta. Ahora bien, por otra parte, hay que tener en cuenta
que se estaría ninguneando de forma arbitraria la garantía de la libertad en lo
necesidad imperiosa que le forzaba a llevar a cabo tal acción, no es algo que se pueda demostrar
fácilmente, como en el caso de interpretación literal del papel shakesperiano de Shylock, o como
cuando el autor o el director de cine exigen la representación más rigorista de la «muerte en
escena». En el caso, a efectos de determinación de líneas básicas de solución dogmática, solamente
cabe su comprensión como situación extrema. Y son precisamente estos casos, como se ha dicho,
solamente resolubles desde la perspectiva de la delimitación recíproca de normas constitucionales
(de rango formal parejo). Sobre ello, véase también la nota n.º 113.
que al ámbito normativo se refiere (libertad «política», a saber: en orden a la

facilitación de divulgación pública de una ideología distinta y posibilitar su
mayor resonancia y planteamientos) si la autoridad solamente señalara para
la manifestación una zona boscosa tranquila, una radial o una carretera de
circulación dedicadas solamente para el tráfico rodado, o algún otro tipo de
zona cercana donde no suele haber personas. La pretensión de ejercicio de la
libertad, igualmente en un sentido iusfundamental, anda pareja a la posibilidad
de solicitar un trayecto que ofrezca una plataforma de resonancia suficiente
para la demostración. En el marco del desfile, de demostración o manifesta-
ción, o de libertad de expresión, que abre, en el plano del ámbito normativo
en su proyección interna, un derecho de reunión al aire libre, se pueden dar
en la praxis un número notorio de posibilidades alternas de tenor muy similar.
El ejemplo ya anteriormente expuesto, referido a la formulación del Tri-
bunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof) sobre el «ejercicio conveniente o
acorde a la naturaleza del arte» del derecho fundamental en una sala de exposi-
ción de pintura, se puede decir que es «típico», tanto en sentido de lo habitual
y corriente como en sentido estructural, y permite distinguir, cara al artículo
5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental, una proyección de creación y, junto a
la posibilidad de divulgación pública, una proyección de comunicación. No
tanto en sentido de generalización de «zonas de protección» garantizadas de
forma intensiva diferenciada, la concepción «interna» de garantía del derecho
fundamental, a la manera de distinción de aspectos particulares de la norma,
puede aquí –así como en la Ciencia– diferenciarse a partir del margen de inter-
cambiabilidad de los tipos de comunicación como de los tipos de producción
(Kommunikationstypen / Produktionstypen). La prescripción al científico de
qué ha de trabajar, de cómo ha de orientarse y así sucesivamente es finiquitar la
libertad en la Ciencia. Ahora bien, se le puede restringir divulgar sus resultados
a través de propuestas de tesis en organismos públicos o no dejándole montar
altavoces en sitios públicos, que no se comprenden como un manera de comu-
nicación «típica», como habitual o corriente, desde la perspectiva del artículo
5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental. Y lo mismo tiene validez si aplicamos
la idea de lo «típico» en otros tipos de contexto. Anunciarse en los caracterís-
ticos pasos o vías no es una cosa muy distinta a lo que pasa en el tema de la
Ciencia, al menos en lo que se refiere a la posibilidad de decisión individual.
A tal efecto lo importante es que haya y permanezca abierta, dentro del ámbito
normativo, una posibilidad de ejercicio específica, equivalente e intercambia-

ble y además en interrelación, y no que las cosas estén dispuestas «sólo de un
modo y no quepa entenderlas de otro». En tal caso, no hay lugar –en lo que se
refiere al marco de la comunicación– a delimitación de lo específico, mientras
no se cubran las motivaciones prácticas del caso concreto, que de facto sólo
hubiera devenido en orden a las posibilidades prohibidas por la actualización
del derecho fundamental. Por regla, se deduce que las libertades que tienen
un contenido de ejercicio del derecho fundamental de configuración de la
personalidad, de tipo creativo e «individual», que determina el área del ámbito
normativo, como la libertad científica y artística, de enseñanza e investigación,
de religión, conciencia, confesión y culto, están abiertas de forma máxima a
una definición individual que, también en cierto sentido –precisamente como
resultado del fin de garantía de la libertad del programa directriz de la norma–,
entra dentro del marco de la garantía desde una perspectiva mínima; y que,
en cambio, en relación con lo «típico», en la proyección de la comunicación,
tiene cierta mayor relevancia lo que se entiende por usual, si bien sin que se
llegue a producir una exclusión de una situación nueva y espontánea. Una valla
desmontada, desde una concepción iusfundamental típico-genérica, puede no
considerarse «arte» todavía; pero, al presentarse en una exposición como una
obra dadaísta, Pop-art, arte encontrado o ready-made, se va reconociendo,
en tanto obra del Pop-art, arte encontrado o ready-made, en sentido típico
genérico, el efecto de protección del derecho fundamental principal (si bien
sin llegar a prejuzgar disyuntivas jurídicas que puedan estar por venir). Los
criterios de análisis están, en este caso, en el tipo genérico de presentación,
en el tipo de comunicación. Esto sería, de algún modo, poco convencional y
debería rechazarse en aquellas situaciones en las que el caso de protección de
la libertad artística no tuviera un grado suficiente de base iusconstitucional.
Ciertamente, no cabe prescribir al artista cómo debe proceder al divulgar su
trabajo. Pero a la vez tampoco goza de una prerrogativa individual y particular
a un tipo determinado de difusión y de facultad de intercambio en las posibi-
lidades de comunicación. Empero, es difícil que se puede llegar a una situa-
ción de exceso de formas de divulgación y producción desde la garantía del
derecho fundamental, ya que por lo general no suelen producirse sobrecargas
del ámbito normativo iusfundamental que a la postre lleguen a dar lugar a una
inoperatividad jurídica o inhabilidad dogmática o metódica.
Aparte, en tanto la red de posibilidades de ejercicio equivalente en interre-

lación y de carácter intercambiable no puede llegar al extremo de que el Estado
se reserve prescribir al artista cómo hacer su trabajo, pudiera ser que, por ejem-
plo, en la producción de una obra de arte encontrado solamente determinadas
formas de titulación o presentación de la misma no pudieran descartarse del
ámbito normativo del artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental; lo mismo
que en las creaciones de trabajos lingüísticos o de composiciones musicales
de obras concretas o aleatorias. Este tipo de delimitación del proceso creativo
no es admisible, pues la elección del modo de creación forma parte del «nú-
cleo» y del contenido esencial de la garantía de la libertad. Y, por otra parte,
asimismo, otra cuestión sería la calificación penal de artistas del Pop-art como
consecuencia de la utilización o robo de imágenes populares o de otros medios
de comunicación en la elaboración de su arte. Hay que decir que aquí el robo
no es ya un hecho de carácter objetivo-específico; como tampoco en el caso
de robo de madera para la realización de una creación plástica «notable» en
escultura o ebanistería.
En otros casos se produce un recorte normativo de posibilidades de parte
del ámbito definitorio de la norma que se deriva en sí del ámbito material u
objetivo. Así, por ejemplo, la inadmisibilidad de la poligamia del artículo 6.1
de la Ley Fundamental, fuera de la garantía sin reserva expresa de ley, requiere
de fundamentación por vía de delimitaciones materiales, como en el resto de
derechos fundamentales, no por medio de límites inalterables de tipo ético
general204. Un «ejercicio excesivo e imprudente del derecho fundamental» en
este sentido queda cerrado en tanto que el artículo 6.1 de la Ley Fundamental
parte de la conformación jurídica de su ámbito normativo por la recepción de
la Ley Fundamental de sólo la institución del matrimonio monógamo y, con-
secuentemente, desde la perspectiva de los componentes jurídico-subjetivos
del derecho fundamental, solamente esta relación merece dicha protección.
204
Véase, en estos términos, Dürig, en Theodor MAUNZ / Günter DÜRIG, Grundgesetz
Kommentar, «Art. 2.1 Grundgesetz», notas al margen n.º 72 y 74. En el sentido aquí expuesto
véase, también, Hans COPIC, Grundgesetz und politisches..., cit., p. 35. Respecto a lo siguiente,
véase Dürig, Ibídem, nota al margen n.º 72.
CAPÍTULO TERCERO. LA POSITIVIDAD DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
FEDERAL
I. LÍNEAS BÁSICAS DESDE LA RESOLUCIÓN MEPHISTO
La «positividad» de los derechos fundamentales se aborda aquí «en el

sentido de fiabilidad y resultado práctico de su normación»205. Esto quiere
decir, por ahora –indicado de forma expresa de nuevo por el artículo 1.1 de la
Ley Fundamental–, que no se trata de unidades de programa de tipo político-
jurídico, sino de tipo positivo, en el sentido de garantías jurídicas vinculantes.
Esto remite de forma directa al texto normativo, a los estándares del Estado
de Derecho de tratamiento metódico del texto y, en el caso de la estructura
de textos propios del Estado democrático de Derecho, en la materialización a
través de la Ley Fundamental206. Y una de las consecuencias dogmáticas, que
se han deferido precisamente en y desde la decisión Mephisto del Tribunal
Constitucional Federal207, está, dado el rigor textual de la Ley Fundamental,
205
Véase el Prólogo.
206
Sobre este concepto, Friedrich MÜLLER, Strukturierende Rechtslehre, 1984, p. 435; el
mismo autor en Juristische Methodik, 3ª, ed., 1989, pp. 138 y ss.; Friedrich MÜLLER (dir.),
Untersuchungen zur Rechtslinguistik, 1989, pp. 205 y 214 y ss.
207
BVerfGE 30, 173, sobre todo, 191. Este sentido de positividad, de respeto y enfatización
textual de los derechos fundamentales y la importancia de todos los componentes particulares de
texto, la pude analizar de forma práctica en un proyecto en 1987, dirigido a elaborar un catálogo de
derechos humanos para la nueva Constitución federal de Brasil. Dicho texto constitucional, al final,
fracasaría a consecuencia de obstáculos de índole política (oposición de los grandes propietarios
de tierras, división del partido del Presidente). Entretanto, el borrador de una parte del texto –la
formulación de los derechos fundamentales de los grupos– se adoptó por determinados colectivos
de juristas en pro de una nueva Constitución de la República de Sudáfrica. Véase, al respecto,
Loammi C. BLAAVW, «Groepsregbeskerming in die KwaZulu-Natal Indaba se grondwetlike
voorstelle», en South African Public Law, 1988, pp. 232 y ss.
también en la formulación de garantías iusfundamentales y sus respectivos

límites que coligen vías de protección aparte de las previsiones de reserva en
virtud de ley o de reserva en materia constitucional.
«Positividad» presupone, más que nada, que los derechos fundamentales
(fuera del artículo 3.1 de la Ley Fundamental) no sean disposiciones tipo cláu-
sula general, sino, al contrario, de carácter positivo, en el sentido de garantía
individuales de referencia clara en cuanto al contenido, hilvanadas, respecto
a las características de su ámbito normativo, de forma particular, y dables a
concretización (elementos del ámbito normativo). El desarrollo que aquí se
propone de dogmática de tipo sectorial o de análisis particular parte, en de-
finitiva, de la comprensión de la norma jurídica como modelo de ordenación
de carácter objetivo y de reflejo de la realidad no sólo en referencia al texto y
sistemática, sino también en lo que atañe a las distintas estrategias dogmáticas
de apoyo en cada ámbito normativo respectivo. También aquí ha sido la reso-
lución Mephisto208 la que –en lo que se refiere a la plasticidad de la actuación
y fundamentación judicial– ha traído un giro radical en la judicatura de los
derechos fundamentales. Desde entonces, la fuerza de proyección en el con-
cepto de estructuración normativa se ha desarrollado en las, respectivamente,
decisiones cuarta y quinta sobre radiodifusión (Rundfunkentscheidung).
En las dos perspectivas indicadas hay un tratamiento de garantías en ma-
teria de libertad, o, para ser más precisos, de componentes de protección del
Estado. Empero, «positividad» de los derechos fundamentales también hace
referencia a su función práctica, también de determinación de todos los factores
de concretización del caso concreto. Todo lo cual dificulta, en la discusión de
Derecho Público, intentos de recomendación de reinterpretación o redimensión
más o menos general de facultades derivadas de los derechos fundamentales.
Y también en este sentido la práctica judicial ha podido colegir el concepto de
positividad iusfundamental209.
208
BVerfGE 30, 173, en particular, 188 y ss. La cuarta decisión sobre radiodifusión está en
BVerfGE 73, 118, 154; la quinta en BVerfGE 74, 297, 350.
209
Compárese, por ejemplo, el fallo sobre asistencia financiera (Finanzhilfe-Urteil), de 8 de
abril de 1987; BVerfGE 75, 40, donde se consideran las indicaciones de Friedrich MÜLLER, Recht
der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 1982, y de Friedrich MÜLLER / Bodo PIEROTH /
Lothar FOHMANN, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, 1982.
En la primera parte este libro se muestra a través de qué teorías y prácticas

se puede llegar a desvirtuar la noción de positividad en el sentido rígido propio
del Estado democrático de Derecho de la Ley Fundamental; en la segunda,
se trata el tema de cómo se despliega de forma particular este concepto y, asi-
mismo, cómo se fundamenta en términos dogmáticos, teorético-normativos y
teórico-constitucionales210; y, finalmente, en la parte tercera, hay documenta-
ción de ejemplos de resultados correlato del sistema de concretización, análisis
del ámbito normativo y dogmática sectorial, en casos de derechos fundamen-
tales, desde la sentencia de 24 de febrero de 1971 en el caso «Mephisto». En
los prolegómenos de este fallo se habían escrito ya tanto el trabajo Freiheit
der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik (La libertad artística como
problema de la dogmática de los derechos fundamentales), como también la
primera y segunda parte de este estudio.
II. JURISPRUDENCIA SOBRE GARANTÍAS INDIVIDUALES
1. Artículo 1 de la Ley Fundamental
La decisión de la Sala Primera en la cuestión de la cadena perpetua211 tiene

como primera base de desarrollo el programa directriz normativo del artículo
210
Para mayores indicaciones sobre la formulación de la posición dogmática arriba señalada,
compárense las referencias del Prólogo a la segunda edición, notas a pie 1-4. Respecto a la
terminología desarrollada desde el plano metodológico y teorético-jurídico (normativo), compárense
las explicaciones conceptuales de Friedrich MÜLLER, Juristische Methodik, cit., pp. 24 y ss., y 279
y ss., y que hacen referencia a esta cuestión, sobre todo a las nociones de «norma jurídica», «norma
de decisión», «hermenéutica», «validez» y «normatividad». Las propuestas dogmáticas de la primera
y segunda parte del presente estudio no han cambiado. No obstante, una matización es precisa al
menos respecto a dos propuestas: por un lado, cuando en el Capítulo 2, punto III, epígrafe 2, se hace
mención a «la estructura de cada momento de interpretación y aplicación del Derecho», siguiendo
la actual forma de comprensión de construcción pro-concretización de normas jurídicas generales
de reflejo objetivo, sobre la base del programa directriz de la norma, y a partir de texto normativo y
del caso jurídico y de su individualización concluyente para la norma de decisión; y, por otro lado,
cuando en el Capítulo 2, punto IV, epígrafe 8, se hace referencia a la «llave para la racionalización»
a resultas de la comprensión, también actual, de las formas de elaboración jurídica con reflejo en
una metodología (incluyendo el método social y lingüístico) de programa directriz de la norma y
ámbito normativo en conexión con el texto de la norma y la búsqueda de unos procedimientos de
trabajo dentro de los estándares propios del Estado democrático de Derecho.
211
BVerfGE 45, 187, 227, 229.
1.1 de la Ley Fundamental. El Tribunal, posteriormente, desarrolló, sobre la

base del informe presentado, los distintos efectos de la pena perpetua en la
personalidad del privado de libertad. Estos datos objetivos o de la realidad
(Realdaten) entran, en todo caso, dentro del ámbito material u objetivo del
derecho fundamental a la dignidad humana. En tanto las consecuencias no
parecen compatibles con la dignidad del hombre, depende de su cualidad como
factores del ámbito material u objetivo. La Sala configura los elementos del
ámbito normativo de la dignidad en relación con la pena perpetua de privación
de libertad sobre la base de factores de elaboración jurídica, a saber, a través
del derecho a factores aún por definir (regulación legal de la hipótesis bajo las
cuales puede ser aplicada la condena a cadena perpetua)212.
Las consecuencias de la cadena perpetua se han de cualificar de forma
distinta, sobre todo cuando éstas se miden sobre la base de un programa nor-
mativo directriz diferente, como se sucede en el caso de normas por debajo
del Derecho constitucional, como aquí se suscita con el parágrafo 211.1 del
Código Penal. Y en este contexto se suponen como programa normativo de
las disposiciones jurídico-penales y –en función de la situación– también como
factores de concretización. Ahora bien, como disposición legal y elemento del
ámbito normativo, quedan sujetas a evaluación bajo la noción de dignidad
humana del artículo 1.1 de la Ley Fundamental, en tanto norma que tiene un
rango superior sobre bases (del Estado de Derecho) de Derecho positivo. La
apreciación paralela de las consecuencias de la privación de libertad del sujeto
como elemento del ámbito material u objetivo en un caso como este no lleva
a dar por afectado el derecho fundamental a la dignidad.
212
BVerfGE 45, 187 (punto n.º 3), 242. La línea dogmática derivada del punto n.º 3 del fallo
coincide con la propuesta planteada en la «tesis de dogmática de los derechos fundamentales».
No se trata de un efecto de la judicatura: El principio homónimo del año 1968 se publicaría ya en
1977; el fallo de la Sala Primera aparecería el 21 de junio de 1977. Sobre ello, compárese, Friedrich
MÜLLER, Rechtsstaatliche Form-Demokratische…, cit., pp. 48 y ss., y 57. Respecto al concepto
de «programa normativo», «ámbito objetivo o material» y «ámbito normativo», véase, el mismo
autor en Juristische Methodik, cit., pp. 27, 47 y ss., 141 y ss., 45 y ss., 171 y ss., 143, 147 y ss., y
277 y ss.

(Nota del traductor) El § 211.1 del Código Penal alemán establece que «el asesinato se castiga
con la cadena perpetua».
La diferenciación de los hechos fácticos del ámbito normativo, respectiva-

mente, del ámbito material u objetivo, en el fallo del Tribunal Constitucional
Federal en materia de nacionalidad213 parece complicada. Aquí se dirimen
por la Sala numerosos análisis en relación con la situación real de las familias
nacionales-mixtas también en conexión con el programa normativo del artículo
3.2 de la Ley Fundamental. En cualquier caso, el ámbito material u objeti-
vo forma parte de elementos como la posición social, política y la posición
constitucional de la mujer, las diferencias físicas y psíquicas entre hombre y
mujer, así como también de la significación del papel de los padres, los puntos
comunes dables a comparación jurídica y de la distinta regulación al respecto
en los Länder; luego, hay que contar también el «cambio de la posición de la
mujer en la familia, la sociedad y el Estado»214.
Ahora se quiere comprender así el programa directriz normativo del
principio especial de igualdad del artículo 3.2, en el bien entendido de que
las diferenciaciones por sexo dentro del marco normativo de dicho artículo
solamente pueden ser admisibles donde éstas se derivan de la fuerza de las
cosas, cuando forman parte de las desigualdades imborrables por antonomasia
entre el hombre y la mujer. A tal efecto, solamente las diferencias biológicas
sexuales en sí consideradas aparecen como datos de realidad normativa, como
elementos del ámbito normativo. El profuso examen de la Sala de los factores
referidos a la realidad social, sobre todo del rol de los padres como un factor
social distinto a la diferenciación por sexo biológico, lleva después solamente a
la derivación de elementos del ámbito material u objetivo, no de elementos del
ámbito normativo. Con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal215
se mantienen como admisibles, en su caso, regulaciones distintas, «cuando las
diferencias (en el reparto de tareas o división del trabajo) funcionales y bioló-
213
BVerfGE 37, 217, 220, 222, 240 (datos objetivos de configuración o creación jurídica y de
no creación jurídica).

(Nota del traductor) El artículo 3.2 de la Ley Fundamental establece que «hombre y mujer
gozan de igualdad de derechos» y que «el Estado promoverá la igualdad efectiva de hombres y
mujeres e impulsará la eliminación de las desventajas existentes».
214
BVerfGE 37, 217, 220.
215
BVerfGE 3, 225, 242; 6, 389, 422 (homosexualidad); 17, 1, 17 (pensión de viudedad y
orfandad).
gicas resultado del sexo y de referencia para la ordenación de una determinada

faceta de la vida no lleven a hacer irreconocibles, en términos generales, los
elementos comunes o, por lo menos, no diluyan de forma absoluta los ele-
mentos comparables al respecto»; y así, queda abierto un margen notable de
judicialización en el programa normativo, consecuentemente, también en lo
que se refiere a los elementos del ámbito normativo. En el presente caso, por
lo tanto, el Tribunal reduce en cierto grado, con razón, el marco, en tanto el
resultado se trate de una diferenciación de trato inadmisible.
3. Artículo 5.1, inciso 2, de la Ley Fundamental
En relación a una parte de delimitación material u objetiva del ámbito nor-

mativo de la libertad de expresión, en relación con la perfilación del marco de
la radiodifusión, el Tribunal Constitucional Federal ha formulado, en la reso-
lución sobre la televisión (Fernseh-Urteil), de 28 de febrero de 1961, sobre la
base de planteamientos estructurales muy detallados, las pautas fundamentales
de la radiodifusión. La argumentación parte de una comparativa con la libertad
de prensa. Como garantía de autonomía institucional, se bloquea una regla-
mentación o control de la prensa. Hay un paralelismo de la radiodifusión dado
también su carácter como medio indispensable de comunicación de masas.
Sobre la base de estas características institucionales, el Tribunal pone de relieve
en qué difieren la radiodifusión y la prensa. Y a partir de esta argumentativa se
clarifica la subsiguiente hipótesis implícita: El programa normativo directriz
del artículo 5 de la Ley Fundamental establece como objetivo la garantía de
la libertad de comunicación. La pauta que ha de seguirse para alcanzar dicho
fin, depende, en cambio, de la realidad o reflejo de identificación del ámbito
material u objetivo derivado de la cuestión. Una conclusión del mismo objetivo
por la misma vía no es posible. Por consiguiente, hay una coparticipación de
normatividad de garantía iusfundamental y de situación específica objetiva,
sin la cual no es dable proceder a una determinación.
El análisis del Tribunal Constitucional Federal del marco normativo
aquí indicado presupone nexos con aspectos técnicos de la radiodifusión. En

(Nota del traductor) «de forma que –continua expresivamente el tenor de este aserto del fallo–
la distinta regulación jurídica ya no se identifique en lo práctico con las nociones de ″prejuicio″
y ″favoritismo″».
relación con la falta de bandas de frecuencia para la recepción inalámbrica,

dados también los importantes gastos financieros para la instalación e inicio
de actividad de las instalaciones técnicas necesarias, se deduce que el número
de entidades de radiodifusión tampoco tiene porqué ser muy abultado. En el
orden de la esfera social protegida de la libertad de prensa se derivan igual-
mente ciertas condiciones económicas en orden a la posibilidad de gestión, si
bien, se presentan, en términos comparativos, un mayor número de empresas
de prensa. La relativa pluralidad en el mundo de la prensa en relación con la
más difícil posibilidad de entrada en el mercado de la radiodifusión, también
en razón a las condiciones técnicas, deja entrever aspectos de tipo social a
tener en cuenta para la concretización adicional del programa normativo:
«Esta situación particular en el ámbito de la radiodifusión exige previsiones
especiales para la realización y mantenimiento de la libertad de radiodifusión
garantizada en el artículo 5 de la Ley Fundamental»216.
Igualmente, las medidas especiales de implementación de la libertad de
radiodifusión se han desarrollado por el Tribunal por medio del análisis del
ámbito normativo. El punto de partida es el mismo principio vigente en ese
momento a efectos de organización de la radiodifusión de las entidades de
Derecho público. Éste se reconoce por el Tribunal como una formula factible
de garantía hasta una posterior profundización de sus características identifi-
cativas propias. Y cinco de estas características eran en particular puestas ya
de relieve por el Tribunal en orden a la configuración efectiva de la organiza-
ción de la radiodifusión pública: el patrocinador u organizador del ente es una
persona de Derecho público; determinada por ley; sometida a una limitada
supervisión jurídica del Estado; existencia de órganos colegiados que ejerzan
cierto control y representación de grupos sociales y que dichos grupos fiscali-
cen la representatividad proporcionada de los grupos sociales.
En la literatura sería descrito el procedimiento del Tribunal de la manera
que sigue: «El Tribunal procede metódicamente en este tema de tal forma que
deriva de la regulación efectiva de la organización un principio de radiodi-
fusión pública, que se manifiesta a través de cinco factores. Los magistrados
no proyectan en sí mismo un modelo teórico, sino que analizan la realidad y
216
BVerfGE 12, 205, 261.
muestran en dicha realidad una estructura»217. Si se atiene uno al planteamiento

que ha tomado el Tribunal para el análisis de la realidad y la disyuntiva de
la estructura y enfoque del programa normativo, se puede entrever muy bien
que el Tribunal en esta cuestión realiza un análisis más que nada del ámbito
normativo y así determina, con ayuda de esta pauta, el contenido normativo
del artículo 5 de la Ley Fundamental218.
La tercera resolución sobre radiodifusión, de 20 de mayo de 1976,
profundiza en el patrón de análisis del ámbito normativo. Ahora examina
distintas relaciones de interacción a tener en cuenta en la noción técnica de
radiodifusión, que se derivan de la falencia de frecuencias de emisión y que
son de una significación notoria cara a la titularidad del derecho fundamental,
así como a efectos de fortalecimiento del sentido cultural del fenómeno de la
radiodifusión.
217
Joachin WIELAND, Die Freiheit des Rundfunks, 1984, p. 22.
218
Así, por ejemplo, véase también Ludwig SCHNEIDER, Der Schutz des Wesensgehalts von
Grundrechten nach Art. 19 Abs. 2 GG, 1983, p. 273, quien, sobre la base de un examen del artículo
19.2 de la Ley Fundamental, intenta abordar «el contenido esencial del derecho fundamental a partir
de cada ámbito normativo iusfundamental protegido, y, asimismo, teniendo en cuenta, por un lado,
tanto la estructura diferenciada de la libertad humana como, por otro, las particularidades de cada
programa normativo de los derechos fundamentales. El contenido esencial puede determinarse a
través de un análisis del ámbito normativo por vía de una amplia gama de libertades de estructura
concéntrica». Respecto a la aplicación pormenorizada del análisis del ámbito normativo en el
marco del artículo 4 de la Ley Fundamental (libertad de conciencia), véase Gehrhard KLIER,
Gewissensfreiheit und Psychologie. Der Beitrag der Psychologie zur Normbereichanalyse des
Grundrechts der Gewissensfreiheit, 1978, pp. 26, 146, 158, 170 y ss., y 208. En otra postura a
la aquí citada, véase Gerd HOFFMANN, Berufsfreiheit als Grundrecht der Arbeit, 1981, p. 9,
donde el «ámbito normativo» queda definido como «programa de regulación jurídico y, al mismo
tiempo, como un aspecto parte de la realidad social». Una inferencia de programa normativo y
ámbito normativo lo mantiene Hoffmann como «idóneo», cuando «no cabe identificar el contenido
semántico de un elemento de la norma (…) sin el contexto fáctico de aplicación de la norma».
Esto puede tener un alto nivel de abstracción, pero es que Hoffmann parece también comprender
lo que es norma jurídica a la manera de modelo de ordenación, que se compone de datos objetivos
y lingüísticos. En el enfoque teórico (normativo) jurídico aquí señalado es importante tener
muy en cuenta el proceso de elaboración o perfilación jurídica como proceso estructurado y de
configuración lógico-práctica. En relación con esta operación, en la que el jurista, mediante textos
jurídicos, hace referencia a elementos del ámbito normativo, se tienen que probar los resultados
de los conceptos instrumentales de «programa normativo» y «ámbito normativo» y, asimismo, de
aquellos usos determinados por la doctrina con fines de estructuración.
El Tribunal indica qué previsiones de garantía debe presuponer el legis-

lador, aparte de las derivadas de tipo técnico y financiero: «Aun cuando se dé
una supresión de las limitaciones hasta ahora existentes, no se puede asegurar
con total certeza que la oferta de programación en su totalidad venga a cumplir
en todo caso con las exigencias de legalidad del mercado de la competencia
en el marco de la libertad de las telecomunicaciones»219.
Aquí es nuevamente la comparación de la típica diversidad de las formas
de prensa lo que hace de hilo conductor de la argumentación del Tribunal. En
el mundo de la radiodifusión es más fácil la concentración de medios en un
magnate de la comunicación, y, por ello, que se den situaciones de abuso de
este poder a fin de influenciar y manipular la opinión pública. Es así que el
Tribunal exige al legislativo que el mercado de la telecomunicación no quede
al arbitrio de grupos de poder, porque esto, además, puede llevar a fallos en
este campo difíciles de revertir. Se acentúa así la responsabilidad del legislador,
que ha de garantizar de forma activa la diversidad de opiniones en la sociedad
y las libertades que identifican la democracia: «Se ha de hacer frente al peligro
de que se excluya la difusión de opiniones determinadas en el discurso de la
opinión pública y que los grupos mediáticos, los empresarios y los propieta-
rios de los medios ejerzan una influencia predominante en la formación de
la opinión pública»220. También en este punto, por tanto, llega el alcance del
programa directriz de la norma y el carácter normativo del necesario análisis
del ámbito social correspondiente en que se suscita la disyuntiva.
La cuarta resolución sobre radiodifusión, de 4 de noviembre de 1986,
conlleva, además, por primera vez, una reflexión teórico-jurídica de usos
prácticos por parte del Tribunal. Aquí también tiene prioridad la situación es-
pecial en que está la radiodifusión y en qué ha cambiado desde el primer fallo
de 1961. El matiz diferenciador se encuentra ahora en las empresas privadas,
las cuales, muchas veces, no solo muestran un interés aislado sino también
típico en obtener autorización para actuar como patrocinadores en el mundo
de la radiodifusión. Este hecho es, de alguna forma, asimismo, un elemento
del ámbito material u objetivo del artículo 5.1, inciso 2, de la Ley Fundamen-
tal. Las nuevas técnicas de transmisión por cable han deshecho realmente las
219
BVerfGE 57, 295, 324.
220
Ibídem, 324.
antiguas limitaciones de propiedad y participación, y de ahí que, en materia de

radiocomunicación técnica, en la determinación de la cuestión de la titularidad
del derecho fundamental por el programa directriz de la norma del artículo 5.1,
inciso 2, de la Ley Fundamental, haya que estar además a las posibilidades
dadas por la tecnología de la comunicación, tanto en lo que se refiere al ámbito
material u objetivo como en el ámbito normativo de la libertad de radiodifusión
o comunicación. Todo lo cual tiene validez para cualquier tipo de técnicas de
transmisión, cuyos avances pueden suponer a la par cambios en el ámbito
normativo. Junto a los desarrollos técnicos en el sector de las telecomunica-
ciones, como la banda ancha y vía satélite, el Tribunal deja entrever el efecto
que se deriva de la existencia del mercado de las telecomunicaciones a nivel
internacional e, igualmente, a nivel europeo. Y todas estas líneas de tendencia
de desarrollo fáctico procuran al Tribunal datos para la reinterpretación de la
libertad de radiodifusión y determinan su propia concepción al respecto: «A
efectos de apreciación de las exigencias que se han de derivar de la legislación
de la radiodifusión de los Länder, no pueden ignorarse los avances modernos
en el campo de la radiodifusión. Y ello indica aspectos de significación cara a
la interpretación de la garantía jurídico-constitucional: Y forma parte de ella,
como ya ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal,
la situación especial en que está la radiodifusión, de las circunstancias de la
situación concreta que se relacionan con el derecho fundamental y sin cuya
consideración no parecería posible una interpretación inclusiva de los efectos
normativos de la libertad de radiodifusión»221.
Finalmente, la quinta resolución sobre radiodifusión se refiere al concepto
adoptado por el Tribunal del ámbito normativo también en lo que se refiere a
los cambios normativos. El problema jurídico está aquí en las facultades sobre
servicios de comunicación derivados de la radiodifusión por entidades públicas
a través de la Ley de Medios (Landesmediengesetz) de Baden-Württemberg. El
Tribunal entiende aquí: «que, en orden al concepto de radiodifusión derivado
del artículo 5.1, inciso 2, de la Ley Fundamental, no puede darse una definición
válida y cerrada definitivamente. El contenido y alcance de las determinaciones
y la noción jurídico-constitucional depende (también) de su propio ámbito
221
BVerfGE 73, 118, 154. En relación con la aplicación del concepto de análisis del ámbito
normativo para la libertad de radiodifusión en la literatura, véase, Helge ROSSEN, Freie
Meinungsbildung durch den Rundfunk, 1988, en particular, pp. 21 y ss.
normativo; su significación puede variar por modificaciones en dicho ámbito.

Esto tiene validez respecto al concepto de radiodifusión. La libertad de radio-
difusión debe asegurar su efectividad normativa ante un futuro en constante
cambio, y no puede aceptarse que quede sujeta a técnicas en desuso a la hora
de limitar la protección del derecho fundamental en situaciones en las que,
precisamente, la técnica hace de referencia, dando lugar a la obsolescencia de
la garantía en un marco en el que también cabe una actualización de su función
a la vista de las nuevas posibilidades que va ofreciendo la técnica. Cara a la
garantía de la formación de una opinión pública e individual libre es necesario,
en mayor manera, la eficacia de la protección anteriormente citada del artículo
5.1, inciso 2, de la Ley Fundamental»222. La teoría dinámica-estructural indi-
cada aquí por el Tribunal da a entender la facultad de hacer frente al problema
existente de los cambios normativos a través de sus propios instrumentos. La
diferenciación teórica de programa normativo, ámbito normativo y ámbito
material u objetivo permite compartimentar dicha derivación; que el Tribunal
realiza, en casos de mutación normativa, a través de una labor de cotejo y
análisis. No se trata tanto de una norma bajo variación en el ámbito normativo
del programa directriz de la norma y que el juez haya modificado a través de
una perfilación de significado223, sino que, más bien, esta situación aparece de
la manera siguiente224: en el ámbito material u objetivo, una norma jurídica
se torna un hecho esencial. El juez (o la instancia competente) percibe esto y,
como es habitual, hace un desarrollo a través de una interpretación literal del
programa de la norma. Con esta base, examina si los hechos que han mutado
son solamente un elemento del ámbito material u objetivo o, además, del ám-
bito normativo. Solamente en este segundo caso se realiza una comprobación
adicional, a saber, si el cambio es compatible con el programa directriz de la
norma, en el supuesto de que haya conflicto metodológico con el texto nor-
mativo aplicable (interpretación sistemática y gramatical). Caso de resultar
el cambio como compatible, tanto con el programa directriz de la norma y el
ámbito de la norma, respectivamente, determina el jurista la norma jurídica
222
BVerfGE 74, 297, 350.
223
Esta doble interpretación errónea de planteamiento estructural se puede apreciar en Niklaus
MÜLLER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofts zum Grundsatz der Verfassungskonformen
Auslegung, 1980, p. 60.
224
Compárese así Friedrich MÜLLER, Strukturierende Rechtslehre, cit., pp. 117, 131, 363,
369 y ss., y 420.
y, después, la norma de decisión pero con inclusión del ámbito normativo

modificado.
El análisis del ámbito normativo de la libertad de radiodifusión del artículo
5.1, inciso 2, de la Ley Fundamental, tiene lugar, aparte de en el marco ante-
riormente descrito, sobre todo en el caso de solapamientos e intersecciones de
Derecho constitucional y Derecho procesal penal. En este contexto, hay que
tener también en cuenta distintas reglas de competencia de la Ley Fundamental
en materia de límites de «radiodifusión» que son ciertamente problemáticas,
bien cuando se comprenden como competencia del Land de forma inconcreta,
como también respecto a situaciones de «procedimiento judicial» en tanto
competencia federal expresa. Ahora bien, el análisis pormenorizado de los da-
tos del ámbito de la norma, tanto elaborados por el Derecho como por medios
no jurídicos225, daría lugar –sin métodos tales como el sistema de ponderación
de valores o bienes o de refuerzo estructural para casos de normas de igual
rango y como la prohibición de sobreprotección– a un resultado, por un lado,
extensivo, en relación con la situación jurídica preexistente, y, por otro lado,
más coherente desde un punto de vista dogmático. Así, también, se mostraría,
por ejemplo, para el caso del secreto profesional de los medios, que éste se ex-
tiende solamente dependiendo de la función, es decir, para asegurar la libertad
de prensa y radiodifusión como condición del Estado democrático de Derecho
a fin de posibilitar una comunicación libre. Además, resulta práctico cara a
la determinación de una información como ilícito penal, pues hace referencia
a la distinción de si ello derivaría de la información o, en su caso, solo de la
forma de su realización. Refiriendo, por ejemplo, la información prohibida,
se protegería también el secreto profesional; en cambio, comprendiendo solo
como punibles determinadas prácticas en razón a la obtención de información,
se dejan agujeros en la libertad de prensa y radiodifusión. Esta estructuración
se justifica en que dentro de los fines de «información plena del ciudadano»226 y
«de determinación de órganos de control y enlace entre la colectividad y los re-
presentantes elegidos»227 también se presupone el de identificación de posibles
225
En Friedrich MÜLLER / Bodo PIEROTH / Frank ROTTMANN, Strafverfolgung und
Rundfunkfreiheit, cit., pp. 32, 37, 43, 46, 50, 57 y ss. La Ley sobre el derecho a no testificar del
profesional de la prensa y la radiocomunicación es de 25 de julio de 1975 (BGBl. I 1975, 1973).
226
Compárese BVerfGE 27, 71, 81.
227
Así BVerfGE 20, 162, 174. Respecto al resultado dogmático esbozado en el texto, que ha
dejado impronta en el contenido de la Ley sobre el derecho a no testificar del profesional de la prensa
fallos, y que esta función no se puede implementar sin el secreto profesional.

En términos formales, se deduce dicha diferenciación del siguiente modo: El
secreto profesional presupone un interés del informante en la confidencialidad.
Y este existe desde el momento en que pudiera ser perseguido judicialmente.
De la derivación del secreto profesional en la garantía iusfundamental del ar-
tículo 5.1, inciso 2, de la Ley Fundamental se deduce, por tanto, que el hecho
de la comisión del ilícito no basta por sí solo para excluir el derecho a no tes-
tificar del profesional. Los elementos de estructuración necesarios adicionales
se pueden hacer practicables pues con los criterios establecidos a través del
análisis del ámbito normativo.
Un problema estructural comparable, ciertamente no de contenido, pero
tampoco baladí, respecto a la libertad de radiodifusión, radica en los derechos
de libertad política de los profesionales de la radiodifusión (Rundfunkmitar-
beitern). Y es que en la compleja red del Derecho constitucional y el Derecho
laboral, las disposiciones reglamentarias referidas a las emisoras de radio y las
leyes de radiodifusión de los Länder se ha deferido también en esta materia un
efecto de racionalización de argumentos del ámbito normativo228. Los datos
del ámbito de la norma de la libertad de expresión de los profesionales de los
medios de radiodifusión, como, por ejemplo, la referencia de diferenciación
entre función pública y no pública, la pertenencia a grupos de opinión e infor-
mación, la función de la radiodifusión en la formación de la opinión pública,
la conexión entre información libre y la formación de la opinión, la distinción
estructural entre libertad de expresión y libertad científica, así como también
el tema de la protección de comunicación de hechos y sucesos a través del
artículo 5.1, inciso 1, de la Ley Fundamental y el análisis del ámbito normativo
de la libertad de radiodifusión (a saber, asimismo cuestiones paralelas como
las situaciones de oligopolio de la radiodifusión pública, requisitos de progra-
mación general, función de la radiodifusión, prohibición de déficit estructural
informativo, obligación de objetividad, responsabilidad de los directores de
programación, relación entre organización empresarial y obligación de co-
y la radiocomunicación de 1975: Friedrich MÜLLER / Bodo PIEROTH / Frank ROTTMANN,

Strafverfolgung und Rundfunkfreiheit, cit., pp. 73 y ss.
228
Compárese, Freidrich MÜLLER / Bodo PIEROTH, Politische Freiheitsrechte…, cit., pp.
22-26 (respecto al ámbito normativo de la libertad de expresión), pp. 38-44 (respecto al ámbito
normativo de la libertad de radiodifusión). En referencia a la repercusión de los elementos del
ámbito normativo en la dogmática, pp. 84-87.
municación y diferenciación de objetividad reductiva y aditiva), coadyuvan,

en fin, a una clara solución dogmática de casos típicos. Ello permite, además,
una estructuración racional de casos tipo en los que se produce una confusión
de distintos tipos de actividades públicas y no públicas229. Como siempre, los
resultados dogmáticos tampoco ahora son indiscutibles. Pero, lo decisivo está
en que todo ello se lleve a cabo sin argumentos irracionales, y que, gracias a su
elaboración de base empírica, haya lugar a un mayor debate y examen que a
interpretaciones de fundamentación global, que, por lo general, son correlato
de una posición político-jurídica determinada y respecto a las cuales solamente
cabe proceder de forma sólida.
4. Artículo 5.3 de la Ley Fundamental
En lo que se refiere a la libertad artística, el Tribunal Constitucional Fe-

deral, en el caso Mephisto230, configura la necesaria sustantividad temática
(Sachhaltigkeit) dogmática y metódica del ámbito normativo iusfundamental,
como base de una dogmática sectorial o particular racional y en pro de una
concreción diferenciada de la garantía. La Sala reconoce la irreservabilidad
(Vorbehaltlosigkeit) de protección de este derecho fundamental y da una
respuesta negativa a todo intento de transferencia o transvase de límites231.
Ni hay lugar a considerar el artículo 5.2 de la Ley Fundamental como límite
del artículo 5.3, ni se puede dar una solución por partes, teniendo a la par en
cuenta el contexto de la obra arte, ni cabe una determinación pasando por el
ejercicio de la libertad de expresión en el sentido del artículo 5.1 de la Ley
Fundamental; más bien, se reseña el artículo 5.3 como lex specialis respecto al
inciso 1. Además, el Tribunal, en razón a la subsidiariedad del artículo 2.1 de la
Ley Fundamental, rechaza la transferencia de la triple limitación o limitación
trifásica de dicho precepto al artículo 5.3 de la Ley Fundamental232.
229
Freidrich MÜLLER / Bodo PIEROTH, Politische Freiheitsrechte…, cit., pp. 84-87.
230
BVerfGE 30, 173.
231
Ibídem 191. Para una crítica de tales intentos, véase Friedrich MÜLLER, Freiheit der Kunst
als Problem…, cit., pp. 14 y ss.
232
El Tribunal, en lo fundamental, sigue el planteamiento de Die Positivität der Grundrechte,
así como de Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, bajo desarrollo de la opinión
de que no es admisible limitar derechos fundamentales garantizados sin reserva por medio de
«trasvases de límites». Compárese, asimismo, por ejemplo, Günter ZÖBELEY, «Zur Garantie
En la vía de una concretización concluyente del análisis de ámbitos nor-

mativos, el Tribunal identifica la estructura de la actividad artística como un
proceso de elaboración creativo reflejo de la experiencia interna y externa,
determinado, aparte de por otros datos objetivos o de realidad, por el estilo
particular del artista, la unicidad del proceso consciente e inconsciente de
creación, la actuación conjunta de capacidades intuitivas, creativas y críticas,
la diferenciación entre marco de producción de la obra (Werkbereich) y marco
de plasmación y diseño de la obra (Wirkbereich), la intención del artista, el
objeto de la obra artística, las instancias de publicitación, la distinción de tipos
artísticos de carácter genérico y, asimismo, en lo que se refiere al proceso de
determinación: la subsunción (no incluida en este concepto)233 como hecho
dentro del ámbito de la norma del artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamen-
tal. La incardinación a partir de la formula típica de la época de Weimar de la
autonomía del arte no precisaba suficientemente el tema de los factores del
ámbito de la norma de producción no jurídica; ahora, en el mismo caso que
nos ocupa, el Tribunal, en el desarrollo de ciertas disposiciones importantes de
aspectos generales de dogmática jurídica, recae nuevamente en la realización
de alguna ponderación menos racional sobre la base de los valores clásicos,
bien en relación con la libertad artística, bien, por otra parte, en relación con
la dignidad humana234.
der Kunstfreiheit in der gerichtlichen Praxis», en Neue Juristische Wochenschrift, 1985, pp. 254
y ss., donde se precisa cómo «los numerosos y complejos problemas que se trataron desde el
principio en relación con la definición de arte y la delimitación de los límites» se dejaban como
«problemas encubiertos» al seguir solo el concepto dogmático sectorial de estructuración de la
doctrina jurídica. Véase, asimismo, el ensayo de bosquejo de una dogmática sectorial del artículo
5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental (Libertad artística) de Wolfram HÖFLING, en Offene
Grundrechtsinterpretation, 1987, pp. 127 y ss., con su discusión de controversias. Ibídem p. 92,
para análisis de tipos (de ámbitos) normativos. En orden a la aplicación de formas de argumentación
dogmático-sectorial en la controversia de la libertad artística en el Derecho penal sobre la base del
concepto de análisis sectorial normativo, véase Elmar ERHARDT, Kunsfreiheit und Strafrecht.
Zur Problematik satirischer Ehrverletzungen, 1989, pp. 82, 86, 103 y ss.
233
En cambio, por ejemplo, las nociones de marco de producción de la obra y de marco de
repercusión de la obra se toman a veces como términos técnicos. Véase, así, Ekkehard STEIN,
Staatsrecht, 2ª edic., 1971, p. 199; Ibídem, 8ª edic., 1982, p. 196; Peter LERCHE, «Schranken
der Kunstfreiheit», en Archiv für Presserecht, 1973, p. 499; Walter MALLMANN, «Schranken
der Kunstfreiheit», en Juristenzeitung, 1974, p. 37; Peter HÄBERLE, Rechtstheorie, 1976, p. 62.
234
Ibídem 193.
La primera concretización dogmática sectorial de la garantía de la liber-

tad artística proporcionada por el Tribunal Constitucional Federal en el caso
Mephisto ha dado así un buen resultado en términos de práctica jurídica. Si
bien, ocasionalmente, todavía persiste el concepto de dogmática estructural,
que, de algún modo, está cimentado sobre una base más «estática», rutinaria
y de comprensión más social e histórica de la garantía del artículo 5.3, párrafo
1, de la Ley Fundamental y menos «dinámica». Esto se argumenta también
sobre referencias históricas y sociales que se entiende que deben ser parte de
todo ámbito de la norma como proceso, y, consecuentemente, también en el
caso de la libertad artística, en tanto fenómeno de recepción y creación pro-
cedimental que se desarrolla de forma continua y relativamente autónoma.
La «institución artística» ha de comprenderse, aparte de por los estilos y de
la típica de géneros de composición, como punto de partida de la dogmática
sectorial o de análisis particular estructural del artículo 5.3, inciso 1, de la
Ley Fundamental. Aunque con la moda y con otras formas de arte nada puede
ser determinante en lo que a estilos de producción se refiere, sino en lo que
respecta a las relaciones institucionales del mundo del arte, lo que se deriva
de la típica de géneros resultaría de lo ya convencional235.
Las dudas que aún a este respecto pueden surgir, en términos dogmático-
jurídicos, parten de ciertos malentendidos. La obra de arte como proceso
creativo está en el marco de producción de la obra (Werkbereich), su posición
y publicitación en el proceso de comunicación entra dentro de lo que se refiere
al marco de plasmación y diseño de la obra (Wirkbereich) y queda garantizado
como marco libre de acción. Ambas facetas forman parte del ámbito normativo
del derecho fundamental; bien desde una perspectiva estática o dinámica, una
obra artística se elabora y presenta como caso por caso, es expresión de la li-
bertad y deriva del propio hecho en sí, no de una noción de dinámica a la postre
obligatoria, a saber, de una dinámica estática preconcebida o una dinámica
de tipo doctrinal. Las modas y otras formas de manifestación del arte suelen
235
Véase así, Josef HOFFMANN, Die Kunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes, 1981, pp.
230, 243, 248. En la p. 254, el autor debe reconocer que su enfoque (otra forma de comprensión
estructural) se deja fuera casos en los que el ensayo artístico puede quedar expuesto a represión.
Compárese, asimismo, el mismo autor en «Kunstfreiheit und Sacheigentum. Bemerkungen zum
″Sprayer″ - Beschluss des BVerfG», en Neue Juristische Wochenschrift, 1985, pp. 237-241 y ss.,
según la cual habría que definir arte «como proceso de comunicación» y cuya dogmática sectorial
se estructura sólo en particular «a través de indicios formales como el estilo artístico».
estar tipificadas por géneros, comprendiéndose por ello ya sin ningún tipo de
dudas en el ámbito normativo de la garantía de la libertad artística. En cambio,
el marco de producción de la obra no es de carácter convencional, sino estruc-
tural empírico. Que un estilo artístico de nuevo cuño se tenga que predefinir y
analizar por sí mismo de modo empírico no puede menguar su garantía jurídica
o concepción dogmática; por el contrario, deriva de un hecho individual, si
bien se incardina a una perspectiva social a través de un estilo y así entra ya
en el ámbito de la norma del artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental.
Términos como «convencional», «progre», o como «estática» o «dinámica»
forman parte a estos efectos realmente de la retórica en la materia, pero no
se comprenden como signos estructurales determinantes para una dogmática
sectorial de derechos fundamentales positivos. Toda lesión a la autonomía del
arte (garantizada en la Ley Fundamental), a los propios parámetros por los que
se rige, fuera del «dictado del artista y creador», puede empujar a la dudosa
actuación de un juez sobre el arte, aunque se haga entrever como un signo de
necesidad. Es incoherente, anteponer –sobre la base de la libertad que se ga-
rantiza constitucionalmente al ejercicio del arte–, una fórmula de tipo global,
como un algo que parte de la realidad social y posibilita una acción contraria al
proceso creativo del mismo artista. En contraposición con las críticas, la pro-
puesta desarrollada al respecto de dogmática particular o sectorial estructural
casa bastante con la garantía de la libertad de la Constitución236.
El enfoque estructural normativo de una dogmática sectorial o particular
iusfundamental se extiende al fallo sobre la Ley Universitaria de Hessen en
lo que se refiere a la libertad científica del artículo 5.3, inciso 1, de la Ley
Fundamental237. Aquí se hallan factores de ámbito material que muestran los
236
Yerra, por tanto, la afirmación de Ludwig SCHNEIDER, Der Schutz des Wesensgehalts…,
cit., p. 141, según la cual los derechos fundamentales, como los determinados en el artículo 5.1 de la
Ley Fundamental, no llevan, por un lado, a ningún ámbito existencial dable de concretización, y, por
otro, que el programa normativo siempre tiende a precisar bajo protección solamente determinadas
formas de tipo objetivo de ejercicio del derecho fundamental. El concepto dogmático-sectorial
o particular –como se ha explicado–, bajo inclusión de los distintos datos del ámbito normativo
derivados del programa de la norma, no lleva a una limitación de la garantía de la libertad, sino,
más allá, a la afirmación deferida e integrada de sus delimitaciones ideológicas. Véase así Friedrich
MÜLLER, Freiheit der Kunst als Problem…, cit., pp. 35 y 92. Para más referencias y malentendidos
del concepto estructural de norma en casos relativos a derechos fundamentales, véase Friedrich
MÜLLER, Strukturierende Rechtslehre, cit., pp. 385 y ss.
237
BVerfGE 47, 327.
criterios del programa normativo como elementos del ámbito de la norma y

que, asimismo, se utilizan también por la Sala de modo conjunto para, de forma
análoga, derivar la noción de «autonomía científica» (procedimientos típicos
para la determinación, localización y avance del conocimiento científico). El
trabajo científico se comprende como proceso o ensayo real planificado para
la búsqueda de la verdad. En este caso, aspectos como la existencia de teorías
científicas diferenciadas, la imposibilidad de constreñimiento del esfuerzo
científico, la función de llave de la ciencia para la autorrealización individual
y el progreso social, así como la posibilidad de someter al estudio científico
(Verwissenschaftlichung) cualesquiera de las facetas de la vida e, igualmente,
la significación creciente de la Ciencia en el desarrollo del hombre, llevan a
la conclusión de su carácter como factores del ámbito de la norma. La Sala
trata la libertad científica y artística como homónimos, en tanto su programa
normativo es comparable; no haciéndolo así cuando los datos objetivos o de
la realidad empíricos son desiguales.
Posteriormente, el Tribunal se ha apartado en algunos puntos respecto de
la decisión Mephisto. Ya en la primera resolución sobre la libertad artística
había partido de una argumentación compleja, no de una base «valorativa»
abstracta en la que luego fuera subsumida la disyuntiva en el caso concreto
sobre la base de su calidad «artística».
En esta resolución, la Sala parte todavía de la posibilidad de dar un concep-
to de arte: «Lo esencial en la actividad artística es el libre desarrollo creativo,
derivado de las propias impresiones, experiencias y de la realidad del artista, y
que se expresa a través de determinada forma de expresión»238. Ahora bien, la
falta de idoneidad de las definiciones del arte en cuanto a contenido en el De-
recho constitucional la ha subrayado el Tribunal tiempo después en su decisión
sobre el llamado Anachronistischen Zug (el tren anacrónico)239. En conexión
238
BVerfGE 30, 173, 188.

(Nota del traductor) El denominado «Tren anacrónico» se trataba de una compañía de teatro
itinerante –a la manera de «La Barraca» de Federico García Lorca de 1931– y recorría distintos
puntos de Alemania desde el año 1979. El título lo habían tomado de un poema de Bertolt Brecht
de 1947 titulado «Der anachronistische Zug oder Freiheit und Democracy». En sus actuaciones
solía hacer mofa de los políticos del CDU/CSU Karl Carstens, Presidente de la República Federal
de Alemania, y Franz-Josef Strauß, candidato a Canciller, que habían militado en el partido nazi.
Alguno de los lemas de la compañía decían: «Brecht frente a Strauß». Finalmente las caricaturas
y befas referidas a Josef Strauß llegaron a los tribunales y hasta el Tribunal Constitucional Federal
con Mephisto, se inicia afirmando que el marco de aparición del arte ha de ser
determinado «por medio de la esencia de la expresión del arte y sólo por sus
propias características estructurales»240. «La imposibilidad general de definir el
arte» en términos absolutos «no exime de la obligación jurídico-constitucional
de proteger el arte en sus distintas facetas y, por consiguiente, decidir sobre la
aplicación de norma al respecto y los presupuestos de aplicabilidad del artículo
5.3, párrafo 1, de la Ley Fundamental»241.
Es por esto que hay que ir perfilando, por medio del examen particulariza-
do de casos y también a través del tratamiento de este dilema por el Tribunal
Constitucional, el área determinada del arte que garantiza el derecho funda-
mental de la libertad artística y hasta qué punto llega la aplicabilidad práctica
del artículo 5.3. En su decisión, la Sala, teniendo en cuenta el carácter no
convencional de la obra artística, viene a hacer una aplicación paralela de tres
nociones de arte (una material, una formal y una «abierta»), buscando poner de
relieve los datos de la realidad u objetivos implícitos al efecto como elementos
del ámbito normativo del artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental. La
delimitación de contenido sigue de alguna forma lo ya expuesto en la decisión
Mephisto. Dada la declaración de imposibilidad de ofrecer una definición ge-
nérica de qué es arte, el Tribunal trata aquí, en primer lugar, de no dar un con-
cepto ideal extensivo. Además, trata de recalcar, teniendo en cuenta también
la disyuntiva respecto a la resolución Mephisto242, que la libertad artística ni
puede ser delimitada por vía de aplicación de la triple limitación o limitación
trifásica del artículo 2.1, ni a través del sistema de reserva del artículo 5.2 de
la Ley Fundamental, sino solamente por medio de la propia Constitución243.
(BVerfGE 67, 213, de 17 de julio de 1984), con resultado favorable a la compañía teatral. Véase,
sobre dicha compañía teatral y su forma de comprender el teatro, Theo STEMMLER «Das
Massaker von Peterloo, Shelleys Mask odf Anarchy und Bertolt Brecht Der anachronistischer
Zug – eine intertextuelle Rekonstruktion in chronologischer Anordnung», en Andreas BÖHN
/ Ulrich KITTSTEIN / Christoph WEISS (Edit.), Lyrik im historischen Kontext: Festschrift für
Reiner Wild, Königshausen & Neumann, Würzburg, 2009, p. 361.
239
BVerfGE 67, 213.
240
Ibídem, 224.
241
Ibídem, 225.
242
Sobre las vicisitudes de la decisión Mephisto, véase también Friedrich MÜLLER, Freiheit
der Kunst als Problem…, cit., pp. 14 y ss.
243
Ibídem, 228.
El procedimiento por el que se han de definir dichos límites lo deduce el

Tribunal Constitucional Federal de modo no expreso por medio del principio
más o menos racional de concordancia práctica: en términos procedimentales
de tutela jurisdiccional es necesario también hacer análisis de la libertad ar-
tística desde la perspectiva de la afección del derecho al libre desarrollo de la
personalidad (injuria). Es decir, se ha igualmente de determinar «si dicha afec-
ción es de suficiente entidad y su efecto en el ejercicio de la libertad artística;
una reducción, sobre la base de una mínima lesión o por la mera posibilidad
de una lesión de cierto peso en este sentido, teniendo en cuenta la importante
significación de la libertad artística, no es dable»244. Para aclarar la cuestión
de si la interpretación seguida por el tribunal competente en relación con la
aplicación del parágrafo 185 del Código Penal es compatible con el artículo
5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental, la Sala examina el estándar por el que el
Tribunal de Primera Instancia ha medido la actuación de la compañía teatral
Anachronistischen Zug245, determinando la inconstitucionalidad de la decisión
recurrida, si bien pasando por alto medidas dogmáticas y metódicas (conside-
raciones de carácter global y posibilidades varias de interpretación). De esta
manera, el Tribunal, para encontrar una solución a esta colisión de derechos
fundamentales, no ha llevado a cabo ninguna ponderación genérica por medio
de la aplicación de un sistema de valores246, sino que ha encontrado los límites
esenciales concretos a partir de argumentos objetivos del caso.
En el «fallo sobre las caricaturas»247, del año 1987, el Tribunal Constitu-
cional Federal se ocupa también de la cuestión de la injuria ante un caso de
244
BVerfGE 67, 228.

(Nota del traductor) Este precepto determina lo siguiente: La injuria se castiga con pena
privativa de libertad de hasta un año o pena de multa, y, si la injuria se hubiere realizado mediando
violencia, se castigará con pena privativa de libertad de hasta dos años o con pena de multa.
245
Ibídem, 228. Compárese, respecto a las medidas utilizadas, Friedrich MÜLLER, «Strafrecht,
Jugendschutz und Freiheit der Kunst», en, el mismo autor, Rechtsstaatliche Form – Demokratische
Politik, 1977, pp. 86 y ss.
246
Véase, así, la resolución Mephisto, E 30, 173, 193, cuando afirma que «más bien, los
conflictos que se dan en el marco de la garantía de la libertad artística han de resolverse sobre la
base de la interpretación constitucional, de acuerdo al orden de valores de la Ley Fundamental y
bajo consideración de la unidad de dicho sistema de valores fundamental».
247
BVerfGE 75, 369. Sobre esta resolución, véase, Elmar ERHARDT, Kunsfreiheit und
Strafrecht…, cit., pp. 119 y 211. Respecto a la relación entre Derecho penal, libertad artística y
sátira, ibídem, pp. 114 y 152 y ss.
representación de un hombre como si fuera un cerdo copulando. Reitera su

declaración al respecto de la «imposibilidad de ofrecer una definición general
de arte» y aclara asimismo su posición: «arte» es el elemento constitutivo del
artículo 5.3, párrafo 1, de la Ley Fundamental, y, consecuentemente, ha de ser
determinable desde una perspectiva dogmática. «Lo que es dable y se necesita
es, no obstante, la diferenciación entre lo que es arte y lo que no; en cambio,
un nivel de control de diferenciación entre arte ʹsuperiorʹ e ʹinferiorʹ, ʹbuenoʹ y
ʹmaloʹ (y, por lo mismo, digno de mayor protección o exento de ella) presupone
un control de contenido inadmisible en términos jurídico-constitucionales»248.
Sin embargo, falta un motivo sólido respecto a las prioridades de la Sala en
orden a la interpretación por separado del «contenido básico» y el «halo» de
la caricatura, con vistas al análisis de si hay alguna situación de menosprecio
respecto a la persona caricaturizada». En principio, «se ha de tener en cuenta
que las pautas para la evaluación del halo de la representación son distintas y,
en casos normales, menos rigurosas que las que se aplican para la apreciación
del contenido básico…»249. No obstante, las «pautas estereotipadas» del Tri-
bunal Constitucional Federal en su praxis habitual requieren de una valoración
unitaria de forma y contenido y fuera de patrones de análisis diferenciados250.
La colisión entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad general y
la libertad artística es resuelta aquí a través de una «ponderación» abstracta,
en la que –como indicaba la propia Sala con reserva– «había que llegar a una
solución acorde a su propia jurisprudencia»251. El Tribunal, por tanto, no parte
de un punto de vista unitario de ponderación. Hace una derivación de forma
general por medio del reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico de
la dignidad del hombre, como «valor supremo» y que protege el derecho al
libre desarrollo de la personalidad (artículo 2.2 en relación con el artículo 1.1
de la Ley Fundamental) y como núcleo del honor del ser humano, de modo
que aquí, a la postre, no se lleva a cabo una justificación a través de la libertad
248
Ibídem, 377. Precisamente, esta es la posición sostenida en Friedrich MÜLLER, Freiheit der
Kunst als Problem…, cit., por ejemplo, pp. 31 y 83 y ss. Respecto a la falencia de las definiciones
de contenido del arte en el Derecho constitucional, ibídem, 35.
249
Ibídem, 35.
250
Compárese, Bodo PIEROTH / Bernhard SCHLINK, Grundrechte – Staatsrecht II, 4. Edic.,
1988, nota n.º 701. Véase, también, Friedrich MÜLLER, Freiheit der Kunst als Problem…, cit.,
pp. 68 y 70 y ss.
251
Ibídem, 379.
artística252. La fundamentación, por tanto, vuelve así a una ponderación dife-

renciada, poco definida, de tratamiento en bloque de «valores», por un lado,
la libertad artística, y, por otro, la dignidad del hombre.
En el fallo denominado Herrnburger Bericht (Informe de Herrnburger)253,
por primera vez, el Tribunal Constitucional Federal señalaría la cuestión de
si también la publicidad del artista respecto a su obra de arte entra dentro del
marco de acción del artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental.
Respecto a esta disyuntiva, el Tribunal recurre a factores de ámbito ma-
terial u objetivo, que se deducen del programa de la norma como elemento
del ámbito normativo; se establecen sobre la conexión de los conceptos antes
vistos de marco de producción de la obra y marco de plasmación y diseño de
la obra. El marco de plasmación y diseño de la obra se comprende también
como factor «por el que se proporciona cierto acceso del público a la obra del
artista, a saber, de su presentación y divulgación. En dicho marco de plasma-
ción de la obra se tienen en cuenta, asimismo, los medios por los que –por
medio de la difusión, publicación y reproducción– se lleva a cabo la necesaria
intermediación entre público y artista»254. En este sentido, se presupone que
el arte necesita de una relación o deferencia pública. La publicidad conforma
el medio de comunicación que entra, en su caso, en el proceso de creación
del artista desde la perspectiva del marco de plasmación y diseño de la obra.
El Tribunal muestra aquí la cuestión clave desde los elementos del ámbito
normativo. Por primera vez parte de la diferenciación de la apreciación de la
intromisión en función de si hay interconexión entre marco de producción de
252
Ibídem, 369, 380. «En caso de injerencias en el núcleo del honor humano protegido a través
del artículo 1.1 de la Ley Fundamental hay paralela una afección notoria del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal (BVerfGE 67, 213, 228), no está cubierta por el marco de la libertad artística».
253
BVerfGE 77, 240, de 1987.

(Nota del traductor) La BVerfGE 77, 240, de 3 de noviembre de 1987, versa sobre la
declaración de inconstitucionalidad de la prohibición de la publicidad de la obra coral «Herrnburger
Bericht», de Bertolt Brecht y Paul Dessau. El cartel en cuestión era un poster de 160 cm por 60
cm en el que figuraba un joven sonriente con vaqueros y camisa azul, así como con un emblema
en el brazo izquierdo de la asociación ilegalizada «Freie Deutsche Jugend» (Juventud Libre
Alemana), que era una organización comunista de la República Democrática Alemana, entonces,
todavía, existente.
254
Ibídem, 251. En lo que se refiere a la siguiente cita, Ibídem, 254.
la obra y marco de plasmación y diseño de la obra. Niega, consecuentemente,

una teoría de niveles de delimitabilidad de tipos «que derive de bienes jurídi-
cos protegidos iusconstitucionalmente como límites del marco de producción
de la obra, y que, en cambio, sean aplicables, en el ordenamiento jurídico,
en relación con el marco de plasmación y diseño de la obra». La medida de
análisis debe quedar en todo caso paralela, independientemente de si se refiere
bien al marco de producción de la obra o bien al marco de plasmación y diseño
de la obra255. Ahora bien, de ello no se deduce que todas las situaciones que
cubre el artículo 5.3, párrafo 1, requieren de una misma protección y garantía.
Estas pueden tener «efectos externos» diferenciados, como, por ejemplo, para
disminuir el riesgo de intervención del Estado a medida que se procede a la
regulación de determinados aspectos difusos del núcleo de la libertad artística
y cuanto más se despliega en el área del proceso creativo. Y de ello se deriva
también «que tan sólo una suposición muy clara puede presuponer en la liber-
tad artística mayor importancia en lo que respecta al marco de producción de
la obra y marco de plasmación que en lo que se refiere al diseño de la obra»256.
Esta diferenciación se trastoca con la interpretación en virtud de la cual
cabe anudar una sanción por las circunstancias de difusión dentro del marco
de plasmación y diseño de la obra, en el bien entendido de que en esta fase de
producción artística hay cierta flexibilidad en orden a las formas de acción y
organización y se busca asegurar solamente que quede abierta la posibilidad
de publicitación típica del género. El artista –cara a la intercambiabilidad fác-
tica de vías de comunicación de igual tipo–, cuando hay choque con el orden
jurídico, no tiene ninguna prerrogativa iusfundamental a un sistema concreto
de anunciación de su trabajo257. A fin de cambiar esta forma de comprensión, el
Tribunal Constitucional Federal ha indicado, primero, los distintos niveles de
ponderación por choques de esta clase, a través de bienes jurídicos protegidos
en la Constitución y por el baremo diferenciado entre marco de producción de
255
Ibídem, 254. Compárese, en este sentido, Friedrich MÜLLER, Freiheit der Kunst als
Problem…, cit., p. 103: «El marco de producción de la obra no tiene, respecto al marco de
plasmación y diseño de la obra, un rango jurídico-constitucional menor. No tiene una protección
de programa normativo inferior respecto de éste».
256
Ibídem, 254.
257
Friedrich MÜLLER, «Strafrecht, Jugendschutz…», cit., p. 84. Compárese, también,
Friedrich MÜLLER, Freiheit der Kunst als Problem…, cit., por ejemplo, pp. 122, 123, 130 y 132
y ss.
la obra y marco de plasmación y diseño de la obra; por otra parte, asimismo,

no ha hecho referencia a la determinación del ámbito normativo por vía de un
análisis diferente de posibilidades de vinculación.
De forma no del todo definida, en términos metodológicos, el Tribunal

Constitucional Federal, en la decisión Sexualkunde (educación sexual)258, se
ha esforzado en concretar datos de realidad del ámbito objetivo o material del
derecho de educación de los padres (artículo 6.2, inciso 1, de la Ley Fundamen-
tal) y de la posibilidad de dirección pedagógica y educativa estatal (artículo
7.1). La resolución incluye, en general, la diferenciación entre un conocimiento
medio de sexología y una educación sexual en valores, el papel de los padres
en la educación sexual de los hijos conforme al modo de vida y forma de com-
prensión de los padres, el papel de la religión como factor social integrante de
la moral sexual, las distintas referencias sociales del comportamiento social,
y, asimismo, la diferencia real de la educación sexual en las escuelas por mor
de los padres. Así y en tanto estos factores son compatibles con el programa
normativo de los artículos 7.1 y 6.2, párrafo 1, de la Ley Fundamental, y, más
allá, dables desde la perspectiva de este fallo, se comprenden no sólo como
elementos del ámbito material sino, también, del ámbito normativo. La Sala
determina así el contenido dogmático del derecho de los padres a elegir la
educación de los hijos e, igualmente, de la posibilidad estatal de dirección
educativa y pedagógica, intentando precisar la relación entre ambos.
6. Artículo 7.4 de la Ley Fundamental – Derechos fundamentales como

derechos prestacionales
El tema de la posibilidad de una interpretación jurídico-prestacional de los

derechos fundamentales y la tradicional concepción de los mismos, «en primer
lugar», como «derechos de defensa del ciudadano frente al Estado» y como
límites de intervención, en el bien entendido de que debe de garantizarse «la
258
BVerfGE 47, 46, 66, 70.
esfera de libertad del individuo frente a injerencias del poder público»259, sería
después una cuestión tratada de forma notoria en la denominada sentencia del
Tribunal Constitucional Federal sobre la ayuda financiera (Finanzhilfe-Urteil),
de 8 de abril de 1987260. Por primera vez, el Tribunal debía tratar la disyuntiva
de cómo y cuándo procede y hasta qué punto están obligados los Länder a
subvencionar las denominadas escuelas sustitutivas (Ersatzschulen) dentro
del marco del artículo 7.4 de la Ley Fundamental. Lo fundamental era enton-
ces ver en qué medida el artículo 7.4, en cuanto derecho, implica también una
interpretación como derecho prestacional.
El Tribunal Constitucional Federal en su jurisprudencia del momento se
había ocupado del tema de los derechos prestacionales tendiendo a menudo a
decidir sobre las cuestiones jurídicas y específicas planteadas con un pie en la
dogmática de figuras teoréticas iusfundamentales generales que se solapan.
En este contexto, hay que recordar, por ejemplo, el caso numerus clausus
(Numerus-clausus-Urteil), en el que el Tribunal lleva a una reconceptualiza-
ción global prestacional del derecho fundamental. Allí indica: «Cuanto mayor
atención presta el Estado a la seguridad social y al desarrollo cultural del ciu-
259
Véase también, en este sentido, la resolución Lüth, BVerfGE 7, 198, 204.
260
BVerfGE 75, 40. Véase también en Europäische Grundrechte-Zeitschrift, 1987, pp. 242
y ss.; Deutsches Verwaltungsblatt, 1987, pp. 621 y ss.; Neue Juristische Wochenschrift, 1987, p.
2359; Die öffentliche Verwaltung, 1987, pp. 592 y ss.

(Nota del traductor) En Alemania, aparte de la escuela pública, hay un tipo de escuela privada
hibrida que son las «Ersatzschulen». Tienen ciertas posibilidades curriculares propias, como, por
ejemplo, pueden perfilar su propio programa educativo, tienen sus propios horarios y libros de
texto. Si bien una escuela totalmente privada se financia a través de las cuotas de los alumnos, las
escuelas sustitutivas tienen que asegurar la escolarización de alumnos independientemente de la
situación económica de los padres. Así, véase el documento Enseñanza privada – enseñanza no
pública: Formas y estatutos en los Estado miembros de la Comunidad Europea, EURYDICE-Red
de Información sobre la Educación en la Comunidad, Bruselas, 1993, pp. 22-24. Texto en red en
https://loomio-attachments.s3.amazonaws.com/uploads/53b1cac49450858292298473cd84ed1c/
UU1092049ESC_001.pdf.

(Nota del traductor) El artículo 7.4 de la Ley Fundamental establece: «Se garantiza el derecho
a crear escuelas privadas. Las escuelas privadas como alternativas o sustitutivas a las escuelas
públicas requieren la autorización del Estado y quedan sujetas a las leyes del correspondiente
Land. La autorización deberá ser concedida cuando las escuelas privadas, en lo que se refiere a
sus objetivos docentes, instalaciones y formación profesional del profesorado, no estén por debajo
del nivel de la escuela pública y no haya lugar a una segregación de los alumnos dependiendo del
nivel patrimonial de los padres. La solicitud será denegada cuando no se garantice suficientemente
la situación jurídica y económica del profesorado».
dadano, tanto mejor también se articula, a nivel de garantía iusfundamental

–en la relación entre el ciudadano y el Estado, de forma paralela al postulado
básico de protección de la libertad iusfundamental respecto al Estado–, la pre-
tensión complementaria de participación en las prestaciones del Estado (…).
Si se redujera desde el principio la comprensión jurídico-constitucional de
participación en los rendimientos, eso supondría (…) pasar por alto los casos
posibles de necesidad y dificultad»261.
El Tribunal, en la resolución sobre la enseñanza superior (Hochschul-
Urteil)262, asimismo, refiere asertos valorativos de tipo genérico, que «deben
fortalecer el grado de validez de las libertades en el sentido de derivaciones
de participación»263. En la sentencia sobre la ayuda financiera, en cambio, la
Sala Primera desistió de la posibilidad de una fundamentación del contenido
del derecho fundamental prestacional sobre la base de esta forma anterior y
general de la doctrina. Mientras el Tribunal Constitucional hasta entonces
todavía dedicaba gran parte de su atención a intentos de explicación y recon-
ceptualización de los derechos fundamentales en su faceta prestacional desde
una perspectiva al margen de textos normativos, incluyéndolos de mayor o
menor forma incluso en sus fundamentaciones, en el caso del fallo sobre la
ayuda financiera tales reflexiones no son notorias. El Tribunal, por el contrario,
hace una argumentación metódica racional y rigorista, en la que se relega la
ponderación teórico iusfundamental global y fuera del texto de la norma, en
favor de una exégesis del artículo 7.4 de la Ley Fundamental marcadamente
dogmática-sectorial y derivada del texto normativo. A tal efecto, obviamente,
se hace necesaria una hermenéutica gramatical y sistemático-gramatical de las
libertades positivadas en el artículo 7.4, inciso 1, por un lado, e incisos 3 y 4,
por otro, así como de sus condiciones. Cuando se conecta el fallo a propuestas
jurídico-prestacionales de tipo general –por ejemplo, una garantía institucional
261
BVerfGE 33, 303, 330. Sin embargo, la Sala deja abierto a este respecto el problema de
los mandatos constitucionales sociales de carácter objetivo cara a la facilitación de capacidades
formativas suficientes, a saber, la cuestión de «si de tales mandatos de la Constitución (…) cabe
deducir pretensiones exigibles individuales del ciudadano».
262
BVerfGE 35, 79, 114.
263
Más tarde, el Tribunal Constitucional Federal, en la resolución sobre la cogestión
(«Mitbestimmungs-Entscheidung»), se distanciaría de una interpretación de derivación
participativa, a fin de poner de relieve la función de garantía primaria (BVerfGE 50, 290, 337).
Esta formulación se concibe frente al intento de postular una teoría de los derechos fundamentales
prestacionales de carácter global.
del derecho fundamental en conexión con el principio de Estado social–, no se

hace realmente por relación a deferencias dirigidas a una reconceptualización
del derecho fundamental, a una postulación de validez abstracta; se trata más
de una fórmula que juega un papel confirmatorio de resultado quedo y melifluo,
no tanto de una interpretación gramatical y sistemático-gramatical del artículo
7.4 de la Ley Fundamental264. En el caso de la ayuda financiera es, por tanto,
digno de considerarse que el Tribunal renunciara a una teoría genérica de los
derechos fundamentales y de argumentos político-jurídicos globales. Se trata
pues de una resolución de relieve sobre la ayuda económica desde una pers-
pectiva dogmática, que determina, además, la forma y manera concreta en que
se podría tratar por el Tribunal en casos futuros el matiz jurídico-prestacional
en el marco normativo de los derechos y libertades. En vez de declaraciones
teóricas sobre el derecho fundamental, ofrece un análisis específico dogmático-
sectorial de la libertad de la escuela privada y de las posibilidades de ejercicio
en particular de este derecho, así como del punto de partida desde el cual se
da respuesta al contenido prestacional del artículo 7.4 de la Ley Fundamen-
tal. En términos de regulación positiva, este sistema de concretización tiene
alguna carencia en lo que a racionalidad metódica se refiere, pero se cubre de
alguna forma por la relación entre Derecho constitucional vinculante y teoría
de los derechos fundamentales no vinculante. A través de la fórmula del texto
normativo, la dogmática sectorial o particular del derecho fundamental toma
prioridad de forma estricta respecto a la teoría de los derechos fundamentales,
si bien ésta permite trazar previamente alternativas de solución dogmático-
iusfundamentales que no se han de tener (en principio) forzosamente en cuenta,
y, respectivamente, coadyuva (también) a la determinación de puntos de vista
específicos para la concretización dogmático-sectorial del tema en cuestión.
Visto así, cabe apuntar al respecto de la antigua discusión sobre los derechos
prestacionales que «la delimitación del programa normativo (positivo) no ha
transcurrido, desde una perspectiva argumentativa, dentro en todo caso de los
términos posibles y previstos en la Ley Fundamental»265.
La resolución sobre la ayuda económica supone una contribución muy
importante para la corrección de esta cuestión. A efectos prácticos, el Tribunal
264
Compárese BVerfGE 75, 40, 62, 65.
265
Friedrich MÜLLER / Bodo PIEROTH / Lothar FOHMANN, Leistungsrechte im
Normbereich…, cit., p. 122.
viene a reconocer la obligatoriedad de los Länder de garantizar la continuidad

de las escuelas sustitutivas y también de promover este tipo de educación junto
al sistema educativo público266. Las indicaciones dogmático-sectoriales de la
Sala se pueden resumir del siguiente modo: de la interpretación del artículo
7.4 de la Ley Fundamental cabe deducir tres componentes de fondo. Este pre-
cepto proporciona las bases de, primero, la libertad de fundación, segundo, la
garantía institucional de la escuela privada y, tercero, de «la obligación de los
Länder con competencias en materia de educación de proteger las escuelas
sustitutivas privadas junto a la enseñanza pública y garantizar asimismo su
continuidad»267. Una «obligación estatal y social» –en palabra del Tribunal– de
este carácter lleva a una situación fáctica y normativa especial referida al con-
cierto de la escuela privada, en el que es la propia Constitución en el artículo
7.4, incisos 3 y 4, la que norma las condiciones que deben implementarse cara a
las entidades educativas privadas sustitutivas y a fin de materialización en este
marco de la libertad educativa268. Dado el análisis real del estado de situación
de la escuela concertada privada, el Tribunal llega a la conclusión de que «la
posibilitación de enseñanza privada, por el nivel de los altos costes actuales,
no puede verse cumplida en los máximos niveles de forma continuada para
todos, tal y como determinan las condiciones de autorización reconocidas en
el artículo 7.4, incisos 3 y 4, de la Ley Fundamental»269. Aparte, la posibilidad
de autofinanciarse solamente a través de tasas de matrícula que cubran de
forma aproximativa los costes no queda admitida a este respecto, porque el
266
Concretamente se entendía que la regulación de las escuelas privadas de la Ciudad Libre y
Hanseática de Hamburgo no implementaba en sus estrictos términos este mandato constitucional y,
consecuentemente, se veía cierta incompatibilidad con el artículo 3.1 de la Ley Fundamental, aparte
de lo establecido en el artículo 7.4. La síntesis aquí expuesta sigue, en lo esencial, la explicación
de Bernd JEAND’HEUR, «Methodische Analyse, freiheitsrechtliche und leistungsrechtliche
Konsequenzen des Finanzhilfe-Urteils», en Friedrich MÜLLER (Coord.), Zukunftsperspektiven
der Freien Schule, 1988, pp. 67 y ss.
267
BVerfGE Ibídem, 62.
268
Ibídem 63.
269
Ibídem 63. Junto al mandato contenido en el artículo 7.4, inciso 3, no han de soslayarse
las exigencias del nivel educativo, a saber, los elementos de una formación de calidad, y, por ello,
la Sala incide en la obligación determinada en el inciso 4 respecto a las escuelas sustitutivas, que
afirma la garantía constitucional tanto de la posición jurídica como económica del personal docente,
y que es, a la postre, lo que se traspone como uno de los factores que puede llevar a la subida
exorbitada de costes en el caso de una posibilitación general de la educación privada (compárese
BVerfGE, ibídem 65).
artículo 7.4, inciso 3, de la Ley Fundamental descarta esta alternativa desde

el mismo momento en que ello pueda depender de la situación económica de
los padres270. Asimismo, también se reconoce que el Estado debe garantizar el
pluralismo en las escuelas, no sólo de una forma retórica, sino incluso contra sí
mismo, lo que presupone, a la vez, que el Estado «neutralice de forma activa
situaciones que puedan lesionar dicho pluralismo por sus propias medidas de
apoyo público»271. El Tribunal hace derivar así la obligación de compensación,
como parece observarse, cuando determina la sujeción de las administraciones
educativas y de enseñanza –«en particular a través de la implementación del
estándar de los centros escolares y de la mejora regular de la retribución de
los profesores» de las escuelas sustitutivas– a una especie de compromiso de
adaptación creciente de participación en los costes, de conformidad con el
artículo 7.4, inciso 3, de la Ley Fundamental. Hay que inferir, por tanto, que
«tales medidas no implican una situación de discriminación indirecta contraria
al tenor del artículo 7.4, sino que presuponen el deber del Estado de asegurar
que los objetivos político-sociales y educativos se realice sin menoscabar la
continuidad de las escuelas sustitutivas»272.
270
Ibídem 63.
271
Ibídem 66.
272
Ibídem 66. Más referencias en Friedrich MÜLLER / Bodo PIEROTH / Lothar FOHMANN,
Leistungsrechte im Normbereich…, cit., p. 143. De acuerdo al fundamento 2 de la resolución, se
activa primero una obligación de actuación del Estado para la concesión de ayuda financiera, para
el caso de que la escuela sustitutiva «corra algún riesgo de continuidad». La Sala explica esto a
la manera de una intervención estatal basada, principalmente, en la dificultad de autofinanciación
de las escuelas privadas sustitutivas. Ahora bien, presenta la «situación de necesidad como una
condición imprescindible cara a la posibilidad de financiación». Asimismo, vincula, a su vez,
sobre «la actual necesidad general de ayuda de los colegios complementarios privados (…) un
diagnóstico de necesariedad» (BVerfGE, ibídem 67). El Tribunal llega a esta consideración, entre
otras razones, teniendo en cuenta datos y cifras, las cuales se han de valorar y tener en cuenta, y
que se entienden como un dato suficientemente relevante desde el punto de vista de las Ciencias
Sociales. Respecto a la inclusión de elementos de las Ciencias Sociales cara al proceso de decisión
jurídico, véase, por ejemplo, Dieter GRIMM, «Grundrechte und soziale Wirklichkeit – zum
Problem eines interdisziplinären Grundrechtsverständnisses», en Winfried HASSEMER, Wolfgang
HOFFMANN-RIEM y Jutta LIMBACH (Coord.), Grundrechte und soziale Wirklichkeit, 1982,
pp. 39-51, donde, en la p. 48, en relación con las posibilidades a este respecto, desde el plano del
Estado de Derecho, se afirma que «el jurista ciertamente no puede proporcionar una dogmática
de los derechos fundamentales aplicable sin un pie en las Ciencias Sociales, si bien la actuación
del jurista no puede sustituirse por la Ciencia Social». Respecto a las modalidades típicas para
la concesión de las ayudas financieras del Estado, véase, Bernd JEAND’HEUR, «Methodische
Analyse…», cit., pp. 67 y ss.
La cuestión del artículo 7.4, párrafo 1, de la Ley Fundamental se concibe

pues por el Tribunal Constitucional Federal como un caso de garantía de inter-
vención. Ahora bien, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, por un lado,
con las garantías jurídicas típicas, que, a pesar a veces de cierto contenido abs-
tracto, suelen determinar las circunstancias de extensión de una figura jurídica,
y, por otro lado, con las garantías de ejercicio, que también en gran medida
predeterminan las condiciones de realización de un derecho; las condiciones de
las garantías interventivas entrañan mucha dificultad. En estos casos se trata de
casos de necesidad, en los que la realización de un derecho fundamental puede
quedar sin protección y requiere la adopción del Estado de una posición de
garante. Y ello presupone que hay inferencia de, efectivamente, una situación
de garantía (digamos un caso de intervención) a partir del ámbito normativo
del derecho fundamental en cuestión. Se ha de determinar a través del análisis
del ámbito de la norma si hay efectivamente una situación de intervención. La
consecuencia jurídica, que se deriva del caso de intervención, comporta una
obligación jurídico-objetiva de protección de la garantía hasta la anulación de
los hechos que han llevado a la intervención. Y es precisamente el Estado el
que está sujeto a tales medidas adicionales de protección, si bien es él mismo
quien determina, en primer lugar, si hay lugar a la adopción de las mismas, en
segundo lugar, cuáles son las medidas adecuadas y, en fin, en tercer lugar, si
son también realmente necesarias273.
Una cuestión a tratar que queda al respecto de la fundamentación del fallo
es el tema de cómo cabe instituir una obligación jurídica objetiva (obligación
de garantía estatal) de ayuda financiera a partir de una habilitación de tipo
subjetivo. En términos de Derecho público no siempre es necesario que una
obligación pública-objetiva del Estado vaya anudada a una pretensión público-
subjetiva en favor del ciudadano. De hecho, se trata de una obligación de
garantía jurídico-objetiva determinada a través del artículo 7.4, inciso 1, de la
Ley Fundamental, que deriva un derecho exigible de subvención conferido a
las entidades de educación sustitutiva, más allá que una pretensión de carácter
jurídico-subjetivo. En términos técnico-jurídicos, supone, asimismo, la posi-
273
Más en relación al fallo sobre la ayuda financiera puede verse en Bernd JEAND’HEUR,
«Methodische Analyse…», cit., pp. 103 y ss. También, sobre el concepto de garantía interventiva,
véase, Friedrich MÜLLER / Bodo PIEROTH / Lothar FOHMANN, Leistungsrechte im
Normbereich…, cit., pp. 126 y ss.
bilidad concreta de interposición de un procedimiento de constitucionalidad,

en los términos del artículo 93.1.4 de la Ley Fundamental para dirimir las
disyuntivas de solicitud. El procedimiento de constitucionalidad, conforme al
parágrafo 95.1, inciso 1, de la Ley del Tribunal Constitucional Federal alemán
(Bundesverfassungsgerichtsgesetz), parte de un recurso al objeto de obtención
de una decisión que puede devenir en definitiva e inferir un derecho presta-
cional. Así, por la interposición de un procedimiento de inconstitucionalidad,
puede ser subjetivado (determinación de subjetivación) un deber objetivo
concreto a partir de un derecho de subvención público-subjetivo (sin carácter
de un derecho de prestación).
En el supuesto de intervención, todo esto implica, para la entidad educativa
sustitutiva, en su caso, que el Tribunal ha de llevar a cabo –sobre la base del
procedimiento de constitucionalidad y del artículo 7.4 de la Ley Fundamental
en conexión con el artículo 93.1– un análisis del ámbito normativo y determi-
nar que el Estado aporte de manera suficiente la financiación a partir de una
obligación de subvención jurídico-objetiva; que, de otro modo, supondría
una lesión del derecho regulado en el artículo 7.4, inciso 1, de la Ley Funda-
mental274.
En términos de metodología jurídica, el Tribunal desarrolla la obligación
de financiación del Estado de cierta capacidad de resiliencia del tenor literal
del artículo 7.4 de la Ley Fundamental, deduciendo la garantía y configuración
jurídica particular de las instituciones escolares privadas de las posibilidades
reales de ejercicio del derecho fundamental. Y así hace también una operación
de comparativa con la financiación económica de los colegios e institutos pú-
blicos (Realschulen y Gymnasien), que debe dotarse por el legislador de los
Länder, si bien, no por ello, se ha de presumir que «el artículo 7.4, párrafo 1,
de la Ley Fundamental puede decaer en un derecho fundamental individual
sin aplicación y en una garantía institucional huera para el caso de las escuelas
sustitutivas que no tienen capacidad de mantenerse»275.

(Nota del traductor) El artículo 93.1.4 de la Ley Fundamental viene a establecer que «el
Tribunal Constitucional Federal decide sobre los conflictos jurídico-públicos entre la Federación y
los Länder, entre distintos Länder o dentro de un Land, a no ser que exista otra vía jurisdiccional».
274
Compárese la noción de subjetivación en Friedrich MÜLLER / Bodo PIEROTH / Lothar
FOHMANN, Leistungsrechte im Normbereich…, cit., pp. 167 y ss.
275
BVerfGE 75, 44, 65.
Así, el Tribunal, ha ganado posibilidades decisorias en orden a la consi-

deración de datos de realidad por vía de análisis del ámbito normativo. Ahora
bien, hay que decir que la concretización del artículo 7.4 de la Ley Funda-
mental también derivaba principalmente del análisis de dichos elementos de
realidad. El derecho fundamental, como la Sala reseña, va referido solamente
a los casos en los que se cumplan las condiciones determinadas en los incisos
3 y 4. Sin embargo, estos incisos refieren a criterios materiales que deben
tenerse en cuenta en orden a una comparación de la escuela privada con la
escuela pública. Si la escuela libre, en lo que a sus instalaciones y metas
educacionales se refiere, no ofrece distingos respecto a la escuela estatal, el
Tribunal solamente puede a lo sumo hacer un examen de la relación o situa-
ción de hecho en la que se encuentra la entidad de enseñanza privada. Por
tanto, la Sala hace un análisis del ámbito normativo que «tiene como base» el
programa normativo del artículo 7.4 de la Ley Fundamental, entendido este
como componente específico del precepto mismo. Hace una valoración en
términos teórico-jurídico normativos, dejando así de lado, de algún modo,
la identificación jurídico-positivista de texto normativo con norma, y así, y
por medio del artículo 7.4, hace una interpretación convincente de la norma
como modelo del ordenamiento de corte objetivo y reflejo de la realidad que
el precepto trata de regular; y aparte, –como declaración justificativa desde el
plano conceptual del Estado de Derecho– hace una interpretación lingüística
del principio jurídico (texto normativo) en la que tanto lo ordenado como lo
que se ordena hacen pareja –y, a la par, en la práctica, complementan y perfilan
de forma complementaria– la implementación del precepto276.
Una cuestión que se puede entrever fácilmente en la resolución sobre
la ayuda financiera es también que el jurista, en este caso, no se encuentra
276
Friedrich MÜLLER Juristische Methodik, cit., por ejemplo, p. 148. En cuanto a los
elementos de realidad en la concretización normativa tras la determinación de este concepto, véase,
también, Dieter GRIMM, «Grundrechte und soziale Wirklichkeit…» cit., pp. 39-43: «Las normas
jurídicas no se agotan solo ni en su texto ni en lo que se refiere a su mandato expreso. La norma
(concretamente: el texto de la norma, en lo que a su diferenciación terminológica como objetiva
en el texto se refiere) se formula siempre, más bien, con la vista puesta en determinado contexto
de la realidad social, la cual, en su caso, ella debe perfilar o predeterminar (…). La parte de la
realidad a la que la norma hace referencia no es algo (que forme parte) de ella de forma externa,
sino que constituye su sentido. El sentido no es algo de lo que se pueda prescindir en términos
de búsqueda de la forma en que se ha de regular la realidad. El sentido es un elemento tanto del
texto de la norma como del propio objeto de la norma».
ante una norma jurídica completa, que ofrezca una lex ante casum, en la que
se pueda operar perfectamente una subsunción. Los puntos de entrada o de
acceso al proceso de concretización del Tribunal Constitucional Federal esta-
ban predeterminados solamente en el texto normativo, a saber, en el artículo
7.4 de la Ley Fundamental, así como en los datos de realidad del estado de
situación de «la entidad de enseñanza privada». El Tribunal debía hacer una
interpretación de todos los datos del tenor literal del programa normativo y de
todos los datos de realidad relevantes del ámbito de la norma, a fin de deducir
finalmente –a través del encaje de programa normativo y ámbito normativo–
la norma jurídica y luego, a su vez, derivar de ésta la norma de decisión. La
norma jurídica se explicita lingüísticamente en términos de principios direc-
trices por la jurisprudencia, con arreglo al marco de estándar de una cultura de
argumentación jurídica iusconstitucional particular que debe atribuirse al texto
de la norma examinada, en este caso el artículo 7.4 de la Ley Fundamental.
La obligación de protección dada en los principios directrices del fallo sobre
la ayuda financiera del Estado para las escuelas sustitutivas privadas y la
subsiguiente obligación de subvención puede derivarse del artículo 7.4, pero
solamente en la medida en que la perfilación del programa normativo y del
ámbito normativo por el Tribunal parta de elementos de concretización de la
estructura de la norma de carácter prioritario277 y haya, en su caso, también
concedido primacía a argumentos anejos al texto normativo aplicables al caso
sometido a disyuntiva. Es por todo esto que es de reseñar de forma particular
este fallo, dado también que una exégesis preforma histórica como genética
del artículo 7.4 de la Ley Fundamental hubiera dado lugar a una negativa de
la pretensión de la subvención, pues, por esta vía, «su deducción de la Cons-
titución hubiera sido rechazada»278.
La Sala había desarrollado el programa de la norma del artículo 7.4 de la
Ley Fundamental a través de una concretización gramatical y sistemático-
gramatical del precepto, por la que el Estado queda sujeto a llevar a cabo
determinada operación de compensación a través de una ayuda financiera por
desarreglos contrastados en el ejercicio del derecho fundamental. El Tribunal
hubiera podido aquí también preguntarse por la aplicabilidad de aspectos
genético-históricos. Ahora bien, ello hubiera llevado también al Tribunal a
277
Véase Friedrich MÜLLER Juristische Methodik, cit., pp. 248 y ss.
278
BVerfGE 75, 44, 61.
problemas por la situación de conflicto que pueden darse por la conjunción

de dos clases de elementos de concretización en sentido estricto (los presu-
puestos histórico-genéticos) y otro tipo de argumentos (aspectos gramaticales
y sistemático-gramaticales) y, asimismo, hubiera llevado a una confusión de
los elementos del ámbito normativo.
En una situación de conflicto entre elementos de concretización en sentido
estricto, se ha de prestar especial atención a aquellos directamente deriva-
dos del texto de la norma, a saber, en este caso, de los puntos de referencia
gramaticales y sistemático-gramaticales. Por tanto, debe de renunciarse a
aspectos histórico-genéticos, ya que estos, como principios de interpretación,
no parten del mismo texto normativo, sino, incluso, de textos no normativos
(por ejemplo, de los debates parlamentarios o del tenor literal desfasado). La
primacía de puntos de referencia interpretativos derivados directamente del
texto de la norma presupone, además, un mandato del Estado de Derecho: de
la sujeción al Derecho y la ley, de la rigidez del Derecho constitucional desde
la perspectiva de su claridad como texto jurídico, así como de los requisitos de
claridad y determinabilidad descriptiva de los supuestos constitucionales, de
claridad de método, de seguridad jurídica y de delimitación de las funciones
iusconstitucionales.
Los factores gramaticales y sistemático-gramaticales aquí expuestos, en
conexión con los elementos del ámbito normativo, indican ya claramente la
posibilidad de determinación de una obligación estatal de compensación y
a la subsiguiente colaboración financiera del Estado, pudiendo el Tribunal
Constitucional Federal dejar a un margen posibles fundamentaciones histórico-
genéticas y dictar un fallo favorable a la escuela sustitutiva, para, de ese modo,
asegurar de forma real la posibilidad de ejercicio del derecho fundamental. El
tenor literal del artículo 7.4 de la Ley Fundamental –desde la perspectiva de
su función limitativa negativa–, no cierra, de hecho, una significación o estro
jurídico-prestacional del derecho fundamental. Es decir, el artículo 7.4, inciso
1, de la Ley Fundamental no dice, a modo de ejemplo, que se «permite» el
derecho a la creación de escuelas sustitutivas privadas, o que se «autoriza»
su establecimiento; sino que dice que se «garantiza» dicha creación. Esta es
una formulación cuyo marco de interpretación a efectos de determinación del
precepto, sin lugar a dudas, no puede ser sobrepasado por el Tribunal Cons-
titucional Federal.
En definitiva, el Tribunal Constitucional Federal, en la resolución

sobre la ayuda financiera, desarrolló no sólo diversas consecuencias
dogmático-sectoriales respecto al artículo 7.4 de la Ley Fundamental. Se
ha hecho uso de distintos procedimientos racionales dables como modelo
de concretización de los derechos fundamentales. El Tribunal renuncia a
una teoría metajurídica de los derechos fundamentales, sobre todo en lo
que se refiere a intentar buscar una recaracterización o reconceptualización
general de los derechos de defensa en materia prestacional. Por el contra-
rio, hace un examen –sobre la base del programa normativo y del ámbito
de la norma del artículo 7.4– de la configuración específica del derecho
de creación de escuelas privadas en la Ley Fundamental y, asimismo, de
sus posibilidades de ejercicio reales. Como corolario, se deriva una norma
de garantía deducida del mismo artículo 7.4 de la Ley Fundamental, sin
necesidad de postulación o deducción política (jurídica), sino tan solo
elaborada metódicamente.
Los resultados de la decisión sobre la ayuda financiera no pueden ser apli-
cados fácilmente a otros derechos fundamentales, pues es muy complejo en
términos dogmático sectoriales o de análisis particular. Sí puede ser posible,
e incluso conveniente, que el Tribunal Constitucional Federal prosiga con la
técnica practicada aquí en el caso de prestaciones, en particular para casos de
proyectos de programas normativos en los que haya presencia de preceptos
de derechos fundamentales y en los que haya que analizar, previamente, si se
produce una limitación de facultades de derecho de defensa o de una norma
de garantía. Y así puede procederse a determinar el tipo estándar de norma
de garantía en el caso. Se trataría de identificar la garantía de intervención, si
bien sería también necesario constatar, primeramente, a través del análisis del
ámbito de la norma, si hay realmente caso de intervención. En el hipotético
caso de que así efectivamente fuera, se daría paso a la discusión del tipo y ex-
tensión de la obligación jurídica de garantía de carácter estatal. Y, finalmente,
habría que dar respuesta a la cuestión de la subjetividad (a saber, ¿puede el
titular del derecho fundamental, en este caso, ejercitar una pretensión como
consecuencia de la obligación jurídica?).
En el denominado caso Brokdorf (Brokdorf-Urteil279), el Tribunal Consti-

tucional Federal realiza, por primera vez, una ponderación notoria del ámbito
normativo del artículo 8 de la Ley Fundamental. Así, se determinó, que, para
el caso de las manifestaciones ciudadanas espontáneas o las denominadas
sentadas, que a veces se forman de pronto por distintos motivos, no son de
aplicación del todo ciertas disposiciones reguladoras del derecho de reunión280.
El Tribunal dirime sobre el relativo fenómeno de las grandes concentraciones.
En el cuerpo del fallo se citan incluso algunos ejemplos (Gorleben-Treck 1979,
la demostración pacífica de 1981 en Bonn y la cadena humana de 1983 en el
sur de Alemania) e indica que tales actos, en razón a su modo de aparición, rea-
lización y participación, se han de diferenciar de otro tipo de manifestaciones
comunes (por ejemplo, faltan organizadores que asuman la responsabilidad del
acto, itinerario del grupo y se trata de una iniciativa sin cohesión organizativa y
motivo unívoco de manifestación)281. El Tribunal se basa aquí, particularmente,
en el anexo documental del Ministro de Interior del Land y de las denomina-
das Conversaciones de Stuttgart (Stuttgarter Gespräche), que certificaban la
participación de representantes de diferentes fuerzas sociales y de organiza-
ciones de protección del medio ambiente282. Las autoridades estatales están
obligadas a tener en cuenta, de algún modo, distintos «índices contrastables»
que sirven para identificar el carácter pacífico de la manifestación283. A la
manera de ejemplo, el Tribunal hace referencia a tener en cuenta los indicios
de legalidad, posibilidad de hacer caso omiso a muestras de provocación y
de agresividad, procedencia de separación de grupos violentos, utilización
moderada del uso de la fuerza, evitación de reacciones desproporcionadas y
279
BverfGE 69, 315.

(Nota del traductor) La causa versaba sobre la prohibición administrativa de manifestaciones
ciudadanas espontáneas que se habían producido contra la construcción de una planta nuclear en
Brokdorf (Schleswig-Holstein).

(Nota del traductor) El artículo 8 de la Ley Fundamental dice: «1.- Todos los alemanes tienen
el derecho de reunión pacífica y sin armas, sin necesidad de notificación ni autorización; 2.- Para
reuniones en espacios abiertos, este derecho puede limitarse a través de ley o en virtud de una ley».
280
BVerfGE 69, 350.
281
Ibídem 357.
282
Ibídem 319, 355.
283
Ibídem 316, 354.
de llegada al contacto y, asimismo, posibilidades de actuación a través de la

cooperación y suscitando confianza284.
El ámbito normativo de la libertad sindical del artículo 9.3 de la Ley Fun-

damental también provee de elementos de hecho controlables. Este apartado,
dentro del artículo referido a la libertad de asociación general, requiere tener
en cuenta algún factor histórico. El Tribunal Constitucional Federal285 ha
tratado de determinar, desde bien pronto, los puntos objetivos claves para el
reconocimiento de la negociación colectiva, no como instrumento de conflicto,
a partir tanto de factores de normación como de tipo histórico del ámbito nor-
mativo del derecho fundamental de asociación. Mientras las modalidades de
este análisis del ámbito de la norma en parte tienen cierto cariz cuestionable, el
Tribunal no pierde de vista, a la vez, como referencia, el programa normativo
del artículo 9.3 de la Ley Fundamental: tales asociaciones comprendidas como
parte de los convenios, tienen capacidad por sus propias estructuras para, «en
conexión con los interlocutores sociales, ordenar y llevar por cauces pacíficos
la relación laboral»286.
En este contexto, tiene especial relevancia el tratamiento fáctico estructural
que hace el Tribunal de una parte del ámbito normativo del artículo 9.3 de la
Ley Fundamental, concretamente en un fallo donde se declara la compatibi-
lidad de las facultades de los sindicatos para cerrar convenios colectivos de
sectores y asociaciones con la Ley Fundamental287. El Tribunal rebate la idea
de que la facultad de negociación colectiva de los representantes de los tra-
bajadores pueda ser contrario, en su caso, a la libertad de asociación, también
haciendo referencia a «la realidad social actual y anterior a nuestro días» de
esta capacidad288. La alusión a dichos datos históricos y actuales, de hecho,
así como la conceptualización jurídica del ámbito normativo del artículo 9.3,
sirven al Tribunal, de alguna manera, como criterios normativos que perfilan el
284
Ibídem 355.
285
BVerfGE 18, 18, 25, 30. Véase, asimismo, BVerfGE 4, 96, 106.
286
BVerfGE 18, 18, 27.
287
BVerfGE 20, 312, 318, 322.
288
Ibídem 319.
marco básico de las posibilidades sindicales de tipo representativo, y permiten,

igualmente, dar protección iusconstitucional a otras situaciones vinculadas,
como, por ejemplo, dentro de ciertos límites, la publicidad sindical cara a las
elecciones de representantes sindicales289.
También ofrecen interés, a efectos de relación metódico-estructural de

casos en los que se presentan las cuestiones dogmáticas planteadas, aquellos
fallos en los que no hay datos suficientes de análisis ni del lado del ámbito
normativo ni del lado del marco sectorial u específico. En el caso sobre
especialidades profesionales médicas (Fachartz-Beschluss)290, el Tribunal
Constitucional Federal ha tratado ambos componentes de forma conjunta.
Como consecuencia del programa normativo del artículo 12.1, inciso 1, de la
Ley Fundamental291, en este caso, los datos de realidad para la configuración
de la noción jurídica «profesión» –a saber, los datos relevantes para la deter-
minación de un concepto que integre las circunstancias de formación previa,
configuración y desarrollo de la profesión como relación de trabajo estable
y bajo presupuestos sociales o laborales aplicables admisibles–, se han de
valorar como elementos del ámbito de la norma. Así, en este caso particular,
en el análisis del ámbito de la norma del derecho fundamental, se incluyó,
por ejemplo, la continuidad en la relación de un determinado servicio por el
facultativo, y, asimismo: el hecho de que entre las funciones del especialista y
del médico general o de cabecera no hubiera grandes diferencias de fondo. Y
lo mismo cabe decir respecto a aspectos que se refieran a la formación previa
289
BVerfGE 19, 303, 314, 318, 320. Para más información a este respecto del ámbito normativo,
véase BVerfGE 28, 295 (sobre el contenido de la libertad sindical), por ejemplo, 304. Compárese,
asimismo, sobre si el ejercicio del derecho por las instituciones religiosas es compatible con el
programa normativo y el ámbito normativo del artículo 9.3 de la Ley Fundamental, BVerfGE 57,
220, 245.
290
BVerfGE 33, 125, 161.
291 
(Nota del traductor) El artículo 12 de la Ley Fundamental dice: «1.- Todos los alemanes
tienen derecho a la libre elección de oficio, lugar de trabajo y formación profesional. El ejercicio
profesional puede regularse por ley o en virtud de una ley; 2.- Nadie puede ser obligado a
desempeñar un trabajo determinado, salvo en el marco de una obligación de servicio público
general ordinario e igual para todos. 3.- Los trabajos forzosos son solamente admisibles en caso
de pena privativa de libertad por sentencia judicial».
y de reciclaje profesional de la práctica médica, que determinan la atención

a los pacientes y, también, la propia posición y oportunidades de futuro del
especialista. Sobre la base de todos estos hechos fácticos co-normativos, la
función del especialista no se puede comprender solamente como una variante
laboral por cuenta ajena particular dentro del gremio común de la «profesión
médica», sino, más bien, como un punto de partida a efectos de examen de
aplicación de la garantía iusfundamental.
Ahora bien, hasta qué punto el Tribunal Constitucional Federal puede, a
través de este tipo de examen, delimitar la aplicabilidad o no de una norma
de materia laboral bajo reserva parlamentaria, no es un tema tan claro en
términos dogmáticos. Además, el tema de si el trabajo del especialista es una
faceta que pueda quedar o no dentro de la conceptualización jurídica del sector
profesional «médico» general no parecía, en principio, un tema que tuviera
que abordarse por la Sala292; no obstante, se defiere como correlato de la forma
de examen de los datos reales citados (del ámbito material o sectorial y del
ámbito normativo). En cambio, lo oportuno hubiera sido, asimismo, resolver
la cuestión al respecto de la reserva parlamentaria de si la decisión sobre la
norma laboral implica o no un tipo de determinación «esencial» en el sentido
del principio de Estado democrático de Derecho.
El Tribunal Constitucional Federal también ha utilizado nociones y
situaciones típicas de la libertad de profesión en la decisión sobre los Ins-
titutos de horario nocturno, de adultos o de segunda oportunidad (Zweiten
Bildungsweg)293, en sus dos facetas: por un lado, la estrecha relación entre
formación profesional, elección de oficio y desarrollo o ejercicio de la pro-
fesión; y, por otro lado, la relación entre educación general en los centros de
horario nocturno y mayores y la actividad profesional (cualquiera que sea)
posterior. Aquí, la Sala destaca los elementos del ámbito normativo respecto
los datos del ámbito material o sectorial, indicando una comprensión global
del ámbito normativo del artículo 12.1 de la Ley Fundamental, sin soslayar la
posible interconexión de los derechos fundamentales a la libertad de profesión
y el derecho fundamental a la libre elección de centro de formación. Y parece
razonable, en términos de teoría normativa y metódica, sobre todo a resultas
292
Ibídem 161.
293
BVerfGE 41, 251, 260.
de la interrelación entre los datos reales de los derechos fundamentales del

artículo 12.1. Ahora bien, por el contrario, esto mismo parece dudoso desde
una perspectiva dogmática, si tenemos en cuenta la reserva de ley o en virtud de
una ley del artículo 12.1, inciso 2, de la Ley Fundamental; quedando así, en lo
que a esto se refiere, por tanto, la cuestión abierta. Y, precisamente por eso, en
la medida de esta duda, hubiera sido ciertamente necesaria una diferenciación
adicional teórico-normativa y de método conforme al programa normativo de
los derechos fundamentales afectados y, asimismo, de sus respectivos ámbitos
normativos.
Finalmente, simplemente apuntar que, asimismo, en otras áreas del ámbito
normativo de la libertad de profesión, se ha producido una división estructural
de aspectos jurídico-constitucionales, como, por ejemplo, en situaciones de
ponderación de temas profesionales, diferenciando materia político-social,
política fiscal y política de transportes, y en cuestiones más diversas: de
transporte propio de empresa294, obligaciones económico-nacionales, pautas
organizativas profesionales y de riesgos en el marco del comercio minorista295.
En la decisión Nassauskiesung (sobre delimitación del derecho de propie-

dad de una cantera y acuífero) el Tribunal Constitucional Federal redimensiona
la interpretación del «concepto de propiedad garantizado por la Constitución
que se debe deducir de la propia Constitución»296. Aunque el artículo 14.1 de
la Ley Fundamental refiere un ámbito normativo definitorio solamente en lo
esencial297, el Tribunal –en orden a la concretización de contenido de la propie-
dad en el marco del artículo 14.1, párrafo 2– no puede renunciar a un examen
294
BVerfGE 16, 147, 164, 165, 170, 172.
295
BVerfGE 19, 330, 338; respecto al certificado de competencia profesional para el transporte y
venta de mercancías y su compatibilidad con el artículo 12.1 de la Ley Fundamental. Véase, también,
en cuanto a la jurisprudencia en la materia del Tribunal Supremo Contencioso Administrativo
Federal («Bundeverwaltungsgerichts»), el profundo análisis sobre una de las partes del ámbito
normativo del artículo 12.1 de la Ley Fundamental referido en la BVerfGE 8, 14, 16.
296
BVerfGE 58, 300, 335.

(Nota del traductor) El artículo 14.1 de la Ley Fundamental dice: «La propiedad y el derecho
a la herencia están garantizados. El contenido y límites se determinan por ley».
297
Véase así, también, Wolfram HÖFLING, Offene Grundrechtsinterpretation, cit., p. 98.
de los datos reales normativos relevantes. Así, a efectos de un análisis profundo

del ámbito de la norma298, la Sala consigue configurar el concepto de propiedad
y dotar al mismo de un sentido coherente cara a la resolución del caso.
El Tribunal examina el ámbito de la norma del artículo 14.1 de la Ley
Fundamental también con un ojo en su resolución de 1979 sobre la cogestión
o participación de los trabajadores en la empresa (Mitbestimmungsurteil)299,
sobre la base de la comprensión del programa normativo como elemento que
también preserva el derecho de participación como medio de intervención so-
cietaria300. Y de ese modo, se tienen en cuenta cuestiones derivadas de figuras
propias del Derecho de sociedades (tipos societarios, principio de mayoría),
que pueden proporcionar una mejor diferenciación de las facultades sobre la
propiedad del accionista; u otras situaciones que devienen de casos de falta
de previsión de posibilidades de ampliación del derecho de coparticipación
industrial en el capital social, reparto de dividendos de la empresa o cálculo
de rentabilidad. La Sala plantea dicho resultado objetivo como fundamento
de base y pronóstico de los distintos efectos que pudiera tener la Ley de Co-
gestión (Mitbestimmungsgesetz) de 1976 más allá de la industria minera y
siderúrgica, en razón de las consecuencias jurídico-patrimoniales en la persona
de los accionistas. Finalmente, se pone de relieve la importancia social de
diferenciación de los fundamentos materiales u objetivos de la propiedad por
participaciones o acciones. El ámbito de la norma del derecho de propiedad
por acciones, conforme al artículo 14.1 de la Ley Fundamental, se dibuja de
forma independiente, por elementos totalmente definidos jurídicamente y de
reflejo legal.
Lo mismo tiene validez si nos referimos al desarrollo conexo del ámbito
normativo de la libertad de asociación del artículo 9.1 de la Ley Fundamental
–en relación con este tipo de empresas– que realiza la decisión. El Tribunal
analiza los factores sociales de las sociedades de capital, las posibilidades
de pertenencia a las mismas y, por otra parte, la función social de otro tipo
298
Compárese BVerfGE 58, 300, 338.
299
BVerfGE 50, 290, 336, 354.
300
Ibídem 342, 347, 438.
de compañías, aparte de las cambiantes relaciones entre dirección externa e

interna en las diferentes formas societarias301.
El Tribunal Constitucional Federal asume, con sus declaraciones generales
sobre la función de los derechos fundamentales302, también la tesis de que la
función objetiva de los derechos fundamentales no puede contraponerse en
términos subjetivos303. En este sentido, el Tribunal aplica, como medida de exa-
men de constitucionalidad, la Ley de Cogestión en relación con todos aquellos
derechos fundamentales individuales que son relevantes para una comprensión
ampliada de la cogestión o participación. Por el contrario, el punto base o topoi
a este respecto debería partir de una función puramente objetiva del derecho
fundamental sin hacer referencias genéricas al texto normativo, como, por
ejemplo, cuando se hace alusión a la idea de «conexión institucional de la
Constitución económica» o, por otra parte, a una «relación de ordenación y
garantía del derecho fundamental», lo cual queda sin hacer en la resolución,
quedando sin la fundamentación necesaria desde la Ley Fundamental304.
La concretización de la dogmática sectorial o de análisis particular de los
derechos fundamentales individuales es, por tanto, pertinente, pues solamente
así se puede realmente evitar que las garantías de los derechos fundamenta-
les, por su especificidad y casuística particular, se superpongan y queden por
encima de los principios básicos objetivos305.
301
Sobre ello, véase, particularmente, ibídem 357. En concreto, la Sala hace referencia
(implícitamente) al principio general de la dogmática de los derechos fundamentales estructural
(ibídem 337). Sin embargo, el Tribunal entiende el ámbito normativo del derecho fundamental como
algo impreciso en términos lingüísticos; como «marco de protección», a saber, como «interés digno
de protección» (ibídem 336, 354, 355 (en relación con el artículo 9.1 de la Ley Fundamental). El
Tribunal examina el ámbito normativo de la propiedad por participaciones o por acciones (artículo
14.1, inciso 1, de la Ley Fundamental) y el alcance de su conexión social (artículo 14.1, inciso 2),
por elementos tanto definidos como no definidos jurídicamente (por ejemplo, ibídem 342, 347), y
del ámbito de la norma del artículo 9.1 en relación con las facultades funcionales de las sociedades
de capital (ibídem 257).
302
BVerfGE 50, 290, 336.
303
Véase Friedrich MÜLLER, Die Positivität der Grundrechte, 1ª edic., 1969, pp. 44.
304
BVerfGE 50, 290, 336.
305
Ibídem 337: «La función de los derechos fundamentales como principios objetivos reside
en el fortalecimiento de principio de su fuerza de validez, y, de hecho, tienen su base elemental en
esta significación primaria (en el sentido de garantías de los derechos y libertades fundamentales
sectoriales). No cabe dejar de lado el núcleo esencial y abocarlo a una estructura de normas
11. Artículo 38 en conexión con el artículo 48 de la Ley Fundamental.
El margen para la clasificación de los datos reales en el ámbito material

o de realidad, es decir, en el ámbito normativo, se puede observar también
a través de la resolución sobre las dietas de los parlamentarios (Diäten-
Urteil) del Tribunal Constitucional Federal306. La Sala plantea apreciaciones
extensas y notables respecto al status de los parlamentarios y sus distintas
situaciones, sobre todo en lo que se refiere al cálculo de una remuneración
adecuada al cargo. En este caso, los datos reales se extraen de parámetros
predeterminados de alguna manera en el programa normativo del artículo
38.1, párrafo 2, y del artículo 48.3, inciso 1, de la Ley Fundamental ,
utilizando, elementos del ámbito normativo, o dicho de otro modo, sobre
la base de normas jurídicas y de decisión307. Ahora bien, si nos atenemos,
incluso, por ejemplo, al voto particular de la resolución, algunos elementos
de desarrollo del fallo sobre el status de los parlamentarios no parecen del
todo compatibles con el programa normativo del artículo 38.1, inciso 1, de
la Ley Fundamental. Cabe citar, así, la tendencia a concebir la compensación
o emolumentos por el desempeño del servicio, reconocidos en el artículo
48.3 de la Ley Fundamental, como un tipo de retribución, lo cual se puede
llegar a ver –dada también la típica comprensión del ejercicio del cargo a
la manera de «una especie de relación funcionarial»308– como una burocra-
tización del puesto de parlamentario. Esta situación y forma de concepción
de esta cuestión, en Alemania, es, conforme a la reflexión del juez que emite
su voto particular discrepante en el fallo, precisamente consecuencia de una
objetivas independientes, por las que se pase por alto el sentido original y permanente de los
derechos fundamentales».
306
BVerfGE 40, 296, sobre todo, 310. Véase, especialmente, también, el voto particular (ibídem
330, 334).

(Nota del traductor) El artículo 38.1 y 2 de la Ley Fundamental dice: «1.- Los diputados del
Bundestag se eligen por sufragio universal, directo, libre igual y secreto. Ellos son los representantes
de todo el pueblo, no están ligados a mandato ni instrucción alguna y están sometidos solo a su
conciencia. 2.- Tiene derecho a voto el que ha cumplido los dieciocho años de edad; y elegible es
quien ha cumplido la edad con la que se alcanza la mayoría de edad».

(Nota del traductor) El artículo 48.3 de la Ley Fundamental establece: «Los diputados tienen
derecho a una compensación adecuada que asegure su independencia. Tienen derecho a uso libre
de todos los medios de transporte públicos. La regulación se hará por medio de ley federal».
307
Ibídem 315.
308
Ibídem 335.
interpretación que no casa bien con el programa normativo del precepto,

en lo que se refiere a los elementos del ámbito material o de realidad, no en
lo que respecta al ámbito de la norma que viene concretizado en el propio
artículo constitucional.
DYKINSON CONSTITUCIONAL
Francisco Fernández Segado (director)
Obras Publicadas
— FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO. La libertad de imprenta en Cádiz: historia y derecho (1808-
1812). 1ª ed., 2016. 1260 págs.
— SANTAOLALLA LÓPEZ, FERNANDO. Por un nuevo procedimiento legislativo. 1ª ed., 2015. 114 págs.
— MORÁN, GLORIA M. Los laberintos de la identidad política. Religión, nacionalismo, derecho y
el legado de las culturas imaginadas de Europa. Del cristianismo como identidad cívica a la
génesis de la identidad nacional. 1ª ed., 2015. 574 págs.
— GODOY VÁZQUEZ, M. OLAYA . Régimen jurídico de la tecnología reproductiva y la investigación
biomédica con material humano embrionario. 1ª ed., 2014. 388 págs.
— CANOSA USERA, RAÚL; GÓNZALEZ RIVAS, JUAN JOSÉ; MARHUENDA GARCÍA, FRANCISCO; RODRÍ-
GUEZ FERNÁNDEZ, JAVIER; ZAMORA GARCÍA, FRANCISCO JOSÉ; ZAMORA RODRÍGUEZ, TOMÁS. El
constitucionalismo frustrado. Proyectos españoles de 1834 a 1976. 1ª ed., 2014. 368 págs.
— FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO. La libertad de imprenta en las Cortes de Cádiz. El largo y
dificultoso camino previo a su legalización. 1ª ed., 2014. 434 págs.
— MUÑOZ ARNAU, JUAN ANDRÉS. Algunas cuestiones sobre el desarrollo de la Constitución Es-
pañola de 1978. 1ª ed., 2013. 392 págs.
— FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO. La Evolución de la Justicia Constitucional. 1ª ed., 2013. 1458 págs.
— VILLACORTA CAÑO-VEGA, ANTONIO; VILLACORTA MANCEBO, LUÍS-QUINTÍN. Nuevas dimensiones
de protección asumidas por los derechos fundamentales. 1ª ed., 2013. 252 págs.
— HÄBERLE, PETER. El himno nacional como elemento de indentidad cultural del estado consti-
tucional. 1ª ed., 2012. 176 págs.
— LUCAS VERDÚ, PABLO. Materiales para un museo de antigüedades y curiosidades constitucio-
nales. 1ª ed., 2011. 126 págs.
— SCARCIGLIA, ROBERTO. Introducción al derecho constitucional comparado. 1ª ed., 2011. 232 págs.
— ALVARADO PLANAS, JAVIER. Control y responsabilidad en la España del XIX. El juicio de resi-
dencia del Gobernador General de Ultramar. 1ª ed., 2010. 216 págs.
— STARCK, CHRISTIAN. Jurisdicción constitucional y derechos fundamentales. 1ª ed., 2011.
330 págs.
— OEHLING DE LOS REYES, ALBERTO. La dignidad de la persona. Evolución histórico-filosófica,
concepto, recepción constitucional y relación con los valores y derechos fundamentales. 1ª ed.,
2010. 534 págs.
— CARPIZO, JORGE; VALADÉS, DIEGO. Derechos humanos, aborto y eutanasia. 1ª ed., 2010. 160 págs.
— GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, ALEJANDRO. Derecho y conciencia en las profesiones sanitarias. 1ª
ed., 2009. 264 págs.
— ORTEGA GUTIÉRREZ, DAVID. Los conceptos jurídicos indeterminados en la jurisprudencia
constitucional española. Un avance doctrinal hacia su determinación a través de los elementos
comunes de la casuística. 1ª ed., 2009. 128 págs.
— STERN, KLAUS. Jurisdicción constitucional y legislador. 1ª ed., 2009. 184 págs.
— MIKUNDA FRANCO, EMILIO. Filosofía y teoría del derecho en Peter Häberle. 1ª ed., 2009.
338 págs.
— FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO. La Justicia Constitucional. Una visión de derecho compara-
do. Tomo I. Los sistemas de justicia constitucional, las dissenting opinions. El control de las
omisiones legislativas. El control de comunitariedad. 1ª ed., 2008. 1254 págs.
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— FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO. La justicia constitucional, una visión de derecho comparado.
Tomo II. La justicia constitucional en Francia. 1ª ed., 2008. 1112 págs.
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— FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO. Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia
constitucional. 1ª ed., 2008. 1210 págs.
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amparo. 1ª ed., 2007. 198 págs.
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del art. 20.3. de la Constitución Española). 1ª ed., 2007. 288 págs.
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2006. 246 págs.
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2005. 168 págs.
— KÄGI, WERNER. La constitución como ordenamiento jurídico fundamental del estado. Inves-
tigaciones sobre las tendencias desarrolladas en el moderno Derecho Constitucional. 1ª ed.,
2005. 236 págs.
— BRAGE CAMAZANO, JOAQUÍN. Los límites a los derechos fundamentales. 1ª ed., 2004. 448 págs.
— PEGORARO, LUCIO. La justicia constitucional. Una perspectiva comparada. 1ª ed., 2004. 200
págs.
— FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO.The Spanish Constitution in the european constitutional context.
La Constitución Española en el contexto constitucional europeo. 1ª ed., 2003. 2296 págs.
— HÄBERLE, PETER. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la ley
fundamental de Bonn. Una contribución a la concepción institucional de los derechos funda-
mentales y a la teoría de la reserva de la ley. 1ª ed., 2003. 242 págs.
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FRIEDRICH MÜLLER

LA POSITIVIDAD DE LOS DERECHOS

CUESTIONES PARA UNA DOGMÁTICA

Traducción del alemán, estudio preliminar

LA POSITIVIDAD DE LOS DERECHOS

CUESTIONES PARA UNA DOGMÁTICA

Traducción del alemán, estudio preliminar

Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid

INTRODUCCIÓN A LA POSITIVIDAD Y REALIDAD DE LOS

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN EN LENGUA ALEMANA ..... 49

CAPÍTULO PRIMERO. TEORÍA GENERAL PARA LA LIMITA-

I. DELIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

EN EL ARTÍCULO 2.1 DE LA LEY FUNDAMENTAL,

CAPÍTULO SEGUNDO. PUNTOS DE PARTIDA DE UNA DOG-

I. ANÁLISIS DE CUESTIONES REFERIDAS A EFECTOS

5. Signiﬁcado dogmático básico de reserva expresa de ley ... 120

8. Ámbito normativo y tipo ..................................................... 173

CAPÍTULO TERCERO. LA POSITIVIDAD DE LOS DERECHOS

I. LÍNEAS BÁSICAS DESDE LA RESOLUCIÓN MEPHISTO 179

Alberto Oehling de los Reyes

El positivismo jurídico, el neopositivismo, el postpositivismo serían

del positivismo eran pocos, en particular Dorado Montero, como prueba

chocaba, en buena medida, con la linealidad y mecanicismo de la mentalidad

proceso que no ha terminado13, responde, en cierto modo a esta concepción.

II. RELATIVIZACIÓN DE LA POSITIVIDAD DE LOS DERE-

determinados derechos fundamentales15. Fuera de la falta de una determina-

La labor legislativa e interpretativa ofrece algunos ejemplos particular-

regular en los títulos nobiliarios y, en particular, la Partida 2.15.2, de la que

capacidad dineraria, sino dependiendo del lugar de residencia24. Ni que decir

y que sus preceptos requieren de desarrollo. Y esto resulta realmente cierto,

determinado en un concepto constitucional; signiﬁca simplemente que esto no

ejecutar a 31 de marzo de 2014, eran 2.561.204, de las cuales 2.031.363 eran

la extra-positividad del Derecho de creación jurisprudencial39, los peligros del

III.LA PERSPECTIVA INSTRUMENTAL DEL POSITIVISMO

El posicionamiento iuspositivista produce una cierta asociación al relati-

de posibles variantes en el signiﬁcado». Friedrich MÜLLER, «Tesis acerca de la estructura de las

de 1919, y que, en el fondo, la obra de von Gerber y Laband coadyuvó a este

que los derechos a la libertad personal, a la seguridad y a la integridad física

en casos de infracción. Igualmente, en el positivismo jurídico estricto tampoco

en una determinada situación, aun cuando quepa algún tipo de motivación

ciertos círculos de la ley islámica como una subregulación paralela de cierta

otrora en el Siglo XIX61. En realidad, esta transformación en la que estamos

2013, 14.967 y en el año 2014, en índices un poco menores, 12.95766. En el

Informe de víctimas de homicidio, secuestro y extorsión 2015, Secretaría de Gobernación, México

mera realización del tipo ya obviara la realización del injusto y presupusiera ya

IV. MEDICIÓN DE LA REALIDAD Y POSITIVIDAD DE LOS DE-

Siguiendo la diferenciación de Loewenstein de Constituciones nominales

partido en el poder)77, e intrigados por el grado de cumplimiento de los pre-

términos iuspositivistas, ni siquiera un elemento de jurídico-constitucional

V. BREVE REFLEXIÓN SOBRE EL CONCEPTO DE POSITI-

El concepto de positividad de Müller integra todos estos elementos de aná-

punto que da luz y coherencia interna a todo el sistema jurídico, al programa

«reducción de la indetermininación»87, desde un punto de partida pro-positivos

derechos y libertades fundamentales puede describir luces e ítems para el

El trabajo de Friedrich Müller que aquí presentamos traducido es sobre

trina y en el interés que siempre suscita la dicotomía Derecho natural-Derecho

apuntes y revisiones sobre distintas dudas cientíﬁcas referidas al texto ﬁnal;

La pregunta sobre la positividad de los derechos fundamentales, en el senti-

permite un desarrollo de teoría general-material de los límites de los derechos

Esta segunda edición se hacía, de algún modo, necesaria, si bien lo cierto

La posición dogmática de este libro tiene una base metodológica y de

I. DELIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR

Los derechos fundamentales son garantías de protección deﬁnidas de

1. Aplicación de los límites del artículo 2.1 de la Ley Fundamental