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Maestra en Derecho Empresarial

Mdulo: FIDEICOMISOS
Docente: Marvin Jos Tllez Robleto

Introduccin al estudio de la Figura Jurdica del Fideicomiso en Nicaragua y la actividad


fiduciaria Moderna.
ndice:
1. Introduccin
2. Concepto de Fideicomiso:
2.1. Etimologa y significado gramatical
2.2. Concepto Doctrinal
3. Antecedentes histricos del Fideicomiso
3.1. El fideicomiso en el Derecho Romano
3.1.1.La Fiducia
3.1.2.Fiducia cum creditore o fiducia de garanta
3.1.3.La Fiducia cum amico o encargo de confianza
3.1.4.Fideicommisum
3.2. El Fideicomiso en el Derecho Anglosajn
4. Regulacin Jurdica del contrato de Fideicomiso en Nicaragua con nfasis en la legislacin
Latinoamrica
4.1. Definicin segn ley 741
4.2. Sujetos del fideicomiso. Sus derechos y obligaciones
4.3. Objeto del fideicomiso
4.4. Clases de fideicomiso segn la legislacin nicaragense
4.5. El contrato de Fideicomiso segn la legislacin Nicaragense
4.5.1.Requisitos
5. La actividad fiduciaria moderna
5.1. Supervisin y regulacin de la actividad fiduciaria.
5.2. Tipos de supervisin y regulacin de la actividad fiduciaria
5.2.1.Creacin de valor
5.2.2.Control de riesgos
5.3. Principios de la supervisin y regulacin de la actividad fiduciaria
5.3.1.Mayor supervisin y menor regulacin
5.3.2.Ms y mejor control interno
5.3.3.Enfoque de administracin de riesgos
5.3.4.Supervisin consolidada
5.3.5.Control de mercado
5.4. Tendencias globales de la supervisin y regulacin de la actividad fiduciaria
5.5. Principios bsicos internacionales de la supervisin y regulacin de la actividad fiduciaria.
5.6. Supervisin.
5.6.1.Supervisin de la actividad fiduciaria en cada una de sus etapas
5.7. Riesgo fiduciario
5.7.1.Riesgo operativo
5.7.2.Lavado de dinero
5.8. Conclusiones

Introduccin
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Durante el curso de la historia, el derecho a la propiedad siempre ha sido muy importante para el
hombre; a pesar de que en diferentes periodos y por diferentes circunstancias, se ha limitado de una
forma u otra, ha prevalecido a lo largo de la historia y los hombres siempre han encontrado una
manera de crear nuevas instituciones para tener el derecho a poseer y disponer de sus bienes
libremente.
El fideicomiso se considera actualmente como una de las figuras ms verstiles para la libre
disposicin de la propiedad, y ha sido ampliamente utilizado en la industria financiera, entre otras.
Esta versatilidad ha permitido que el fideicomiso sea utilizado como una solucin para un sinnmero
de problemas y las limitaciones legales, no slo en el mbito personal (tales como limitaciones
testamentarias), sino tambin en el mbito empresarial (decisiones financieras, proyectos de
inversin, etc.).
Dada su aplicacin actual, podra pensarse que el fideicomiso fue instituido para llenar necesidades
surgidas en la vida moderna, pero no es as. Su origen se ubica en los albores del Derecho Romano
y puede seguirse su desarrollo a travs de la legislacin romana y tambin entre los pueblos
germnicos y anglosajones hasta nuestros das.
El fideicomiso ha prevalecido desde la antigedad, a pesar de todos los cambios y modificaciones a
lo largo de su existencia. Esta evolucin constante ha sido posible "ya que esta figura ha respondido
a las necesidades que surgen de la libre disposicin de los activos de una persona" 1. Los ms
antiguos orgenes del fideicomiso se pueden encontrar en el derecho romano.
A pesar de que podemos encontrar los orgenes del Fideicomiso en la fiducia romana, la mayor
influencia del fideicomiso latinoamericano proviene del trust anglosajn, el cual ha existido durante
muchos siglos. Dado el uso comn e importante del trust en las legislaciones del Common Law2, los
legisladores latinoamericanos consideraron de importancia incluir las caractersticas de esta figura y
adaptarla, con el fin de atender las necesidades especficas de la realidad de cada pas.
Actualmente Nicaragua cuenta con la Ley N 741, Ley sobre el contrato de fideicomiso, aprobada el
4 de noviembre de 2010 y publicada en la Gaceta diario oficial nmero 11 del 19 de enero del 2011
(en adelante Ley 741), con su reglamento decreto nmero 69-2011, aprobado el 16 de diciembre del
2011 y publicado en la Gaceta nmero 10 del 18 de enero del 2012, los cuales regulan las clases de
fideicomiso y todo lo relacionado al contrato 3. Mxico fue el primer pas de Amrica Latina en adaptar
la figura del fideicomiso a su legislacin, siendo uno de los pioneros de esta figura en Latinoamrica.
1 BERG-SERRAN DE MASSIS Maria Eugenia, El Fideicomiso, su desarrollo y
aplicacin en el mundo moderno, Tesis de Magster Artium en Ciencias Sociales,
Universidad Francisco Marroquin, Escuela Superior de Estudios Sociales,
Guatemala Agosto 1993, p.5, www.tesis.ufm.edu.gt/pdf/930.pdf
2 El Derecho anglosajn (o Common law), derivado del sistema aplicado en la
Inglaterra medieval, es aquel utilizado en gran parte de los territorios que
tienen influencia britnica.
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La figura del Fideicomiso se empieza realmente a regular en 1926, y en estos 90 aos, ha mostrado
un desarrollo y crecimiento que se ha visto reflejado en la influencia que ha tenido esta figura en los
pases de Latinoamrica, es por ello de vital importancia estudiar sus antecedentes y evolucin
histrica.
1. Concepto de Fideicomiso
1.1 Etimologa y significado gramatical
El trmino fideicomiso, proviene del latn fideicommissum y est formado por dos acepciones: fides
que significa fe, y commissum que se interpreta como encargo. El Diccionario de Derecho Privado
seala que la palabra "est compuesta de fides, fe; y commissum, confiado, encomendado a la fe, a
la lealtad de alguien". Por lo tanto, esta figura jurdica se fundament, desde un principio, en la
confianza que una persona depositaba en la palabra empeada por otra, para obrar conforme a un
fin determinado, siendo en su esencia un encargo de confianza.
1.1 Concepto Doctrinal
No resulta del todo fcil brindar un concepto de Fideicomiso, ya que en las diferentes legislaciones
existentes en Amrica Latina, se han adoptado distintas nociones que obedecen a diferentes teoras
sobre la naturaleza jurdica de la figura. La concepcin ms generalizada que se tiene sobre el
Contrato de Fideicomiso corresponde al negocio jurdico en virtud del cual se transfieren uno o
varios bienes a una persona llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos
y con el producto de su actividad desempee una finalidad encomendada por el
constituyente, en su favor o en beneficio de un tercero4.
La doctrina, generalmente, considera al fideicomiso como un negocio fiduciario. "Entendemos por
negocio fiduciario aquel en virtud del cual una persona transmite plenamente a otra ciertos bienes o
derechos, obligndose sta a afectarlos a la realizacin de una finalidad lcita determinada y, como
consecuencia de dicha finalidad, obligndose a retransmitir dichos bienes o derechos a favor de un
tercero o revertirlos en favor del transmitente 5."

3 El contrato de fideicomiso es una figura reciente en el mercado empresarial y


jurdico del pas, aun cuando existi una iniciativa de la ley desde 1971, la ley
fue aprobada hasta el 2010, hasta el momento son muy pocos los estudios que
existen sobre la figura del Fideicomiso en Nicaragua, sin embargo existe
documentacin de autores extranjeros.
4 RODRGUEZ AZUERO, Sergio. (2005). Negocios fiduciarios. Primera Edicin
Bogot: Legis, pg. 182.
5 BARRERA GRAFF Jorge, Estudios del derecho mercantil, Primera Edicin,
Mxico, 1958, p.317, citado por DE PINA VARA Rafael, Derecho Mercantil
Mexicano, 27th Edicin, Porrua, Mxico 2000, p.369
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Otra definicin doctrinal reza, el fideicomiso es un negocio jurdico en virtud del cual una
persona, fsica o moral, denominada fideicomitente, destina bienes o derechos a la realizacin
de una finalidad lcita y determinada, y encarga la realizacin de esa finalidad a una
institucin fiduciaria, que se convierte en titular del patrimonio integrado por aquellos bienes
o derechos6.
2.Antecedentes histricos del Fideicomiso
El Fideicomiso es una figura nueva para nuestra legislacin y relativamente nueva en algunos pases
de la regin, por lo anterior resulta de suma importancia realizar un breve anlisis sobre sus
antecedentes histricos y de esta forma empezar a entender la naturaleza jurdica de este contrato.
2.1.

El fideicomiso en el Derecho Romano7

El fideicomiso naci en Roma como medio para suplir los inconvenientes de la aplicacin de los
rgidos principios del ius civiIe8 sobre la sucesin. Segn dichos principios no poda ser heredero ni
favorecido en la sucesin quien no tuviese capacidad, por ejemplo, los extranjeros, los esclavos, los
latinos, las mujeres por prohibicin de la Ley Voconia, los clibes en virtud de las leyes caducarias9,
etc., e igualmente no era posible el nombramiento de heredero con plazo de caducidad ni bajo
condicin.
En Roma existieron como antecedentes del fideicomiso, dos instituciones; la fiducia; y los
fideicomisos testamentarios.
2.1.1.La Fiducia

6 DE PINA VARA, Op. cit., p.369.


7 La expresin Derecho romano designa el ordenamiento jurdico que rigi a
los ciudadanos de Roma y, con posterioridad, de aquellos instalados en
distintos sectores de su Imperio, en un espectro histrico cuyo punto de partida
se sita a la par de la fundacin de Roma (753 a. C.) y que se extiende hasta
mediados del siglo VI d. C., poca en que tiene lugar la labor compiladora del
emperador Justiniano I el conocido desde el Renacimiento como Corpus Iuris
Civilis.
8 En el derecho Romano, el Ius civile, era el conjunto de reglas que regularon
las relaciones entre todos los ciudadanos romanos, que fueron conocidos en la
Antigua Roma como quirites, por lo cual el Ius Civile es conocido tambin como
Derecho Quiritario o Derecho de los Quirites.
9En Derecho Romano se denominan Leyes caducarias a la "Lex Julia de
maritandis ordinibus" y la "Lex Papia Poppaea", cuyo objeto fue favorecer los
matrimonios y contener la inmoralidad que amenazaba a Roma.
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La fiducia romana era una forma solemne de transmitir la propiedad in iure cesio10, que se
acompaaba de una pactum fiduciae mediante el cual el accipiens, quien reciba la propiedad del
bien transmitido, se obligaba a su vez, frente al tradens, de transmitirlo despus de que se realizaran
determinados fines, al propio tradens o a una tercera persona. Existieron dos formas de fiducia: La
fiducia cum creditore y la fiducia cum amico.
2.1.2.Fiducia cum creditore o fiducia de garanta
La fiduciae cum creditore fue un negocio a ttulo o con causa onerosa y represent la forma de
garanta consistente en que el deudor, requerido por su acreedor para prestarle una seguridad real,
transfera por mancipatio o in jure cessio la propiedad de un bien con cargo de que fuera
retransmitido una vez satisfecha la obligacin.

2.1.3. La Fiducia cum amico o encargo de confianza


El pactum fiduciae cum amico, por su parte, se celebraba a ttulo no oneroso, en inters del
fiduciante y no del fiduciario, como en el caso anterior, y buscaba transferir los bienes para que ste
pudiese disponer de los mismos y ejercitar las facultades inherentes al dueo como administrarlos,
celebrar contratos en torno a ellos, defenderlos contra el ataque de terceros, etc.
2.1.4. Fideicommisum
El Fideicommissum parece hacer tenido sus orgenes en las mltiples incapacidades de heredar que
consagraba el derecho romano y en la necesidad de poder realizar la voluntad del testador a travs
de una figura que, salvando los inconvenientes legales, pudiese hacer efectiva su ltima voluntad 11.
2.2.El Fideicomiso en el Derecho Anglosajn
Los antecedentes del trust deben buscarse en los uses, en los cuales se verificaba la transmisin
de un bien a un tercero con obligacin de conciencia en favor del transmisor u otro beneficiario. Las
primeras manifestaciones parecen haber estado ligadas a la reaccin contra las numerosas cargas
sobre la tierra que existan a favor del soberano y cuyas controversias, desde luego, tenan que
resolverse aplicando el Commun Law.
El Trust ha sido considerado por muchos como uno de los aportes ms formidables del derecho
ingls a la cultura jurdica universal, a pesar de las dificultades de asimilacin para los juristas de
formacin latina.
10 La in iure cessio constituye en el Derecho romano un modo de transmitir la
propiedad tanto de las cosas mancipables cuanto de las no mancipables.
11 RODRGUEZ AZUERO, Sergio Op. cit., p.11
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Se considera que el Fideicomiso Latinoamericano, encuentra sus antecedentes ms directos en el


Use ingls y el Trust anglosajn. Los autores citan como primer antecedente, un trust constituido en
Estados Unidos con bienes races ubicados en Mxico a favor de las instituciones fiduciarias
norteamericanas, como acreedores hipotecarios y en beneficio de los tenedores de las obligaciones
o bonos que se orden emitir, para garantizar y financiar la construccin de ferrocarriles de las
compaas mexicanas ferroviarias. Se dice, que la influencia fue porque muchas empresas
mexicanas intervinieron en el negocio.
El trust que se puede citar como un verdadero antecedente, fue el llamado Trust deed, el cual fue
otorgado en el extranjero y surta efectos en Mxico al amparo del Cdigo Civil de 1884 y de la Ley
para Ferrocarriles del 29 de abril de 1889, y que para muchos autores fue considerado como un
contrato de prstamo, mandato e hipoteca.
3. Regulacin Jurdica del contrato de Fideicomiso en Nicaragua con nfasis en la legislacin
Latinoamrica
Las operaciones fiduciarias por su propia naturaleza presentan notables diferencias en relacin con
las tradicionales operaciones que ofrecen las entidades Bancarias. Entre otras razones, una de la
ms importante es la enorme elasticidad de la figura, la cual hace posible a las partes que
intervienen en el contrato la realizacin de un sin nmero de negocios.
De acuerdo con los tericos del fideicomiso es tan poderosa esta figura contractual que su desarrollo
encuentra su limitante, nicamente, en la imaginacin y creatividad de sus ejecutores, en las buenas
costumbres, en el ordenamiento jurdico del medio en que se desarrolla y en la prudencia del buen
hombre de negocios.
Estas caractersticas adquieren una mayor relevancia al estar presente en el negocio el principio de
la Autonoma de la Voluntad de las Partes, el cual se constituye en el elemento determinante que
rige las relaciones entre los contratantes en el fideicomiso.
Interesa de manera primordial que esta Autonoma de la Voluntad de las Partes va a concretarse
tanto en los derechos y obligaciones de los contratantes, como en las responsabilidades que
adquiere el Fiduciario en la suscripcin del contrato. En este sentido la legislacin latinoamericana
establece que: el Fiduciario deber emplear en el desempeo de su gestin el cuidado de un buen
padre de familia. Ser removido de su cargo el que no cumpliere con las disposiciones de este
captulo o las instrucciones contenidas en el acto constitutivo.
La designacin que otorga la ley al Fiduciario de buen padre de familia (Artculo 30, Ley de
fideicomisos de Panam), y que otras legislaciones latinoamericanas han acuado bajo el concepto
de buen hombre de negocios (Artculo 16 Capitulo II Ley No. 17.703 de Uruguay), debe ubicarse
precisamente en el nivel que permite medir la responsabilidad de los administradores en el
desempeo de sus funciones, entendindose que no necesariamente es un buen hombre de
negocios aquel que hace buenos negocios, sino, principalmente, quien adopte las medidas de
prudencia y diligencia que el sano juicio aconsejen, tanto en la proteccin de los bienes que le han
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sido encomendados, como en la realizacin y fiel cumplimiento de la misin encomendada, dentro


de las circunstancias propias que el acto constitutivo ha sealado 12.
El legislador, dice Urbano Salerno, utiliza la frmula del buen hombre de negocios para calificar al
fiduciario en cuanto a la diligencia que ha de poner en su gestin esta frmula apunta a la
habilidad y destrezas necesarias para llevar a cabo la funcin designada, dnde no slo deber ser
un cuidadoso administrador de los bienes fideicometidos, sino que procurar acrecentarlos sin
exponerlos a operaciones que puedan afectar su integridad.
Estrechamente relacionado a la capacidad de administracin que debe realizar el fiduciario en su
gestin, nos encontramos con la posibilidad a la que se enfrenta el fiduciario en caso de que se
demuestre su falta de diligencia en el desempeo de sus funciones. As por ejemplo, las
legislaciones latinoamericanas han sido amplias en sealar el nivel de responsabilidad del fiduciario 13
y junto a ella, a las sanciones a las que se podra ver sometido en caso de una actuacin negligente
en su gestin:
el fiduciario responder de cualquier prdida que fuere ocasionada por su culpa o negligencia en la
inversin o en el manejo y atencin de los bienes fideicometidos.
Otras legislaciones ubican el tema de la responsabilidad del fiduciario en los niveles de culpa leve o
grave teniendo que responder con sus propios bienes por cualquier menoscabo que se produzca de
los bienes fideicometidos.
La ley 741 establece en su artculo 40 que los Fiduciarios respondern civilmente por los
daos y perjuicios que causaren por la falta de cumplimiento a las condiciones de
constitucin del fideicomiso; sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda a los
gerentes y dems funcionarios a su cargo que ejecuten los actos, as como, la de los
integrantes de la junta directiva que autoricen estos actos o den lugar a ellos por su
negligencia en su caso.
3.1.Definicin segn la ley 741
La Ley 741 define al contrato de Fideicomiso de la siguiente forma: Operacin en virtud de la cual
el fideicomitente transmite la titularidad sobre un bien o conjunto de bienes o derechos
12 En relacin a este concepto de buen hombre de negocios distintos autores
han sealado que no existe un trmino medio o abstracto en cuanto a su
designacin, sino que la norma apunta ms bien a la capacidad que tiene el
fiduciario de dirigir los negocios concretos que conlleva el encargo.
13 Es fundamental entender que toda entidad que asume la funcin de
fiduciario debe ponderar de la mejor manera los niveles de responsabilidad que
asume en estos negocios, cuyas caractersticas son muy particulares, pues
conllevan en s mismos, riesgos de muy distinta naturaleza que podran
eventualmente comprometer el patrimonio, la imagen y la estabilidad de la
entidad fiduciaria como un todo.
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determinados al fiduciario, quien se obliga a administrarlos a favor del beneficiario y


transmitirlos al fideicomisario o al fideicomitente cuando se cumpla con un plazo, condicin u
otra causa de extincin de la obligacin.
Sus notas bsicas son:
a) Transferencia de la propiedad, y b) Encargo de confianza.
3.2.

Sujetos del fideicomiso

En todo contrato de fideicomiso podemos observar tres partes:


Fideicomitente: Persona que transmite la propiedad o la titularidad dominical de bienes o derechos.
Fiduciario o Fiduciaria: Persona fsica, moral o natural autorizada para realizar la encomienda.
Fideicomisarios: Beneficiarios del Fideicomiso.
Es la Fiduciaria la que lleva a cabo los fines del Fideicomiso, lo cual se traduce en su gestin, la que
mucho depender, del tipo de fideicomiso, de la naturaleza jurdica de la Fiduciaria y de la diversidad
de los fines del fideicomiso.
Por lo anterior, al hablar de la gestin fiduciaria es necesario, primeramente, conocer quines
pueden actuar como fiduciarios.
Quines pueden ser fiduciarios en Ecuador?
El artculo 97 de la Ley de Mercado de Valores de Ecuador, establece que: Del objeto y constitucin.
Las administradoras de fondos y fideicomisos deben constituirse bajo la especie de compaas o
sociedades annimas. Su objeto social est limitado a:
1.
2.
3.
4.

Administrar fondos de inversin.


Administrar negocios fiduciarios, definidos en la ley.
Actuar como emisores de procesos de titularizacin.
Representar fondos internacionales de inversin.

Para ejercer la actividad de administradora de negocios fiduciarios y actuar como emisora en


procesos de titularizacin, debern sujetarse a las disposiciones relativas al fideicomiso mercantil y
titularizacin que constan en esa ley.
Cada fondo y negocio fiduciario se considera un patrimonio independiente de su administradora, la
que deber llevar una contabilidad separada de otros fondos y negocios fiduciarios, los que estarn
sujetos a auditora externa, por una misma firma auditora, de acuerdo con las normas de esta ley.
Quines pueden ser fiduciarios en Mxico?
En un principio, la legislacin mexicana pareca muy recelosa, en cuanto a las personas a quines
otorgaba facultades para poder desempear la funcin fiduciaria, as el artculo 46 fraccin XV de la

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Ley de Instituciones de Crdito y el 385 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito,


establecen que:
Artculo 46. Las Instituciones de Crdito slo podrn realizar las operaciones siguientes: ...XV.
Practicar las operaciones de fideicomiso a que se refiere la Ley general de Ttulos y Operaciones de
Crdito, y llevar a cabo mandatos y comisiones...
Artculo 385. Slo pueden ser instituciones fiduciarias las expresamente autorizadas para ello
conforme a la ley.
Es decir, la legislacin mexicana estableca que por regla general, slo las Instituciones de Crdito,
dentro de la cuales se ubican las Instituciones de Banca Mltiple y las Instituciones de Banca de
Desarrollo pueden actuar como fiduciarios.
En la sesin del Comit Latinoamericano de Fideicomiso (COLAFI), en la ciudad de Panam en
octubre del 2014, los representantes de Mxico ante este Comit informaron que: desde hace 5
aos en Mxico tambin las Casas de Bolsa, Aseguradoras, Instituciones Financieras, Sociedades
Financieras de objeto mltiple.., pueden hacer fideicomisos propios a su objeto.
Quines pueden ser fiduciarios en Panam?
En Panam por disposicin legal, el artculo 19 de la Ley Nmero 1 del 5 de enero de 1984,
establece que: Podrn ser fiduciarios las personas naturales o jurdicas....
Asimismo, el Decreto Ejecutivo No. 16 de 3 de octubre de 1984, publicado en la Gaceta Oficial
20.165 del 18 de octubre de 1984, por el cual se reglamenta la Ley No. 1 del 5 de enero de 1984 que
regula el ejercicio del negocio de Fideicomiso, establece las siguientes disposiciones:
Artculo 1. Este reglamento se aplicar a toda persona, natural o jurdica, que se dedique
profesional y habitualmente al ejercicio del negocio de Fideicomiso, en o desde la Repblica de
Panam, con excepcin de los bancos oficiales.
Artculo 2. Para la aplicacin del presente Reglamento, se entiende por:..c. Fiduciario: Persona
natural o jurdica a quien se transfieren los bienes para que ejecute la voluntad del fideicomitente. d.
Empresa Fiduciaria: Bancos, compaas de seguros, abogados y cualquier persona natural o jurdica
que se dedique profesional y habitualmente, al ejercicio del negocio de fideicomiso, previa
autorizacin de la Comisin (Comisin Bancaria Nacional)...
El Artculo 3 numeral 6 del Decreto-Ley No. 9 del 26 de febrero de 1998 Por el cual se reforma el
rgimen bancario y se crea la Superintendencia de Bancos establece que: ... DEFINICIONES. Para
los efectos de este Decreto-Ley, a los trminos que a continuacin se expresan se les atribuir el
significado siguiente:... 6. Bancos Oficiales: Aquellos de los cuales el Estado es propietario en forma
mayoritaria.
Por otra parte, los artculos 1 y 19 de la Ley nmero 1 del 5 de enero de 1984, establecen
respectivamente que: ...Las entidades de Derecho Pblico podrn retener bienes propios en
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fideicomiso y actuar como fiduciarios de los mismos para el desarrollo de sus fines, mediante
declaracin hecha con las formalidades de esta Ley. y ...Las personas de derecho pblico podrn
transferir o retener bienes en fideicomiso, mediante declaracin hecha con las formalidades de esta
ley.
Asimismo, el artculo 15 de la misma Ley establece que: ...En los fideicomisos en que el fiduciario
sea la Caja de Ahorros...
Conforme a lo anterior, la legislacin panamea tambin reconoce que legalmente pueden ser
Fiduciarios las entidades de derecho pblico y la Caja de Ahorros. As, la legislacin panamea
reconoce que legalmente pueden ser fiduciarios:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Cualquier persona natural o jurdica que se dedique habitual y profesionalmente al


ejercicio del negocio de fideicomiso, en o desde la Repblica de Panam;
Los Bancos Oficiales;
Las compaas de Seguros;
Los abogados;
Las entidades de Derecho Pblico con ciertas formalidades; y
La Caja de Ahorros.

Quines pueden ser fiduciarios en Paraguay?


En Paraguay por disposicin legal, en el artculo 19 de la Ley No. 921 DE NEGOCIOS
FIDUCIARIOS, establece que: solamente podrn tener la calidad de fiduciarios los bancos y
empresas financieras y las empresas fiduciarias especialmente autorizadas por el Banco Central de
Paraguay, conforme lo dispuesto en esta Ley...
El Reglamento de Operaciones Fiduciarias Ley No. 921 de Negocios Fiduciarios, indica en su
Ttulo Primero numeral 2) Especies de Operaciones y Negocios Fiduciarios Autorizados. Los
bancos, las financieras, las empresas fiduciarias y la Agencia Financiera para el Desarrollo,
conforme a las leyes Nos. 2.640/05, 3.330/07 y sus modificaciones, podrn celebrar directamente o
por intermedio de sociedades filiales debidamente constituidas, segn sea el caso, las siguientes
operaciones y negocios fiduciarios..
Quines pueden ser fiduciarios en Uruguay?
En Uruguay el Artculo 11 Capitulo II de la Ley No. 17.703, establece que Podr ser Fiduciario
cualquier persona fsica o jurdica. La persona fsica deber tener la capacidad legal exigida para
ejercer el comercio.
Sin perjuicio de los requisitos establecidos para los fiduciarios de los fideicomisos financieros en el
captulo IV de la presente ley, las entidades de intermediacin fianciera y los fiduciarios profesionales
solo podrn actual como fiduciarios en forma habitual y profesional.

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El artculo 26 Captulo IV de la ley No. 17.703, establece que solamente podrn ser fiduciarios de un
fideicomiso financiero las entidades intermediacin financiera o las sociedades administradoras de
fondos de inversin..
Comparacin entre los pases
Mientras que en Mxico la facultad de ser fiduciario se otorga a las Instituciones Financieras, y para
fideicomisos propios de su objeto a otras instituciones, entidades o dependencias para fines
limitados; en Ecuador Las Administradoras de Fondos y Fideicomisos deben ser compaas o
sociedades annimas; en tanto en Paraguay la facultad de ser fiduciario se especifica para los
Bancos, las Financieras, las Empresas Fiduciarias y la Agencia Financiera de Desarrollo.
En cambio en Panam la gestin fiduciaria no se encuentra limitada, sino que por el contrario
pueden ser fiduciarios por ley y por regla general, cualquier persona natural o jurdica que cumpla los
requisitos indicados en la Legislacin; caso similar se presenta en Uruguay donde la ley No. 17.703
establece que Podr ser Fiduciario cualquier persona fsica o jurdica En el Caso de Costa Rica
la legislacin es ms amplia pues puede ser Fiduciario cualquier persona fsica o jurdica, capaz de
adquirir derechos y contraer obligaciones.
En el caso de Nicaragua, el Arto, 24 de la Ley 741, estable que Podr ser fiduciario cualquier
persona natural o jurdica que tenga la capacidad legal para contratar y obligarse, y en
especial, para dar a los bienes, el destino que el fideicomiso implica. En caso de personas
jurdicas, distintas a las autorizadas y supervisadas por la Superintendencia de Bancos y de
Otras Instituciones Financieras, debern constituirse como Sociedades Annimas de objeto
exclusivo.
Definiciones de las partes del fideicomiso de acuerdo a la legislacin Nicaragense: arto. 2
Fideicomitente: Persona que constituye el fideicomiso, la cual transmite o se obliga a transmitir los
bienes o derechos necesarios para el cumplimiento de sus fines, transmitiendo su titularidad al
fiduciario.
Puede ser persona fsica o jurdica. Es quien constituye el fideicomiso, transmitiendo la titularidad de
los bienes o derechos al fiduciario. Cuando constituye el fideicomiso a su favor, puede ser el
Fideicomisario o beneficiario.
Fiduciario: Persona natural o jurdica a la que se le transmite la titularidad de los bienes o derechos
fideicometidos y se encarga de la ejecucin de lo acordado en el contrato de fideicomiso para la
consecucin de sus fines.
Fideicomisario: Tambin denominado beneficiario, es la persona a la que estn destinados los
derechos, frutos y beneficios obtenidos de la ejecucin del fideicomiso.
Una vez analizado quienes pueden ser fiduciarios, es importante conocer los deberes, derechos y
responsabilidades de los mismos. Quiz uno de los temas ms discutidos por los tericos del
Fideicomiso moderno latinoamericano se refiere a la responsabilidad del fiduciario.
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En cuanto al tema de la responsabilidad debe reconocerse que existe una relacin directa entre la
naturaleza de los bienes que han sido traspasados por el fideicomitente al fiduciario para la
realizacin del fideicomiso, y que tales bienes constituyen un patrimonio autnomo o especial, y las
obligaciones que le establece la ley y el contrato al fiduciario.
En el caso de Nicaragua la ley establece en su artculo 26 que: El fiduciario que haya aceptado el
cargo tendr todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso,
salvo lo dispuesto en la Ley y en las limitaciones que se establezcan al constituirse el mismo. El
fiduciario adquirir la propiedad de los bienes y derechos fideicomitidos, con la facultad de ejercer y
ejecutar todos los derechos y acciones que fueren necesarios para la consecucin del fin del
fideicomiso estipulado en el contrato, y de acuerdo con las siguientes condiciones:
a) Tales facultades se ejercern en funcin del fin que se deba realizar, y no en inters del
fiduciario.
b) El beneficio econmico del fideicomiso recaer sobre el beneficiario.
c) El fideicomisario podr impugnar los actos del fiduciario que excedan de los lmites
funcionales del establecimiento.
d) Los bienes y derechos deben volver al fideicomitente en el plazo mximo de treinta aos,
sino se hubiera dispuesto de otra
El Artculo 25 de la Ley N 1-1984 de Panam, establece que El fiduciario tendr todas las acciones
y derechos inherentes al dominio, pero quedar sujeto a los fines del fideicomiso y a las condiciones
y las obligaciones que le impongan la Ley y el instrumento de fideicomiso. Y el Artculo 26 de esta
misma Ley estipula: El fiduciario dispondr de los bienes del fideicomiso de acuerdo con lo
establecido en el instrumento de fideicomiso.
Cualquier otro aspecto que est fuera de este mbito de accin, la ley y el contrato, se convierten en
reas grises sujeta a la interpretacin por parte de los jueces, con lo cual el fiduciario podra verse
compelido a responder por cualquier gestin realizada o dejada de realizar.
El Fiduciario no podr delegar sus funciones, pero s designar, bajo su responsabilidad, a los
auxiliares y apoderados que demande la ejecucin de determinados actos del fideicomiso (la negrita
es nuestra).
Este artculo otorga al Fiduciario la carga de la responsabilidad por la ejecucin de los actos del
fideicomiso, responsabilidad que se presenta como indelegable y a partir de la cual deber rendir
cuentas por su gestin.
Podemos entender que la responsabilidad se relaciona directamente con un contenido patrimonial
que implica la reparacin eventual que corresponde a quien irrogue el dao y, como tal, tiene una
consideracin eminentemente dispositiva por parte de quien pueda sufrirlo, esta responsabilidad es
atribuible al Fiduciario cuando se presenta ante sus clientes como una entidad especializada y un
gestor profesional en la capacidad de poder asesorar a sus clientes en el desarrollo de sus negocios
fiduciarios.
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Es precisamente por esta razn que el negocio fiduciario es un negocio de riesgo, que requiere de
una alta especializacin, lo cual hace necesario que para el ejercicio de sus funciones deba contarse
con el personal, la asesora, la tecnologa y la infraestructura idnea que el desempeo que sus
funciones demanda.
En Paraguay el articulo No. 22 inciso 3 de la Ley 921, establece como requisitos para autorizacin
de empresas fiduciarias: .Disponer de una infraestructura tcnica, administrativa y humana
suficiente para cumplir adecuadamente con la administracin y manejo de los bienes fideicometidos,
.
Las legislaciones de los distintos pases latinoamericanos en materia fiduciaria han sido compatibles
con estas particularidades del negocio, asignndole al fiduciario un tratamiento particular, en lo que a
responsabilidad se refiere, al ser ste por excelencia un gestor de negocios ajenos. No es de
extraar por tanto, el particular celo con que los jueces evalan el comportamiento y el accionar de
los fiduciarios y le exigen una actuacin de: buen padre de familia, absoluta dedicacin y particular
prudencia.
En relacin con este tema, del doctor Sergio Rodrguez Azuero seala que los ejes principales de la
responsabilidad del fiduciario son: el deber de prudencia, el deber de representacin, el ejercicio
personal de la funcin y el deber de lealtad.
El Deber de Prudencia: Seala Rodrguez Azuero en su obra La Responsabilidad del Fiduciario que no existe calificativo que defina mejor la conducta que ha de seguir el fiduciario que la de ser
prudente. Ella supone actuar con la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en
sus negocios propios. El diccionario de la lengua espaola define a la prudencia como una de las
cuatro virtudes cardinales, que consiste en discernir y distinguir lo que es bueno o malo para seguirlo
o huir de ello.
El deber de Representacin: En lo que a representacin se refiere el autor seala que, una vez
constituido el fideicomiso, el fiduciario debe actuar, invariablemente, en nombre y por cuenta
explcita del patrimonio autnomo del cual es titular, lo cual supone automtica e implcitamente, que
lo hace en inters de tercero y no en su propio beneficio. Y ello tiene que ser as, entre otras, por las
siguientes razones:
1.

2.

Porque una de sus obligaciones fundamentales es la de mantener los bienes objeto de


la fiducia, separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios
fiduciarios
Porque, de acuerdo con la naturaleza del contrato y por mandato legal, los bienes
constitutivos del patrimonio autnomo, del cual el fiduciario es titular, no forman parte de
la garanta general de sus acreedores. Por consiguiente, de no actuar en ejercicio de
sus funciones con la transparencia que el negocio implica, esto es, advirtiendo que se
refiere a bienes de los cules es titular, en virtud de la constitucin del patrimonio
autnomo, los terceros de buena fe, que con l contratarn, entenderan que no slo las
obligaciones derivadas de su actuacin lo vincularan directamente sino, lo que es peor,
13

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3.

procuraran perseguir los bienes del patrimonio autnomo como si fueran propios del
fiduciario.
Porque en la misma lnea de pensamiento estos bienes slo responden por las
obligaciones contradas en el cumplimiento de la finalidad del fideicomiso. Por lo tanto y
a la inversa, quien contrata con el patrimonio autnomo tiene que saber cules son los
activos que respaldan los compromisos contrados en el desarrollo del negocio.

Ejercicio personal de la funcin: Dadas las caractersticas particulares de la figura del fideicomiso, la
designacin del fiduciario es intuitu personae (en consideracin a la persona), lo cual supone que
hay un reconocimiento expreso de que se trata de un profesional en la materia, cuyas
caractersticas lo facultan para actuar y asesorar a sus clientes.
Esta designacin en consideracin a la persona supone por tanto un altsimo grado de confianza,
en virtud no slo de los poderes de que queda investido (el fiduciario) sino de la potencial posibilidad
de abuso tanto as que la designacin de Fiduciario en distintos pases ha sido otorgada a
sociedades de objeto nico o bien que para el ejercicio de sus funciones como fiduciario debe contar
con una licencia o autorizacin expresa de la superintendencia de bancos, de sociedades o
compaas, segn corresponda en cada pas, sobre las cules se ejerce un control y una
fiscalizacin particular.
Por tanto, el Fiduciario es un profesional que conoce de una manera particular su negocio, el entorno
en que se desenvuelve, los actores que intervienen en el mismo y que por su actuacin prudente y
diligente, est en capacidad de anticipar riesgos y vicisitudes ms all de lo que hara una persona
comn y corriente. Por estas razones es que los clientes buscan a una entidad particular, que se ha
designado como fiduciaria, para transmitirle sus bienes o derechos, todo o parte, para que, bajo un
criterio de absoluta confianza, realice con los mismos una serie de acciones encaminadas al
cumplimiento de una finalidad pre-determinada en el acto constitutivo.
La pregunta que resulta de esta situacin particular es saber si para que el fiduciario pueda dar
cumplimiento a la finalidad establecida en el fideicomiso: Puede delegar su responsabilidad?, tal y
como indicamos anteriormente, la legislacin y la doctrina latinoamericana sobre fideicomiso es muy
clara en sealar, que el fiduciario no puede delegar sus funciones, no obstante, se reconoce que un
fiduciario puede requerir, actuando diligentemente como buen hombre de negocios, el concurso de
distintos especialistas en ciertos campos, en donde por sus propias caractersticas se ve compelido
a solicitar la ayuda de estos terceros, para llevar a cabo distintos actos que demande la ejecucin
del fideicomiso.
Tal afirmacin se hace bajo el fundamento de que un fiduciario no es experto en todas las artes y
ciencias y que existen fideicomisos que por sus propias caractersticas y complejidades requieran de
estos especialistas, siempre y cuando, como sera natural de un buen hombre de negocios, dicha
contratacin la realice el fiduciario bajo su propia responsabilidad. Lo anterior por tanto, define de
manera clara que la responsabilidad del fiduciario en el ejercicio de su funcin no puede ser
delegada, ni trasladada a un tercero diferente, aun cuando esta posibilidad haya sido establecida en
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el contrato, lo cual vendra a dar como resultado que tal disposicin pueda ser declarada nula por
parte de un juez, pues ella sera contraria a la naturaleza misma de los negocios fiduciarios.
El Deber de lealtad: Junto con el deber de prudencia, el deber de lealtad, constituyen los dos
deberes que definen de la manera ms clara la actuacin del fiduciario. El mismo se resume en el
enunciado que da cuenta de que el fiduciario debe obrar siempre en beneficio del fideicomisario.
La legislacin y su aplicacin doctrinaria consecuente con este deber, ha sido unnime en establecer
que un fiduciario nunca debe dentro del fideicomiso ser fiduciario y fideicomisario, en el entendido
que el fiduciario debe actuar siempre en forma independiente sin que exista inters de por medio
que pueda desviar la atencin de su funcin como buen padre de familia.
El legislador al establecer en forma categrica tal prohibicin, ha querido igualmente evitar los
eventuales conflictos de inters que pudieran suscitarse en cualquier situacin, en la que el fiduciario
al tomar una decisin pueda inclinarse a favorecer sus propios intereses en desmerito de los
intereses del fideicomisario.
Conviene sealar cules son las principales responsabilidades a las que se ve sometido un fiduciario
en la administracin de un encargo:
1.
2.

3.
4.
5.

Llevar a cabo los actos necesarios para la realizacin del fideicomiso.


Identificar los bienes fideicometidos, registrarlos, mantenerlos separados de sus bienes
propios y de los correspondientes a otros fideicomisos, e identificar en su gestin al
fideicomiso en nombre del cual acta.
Rendir cuentas de gestin al fideicomisario o su representante, y en su caso, al
fideicomitente o a quin ste haya designado.
Con preferencia a los dems acreedores, cobrar la retribucin que le corresponda.
Ejercitar los derechos y acciones necesarios legalmente para la defensa del fideicomiso
y de los bienes objeto de ste.

Es menester indicar que existen otras obligaciones a su cargo, que surgen del contrato y la
normativa legal que sobre la materia se haya emitido por parte de los rganos jurisdiccionales
competentes, segn corresponda y que son de acatamiento por parte de los fiduciarios. Sin que se
pretenda agotar las posibilidades, estas seran algunas de las obligaciones que adquiere un
fiduciario en la administracin de un encargo fiduciario:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Ejercer su cometido en beneficio del fideicomisario.


Transferir los bienes a quien corresponda cuando se cumpla la finalidad del fideicomiso.
Inscribir en el registro respectivo los bienes fideicometidos cuando sea necesario
inscribirlos.
No renunciar al cargo sin causa justa.
No podr delegar sus funciones.
No podr garantizar los rendimientos de los bienes fideicometidos.
Responder de cualquier prdida que fuere ocasionada por su culpa o negligencia en la
inversin, o en el manejo y atencin de los bienes fideicometidos.
15

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8.
9.
10.
11.

12.
13.

Ajustarse estrictamente a las instrucciones del fideicomiso para la adquisicin o


sustitucin de bienes o derechos o inversin de dineros o fondos lquidos.
Proceder a la venta o remate de los bienes de acuerdo al procedimiento que se indique
en el contrato.
Diversificar las inversiones de los recursos fideicometidos.
Dar aviso al fideicomisario de toda percepcin de renta, frutos o productos de las
liquidaciones que realice, as como notificar toda inversin, adquisicin o sustitucin de
bienes adquiridos, salvo disposicin en contrario que emita el fideicomitente o por la
naturaleza del fideicomiso.
Pagar los impuestos o tasas correspondientes a los bienes fideicometidos.
No gravar los bienes fideicometidos, salvo autorizacin de un juez competente.

En el caso de Nicaragua, la Ley 741, establece en su Art. 30, las Obligaciones del Fiduciario.
Son obligaciones del fiduciario, entre otras:
a) Llevar a cabo todos los actos necesarios para la realizacin del fin del fideicomiso.
b) Contabilizar los bienes fideicomitidos en forma separada de sus dems bienes y de los
correspondientes a otros fideicomisos.
c) Rendir cuenta de su gestin al fideicomitente o al fideicomisario, en su caso, o a quien el
primero haya designado, por lo menos una vez al ao. El o los destinatarios del informe
podrn objetado dentro del plazo establecido en el contrato; sino existiere plazo tendrn
noventa (90) das calendarios desde su recibo para hacerlo, en caso contrario, el informe se
tendr como tcitamente aprobado; sin perjuicio de las responsabilidades en que pudo
haber incurrido el fiduciario en el ejercicio de su gestin.
d) Proteger y defender los bienes fideicomitidos.
e) Prestar caucin o garanta.
f) Transferir los bienes fideicomitidos a quien corresponda una vez concluido el fideicomiso.
g) Las dems establecidas en el documento constitutivo del fideicomiso.
Hay que hacer especial hincapi en las obligaciones que adquiere el fiduciario por medio del
contrato, en tanto, que es ste la fuente principal del fideicomiso, del cual surge el derecho del
fiduciario a cobrar sus honorarios por el servicio que brinda.
En conclusin se puede decir que un fiduciario ser responsable cuando cause un dao a cualquiera
de las partes que intervienen en el contrato en forma directa o indirecta, como resultado de su actuar
en forma culposa, sea por negligencia, ligereza o ignorancia de las cosas que debe conocer
necesariamente. Asimismo, un actuar contrario a la ley puede resultar tanto de una accin como de
una omisin. Cada vez que el fiduciario incurra en la omisin de alguna de las obligaciones a las
cules se ha comprometido contractualmente, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia,
faltar a su obligacin, ser culpable.
Por otra parte, la responsabilidad del fiduciario por accin implica que ha actuado en exceso de sus
facultades, esto es, que su conducta no se ajusta a los trminos del contrato. Cuando la ley o el

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contrato obligan al fiduciario a hacer algn acto determinado y no lo hace, tambin comete un hecho
ilcito que provoca el nacimiento de una responsabilidad.
Con lo anterior hemos querido asentar que el negocio fiduciario es un negocio con caractersticas
particulares, las cules acarrean implcitamente riesgos de importancia que deben ser valorados por
el Fiduciario a fin de que los mismos no constituyan un elemento contaminante para la entidad como
un todo.
Lo anterior tomando como fundamento que muchos son los casos que recoge la literatura a nivel
latinoamericano de entidades bancarias que han emprendido la administracin fiduciaria sin contar
con el conocimiento necesario de negocio, el recurso humano con la capacitacin necesaria para el
desempeo de sus funciones, el instrumental requerido para llevar a cabo las labores y sin la
asesora adecuada y especializada en el manejo de la figura cuyos resultados han sido desastrosos,
e incluso han significado una prdida total o parcial de su patrimonio al ser encontrados culpables
por negligencia, impericia o ligereza en su actuar.
Lo que es cierto es que en todas las legislaciones, el proceder de los fiduciarios estar sujeto a un
fuerte escrutinio por quienes participan en los fideicomisos, por las autoridades y rganos
reguladores, y sus opiniones tendrn un margen de subjetividad que complica el quehacer fiduciario.
Con la gran flexibilidad de la figura fiduciaria que sirve para una amplia variedad de propsitos, ya
que la nica limitante es que sea un fin lcito, y lo ambiguo y estricto a la vez de la legislacin en esta
materia, es que cobra gran importancia la gestin fiduciaria, ya que en un porcentaje muy alto, el
quehacer de los fiduciarios est basado en la prctica y en la experiencia.
Si en adicin a lo anterior consideramos que en materia fiduciaria, a diferencia de muchas otras
prcticas profesionales, de los actos de los Delegados Fiduciarios responder directa e
ilimitadamente la institucin, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales en que ellos
incurran personalmente, podemos ratificar lo antes sealado en relacin a la importancia de la
prctica y la experiencia de los fiduciarios, para lo cual un factor importante es la capitacin.
De lo anterior podemos sealar que la gestin fiduciaria debe ejercerse de manera profesional, por
lo cual se deben tomar en cuenta al menos los siguientes aspectos:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Personal capacitado, y con un programa de crecimiento en base a experiencia y


desempeo.
Manuales de polticas y procedimientos claramente establecidos.
Sistemas de administracin y control acordes al tipo y nmero de fideicomisos que se
administren.
Especializacin en algunos tipos de fideicomisos
Polticas de aceptacin de nuevos negocios
Esquemas de control de riesgos.

En este ltimo punto vale la pena detenernos, ya que es muy comn que en las Instituciones
Financieras se cuente con sistemas para medir y mitigar el riesgo crediticio, el riesgo de mercados y
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otros, pero rara vez se considera el riesgo fiduciario, siendo que hay casos en que el valor de los
patrimonios administrados en fideicomiso, es superior a los activos de la institucin fiduciaria y de
que como hemos visto, los fiduciarios responden ilimitadamente.
3.3.

Objeto del fideicomiso

La doctrina establece que en trminos generales, toda clase de bienes y derechos pueden
constituirse en fideicomiso, salvo aquellos personalsimos del fideicomitente que, en general no son
nunca susceptibles de enajenacin. En la prctica, que pueden transferirse bienes tanto corporales
como incorporales y entre los primeros tanto muebles como inmuebles.
En esto coincide la legislacin nicaragense al establecerse que podrn ser objeto de fideicomiso
toda clase de bienes y derechos, excepto aquellos, que conforme a la Ley, no pudieren ser
ejercidos sino directa o individualmente por la persona a quien pertenecieren 14.
La legislacin tambin establece que los bienes fideicomitidos constituirn un patrimonio autnomo
que estar destinado al fin del fideicomiso.
Referente al patrimonio, la doctrina lo define como el Conjunto de relaciones jurdicas activas y
pasivas pertenecientes a una persona que tengan una utilidad econmica y sean
susceptibles de estimacin pecuniaria.
Sobre el patrimonio existen dos teoras principales:
La teora subjetiva clsica: que establece que el patrimonio es un reflejo directo de la
personalidad y que, estimndolo como nocin abstracta, permite comprender en l tanto los
derechos y las obligaciones de un sujeto existentes en un momento dado, como la aptitud para
adquirir los primeros o contraer las segundas 15.
Teora objetiva o econmica: que le reconoce al patrimonio una individualidad econmica propia y
lo concibe como una afectacin de una cierta cantidad de riqueza a un fin determinado, reconocida
por la sociedad y jurdicamente protegida. Se explican as los llamados patrimonios especiales en
cabeza de una persona y que coexisten con su patrimonio general. Esta nocin de los patrimonios
autnomos tiene una importancia indudable en el derecho moderno para explicar ciertas situaciones
jurdicas en las cuales la teora tradicional tropezaba con algunas dificultades 16.
14 Arto. 4. Ley 741 Si se constituye para fines comerciales y a favor de un
fideicomisario colectivo y futuro, ste servir de base para la emisin de
certificados fiduciarios de participacin. Para la colocacin de stos ltimos se
observar lo dispuesto en la ley que regula la materia sobre el mercado de
capitales.
15 RODRGUEZ AZUERO, Sergio Op. cit., p.197.
16 RODRGUEZ AZUERO, Sergio Op. cit., p.198. Del concepto de patrimonio se
excluyen todos aquellos derechos que no tienen un contenido pecuniario, como
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La legislacin, tomando en cuenta otras legislaciones latinoamericanas, basadas en la teora


objetiva, considera los bienes recibidos en fideicomiso como formando un patrimonio autnomo
destinado esencialmente a la bsqueda de una finalidad, para que no se confunda con los bienes del
fiduciario, ni con otros patrimonios autnomos que pueda estar administrando al mismo tiempo.
Resumamos algunas caractersticas del patrimonio que constituye el Fideicomiso:

Bienes separados del resto del activo


Excluidos de la garanta general de los acreedores del fiduciario
Excluidos de la garanta general de los acreedores del fideicomitente
Excluidos de la garanta general de los acreedores del fideicomisario
Garantizan las obligaciones contradas para cumplir el fin
Deben transferirse a quien corresponda o retornar al fideicomitente

3.5.Clases de fideicomiso segn la legislacin nicaragense


Fideicomiso de Administracin: Se entender por Fideicomiso de Administracin aquel por el cual
el fiduciario administra los bienes fideicomitidos con las facultades generales de administracin y las
facultades especiales que le hubieren sido expresamente concedidas por el fideicomitente. Puede
ser testamentario o contractual.
Por el fideicomiso testamentario, el testador, con carcter de fideicomitente, dispone del todo o de
parte de sus bienes, para que con posterioridad a su fallecimiento, el fiduciario los destine a la
realizacin del fin indicado en el testamento y en provecho de un tercero, llamado fideicomisario o
beneficiario.
Fideicomiso de Garanta: Se podr garantizar el cumplimiento de obligaciones contradas por el
fideicomitente o por un tercero, mediante la constitucin del Fideicomiso de Garanta, por el cual el
fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de los bienes, conservando ste la titularidad
durante el plazo establecido, para que en caso de que el deudor no cumpla la obligacin, el fiduciario
pague el importe del crdito garantizado, resarcindose del pago haciendo efectiva la garanta.
Vencido el plazo de la obligacin, podr darse cualquiera de las siguientes posibilidades:
a) Cumplimiento de la obligacin, y consecuentemente, reintegro del bien o de los bienes al
fideicomitente.
b) Incumplimiento de la obligacin, y por consiguiente, el pago por parte del fiduciario quien
posteriormente subastar o rematar los bienes, de acuerdo con las bases establecidas en el
respectivo contrato de fideicomiso, aplicndose su producto para liquidar la obligacin garantizada,
gastos y comisiones, y entregndose el remanente, si lo hubiere, al fideicomitente.
Fideicomiso de Seguro de Vida: Se entender por fideicomiso con base en el seguro de vida,
aquel por el cual el asegurado, con carcter de fideicomitente, cede al fiduciario sus derechos contra
ciertos derechos personalsimos, el derecho a la vida, al honor, etc.
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el asegurador, transfirindole la pliza, mediante declaracin suscrita por ambas partes, y notificada
por escrito al asegurador.
Fideicomiso de Inversin: El fideicomitente destina cierta cantidad en efectivo, ttulos de crdito,
acciones o valores, a la constitucin de un fideicomiso; obligndose el fiduciario durante el plazo del
contrato, a invertirlos en el mercado de valores o en otros mercados financieros aprobados, con el
objeto de obtener de ellos un mximo rendimiento y entregar al fideicomisario, parcial o totalmente el
capital y los rendimientos.
Fideicomiso de Pensiones y Jubilaciones: Es el que constituye un empresario como
fideicomitente, mediante aportaciones peridicas de dinero, para que el fiduciario las invierta y
administre con objeto de obtener el mejor rendimiento, y entregarlo a los trabajadores del
fideicomitente, como fideicomisarios, en los trminos, plazos y condiciones estipulados en el
contrato.
Otras Modalidades de Fideicomiso: La ley deja abierta la posibilidad de celebrar otras
modalidades del contrato de fideicomiso aunque no estn cualesquiera otras modalidades o
combinaciones no previstas en la presente Ley, siempre que sean lcitas. Las clusulas generales de
dichos contratos en lo que se refiere a derechos y deberes de las partes, habrn de ajustarse a lo
ordenado en la presente Ley, y cualquier pacto que contravenga a lo dispuesto en la misma, se
tendr por no puesto, no surtiendo efectos para quien hubiere de cumplirlos.
4.5.

El contrato de Fideicomiso segn la legislacin Nicaragense

El contrato de fideicomiso deber redactarse en escritura pblica, cuando la ley lo exija, cumpliendo
con los requisitos de forma mandados por sta. Cuando el fideicomiso se constituya por documento
privado, las firmas del fideicomitente y del fiduciario o sus apoderados para su constitucin, debern
ser autenticadas por Notario Pblico17.
4.5.1.Requisitos
El artculo 14 de la ley 741 establece cuales son los requisitos del Contrato de Fideicomiso.
El contrato de fideicomiso deber contener, al menos, las siguientes clusulas:
a. La identificacin del fideicomitente, del fiduciario y del fideicomisario, si ste se
hubiese designado. Cuando se trate de beneficiarios futuros o de clases de
beneficiarios, debern expresarse circunstancias suficientes para su identificacin.
b. La designacin de fiduciarios sustitutos, si los hubiere.
c. La declaracin expresa de la voluntad de constituir el fideicomiso y el fin para el cual
se constituye.
d. Lugar y fecha de la constitucin del fideicomiso, as como el domicilio que tendr el
fideicomiso en Nicaragua.
17 Art. 13 Solemnidades del Contrato de Fideicomiso.
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e. La descripcin de los bienes o del patrimonio o cuota del mismo sobre los cuales se
constituye y su valor.
f. Las obligaciones, limitaciones, prohibiciones, as como las facultades y los derechos
del fiduciario en el ejercicio de sus funciones.
g. La remuneracin del fiduciario y la forma de pago.
h. Los trminos y condiciones para el manejo, tanto de los bienes como de sus frutos o
rendimientos, y su correspondiente entrega.
i. Las fechas y los perodos de cierre para cada ejercicio financiero.
j. Las fechas y los perodos para la presentacin de informes al fideicomitente, y a los
beneficiarios en caso as se disponga.
k. Las causales de remocin del fiduciario y del fideicomisario.
l. Duracin total del Fideicomiso.
m. Causales de terminacin del Fideicomiso.
n. Procedimiento de sustitucin del fiduciario en caso de quiebra o cuando opere otra
causal de remocin de ste.

5.

La actividad fiduciaria moderna

5.1.

Supervisin y regulacin de la actividad fiduciaria.

En el desarrollo de la actividad fiduciaria moderna es de suma importancia identificar, medir,


controlar y responder a las contingencias que pueden presentarse durante el desarrollo de la
actividad fiduciaria, contando con los procedimientos de gestin y control internos adecuados, que
permitan medirlas y controlarlas permanentemente a travs de una correcta supervisin y regulacin
de la misma.
5.2.

Tipos de supervisin y regulacin de la actividad fiduciaria

Los principios de la supervisin y la regulacin de la actividad fiduciaria se encuentran ntimamente


ligados, toda vez que la primera debe necesariamente contribuir al cumplimiento de la normatividad
establecida, evitando as transgresiones a la misma.
La supervisin y la regulacin de la actividad fiduciaria deben asegurar que las polticas, procesos,
sistemas y estructuras organizacionales diseadas y adoptadas por la entidad fiduciaria, sean las
adecuadas para disminuir el riesgo al cual est expuesta, sin dejar a un lado la satisfaccin al
Cliente.
5.2.1. Creacin de valor
La supervisin y regulacin de la actividad fiduciaria enfocada a la creacin de valor admite diversas
soluciones a diversos problemas, pero tiene como caracterstica comn polarizar a la organizacin y
a cada uno de sus componentes hacia la creacin de valor econmico y a la consecuente
satisfaccin del Cliente.

El cliente como la nica fuente de generacin de valor.


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El equipo como el verdadero artfice de esa generacin de valor.


El Cliente como quien posibilita la existencia de la entidad fiduciaria.

En este enfoque se precisa que todos los implicados tengan respuestas operativas, en su mbito de
responsabilidad, a preguntas como:

Qu es crear valor econmico?


Cmo se mide ese valor econmico?
Qu actividades crean valor?
Cmo se consigue la informacin precisa para medir esa creacin de valor?
De qu medios se dispone para crear valor?
Qu cantidad de valor se debe crear durante un perodo determinado?
Cules son las reas de mejora en la creacin de valor?

Como es evidente, el xito de este enfoque depende de las respuestas que se den a estos temas,
teniendo en cuenta que toda solucin debe conjugar la correccin conceptual con las posibilidades
reales de aplicacin en la entidad fiduciaria.
5.2.2. Control de riesgos
La supervisin y regulacin de la actividad fiduciaria enfocada a el control de riesgos requiere de
mecanismos de control adecuados, para salvaguardar el patrimonio, as como la aplicacin de una
gestin no de tipo aficionada, que a veces, inconscientemente, pueda poner en peligro a la entidad
fiduciaria.
5.3.

Principios de la supervisin y regulacin de la actividad fiduciaria

El objetivo de la supervisin y regulacin de la actividad fiduciaria deber ser el de garantizar una


administracin inteligente y prudente dentro de la entidad fiduciaria, que considere entre otros los
siguientes principios:
5.3.1. Mayor supervisin y menor regulacin
Orientado a optimizar y hacer eficientes los procedimientos de control y fiscalizacin, a travs de
supervisin interna y supervisin externa que permitan a la entidad fiduciaria, que con un enfoque
preventivo se asegure la observancia del marco normativo que regula la constitucin, operacin y
extincin de la actividad fiduciaria, y que cada una de las partes que intervienen en los negocios
fiduciarios, puedan ejercer sus derechos y cumplir las obligaciones establecidas en los contratos
constitutivos de los mismos.
5.3.2. Ms y mejor control interno
Dentro del esquema de supervisin y regulacin interna juega un papel crucial la administracin de
la informacin sobre cada negocio administrado, la forma como se realicen y conserven los registros
y las metodologas para contabilizar los respectivos estados financieros.

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Una entidad fiduciaria es una fbrica de informacin. Sin buena informacin no puede existir una
adecuada administracin y mucho menos un buen sistema de control. Las fallas en los procesos de
documentacin y registro internos pueden representar importantes riesgos operacionales, legales e
incluso reputacionales.
5.3.3. Enfoque de administracin de riesgos
La administracin del riesgo en sentido amplio implica la eleccin entre diferentes alternativas para
reducir o eliminar los efectos de los varios tipos de riesgo a los que se enfrenta la actividad fiduciaria.
Partiendo de dicha definicin, una administracin efectiva del riesgo respecto a la actividad
fiduciaria, es aquella en la que se pueden anticipar posibles resultados futuros y por lo tanto
planificar una estrategia por adelantado dada la probabilidad de ocurrencia y la consecuencia de
ciertos eventos, y no slo reaccionar ya que se presentaron los mismos.
En trminos generales, la administracin de riesgos implica tres aspectos bsicos:

Identificar las fuentes de riesgo;


Medir la exposicin a los riesgos identificados;
Controlar los riesgos identificados.

Considerando los tres aspectos bsicos descritos anteriormente, supervisar y regular la actividad
fiduciaria adecuadamente con este enfoque debe considerar cubrir al menos lo siguiente:

Identificar y medir los riesgos que pueden presentarse en cada etapa de la actividad
fiduciaria;
Desarrollar criterios de prevencin para cada riesgo;
Implementar los criterios que se definan;
Establecer un sistema de control para verificar que se cumple con la instrumentacin
de los criterios anteriores;
Revisar resultados y evaluar el sistema establecido.

5.3.4. Supervisin consolidada


Considera que en la supervisin de la actividad fiduciaria se debe abarcar, no solo los riesgos que
afectan a una entidad fiduciaria considerada individualmente, sino los que afectan al grupo financiero
o conglomerado econmico al que pertenece la entidad.
5.3.5. Control de mercado
Este principio est muy relacionado con el tema de transparencia, considerando que la realizacin
de la actividad fiduciaria est basada principalmente en la confianza mutua que existe entre las
partes. El Cliente (Fideicomitente) confa su patrimonio o parte de l al profesionalismo de la entidad
fiduciaria, que apegada a lo establecido en el contrato de fideicomiso, cumplir con las obligaciones
y responsabilidades derivadas del mismo.

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Una adecuada supervisin y regulacin de la actividad fiduciaria debe permitir garantizar que el
mercado cuente con informacin oportuna, veraz, confiable y verificable respecto a los negocios
fiduciarios administrados. El acceso a dicha informacin deber darse de tal forma que
invariablemente el secreto fiduciario se proteja.
5.4.

Tendencias globales de la supervisin y regulacin de la actividad fiduciaria

Las tendencias globales de la supervisin y regulacin se encuentran en gran parte plasmadas en


los documentos de trabajo del foro conjunto de Basilea. Los 25 principios bsicos de supervisin de
Basilea, integrales en su cobertura, representan los requerimientos mnimos que facilitarn las
condiciones para lograr un rgimen de supervisin bancaria efectivo y que han sido diseados para
poder ser verificados por los supervisores, grupos regionales de supervisin y el mercado en
general.
Como objetivo principal, se ha sugerido que el FMI, el Banco Mundial y otras organizaciones, utilicen
estos principios para ayudar a los pases a fortalecer sus procedimientos de supervisin en conexin
con su trabajo, teniendo por objetivo promover la estabilidad financiera y macroeconmica en una
forma global, al ser implementados por las autoridades bancarias y pblicas en todos los pases.
Basilea II y III no solo se ocupa de regular el capital adecuado de las entidades (pilar I) sino tambin
de la supervisin bancaria (pilar II) y de la disciplina de mercado (pilar III), teniendo por esto un
enfoque que articula la regulacin, supervisin y mercado para lograr la solidez de las entidades
financieras, destacando que la supervisin bancaria debe fomentar el desarrollo de mejores tcnicas
en la administracin y monitoreo de riesgos bancarios.
5.5.

Principios bsicos internacionales de la supervisin y regulacin de la actividad fiduciaria 18.

Condiciones
previas (1)

Bancos
fronterizos
(del 23 al 25)

Autorizacin
y estructura
(del 2 al 5)

25
Principio
s
bsicos
Regulaciones
Poderes de
y
de
18 El
comit de Basilea constituye un foro de debate para la resolucin
de
supervisor
requerimient
basilea
(22) especficos de supervisin.
os las
(del 6 al
problemas
Coordina la distribucin de
15)

competencias supervisoras entre las autoridades nacionales, a fin de garantizar


una supervisin eficaz de las actividades bancarias, y con el paso del tiempo
sus normas de supervisin transfronteriza se ha convertido en un referente en
todo el mundo.
Supervicin
Requisitos de
bancaria
(del 16 al 20)

informacin
(21)

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5.6.Supervisin
La gestin y el control interno de riesgos constituyen el centro vital de una buena administracin,
provee y garantiza solidez y estabilidad en el desarrollo de la actividad fiduciaria. Aun cuando los
principios y mejores prcticas de administracin deben reflejarse claramente en el marco regulatorio,
la labor de la supervisin cobra ms importancia que el detalle de la normativa. Ms que vigilar el
cumplimiento de reglas detalladas, la supervisin debe enfocarse en vigilar que las polticas,
procesos, sistemas y estructuras organizacionales diseadas y adoptadas sean las adecuadas para
disminuir el riesgo al cual estn expuestas.
La actividad fiduciaria debe ajustarse a lo establecido en las normas y la funcin de la supervisin es
velar por el cumplimiento de stas a travs del monitoreo in situ y extra situ. La supervisin in situ es
la que se realiza directamente en las instalaciones fsicas del fiduciario, y la extra situ, es la que no
involucra la presencia fsica del supervisor en las instalaciones fsicas de la entidad fiduciaria.
La supervisin debe hacerse en forma permanente, considerando algunas acciones y clusulas
como necesarias al pactar o llevar a cabo la prestacin del servicio fiduciario, toda vez que sta
consiste en dar seguimiento a la evolucin de la actividad fiduciaria a partir del anlisis de
informacin pertinente en cada una de sus etapas (Negociacin, Formalizacin, Administracin y
Extincin), para prevenir un posible riesgo que a su vez genere responsabilidades.
A continuacin se presenta un cuadro sinptico que permite apreciar los aspectos que se supervisan
en cada una de las etapas sealadas y ms adelante el anlisis a detalle de tal supervisin as como
de los aspectos que deben ser considerados en su momento en prevencin de riesgos.
5.6.1. Supervisin de la actividad fiduciaria en cada una de sus etapas
Etapas
Negociacin

Aspectos o actividades a supervisar


Conocimiento del Cliente
Capacidad para cumplir con la finalidad
del Fideicomiso: giro del negocio,
Instalaciones fsicas, equipo, personal
y software, entre otros.

Prevencin de riesgos (MITIGANTES)


Solo negocios convenientes y factibles, que se
puedan manejar con diligencia y prudencia.
Estrictos Comits de Aprobacin y Anlisis, que
cuenten con la capacidad necesaria.

Anlisis de Rentabilidad
Formalizacin

Disposiciones establecidas en el
contrato constitutivo.

Definicin clara y precisa de atribuciones y


facultades del fiduciario.

Documentacin legal (poderes, registro


de firmas, procedencia de bienes, etc.)

Revisar que toda la documentacin legal


requerida est completa.
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Incluir todas las clausulas necesarias, para cubrir


los posibles imprevistos que se generen en la
administracin del contrato.
Administraci
n

Obligaciones en relacin con los


bienes fideicomitidos.

Elaboracin de una gua con la operativa de cada


fideicomiso.

Inventario y caucin

Precisin (descripcin detallada) del patrimonio


del fideicomiso en el contrato

Administracin de bienes

Determinacin de las facultades de la fiduciaria


respecto al manejo de los bienes fideicomitidos,
en concordancia con los fines.

Emisin de informes peridicos

Precisin en el contrato constitutivo de la forma y


trminos para cumplir con la obligacin pactada.

Separacin de bienes

Contabilidad independiente para cada uno de los


fideicomisos.
Software contable, auxiliares, conciliaciones
bancarias.

Asesora al Cliente

Contar con asesores especializados.

Cumplimiento de las disposiciones de


orden pblico. Multas y recargos por su
inobservancia.

Precisin en el contrato de fideicomiso a cargo de


quien recae la obligacin.
Sistema de alertas o recordatorios manuales para
su cumplimiento.

Proteccin del patrimonio fideicomitido.

Compra de plizas de seguros adecuadas al tipo


de bienes a asegurar.
Pago oportuno de primas de seguro.
Contratos de mantenimiento (segn el
caso)

Cumplimiento de instrucciones del


Comit Tcnico

Pactar integracin, funciones y facultades del


Comit Tcnico
Establecer lmites a la responsabilidad de la
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fiduciaria.
Determinacin del qurum.
Doble control para revisin de firmas
Contratacin de personal externo

Delimitacin de la responsabilidad laboral de la


fiduciaria respecto al personal externo que se
contrate en el fideicomiso.
Contratar personal capacitado en las labores a
desempear.

Aspectos Tecnolgicos

Software adecuado a la operatividad del


fideicomiso: Contabilidad, Tesorera,
Administracin de Cartera, Alquileres, Impuestos,
titularizacin, seguimiento a proyectos de
infraestructura, etc.

Imparcialidad de la entidad fiduciaria

Pactar que la fiduciaria no tendr voto en


decisiones del Comit Tcnico.

Secreto fiduciario

Proteger el acceso a la informacin (Normas


sobre seguridad de la informacin).
Solo permitir acceso a autoridades: entes
reguladores, juzgados.

Transparencia de los recursos pblicos

Incluir en el contrato la autorizacin al fiduciario


del fideicomitente /fideicomisario para que ste
rinda los informes requeridos.

Inversin de recursos lquidos.

Prever en el contrato las condiciones de inversin


o de acuerdo a instrucciones del Comit Tcnico.
Control en Tesorera
Sistema de alertas para vencimiento de ttulos y
cobro de intereses.

Extincin

Cumplimiento de fines

Definicin clara de los fines en el contrato de


fideicomiso, de manera que pueda ser verificado
su cumplimiento en forma objetiva.
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Reversin del patrimonio

Manifestacin expresa en el contrato sobre la


reversin de los bienes.
Entrega de bienes fideicometidos y sus productos
si los hubiera, de acuerdo a lo pactado en el
contrato.

Finiquito

Establecer en el contrato la obligatoriedad de la


firma del finiquito, previa rendicin de cuentas del
fiduciario.
Redactar un modelo de finiquito amplio y
suficiente, para proteger la actuacin del
fiduciario, Junta directiva y todo el personal
involucrado en su administracin.

5.7.

Riesgo fiduciario

La palabra riesgo proviene del latn risicare que significa: atreverse; a sta palabra se le ha
otorgado un significado negativo relacionado con el peligro, dao, siniestro o prdida, sin embargo,
el riesgo es parte inevitable en todo proceso. Si el riesgo es cualquier evento futuro e incierto que
puede obstaculizar el logro de los objetivos planteados, este puede ser estimado como un peligro o
como un reto, segn el enfoque y trato que al mismo se le d. El beneficio que se puede obtener en
cualquier decisin o accin que se adopte, necesariamente se asocia con el riesgo inherente a esa
decisin o accin.
Considerando que el desarrollo de la actividad fiduciaria es altamente tcnico, especializado y
complejo; toda vez que el fideicomiso no tiene un fin especfico en s mismo sino que es, esencial y
exclusivamente un medio pues su naturaleza terico prctica es no servir para algo limitado en su
definicin, concepcin vocacin, sino la de llegar a un fin, cualquiera que sea, siempre que este
sea lcito, determinado y posible; el modelo de supervisin basado en la administracin de riesgos,
radica en la forma de identificar, medir, controlar y responder a las distintas contingencias que
supone el desarrollo de esta actividad.
El riesgo fiduciario difiere de los riesgos que asumen los intermediarios financieros, en que ste se
origina en el hecho mismo que se est administrando activos que son propiedad de otros. De esta
manera, este riesgo est ntimamente relacionado con el requisito de que las operaciones de la
fiduciaria sean consistentes con los deseos y objetivos trazados por el Cliente y que los intereses de
ste prevalezcan en todo momento sobre los de la entidad fiduciaria.
Es absolutamente crucial asegurar el cabal entendimiento por parte de toda la entidad fiduciaria
sobre el contenido y alcance de los derechos y obligaciones que se asumen frente a los Clientes. El
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negocio fiduciario trae consigo riesgos reputacionales y legales difciles de cuantificar, pero que
pueden tener un impacto significativo sobre la rentabilidad futura, la solidez patrimonial y la
capacidad operativa de la entidad fiduciaria para cumplir con todos sus compromisos.
Si bien es claro que las obligaciones asumidas en los contratos son de medio y no de resultado,
tambin es muy claro que la evaluacin de la calidad de ese medio est ntimamente relacionada
con los resultados y por lo tanto las fallas de administracin o de asesora a los Clientes si tienen
consecuencias sobre el fiduciario y si son generalizadas pueden poner en entredicho la confianza en
ste.
Es imperativo, por lo anteriormente expuesto, que todo el sistema de administracin y control de la
entidad fiduciaria sea apropiado para adaptarse a los objetivos de los Clientes, lo cual no resulta
sencillo si consideramos la gran diversidad de negocios que se pueden administrar en ella, y cada
uno de ellos requiere conocimientos especializados y diferentes entre s.
En trminos generales se puede decir que una entidad que est expuesta a riesgo fiduciario debe
contar con los procedimientos y controles adecuados que permitan manejar ese riesgo, aplicando de
manera permanente procesos claramente definidos que garanticen entre otros los siguientes
aspectos:

Que se formalicen contratos apegados a las leyes y normas aplicables.


Que los fines pactados sean lcitos, determinados y posibles.
Que los contratos formalizados se ajusten a las capacidades tcnicas y
administrativas de la entidad fiduciaria.
Que la administracin de los activos se lleve a cabo de conformidad con lo pactado
en el contrato.
Que la asesora a los Clientes sea adecuada y consistente con las expectativas de
stos.

5.7.1. Riesgo operativo


Puede considerarse como la posibilidad de que se produzcan prdidas econmicas originadas por el
personal, por fallas en los procesos y/o sistemas internos inadecuados o defectuosos, o bien a
consecuencia de acontecimientos externos que derivan en un resultado que difiere del esperado por
la entidad fiduciaria.
El impacto negativo del referido resultado puede ser de carcter econmico generando un impacto
en el estado de resultados de la entidad fiduciaria, no econmico toda vez que no se refleja en el
estado de resultados pero si afecten la imagen generando prdida de confianza y credibilidad entre
Clientes, reguladores, accionistas, inversionistas y/o proveedores, entre otros.
A fin de prevenir este tipo de riesgo, se considera importante identificar, medir y controlar todos los:
procesos, personas y sistemas, as como posibles acontecimientos externos que intervienen en el
desarrollo de la actividad fiduciaria, supervisando los siguientes aspectos:

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Procesos:

Fallas en su diseo y mantenimiento

Fallas en su ejecucin

Incumplimiento en sus niveles de servicio

Incumplimiento de una poltica y/o norma

Personas:

Perfil Inadecuado del personal

Prdida del personal clave

Falta de capacitacin

Falta de experiencia

Infidelidad del empleado

Sistemas:

Fallas en telecomunicaciones

Fallas en el software

Fallas en el hardware

Eventos Externos:

Virus Informticos

Terremotos

Incendios

Bloqueos, plantones y marchas

5.7.2. Lavado de dinero


El blanqueo o lavado de dinero es la adquisicin, utilizacin, conversin o transmisin de bienes que
proceden de alguna de las actividades delictivas relacionadas con las drogas txicas,
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estupefacientes o sustancias sicotrpicas, bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas,


para ocultar o encubrir su origen o ayudar a personas que hayan participado en actividades
delictivas o eludir las consecuencias jurdicas de sus actos, as como la ocultacin o encubrimiento
de su verdadera naturaleza, origen, localizacin, disposicin, movimientos o de la propiedad o
derechos sobre los mismos, aun cuando las actividades que la generen se desarrollen en territorio
de otro estado.
El lavado de dinero, es el proceso de esconder o disfrazar la existencia, fuente ilegal, movimiento,
destino o uso ilegal de bienes o fondos producto de actividades ilegales para hacerlos aparentar
legtimos. En general involucra la ubicacin de fondos en el sistema financiero, la estructuracin de
transacciones para disfrazar el origen, propiedad y ubicacin de los fondos, y la integracin de los
fondos en la sociedad en la forma de bienes que tienen la apariencia de legitimidad. Se realiza en
tres diferentes fases y al final de stas, los recursos quedan libres para volver a utilizarse:
Colocacin.- Ingreso al sistema financiero de recursos que proceden de actividades ilcitas.
Dispersin.- Realizacin de una o varias operaciones financieras complejas que permiten ocultar el
origen de los recursos.
Integracin.- Incorporacin de los fondos lavados en la economa, reintegrndolos al sistema
financiero a travs de operaciones de negocios de apariencia legtima.
Las consecuencias que trae consigo el lavado de dinero son inimaginables. La globalizacin en lo
general, el avance de la tecnologa, y la mundializacin de la industria de los servicios financieros,
hacen que este delito vaya en aumento y su persecucin y castigo sean mucho ms complejos
Es poco todo lo que se diga de los efectos corrosivos del blanqueo de dinero sobre las instituciones
democrticas y polticas, si bien es difcil estimar hasta qu punto socava las economas con los
datos que se dispone actualmente. Lo cierto es que ninguna institucin financiera y ningn pas
estn a salvo de este fenmeno.
Hasta la fecha, los esfuerzos para prevenir y combatir el blanqueo de dinero se han visto
obstaculizados por diferencias idiomticas y culturales, diferencias entre cdigos penales y prcticas
en materia de justicia penal, as como por el deseo de proteger la soberana nacional. Y mientras no
se controle este fenmeno, la solucin del problema ser cada vez ms difcil y las consecuencias
ms graves recaern sobre las economas frgiles.
El dinero sucio busca siempre pases con instituciones polticas y financieras dbiles y con serios
problemas de eficacia de su marco jurdico. Aunque no se puede caer en ingenuidad pensando en
que el lavado de dinero pueda eliminarse definitivamente, la cooperacin internacional es
fundamental para bajar intensidad a este delito que amenaza con destruir hasta las economas ms
slidas.

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Conocer al cliente: La forma cmo podemos disminuir el riesgo de que se utilicen, voluntaria o
involuntariamente, a las instituciones como intermediarios para encubrir recursos de actividades
criminales es conociendo bien al cliente.
Conocer a que se dedica (actividad profesional, giro comercial, etc.), conocer el tipo de
transacciones acorde al giro y tamao del negocio, conocer personalmente al dueo y/o principales
directivos de la empresa con la finalidad de formarnos un criterio sobre su calidad moral. Conocer las
instalaciones de su negocio, saber reconocer las alertas sobre posibles situaciones irregulares
derivadas de las acciones y transacciones que realice el cliente.
Mediante la aplicacin de este principio fundamental, se pueden conocer las condiciones especficas
de cada uno de los clientes, tales como actividad profesional, giro mercantil o el correspondiente
objeto social. Al conocer adecuadamente al cliente ser posible conocer si existe alguna
inconsistencia en su comportamiento. Esto es determinante para evaluar si alguna operacin del
cliente puede ser considerada como inusual.
Monitoreo: Es la ltima etapa del conocimiento del cliente. Es una herramienta muy valiosa para
prevenir el lavado de dinero, ya que nos permite observar y evaluar peridicamente el
comportamiento de nuestros clientes, y as tomar decisiones oportunas para identificar las
actividades inusuales de nuestros clientes y prevenir el encubrimiento de fondos provenientes de
actividades ilcitas.
Para detectar inconsistencias, debemos tener presente el giro del negocio e informacin
proporcionada por nuestros clientes al momento de la apertura de sus cuentas, y contrastarla con las
operaciones efectivamente realizadas posteriores a la apertura.
5.8 Conclusiones
Considerando que el objetivo primordial de cualquier entidad fiduciaria es el de brindar confianza
para cubrir necesidades o requisitos especficos a travs de la prestacin de un servicio financiero
especializado, que proporcione seguridad, certeza y transparencia para el cumplimiento de fines
lcitos y posibles dentro del marco normativo y regulatorio aplicable, y que la misma est obligada a
prevenir y minimizar los riesgos que la actividad fiduciaria implica, hacen que la supervisin y
regulacin de la misma sea un tema de primordial importancia.
Lo especializado de la actividad fiduciaria y lo flexible de la figura del fideicomiso, deriva en que la
actividad fiduciaria implique un alto grado de especializacin, ya que demanda de la fiduciaria un
conocimiento multidisciplinario para atender, entre otros, aspectos de carcter jurdico, contable,
fiscal, de operacin bancaria y financieros; as como una gran responsabilidad, partiendo
esencialmente, del concepto de buen hombre de negocios y la importancia del secreto fiduciario.
En atencin a lo anterior, es importante tener definidas cada una de las etapas de la actividad
fiduciaria y consolidarlas, estableciendo mecanismos de seguridad y contingencia que permitan la
continuidad de los servicios, bajo altos estndares de calidad y seguridad.
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La automatizacin del proceso fiduciario en su totalidad, representa un gran reto para quienes
trabajan en una entidad fiduciaria por la complejidad de la actividad, la certificacin bajo las normas
de un Sistema de Gestin de Calidad internacional, como puede ser el ISO 9001/2008, que
representa un gran avance, toda vez que el logro de la misma implica la elaboracin previa de
manuales, polticas y procedimientos que permiten el manejo de la informacin de una manera
clasificada, sistematizada, accesible, segura y confiable, garantizando as la mejora continua en la
calidad del servicio fiduciario.

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