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Nº

202
Martes 10 de junio de 2008 • Año 5 SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL DE EL PERUANO

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Archivo fiscal en la 3, 4, 5 y 6
● JUAN ROLANDO
HURTADO POMA

investigación preliminar
2• Período de prueba
en el contrato de
trabajo
7• ¿Criminalizar las relaciones
sexuales de los adolescentes?
● MARCIAL ELOY
PÁUCAR CHAPPA

● CÉSAR PUNTRIANO ROSAS 8• Nacimiento de la obligación

tributaria del IGV
● MANUEL
RIVERA SILVA

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• jurídica
El período de prueba
en el contrato de trabajo
comentario
César
PUNTRIANO
Rosas
Abogado. Especialista en derecho del Trabajo.
El período de prueba es un lapso ge-
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neralmente inicial de la relación labo-
ral durante el cual el empleador puede
verificar si el trabajador cumple con
los requerimientos propios del puesto
para el cual fue contratado. Podemos
afirmar, entonces, que su existencia
presupone que la realización de tra-
bajo se ha materializado tanto en las
formas como en los hechos, por lo que
no cabe la existencia de un período
de prueba en el cual el trabajador no
haya sido registrado en la planilla de
la empresa y se retribuya su trabajo
mediante honorarios profesionales. Es
ilegal que un trabajador se encuentre
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fuera de planillas “a prueba”.
PERÍODO DE PRUEBA
Como regla, el período de prueba tiene
una duración de tres meses, tal como
lo dispone el artículo 10° del D. Supre-
mo N° 003-97-TR, no siendo necesario
que las partes de la relación laboral
acuerden expresamente la aplicación
de este período. En cambio, si se de-
sea no considerarlo, sí deberá existir
un pacto expreso que así lo estipule.
Tratándose de puestos de trabajo
que requieran un tiempo de adapta-
ción o capacitación mayor a tres me-
ses, o en atención a la naturaleza o
nivel de responsabilidad del puesto
por ocupar, se puede acordar por es-
crito un período de prueba mayor. Así,
para aquellos trabajadores de confian-
za o calificados este período puede
ampliarse a seis meses, y en el caso
jurídica
Directora (e): Delfina Becerra González | Subdirector: Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar |
Coeditora: María Ávalos Cisneros | Editor de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Diseño y estilo: Daniel Zavala Agapito
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
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Suplemento de
análisis legal
del personal de dirección, puede ex-
tenderse a doce meses. El exceso del
período de prueba al máximo legal,
como es obvio, carecerá de efectos ju-
rídicos.
Es importante anotar que la condi-
ción de trabajador de confianza o de
dirección no responde a una califica-
ción coloquial, sino que se requiere
que el personal cumpla con los requi-
sitos objetivos previstos en la legis-
lación laboral. Así, el artículo 43 de
la citada disposición establece que
personal de dirección es aquel que
ejerce la representación general del
empleador frente a otros trabajado-
res o a terceros, que posee funciones
de administración y control o de cuya
actividad y grado de responsabilidad
depende el resultado de la actividad
empresarial, mientras que trabajado-
res de confianza son aquellos que la-
boran en contacto personal y directo
con el empleador o con el personal de
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dirección, teniendo acceso a secretos
industriales, comerciales o profesiona-
les y, en general, a información de ca-
rácter reservado. Asimismo, califican
como personal de confianza aquél cu-
yas opiniones o informes son presen-
tados directamente al personal de di-
rección, contribuyendo a la formación
de las decisiones empresariales.
FIN DEL PERÍODO DE PRUEBA
Una vez vencido el período de prueba,
el trabajador adquiere protección ade-
cuada contra el despido arbitrario, en
la medida en que, durante la vigencia
del período de prueba, el empleador
puede terminar el contrato de trabajo
sin que se le exija causa justa estable-
cida en la ley. En este escenario, no ca-
bría plantear una demanda de pago de
indemnización por despido arbitrario
ni mucho menos la reposición del tra-
bajador cesado durante su período de
prueba. Es importante comentar que
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[ Martes 10 de junio de 2008 ]
ésta es la única diferencia entre un tra-
bajador que se encuentra en período
de prueba y uno que ya excedió dicho
lapso, la protección contra el despido
arbitrario. Los demás derechos y obli-
gaciones laborales son idénticos.
Asimismo, si el contrato de tra-
bajo es objeto de alguna suspensión
(licencia, descanso pre/post-natal), o
el trabajador reingresa a laborar, se
pueden sumar los tiempos trabajados
en cada oportunidad hasta completar
el período de prueba legal, salvo que
el reingreso se haya producido a un
puesto notoria y cualitativamente dis-
tinto al ocupado previamente, o que el
reingreso se produzca después de tres
años del cese, supuestos en los cuales
se volverá a computar el período de
prueba desde su inicio.
Cabe anotar que en el caso de los
trabajadores contratados a plazo de-
terminado, es decir, cuyo contrato esté
sujeto a una fecha de vencimiento, es
válido también pactar un período de
prueba, pero únicamente en el contra-
to inicial, salvo que posteriormente el
trabajador desempeñe una labor noto-
ria y de manera cualitativa distinta a
la desempeñada previamente. Al no
existir limitación legal sobre el parti-
cular, podría, por ejemplo, contratarse
a un trabajador de dirección por un
plazo fijo de un año, teniéndolo a prue-
ba durante todo ese año, con lo cual
el empleador podría dar por terminado
el contrato antes del año en la medi-
da en que el trabajador no cumpla con
las expectativas del puesto de trabajo,
sin tener que abonar indemnización
alguna. Creemos que el uso del pe-
ríodo en este tipo de contratos resulta
legalmente válido, aunque sugerimos
evaluar su utilización a la luz de pará-
metros de razonabilidad. u
Jurídica es una publicación de
2008 © Todos los derechos reservados

[ Martes 10 de junio de 2008
El archivo
fiscal en la
investigación
preliminar
análisis
juan rolando
HURTADO
poma
Abogado. Fiscal Coordinador de Huaura.
Profesor de derecho en la UNJFSC-Huacho
En nuestro medio, el fiscal es el único
“acusador público” que existe (función
positiva). Esta condición le legitima
para ser también el único que puede
“formular” (función positiva) o “archi-
var” (función negativa) las denuncias
que son de su conocimiento. En este
contexto, las facultades del fiscal son,
fundamentalmente, dos: 1) actúa de
“Requiriente de la justicia” cuando
formaliza investigación preparatoria o
acusa, y 2) hace de “Órgano defensor
de la legalidad” cuando archiva las
denuncias.
En ambos casos, el legislador deja
un margen de “discrecionalidad” muy
grande al fiscal que no lo ha usado
debidamente, haciendo que éste se
constituya en “coautor” de una carga
procesal inhumana. Ella, en verdad, ti-
ranamente somete a jueces y fiscales
de todos los distritos judiciales donde
aún se encuentra vigente el Código
de Procedimientos Penales (CdePP).
Corpus iuris que llevó al colapso al
sistema procesal penal al permitir, por
su lentitud, incrementar enormemente
las causas con morosidad en su solu-
ción o llamados también “procesos
mentirosos”.
El reto está en la más rápida apli-
cación del Código Procesal Penal
(CPP-2004) en los distritos judiciales
donde todavía no está en vigencia.
Como bien sabemos, hasta hoy sólo
se encuentra operativo este cuerpo
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] Suplemento de
normativo adjetivo en Huaura, La Li-
bertad, Tacna y Moquegua. Sobre todo
los aspectos positivos que él encie-
rra, solamente abordamos la facultad
constitucional de “archivo” que tienen
los fiscales penales en la etapa de la
investigación preliminar.
NUESTRA EXPERIENCIA
En el Distrito Judicial de Huaura, los
fiscales tuvimos, en el inicio, un temor
al ingresar en el nuevo proceso esta-
blecido en el CPP-2004. Más aún, tener
que asumir la carga pesada del Poder
Judicial (PJ). De ahí que comenzamos
a sincerar las cifras de los procesos
que realmente merecen ser vistos en
“juicio oral”, y nos dimos con la sor-
presa de que el PJ tramita en un gran
porcentaje de causas que no tienen
contenido penal. En otras palabras,
causas que “han nacido muertas” o,
luego de una breve investigación, des-
cubríamos que no se podía aplicar el
derecho penal sin desnaturalizarlo, en
su esencia. Bien sabemos que él es un
medio de control social de “última ra-
tio”, fragmentario y selectivo.
En estos dos años de aplicación
del CPP-2004, del total de denuncias
ingresadas con el nuevo sistema, la
mitad culminó mediante “el archivo
fiscal” tanto de plano como dentro de
la etapa de la investigación prelimi-
nar. En este orden de ideas, qué duda
cabe, que el archivo fiscal es una bue-
na herramienta de descarga procesal.
EL ARCHIVO FISCAL EN LA
INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
CONFORME AL CPP-2004
La discrecionalidad que el legislador
le da al fiscal está reglada confor-
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análisis legal
El Código de
Procedimientos Penales,
que llevó al colapso
al sistema procesal
penal al permitir, por
su lentitud, incrementó
enormemente las causas
con morosidad en su
solución o llamados
también “procesos
mentirosos”.
me al ordinal 1° del artículo 334 del
CPP-2004, al señalar que “Si el Fiscal
al calificar la denuncia o después de
haber realizado diligencias prelimina-
res, considera que ...”(sic). Podemos
apreciar que el nuevo proceso penal
se inicia con la “notitia criminal” y
ésta llega a conocimiento del Minis-
terio Público –MP– (1), y es cuando el
fiscal tiene dos momentos para archi-
var: a) al calificar la denuncia, por lo
que puede archivar de plano (ésta es
la primera oportunidad de archivo); y,
b) si considera que el hecho punible
que se le puso en conocimiento tiene
contenido penal (2), inicia los actos de
investigación en un plazo de 20 días
naturales (plazo legal) y al término del
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jurídica •
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mismo o a la ampliación fijada por el
fiscal, deberá decidir si formaliza la
acusación y continúa con la siguiente
etapa (investigación preparatoria). De
no ser así, entonces, tiene la segunda
oportunidad para disponer el “archivo
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fiscal en la investigación preliminar”.
En conclusión, hay sólo dos momen-
tos en el proceso penal en los cuales el
fiscal tiene la oportunidad de archivar
una denuncia, al calificarla o a la cul-
minación del plazo de la investigación
preliminar. Estas dos posibilidades de
archivar por parte del fiscal se dan sin
requerir el control jurisdiccional.
CAUSALES PARA
EL ARCHIVO FISCAL
El artículo 334 del CPP-2004 precisa
que cuando el fiscal encuentra que: “...
el hecho denunciado no constituye de-
lito, no es justiciable penalmente, o se
presentan causas de extinción previs-
tas en la ley, declarará que no procede
formalizar y continuar con la investiga-
ción preparatoria, así como ordenará
el archivo de lo actuado...”. Por tanto,
es garantía dentro de un “debido pro-
ceso” que el fiscal sólo puede archivar
una denuncia por las causales expre-
samente habilitadas por la ley adjetiva
penal. Estas causas son:
a) Que el hecho denunciado no
constituye delito. Autorizada doctrina
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4-5• jurídica Suplemento de

análisis legal [ Martes 10 de junio de 2008 ]

(3) sostiene que un hecho denuncia-
do no constituye delito cuando: 1) la
conducta incriminada no está prevista
como delito en el ordenamiento jurídi-
co penal vigente, es decir, un hecho
denunciado no es delito, cuando es
atípico (atipicidad absoluta); o 2) que
el suceso no se adecue a la hipótesis
típica de la disposición penal vigen-
te invocada en la denuncia penal, en
cuyo caso es un problema de subsun-
ción normativa, en el cual los hechos
no pueden ser subsumidos en el tipo
penal denunciado (atipicidad relativa).
También considera que cuando se da
la “teoría de los elementos negativos
del tipo del hecho denunciado no es
delito”, y que, en todo caso, compren-
de todos los supuestos que descartan
c) Que el hecho denunciado ha in-
currido en causa de extinción de la ac-
ción penal. Ello conforme al artículo 78
del Código Penal (CP), que precisa que
la acción se extingue: 1) por muerte
del imputado, prescripción, amnistía y
el derecho de gracia; 2) por autoridad
de cosa juzgada; y 3) en los casos que
sólo proceda la acción privada, ésta
se extingue, además de las estableci-
das en el numeral 1) del presente, por
desistimiento o transacción y por sen-
tencia civil si la sentencia ejecutoria-
da en la jurisdicción civil resulta que
el hecho imputado como delito es una
acción lícita.
IMPUGNACIÓN
DEL ARCHIVO FISCAL
el órgano jurisdiccional no puede con-
trolar los actos del fiscal que determi-
nan el archivo. La única forma de im-
pugnarlo es a través del “recurso de
queja” (formulado en el plazo de cinco
días, conforme lo precisa el ordinal 5°
del artículo 335 del CPP-2004). Eleva-
do el expediente al fiscal superior, éste
deberá pronunciarse dentro del quin-
to día. Tiene tres opciones: 1) puede
declarar fundado el recurso de queja
y ordenar que se amplíen los actos
de investigación, con el mismo fiscal
o puede cambiarlo por otro fiscal pro-
vincial si se demuestra que la denun-
cia no fue debidamente investigada;
2) ordenar se formalice y se continúe
con la investigación preparatoria; y 3)
puede confirmar el archivo de las ac-

la antijuricidad penal del hecho objeto
de imputación.
b) Que el hecho denunciado no es
justiciable penalmente. Entiende el
ilustre profesor César San Martín Cas-
tro que son los casos donde se encuen-
tra la ausencia de una condición objeti-
va de punibilidad y la presencia de una
causa personal de exclusión de pena o
excusa absolutoria. Son los casos con-
templados, entre otros, por ejemplo: la
excusa absolutoria en los delitos contra
el patrimonio (4); la excusa absolutoria
en los delitos de encubrimiento perso-
nal o real (5), entre otras. Y,
Toda decisión de archivo del fiscal en
la etapa de la “investigación prelimi-
nar”, es sin control judicial, es decir,
Podemos argumentar que las
decisiones inconstitucionales de todo
organismo constitucional, como es el
MP, siempre está bajo el control que
ejerce el TC, como máximo intérprete
de la Constitución y de los derechos
fundamentales del hombre.
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tuaciones.
Queda por preguntarse: ¿si la dispo-
sición del fiscal provincial que archivó
el caso quedó firme o si la disposición
de archivo fue confirmada por el supe-
rior, el archivo podrá ser impugnado?
En principio, el CPP-2004 no da ningún
tipo de norma adjetiva que permita la
impugnación contra las disposiciones
ya mencionadas. En consecuencia, no “Los actos de investigación que
hay impugnación para la decisión fir- practica el Ministerio Público o la
me de archivo o confirmación de archi- Policía Nacional no tienen el carácter
vo por el superior en este corpus iuris jurisdiccional....”
adjetivo. El camino es otro.
En efecto, el Tribunal Constitu-

cional (TC) se ha pronunciado soste-
niendo que una resolución del PJ que
desconozca o desnaturalice algún de-
recho constitucional, hay un actuar in-
constitucional, y pese a que la función
jurisdiccional goza de ser exclusiva y
excluyente, el TC está facultado para
corregirlo mediante el proceso cons-
titucional. En consecuencia, no esta-
mos ante un recurso ordinario, sino
ante uno que actúa sólo en mérito al
“Control constitucional” (6). Sobre el
particular, podemos argumentar que
las decisiones inconstitucionales de
todo organismo constitucional, como
es el MP, siempre están bajo el con-
trol que ejerce el TC, como máxime
intérprete de la Constitución y de los
derechos fundamentales del hombre.
Concluimos, por tanto, que es posible
que un “archivo fiscal” que fue impug-
nado por los recursos ordinario y con-
firmado por la disposición de un fiscal
superior sea inconstitucional, en cuyo
caso, sin duda alguna, puede ser im-
pugnado en un proceso constitucional.
De no ser así, “el archivo fiscal” sería
incontrolable.
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NATURALEZA DEL ARCHIVO
FISCAL EN LA INVESTIGACIÓN
PRELIMINAR
Consideramos que existen tres posturas:
1) Para el CPP-2004, el “archivo fis-
cal” no tiene contenido jurisdiccional.
En efecto, el ordinal 3, del artículo IV
del Título Preliminar, precisa que “los
actos de investigación que practica el
Ministerio Público o la Policía Nacional
no tienen el carácter jurisdiccional...”,
pese a que la norma se refiere a los
propios actos de investigación, nada
dice respecto a la decisión que adopta
el fiscal cuando emite su disposición
de archivo que, de hecho y de derecho,
no tiene carácter jurisdiccional (7).
2) Otros consideran que la etapa de
investigación en la que actúa el fiscal
son de tipo administrativo (8), y sobre
el archivo fiscal, el profesor San Martín
dirá que es positiva la introducción de
la institución de la “cosa decidida”. (9)
Bien sabemos que la “cosa decidida”
es una institución del derecho admi-
nistrativo, pero es de considerar que
ella causa estado, agota la vía admi-

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6• jurídica Suplemento de
análisis legal [ Martes 10 de junio de 2008 ]

nistrativa y habilita que se pueda con- ción, ese “archi- personas? ¿Esta persona podría utili-
tradecir ante el PJ, mediante la acción vo fiscal” puede zar este principio para defenderse me-
contencioso-administrativa, conteni- compararse a diante un hábeas corpus? Veamos.
da en el artículo 148 de la Constitu- una “cosa juzga- La “quinta enmienda de la Consti-
ción del Estado. Ello significa que la da material”, la tución de Estados Unidos de América”
“cosa decidida”, por antonomasia, es cual no permite contiene garantías del proceso penal
mutable por decisión del PJ, situación reabrir el caso, da como la siguiente: “Nadie debe ser
que no ocurre con el “archivo fiscal”, seguridad jurídi- obligado a poner dos veces en peligro
que es inmutable –salvo la existencia ca, restablece la su vida o integridad física por la mis-
de nuevos elementos de convicción– y presunción de ino- ma ofensa”. Su fundamento no es la
no puede ser contradicha en sede ju- cencia puesta en seguridad jurídica, sino se basa en las
dicial. Y, debate por la de- exigencias particulares de libertad y
3) En “doctrina solitaria”, consi- nuncia. En conse- seguridad (tanto jurídica como mate-
dero que el “archivo fiscal” tiene una cuencia, qué duda rial) del individuo. Esa diferencia de
naturaleza “sui géneris”. Esto es, por cabe que, con éstas concepción y fundamento de la pro-
ser una institución procesal nueva. No condiciones, el ar- hibición del “double jeopardy” (11)
es una medida administrativa ni tam- chivo fiscal se erige respecto de la cosa juzgada implica
poco lo es jurisdiccional. Sin embargo, como inimpugnable un menor rigor formal. Eso significa
se asemeja a ésta, cuando el fiscal e inmutable, salvo que si un fiscal dictó un archivo y es
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archiva denuncias y procesos deja a
un lado su función de “Requiriente de
justicia” y acusador público, para eri-
girse como “Defensor de la legalidad”
y garante de la ley.
En este orden de ideas, no permite,
pues, que un ciudadano sea indebida
e ilegalmente procesado. Por eso, nos
interesa esa “función negativa” den-
tro del sistema acusatorio garantista
conforme al CPP-2004. En suma, un
“archivo fiscal” guste o no, basado en
elementos de convicción que se “con-
vierten automáticamente” en prueba,
de los actos de investigación –que sin
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cuando se recurre al una “Absolución anticipada”, como
TC, y, obviamente, sostiene el reconocido profesor Al-
genera seguridad ju- berto M. Binder, quiere decir que
rídica, habida cuenta es el “Ne bis in idem” en su faceta
de que el indiciado Dictar “disposición procesal al estilo peruano o el “double
sabe que no se le volverá a perseguir jeopardy” estadounidense, que su fi-
por los ilícitos penales que fue investi-
de archivo” equivale nalidad es proteger al ciudadano, ya
gado y que concluyó con un archivo. a una “absolución que es arriesgado someterlo por se-
anticipada”, y que sólo gunda vez a una investigación prelimi-
EL ARCHIVO FISCAL Y EL puede ser destruida nar o preparatoria por un fiscal. Caso
PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN por nueva prueba, contrario, el “NE BIS IN IDEM” sólo se
DE LA PERSECUCIÓN PENAL aplicaría cuando hay un proceso pe-
MÚLTIPLE caso contrario, es decir, nal con intervención jurisdiccional o
Este principio se encuentra contenido de no encontrarse sentencia penal, lo cual desvirtúa su
en el Artículo III del Título Preliminar nuevos elementos condición de instrumento de tutela,

tener la calidad de jurisdiccionales a
tenor de la norma acotada– toma la
calidad de decisión firme sin que és-
tos sean producidos en juicio. Ésta es
una práctica en los distritos judiciales
donde está operando el nuevo sistema
procesal penal, donde los fiscales es-
tamos dictando “disposiciones de ar-
chivo en la investigación preliminar” y
que, en buen romance, esto significa
prescindir del juicio previo.
En otras palabras, dictar “disposi-
ción de archivo” equivale a una “Abso-
lución anticipada”(10), y que sólo pue-
de ser destruida por nueva prueba,
caso contrario, es decir de no encon-
trarse nuevos elementos de convic-
del CPP-2004, que dice: “Nadie puede
ser procesado, ni sancionado más de
una vez por un mismo hecho, siempre
que se trate del mismo sujeto y funda-
mento...” Así también, el mismo cor-
pus iuris establece que producido un
“archivo fiscal” se prohíbe una nueva
investigación preparatoria sobre la
materia que se ha archivado, de acuer-
do con el artículo 335, ordinal 1 del
CPP-2004. Pongamos un caso práctico:
¿qué pasa si una persona que se ha
visto favorecida por un archivo fiscal
y no hay nuevos elementos de convic-
ción resulta que es nuevamente inves-
tigada por los mismos hechos, por el
mismo fundamento y entre las mismas
de convicción, ese haciéndolo inútil para el caso práctico
citado, y que, en ocasiones, se viene
“archivo fiscal” puede suscitando en nuestro medio, claro
compararse a una “cosa está sin que, por ahora, se hayan pro-
juzgada material. ducido procesos constitucionales. ◆
CONCLUSIÓN
El archivo fiscal en los distritos judiciales donde está vigente el nuevo
sistema procesal penal se constituye en una herramienta fundamental de
descarga procesal, pero también en instrumento de justicia y revalidación
de la “presunción de inocencia” que fue cuestionada por la denuncia; por
tanto, una disposición fiscal también genera seguridad jurídica al consti-
tuirse una “Sentencia Absolutoria Anticipada”, que comienza a generar
nuevas y buenas doctrinas que está construyendo el MP.

[1] BINDER. Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2da Edición actualizada y ampliada. Editorial AD – HOC. Buenos Aires. Agosto 2005, p. 233. [2] Art. 329°, Ord. 1 del CPP-2004. [3] SAN MARTÍN
CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol., I. Editorial Grijley. 1ra Reimpresión, Julio 1999. p. 285. [4] Art. 208 del CP: “No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones
o daños que se causen: 1) Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2) El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero.
3) Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos”. [5] Art. 406 del CP: “Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404 y 405 si sus relaciones con la persona favorecida son
tan estrechas como para excusar su conducta”. [6] Expediente N° 8123-2005-PHC7TC, Sentencia del TC, fundamento 7mo. [7] Posición que no hace variar nuestra postura respecto de la función fiscal y actos en el
proceso que lo hemos titulado “Actos Jurisdiccionales de los Fiscales Penales: Una tentativa de enfoque”, publicado en el Portal y página web del MP y en la Revista Vista Fiscal, Año V, N° 4. [8] MONTES CALDERÓN,
Ana. Técnicas del juicio oral en el Sistema Penal Colombiano. Impreso por USAID. Primera Edición Septiembre 2003, p. 29. [9] SAN MARTÍN, César. Op. Cit., p. 357. Posición que luego también es asumida por SÁNCHEZ
VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo Proceso Penal. Editorial IDEMSA. Lima, 2005, p. 45. “Debe señalarse que en el Ministerio Público no rige a manera de titularidad el principio de cosa juzgada, la cual está reservada
al órgano jurisdiccional, pero sí la llamada cosa decidida...” (sic). Esa misma denominación indebida, curiosamente, se sigue manteniendo en la actualidad: “El principio de Oportunidad” , ANGULO ARANA, Pedro, El nuevo
Proceso Penal (Estudios fundamentales). Editorial Palestra, Lima 2005. p. 251. [10] BINDER. Alberto, Op. Cit. p. 242. [11] VIVES ANTÓN, Tomás S. “Ne bis in idem” Temas de Derecho Procesal Penal. Especialización para
jueces y fiscales. Programa de Formación de Aspirantes. Academia de la Magistratura. Lima 2000. pp. 215 y 216.

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[ Martes 10 de junio de 2008 ] Suplemento de
¿Criminalizar las
relaciones sexuales
de los adolescentes?
OPINIÓN
MARCIAL ELOY
PÁUCAR
CHAPPA
Abogado por la UNMSM.
Estudios de maestría en la USMP.
Como todos sabemos, la Ley N° 28704 hizo
modificaciones a los artículos que com-
prendían los delitos de violación sexual.
Una de ellas, quizá la más polémica, fue al
artículo 173, Inc. 3 del Código Penal (CP),
que incorpora la prohibición y penalidad
excesiva en relación con otros delitos si-
milares, como, por ejemplo, el artículo 179
A, que reprime con pena de 4 a 6 años
al que mediante prestación económica
o ventaja de cualquier naturaleza tenga
relaciones sexuales con un menor de 18
años y mayor de 14 años. Asimismo, el ar-
tículo 175 sanciona con una pena de 3 a 5
años a quien mantenga relaciones sexua-
les con menores en el rango mencionado
mediante “engaño”.
Ello colisiona con el principio constitu-
cional de proporcionalidad, temática que
escapa tangencialmente con el problema
de fondo que son las violaciones sexuales
a niños y su repercusión en el retorno de
la inocuización como reacción jurídica-pe-
nal frente a los delincuentes sexuales vio-
lentos, que en las últimas décadas, como
acota Silva Sánchez “ha experimentado
un auge considerable, a partir de dos fe-
nómenos: 1) legislativo, la proliferación
de las leyes three strikes; y 2) doctrinal, la
difusión de las teorías de la inocuización
selectiva (selective incapacitation).
Por ello, dicha modificatoria ocasionó y
ocasiona hasta nuestros días muchos do-
lores de cabeza tanto a quienes tienen la
responsabilidad de impartir justicia como
a los que demandan de este servicio pú-
blico, pues dicha ley no solo amplía el ran-
go de edad de la indemnidad sexual para
los adolescentes menores de 18 años, sino
que además absorbe el delito de seduc-
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ción y favorecimiento a la prostitución, así
como el rufianismo y proxenetismo.
INDEMNIDAD SEXUAL
De acuerdo con el tratadista Diez Ripoles,
la libertad sexual es una libertad valora-
tiva, lo que plantea es que su detentador
tenga capacidad cognitiva y valorativa
del significado y trascendencia que posee
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análisis legal
el acto de contenido sexual y del consen-
timiento que para tales propósitos pueda
otorgar.
Por ello, a quienes aún no posean tal
condición objetiva valorativa son protegi-
dos por el Estado con el fin de evitar que
terceros afecten aquella intangibilidad
sexual, aun cuando no exista consenso
sobre el rango temporal al que deba pro-
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jurídica •
tegerse a través del derecho penal.
Así, mientras en nuestro país la edad
mínima para ejercer libremente el ejerci-
cio de la sexualidad es de 18 años, en Chi-
le es de 14 años (Art. 362 CP), en España
(Art. 181 CP) y Argentina (Art. 119 CP) es
a los 13 años, y en México a los 12 años
(Art. 266 CP).
De cara a esta realidad, según las
estadísticas recientes del INEI, el 24% de
adolescentes entre 15 y 19 años de edad
“reconocen haber tenido relaciones sexua-
les”, creando un problema de carácter ci-
vil. En este orden de ideas, en efecto, tal
como señaló Salinas Siccha, “tácitamente
se está negando la posibilidad que los
adolescentes puedan contraer matrimo-
nio civil y, por ende, consumar el mismo”.
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ACUERDO PLENARIO
Nuestro Supremo Tribunal se pronunció
al respecto, mediante el Acuerdo Plena-
rio N° 7-2007/CJ-116, en el que enfoca
la punición del artículo 173 Inc. 3 como
abiertamente desproporcionado respecto
a otros artículos como el 175 y el 179 A.
Pues, si bien es cierto, el plenario no ma-
nifiesta que dichos actos ya no son delito,
de igual manera considera, por un lado,
algunos “factores complementarios de
atenuación”: 1) Que la diferencia etarea
entre los sujetos activo y pasivo no sea
excesiva. 2) Que exista entre los sujetos
activo y pasivo un vínculo sentimental
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carente de impedimentos o tolerado so-
cialmente. 3) Que las costumbres y per-
cepción cultural de los sujetos postule
la realización de prácticas sexuales o de
convivencia a temprana edad; y 4) La
admisión o aceptación voluntaria en la
causa por el sujeto activo de las prácticas
sexuales realizadas.
Por otro lado, sostiene la necesaria vi-
gencia y rigurosa aplicación de los artícu-
los 44, 46, y 241 del Código Civil, respecto
a la incapacidad relativa. Finalmente, en-
fatiza que cuando la relación sexual sea
voluntaria y el sujeto pasivo tenga entre
16 y 18 años de edad es aplicable el Art.
20, inc. 10 del CP que regula la institución
del “consentimiento”, déficit que colisio-
naba con el principio de culpabilidad.
CONCLUSIÓN
Creemos que el derecho penal no debe
usarse como medio de control social de
prima ratio, sino que el Estado debe ela-
borar “políticas de educación sexual”,
que sean impartidas en medios de con-
trol social como son los colegios y, sobre
todo, en las zonas rurales de la Selva y
Sierra. u

• jurídica
análisis
manuel
RIVERA
silva
Abogado por la PUCP
Especialista en Derecho Tributario
El artículo 4 de la Ley del Impuesto Ge-
neral a las Ventas –cuyo Texto Único
Ordenado ha sido aprobado mediante
D. Supremo N° 055-99-EF, en adelante la
Ley del IGV– regula el aspecto temporal
de la hipótesis de incidencia tributaria,
según el cual en el caso de la prestación
de servicios, el IGV se origina en la fecha
en que se emita el comprobante de pago
de acuerdo con lo que establezca el Re-
glamento o en la fecha en que se percibe
la retribución, esto es, en función a lo que
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ocurra primero.
Teniendo en cuenta lo normado, es
decir, el de acuerdo con el artículo comen-
tado, la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria (Sunat) tiene
el criterio –errado a nuestro parecer– que
el IGV –y no sólo su aspecto temporal– se
origina en los momentos referidos en el
párrafo anterior.
INCIDENCIA TRIBUTARIA
Según la doctrina tributaria, para que este
tributo se origine, como cualquier otro,
deben cumplirse con todos y cada uno de
los aspectos de la hipótesis de incidencia
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tributaria. Éstos son:
a) Aspecto material: es la descripción
objetiva del hecho generador de la obli-
gación tributaria, por ejemplo, vender un
bien o prestar un servicio.
b) Aspecto subjetivo: es el autor del
hecho gravado.
c) Aspecto espacial: es la dimensión
territorial del hecho generador.
d) Aspecto temporal: es la consuma-
ción del hecho en un momento fáctico
determinado.
Como no podía ser de otra manera, si
uno de los aspectos de la hipótesis de in-
cidencia tributaria no se ha producido, por
ejemplo, si el “autor” del hecho gravado
no es partícipe de la cadena de produc-
ción o distribución, el tributo todavía no
se ha originado o no se originará nunca,
y, por tanto, la Sunat no se encuentra ha-
bilitada aún por el ordenamiento jurídico
para exigir su pago.
INTERPRETACIÓN
EQUIVOCADA
No obstante lo señalado, la Sunat estaría
partiendo de una equivocada interpre-
tación del artículo 4 de la Ley del IGV.
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Suplemento de
análisis legal
Nacimiento
de la obligación
tributaria del IGV
Para ella, basta que un sujeto emita un
comprobante de pago por la venta de un
bien o por la prestación de un servicio
que todavía no ha transferido o prestado,
respectivamente, para que el IGV ya se
encuentre generado por dicha operación.
Lo cual, ella aún no se ha producido o ma-
terializado.
Lo mismo ocurriría si un sujeto otorga
un adelanto a otro para la prestación de
un servicio en el futuro, en cuyo caso, bajo
la opinión de la Sunat, desde la recep-
ción de dicho adelanto, el prestador del
servicio ya se encontraría gravado con el
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IGV, pese a que la prestación efectiva del
servicio contratado ni siquiera se ha ini-
ciado, y pudiese darse el caso que nunca
se concrete.
Al respecto, cabe preguntarnos qué
sucedería si el servicio, por el cual según
el criterio de la Sunat ya se debió pagar el
IGV por la sola emisión del comprobante
de pago o por la sola percepción del ade-
lanto, no llegase a prestarse por alguna
razón. Como resulta evidente, el pago del
impuesto nunca debería haberse produci-
do ya que no se habría presentado en la
realidad una manifestación de riqueza en
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[ Martes 10 de junio de 2008 ]
el contribuyente que justifique el cobro
del impuesto.
POSICIÓN
Destacamos que nuestra posición se
encuentra en concordancia con el pro-
nunciamiento del Tribunal Fiscal (TF)
recogido en la Resolución Nº 00640-
5-2001. En dicha disposición se indi-
có que en el caso de los contratos de
venta de bienes futuros, el dinero en-
tregado como anticipo no genera el
nacimiento de la obligación tributaria
del IGV, toda vez que la venta sólo se
concretará cuando se verifique la con-
dición suspensiva de la existencia del
bien objeto de la operación.
Así como la Sunat no exige el pago del
IGV a sujetos que se encuentran inafec-
tos del impuesto –como, por ejemplo, las
AFP– y que, en consecuencia, no cumplen
con el aspecto subjetivo de la hipótesis de
incidencia tributaria, o no exige el pago
del IGV a aquellos sujetos que realizan
operaciones de venta fuera del país por
no cumplir el aspecto espacial de la men-
cionada hipótesis de incidencia, tampoco
debería el fisco exigir el pago del impues-
to mientras no se haya cumplido con el
aspecto material de la hipótesis de inci-
dencia tributaria.
Con base en lo expuesto, somos de la
opinión que la Sunat debería modificar el
criterio comentado o, en todo caso, el TF
debería emitir una resolución con carácter
de observancia obligatoria que establez-
ca de forma indubitable que mientras un
servicio no se preste (no se concrete en la
realidad) no origina la incidencia tributa-
ria u obligación tributaria del IGV vincu-
lada a dicho servicio. En otras palabras,
el nacimiento del pago del IGV debe ser
después de materializado el servicio con-
tratado y el perfeccionamiento material
de la venta (entrega de la cosa y pago del
valor pactado). u