Capítulo XVIII

PATRIA POTESTAD
I.- DESARROLLO TEMÁTICO

CONCEPTO.
"La patria potestad es un conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados.
La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos
eventuales del hijo que está por nacer”. (Art.243 del Código Civil).

CARACTERÍSTICAS DE LA PATRIA POTESTAD.

1.- Es un conjunto de derechos que le corresponde a los padres.
2.- Impone ciertos deberes a los padres.
3.- Sus reglas no obstan al régimen de bienes que pudiese existir
entre los padres. (Art.247 del Código Civil).
4.- Es temporal, sólo dura hasta la emancipación (Legal o
judicial).

OBJETO DE LA PATRIA POTESTAD.

La patria potestad recae sobre los HIJOS MENORES NO
EMANCIPADOS, y sobre los DERECHOS EVENTUALES DEL HIJO
QUE ESTÁ POR NACER; debiendo este último reunir los requisitos
de nacer y vivir, según el art.77 del Código Civil, estos derechos se
encuentran en suspenso hasta que se produzca el nacimiento.
Comprenden derechos y obligaciones de los padres.

TITULARES EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.

Debemos distinguir varias situaciones, manteniendo el fin
último proteger el interés del niño.
[A] SI LOS PADRES VIVEN JUNTOS.
1.- En primer término, se puede determinar
convencionalmente, predominando el principio de autonomía
de la voluntad.
Según el art.244 del Código Civil, los padres pueden convenir
que ella corresponda al padre, o a la madre o a ambos conjuntamente.
Competencia Juzgados de Familia 395
 Esta convención es solemne, ya que debe constar por escritura
pública o acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, la
que debe inscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento.
2.- En segundo término, a falta de acuerdo toca al padre y
madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad, según el art.244
inciso 2 del Código Civil.
Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos
de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá
actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando
uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente,
se requerirá judicial (Art.244 inciso 3 del Código Civil).
3.- En tercer término, se aplica la determinación judicial, dado
que siempre podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o
madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la
ejercían conjuntamente, todo lo cual debe subinscribirse al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo, en un plazo de 30 días desde que
la resolución se encuentre ejecutoriada. Respecto de esta formalidad,
valgan las reflexiones efectuadas a propósito de la atribución
convencional de la patria potestad (Art.244 inciso 4 del Código
Civil).

[B] SI LOS PADRES VIVEN SEPARADOS.

1.- En el PRIMER LUGAR, si los padres viven separados la patria
potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado
personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225.
2.- En SEGUNDO LUGAR, por acuerdo de los padres fundada en el
interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o
radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente.
3.- En TERCER LUGAR, los padres podrán ejercerla en forma
conjunta.
4.- En CUARTO LUGAR, por resolución judicial fundada en el
interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o
radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente.
Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas
sobre subinscripción previstas en el art.244 inciso 4.
Cuando sea ejercida la patria potestad en forma conjunta se
aplica el art.244 inciso 3 del Código Civil (Art.245 Código Civil).

396 Competencia Juzgados de Familia

 [C] SI LA FILIACIÓN HA SIDO DETERMINADA
JUDICIALMENTE CON OPOSICIÓN DEL PADRE O MADRE; SI
LOS PADRES NO TIENEN EL DERECHO A EJERCER LA PATRIA
POTESTAD; Y SI LA FILIACIÓN NO ESTÁ DETERMINADA.
En todos los casos anteriores, a los padres no les corresponderá
ejercer la patria potestad, y se tendrá que nombrar un curador o tutor
al menor.

DERECHOS QUE OTORGA LA PATRIA POTESTAD.

1.- Derecho legal de goce de los bienes del hijo;
2.- Derecho de administrar los bienes del hijo; y
3.- Derecho de representar al hijo.

VEAMOS:
1.- DERECHO LEGAL DE GOCE DE LOS BIENES DEL HIJO.
Concepto.
“El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que
consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos,
con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles”.
(Art.252 del Código Civil).

Características del derecho legal de goce.

1) Es personalísimo, no puede enajenarse, transmitirse,
renunciarse, etc. (Art.252 inciso 1 del Código Civil).
2) Por no ser un derecho real, su titular no goza del derecho de
persecución.
3) No obliga a rendir fianza o caución de restitución y
conservación, ni tampoco a hacer inventario solemne. (Art. 252 inciso
2 del Código Civil).
4) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente el padre y la
madre, el derecho legal de goce se distribuirá como ellos acuerden y si
nada dicen, en partes iguales. (Art.252 inciso 4 del Código Civil).
5) Si es la madre casada en régimen de sociedad conyugal la
titular de este derecho, se la considerará separada parcialmente de
bienes y se le aplicarán las normas del art.150 del Código Civil. (Art.252
inciso 3 del Código Civil).
6) Es un derecho legal de goce. Así, lo establece el art.252 del
Competencia Juzgados de Familia 397
Código Civil.
7) Es temporal. Dura hasta la emancipación del hijo. (Art.250 y
269 Código Civil).
8) Es inembargable.

Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce.

Por regla general, el derecho legal de goce recae sobre todos
los bienes del hijo. (Art.250 del Código Civil).
Excepciones.
Sin embargo, quedan excluidos del derecho legal los siguientes:
1.- Los bienes que integran el peculio profesional o
industrial, esto es, los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de
todo empleo, oficio, profesión o industria. (Art.250 Nº1 del Código
Civil).
2.- Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación,
herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no
tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha
impuesto la condición de obtener la emancipación; o ha dispuesto
expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo.
La condición de obtener la emancipación no puede quedar
entregada a un tercero, por lo que el legislador interpreta la voluntad
del donante o testador, expresando que se cumple con la condición si
se le priva al que ejerce la patria potestad de este derecho.
3.- Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por
incapacidad indignidad o desheredamiento del padre o madre que
tiene la patria potestad.

Gestión y responsabilidad del ejercicio del derecho legal

de goce.
1.- Actos de administración y disposición. No se podrá hacer
donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo
por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo,
sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y
curadores. (Art.255 Código Civil).
2.- Culpa de que se responde. El padre o madre es
responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la
culpa leve (Art.256 inciso 1 del Código Civil). Así, perderán la
administración: 1) En caso que el padre o la madre, o bien ambos, se
haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se
398 Competencia Juzgados de Familia
establezca por sentencia judicial (que deberá subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo); y 2) Cuando se suspende la
patria potestad.
3.- Bienes a los que se extiende la responsabilidad. 1) Se
extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en
que tiene la administración, pero no el goce; y 2) Se limita a la
propiedad cuando el padre o madre ejercen ambas facultades sobre los
bienes del hijo. (Art.256 inciso 2 del Código Civil).
4.- Caso de impedimento. Dependerá: 1) Cuando uno de los
padres es privado de la administración, la tendrá el otro; y 2) Si
ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al hijo, y se
le dará un curador para la administración. (Art.258 inciso 2 del
Código Civil).
5) Rendición de cuentas. Situación prevista en el art.259 del
Código Civil, obliga a los padres, al término de la patria potestad, a
poner en conocimiento de sus hijos la administración que hayan
ejercicio sobre sus bienes.

Extinción del derecho legal de goce.

1.- Por cesar la patria potestad, sin perjuicio de pasar al otro
padre. (Art.244 inciso final del Código Civil).
2.- Por suspenderse la patria potestad. (Art.257 inciso 2 y
art.244 inciso final del Código Civil).
3.- Por privarse al padre o la madre, en su caso, de la
administración de los bienes por ser culpable de dolo o de grave
negligencia habitual. (Art.253, 257 y 258 del Código Civil).
Hay que recordar que, al término de la patria potestad, los
padres deberán rendir cuentas de la administración que hayan ejercido
sobre los bienes de los hijos.

2.- DERECHO DE ADMINISTRAR LOS BIENES DEL HIJO.

La regla general, en esta materia es que quien tiene el derecho
legal de goce tiene también la administración. (Art.253 Código Civil).
Si uno de ellos se encuentra impedido pasa al otro y si ambos lo están,
se designará un curador para la administración, pasando la propiedad
plena a manos del hijo.

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 Límites a la administración de los bienes del hijo.
Los límites a la administración de los bienes del hijo son los
siguientes:
1.- Peculio profesional. Lo administra libremente el hijo,
excepto en la enajenación y gravamen de sus bienes raíces, para la cual
necesita autorización judicial.
2.- Enajenación y gravamen de los bienes raíces del hijo para lo
cual se requiere autorización judicial con conocimiento de causa.
(Art.254 del Código Civil).
3.- Enajenación de los derechos hereditarios del hijo que
requiere autorización judicial dada con conocimiento de causa.
(Art.255 del Código Civil).
4.- Se aplican las mismas limitaciones que existen para los
guardadores en la donación de los bienes del hijo; en el arrendamiento
de los bienes del hijo por largo tiempo; y en la aceptación y
repudiación de una herencia deferida al hijo.

Responsabilidad del padre o madre en la administración.

Responden hasta culpa leve, en la administración de los bienes
del hijo y la responsabilidad se extiende a la propiedad y a los frutos,
en aquellos bienes en que tiene la administración pero no el goce, y se
limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades. (Art.256 del
Código Civil).

Término de la administración.
La administración termina, por:
1.- En el evento que el padre o madre, o ambos, se hayan hecho
culpables de dolo o grave negligencia habitual. (Art.257 inciso 1 del
Código Civil). El dolo o grave negligencia habitual debe estar
establecido por sentencia judicial, la que debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
2.- Con la emancipación.
3.- Con la suspensión de la patria potestad.

3.- DERECHO DE REPRESENTAR AL MENOR.

Corresponde al que ejerce la patria potestad. Sin embargo, de
acuerdo al art.262 del Código Civil, el hijo menor adulto, puede
libremente otorgar testamento y reconocer hijos. Además, podrá
contraer matrimonio y ser mandatario.
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 El hijo impúber sólo podrá actuar a través de su representante
legal. Sin embargo, el hijo menor adulto podrá actuar en la vida
jurídica representado o autorizado. La autorización puede ser expresa
o tácita, salvo que la ley requiera que sea en forma solemne. La
negativa de quien ejerce la patria potestad no puede ser suplida por la
autorización judicial, ya que no hay texto expreso para ello.
Los actos de los hijos que no hubieren sido autorizados o
ratificados por quien ejerce la patria potestad, le obligarán
exclusivamente en su peculio profesional o industrial, si lo tienen.
(Art. 260 del Código Civil).
De acuerdo con el art.261 del Código Civil: “Si entre los padres
hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebra
fuera de su peculio profesional o industrial, y que el padre o madre
que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o lo que
estos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al
padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de
bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio
que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos.
Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos o contratos sólo
obligan, en la forma señalada en el inciso anterior, al padre o madre
que haya intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra
el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las
necesidades del hijo”.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL HIJO.

Se debe distinguir:
1.- ACCIONES CIVILES.
a.- Si el hijo es demandante. El hijo no puede parecer en
juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado
por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la
ejercen de manera conjunta.
Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo
para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están
inhabilitados para hacerlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo dará un
curador para la litis. (Art.264 del Código Civil).
b.- El hijo es demandado. En las acciones civiles contra el hijo
deberá el actor dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad,
para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen la
patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos. En este
Competencia Juzgados de Familia 401
caso también la autorización puede ser suplida por el juez, quien debe
darle un curador para la litis. (Art. 265 del Código Civil).
2.- ACCIONES PENALES.
a.- Si el hijo es querellante. Se aplican las mismas normas
que, para actuar como demandante civil, ya señaladas.
b.- Si la acción penal se dirige contra el hijo. No será
necesaria la intervención del padre o madre para proceder
criminalmente contra el hijo, pero el que ejerza la patria potestad
estará obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su
defensa. (Art. 266 del Código Civil).
3.- ACCIONES DEL HIJO CONTRA EL PADRE O MADRE QUE EJERZA LA
PATRIA POTESTAD.
Debe obtener la autorización del juez al otorgarla, le dará un
curador para la litis.
4.- ACCIONES DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE LA PATRIA POTESTAD
CONTRA EL HIJO.
El que teniendo la patria potestad litigue contra el hijo, le
proveerá las expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el
tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo
debatido y la capacidad económica de las partes, además, se le
nombrará un curador para la litis.
En todos los casos en que el juez debe designar un curador para
la litis, será juez competente para designarlo el que conoce del proceso
de conformidad con lo previsto en el art.45 Nº2 letra c) del Código
Orgánico de Tribunales y art.494 del Código Civil.

SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

CONCEPTO.
Implica sólo su suspensión (no su extinción) por las causales
señaladas en el art.267 del Código Civil.

CAUSALES.
La patria potestad se suspende por las causales del art.267 del
Código Civil.
1.- Demencia del padre o madre que la ejerce.
2.- Menor edad del padre o madre.
3.- Estar el padre o madre que ejerce la patria potestad en
entredicho de administrar sus propios bienes.
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 4.- Prolongada ausencia o impedimento físico del padre o
madre que ejerce la patria potestad, de los cuales se siga perjuicio
grave para los intereses del hijo, a que el padre ausente o impedido no
provee.
Si la patria potestad se suspende respecto de ambos padres el
hijo queda sujeto a guarda.

FORMA DE EFECTUARSE.
1.- REGLA GENERAL. La suspensión debe ser decretada por los
Tribunales de Familia, según el Procedimiento Ordinario ante los
Tribunales de Familia. (Art.8 N°3 y 55 de la Ley 19.968). Con
conocimiento de causa, después de oídos los parientes, el Defensor de
Menores y el hijo cuando el juez lo estime necesario. (Art. 268 del
Código Civil).
2.- EXCEPCIÓN. Cuando la causal invocada es la de menor edad
en que se produce de pleno derecho. (Art.268 del Código Civil).

EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN.
Está dependerá:
1.- SI SE SUSPENDE RESPECTO DE UNO. La patria potestad la
ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las mismas
causales.
2.- SI SE SUSPENDE RESPECTO DE AMBOS. En tal caso el hijo
quedará sujeto a la guarda. (Art.267 inciso final del Código Civil).

CESE DE LA SUSPENSIÓN.
El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o la
madre recuperen la patria potestad cuando hubiere cesado la causa
que motivó la suspensión. La resolución que decrete o deje sin efecto
la suspensión deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo. (Art. 268 inciso final del Código Civil).

LA EMANCIPACIÓN
CONCEPTO.
Es el hecho que le pone fin a la patria potestad del padre, de la
madre, o de ambos, según sea el caso. (Art. 269 del Código Civil).

TRIBUNAL COMPETENTE.
Es competente para conocer la emancipación el Tribunal de
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Familia, según el Procedimiento Ordinario de los Tribunales de
Familia. (Art.8 N°4 y 55 de la Ley 19.968).

CLASIFICACIÓN DE LA EMANCIPACIÓN.
1.- Legal.
2.- Judicial.

VEAMOS:
1.- LEGAL.
Es la que tiene lugar por alguna causal del art. 270 del Código
Civil, así, tenemos:
a) Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda
ejercitar la patria potestad a otro.
b) Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión
definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecida,
salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad.
c) Por el matrimonio del hijo.
d) Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.

2.- JUDICIAL.
Señala el art.271 del Código Civil, es la que se adopta por el juez
por decreto de esté, casos:
a) Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo,
salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro.
b) Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el
caso de excepción del número precedente.
c) Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha
sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga
indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito,
el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de sumir
el otro padre la patria potestad.
d) En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si
no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.

EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN.
1.- Una vez declarada opera la calidad de hijo emancipado la
cual es irrevocable. (Art.272 del Código Civil).
2.- La emancipación por muerte presunta o por sentencia
judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o la madre. Puede
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revocarse excepcionalmente, cuando se acredite fehacientemente su
existencia o ha cesado la inhabilidad.

II.- REGLAS APLICABLES

Título X De la Patria Potestad, art.243 y Ss., del Código Civil y
art.8 Nº3 y 55 y Ss., de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

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