LOS PROBLEMAS DE LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL DOMINIO

FIDUCIARIO Y LA CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO FIDEICOMETIDO

THE PROBLEMS OF THE LEGAL REGULATION OF THE DOMAIN TRUST

AND THE CONSTITUTION OF THE HERITAGE TRUST

(*)
HUAMÁN ESPINOZA, Katherine Wormly

SUMARIO: I. Introducción. II. Nociones jurídicas del Fideicomiso en

Perú. III. Problemas del dominio fiduciario y patrimonio fideicometido.
IV. Solución a los problemas del Fideicomiso. V. Conclusiones. VI.
Lista de Referencias.

Resumen: El Perú, luego de la terrible crisis financiera que tuvo afectación a

nivel mundial en los años 30, ha ido desarrollando un importante dinamismo
económico, gracias a ello los nuevos contextos que se han ido desplegando
han generado la necesidad de implementar herramientas más flexibles y
seguras en el campo jurídico; una de estas figuras es el fideicomiso. Sin
embargo, debido a que es una institución relativamente nueva en la normativa
peruana, presenta problemas que pueden desembocar en consecuencias que
alejen a dicho instrumento de su verdadero fin. El objetivo de este artículo es
presentar la problemática existente en torno a la regulación del fideicomiso y
las características de sus elementos: el dominio fiduciario y el patrimonio
fideicometido.

Palabras claves: Fideicomiso, dominio fiduciario, patrimonio fideicometido.

Abstract: Peru, after the terrible financial crisis that had a worldwide impact in
the 30s, has developed an important economic dynamism, thanks to this the
new contexts that have been deployed have generated the need to implement
more flexible and secure tools in the legal field; One of these figures is the

*)(*)
Estudiante de la Universidad Nacional de Cajamarca, escuela académico profesional de Derecho y
ciencias políticas del segundo año (tercer ciclo), grupo “A”, correo: katwor312@hotmail.com
Trust. However, because it is a relatively new institution in Peruvian regulations,
it presents problems that can lead to consequences that move this instrument
away from its true purpose. The objective of this article is to present the existing
problem regarding the regulation of the trust and the characteristics of its
elements: the fiduciary domain and the trust estate.

Key words: Trust, fiduciary domain, trust estate.

I. Introducción

El Perú necesita de nuevas herramientas que permitan mayor crecimiento

económico y productivo, es aquí donde el fideicomiso aparece como una figura
jurídica, lamentablemente poco conocida en el Perú; que a pesar de estar
regulado en muchos países latinoamericanos, mantienen diferencias
importantes, pero con la similitud de que busca constituirse como un
instrumento seguro y estable en cuanto al uso y destino de los bienes, activos
o derechos entregados por fideicomitente, que a su vez esperan ser
administrados idóneamente por el fiduciario de acuerdo a lo dispuesto y con el
fin de beneficiar al fideicomisario; para que se logre la adecuada aplicación del
fideicomiso se busca comprender sus fallas en cuanto a regulación e
interpretación.

El destacado jurista alemán Karl Von Savigny, acuñó el término fuente dentro
del ámbito del derecho, es por eso necesario conocer las nociones básicas
históricas del fideicomiso, pues su utilidad en el análisis jurídico posterior
permite entender la forma y el fin del surgimiento de dicha institución y la
esencia que debe conservarse de la misma.

El Fideicomiso tiene orígenes antiquísimos que se remontan a la época

antigua, Mendoza (2011) indica como uno de sus antecedentes en el derecho
romano al “Fideicommisum” como un encargo basado en la honradez y buena
fe del que actuaba de fiduciario, hoy en día dicho elemento se refleja en
entidades fiduciarias encargadas de administrar activos financieros, es así
como en la antigüedad, a través de un testamento, se encargaba la ejecución
de un encargo a favor de alguna persona que se deseaba beneficiar por parte
del testador. Asimismo se desarrolló el “Pactum Fiduciae “ que consistía en el
acuerdo entre vivos con la obligación para el adquirente de retransmitir los
bienes en determinadas circunstancias, y de este mismo se desarrollaron dos
figuras, la primera fue “Fiducia Cum Creditore”, donde el deudor transfería la
propiedad de un bien que sería retransmitido una vez satisfecha la obligación,
semejante al fideicomiso de garantía existente en la actualidad; y la segunda
figura fue la “Fiducia Cum Amico” que se celebraba en interés del
constituyente, quien buscaba transferir los bienes para que el fiduciario
pudiese disponer de los mismos y ejercitar ciertas facultades inherentes al
dueño como administrarlos y defenderlos.

Muchos años más tarde, aparece en Inglaterra el “Use”, que consistía

básicamente en que el propietario de determinadas tierras transfería a otra
persona el dominio de ellas, para que un tercero disfruté de todos los
beneficios derivados; este último es quien en el actual régimen jurídico se
posiciona como fideicomisario.

Finalmente, surge el “Trust”, figura que ha servido como base para numerosas
legislaciones, y que es fundamentalmente una relación fiduciaria donde
determinados bienes son manejados por el trustee a favor del fideicomisario.

La institución del fideicomiso se ha ido transformando, así como también la

interpretación de sus elementos, entre ellos el dominio fiduciario y el patrimonio
fideicometido; que, en la normativa peruana tienen un perfil sobretodo bancario
donde coexisten problemas como la consideración del dominio fiduciario a
modo de un derecho; y las características principales de autonomía e
independencia del patrimonio fideicometido que tienden a discrepar con
términos como propiedad y posibilidad de embargo.

II. Nociones jurídicas del fideicomiso en el perú

Es necesario evocar, los inicios del fideicomiso en el Perú, es así que, en el

año 1931, Ley de Bancos, Decreto Ley N.º 7159, numerales 13 y 14 del artículo
94, se incorpora por primera vez en el ordenamiento jurídico atendiendo a su
antecedente el trust del derecho anglosajón, según Villca [CITATION Poz12 \n \t \l
10250 ] “ [..], el proyecto de ley de la primera Ley de Bancos fue aprobada
siguiéndose las recomendaciones del profesor Edwin W. Kemmerer, quien tuvo
presente el instituto del trust, en un propósito de asimilarlo al sistema jurídico
peruano” (p. 146). Es importante recalcar que a pesar de el trust sirvió de
anzuelo a legislaciones como la de Argentina, Colombia o México, su
tratamiento no es el mismo.

Otro precedente es la Ley Nº 9912, del 21 de enero de 1944, que señalaba

“Disponiendo que el dinero y valores de los súbditos del Eje, que se hallan
sujetos a las restricciones establecidas por las Leyes 9586 y 9592 y por los
Decretos Supremos de 8 de Diciembre de 1941 y 10 de Abril de 1942, se
entregarán a la caja de depósitos y consignaciones en fideicomiso”. Luego en
1977, el presidente Morales Bermúdez, promulgaba el Decreto Ley Nº 22006
que autorizaba al Banco Agrario del Perú reponer los saldos deudores de sub
prestamos Ex-fideicomiso. (Sablich, 2010)

En el año 1991 se alude al fideicomiso en la promulgación de la nueva Ley

General de Instituciones Bancarias Financieras de Seguros, Decreto Legislativo
N.º 637, en el literal ll) del artículo 110. Dos años después, con la promulgación
del Decreto Legislativo N.º 770, Nuevo Texto de la Ley General de Instituciones
Bancarias, Financieras y de Seguros, sección tercera de Empresas Bancarias,
en el título I, Bancos Múltiples, capítulo IV, Instrumentos y Contratos,
subcapítulo IX, Fideicomiso, de los artículos 314 al 350.

Finalmente, se tuvo una mejor construcción jurídica en cuanto a su

constitución, condiciones de validez, características, derechos y obligaciones
de las partes, formalidades, prohibiciones y requisitos, en la regulación actual,
Ley Nº 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros emitida el 6 de diciembre
del año 1996, de los artículos 241 al 273.

De manera complementaria, el fideicomiso se encuentra también en el

Reglamento de Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios y en
las Normas para el Tratamiento Contable del Fideicomiso y de las Comisiones
de Confianza.

Así de manera general se puede señalar también, que a institución del

fideicomiso se encuentra en el Código Civil Peruano del año 1984; en el Código
Tributario de Perú (CTP), aprobado por el D.S. 135-99-EF; y en la Ley 26887,
General de Sociedades.

Es necesario hacer mención al fideicomiso de titulización que presenta ciertas

características similares, pero también particulares, cuya regulación se ubica
en la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo N.º 861 y en el
Reglamento a los Procesos de Titulización de Activos, por ende, no se tratada
en el presente escrito.

Partiendo de la ley vigente que regula el contrato del fideicomiso en el Perú, se

define a esta figura en el artículo 241,como una relación jurídica por la cual el
fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada
fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio
fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor
del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario [CITATION LEY96 \l
10250 ]

En términos más sencillos, el fideicomiso “ […] implica la transferencia de

bienes de una persona a favor de otra para cumplir un fin determinado.”
(Hernandez, Gutierrez, & Foti, 2004, p. 14-15). Añadiendo claro, que el
encargado de hacer cumplir dicho fin y manejar el patrimonio fideicometido es
el fiduciario.

De tal forma, que los elementos involucrados el fideicomiso de tres clases:

elementos personales conformados por el fideicomitente (individuo que
entregará bienes en fideicomiso), el fiduciario (responsable del cumplimiento
del fideicomiso) y el fideicomisario(beneficiario), sobre ello se destaca que el
fideicomitente dentro de la regulación peruana puede ser mismo beneficiario
también. El elemento patrimonial constituido por los bienes, activos e incluso
derechos que forman parte de la transferencia, y sobre los cuales el fiduciario
debe administrarlos de acuerdo a lo establecido por el fideicomitente; que como
autónomo e independiente es distinto del patrimonio de los elementos
personales del fideicomiso. El tercer elemento, el dominio fiduciario, es de
carácter subjetivo, y que al igual que el elemento anterior es objeto de análisis
del presente artículo.

DOMINIO
FIDUCIARIO
 en
FIDEICOMITENTE para PATRIMONIO beneficio FIDEICOMISARIO
conformar FIDEICOMETIDO del

ENTREGA BIENES ADMINITRADO POR PEDE SER UN

O ACTIVOS EL FIDUCIARIO TERCERO O EL
FIDEICOMITENTE

Ilustración 1. Elementos generales del Fideicomiso. Elaboración: Propia.

III. Problemas en cuanto al dominio fiduciario y patrimonio fideicometido

Para ahondar en los problemas referentes a las situaciones jurídicas subjetivas

del derecho fiduciario y el patrimonio fideicometido en la legislación peruana,
se empezará con una breve nota histórica del “Trust”, que en palabras de
Escobar (2004) citando a Waters, menciona que nació durante los primeros
años del siglo XVII, fue fundamental la labor de Lord Nottingham, quien en su
afán de otorgar tutela (in rem) al beneficiario del trust frente al adquirente del
bien, creó la doctrina según la cual los activos en trust no formaban parte de los
personal assets del trustee. De esta forma, pues, el trust pasó a generar un
fondo distinto e independiente del patrimonio de las partes involucradas (settlor,
trustee y beneficiary). Asimismo, pasó a generar una dualidad de "derechos",
que en la práctica no se superponían, no sólo porque cada uno resultaba
protegido por un Derecho distinto, sino también porque cada uno tenía un
contenido diverso. (p.90)

Ahora bien, en la normativa peruana, el dominio fiduciario, es considerado

como “[..] el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades
necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o
fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo”
(Rojas, 2007, p. 20). He aquí el primer problema, entender al dominio fiduciario
como un derecho, un error en el que caen numerosos autores; el dominio
fiduciario no puede ser considerado un derecho, dado que estos son inherente
a la persona, por supuesto el dominio fiduciario entendido desde la perspectiva
del patrimonio fideicometido y este a su vez como “propiedad” generaría la
posibilidad de entenderlo como derecho, sin embargo; el dominio fiduciario, le
corresponde al fiduciario, es decir y entendiendo el contexto actual del
fideicomiso en el país, le corresponde a instituciones o entidades quienes no
gozan de derechos como tal sino más bien de atribuciones o facultades, estas
últimas son mencionadas en el artículo 252 de la ley Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, donde se tiene que:

El fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario,

el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de
administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que
conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con
arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con
observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto
constitutivo. […]

Es evidente que La ley N° 26702, ha determinado el dominio fiduciario en

términos de propiedad para esto se trae a colocación al Codigo civil, quien en
el título II sobre propiedad señala lo siguiente:

Art. 923.- La propiedad es el poder jurídico que permite usas, disfrutar,

disponer, reinvindicar un bien.

Ahora bien, el patrimonio para Avedaño (2004) comprende también un catálogo

de derechos de la persona titular de este (derechos reales, de crédito,
inmateriales y hereditarios) que en unión conforman un todo, es decir, una
universalidad jurídica que recibe el nombre de patrimonio. (p. 355)

Tal y como lo expone Escobar (2006) en las normas complementaria el

problema del dominio fiduciario se hace presente, en el artículo 4 del
Reglamento de Fideicomiso se considera al “dominio fiduciario” como un
“derecho” temporal que garantiza al fiduciario los poderes sobre los activos que
constituyen el “patrimonio fideicometido”. De igual forma el artículo 27 del
Reglamento de los Procesos de Titulización de Activos, Resolución CONASEV
001-97-EF-94.10, literalmente establece que el fiduciario está autorizado a
adoptar todas las acciones que requiera para proteger su “derecho” sobre los
activos en fideicomiso. (Escobar, 2006)

Entonces podríamos decir, según dicha legislación, que cualquier intitución

fiduciaria puede destruir el bien de un padre que ha actuado como
fideicomitente en favor de sus hijos, no es así, el único que puede tener dicho
derecho de propiedad es el padre, la entidad fiduciaria no puede actuar
nisiquiera modificando el bien por su propia iniciativa y así sin más, pues dicho
bien tiene un objetivo final y al destruir o modificarlo no se cumpliría dicho fin;
esto genera un problema grave cuando el fiduciario , se aprovecha de su
condición y de esta mala regulación de fideicomiso, las consecuencias
recaerían tanto en el padre y fideicomisario quienes no tienen tanto
conocmiento de la actividad financiera como si la entidad fiduciaria.

Se entiendo entonces que el dominio fiduciario si incluye por un lado

numerosas facultades sobre el patrimonio autónomo, pero estas facultades no
pueden ser niveladas a las facultades de un propietario, que en este caso se
pretende intentado igualarlo con el derecho de propiedad. A continuación, en el
cuadro comprativo,se mencionan las diferencias:

CRITERIO DE FACULTADES DE UN
DOMINIO FIDUCIARIO
DIFERENCIA PROPIETARIO
LAPSO DE
Limitado temporalmente No limitado
VIGENCIA
No puede modificar ni Si puede modificar el bien o
CONTENIDO
destruir el bien destruirlo
Precisa y establecida por el
FINALIDAD Cualquiera que no sea ilícita
fideicomitente
Tabla 1, Elaboración propia. Fuente: Escobar. Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso
del fideicomiso peruano (2004)

Explicadas estas diferencias entonces, no se puede concebir al dominio

fiduciario como un derecho de propiedad, y por ende tampoco real ni de la
persona. Cabe la posibilidad de aceptarlo como un derecho especial, sin
embargo y para ello es necesario un análisis más profundo.

El problema que nace del patrimonio autónomo, es sobre la posibilidad de la

existencia de un patrimonio sin un sujeto o dueño de este. Karl Larenz, se
refería sobre la posibilidad excepcional de la separación de masas
patrimoniales de un mismo titular; sobre el primer patrimonio principal señala
que aplican los preceptos ordinarios, pero para el o los otros patrimonios son
aplicables normas en partes divergentes. También menciona que dicha
separación patrimonial es relevante no solo para su administración sino
también para el poder de disposición del titular, la adjudicación de utilidades y
1
la responsabilidad por deudas.

Dicho esto, sobre el patrimonio fideicometido se señala en la Ley N°26702:

Artículo 241.- […] El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del

fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del
destinatario de los bienes remanentes.”

Ello es concordante con el artículo 2 del Reglamento del Fideicomiso y de las

Empresas de Servicios Fiduciarios; es decir, se reconoce que la autonomía del
patrimonio fideicometido es una característica inherente a tal contrato, tal y
como lo señala también el Dr. Fernando Rojas (2007): “La autonomía e
independencia del patrimonio respecto al patrimonio de los participantes lo
libera de los riesgos legales, económicos y financieros que puedan afectar a
éstos lo cual genera seguridad ante embargos, quiebras financieras,
situaciones de insolvencia entre otros” (p.21).

Entonces explicada la independencia y autonomía del patrimonio de un

fideicomiso y su importancia como como instrumento que genera seguridad, se
esperaría mínimamente que los órganos de judiciales al elaborar sentencias
relacionadas respeten la característica del patrimonio fideicometido; sin
embargo esto no sucede en las Resoluciones del TF Nos. 00772-4-2015 y
02048-10-2015, donde, ante un embargo trabado por la SUNAT contra el
fideicomitente, propietario sobre bienes con los que se constituyó un patrimonio
fideicometido, el referido órgano resolutor no habría aceptado la intervención
excluyente de propiedad presentada por el fiduciario. [CITATION Oct16 \l 10250 ]

Dado esto como es posible que organismos de suma importancia como son la
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT)
y del Tribunal Fiscal (TF) hayan emitido tales resoluciones sin tener en cuenta
la naturaleza de la figura jurídica del fideicomiso.

En cuanto a la solución si bien es cierto se concuerda con lo expresado por

Salazar (2016), en cuanto a que la queja “[…] podría ser el remedio procesal
idóneo, en el marco de un procedimiento de cobranza coactiva sobre el
1
Ver más en Larenz, Karl. Derecho Civil Parte General. Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales
de Derecho Reunidas, 1978, p. 414.
fideicomitente (deudor tributario), tanto éste como el fiduciario puedan defender
la integridad del patrimonio fideicometido, al tratarse de un patrimonio
autónomo”. Es inevitable que estas resoluciones tengan consecuencias graves
para la figura del fideicomiso, pues degenera la naturaleza de este, así como la
esencial del patrimonio fideicometido; así también Pérez (2017) señala que
generaría consecuencias como “el financiamiento en los proyectos de
infraestructura se encarecería, los requerimientos de garantías de terceros
serían mayores, [...] limitarían la flexibilidad en la gestión y que desincentivarían
la inversión en este tipo de proyectos”.

También coincido con Olano (2019) quien manifiesta:

Las entidades mencionadas no han interiorizado de manera idónea la

esencia del patrimonio fideicometido como aspecto inembargable,
imprescriptible y que no está en la esfera del fideicomitente y que el
fiduciario, de la misma forma se señala que el tribunal fiscal hizo una
interpretación literal de la norma sobre la intervención excluyente de
propiedad, y no una extensiva donde el fiduciario, por ser el responsable
de conducir el patrimonio, también tiene legitimidad para invocarla.
Debieron admitirla para no desnaturalizar la figura y garantizar la
finalidad y el dinamismo de dicho fideicomiso. (p. 36)

En conclusión, dados los problemas e ineficiencias jurídicas de las normas que

regulan el fideicomiso, es necesario promover cambios que permitan el
cumplimiento de su finalidad, tal como señala Tuesta (2016) “cumplir con el
objetivo para el que han sido constituidos” (p.12).

IV. Solución a los problemas del fideicomiso

Es necesario que se realicen cambios en la regulación normativa del

fideicomiso, dichos cambios deben considerar las características y esencia del
fideicomiso, así como su función y finalidad.

Las confusiones del dominio fiduciario como derecho pueden en ciertas

situaciones donde este se aproveche de tal situación desembocar en
consecuencias que afecten tanto al fideicomitente como al fideicomisario. Por
lo tanto, se debe buscar una limitación del dominio del fiduciario, y considerar
solamente las facultades de administración que le permitan velar por el
patrimonio fideicometido siempre teniendo en mente su finalidad.

Sobre el patrimonio autónomo del fideicomiso, se debe establecer de manera

clara que este es independiente de los patrimonios del fideicomitente, fiduciario
y fideicomisario, no solamente en la normativa sino en su aplicación, esto
atendiendo al caso de embargo de fideicomiso.

Finalmente, atendiendo al derecho comparado se puede implementar

normativa que esclarezca los términos del fideicomiso como por ejemplo de la
nueva Ley de Mercado de Valores de Ecuador, que establece “el fideicomiso
genera un patrimonio autónomo con capacidad legal; y que el fiduciario es solo
el representante legal de tal patrimonio ”(Escobar, 2006).

V. Conclusiones

El fideicomiso es una herramienta que merece mayor análisis no solo teórico

sino práctico, pocas son las investigaciones realizadas a profundidad sobre
esta figura y más aún sobre sus elementos y características.

Es necesario que se establezca criterios más claros en la normativa que

ayuden a su mejor entendimiento, es decir que su enfoque sea no solamente
bancario o para instituciones especializadas sino también que permita que el
fideicomiso sea comprendido por la sociedad en general.

La buena fe, es la base del fideicomiso, por ende, se espera que el que actúa
de fiduciario se concentre solamente en el cumplimento del objetivo para el
cual se le otorga el dominio fiduciario, pero entendiendo que siempre existen
intereses económicos y que dado el contexto bancario en el que se desarrolla,
las instituciones fiduciarias pueden actuar de manera ventajosa, si se le da la
interpretación de derecho a lo que realmente es una facultad de administración.

Es indispensable las mejoras normativas de las leyes que regulan el

fideicomiso en el Perú, una alternativa es la posibilidad de concederle
capacidad legal al patrimonio fideicometido, pero para esto si bien se puede
tener en cuenta el derecho comprado, su implementación debe darse
principalmente analizando el contexto peruano.

Los cambios normativos deben ir de la mano de la interpretación extensiva y de

la razón subyacente de la creación o transformación normativa, sin esta
seguirán surgiendo problemas que debilitan el uso y la naturaleza del
fideicomiso.

VI. Lista de referencias

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