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En la doctrina moderna suele establecerse una distinción entre derecho singular y derecho
especial. Ella se funda en que el derecho especial no contradice propiamente al derecho
común sino que simplemente aparta ciertas categorías de personas, actos y cosas de la
esfera de la regla general, a fin de someterlas a una disposición especial.
En los países como el nuestro, que mantienen todavía la dualidad de códigos, se puede
afirmar la autonomía del derecho comercial, al menos en sus aspectos científico y
legislativo. La verdad es que mientras se mantengan separadamente un código civil y uno
mercantil, el problema de la autonomía se planteará inevitablemente y la solución tendrá
que ser afirmativa.
No significa esto que, dentro de los códigos modernos que han unificado la disciplina
general del derecho privado, desaparezcan totalmente ciertas normas aplicables
especialmente a los comerciantes. Pero si bien ellos continúan existiendo, no alcanzan, ni
por su número, ni por su contenido, a formar un sistema autónomo. En otros términos,
continúa existiendo un conjunto de normas, al que todavía se le puede llamar derecho
comercial, pero que no puede ya concebirse como un ordenamiento general inspirado en
principios propios que se aíslen frente al derecho civil.
El espíritu comercial que las animaba las impulsó a acometer grandes empresas de
carácter mercantil: se organizaron expediciones al Oriente, y las ciudades italianas del
Mediterráneo sirvieron de puente para los negocios entre Bizancio y el resto de Europa.
Nuevas relaciones y negocios exigen nuevas normas jurídicas; y así las corporaciones de
comerciantes que gobernaban las ciudades comenzaron a interesarse en la regulación de
los negocios mercantiles. El aumento de esta clase de actividades, su tendencia a la
universalidad y a la celeridad de las operaciones, la celebración de ferias y mercados, la
constitución de ligas y hermandades, la práctica reiterada de actos, que da nacimiento a
determinados usos y costumbres, traen como consecuencia la necesidad de una
reglamentación especial para las operaciones que realizan los comerciantes, y la creación
de jueces especiales, encargados de conocer en las contiendas surgidas de los negocios
mercantiles, quienes debían juzgar sumariamente, según los buenos y antiguos usos, a
verdad sabida y buena fe guardada. A raíz de esto, nace y se afirma el derecho comercial
como derecho autónomo.
Pero no sólo bastaba para determinar la competencia de los cónsules la sola calidad
comercial profesional de los litigantes. Era preciso que la controversia fuese atinente al
ejercicio de la profesión. Y con el propósito de delimitar el ámbito de la jurisdicción de las
magistraturas consulares, los estatutos comienzan a establecer algunos elementos
conceptuales relativos a los actos y operaciones que han de considerarse mercantiles. Con
razón se ve en ellos el germen de lo que, con el correr de los siglos, vendrá a ser el
concepto del acto de comercio.
Poco a poco las legislaciones fueron sometiendo a sus disposiciones diversos institutos,
como la letra de cambio, los seguros, los fletamentos, en los que intervenían personas no
comerciantes y que quedaban sujetas a la jurisdicción mercantil en razón de los actos que
habían realizado. Se inicia con esta práctica el tránsito de los criterios de comercialidad
subjetivos hacia los criterios objetivos, que aparecen consagrados en la mayoría de las
legislaciones modernas.
Se ve de esta manera, como, según las épocas, el Derecho mercantil ha tenido un campo de
aplicación más restringido o más extenso que el delimitado por la noción económica del
comercio. Y de esta manera se justifica la afirmación de que la determinación de la noción
jurídica de materia de comercio constituye un problema de derecho positivo.
Evolución creativa del derecho comercial durante el medioevo y la Edad Moderna, antes
del período de codificación. Características.
En España, a partir de 1494, se fue concediendo a los mercaderes de las distintas ciudades,
el derecho de gobernarse en sus transacciones mercantiles. Esto se debió a que las leyes del
medioevo tenían escasa importancia en materia mercantil y a que se produjo un gran
desarrollo del comercio y las actividades corporativas. Así, primero en Medina del Campo
(1494), luego Bilbao (1551) y Sevilla (1559).
Los negocios comerciales en la época de la colonia se rigieron por las normas comunes, y
los litigios se juzgaron por la Audiencia de Charcas y luego por la de Buenos Aires, hasta
la elección del Consulado de Buenos Aires, por real cádula de 1789, que estableció la
aplicación de las ordenanzas de Bilbao de 1737 con prelación a la recopilación y demás
leyes comunes.
Los litigios debían resolverse por el Tribunal del Consulado, integrado por el prior y dos
cónsules (elegidos por los comerciantes). Si el pleito excedía los 1.000$ había posibilidad
de apelación ante un tribunal integrado por el Decano de la Audiencia y dos comerciantes
elegidos por el decano entre los propuestos por las partes.
Período de la codificación.
El estado de Buenos Aires confía en 1856 al jurista Eduardo Acevedo la tarea de preparar
un proyecto de Código de Comercio, en el que colaboró el ministro de gobierno Dalmacio
Vélez Sársfield.
Luego de varias tentativas, se obtuvo la aprobación sin discusión en 1859, para comenzar a
regir 6 meses después de su publicación en 1860.
Por una ley se nombra a Villegas y Quesada para que presenten un proyecto. En 1873
dicho proyecto es enviado al Congreso, pero no fue siquiera considerado.
Se nombró luego a Segovia para que presentara un proyecto. Lo envió en 1887, pero era
demasiado innovador y choca con el espíritu de la Comisión para la reforma del Código.
- modificación del valor de los usos y costumbres como fuente del derecho;
- supresión del requisito de la matrícula para adquirir la calidad de comerciante, etc.
Aplicando estas nociones a nuestra materia, puede decirse que la ley comercial es la
norma jurídica emanada de los órganos competentes del Estado y destinada a regular la
materia mercantil, esto es, todos aquellos supuestos de hecho a los que la propia ley
considera mercantil, en cuanto ha sido dictada con el fin de regular principal y
directamente dicha materia mercantil.
Entre las leyes especiales reguladoras de la materia comercial deben mencionarse por su
importancia la nº 111, sobre patentes de invención; la nº 3975, sobre marcas de fábrica, de
comercio y de agricultura.
Debe distinguirse la costumbre de los llamados usos convencionales o usos del comercio,
y de los usos legales.
La diferencia esencial entre la costumbre y estos usos reside en que a éstos últimos les falta
el elemento psicológico, la convicción de quienes los practican de que sea necesaria su
observancia como derecho. Los usos no alcanzan a obtener semejante fuerza coactiva y su
cumplimiento queda librado a la conveniencia o interés de los sujetos o bien a alguna
disposición legal que a ellos se refiera.
uniformes;
frecuentes;
generales;
constantes;
cumplidos con la convicción de la necesidad de observar ese
comportamiento como si se tratase de un derecho o una obligación jurídica.
Usos interpretativos y legales.
Los principios generales son los fundamentales de nuestra legislación positiva, que forman
los presupuestos lógicos de los preceptos legales vigentes.
Debemos aclarar que los principios generales del derecho no constituyen una fuente
formal, porque no son otra cosa que preceptos ya comprendidos en el sistema jurídico
vigente, y descubiertos mediante un procedimiento de generalización.
ACTO DE COMERCIO.
Constituye “materia de comercio” todo supuesto de hecho al que la ley considera
mercantil. El concepto comprende, entonces: los sujetos, objetos, relaciones y negocios
sometidos al derecho comercial.
El criterio de clasificación que utilizamos es el más conveniente y útil, que tiene en cuenta
si la sujeción del acto a la legislación y jurisdicción mercantiles está determinado por
imperio de la ley, prescindiendo de la calidad de profesional del sujeto que lo realiza o, en
cambio, si tal sujeción está determinada por esa profesión.
Así tenemos:
Actos objetivos de comercio – son los contemplados en el art. 8, incs. 1 a 10, y por vía del
proemio de ese art. y de su inc. 11, los actos a los cuales las demás normas del Código y de
las leyes complementarias impongan comercialidad, expresa o implícitamente, con
prescindencia de la voluntad de los sujetos que los realicen y de su calidad de comerciante
y sin admitir prueba en contrario.
Esta cuestión está regulada en el art. 6, ap. 1º, en conjunto con el art. 1. Quien realiza actos
de comercio naturales, en forma accidental o aislada, esto es, sin habitualidad ni
profesionalidad, no resulta por ello comerciante.
Incluye: al sujeto que, sin ser comerciante, realiza actos objetivos de comercio por
su forma.
La segunda parte del art. 6 determina el sometimiento de este tipo de actos a las leyes
mercantiles, con prescindencia de la calidad de comerciantes de quienes lo realicen, ya que
tiene en cuenta los actos, y no las personas.
La otra limitación es que no se aplicará la ley mercantil cuando ella se refiera sólo
al sujeto para quien el acto es comercial –como ocurre con la eficacia probatoria de
los libros de comercio en contra de un no comerciante-, pero no en cuanto a su
admisibilidad como medio probatorio con eficacia común.
Amplitud de la norma.
La expresión “acto de comercio” no se refiere exclusivamente a la contratación, sino que ha
sido utilizada en sentido económico, más allá del estricto significado que jurídicamente
otorga al término el art. 944 C. C. Es decir, los “actos de comercio” permiten, por extensión
analógica, abarcar toda la materia de comercio.
Art. 8 inc. 1:
b) título oneroso: la regla legal exige que la adquisición sea a título oneroso, esto es,
que deben existir contraprestaciones económicas entre las partes del negocio
jurídico, aunque no es necesario que consistan en dinero, como ocurre en el caso de
la permuta. De ello se sigue que la adquisición siempre será contractual y, por
tanto, derivada. Se excluye: la adquisición a título gratuito (herencia, legado,
etc.); las adquisiciones originarias (accesión, usucapión, etc); las provenientes de
delitos o cuasidelitos; las hechas con el trabajo corporal e intelectual (cosechas,
caza, pesca, crianza de animales, etc.).
c) cosa mueble: la expresión cosa mueble, teniendo en cuenta los antecedentes del
precepto y la fecha de sanción primitiva, anterior al Cód. Civil, no debe ser
interpretada en función de las definiciones de los arts. 2311 y 2312 de este último,
que limitaría a los objetos corporales, sino, al contrario, en forma amplia y comprensiva
de toda clase de bienes, materiales e inmateriales, con la sola excepción de los inmuebles.
los elementos inmateriales que integran el fondo de comercio, como son las
patentes de invención, marcas de fábrica y de comercio; nombre comercial,
enseña, dibujos y modelos industriales, distinciones honoríficas y demás
derechos que integran la propiedad comercial e industrial.
la electricidad. El párrafo final que la ley 17.711 agregó al art. 2311, resuelve
algunas dudas doctrinales, al disponer que “las disposiciones referentes a
las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación.
Art. 8 inc. 2:
Art. 8 inc. 3:
b) Operaciones de banco y compañías financieras: los bancos pueden ser de dos tipos
diferentes:
PÚBLICOS: son aquellos que no han sido creados con finalidad de lucro o
especulación, y que se rigen por sus leyes orgánicas y sus estatutos; pero las
operaciones bancarias que realizan son actos de comercio sujetos a la
legislación mercantil.
d) Remate: como en el caso del corretaje, el remate es comercial aunque tenga por
objeto una compraventa de carácter civil respecto de las partes contratantes, como,
por ejemplo, un inmueble, y aunque sea efectuado por quien no esté inscrito como
martillero o a quien la ley prohíbe el ejercicio de tal profesión. En cuanto a la
calidad de comerciante o no del martillero, como del corredor, consideramos que
según nuestro ordenamiento jurídico, carecen de ella.
Art. 8 inc. 4: la norma se refiere a los actos objetivos de comercio por su forma.
a) Títulos de crédito: éstos deben ser definidos como un documento necesario para
ejercer el derecho literal y autónomo contenido en él. La norma comprende a todos
ellos, sin distinguir entre sus diversas clases.
En conjunto constituyen el matiz peculiar que distingue a los títulos de crédito de los
demás documentos.
c) Letras de plaza: la mención de las letras de plaza que efectúa este art. tiene su
fuente en el art. 110 del C. Com. Francés de 1807. su consideración carece de interés
en la actualidad, tanto en su país de origen como en el nuestro.
PUNTO 5. El art. 8 inc. 5° del C.Com. Importancia de la norma. La empresa como acto de
comercio. Comercialidad de los actos de la empresa. Enumeración legal. Carácter.
Empresas de: fábrica; de comisiones y mandatos; de depósitos; de transportes.
Art. 8 inc. 5:
El art. 8 inc. 5 no declara acto de comercio a toda clase de empresa, sino sólo a las que
expresamente determina, de lo que resulta que si bien los cactos que ellas realizan pueden
no ser comerciales si los consideramos aisladamente, la empresa tiene ese carácter,
bastando que se haya constituido con la finalidad de realizarlo.
La cuestión de si los actos que realizan estas empresas conservan su naturaleza de civiles
o comerciales o, al contrario, los civiles se convierten en comerciales por el sólo hecho de
ser ejecutados por ellas (las empresas), debe resolverse mediante una discriminación:
De esta enumeración resulta que para que pueda considerarse acto de comercio se equiere:
una organización que económicamente revista el carácter de empresa; que se dedique a las
actividades específicas que el inciso determina.
h) Empresas de depósitos. La ley les atribuye carácter comercial, aún cuando los
depósitos considerados en sí mismos tengan naturaleza civil, puesto que tal
comercialidad no fluye de los sujetos que intervienen, ni de la naturaleza del
depósito en sí, sino de la organización en forma de empresa de los mencionados
depósitos.
j) Empresas de mudanzas y pompas fúnebres. Tanto unas como otras son comerciales.
Art. 8 inc. 6:
Colectiva;
De capital e industria;
Comandita simple y por acciones;
Accidental o en participación;
Responsabilidad limitada;
Subtipos de la sociedad anónima;
Con participación mayoritaria estatal y economía mixta.
Art. 8 inc. 8: Operaciones de los factores y empleados: Esta norma resulta totalmente
superflua, puesto que el Cód. regula todo lo concerniente a los factores o encargados y
dependientes en los arts. 132 a 161, siendo el art. 138 el que sienta el principio general de la
materia, pues establece que los contratos relativos al giro o tráfico del establecimiento,
hechos por el factor sin declarar su calidad de tal, y sin referirse en nada al principal, se
entienden celebrados por cuenta de éste.
Art. 8 inc. 9: Las convenciones sobre salarios: El tratamiento de la norma que declara la
comercialidad no sólo de las convenciones sobre salarios sino de los demás actos que sean
necesarios para la ejecución de ellas o resulten de su cumplimiento, ha perdido interés en
la actualidad con motivo de la creación del fuero laboral y la derogación de las normas
mercantiles de carácter laboral.
PUNTO 7. Las cartas de crédito. Fianza. Prenda comercial. Prenda con registro. Aval.
Anticresis. Hipoteca. Otras operaciones accesorias.
La norma atribuye comercialidad tanto a las cartas de crédito como a los demás actos
jurídicos accesorios de una operación comercial, estén o no legislados expresamente en el
Cód.Com.
b) Fianza. La fianza, que constituye una especie dentro del género de las garantías,
puede ser dada unilateral o contractualmente por un tercero (fiador) que se
constituye en garante, sin afectación de bienes determinados, de la obligación
contraída o a contraer por el deudor principal.
Hipoteca – esta garantía, si bien se halla regulada por la ley civil, como
derecho accesorio que es, debe quedar sometida a la jurisdicción mercantil
cuando garantiza un acto o negocio comercial.
PUNTO 8. Actos no incluidos en la enumeración del art. 8 del C.Com. Comercialidad del
mutuo, cuenta corriente mercantil, mandato, omisión. Otros supuestos.
El código de comercio lo define como el contrato por el cual una persona se obliga a
administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otro le encomienda.
Mutuo: art. 2240 C.Civ.: “habrá muto o empréstito de consumo cuando una parte
entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a
consumir, devolviéndole en el tiempo contenido, igual cantidad de cosas de la
misma especie y calidad.
bilateral; oneroso: si es oneroso, es un mutuo comercial; consensual: en
cambio, si el mutuo es comercial, el contrato es consensual, porque se
perfecciona con el mero consentimiento de las partes.
Entidades no comerciales.
Al contrario, no revisten el carácter de comerciales, las siguientes personas, actividades y
empresas.
Los propietarios que explotan su propiedad, como por ejemplo, el hacendado que
vende los productos y frutos de sus plantaciones y ganados;
Los dueños de minas o canteras que las explotan directamente; pero realiza acto de
comercio quien mediante un contrato con el dueño las explota.
Los establecimientos educacionales, salvo en los casos en que el lucro sea el fin
primordial perseguido por su director o empresario.
EL COMERCIANTE.
Definición legal (art. 1): el art. 1 declara comerciantes a todos lo individuos que, teniendo
capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia, actos de comercio, haciendo de
ello una profesión habitual.
Podemos también dar una noción menos específica: comerciante es quien realiza actos
de comercio de manera habitual y haciendo profesión de ello. Quien hace profesión de la
comercialidad, adquiere la calidad de comerciante.
En ese art. 1, la ley se refiere a “individuos”, pero debería decir “persona”. ¿Por qué? –
porque si sólo dice individuos, se podría pensar que sólo se refiere a personas físicas. La
doctrina critica esta cuestión, y sostiene que se refiere a toda persona.
Se salva esta expresión cuando se habla de personas en general (tanto físicas como
jurídicas).
Las relaciones jurídicas mercantiles, como toda relación jurídica, se constituyen entre 2 o
más sujetos. Uno de ellos (el sujeto activo) es el investido de derecho subjetivo; el otro
(sujeto pasivo) es aquel sobre quien pesa el deber o la obligación.
Está claro que para el derecho comercial adquieren particular importancia las 2 últimas. La
tercera categoría está constituida por el comerciante individual; y la cuarta estaría
representada por las sociedades comerciales.
Pero el problema se plantea respecto de la capacidad de dichas personas para realizar tales
actos, porque se trata de personas que no ejercitan habitual y profesionalmente actos de
comercio, sino que los realizan de forma esporádica.
“…teniendo capacidad legal para contratar…” – tiene una importancia particular. El tema de
la capacidad legal se refiere a la época en que no existía ley común (o civil). Por eso se
habla de capacidad legal. Hoy se aplica lo que dispone el C. Civil, que sostiene una plena
capacidad a partir de los 21 años de edad.
“…ejercen de cuenta propia…” – en tercer lugar, es preciso que el comercio sea practicado en
nombre propio. El Código contempla erróneamente la expresión “de cuenta propia”, que
tiene otro sentido.
De cuenta propia: tiene que ver con el interés de aquel por quien se ejerce el comercio.
No obstante, hay supuestos donde no se conjugan estos elementos, pero la ley los
considera igualmente comerciantes. Ejemplos:
Agente de bolsa – los agentes de bolsa, cuando actúan como comisionistas, deben
ser considerados como comerciantes. Son intermediarios que actúan en los
mercados celebrando las operaciones por cuenta de sus clientes o comitentes.
Celebran negocios en nombre propio, si bien por cuenta de quienes les
encomiendan la operación.
Corredor – los corredores, al igual que los rematadores, ejercen actos declarados de
comercio por la ley, en nombre propio y haciendo de ellos su profesión habitual. El
corredor facilita la contratación directa de otras personas, promoviendo el
acercamiento de quien ofrece y quien demandaron el propósito de que lleguen a un
acuerdo de voluntades.
4. PROFESIÓN HABITUAL.
“…haciendo de ello profesión habitual…” – en cuarto lugar, es necesario que el sujeto realice
el ejercicio del comercio haciendo de ello su profesión habitual.
Profesión – se explica como aquella calidad o condición social que asume quien,
para obtener un rédito estable, dedica su propia capacidad física, intelectual y
financiera a una determinada finalidad productiva.
Así pues, no basta la profesión, esto es, el conjunto de conocimientos y aptitudes para
ejercer el comercio, sino que es necesario, además, el hábito; es decir, el efectivo y reiterado
ejercicio de actos mercantiles.
No es necesario que los actos realizados en calidad de habituales sean homogéneos. Basta
que aparezcan vinculados entre sí como manifestación de un ejercicio profesional.
Aún las personas a quienes les está prohibido comerciar, adquieren la calidad de
comerciantes cuando, violando la prohibición legal, ejercen habitual y profesionalmente el
comercio.
MATRICULACIÓN.
¿Qué valor tiene entonces la matriculación?: da a los libros de comercio llevados regularmente
por el negociante matriculado la fuerza probatoria que establece el art. 63; y autoriza al
comerciante matriculado a solicitar concordato.
Dicho de otra manera, cesa de ser comerciante quien deja de practicar actos de comercio
en forma habitual y profesional. En la práctica, se presentan algunas dificultades, porque
la cesación del comercio puede efectuarse de forma paulatina. Entonces, para la
comprobación de la cesación de actividad mercantil deberá fundarse en un examen
cuidadoso de las circunstancias de cada caso.
PRESUNCIÓN DE COMERCIALIDAD.
La norma contenida en el art. 5 2° párr. establece la comercialidad de los actos de los
comerciantes.
Actos excluidos de la presunción: quedan excluidos aquellos que por sus caracteres
jurídicos son esencialmente civiles y siempre resultan extraños al ejercicio del comercio,
como son los concernientes al estado de las personas.
Normas sobre competencia lícita: tienden a la protección del derecho de competencia del
comerciante o empresario, condenando la competencia ilícita.
Normas sobre competencia desleal: se hallan incluidas dentro de las normas del párrafo
anterior. Genéricamente, hay competencia desleal cuando se infringen las normas éticas de
corrección que resultan profesionalmente obligatorias en el ejercicio de la actividad
comercial.
Puede ser:
Directa: es aquella que se manifiesta contra otro comerciante determinado.
Indirecta: la competencia desleal indirecta sucede cuando las acciones no tienen un
destinatario determinado, yendo en contra del comercio en general.
Por esta razón, debe ser reglamentada y, en su caso, restringida a sus justos límites, en
protección a los consumidores, los propios comerciantes concurrentes al mercado y la
comunidad toda.
Cuando estamos frente a una explotación bajo forma de empresa, la organización de esta
presenta 2 aspectos:
- organización de los elementos personales que la integran bajo la forma de
una comunidad laboral; todos ellos bajo la dirección, control y
responsabilidad del empresario;
- organización de los elementos materiales e inmateriales.
Organización actual.
Debemos tener en cuenta la organización en la Capital Federal, por ser ese el único ámbito
en el que existen tribunales de comercio.
También existe la justicia en lo civil y comercial especial: con ello nos referimos a
la competencia de la justicia de paz letrada, que puede entender tanto en cuestiones civiles
como comerciales.
Comerciantes. Clasificación.
No hay acuerdo en la doctrina respecto de las circunstancias que caracterizan a una y otra
clase de comerciantes.
Pero para el caso de que la sociedad realice habitualmente actos o negocios relativos a su
objeto societario, o se establezca en forma permanente en nuestro país mediante la
instalación de sucursal, agencia, asiento o representación, debe cumplir previamente una
serie de requisitos:
INDIVIDUALES / COLECTIVOS: tanto las personas físicas como las personas jurídicas
pueden adquirir la calidad de comerciantes. Las diferencias que presentan las podemos
resumir en:
- el comerciante individual adquiere la calidad de tal como consecuencia de
realizar actos de comercio profesionalmente;
Tales entes quedan sometidos al derecho privado en todo lo que se refiere a sus
actividades (comerciales e industriales) específicas; y al derecho público en todo lo que
concierne a sus relaciones con la Administración, control estatal o servicio público al cual
se halle relacionada su actividad.
Todas las sociedades son personas jurídicas. Su comercialidad depende del objeto
societario, aunque las sociedades por acciones y las sociedades de responsabilidad
limitada son siempre comerciales con prescindencia de la naturaleza de su objeto.
CAPACIDAD.
Ante todo, conviene advertir que el Cod.Com. legisla solamente sobre al capacidad de
hecho o la capacidad de obrar. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico no hay
incapacidades de derecho para ser comerciante, esto es, no hay normas que establezcan la
imposibilidad jurídica de adquirir la calidad de comerciante.
El principio general es que toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre
administración de sus bienes, es hábil para ejercer el comercio.
Los actos que realicen serán nulos y en ningún caso tendrán carácter comercial, y no
podrán sujetarlos a legislación ni jurisdicción mercantil.
Dicho esto, cabe aclarar que quien realiza materialmente los actos de comercio que
integran la explotación del establecimiento es el representante legal. Cuando así ocurra, el
representante legal adquirirá también la calidad de factor. Pero puede ocurrir, y en la
práctica se da, que se designe un factor con conocimientos técnicos para la adecuada
administración de la hacienda, que asumirá la gestión material del establecimiento, sin que
ello afecte las funciones y la responsabilidad del representante legal.
Los representantes legales de los incapaces pueden realizar actos de comercio en y por
cuenta de ellos, pero la repetición de tales actos, que en realidad no son ejecutados por los
incapaces sino por sus representantes, no pueden hacerles adquirir la calidad de
comerciante, que requiere el ejercicio del comercio como profesión, profesión que no
podría ser ejercida por el comerciante.
Antes de la reforma del C.Civil introducida por la ley 17.711, el menor de edad pero
mayor de 18 años se encontraba dentro del derecho comercial en una situación muy
peculiar. Porque apartándose de los principios del c.civil, el c.comercial le ampliaba
considerablemente su capacidad, al permitirle ejercer la actividad comercial con tal que
acreditara estar emancipado o autorizado legalmente.
El art. 10 del C.Com establece que “toda persona mayor de 18 años puede ejercer el
comercio, con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente”.
El menor de edad pero mayor de 18 años que haya obtenido un título habilitante, aunque
no fuere universitario, puede ejercer el comercio sin necesidad de ninguna autorización. Y
en el ejercicio de su actividad mercantil profesional puede administrar los bienes
adquiridos con el producto de su trabajo y disponer libremente de ellos por cualquier
título, gratuito u oneroso.
Así, pues, la capacidad comercial del menor poseedor de un título habilitante es menor
que la del menor emancipado.
EMANCIPACIÓN POR HABILITACIÓN DE EDAD – el art. 131 del c.civil establece que
los menores que han cumplido los 18 años se podrán emancipar por habilitación de edad
mediante la decisión de quien ejerza sobre ellos la patria potestad. La habilitación de edad
puede ser concedida al menor que ha cumplido 18 años:
Judicial – si se encuentran bajo tutela, el juez podrá habilitarlo a pedido del tutor o
del menor, previa sumaria información de éste. La sentencia habilitante deberá
inscribirse en el Registro Civil.
Habilitación paterna o extrajudicial – en este caso, la habilitación paterna se
otorgará por escritura pública, que deberá inscribirse, al igual que en el caso
anterior, en el Registro Civil.
- ¿es necesaria la conformidad del menor?: el C.Civil nada dice; por eso, algunos
autores han sostenido que la conformidad del menor para que se produzca la
emancipación resulta innecesaria y superflua. Pero debemos tener en cuenta que si
no se exigiera la conformidad del menor, los padres podrían fácilmente desligarse
de las responsabilidades que les impone la patria potestad, sin atender al hecho de
que el menor tenga o no aptitudes para actuar por sí solo en la vida civil. Por eso se
ha resuelto judicialmente que sí es necesaria la conformidad del menor
interesado.
También se ha planteado otra cuestión, porque el art. 131 del C.Civil dispone que “deberá
cumplirse con las disposiciones del Código respectivo”. Entonces:
- ¿a qué disposiciones del C.Com se refiere el art. 131 del C.Civil; a las de fondo
(autorización del padre o la madre para ejercer el comercio) o a las de forma
(inscripción de la habilitación en el Registro Público de Comercio y publicación
en el BO y en algún diario del lugar)?: no obstante la imprecisión del texto legal,
Fontanarrosa entiende que deben cumplirse con los requisitos formales de
inscripción y publicación, que deben ser completados con una autorización judicial
para ejercer el comercio.
Para colmar tal vacío de capacidad, es necesaria la autorización paterna o judicial; y como
ya no es posible obtener la autorización paterna porque ha cesado la patria potestad (por
le emancipación) no queda otro recurso que lograr la autorización judicial para ejercer el
comercio. Así completará la capacidad plena contemplada en el art. 9 cód.com.
EXPRESA;
INSCRIPTA en el Registro Público de Comercio;
NO FORMAL (por instrumento público o por instrumento privado)
Excepcionalmente puede ser tácita;
PREVIA A LA INICIACIÓN DEL COMERCIO;
PUBLICADA.
Ante todo la autorización debe ser expresa e inscrita en el Registro Público de Comercio.
La autorización debe ser expresa, pero no formal. En consecuencia, puede darse por
instrumento público o privado. En este último caso, deberá ser reconocido o ratificado
personalmente por el autorizante ante el Juez de Comercio que disponga la inscripción de
ella en el Registro Público. Por lo común, el padre o la madre firman juntamente con el
menor la solicitud que se presenta al juez.
Solo excepcionalmente, la autorización puede ser táctica, como ocurre en el caso del
menor asociado al comercio de su padre.
Debe también ser previa a la iniciación del comercio, dado que sólo después de llenados
los requisitos legales el menor será reputado mayor para los actos y obligaciones
comerciales. Los actos realizados antes de otorgada la autorización son nulos, pero podrán
ser confirmados una vez subsanada la capacidad.
Debe ser inscrita en el Registro Público de Comercio del lugar donde el menor haya de
explotar el negocio.
El caso de los huérfanos - La ley dispone que la autorización será concedida por el
padre o la madre, pero no prevé el supuesto del menor huérfano. En tal caso, la
autorización podrá ser conferida por el Juez, con intervención del tutor y del
Ministerio de Menores, pero el tutor, por sí solo, no podrá concederla, porque la
ley no le acuerda esa facultad.
Constituir sociedad con 3ºs – también puede constituir sociedad con 3ºs,
asumiendo una responsabilidad limitada o ilimitada; pero en tal caso es necesario
que previamente haya sido autorizado para ejercer el comercio.
Con relación a este último punto, el menor no autorizado o cuya autorización no llena los
requisitos legales, no puede considerarse comerciante. No se trata de una nulidad, sino de
la imposibilidad de adquirir la calidad o el status de comerciante, por ausencia de uno de
los presupuestos legales.
La autorización se revocará a través de una sentencia por parte del juez, que deberá
inscribirse en el Registro Público de comercio respectivo. Desde el momento de la
publicación, la revocación produce efectos contra 3ºs que la conozcan.
CAPACIDAD DE LA MUJER.
La ley 11.357 sancionada en 1926 vino a modificar el régimen de capacidad jurídica de la
mujer, establecido por el cód.civ.
Como consecuencia de las reformas introducidas por esta ley, la situación de la mujer es
análoga a la del varón: si es mayor de edad, tiene plena capacidad. Si es menor, sufre las
mismas incapacidades y limitaciones a que está sujeto el varón menor de edad.
Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden
por las deudas del marido, ni tampoco los bienes propios del marido y los gananciales que
él administra responden por las deudas de la mujer.
INCOMPATIBILIDADES.
Problema distinto del relativo a la capacidad para ser comerciante es el referente a las
incompatibilidades para el ejercicio del comercio. En el primer caso, el acto realizado por
un incapaz es nulo, por cuanto le falta la condición legal necesaria para la adquisición del
status mercantil. En el segundo supuesto, se trata de verdaderas prohibiciones legales
impuestas por motivos disciplinarios derivados de un estado social o del ejercicio de una
profesión o de un cargo.
o Religiosos profesos – son los que han emitido los 3 votos: castidad,
obediencia y pobreza en alguna religión. Estos, por su completa sumisión a
la orden, pierden su capacidad de contratar, salvo cuando comprasen
bienes muebles con dinero al contado o cuanto contratasen por sus
conventos.
El art. comprende a los interdictos establecidos por el art. 54 del C.Civ. y por el art. 12
del C.Penal + 152 bis del C.Civ.
En cuanto a los quebrados, sus actos no son nulos, sino ineficaces por
desapoderamiento de los bienes, conforme la declaración de quiebra. Lograda la
rehabilitación, el acto tiene validez.
Otras incompatibilidades.
PUNTO 4. Obligaciones comunes a los comerciantes. La matrícula: efectos; beneficios;
lugar; oportunidad; requisitos. Teneduría de libros: libros indispensables; forma de
llevarlos; rúbrica; conservación de la documentación; valor probatorio; diversos supuestos;
admisibilidad de la prueba y eficacia probatoria. Distinción.
Generalidades.
El código establece una serie de obligaciones comunes o generales para todos los
comerciantes, sin perjuicio de ciertas obligaciones particulares a determinadas categorías
de ellas, establecidas por el mismo código y por leyes especiales.
Las obligaciones comunes están enunciadas en el art. 33 del cód.com., en conjunto con
los arts. 25, 28, 31, 35 y 36 del mismo código.
Sumisión a los actos y formas establecidas por la ley mercantil: los comerciantes están
obligados a someterse a todos los actos y formas que establece la ley mercantil, según el
art. 33 del cód.com. Lo que la ley quiere significar es que quienes ejerciten
profesionalmente el comercio deben realizar sus actos de acuerdo con lo dispuesto por las
leyes mercantiles, lo cual no es más que una repetición de lo establecido por el art. 5 ap. 1º.
Lugar de la matrícula – la matrícula debe ser llevada en cada localidad donde exista un
juzgado de comercio. Donde no exista, la matrícula será llevada al juzgado de paz del
lugar, y el juez de paz deberá elevar mensualmente la lista de los matriculados al juzgado
de comercio de cuya jurisdicción depende, la cual será agregada a ese registro.
Cuando una sociedad se disuelve y uno o varios de los socios se hacen cargo del activo y
del pasivo, no pueden prevalerse de la matrícula social, porque la sociedad, como tal, dejó
de ejercer el comercio. Deberán entonces matricularse personalmente.
Cancelación de la matrícula – La ley nada prevé acerca del comerciante que cesa en el
ejercicio del comercio. Dado el alcance de la presunción establecida en el art. 32, es
conveniente que el interesado solicite la cancelación de su matrícula. De lo contrario,
subsiste su inscripción indefinidamente, y sigue funcionando la presunción legal (de que
es comerciante) quedando a cargo del interesado destruirla mediante la prueba del
efectivo cese del ejercicio del comercio.
CONTADURÍA Y TENEDURÍA DE LIBROS. CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS Y
DE LA CORRESPONDENCIA.
por el interés del propio comerciante que los lleva, porque así puede conocer en
todo momento su propio estado financiero y orientar, en consecuencia, su gestión
mercantil;
por el interés de quien contrata con él, porque en dichos libros puede apoyar su
defensa;
por el interés general del comercio y de la sociedad, ya fuere porque en caso de
quiebra se podrá, en base a los libros, reconstruir la conducta del fallido,
garantizando los derechos de los acreedores y descubriendo los fraudes y las
operaciones desleales; ya porque interesa al público en general conocer el estado
patrimonial de ciertas entidades que operan con capital de pequeños ahorristas.
El ART. 43 dispone: “todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus
operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable
uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara
de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias
contables deben complementarse con la documentación respectiva.
Antes de la reforma, esto no era así. Hoy, la carga legal que se le impone al comerciante es
más amplia. En efecto, obliga a todo comerciante a llevar cuenta y razón de sus
operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada.
LIBROS OBLIGATORIOS.
Dentro de la categoría de los libros obligatorios, debe hacerse una subdistinción:
hay libros cuya obligatoriedad está impuesta por la ley con alcance general para
todos los comerciantes:
a) LIBRO DIARIO;
b) LIBRO DE INVENTARIOS Y BALANCE.
LIBRO DIARIO:
Las disposiciones respecto del libro diario, en la práctica, han quedado en desuso como
consecuencia del desarrollo creciente de los negocios y de las empresas, y de la adopción
de nuevos métodos y técnicas contables.
El libro diario debe conservarse con asientos globales que comprendan períodos de no
más de un mes. El método de contabilización utilizado debe permitir la individualización
de las operaciones, así como también los acreedores y deudores intervinientes. Los
asientos globales deben estar respaldados por los documentos exigidos por el art. 43.
Vinculada con esta obligación debe considerarse la de conservar los libros, por un tiempo
más o menos prolongado después de terminado el ejercicio del comercio.
Si el comerciante falleciese, la ley presume que sus herederos tienen los libros y papeles
relativos al establecimiento y, en consecuencia, ellos quedan obligados a su exhibición en
los mismos términos y formas que su causante. La dificultad puede surgir cuando, siendo
varios los herederos, el que tenga los libros o papeles se negara a exhibirlos.
En tal caso, la falta de exhibición perjudicará a todos los herederos, que tendrán una acción
Resarcitoria contra el causante del daño (el heredero que se negó a mostrar los libros).
La ley es clara: los comerciantes tienen la obligación de conservar los libros durante el
término señalado; y sus herederos están sujetos a exhibirlos como los causantes.
Vencidos los 10 años, desaparece la obligación de conservación y exhibición; de modo
que aunque el comerciante los poseyera después de extinguido dicho plazo, no puede
ser compelido a exhibirlos.
FORMALIDADES CON QUE DEBEN LLEVARSE LOS LIBROS.
Cargas formales:
FIRMA
SELLO
FIRMA DEL CONTADOR que lleva los libros
FOLIADOS
Asientos correlativos, sin tachaduras ni enmiendas, raspaduras, interlineados,
espacios en blanco, y en caso de tener que salvar un error, debe hacerse a
continuación del último asiento efectuado en el libro.
Requisitos EXTRÍNSECOS:
Los libros deben estar ENCUADERNADOS Y FOLIADOS. La encuadernación y
la foliatura tratan de impedir la sustitución de hojas y la consiguiente posibilidad
de fraude.
Los libros deben ser INDIVIDUALIZADOS en la forma que determine cada uno
de los Tribunales de Comercio. Asimismo, el Tribunal pondrá en cada libro una
nota firmada que contendrá:
o Fecha;
o Destino del libro;
o Nombre del comerciante a quien pertenezca;
o Número de hojas que contenga.
Requisitos INTRÍNSECOS:
Deben ser llevados en IDIOMA ESPAÑOL. Pero si el comerciante fuese
extranjero, podrá llevarlos en otro idioma; en caso de tener que hacerlos valer en
juicio, serán traducidos previamente, en la parte respectiva.
Los ASIENTOS DEBEN EFECTUARSE EN EL ORDEN QUE SE VAYAN
REALIZANDO LAS OPERACIONES del comerciante.
Las PARTIDAS HAN DE SUCEDERSE unas a otras, SIN DEJAR BLANCOS NI
HUECOS que permitan hacer adiciones o intercalaciones.
Se PROHÍBE HACER INTERLINEACIONES, RASPADURAS Y ENMIENDAS.
Se PROHÍBE TACHAR ASIENTO ALGUNO.
Se PROHÍBE MUTILAR ALGUNA PARTE DEL LIBRO, arrancar hojas o alterar
la encuadernación.
No es preciso que el comerciante lleve los libros personalmente, sino que podrá encargar
la teneduría de libros a otras personas, sin necesidad de poder expreso, pues la ley
presume la autorización. En tal caso, los asientos producen el mismo efecto que si
hubieran sido efectuados por el principal.
LA CONSERVACIÓN DE LA CORRESPONDENCIA.
Cuando se habla de “correspondencia”, debemos tomar el término en sentido amplio, que
se refiere tanto a las cartas que el comerciante envía como las que recibe.
Falta TOTAL de los libros – debe tratarse de una falta intencional o por
negligencia, pues si se tratara de una falta proveniente de la pérdida o destrucción
accidental y no imputable al comerciante, éste no tendría por qué sufrir el perjuicio
emergente de tal situación. Desde luego que, en este último caso, debe poder
probarse.
Falta PARCIAL de los libros – la solución es la misma se refiere a la omisión de
alguno de los libros, lo que da a entender que no es preciso que la falta sea total.
NEGATIVA DE EXHIBIRLOS en juicio – equivale a la ocultación y, por lo tanto,
corresponde atenerse a los asientos de los libros del adversario.
IRREGULARIDAD EN LA FORMA DE LLEVARLOS – origina la pérdida de la
eficacia probatoria a favor del comerciante que los lleva, sin que los jueces puedan
atenuar el rigor de esta situación. Es decir, el comerciante que lleva mal un libro no
podrá invocar los asientos que lo favorecen; pero la parte contraria podrá
utilizarlos como prueba suya y en contra de aquél.
Hay que diferenciar si las partes que se disputan una controversia son comerciantes o
solo una lo es; y si ambas lo son, si llevan o no libros.
2 comerciantes, 1 lleva libros, el otro no: en este caso, los libros sirven como medio
de prueba en contra de quien los lleva.
2 comerciantes, ambos llevan libros, pero 1 sólo los lleva a derecho, es decir,
teniendo en cuenta las formalidades requeridas por ley: en este caso, el juez se
guiará por quien lleva los libros a derecho (el otro, como no los lleva a derecho, no
puede ampararse en los registros del otro para beneficiarse de ellos).
2 comerciantes, ambos llevan libros a derecho, y además coinciden los asientos
contables: en este caso, el juez puede prescindir de esa prueba y utilizar otros
medios probatorios para resolver la cuestión.
2 comerciantes, ambos llevan libros a derecho, pero los asientos contables no
coinciden: en este caso, el juez considerará esta prueba en conjunto con otras, y
esto constituirá un indicio probatorio, pero tal vez no una prueba en sí.
Exhibición PARCIAL: puede ordenarse tanto a pedido de parte como de oficio. El examen
de los libros debe limitarse a los asientos que tengan relación con el punto o negocio
controvertido, sin que pueda extenderse a otras anotaciones. Como garantía, la ley exige
que el reconocimiento de los libros exhibidos se verifique en presencia de su dueño o de la
persona que lo representa.
Exhibición GENERAL: la exhibición general tiene otra extensión y finalidad, y sólo
procede en casos específicamente contemplados por la ley. A diferencia de lo que ocurre
con la exhibición parcial, la negativa a prestar la comunicación de los libros puede originar
la compulsión por la fuerza en los supuestos en que, antes de iniciar el juicio, sea necesario
obtener datos para preparar una liquidación o partición.
Los supuestos en los que procede la exhibición general están contemplados en el ART.
58, y son:
SUCESIÓN – se trata de establecer el haber hereditario para determinar la parte
que le corresponde a quien pide la comunicación.
COMUNIÓN – la expresión se refiere a cualquier tipo de comunidad de intereses,
y no sólo a una comunidad entre esposos.
SOCIEDAD – la disposición se aplica, en principio, a cualquier clase de
sociedades, excepto las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.
LIQUIDACIÓN O QUIEBRA – en este supuesto, más que una exhibición general,
hay un verdadero desapoderamiento de los libros cuya posesión judicial es
otorgada al síndico por el juez.
Art. 63 del Cód. Com. contiene diversas exigencias referidas a la fuerza probatoria de los
libros de comercio.
Los asientos de los libros prueban siempre en contra de sus dueños, aunque no estén
matriculados, o aunque se trate de personas a quienes les está prohibido el ejercicio del
comercio, y aunque sus adversarios no sean comerciantes. También prueban en contra de
sus sucesores.
Desde luego que el dueño de los libros podrá demostrar, en su caso, que los asientos son
producto de una violencia física o moral o del dolo del adversario o de un extraño.
También que los asientos son consecuencia de un error.
El balance es una relación ordenada, un cuadro sintético, resumen del inventario, en que
se expresa el estado económico de una empresa y los resultados de su explotación en un
momento determinado.
el LIBRO DE CAJA: el art. derogado no invocaba al libro de caja como uno de los
indispensables. Pero el art. 46 disponía que si el comerciante lleva libro de caja, no es
necesario que asiente en el libro diario los pagos que hace o recibe en dinero efectivo, porque
en tal caso, el libro de caja se considera parte integrante del libro diario.
De esta manera, en el régimen derogado, el libro de caja era un mero libro auxiliar que,
cuando era llevado voluntariamente, formaba parte del libro diario. En realidad, este libro
es uno de los más importantes, y su importancia es mayor de acuerdo a la importancia de
la hacienda mercantil.
Por consiguiente, y aplicando el criterio establecido por el art. 44, el libro de caja deberá
ser considerado –en la mayoría de los casos- como uno de los libros indispensables.
La ley no impone al comerciante ningún método o sistema determinado. Sólo exige que la
contabilidad sea llevada de acuerdo con un orden, o sobre una base contable uniforme, y
que los balances se compilen de acuerdo con criterios uniformes de valoración.
Así como son requisitos formales de una buena teneduría de libros la sencillez y la
claridad en el modo de llevar las anotaciones, son requisitos sustanciales la veracidad y
exactitud de ellas.
Las reservas a veces se confunden con la amortización, pero deben distinguirse por:
RENDICIÓN DE CUENTAS.
- Concepto de “CUENTA”.
Dentro del marco jurídico, la cuenta es la descripción gráfica de los diversos hechos y
resultados pecuniarios relativos a una determinada operación.
Así pues, no solo el comerciante que actúa como mandatario está obligado a rendir
cuentas al dominus, sino también aquel que realiza cualquier negociación u operación con
otra persona que contrate con él está obligado a rendir cuentas a su contratante.
- Concepto de “RENDICIÓN DE CUENTAS”.
Rendir cuentas de una gestión es informar al dueño del negocio o interesado en él, por
cuya cuenta actúa el gestor, de todo lo que se ha hecho en su interés, determinando y
detallando los pasos realizados, para establecer la situación jurídica entre el gestor o
administrador y el dueño del negocio.
- Extensión de la obligación.
Cuando interviene un solo gestor, es evidente que él deberá rendir cuentas de toda su
gestión; si intervienen varios gestores, cada uno de ellos rendirá cuentas de los trámites y
operaciones que haya realizado.
- Costas.
Los gastos originados por la rendición de cuentas, siempre que éstas resulten conformes a
la ley y debidamente comprobadas, son a cargo de los bienes administrados.
- Arreglo de cuentas.
El dueño del negocio está obligado a expresar las observaciones que considere necesarias
dentro del término de 1 mes de la recepción de la cuenta. Pasado dicho término sin que
éste exprese nada, la ley presume que ha reconocido implícitamente la exactitud de la
cuenta, salvo la prueba en contrario.
El código dispone que en cada Tribunal de Comercio habrá uno de estos registros, a cargo
del respectivo Secretario, que será responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos.
Lo que se ha querido establecer es que en cada lugar donde exista un Juzgado Comercial,
se constituya un Registro Público, que debe estar a cargo del Secretario del Juzgado.
Carácter público – el Registro es público, como lo denomina el propio código, pero éste ha
omitido establecer la forma como puede hacerse la consulta de sus asientos. Por eso cada
provincia puede establecer el régimen que considere más adecuado para los fines
publicitarios de la institución.
Registro de Documentos.
Registro de documentos – La otra sección del Registro Público de Comercio es la
destinada a la inscripción de los documentos, exigida por el código de comercio o por
otras leyes mercantiles.
Documentos que deben inscribirse – el ART. 36 contiene una enumeración de los
documentos cuya inscripción exige la ley. Ellos son:
Las convenciones matrimoniales que se otorguen por los comerciantes o que
tengan otorgadas al tiempo de dedicarse al comercio;
Las escrituras que se otorguen en caso de restitución de dote;
Los títulos de adquisición de bienes dotales;
Las sentencias de divorcio o separación de bienes;
Las escrituras de sociedad mercantil, sea cual fuere su objeto, con excepción de las
sociedades accidentales o en participación.
Las autorizaciones para comerciar otorgadas a los incapaces;
Las escrituras de reforma o ampliación de los contratos sociales;
Las transferencias de establecimientos comerciales e industriales (transferencia de
fondo de comercio).
Quiénes pueden o deben solicitar la inscripción – en cuanto a las personas que pueden o
deben solicitar la inscripción de los documentos, señalamos:
- si es algún documento relativo a los bienes de la mujer casada, debe gestionarla el
marido comerciante o bien la propia cónyuge en su propio interés;
- si se trata de sociedades, la gestión debe hacerla: los socios, si es colectiva; los
fundadores o los promotores, según la forma de constitución de las sociedades
anónimas;
- si la inscripción se refiere a poderes de factores y dependientes, debe gestionar el
mandante;
- si son autorizaciones para ejercer el comercio, la persona que confiere la
autorización; etc.
Plazo de inscripción – como principio general, los documentos deben inscribirse dentro
del plazo de 15 días contados desde la fecha del otorgamiento. Los días se cuentan
corridos, incluidos los feriados.
Si las personas que deben realizar la inscripción tienen su domicilio fuera del lugar donde
funciona el registro, el término de 15 días comienza a correr desde el día siguiente al de la
llegada del segundo correo que hubiere salido del domicilio de dichas personas.
Vencido el plazo, la inscripción sólo puede hacerse en tanto no haya oposición de parte
interesada. Por parte interesada debe entenderse cualquiera de los otorgantes del
documento.
La doctrina argentina más actual ha demostrado la ineficacia de esta escasa regulación del
fenómeno de la empresa y la falta de una legislación sistemática y orgánica respecto de
dicho fenómeno.
A partir de la sanción del C.Com Alemán en 1900 y la aparición del C.Civil italiano en
1942, que tomaron la empresa como centro de su sistema, aparecieron nuevos estudios
sobre el tema, que arrojaron un poco de claridad a la cuestión.
La doctrina nacional: en nuestro país, autores como Raimundo Fernández, Jaime Anaya,
Osvaldo Gómez Leo, etc. y la Escuela de Derecho Comercial de La Plata, consideran a la
empresa como la ACTIVIDAD DEL EMPRESARIO. La empresa se ejercita, no es un
objeto, sino un hacer, un emprender. De esta forma, cobra relevancia no el sujeto que la
ejecuta, sino la actividad misma, que según sus peculiaridades, generará una regulación
jurídica distinta de las relaciones intersubjetivas que dicha actividad origina.
1) ACTIVIDAD:
El primer estudio sobre la base del C.Civil italiano de 1942, sobre el concepto de
“actividad”, fue realizado por el Dr. ASCARELLI.
El Dr. Ascarelli apuntó que la actividad consiste en una serie de actos coordinados entre
sí para una finalidad común.
Por ello, los actos se manifiestan unitariamente en función del sujeto que los realiza y por
su propio contenido. La coordinación de los actos incidirá sobre:
- el sujeto operante, el empresario;
- sobre las formas jurídicas adoptadas en su regulación;
- sobre ciertos efectos de la actividad;
- sobre determinadas valoraciones o interpretaciones de las conductas efectuadas en
función de dicha actividad.
2) ORGANIZACIÓN:
Cuando hablamos de empresa como actividad organizada no nos referimos a cualquier
actividad económica, sino a una actividad de organización de bienes materiales e
inmateriales, incluyéndose la dirección y control de las relaciones laborales, que realiza el
empresario individual o colectivo.
Resulta evidente que existe una necesaria vinculación entre el empresario y los bienes
organizados, una relación cuya manifestación es la propia actividad del sujeto empresario.
Los bienes organizados resultan necesarios para la propia existencia de la empresa como
actividad.
Esta idea de organización se revela como el punto de conexión entre la noción brindada
por el la economía política y la noción jurídica de la empresa.
3) LA PROFESIONALIDAD:
La actividad debe ser ejercida profesionalmente por el sujeto empresario. Se trata del
propósito de lucro, considerando el denominado lucro objetivo y lucro subjetivo.
- la actividad profesional en las personas físicas: la profesionalidad, en este caso,
supone que la actividad realizada es para el empresario un medio de subsistencia.
Dicha profesionalidad implica habitualidad, pero no continuidad. Supone un
propósito lucrativo en la realización de los actos coordinados, lo cual no siempre
importa la obtención de ganancias considerando singularmente cada acto.
- la actividad profesional en las personas jurídicas: Ascarelli nos dice que debe
hablarse de fin jurídico, más que de propósito de lucro. El fin de una persona
jurídica, para ser calificada de empresario, debe ser la explotación de una actividad
económica con el objeto de la producción o el intercambio de bienes y servicios. La
profesionalidad viene dada porque la realización de la actividad constituye el fin
de la persona jurídica.
La empresa se revela como el límite material del D. Com. moderno, es decir, la forma de
delimitar la materia mercantil del derecho común no sólo vendría de la legislación vigente
positiva basada en la teoría del acto de comercio, sino por la forma de actuación del
operador económico.
Si en algún momento nuestros legisladores tomaran como eje del derecho comercial a la
empresa, este “Derecho de la Empresa” vendría a resolver las cuestiones suscitadas en
torno a esta problemática.
Si se toma como eje del D. Com. a la empresa, no podrán obviarse dentro de esa nueva
concepción:
En nuestra legislación hay leyes que se refieren a estos temas, pero no hay una normativa
sistematizada respecto de la empresa y todo lo que ella implica. Esa es la crítica que se les
hace a los legisladores desde el derecho comercial moderno.
CONCEPTO DE EMPRESA DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONÓMICO.
Sin entrar a analizar las distintas definiciones que diferentes economistas dan de la
empresa, podemos describirla como una unidad de producción o intercambio de bienes
y servicios destinados a ser colocados en el mercado, donde los consumidores,
especialmente, los obtendrán para satisfacer sus necesidades, sin perjuicio de que otros
agentes económicos los adquieran como insumos propios para el desarrollo de sus
actividades económicas.
Pero, al mismo tiempo, resultó siempre muy difícil encuadrarla dentro de alguna de las
categorías jurídicas conocidas, lo cual provocó opiniones encontradas, especialmente en
nuestro país, donde no existe una legislación específica respecto a la empresa en todos sus
aspectos jurídicos.
Persona jurídica – en este caso, o cualquier otra clase de sujeto de derechos que no sea una
persona física, nos encontramos con la figura del empresario colectivo, que generaría la
aplicación del sistema de responsabilidad establecido por el derecho común, debidamente
integrado por otros sub-sistemas que lo regularían como tales, por ejemplo, en materia de
sociedades.
La figura del empresario, en algunas actividades, cobra vital importancia desde el punto
de vista técnico, resultando que la dirección y la organización del fondo poseen la
impronta del empresario, sea en forma individual o colectiva, lo cual justifica la existencia
de nuevas formas de gerenciamiento, control, etc. de la actividad de organización. Esto
produce consecuencias en materia de responsabilidad jurídica.
Teoría ATOMÍSTICA – esta teoría sostiene que la empresa no existe, sino que
cada uno de los elementos que la componen deben estar regulados
independientemente. No tiene una concepción unitaria de la empresa. Se centra
sólo en los diferentes elementos que la componen: máquina, tecnología, etc.
Crítica: las personas jurídicas están legisladas en nuestro C. Civil. Éste las divide en
públicas y privadas, pero las empresas no aparecen mencionadas en ningún momento.
Tampoco hay un reconocimiento específico por parte del Dcho. Comercial de la empresa
como persona o sujeto de derechos. En este sentido, hay una falta de reconocimiento legal
y expreso por parte del sistema jurídico de la empresa como un sujeto de derecho.
2) La empresa como SUJETO SIN PERSONIFICACIÓN – estas teorías llevan insita una
contradicción técnica, ya que si se predica la existencia de un sujeto de derechos debe
necesariamente predicarse su personalidad jurídica. Se justifican diciendo que, de alguna
manera, el empresario es el que representa a la empresa, bajo figuras como las del
mandato, etc.
3) Teoría de la INSTITUCIÓN – Esta teoría supone que el Estado debe reconocer a través
de una ley la existencia diferenciada de la empresa, que sería titular de un interés
diferenciado de sus elementos subjetivos (empresario, trabajadores, etc.). Esta
concepción se utilizó mucho en sistemas corporativistas, y presupone una correspondencia
entre los intereses de la empresa con los fines de la nación o el Estado, priorizando los
últimos sobre los primeros. Esta teoría está dejada de lado.
Estas teorías nacieron como resultado de las críticas que recibieron las teorías subjetivas,
especialmente la teoría de la institución. Por ello, lejos de concebir a la empresa como un
sujeto de derecho, estas teorías se avocaron a una concepción más objetiva de la empresa,
llegando a concebirla como un bien, integrante del patrimonio del empresario, es decir,
un objeto de derechos.
Críticas:
Esta teoría admite que en las relaciones con los acreedores, el empresario respondería por
las deudas u obligaciones vinculadas a la empresa con los bienes que constituyen el
patrimonio de afectación. De esta manera, los acreedores del empresario que podrían
atacar dichos bienes serían exclusivamente los vinculados con la empresa; y los acreedores
no vinculados a ella sólo podrían ejecutar los bienes del patrimonio general.
Rupert distingue empresa, como unidad económica; del establecimiento, que en orden al
derecho del trabajo se lo considera como una explotación distinta. Una misma empresa
puede comprender varios establecimientos.
En su calidad de representante, el factor cumple con los actos de que está encargado.
Faltando el requisito del “ejercicio del comercio en nombre propio”, el factor no puede ser
considerado comerciante.
Autorización: el factor debe ser constituido por una autorización especial del proponente,
la que debe inscribirse en el registro público de comercio. El instrumento de designación
debe contener:
la indicación del nombre del proponente y del factor,
especificación del establecimiento,
rama del negocio a que se dedicará
y localidad donde ejercerá sus funciones de factor.
El mandato puede caracterizarse como general y permanente, salvo las limitaciones que
expresamente establezca el proponente.
Derechos y deberes: el factor está autorizado a realizar todos los actos que sean inherentes
o necesarios a la explotación del establecimiento.
Inherentes: son los propios, esenciales e inseparables de toda dirección;
Necesarios: son los que, sin constituir el objeto principal o accesorio de la
explotación, resultan indispensables para el ejercicio de ella, sin que traben la
buena marcha del establecimiento.
Cesación:
- por revocación del mandato;
- por renuncia del factor
- por muerte del factor;
- por la extinción del establecimiento o empresa a cuyas órdenes trabaja el factor.
CONCEPTO.
El fondo de comercio es un conjunto de fuerzas productivas, derechos y cosas, que tanto
interior como exteriormente se presenta como un organismo con perfecta unidad por los
fines a que tiende, que no son otros que la obtención de beneficios en el orden comercial e
industrial.
Naturaleza Jurídica:
Crítica: el fondo de comercio no es una única cosa, sino un conjunto de cosas, o lo que es
lo mismo, hay varios elementos que lo componen; esta teoría sólo puede sostenerse en
aquellas legislaciones que carecen de un expreso ordenamiento titular de la hacienda,
distinto de la disciplina que tutela los elementos singulares.
Crítica: el fondo de comercio no es persona ni ente ideal, no puede ser titular de derechos
porque es un conjunto de bienes que están unidos por voluntad de alguien, es una
abstracción.
Teoría del PATRIMONIO AUTÓNOMO: algunos autores alemanes sostienen
que la hacienda, si bien no es un sujeto de derecho, puede ser concebido como un
patrimonio de afectación especial, y parcialmente autónomo del restante
patrimonio de su titular.
Viendo estas teorías, concluimos que no podemos estudiar al fondo de comercio como un
objeto individual, por lo que es necesario estudiarlo como una UNIVERSALIDAD.
de HECHO: el fondo de comercio tiene una universalidad dada por la voluntad del
empresario que decidió juntar todos estos elementos y constituirlo. A partir que el
empresario decide juntar diversos elementos, bienes, surge ese fondo de comercio.
Es de hecho porque la voluntad de constituirlo es exclusiva del sujeto empresario.
Crítica a ambas: la doctrina todavía no ha podido establecer una clara diferenciación entre
lo que es una universalidad de hecho y una universalidad de derecho. Y por tanto, no
puede definir específicamente si se trata de una u otra.
Si bien esta última hipótesis es exacta, lo cierto es que, normalmente, todo establecimiento
mercantil requiere un edificio, oficina, etc. donde poder ubicar las cosas y desarrollar las
actividades que le son inherentes. Por eso puede afirmarse que, en términos generales, el
local es elemento integrante de la hacienda mercantil.
Desde luego, no es menester que el empresario sea el propietario del inmueble que utiliza
para la explotación de su establecimiento. Basta que disponga de él, por cualquier título.
En este caso, debe entenderse que la transferencia del fondo de comercio, su venta, no
incluye el inmueble, pero las partes pueden convenir expresamente lo contrario y, en tal
supuesto, la enajenación del inmueble deberá hacerse cumpliendo con todos los requisitos
y formalidades establecidos por el C.Civil para este tipo de operaciones.
Se plantea también el caso de si el vendedor del fondo de comercio, propietario
del inmueble, al enajenar el primero, está obligado a constituir una locación del
segundo a favor del adquiriente.
Este problema se plantea si nada hubiesen dispuesto las partes. En el silencio de las partes
y ante la ausencia de antecedentes y circunstancias que permitan inferir la intención de
ellas, habrá que interpretar el contrato en sentido de que el vendedor no está obligado a
dar al adquiriente en locación el inmueble aludido.
- si se viola esta cláusula, el locador titular del inmueble puede optar por las
reglas que faculta el C.Civil: pedir la resolución del contrato más la
indemnización por daños y perjuicios. Esta prohibición de subarrendar está
prevista en el art. 1597 del C.Civil. también rige el art. 1062 del C.Civil, que
se refiere a las sanciones que se le aplican por violación de la cláusula que
prohíbe la sublocación.
Aún cuando el locador acepta la locación, la práctica indica que debe ser notificado de la
existencia de un nuevo locatario.
Esto lo prevé el art. 1598 del C. Civil: es una especie de prohibición relativa de sublocar.
Es relativa porque está supeditada a la solvencia del nuevo locatario: si éste demuestra su
solvencia y da garantías de dicha solvencia, podrá ser autorizada por el locador para que
se lleve adelante la sublocación.
En este caso, rige el principio de que “todo lo que no está prohibido está permitido”, por lo
cual, en principio, se permitiría la sublocación.
La regla para solucionar la cuestión está prevista en el art. 1583 del C.Civil.: mientras no
esté prohibido en el contrato y no esté prohibido por ley, se puede sublocar.
La 2º parte del art. prevé el límite, que está dado por el precio de la sublocación: no se
puede sublocar por un precio mayor al 20% de la 1º locación.
Los elementos estáticos pueden existir en mayor o menor grado, y aun faltar por
completo, modificarse, desaparecer siendo o no reemplazados, sin que por ello el fondo
pierda su identidad económica y jurídica. El elemento funcional, al contrario,
necesariamente existirá, aunque sea reducido a términos mínimos, pues sin él no habría
fondo de comercio, como autónoma, sino solamente un conjunto de cosas incorporales o
corporales, sin vinculación entre sí.
A esos elementos y factores se agregan otros, tales como la ubicación del negocio, la
habilidad, la experiencia y el prestigio del empresario, que influyen en la capacidad o
aptitud de la empresa para obtener utilidades futuras.
La llave está constituida por la capacidad, las condiciones y aptitudes para atraer a la
clientela. La clientela consume y esto supone la obtención de un beneficio económico.
Por eso la llave es el elemento más preponderante respecto al fondo de comercio.
Por esta misma razón, a un fondo de comercio en la actualidad le pueden faltar los
elementos estáticos, pero aún funcionan si tienen este elemento dinámico llamado “llave”.
Conclusión: todos los medios utilizados para la atracción del público hacia esa casa
de comercio ayudan a la “configuración de la CLIENTELA” (*).
No debemos confundir la llave con la clientela, porque sobre la llave existe una
titularidad, pero sobre la clientela no puede tenerse dicha titularidad. La clientela estará
determinada por estos factores que expusimos anteriormente.
(*) La clientela: los clientes son los que al pagar el precio de los bienes (cosas o servicios)
que suministra el establecimiento, le proveen de los recursos económicos necesarios para
su evolución. La clientela puede agruparse en 2 categorías:
1) la de las personas que contratan habitualmente con un establecimiento.
Habitualidad no significa exclusividad: una misma persona puede proveerse
habitualmente del mismo producto en varios establecimientos, ya sea
simultáneamente o alternativamente, en cuyo supuesto será cliente de todos ellos.
2) la de los clientes ocasionales o de paso, esto es, aquellas personas que sólo por
accidente contratan con un establecimiento determinado.
La clientela está representada por un conjunto más o menos coherente y homogéneo de
personas o entidades que comercian con un establecimiento, comprendiendo tanto a los
habituales como a los ocasionales, pues de ambas depende el rédito de la empresa. La
clientela, como conjunto, es estable, aunque varíen constantemente los elementos
individuales que la componen. La fijeza de la clientela está, generalmente, en función de la
ubicación del establecimiento.
Toda empresa está organizada con miras a obtener el favor y la confianza de la clientela, y
por eso se estima que el valor del fondo de comercio está, en buena parte, en función de la
importancia de la clientela que le favorece. De allí que muchos autores consideren a la
clientela como elemento integrante del fondo de comercio o establecimiento mercantil.
La clientela no es un bien que pueda ser objeto de derechos, sino una situación de hecho
que es fruto o consecuencia de la actividad y de la organización impuestas por el
empresario.
No puede afirmarse que con la transferencia del fondo de comercio también se transfiere la
clientela. Si el nuevo adquiriente de la hacienda no puede mantener el prestigio de ésta,
podrá ocurrir que los clientes la abandonen y concurran a otros establecimientos.
El VALOR LLAVE: no es lo mismo la llave que el valor llave, porque el valor llave es la
determinación económica mediante una operación contable a fin de llegar a especificarle o
determinarle un valor o precio al fondo de comercio. Uno de los sistemas para calcular el
valor llave es el de “promedio o ponderación”.
- en una época futura: las utilidades o beneficios han de ser futuros; los pasados sólo
cuentan como elementos de información para calcular las probabilidades
venideras.
las acreencias, o sea, si el titular del fondo tiene un crédito contra sus deudores, el
titular es dueño de esos créditos, no el fondo de comercio;
Carácter real. Necesidad de la tradición: siendo el usufructo un derecho real (en nuestro
ordenamiento jurídico), no se adquiere sobre la cosa ningún derecho hasta que no se haya
efectuado la tradición.
Durante el usufructo:
1) Uso y goce del fondo y percepción de las utilidades: debe usar y gozar de la
cosa como la haría el dueño de ella; usarla conforme a su destino; puede
percibir los frutos (naturales, industriales y civiles).
Terminado el usufructo:
El locatario debe continuar la explotación del establecimiento, y entre sus facultades figura
la de enajenar mercaderías a fin de que el fondo cumpla sus finalidades, estando obligado
a reemplazarlas en las necesidades del negocio y en la misma forma en que lo haría el
dueño.
Prenda fija: la ley establece que se considera que la prenda de un fondo de comercio no
incluye las mercaderías del negocio; pero sí comprende las instalaciones, marcas, patentes,
enseñas, dibujos y modelos industriales, etc. y todos los derechos que comporta la
propiedad comercial.
- ser dueño;
- hallarse en posesión de fondo;
- ser capaz de enajenar.
La ley 11.867 dispone que la venta del fondo de comercio no puede efectuarse por un
precio menor al pasivo que pesa sobre él, a cuyo efecto el vendedor debe entregar al
comprador una nómina detallada de sus deudas.
Capacidad: toda persona capaz de disponer de sus bienes puede vender cada una de las
cosas de que es propietaria; y toda persona capaz de obligarse puede comprar toda de
clase de cosas de cualquier persona capaz de vender. Se necesita capacidad para comprar
y vender.
NOMBRE COMERCIAL.
El nombre comercial es aquel por medio del cual el comerciante actúa en el mundo del
tráfico comercial y goza de crédito, y con el cual adquiere los derechos y asume las
obligaciones atinentes a su empresa.
Clases:
Nominativo: constituido por el nombre completo o apellido del comerciante
individual; o la razón social o la denominación en el caso de las sociedades.
De fantasía: tiene que ver con la denominación.
El nombre comercial no solo abarca el nombre de la persona física, sino también la razón
social y la denominación o designación de fantasía que el comerciante resuelva dar a su
establecimiento.
Quien quiera ejercer un negocio ya explotado por otra persona con el mismo nombre,
deberá adoptar alguna modificación que haga que dicho nombre sea visiblemente distinto
del que usa la cosa preexistente.
MARCAS DE FÁBRICA.
Todo industrial o comerciante que desea acreditar sus productos, mercaderías o servicios,
tiene especial interés en hacer conocer al público su procedencia a fin de que éste, si les
agrada, los consuma o utilice, con preferencia sobre los de otro origen. Para ello se recurre
a la marca, la cual permite su individualización.
Puede definirse genéricamente a la marca como el signo que permite distinguir el origen
de la mercadería, del producto o del servicio que el establecimiento ofrezca o preste.
Régimen legal: pueden registrarse como marcas una o más palabras con o sin contenido
conceptual, dibujos, emblemas, monogramas, grabados, estampados, etc.
Requisitos:
PATENTES DE INVENCIÓN.
Todo descubridor o inventor tiene derecho sobre su descubrimiento o invento, en el
sentido de que puede explotarlo industrialmente en forma exclusiva. Nuestra Constitución
consagra expresamente tal derecho en su art. 17: “Todo autor o inventor es propietario
exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”.
Régimen legal: pueden ser titulares de patentes de invención tanto personas físicas como
personas jurídicas.
El inventor puede transferir sus derechos en las condiciones que él crea convenientes; en
tal sentido, el acto debe otorgarse por escritura pública y registrarse.
Protección: a fin de asegurar los derechos del inventor/descubridor mientras realiza su
investigación, la ley regula la patente precaucional, que da derecho al registrado a
oponerse a la patente solicitada posteriormente para un invento igual, con el efecto de que
no se concederá patente a ninguno de los dos si no se verifica esa identidad, salvo que las
partes se pusieran de acuerdo.
El art. 53 prevé la defraudación de los derechos del patentado, reputada como delito de
falsificación y castigada con multa o prisión de 1 – 6 meses y la pérdida de los objetos
falsificados, sin perjuicio de la indemnización de daños y menoscabos a que hubiera lugar.
El art. 54 establece la misma pena para los que cooperasen con la falsificación por medio
de la vente, exposición, introducción o comunicación del invento.
La pena será aumentada al doble por reincidencia en la falsificación dentro de los 5 años
siguientes.
Las multas impuestas por la ley serán distribuidas por mitad entre el fisco y los
denunciantes.
PUNTO 7. Dibujos, modelos y diseños industriales: concepto; objeto; requisitos;
registración; protección; normas nacionales y extranjeras. La enseña: concepto; funciones;
comercialidad.
Se trata de creaciones artísticas, estéticas, con fines industriales y mercantiles que otorgan
figura, forma, contextura, dibujo, características o aspecto nuevo y original a los
productos.
La protección del derecho al uso, al igual que todos los derechos intelectuales, se
fundamentan en la tutela de la actividad creadora y de la obra de su autor. Son elementos
del fondo de comercio y se transmiten con él, salvo pacto en contrario.
Requisitos:
ENSEÑA.
El nombre comercial identifica al comerciante; la enseña o emblema identifica al
establecimiento. Consiste en el signo distintivo (cartel, letrero) que suele colocarse al frente
o en un lugar visible del local, y que se forma con palabras o figuras o con ambas especies
a la vez.
1) Subordinados: son los que están vinculados al comerciante por una relación de
dependencia.
personal interno: quedan incluidos los factores, los empleados dependientes
y obreros.
personal externo: hace referencia a los viajantes de comercio.
2) Autónomos: son los que trabajan para el comerciante pero en forma independiente,
sin estar vinculados con él por una relación de subordinación. Actúan como
intermediarios y trabajan en beneficio propio. A esta categoría pertenecen los
corredores, rematadores, mandatarios, comisionistas, etc.
En cuanto a la relación de empleo y del contrario de trabajo en todos sus aspectos, rige el
derecho laboral; queda reservado el derecho comercial a los aspectos atinentes a la relación
externa.
Caracterización.
Los auxiliares subordinados trabajan para un principal, y aunque realicen actos de
comercio, no lo hacen ni en nombre ni por cuenta propia. Por consiguiente, no son
comerciantes.
No concluyen los contrarios que interesan a sus clientes, sino que se limitan a promoverlos
y facilitarlos.
Naturaleza: el art. 8 inc. 3 enumera al corretaje entre los actos de comercio. Entonces, si el
corretaje es un acto de comercio y todo aquel que realiza actos de comercio en nombre
propio y haciendo de ello profesión habitual, el corredor es comerciante.
Ejerce el corretaje en nombre y por cuenta propia. Figura como corredor y asume los
riesgos del ejercicio del corretaje con la intención de obtener un lucro consistente en la
retribución que percibe por su actividad.
Requisitos:
1) prestar juramento;
2) mayoría de edad;
3) capacidad para el comercio;
4) un año de domicilio en el lugar;
5) haber ejercido el comercio o actuado como tenedor de libros;
6) inscripción en la matrícula.
Obligaciones:
- llevar los libros obligatorios: cuaderno manual (borrador) y registro (único, sujeto
a formalidades);
SANCIÓN: en caso de violación del inc. 1 del art. 105: nulidad del contrato y
pérdida del cargo. Sólo puede ser alegada por el que contrató con el corredor, pero no por
éste. La destitución será ordenada por el juez de comercio.
En cuanto al art. 106, les está permitido adquirir títulos o acciones porque esa operación
sólo tiene como fin intervenir sus capitales con intención de obtener réditos; pero no
pueden traficar con la compra y venta porque su ejercicio les está prohibido.
En cuanto al monto de la comisión, éste resulta de los usos y costumbres de cada plaza, si
no se hubiese convenido expresamente una retribución determinada.
Si interviene 1 sólo corredor por ambas partes, tendrá derecho a cobrar comisión a ambos
contratantes, pero la obligación de éstos no es solidaria.
Si una de las partes acordó previamente una comisión especial, el otro contratante no
puede ser obligado a pagar más de lo que corresponde de acuerdo con la ley o los usos y
costumbres.
En el caso de que intervengan 2 corredores, cada una de las partes abonará la retribución
a su propio mediador.
LIBRO DE REGISTRO: debe ser llevado con las formalidades de los libros de
comercio. A él se trasladarán diariamente los asientos del cuaderno manual, sin
enmiendas, abreviaturas ni intercalaciones.
Los libros prueban tanto las relaciones existentes entre las partes celebrantes del contrato
principal como las creadas entre los comitentes y el corredor.
No son instrumentos públicos; por tanto, su fuerza probatoria será la que resulte de las
circunstancias de cada caso, apreciadas por el juez de acuerdo con las reglas de la sana
crítica.
Es un resumen del asiento efectuado y debe expresar las condiciones del contrato y el
número de orden del asiento en el registro. Tiene por objeto determinar las condiciones
del negocio pactado a fin de facilitar la redacción o formalización del instrumento
contractual y servir de elemento probatorio en caso de controversia.
PUNTO 3. Martilleros: concepto; naturaleza; requisitos; matriculación; derechos y
obligaciones; prohibiciones. Libros. Clases. El Remate. Actuaciones judiciales. Formación
de sociedades.
(NO AUTÓNOMOS)
MARTILLEROS.
Cuando actúan por cuenta y en nombre de sus comitentes pueden intervenir en calidad
de mandatarios. Si actúa sin invocar el nombre de su comitente asume la calidad de
comisionista.
En los casos de remates judiciales, es un auxiliar de la justicia sometido a las normas de los
códigos procesales.
Naturaleza: Para Gómez Leo es un auxiliar de comercio. Según el art. 8 inc. 3 del C.Com,
toda operación de remate es acto objetivo de comercio, y quienes realizan actos de
comercio haciendo de ello profesión habitual adquieren la calidad de comerciantes. Por
ello, los rematadores son comerciantes.
Requisitos:
( * ) INHABILIDADES.
MATRÍCULA.
Cada provincia organiza la matrícula (al igual que la nación), la cual podrá estar a cargo
de un colegio o una asociación de martilleros con personería jurídica, o bien de un juzgado
u otro órgano judicial, según lo disponga cada legislación.
Obligaciones:
- llevar los libros establecidos por la ley;
- convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien gastos del remate y
forma de satisfacerlos, condiciones de venta, lugar del remate, modalidades del
pago del precio y las demás instrucciones relativas al acto, debiendo dejar expresa
constancia en los casos que el martillero queda autorizado para suscribir el
instrumento que documenta la venta en nombre de aquél;
- explicar el voz alta e idioma nacional, con precisión y claridad, los caracteres,
condiciones legales, cualidades del bien y gravámenes que posea el mismo;
DERECHOS.
El martillero tiene derecho al cobro de su comisión, y al reintegro de los gastos realizados
en cumplimiento del remate (convenido y realizado).
Tendrá derecho a la comisión si el remate fracasa por falta de postores; y también, si una
vez iniciada la tramitación, el martillero no lo llevare a cabo por causas que no le fueran
imputables. Si el remate se anula por causas no imputables al martillero, la comisión estará
a cargo del que causó la nulidad.
Pueden solicitar a las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el
normal desarrollo del acto del remate.
Prohibiciones:
- se les prohíbe practicar descuentos, bonificaciones o reducción de comisiones
arancelarias, para evitar actos de competencia desleal;
- no pueden retener el precio recibido o parte de él, en lo que exceda del monto de
los gastos convenidos y de la comisión correspondiente;
- una vez abierto el acto de la subasta y hecha una postura, el remate no puede
suspenderse;
CLASES.
La subasta puede ser:
Es tradicional el empleo de una bandera, generalmente roja, que los martilleros colocan en
el sitio en donde han de realizar la subasta.
La ley obliga a los martilleros a realizar el remate en la fecha, hora y lugar señalados.
LIBROS. Clases.
LIBRO DE ENTRADAS: asentarán los bienes que reciben para su venta, con
indicación de las especificaciones necesarias para su debida identificación; el nombre y
apellido de quien confiere el encargo, por cuenta de quién han de ser vendidos y las
condiciones de su enajenación.
Los libros deben ser rubricados por el registro público de comercio de la jurisdicción.
Están obligados a llevarlos las sociedades de martilleros y los martilleros, salvo que sean
dependientes o contratados por empresas de remates.
FORMACIÓN DE SOCIEDADES.
Pueden constituir sociedades, siempre que su único objeto sea el remate y operaciones
afines, debiendo realizar los actos de remate por intermedio de martilleros matriculados.
Puede ser de cualquiera de los tipos previstos, excepto sociedades cooperativas.
AGENTES DE COMERCIO.
Concepto: son personas que, en forma estable, se encargan de atender los intereses del
comerciante que les encomienda su cuidado, buscando negocios, suministrándole
información, organizando y realizando propaganda en beneficio de éste, etc. Por lo común,
carecen de representación para concluir negocios en nombre del comitente.
Tiene a su cargo una zona determinada dentro de la cual desarrolla su actividad en forma
autónoma, pudiendo instalar oficinas con personal propio, atendiendo los negocios de
diferentes firmas con tal de no originar en su actuación la competencia entre ellas.
Dentro de la zona asignada tiene exclusividad para concretar los negocios atinentes a la
firma cuyos intereses atiende.
Es un auxiliar autónomo, que trabaja por su cuenta y riesgo. Por su explotación habitual
y profesional adquiere la calidad de comerciante.
Diferencia con el corredor: se diferencia con el corredor porque éste está en libertad de
prestar o no su propia actividad al comitente, en tanto que el agente está obligado a
prestarlo en virtud del contrato de agencia que lo liga con el comerciante en forma estable.
Diferencia con el empleado: se diferencia con el empleado porque éste está vinculado con
el comerciante por una relación de dependencia, a la cual no está sujeto el agente.
Régimen legal aplicable: no está legislado por el Código ni por leyes especiales; a pesar
de ello, es perfectamente lícito y admisible en virtud del principio de libertad de
contratación y autonomía de la voluntad.
Por su naturaleza, puede ser una locación de obra; aunque a veces, cuando el agente
tiene facultades de concluir negocios, es un mandato.
VIAJANTES DE COMERCIO.
Concepto: son las personas que recorren lugares fuera del establecimiento en busca de
clientes, ofreciendo mercaderías, oyendo los deseos de la clientela.
Los viajantes pueden ser representantes, cuando están facultados para concluir las ventas
por sí mismos y en nombre de sus principales; carecen de representación los encargados
de procurar la celebración de negocios que luego deben someter a la aprobación de los
patrones.
La distinción es válida porque para el primer supuesto, se considera que el contrato queda
concluido entre presentes; en el segundo, se considera celebrado entre ausentes.
Para cumplir con sus funciones puede recibir instrucciones por medio de instrumento
privado o verbalmente, sin que sea oponible a terceros la falta de inscripción en el registro.
Frente a su empleador, el viajante está obligado a cumplir los deberes emergentes del
contrato de trabajo, recorrer las zonas asignadas, visitar a los clientes y, en general, seguir
las instrucciones impartidas por aquél.
Obligaciones:
1) llevar un libro de acuerdo a las formalidades exigidas por el C.Com.;
2) dejar asiento en el libro de todos los efectos que recibiere, expresando con
claridad, la calidad y cantidad de efectos, nombre de personas que los remitieron,
marcas y números que tuvieron, y anotar su salida;
5) mostrar a los compradores, por orden de los dueños, los artículos o efectos
depositados.
Derechos.
Tienen derecho de:
También son responsables por las malversaciones u omisiones de sus factores, encargados
o dependientes, así como de los perjuicios que causare su falta de diligencia.
Concepto: son las personas que intervienen antes las aduanas y receptorías de la república
en los trámites y diligencias relativas a la importación y exportación de mercaderías y
demás operaciones aduaneras.
Son agentes auxiliares del comercio, sujetos a las normas de la legislación mercantil.
Sus funciones consisten en encargarse de las gestiones necesarias para obtener el despacho
de las mercaderías que pasan por las aduanas, tanto en la importación como en la
exportación, y que pertenecen o no a comerciantes.
Los actos que realizan no son actos de comercio, sino actividades vinculadas con la
Administración pública (tramitación aduanera), es decir, tienen carácter administrativo.
2) seguir un orden uniforme de contabilidad y llevar los libros necesarias a tal fin
(rubricados por la aduana);
AGENTES DE BOLSA.
Concepto: son intermediarios que actúan en los mercados, celebrando las operaciones por
cuenta de sus clientes. Celebran los negocios en nombre propio, pero por cuenta de
aquellos que les encomiendan la operación. Actúan, generalmente, como mandatarios sin
representación.
En mercados específicos, como el de los cereales, los agentes de bolsa suelen intervenir, en
ocasiones, como corredores o como mandatarios.
El decreto ley 17.811 regula únicamente la actividad de los agentes de bolsa que se
dedican a las operaciones sobre títulos valores, dejando fuera de su disciplina a los
demás.
Requisitos de INSCRIPCIÓN.
Cada mercado puede reglamentar las condiciones de inscripción de los agentes que
quieran actuar en él, y las condiciones de actuación, así como establecer los libros,
registros y documentos y solicitar de los agentes toda clase de informes.
- poseer idoneidad para el cargo, solvencia moral y material, a juicio del respectivo
mercado de valores;
a) los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta, los condenados con pena de
inhabilitación para ejercer cargos públicos, los condenados por delitos con
ánimo de lucro o por delitos contra la fe pública;
b) las personas en relación de dependencia con las sociedades que coticen sus
acciones;
d) las personas que ejercen tareas que los mercados de valores, en sus reglamentos,
declaren incompatibles con la función de agente. Cuando la incompatibilidad
sobrevenga a la inscripción, el agente queda suspendido en sus funciones hasta
tanto aquélla desaparezca.
FUNCIONES.
Los agentes sólo pueden aceptar órdenes de personas que previamente hayan acreditado
su identidad y demás datos personales, y registrado su firma en el registro que a ese efecto
deben llevar.
El agente debe ejecutar la orden de acuerdo con las instrucciones dadas por el cliente y
comunicar a éste su resultado, rindiéndole las cuentas de la operación. En este orden de
ideas se aplican sobre el cliente y el agente las disposiciones pertinentes aplicables a la
comisión.
Sociedades: los agentes de bolsa pueden constituir sociedades entre sí y con terceros,
bajo las formalidades y con los requisitos que establezcan los reglamentos de los mercados
de valores. A dichas sociedades le son aplicables las disposiciones que regulan la actividad
de los agentes de bolsa. Los socios actúan en nombre de la sociedad y no pueden operar en
nombre propio sobre títulos valores.
SANCIONES.
El Mercado de Valores puede aplicar sanciones, que pueden consistir en:
- apercibimiento;
- suspensión;
- revocación de la inscripción para actuar como agente.
Las Bolsas o mercados de comercio deben constituirse como asociaciones civiles con
personería jurídica o como sociedades anónimas.
Las bolsas de comercio cuyos estatutos prevean la cotización de títulos valores y los
mercados de valores deben requerir autorización del Poder Ejecutivo por intermedio de
la Comisión Nacional de Valores para constituirse y funcionar como tales. Esta
autorización es independiente de la personería jurídica que deben solicitar en el orden
nacional o provincial.
Las bolsas de comercio cuyos estatutos prevén la cotización de títulos valores deben:
- dictar las medidas necesarias para asegurar la veracidad de los balances y demás
documentos que deban presentar o publicar las sociedades cuyos títulos tienen
cotización autorizada.
Para que una Bolsa de Comercio pueda autorizar la cotización de un título valor es
requisito previo que éste haya sido autorizado por la Comisión Nacional de Valores para
ser ofrecido públicamente.
Terminología.
La palabra “bolsa” tiene diversas acepciones. Cada una de ellas suele designar:
- la reunión de personas que se congregan para realizar operaciones mercantiles;
- el local donde estas reuniones se realizan;
- el conjunto de las operaciones efectuadas en un lugar determinado en uno de los
lugares indicados;
- las sociedades constituidas con el objeto de fundar establecimientos donde los
comerciantes realicen sus reuniones.
ANTECEDENTES.
La costumbre de reunirse los comerciantes en lugares especiales para realizar sus
operaciones, ya sea sobre mercaderías o metales preciosos, y más tarde sobre valores, se
remonta a la antigüedad. Pero, naturalmente, la organización de tales reuniones en
aquellas épocas lejanas era muy distinta de la de las bolsas actuales.
Tanto el C.Com. como las leyes posteriores se refieren a las bolsas o mercados
estableciendo una sinonimia entre ambos vocablos.
FUNCIONES.
Operaciones bursátiles: desde el punto de vista económico, las bolsas y los mercados
cumplen, dentro del ordenamiento jurídico basado en el principio de la libertad de
contratar, una función importantísima, consistente en canalizar el ahorro, facilitar la
circulación de los bienes y equilibrar los precios en el tiempo y en el espacio.
La canalización del ahorro se opera, entre otros procedimientos, a través de los mercados
de valores, que promueven y facilitan la inversión consistente en la adquisición de títulos
valores.
La circulación de los bienes y la regulación de los precios se producen tanto en los
mercados de valores como en los de mercancías y productos.
Las cotizaciones que se realizan en las bolsas y los mercados se publican. Cualquier
interesado sabrá a qué atenerse en cada instante, respecto de los precios de las cosas que
desee comprar o vender.
Especulación.
El especulador compra títulos o mercancías con el propósito de revenderlos a corto plazo,
esperanzado en que los precios subirán en el ínterin y podrá obtener una ganancia
consistente en la diferencia entre el precio de compra y el de reventa.
Esa esperanza, si bien está sujeta a factores aleatorios, no es arbitraria, sino que responde a
conjeturas fundadas sobre un estudio más o menos prolijo y razonado de la marcha de los
negocios de la sociedad cuyos títulos se adquieren; de la evolución del mercado; de las
perspectivas generales del comercio local o nacional; de la situación política imperante;
etc.
Pero la pura especulación carece de finalidades productivas, pues nada agrega al proceso
económico de la producción o del consumo; y, en ocasiones, suele originar
perturbaciones en el curso regular de las operaciones bursátiles.
Sin embargo, puede ocurrir que, en algunas oportunidades, no carezca de utilidad, ya que
contribuye a regular los precios y evitar bruscas fluctuaciones en las cotizaciones.
JUEGO DE BOLSA.
El jugador compra para revender a corto plazo, con la esperanza de obtener una
ganancia radicada en la diferencia entre los precios de compra y reventa. Pero, a
diferencia del especulador, cuyos cálculos se basan en un cálculo más o menos ponderado
de los factores que influyen en la situación del mercado, el jugador realiza sus
operaciones guiándose por sus impulsos y creencias irrazonadas, como si se tratara de
cualquier juego de azar.
Por eso, suele vender o comprar en los momentos menos oportunos, provocando, muchas
veces, serias perturbaciones en el curso regular de las cotizaciones cuando, por motivos
circunstanciales, afluyen a los mercados grandes cantidades de órdenes de compra o de
venta provenientes de estas personas.
PUNTO 2. Distintas operaciones: al contado; a plazo firme; de pase; con opción.
Naturaleza jurídica de: la cobertura; las operaciones en firme; del pase y la caución
bursátil. Operaciones prohibidas.
Distintas operaciones.
Bajo el nombre genérico de “operaciones de bolsa” se comprende un conjunto de contratos
de contenido diverso, que se agrupan en una categoría especial atendiendo al lugar en que
se celebran (una bolsa o mercado), a las personas que intervienen (agentes de bolsa), a los
bienes sobre los cuales recaen (valores mobiliarios, cereales, etc. siempre en masa) y a las
formalidades que deben observarse en su concertación.
Las operaciones bursátiles son siempre de naturaleza contractual, por lo que también
puede y suele utilizarse la designación de “contratos de bolsa”.
En ese recinto existen pizarras en las que figuran los nombres de las sociedades anónimas
cuyas acciones cotizan en ese mercado.
El agente de bolsa que ha recibido una orden de comprar o de vender ofrece en voz alta e
idioma castellano las acciones o títulos pertinentes. Si hubiese otro agente de bolsa que
aceptara su oferta, conciertan la operación en cuanto a la cantidad y especie de acciones o
títulos, precio, término y demás condiciones de pago y entrega.
Suele hablarse de “precios de apertura o de cierre” de rueda, según que las respectivas
operaciones se formalicen al comenzar o al concluir la rueda diaria; y hay también
operaciones que se realizan en momentos intermedios.
De todas ellas, al terminar la rueda se hace un promedio que fija el valor promedio de
cotización del día; además, se publican los precios máximos y mínimos de cada título o
acción.
Según el reglamento vigente del mercado de valores de Bs. As. pueden realizarse las
siguientes operaciones:
AL CONTADO: la operación al contado entraña una compraventa de títulos o
acciones sometida a un régimen especial contemplado por las reglamentaciones y los usos
bursátiles y, subsidiariamente, le son aplicables las disposiciones de la compraventa
común.
En esta operación, ambas partes contratantes (agente de bolsa del comprador y agente de
bolsa del vendedor) deben efectuar sus respectivas prestaciones (pago del precio y entrega
de los títulos) inmediatamente luego de celebrado el contrato.
Las operaciones al contado se conciertan para ser liquidadas el mismo día o dentro de
los 3 días hábiles posteriores.
Los agentes de Bolsa actúan en nombre propio y por cuenta de sus clientes, siendo
aquellos responsables del cumplimiento del contrato.
DE PASE: consiste en una operación mediante la cual una de las partes adquiere
valores o efectos al contado y, simultáneamente, los enajena a término; en tanto que la otra
realiza con la primera la operación inversa, esto es, le vende esos valores o efectos al
contado y se los readquiere a término.
CON OPCIÓN (o a prima): suelen practicarse en mercados extranjeros. Son
operaciones a término en las cuales una de las partes, o ambas, se reservan la facultad de
optar por la resolución del contrato o por la modificación de sus modalidades de
ejecución, ya sea en cuanto a la cosa o respecto al vencimiento del contrato, mediante el
pago de una prima a su co-contratante.
La prima consiste en una suma de dinero que uno de los contratantes se obliga a pagar a
otro. Cuando está a cargo del comprador, ella se resuelve en un aumento del precio
debido; si está a cargo del vendedor, se traduce en una disminución del precio a cobrar.
NATURALEZA JURÍDICA.
No obstante, parece más ajustado a la intención de las partes y a las finalidades de la ley
concebir esa cobertura como una prenda regular, en el caso de entrega de títulos
nominativos; o bien como prenda irregular, en el supuesto de entrega de dinero.
Del pase:
- venta con pacto de retroventa: en la retroventa, la readquisición de lo vendido es
una facultad que se reserva el vendedor y que, por consiguiente, puede ejercer o no
según su voluntad y conveniencia; en el pase, esa readquisición es una obligación
que pesa sobre él;
- doble venta: algunos sostienen que en el pase hay dos ventas independientes (una
al contado y otra a término). Pero esta tesis destruye la estructura y los efectos del
pase, y contradice la unidad del acuerdo y voluntad de las partes, que no quieren
realizar dos operaciones de compraventa, sino una única operación compleja de
pase, que produce todos sus efectos desde su concertación;
Funciones:
4) llevar registro de las personas físicas y jurídicas para efectuar oferta pública de
títulos valores;
Contralor estatal.
En el mercado bursátil mundial puede observarse 3 grandes sistemas de organización de
bolsas:
a) el de los países que han dejado librada la organización y el funcionamiento de esos
establecimientos a la iniciativa privada (el ejemplo clásico es el sistema de la bolsa
libre de Londres: el London Stock Exchange);
El REGLAMENTO.
Se celebrará por escritura pública, antes del funcionamiento del fondo, entre la sociedad
gerente y el depositario. Establecerá las normas contractuales que regirán las relaciones
entre éstos y los copropietarios indivisos.
Limitaciones a la inversión.
1) deberá invertir siempre en valores mobiliarios cotizados en bolsas o mercados de
valores;
2) un 90% de dichas inversiones corresponde a emisoras con balances aprobados
durante 3 años por lo menos;
3) el 75%, como mínimo, debe ser invertido en valores mobiliarios que coticen en
bolsas y mercados de valores del país;
4) no podrá invertir en una sola entidad más del 10% del haber total del fondo.
Si bien contiene unos breves capítulos referidos a los títulos de crédito, ha quedado
excluido lo relativo al derecho cambiario.
Estado actual de los estudios en nuestro país: en muchos países, especialmente europeos,
las causas que provocaron la distinción entre la material civil y la materia comercial han
ido desapareciendo o, por lo menos, han perdido fuerza. Es un hecho indiscutible,
reconocido por la mayoría de los que en la actualidad se dedican a estudiar las
transformaciones en el derecho, la existencia de un proceso de comercialización del
derecho privado.
La doctrina más reciente tiende a propiciar la unificación legislativa en materia de
obligaciones y contratos, siguiendo las tendencias actuales de los autores europeos. En
1991 se derogó el proyecto de unificación.
PUNTO 2. Contratos comerciales: su diferencia con los contratos civiles; prueba, fecha
cierta, doble ejemplar, firma a ruego. El art. 208 del C.Com. su importancia. Resolución de
los contratos: el art. 216 del C.Com. Interpretación de los contratos; reglas. Normas legales.
PRUEBA.
En términos generales, la prueba de las obligaciones y la de los contratos comerciales no
difiere sustancialmente de la relativa a las obligaciones y contratos civiles.
El art. 208 del C.Com. contiene una enumeración de los medios de prueba admisibles en
materia comercial. Se plantea aquí la cuestión de saber si dicha enumeración es taxativa o
meramente enunciativa.
Sin ahondar demasiado en ese sentido, debemos considerar tal enunciación como
“meramente enunciativa”, y que la admisibilidad de nuevos medios de prueba acordes
con los progresos de la ciencia y la técnica modernas sólo deben tener como límites las
reglas de la sana crítica y las garantías de veracidad y autenticidad a que debe sujetarse
cualquier procedimiento probatorio.
El art. 979 inc. 3 del C.Civ., al enumerar los instrumentos públicos, incluye los asientos
de los libros de los corredores en los casos y en la forma que determina el C.Com.
a) la autenticidad de la firma;
b) la circunstancia de que el tercero la estampó a ruego y en nombre del contratante.
- los libros de comercio constituyen una de las formas de prueba por escrito. Todo
comerciante está obligado a exhibir sus libros, en los casos determinados por la ley.
Dicha exhibición puede ser total o parcial.
- (testigos) confesión y juramento. Este tipo de pruebas se rige por el Cód. Proc.
FECHA CIERTA.
El art. 1034 del C.Civ. establece la regla de que los instrumentos privados, aún después de
reconocidos, no prueban contra terceros o contra sucesores a título singular, la verdad
expresada en ellos. Y el art. 1035 enumera los supuestos en que los instrumentos
privados adquieren fecha cierta con relación a esos terceros y sucesores singulares de las
partes.
Una tercera corriente de opinión entiende que éstos son igualmente aplicables a la
materia mercantil; pero siendo la fecha un elemento de los contratos y pudiendo éstos
ser probados en materia mercantil por cualquiera de los medios del art. 208, resulta que
si la fecha de un contrato comercial fuera desconocida por un tercero esta podrá ser
probada por cualquiera de los medios admitidos por esta materia.
DOBLE EJEMPLAR.
La exigencia de la pluralidad de ejemplares resulta inaplicable a los contratos comerciales,
como lo ha establecido acertadamente nuestra doctrina y jurisprudencia.
La Ley 17.711 modificó el art. 1204, reemplazando su texto por la redacción literal del
C.Com. vigente. De esta manera, se ha unificado el régimen de resolución de los
contratos en materia civil y comercial.
El precepto legal establece a favor de la parte contractual que cumple sus obligaciones
la facultad de resolver las obligaciones emergentes del contrato en el caso de que la otra
no cumpliere su compromiso.
Debemos distinguir entre contratos cuyas prestaciones pueden ser cumplidas por partes
(contratos de duración) y aquellos cuya prestación no puede dividirse.
Transcurrido ese plazo sin que el deudor cumpla su obligación, la resolución se produce
automáticamente.
Si el deudor cumple su prestación dentro del término fijado por la ley o por el acreedor
requirente, el contrato mantiene su vigencia, sin perjuicio de las consecuencias de la
demora producidas en cuanto a los daños e intereses.
No todo incumplimiento origina la resolución del contrato. Para ser idónea a tal efecto,
la inejecución debe alcanzar tal entidad que afecte una prestación sustancial. Dicho de otra
manera, quede haber sabido el acreedor que la prestación no habría de cumplirse en su
integridad no hubiera celebrado el contrato.
El apartado final del art. 216 dispone que no podrá solicitarse el cumplimiento cuando
se hubiese demandado por resolución. Esto significa que, habiéndose reclamado por
acción judicial la resolución del contrato, no puede luego pedirse el cumplimiento.
La interpretación puede ser hecha por las mismas partes, puede asumir la forma de una
nueva declaración complementaria, adquiriendo entonces el valor de interpretación
auténtica.
Pero lo más frecuente es que, ante una divergencia acerca del significado y alcance de un
contrato, la controversia sea sometida a la decisión judicial (el juez no interpreta el
contrato en sí, sino que resuelve una controversia surgida acerca de la interpretación de un
contrato).
Respecto de esta cuestión, en la mayoría de los casos será muy difícil establecer la
verdadera intención (psicológica) común de las partes. El juez e intérprete sólo puede
aspirar a inferir del comportamiento de ellas una fórmula contractual compuesta de
elementos objetivos y subjetivos.
Se ha pretendido entender la intención o voluntad común de las partes como “la que
podría formarse un tercero que se pusiera en la situación de los contratantes,
atendiendo a las circunstancias de la contratación”.
A los efectos de investigar la llamada “voluntad común”, el contrato debe ser considerado
como un todo coherente y orgánico; por consiguiente, sus cláusulas deben ser
interpretadas unas en función de las otras; y respecto de las cláusulas equívocas o
ambiguas, deben interpretarse por medio de términos claros y precisos empleados en otra
parte del mismo escrito.
No pudiendo establecer con precisión lo realmente querido por las partes, hay que recurrir
a otros elementos para establecer objetivamente el contenido del acuerdo.
La idea es que, en caso dudoso, siempre habrá que interpretar las cláusulas ambiguas en
sentido favorable a la liberación del deudor.
3) interpretación integradora.
Mediante este, el promitente no se obliga a celebrar ningún contrato, sino que, en caso
de que eventualmente decidiera celebrarlo, deberá dar preferencia al otro pactante o a
un tercero previsto en ese acuerdo.
CONTRATO PRELIMINAR.
Es aquel mediante el cual una de las partes, o las dos, se obligan a celebrar, en un
momento ulterior, otro contrato que, por contraste, suele llamarse “definitivo”, y cuyo
contenido ha quedado determinado por el primero (el contrato preliminar).
El contrato preliminar tiene por objeto una prestación de hacer, a saber: celebrar un
ulterior contrato cuyo contenido ha sido fijado, al menos en sus elementos esenciales, en
su acuerdo previo.
CONTRATO NORMATIVO.
Durante las negociaciones, las partes convienen ciertas condiciones a las cuales deberán
ajustarse los contratos que, eventualmente, pudieran celebrar con ulterioridad. Surge
entonces el llamado “contrato normativo”.
Es un contrato que contiene las normas que habrán de regir la eventual estipulación de
futuros contratos.
no obliga a concluir los contratos, actos o relaciones previsto por él; sólo
dispone que, en caso de celebrarse aquéllos, deben ajustarse a las condiciones
y modalidades establecidas con carácter preceptivo;
CONTRATO TIPO.
El contrato tipo es considerado, generalmente, como una subespecie dentro del contrato
normativo. Pero el contrato tipo es ya, él mismo, el esquema concreto, de manera que las
partes no tienen que agregar más que su firma. Es posible hacer alguna modificación o
adición, pero no son indispensables para que se de lugar a la estipulación del contrato.
CONTRATO DE ADHESIÓN.
En este contrato, el contenido resulta predeterminado por una de las partes, en tanto que
a la otra no le queda más alternativa que aceptarlo en la manera en que ha sido
redactado o no celebrar el contrato.
Ventajas:
Inconvenientes:
- las cláusulas son redactadas, ordinariamente, por una sola de las partes de la
relación contractual, de manera que a la otra no le queda más remedio que
aceptarlas o no celebrar el contrato;
- el que impone las condiciones generales puede utilizarlas para fortalecer su
posición contractual y debilitar la de la contraparte;
- facilitan la comisión de abusos por medios de cláusulas equívocas, ambiguas,
oscuras o redactadas maliciosamente.
El contrato surge entre el estipulante, es decir, la parte que toma la iniciativa de otorgar el
beneficio al tercero; y el promitente, o sea, aquel que asume, frente al primero, la
obligación de efectuar la prestación. El tercero beneficiario que no ha sido parte en el
contrato, resulta, sin embargo, acreedor de la prestación asumida por el promitente.
Quien celebra un contrato por persona a designar lo hace con intención de obligar a ésta. Y
tal propósito es aceptado por la parte co-contratante.
PRESCRIPCIÓN.
Es un medio de adquirir o extinguir derechos mediante el transcurso del tiempo; medio de
adquirir derechos o liberarse de una obligación por el mero transcurso del tiempo.
Clases:
SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN.
El C.Civ. estableció la suspensión del curso de la prescripción a favor de los incapaces, de
la mujer casada y del marido en sus relaciones recíprocas, de la mujer casada respecto de
las acciones contra el marido.
ALEGACIÓN.
La prescripción es una institución que interesa al orden público. Por eso, la ley prohíbe
renunciar al derecho de alegarla. Sólo puede renunciarse una prescripción ya ganada,
porque entonces se dispone de un derecho adquirido. En este caso, puede renunciar
cualquiera que tenga capacidad para enajenar.
No son aplicables los términos breves establecidos por el C.Civ., pero sí subsidiaria y
complementariamente los preceptos de este último, de orden general, referentes al
comienzo del curso de la prescripción, a la interrupción, en cuanto no estén modificados
por las leyes mercantiles.
NORMAS APLICABLES.
El código de comercio se ha referido a la prescripción liberatoria en forma fragmentaria,
remitiéndose al C.Civ. en todo lo que no se oponga a los que disponen los arts. siguientes,
según el art. 844.
CADUCIDAD.
Es un modo de extinción de ciertos derechos, en razón de la omisión de su ejercicio
durante el lapso fijado por la ley o por la voluntad de los particulares.
- por su origen: la prescripción estaría siempre fijada por la ley, mientras que la
caducidad puede derivar también de una sentencia o de un negocio jurídico
privado, unilateral o bilateral;
Otros autores expresan que en la prescripción, el transcurso del tiempo es el único medio
que produce la extinción del derecho; en tanto que en la caducidad, el fundamento de esa
extinción debe hallarse en la originaria limitación del derecho respecto de su ejercicio
dentro de un lapso determinado que, por lo general, es breve.
Para cierto sector de la doctrina, la prescripción determina la extinción de un derecho
subjetivo; en tanto, la caducidad origina la imposibilidad de ejercitarlo en un caso
concreto.
Hay otros autores que niegan toda diferenciación pero, sin llegar a este extremo,
FONTANARROSA cree que no es posible establecer una nítida separación conceptual
entre ellas y que, en todo caso, habrá que atenerse a los elementos que puedan inferirse
de cada legislación positiva.
COMPRAVENTA. Concepto.
El art. 450 del C.Com. dice: la compraventa mercantil es un contrato por el cual una
persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a
entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona que se obliga, por su parte, a
pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso.
Caracteres:
1) PARTES.
La compraventa es un contrato de cambio y es bilateral. Las partes son siempre 2,
cualquiera sea el número de sujetos que las integran. Vendedor y comprador pueden ser
personas físicas o jurídicas (a estas últimas se les aplica el régimen de sociedades).
2) CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN.
3) CONSENTIMIENTO.
Además de versar sobre la cosa y el precio, será prestado sobre todo el contenido de este
negocio; pero no basta para que se perfeccione la compraventa, sino que es necesaria la
tradición (que no implica, necesariamente, la entrega material de la cosa).
4) OBJETO.
Es la prestación a la cual se compromete cada una de las partes: el comprador, a pagar el
precio convenido; el vendedor, a entregar la cosa.
Obligaciones del VENDEDOR.
- service: en materia de máquinas que tengan vida útil, es corriente establecer una
cláusula de service o mantenimiento;
- percibir el precio: tiene derecho de recibir el valor de aquello que vende. El precio
generalmente está indicado en el contrato;
- entregar la cosa: es un deber, pero también un derecho; por ello puede forzar al
comprador a recibirla si existiese negativa injustificada, sin que pueda oponer
resistencia o impugnaciones.
PUNTO 2. La cosa vendida. Modalidades: sobre muestra; ensayo; sobre calidad conocida;
según catálogo. Venta de cosa ajena. Régimen. Entrega de la cosa: tradición real; tradición
simbólica; época; lugar; prueba de la entrega; entregas parciales.
LA COSA VENDIDA.
Debe ser MATERIAL, visible o no. Debe provenir de un uso lícito, ser cierto y posible,
presente o futura, y no prohibida, determinada o determinable. La cosa puede ser futura,
pero si dejase de existir al tomarse el contrato, éste queda sin efecto.
Modalidades.
La ley indica ciertas modalidades, pero las partes pueden establecer otras no legisladas,
siempre que sean lícitas.
Lo habitual es que la venta comercial se concrete sobre cosas determinadas, que lo son
por su naturaleza o su género, calidad, medida o peso, y normalmente, el comprador
efectúa un examen previo de la mercadería que va a adquirir.
Si la cosa está a la vista, ella es la que debe ser entregada; si no está, pero puede
establecerse género y calidad, será fácil comprobar el cumplimiento o no del contrato.
SOBRE MUESTRA.
Es la compraventa de mercaderías en atención a la calidad determinada, mediante 2
procedimientos:
siguiendo los usos del comercio, es decir, ateniéndose a la calidad conocida entre
los comerciantes del ramo en el lugar;
bien mediante la utilización de muestras.
La muestra es una parte o fracción del producto que se ofrece a la venta. Es preciso que
tal muestra quede separada, para facilitar la ulterior prueba de que ella se ajusta o no al
producto entregado.
ENSAYO.
La facultad de probar el género contratado debe establecerse por cláusula expresa. El
comprador tiene el poder de rechazar la venta luego del examen o la prueba, sin la
obligación de pagar importe alguno.
Si el comprador, al celebrar el contrato, sabía que la cosa era ajena, la compraventa es nula.
La promesa de venta de cosa ajena será válida. El vendedor está obligado a adquirir dicha
cosa y a entregarla al comprador.
ENTREGA DE LA COSA.
Es la obligación principal del vendedor, que implica la transmisión de la propiedad. Debe
ser realizada de buena fe, en tiempo propio y en el lugar convenido.
Como contrapartida, constituye también un derecho del comprador, ya que éste podrá
reclamarla y aún intentar acción reivindicatoria contra el tercero en cuyo poder se
encuentra.
Tradición REAL: en la mayoría de los casos, la entrega se hará efectiva mediante el
acto material de la tradición. En la venta de inmuebles, por ejemplo, se cumple mediante
los actos materiales del vendedor con acuerdo del comprador, y viceversa.
ÉPOCA.
En la venta comercial, no es necesario que la cosa esté dispuesta para la entrega en el
momento de la venta. Si las partes no establecen plazo para la entrega y esta no se produce
de inmediato, la ley indica que el vendedor debe tener a su disposición la cosa vendida
dentro de las 24hs siguientes al contrato.
LUGAR.
En el caso de que las partes no hubieran fijado el lugar de entrega de la cosa, ese lugar será
aquel en el cual se hallaba la cosa al tiempo de la venta
PRUEBA.
Entre los comerciantes, se cumple mediante los instrumentos propios de la actividad:
PUNTO 3. El precio: determinación; precio a fijar; precio vil; precio irrisorio, impuesto,
máximo. Noción. Pago del precio: época; lugar; forma.
Determinación.
Si no se ha establecido con precisión el precio, se entenderá que es el corriente en el día y
lugar de la entrega.
El precio debe ser cierto, determinado (generalmente, lo fijan las partes al contratar); o
indeterminado (se remite a lo que disponga un tercero; o se establece con relación a otra
cosa cierta).
PRECIO A FIJAR.
Lo normal es presumir que las partes determinarán el precio en el contrato. Pero muchas
veces no se establece, dándose la posibilidad de que:
- lo fije un tercero;
- o se fije el precio en relación al valor/precio de otra cosa cierta.
En caso del precio fijado por el tercero, es irrevocable, y los efectos se retrotraen al
momento en que se celebró el contrato.
Precio en dinero: el precio tiene que ser en dinero, de lo contrario no hay compraventa. Si
se cambia una cosa por otra habrá permuta, por ejemplo. Si el precio es mixto, es decir,
parte en dinero y parte en una cosa, el contrato será de permuta si es mayor el valor de la
cosa, y será compraventa cuando sea mayor la suma de dinero.
Cierto: esto significa que debe ser determinado o determinable. El precio es cierto en los
casos establecidos por el art. 1349:
- cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar;
- cuando se deje su determinación al arbitrio de una persona determinada;
- cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta.
Hay precio vil cuando existe una desproporción evidente entre el valor de la cosa y el
precio convenido.
Cuando existe precio vil, no puede decirse que no hay un precio serio, pues las partes lo
han convenido libre y seriamente para realizar la venta. Por lo tanto, aunque el precio sea
vil, hay precio serio y, por tanto, contrato de venta válido.
Pero esto no impide que la parte perjudicada pueda luego impugnar el contrato y obtener
la nulidad del mismo, si invoca el vicio de lesión subjetiva.
Época: el pago puede ser al contado, lo cual significa que se abona en el mismo
acto o en un plazo máximo de 10 días. Se trata de un plazo legal que suple la fijación de
uno expreso por las partes.
FORMA.
El precio debe ser en dinero; de lo contrario no hay compraventa. Si se cambia una cosa
por otra habrá permuta, por ejemplo. Si el precio es mixto, es decir, parte en dinero y parte
en una cosa, el contrato será de permuta si es mayor el valor de la cosa, y será
compraventa cuando sea mayor la suma de dinero.
Además, debe ser en moneda argentina de curso legal, aunque en nuestro país también
se utiliza el dólar.
Puede hacerse mediante cheques (el cheque es una orden de pago pura y simple otorgada
a favor de quien la porta).
LUGAR.
En principio, el código no establece normas específicas referidas a este tema, de manera tal
que se aplican supletoriamente las del C.Civ. Por tal motivo, si existe lugar convenido, ése
será el lugar de pago.
- es una venta con mandato al vendedor para que contrate seguro de flete;
- es una venta sui generis, que se caracteriza por las obligaciones especiales a cargo
del vendedor;
Cláusula F.O.B.
La sigla responde a la frase “free on borrad”, que significa “libre a bordo”. Consiste en
que el vendedor se obliga a poner las mercaderías sobre la cubierta del buque,
incluyéndose en el precio de la mercadería los gastos consiguientes.
Se caracteriza por:
- el precio comprende, a parte del costo, los gastos de la entrega a bordo del buque
inclusive;
- con el embarque se transfiere el dominio y los riesgos de la mercadería;
- el vendedor debe expedir el respectivo conocimiento y procurar que el comprador
esté en condiciones de entregar la documentación necesaria.
Cláusula F.A.S.
Las siglas responden a la frase “free alongside the ship”, que significa “libre al costado
del barco”.
El vendedor cesa en sus obligaciones entregando las mercaderías al lado del buque, sin
que esté a su cargo la carga a bordo de la mercadería. Es decir, sólo satisface los gastos
anteriores a la toma de palancas o guinchos. A partir de entonces, los gastos y riesgos son
a cargo del comprador, operándose en el momento la transferencia de dominio de las
mercaderías.
EVICCIÓN. Concepto: quien transmite una cosa a título oneroso está obligado a
garantizar al comprador la legitimidad del derecho que transmite; debe asegurar al
adquiriente que su título es bueno y que nadie podrá turbarlo alegando un mejor derecho.
Esta es la llamada garantía de evicción.
En caso de haber evicción, debe restituir el precio pagado e indemnizar los daños
ocasionados. Si la evicción fuere parcial, se podrá reducir el precio proporcionalmente, sin
perjuicio de que también podrá optarse por la resolución del contrato.
Todo el que transfiere el dominio de una cosa a otra persona, a título oneroso, debe
también la garantía por vicios redhibitorios.
- debe ser OCULTO: los vicios aparentes no dan origen a ninguna responsabilidad
por parte del enajenante;
- debe ser IMPORTANTE: el vicio debe tener una importancia tal que, de haberlo
conocido, el comprador no hubiera adquirido la cosa o hubiera dado menos por
ella;
- debe EXISTIR AL TIEMPOR DE LA ADQUISICIÓN: solo los vicios que existían
al tiempo de la adquisición de la cosa pueden dar fundamento a una queja del
comprador; los posteriores al momento e la tradición no son imputables al
vendedor y deben atribuirse a la acción del tiempo y la culpa del adquiriente.
Acción redhibitoria: efectos entre las partes y respecto de terceros: el comprador pondrá
a disposición del vendedor la cosa y reclamará la restitución del precio.
- vendedor de buena fe: sólo debe la restitución del precio con sus intereses. El
comprador, por su parte, debe restituir la cosa con todos los frutos y productos
percibidos desde el momento de la entrega;
- vendedor de mala fe: se reputa de mala fe el vendedor que conocía el vicio oculto
o debía conocerlo por razón de su oficio o arte. Está obligado no sólo a restituir el
precio con sus intereses, sino también a pagar una indemnización por daños y
perjuicios ocasionados.
Acción quanti minoris: esta acción da derecho a reclamar la devolución de una parte del
precio equivalente a la desvalorización de la cosa.
Venta en remate judicial: el dueño de la cosa vendida en remate judicial no responde por
los vicios redhibitorios. Debe tratarse de ventas forzosas que tienen lugar por la ejecución
individual o colectiva de los bienes del deudor hecha por sus acreedores.
Si, en cambio, se trata de una subasta de un bien, no hay venta forzosa propiamente dicha
y, por lo tanto, es debida la garantía por vicios redhibitorios.
Ventas especiales:
- venta sobre muestra: caben las mismas aclaraciones que para el caso anterior;
PACTO DE RETROVENTA.
Condición de validez: debe recaer sobre bienes inmuebles; su plazo no puede exceder los
3 años; debe estipularse en el mismo acto de la venta.
Antes de que se ejerza el derecho de rescate: el comprador con pacto de retroventa es un
verdadero propietario y, por ello, puede realizar actos de administración y de disposición,
aunque estos últimos también estarán sometidos a la misma condición resolutoria que
afecta el dominio del comprador, y quedarán extinguidos si el vendedor ejercer el derecho
de rescate.
Ejercido el derecho de rescate: la venta se retrotrae. El comprador debe restituir el
inmueble con todos sus accesorios. El vendedor debe restituir el precio. Los frutos de la
cosa se compensan con los intereses del precio de venta.
PACTO DE REVENTA.
El pacto de reventa es, simplemente, una retroventa estipulada a favor del comprador.
PACTO DE PREFERENCIA.
- el comprador: debe avisar sobre el precio y las ventajas que le han ofrecido; e
indemnizar, si vende sin dar aviso;
-
- el vendedor debe: ejercer el derecho de preferencia dentro de 3 días (muebles) o
10 días (inmuebles). El plazo se cuenta desde que el comprador le hizo conocer la
oferta. Debe también pagar el precio y satisfacer todas las ventajas ofrecidas por
el tercero.
Venta en subasta pública: si se trata de una cosa mueble, el vendedor no tendrá derecho
de preferencia. Si se trata de un inmueble, el vendedor tiene derecho a ser notificado del
día, el lugar, la hora en que se realizará; caso contrario, deberán indemnizarle los daños.
Concepto: consiste en que el vendedor de una cosa se reserve el dominio de ella hasta el
momento en que el precio haya sido pagado en su totalidad. Si el pago no se realiza, el
comprador debe devolver la cosa, no pudiendo reclamar las sumas que haya dado a
cuenta de precio.
Es muy útil para el vendedor, pues constituye un medio de garantía contra la insolvencia
del comprador: él se reserva el dominio mientras no se le pague totalmente.
BOLILLA 10
Régimen legal.
La LEY 11.687 fue dictada con el objeto de proteger los intereses de los acreedores del
titular de comercio o industria frente a la alteración de su patrimonio por desprendimiento
del fondo. Estatuye un procedimiento obligatorio al cual deberán ajustarse las conductas
de las partes involucradas en y por la compraventa del establecimiento.
Elementos comprendidos.
La ley establece, en su art. 1, cuáles son:
PROCEDIMIENTO de enajenación.
Las disposiciones de esta ley abarcan toda cesión onerosa o gratuita, sea en forma
privada o por subasta judicial, de un establecimiento comercial o industrial. Quedan
excluidas las situaciones vinculadas al derecho sucesorio, dado que nuestra materia sólo
se refiere a las actuaciones inter vivos y no mortis causa.
Este problema se plantea si nada hubiesen dispuesto las partes. En el silencio de las partes
y ante la ausencia de antecedentes y circunstancias que permitan inferir la intención de
ellas, habrá que interpretar el contrato en sentido de que el vendedor no está obligado a
dar al adquiriente en locación el inmueble aludido.
- Si se viola esta cláusula, el locador titular del inmueble puede optar por las
reglas que faculta el C.Civil: pedir la resolución del contrato más la
indemnización por daños y perjuicios. Esta prohibición de subarrendar está
prevista en el art. 1597 del C.Civil. también rige el art. 1062 del C.Civil, que
se refiere a las sanciones que se le aplican por violación de la cláusula que
prohíbe la sublocación.
Puede ocurrir que se permita la sublocación:
Por lo que el locatario, al efectuar la transferencia del fondo de comercio al nuevo
adquiriente, puede otorgarle también el derecho al uso y goce del local.
Entra en juego aquí la facultad del locador respecto al nuevo adquiriente. El locador va a
evaluar la solvencia y las garantías del nuevo locatario, a los efectos de la continuidad del
contrato de locación.
Aún cuando el locador acepta la locación, la práctica indica que debe ser notificado de la
existencia de un nuevo locatario.
Esto lo prevé el art. 1598 del C. Civil: es una especie de prohibición relativa de sublocar. Es
relativa porque está supeditada a la solvencia del nuevo locatario: si éste demuestra su
solvencia y da garantías de dicha solvencia, podrá ser autorizada por el locador para que
se lleve adelante la sublocación.
En este caso, rige el principio de que “todo lo que no está prohibido está permitido”, por lo
cual, en principio, se permitiría la sublocación.
La regla para solucionar la cuestión está prevista en el art. 1583 del C.Civil: mientras no
esté prohibido en el contrato y no esté prohibido por ley, se puede sublocar.
La 2º parte del art. prevé el límite, que está dado por el precio de la sublocación: no se
puede sublocar por un precio mayor al 20% de la 1º locación.
Cláusula de no reestablecimiento del fondo de comercio.
Normalmente suele pactarse en contratos de transferencia del fondo de comercio. Esta
cláusula busca evitar que el vendedor del fondo de comercio se establezca o asiente el
mismo giro comercial en 2 ámbitos que podrían generar perjuicio al adquiriente.
Generalmente, suelen pactarse las dos cláusulas juntas, pero también existe la
posibilidad de que se pacte una y no la otra, todo depende de lo que quieran las partes.
La cláusula busca que no haya fraude, ni competencia desleal entre el vendedor del
fondo de comercio y el adquiriente.
OPOSICIÓN.
La ley prevé un procedimiento que las partes intervinientes en la transferencia deben
respetar bajo expresa sanción de inoponibilidad de la operación a terceros. También
contempla el accionar de los acreedores disconformes con la operación de venta,
otorgándoles el derecho de oponerse al pago del precio, salvo que sean desinteresados en
sus créditos.
Estos importes deberán mantenerse por 20 días (contados a partir de que terminan esos
10 para oponerse), puesto que durante este período deberán articularse las acciones
judiciales pertinentes que hagan viable la traba de embargos sobre ellos.
Si la oposición es cuestionada por el cedente, los fondos provenientes del precio deben
quedar indisponibles durante la sustanciación del incidente en sede judicial, salvo que se
autorice su percepción contra la prestación de caución.
PRECIO.
La nómina de los montos adeudados que el enajenante deberá entregar al adquirente
servirá de base mínima para la fijación del valor de venta, el cual podrá ser aumentado de
acreditarse la existencia de otras cargas no declaradas.
Como excepción, la operación podrá realizarse por un importe que resulte de la mera
oferta, aún por debajo del pasivo, si la transferencia es el resultado de una subasta pública,
en cuyo caso, de resultar insuficiente el producido del remate, se deberá depositar en el
banco correspondiente el importe total del precio, a los efectos de que las partes hagan
valer sus derechos ante la autoridad judicial que entienda en las acciones que se plantean.
MUTUO.
Concepto: art. 2240: “habrá muto o empréstito de consumo cuando una parte
entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a
consumir, devolviéndole en el tiempo contenido, igual cantidad de cosas de la
misma especie y calidad”.
Caracteres.
- comercialidad: para que el contrato sea comercial es preciso que la cosa prestada
pueda ser considerada de género comercial, esté destinada a uso comercial, y que
el contrato se celebre entre comerciantes;
- bilateral;
- oneroso: para que el mutuo sea comercial debe ser oneroso; puede ser gratuito,
pero en ese caso estaríamos ante un mutuo civil;
- consensual: si el mutuo es comercial, el contrato es consensual, porque se
perfecciona con el mero consentimiento de las partes.
Promesa de mutuo.
La promesa aceptada de hacer un préstamo gratuito no da acción alguna contra el
promitente. En cuanto a la promesa onerosa no cumplida, ella no da acción al mutuario
para reclamar el cumplimiento del contrato y, eventualmente, el embargo y la entrega de
la cosa, sino solamente a demandar daños y perjuicios.
La entrega puede ser real o ficticia. Esta última ocurre cuando la cosa está, ya por otro
título, en poder del mutuario.
Préstamo de dinero con interés: la forma típica y más eficiente del mutuo es el préstamo
de dinero. Pueden o no pactarse intereses, pero si el contrato guardara silencio, se presume
oneroso si es comercial.
Clases de intereses:
DESVALORIZACIÓN MONETARIA.
La inflación hace que la moneda, a pesar de conservar su valor nominal, pierda
paulatinamente su valor adquisitivo.
Convencional:
- cláusula de ESTABILIZACIÓN: el valor de la deuda se establece respecto de
ciertos valores estables (ej: valor de la bolsa de maíz);
- cláusula de INDEXACIÓN: se establece en relación a índices (ej: el costo de vida).
MANDATO.
Concepto: El código de comercio lo define en el art. 221 como el contrato por el cual una
persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otro le
encomienda.
Comercialidad: el mandato es comercial cuando tiene por objeto principal la realización
de actos de comercio. También es comercial cuando se extiende a actos civiles en 2
supuestos:
El mandato es simplemente el encargo de realizar ciertos actos jurídicos por cuenta del
mandante, y aunque normalmente esa actuación está acompañada de representación,
puede ser que no sea así. El mandato es casi siempre representativo y, aún en los casos en
que no lo es, la gestión que realiza el mandatario debe ser de una índole tal que pueda ser
objeto de representación.
ESPECIES.
MANDATO IRREVOCABLE.
Casos en que el mandato es irrevocable: el art. 1977 dice que el mandato puede ser
irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de
un interés legítimo de los contratantes o de un tercero.
Conforme con el texto, se exigen las siguientes condiciones para que el mandato pueda
ser considerado irrevocable:
1) que sea otorgado para negocios especiales (un mandato general no puede ser
nunca irrevocable);
Para que el mandato sea irrevocable debe haber sido pactado expresamente en el contrato.
MANDATO APARENTE: con frecuencia, una persona obra en nombre de otra sin
poderes suficientes y, sin embargo, las circunstancias que rodean su gestión hacen suponer
que obra en ejercicio de un mandato. En el conflicto entre el interés de quien no dio
poderes suficientes y el del tercero de buena fe que creyó, con razones serias, que había
mandato, la ley se inclina frecuentemente por éste, protegiendo la seguridad jurídica.
De todas formas, cabe aclarar que el mandato general se refiere sólo a actos de
administración.
Alcance del mandato especial (art. 1884): el mandato especial para ciertos actos de una
naturaleza determinada, debe limitarse a los actos para los cuales ha sido dado, y no
puede extenderse a otros actos análogos, aunque éstos pudieran considerarse como
consecuencia natural de los que el mandante le ha encargado hacer.
El mandato tácito (art. 1874) resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino
también de su inacción o silencio, no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que
alguien está haciendo algo en su nombre.
La retribución del mandatario, cuando el negocio no se concluye por culpa del mandante,
debe ser fijada en relación con la naturaleza y extensión de los trabajos efectivamente
realizados.
- dar cuenta de sus operaciones: esta obligación no es de orden público, sino que
está establecida en interés del mandante. No obstante, nada impide que éste pueda
eximir al mandatario por cláusula expresa en el contrato;
- debe intereses de las cantidades que aplicó para uso propio, desde el día en que
lo hizo;
- darle a los fondos del mandante que estuvieran en su poder el destino que
ordenare aquél.
COMISIÓN.
Art. 222, segunda parte (concepto): se llama comisión a aquel contrato por
el que una parte (comitente) encarga el desempeño de uno o más
negocios de comercio individualmente determinados a otra parte
(comisionista), que se obliga a concluirlos por cuenta del primero, pero
en su propio nombre o en el de la razón social que representa.
CARACTERÍSTICAS.
Las 2 características básicas son:
- el comisionista NO REPRESENTA al comitente;
- el objeto de la comisión consiste siempre en operaciones determinadas, y no en
la administración de todo o partes de los negocios del principal.
El art. 242 dice que el comisionista que se apartara de las instrucciones recibidas, o en la
ejecución de la comisión no satisficiere a los que es el estilo en el comercio, responderá
ante el comitente por daños y perjuicios. El mismo art. contiene las excepciones a esta
regla:
a) al tiempo del contrato, las personas con las que contratare no fuesen reputadas
idóneas o fueran consideradas insolventes;
DEBERES. Efectos.
Del deber/obligación de cumplir la comisión en interés del comitente y según sus
órdenes e instrucciones, la ley determina los siguientes efectos específicos:
III) el comisionista debe adoptar medidas conservatorias de los bienes que le hayan
sido consignados, los que haya comprado o recibido en depósito, o para
remitirlos a otro lugar, respondiendo por su buena conservación, salvo caso
fortuito o fuerza mayor.
Lo mismo debe hacer si al recibir las mercaderías o efectos nota que se encuentran
averiados, disminuidos, o en estado distinto del que consta en las cargas de porte o
fletamento, facturas o cartas de aviso.
Obligaciones ESPECIALES.
Por lo común, el comisionista desempeña encargos de distintos comitentes, operando en
ramos específicos, lo cual supone la posibilidad de recepción de mercaderías o efectos del
mismo tipo pero pertenecientes a distintos clientes. A fin de preservar la identificación de
las mercaderías en interés del comitente al que pertenecen, la ley ha creado obligaciones
precisas a cargo del comisionista:
no puede alterar las marcas de los efectos adquiridos o vendidos por cuenta
ajena, a no ser que para ello tuviera orden expresa del comitente;
debe contramarcar los efectos que, siendo de la misma especie y contando con la
misma marca, pertenecen a distintos dueños, de modo tal que con la nueva
identificación se evite la confusión y se designe la propiedad respectiva;
debe hacerse la debida distinción en las facturas, con indicación de las marcas y
contramarcas que permiten establecer la procedencia de cada bulto.
Comisionista SIN AUTORIZACIÓN: En caso de que el comisionista, sin autorización,
concreta operaciones otorgando facilidades, asume los riesgos de la cobranza, cuyo
importe el comitente puede exigir de contado, cediendo al comisionista todas las ventajas
o beneficios que resulten del crédito.
PROHIBICIONES.
El comisionista no puede violar los deberes que le vienen impuestos por la ley, el
contrato o la correcta práctica de la actividad en función de los usos observados en el lugar
de ejecución.
El comisionista no puede adquirir por sí ni por interpósita persona, los efectos cuya
enajenación le haya sido confiada, a no ser que medie consentimiento expreso del
comitente.
En cualquiera de estos casos, el comisionista no responde por los actos del sustituto,
siempre que pruebe que éste gozaba de crédito en el comercio y que le transmitió
fielmente las instrucciones del comitente (requisitos conjuntos).
RETRIBUCIÓN.
En cuanto a este tema, es necesario aclarar que toda ventaja que consiga el comisionista en
el cumplimiento de la comisión no le pertenece, sino que redundará en provecho de su
comitente y a él debe ser acreditado. El comisionista no se asocia a las ventajas o
pérdidas, sino que su remuneración es independiente del beneficio o del quebranto que
el dueño del negocio experimente al cumplirse éste tal como él lo encomienda.
Está prohibido a los corredores exigir mayor comisión que la legal establecida, salvo
convención en contrario.
Si bien nada impide que se trate de una suma fija, por lo general consiste en un
porcentaje del monto bruto de la operación. A falta de pacto sobre esta cuestión, queda
sujeta a los usos del lugar de ejecución, o en su defecto, a la determinación de peritos
arbitradores.
REINTEGRO DE GASTOS.
El cumplimiento de la comisión genera la obligación del comitente de sufragar los gastos y
desembolsos verificados en un desempeño, así como la comisión e intereses respectivos.
La posesión por parte del comisionista puede ser tanto real como simbólica, bastando que
se encuentren a su disposición.
PRIVILEGIO.
Privilegio en la quiebra: en caso de quiebra del comitente, le corresponde al comisionista
un privilegio especial. El crédito del comisionista tutelado por el privilegio, en caso de
concurrencia con otros acreedores con privilegio especial sobre los mismos efectos, tiene la
prelación, es decir que va a cobrar primero (el comisionista).
CORRETAJE.
Concepto: es el contrato celebrado entre CORREDOR y COMITENTE, por el cual el
primero se obliga mediante retribución a buscar a la persona o cosa necesaria para
conclusión del negocio proyectado por el comitente.
5) asistencia a la firma del contrato, que tiene por objeto facilitar la celebración;
PROHIBICIONES.
- cobranzas y pagos por cuenta ajena: se prohíbe que el corredor anticipe fondos o
ejerza las funciones de banquero, pero no que efectúe pagos y cobros relativos a la
operación en que ha intervenido;
- DAR GARANTÍA: toda garantía, aval o fianza dada por un corredor sobre el
contrato o negociación hecha con su intervención, es nula;
- conclusión del negocio, aunque no se lo ejecute, con tal que no haya culpa del
corredor;
- celebración del negocio por intervención del corredor y ser el mismo que éste
propuso;
- aceptación de la gestión del corredor.
Comisión en los casos de negocio fracasado por culpa de alguna de las partes y
separación del corredor: la comisión se deba aunque el contrato no se realice por culpa de
alguno de los contratantes, o cuando principiada la negociación por el corredor el
comitente encarga su conclusión a otra persona.
Para que el corredor separado del negocio tenga derecho de retribución, la operación debe
haber sido realizada directamente por las partes como consecuencia del corretaje
efectuado.
MATRICULACIÓN.
Es un requisito por el que se da publicidad a la obtención de la calidad profesional
respectiva y se ejerce el control oficial de la actividad. Este recaudo no puede ser suplido
por la matriculación del agente en otra actividad reglada, por ej., martillero.
CONTRATO DE AGENCIA.
Concepto: es aquel por el cual una parte (AGENTE), actuando automáticamente y en
virtud de una relación estable, promueve contratos y genera clientes en favor de otra,
llamada PROPONENTE.
Normas aplicables.
Respecto al régimen legal, FONTANARROSA opina que la agencia entra dentro de la
categoría de las locaciones de obras; si bien, en ocasiones, el agente tiene facultades de
concluir negocios, ha de verse en ella un mandato o una comisión.
FARINA considera que la falta de regulación legal en nuestro derecho respecto de este
contrato lo convierte en atípico e innominado, por cuyo motivo debemos aplicarles las
disposiciones atinentes a las figuras jurídicas que mayor analogía presenten. Por esa
razón, le son aplicables las reglas del Cód.Com. en materia de comisión.
El proponente debe pagar una comisión sobre los contratos logrados por la intermediación
del agente.
RELACIONES JURÍDICAS.
Deberes COMUNES:
- cooperación; fidelidad; lealtad comercial; regularidad en el ejercicio de los
derechos; no entender en asuntos bajo conflictos de intereses personales de las
partes.
CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN.
Funcionamiento.
CONTRATO ESTIMATORIO.
Concepto: es aquel mediante el cual, una persona da en consignación una cosa mueble,
estimada en un valor pecuniario determinado, con la obligación de quien la recibe de
adquirir la cosa en un plazo fijado, con derecho a tener una parte del precio que exceda
la estimación originaria cuando la haya vendido, o la obligación de devolver la cosa.
Caracteres:
- innominado y atípico;
- bilateral: existen obligaciones para ambas partes;
- oneroso: porque a cada una de las partes les interesa la contraprestación de la otra.
Elementos.
OBJETO: debe recaer sobre una o varias cosas muebles debidamente individualizadas.
Cosa mueble debe interpretarse en sentido amplia (como bien).
NORMAS APLICABLES.
No existe regulación legal, debiendo aplicarse las disposiciones de aquellas figuras con
las que guarde mayor analogía.
CONTRATO DE SUMINISTRO.
Concepto: es aquel por el cual una parte se obliga mediante un precio prestado por su
contraparte, a ejecutar a favor de ésta prestaciones periódicas o continuadas de bienes,
entendiendo que la continuidad y la periodicidad de la prestación son características
esenciales de este contrato.
Caracteres.
Normas aplicables.
Es un contrato innominado. No existe normativa específica que lo regule; y por eso serán
los propios interesados los que regularán este tipo de contrato.
SEGURO DE CAUCIÓN.
Por vía del seguro de caución, es usual que el sujeto activo del contrato de suministro
(suministrante) actuando como tomador del seguro, garantice a su contraparte
(suministrado) que, en caso de no cumplimentar el suministro contratado, recibirá una
indemnización del asegurador.
BOLILLA 11
DEPÓSITO.
Concepto: es un contrato que tiene por fin principal depositar la entrega de una cosa
para su guarda. Pero no existe depósito si la guarda de dinero y documentos fue
consecuencia de otros contratos.
Habrá depósito cuando una de las partes entrega a la otra una cosa con la sola finalidad
de custodiarla hasta que aquélla la reclame (C.Civ.).
Caracteres.
- unilateral;
- real;
- no formal;
- nominado;
- conmutativo.
Oneroso: no sólo se permite que se estipule una retribución, sino que a falta de
estipulación expresa, se concede el derecho a exigirla. El depósito gratuito no se considera
contrato de comercio.
El cuidado de la cosa debe ser personal, puesto que el depósito es una relación de
confianza.
DEPÓSITOS EN DINERO.
El depositario de una cantidad de dinero no puede usar de ella. Si lo hiciera, son a su
cargo todos los perjuicios que ocurran en la cantidad depositada, aunque provengan de
caso fortuito. Debe abonar al depositante los intereses corrientes.
TÍTULOS DE CRÉDITO.
Si los documentos depositados devengaren intereses, estará a cargo del depositario su
cobranza y todas las demás diligencias necesarias para la conservación de su valor y
efectos legales.
Los depósitos hechos en bancos públicos quedan sujetos a las disposiciones de las leyes,
estatutos o reglamentos de la institución. Subsidiariamente, se aplican las disposiciones
del Código.
CONTRATO DE GARAGE.
Es el contrato que relaciona a quien contrata por un precio, un espacio en algún garage,
asumiendo el garagista la obligación esencial de la guarda del automotor.
FIANZA.
Caracteres:
Solidaridad.
La fianza solidaria queda regida por las reglas de la fianza simple. La solidaridad a la
cual el fiador puede someterse no le quita su carácter de obligación accesoria, y no hace al
fiador deudor directo de la obligación principal.
El fiador que paga queda legalmente subrogado en los derechos del acreedor y se le
traspasan a él todos los derechos, accesorios y garantías del antiguo acreedor.
Distinción: la fianza será civil o comercial según lo sea la obligación principal, sin
importar que el fiador sea o no comerciante. La distinción es importante porque la fianza
comercial tiene siempre carácter solidario, más allá de que siempre está presente el
derecho a señalar bienes del deudor para que se embarguen ellos en primer término.
4) cuando han pasado 3 años desde el otorgamiento de la fianza, si fue contraída por
tiempo indefinido.
EL AVAL.
En materia de títulos de crédito, es una garantía ADICIONAL: es adicional porque no es
imprescindible para el sistema cambiario. El título puede o no estar avalado (si tiene
avales, mejor, porque hay una garantía mas; si no lo hay, el título cumple igualmente su
función).
Por eso, la ley en el art. 33 permite que se haga fuera del título. Es el único acto
cambiario que se puede hacer fuera del título sin afectar el carácter completo del mismo.
El aval es una garantía que tiene una característica especial: no es necesaria e
imprescindible. El título puede cumplir con su finalidad sin necesidad de que haya
avales.
No se exige el aval porque existen otras garantías preestablecidas. Obviamente que si está
presente es mejor, porque hay posibilidad de cobrar a más personas.
PRENDA.
CARACTERES:
- real;
- unilateral;
- no formal;
- desplazamiento de la cosa o bien prendado;
- comercialidad: debe garantizar una obligación mercantil, pero la comercialidad se
presume si el deudor es comerciante.
BIENES PRENDABLES.
Pueden darse en prenda bienes muebles, mercancías u otros efectos, títulos de la deuda
pública, acciones de compañías o empresas y, en general, cualquier papel de crédito
negociable en el comercio.
Entre las partes, basta con la entrega de la cosa, por tradición real o simbólica, para que el
contrato se perfeccione y sea eficaz entre las partes.
Concepto: es un derecho real de garantía, que recae sobre cosas muebles, que en virtud
de una inscripción registrada, sin salir del dominio del deudor, quedan afectadas al
cumplimiento de obligaciones contraídas con ciertos acreedores.
CARACTERES.
- es un derecho accesorio del crédito que lo motivó, por tanto, la cesión o extinción
del mismo le afecta;
Entre las partes, basta con la entrega de la cosa, por tradición real o simbólica, para que el
contrato se perfeccione y sea eficaz entre las partes.
Para que sea oponible a terceros se requiere, además de la tradición, la instrumentación
escrita del contrato.
REGISTRO PRENDARIO.
Una vez que se ha registrado el contrato prendario, el encargado de la oficina debe expedir
al acreedor un certificado de inscripción, que es la copia del contrato con la constancia
de inscripción y el número de la misma. Este certificado debe ser expedido dentro de las
48 hs de entrado el contrato para su anotación.
No se puede reinscribir varias veces el contrato prendario, ya que la ley sólo autoriza la
reinscripción por igual término, por única vez. Como excepción, en ejecución judicial el
actor tiene derecho a que el juez ordene la reinscripción todas las veces que fuera necesario
durante el curso del pleito.
PUNTO 5. Clases. Prenda fija: bienes pignorables. Requisitos. Plazo. Obligaciones del
deudor. Prenda flotante: bienes pignorables. Requisitos. Plazo. Facultades del deudor.
CLASES.
Bienes pignorables: pueden prendarse todos los bienes muebles o semovientes, y los
frutos o productos, aunque estén pendientes o se encuentren en pie.
Requisitos.
Debe constar el nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y profesión
del acreedor y del deudor, identificando al titular del derecho.
Plazo.
La prenda fija no tiene límite en cuanto al plazo de las operaciones garantizables.
PRENDA FLOTANTE.
Bienes pignorables.
La prenda flotante sólo puede recaer sobre mercaderías y materias primas en general,
pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, cuando la obligación
asegurada no excede los 180 días (PLAZO).
La garantía se extiende:
Requisitos.
Se repiten los requisitos esenciales de la prenda fija, modificados en relación a la
naturaleza de las cosas gravadas. Se requiere la especificación de las particularidades
tendientes a individualizar los bienes prendados, especificando si son o no fungibles,
determinando en el primer caso su especie, calidad, graduación y variedad.
TERCERÍAS.
No se admitirán tercerías de dominio ni de mejor derecho en el trámite de ejecución
prendaria, salvo:
WARRANTS.
Concepto: los certificados de depósito y los warrants son verdaderos títulos valores.
Contra la entrega de mercaderías depositadas, los empresarios de depósito entregan al
depositante propietario 2 documentos:
CIRCULACIÓN.
Los documentos se extienden en formularios uniformes que se dividen en 3 partes:
- la matriz;
- el certificado de depósito;
- el warrant.
Las tres partes consignan todos los datos del depósito y se emiten a nombre y orden del
depositante, quien puede transferir el certificado y el warrant por medio de un endoso.
El primer endoso del warrant se extenderá al dorso del respectivo documento, debiendo
ser registrado en los libros de la empresa dentro del término de 6 días para ser válido.
DEBENTURES.
Concepto: Vivante nos dice que la emisión de obligaciones (debentures) implica asumir
una deuda por parte de la sociedad, representada por títulos de crédito, con o sin garantía
personal de otros entes.
Naturaleza jurídica.
La emisión de obligaciones implica asumir una deuda. Ello permite obtener un préstamo
de dinero, un mutuo, a largo plazo, de acreedores innominados.
Antecedentes legislativos.
El C.Com. de 1862 nada decía al respecto. La reforma de 1889 introdujo los arts. 365 – 368,
que fueron reemplazados por las disposiciones de la LEY 8875.
FINALIDAD.
La emisión no es sino una de las formas de financiación que puede adoptar una
sociedad. De otro modo debe recurrir al aumento de su capital social o a solicitar
préstamos a los bancos o entidades financieras.
Partes: por un lado, la sociedad emisora; por el otro, un banco. La presencia de un banco
es condición indispensable en esta primera etapa.
FORMA.
El contrato debe ser celebrado por instrumento público; inscripto en el Registro Público
de Comercio. Debe contener:
EFECTOS de la emisión.
La emisión de obligaciones produce en la sociedad emisora una serie de efectos en cuanto
a su administración, su capital y los derechos de los accionistas y los debenturistas.
PUNTO 3. Clases de debentures. Con garantía especial. Formas. Derechos que conceden.
Incumplimiento. Insolvencia.
CLASES de debentures.
PUNTO 4. Debentures con garantía flotante y sin garantía. Comparación. Forma. Derechos
que conceden. Incumplimiento. Insolvencia. Efectivización de la garantía.
Tanto los bienes muebles como inmuebles, y todos los derechos presentes como los que se
adquieran a futuro.
Pero también puede referirse a una parte proporcional de los bienes sociales.
Esta garantía otorga al acreedor los privilegios que correspondan a una prenda –si se
trata de bienes muebles-, o a una hipoteca –en el caso de los inmuebles-. La emisión de
debentures con este tipo de garantía no obliga a cumplir las formalidades para la
constitución de los derechos reales de garantía referidos.
Art. 345: “el fiduciario, en caso de debentures con garantía común o flotante, tiene
siempre las siguientes facultades:
FIDEICOMISARIO.
Concepto.
El fiduciario o fideicomisario es el banco con el que la sociedad emisora debe celebrar un
contrato de fideicomiso para poder emitir los debentures. La ley no aclara ni precisa a qué
tipo de banco se refiere.
Esta exigencia de que el fiduciario sea un banco rige sólo durante el período de emisión y
suscripción de los debentures. Posteriormente, la asamblea de debenturistas puede
designar a cualquier persona.
Naturaleza y funciones.
Es mandatario y representante legal de los debenturistas, que tienen todas las facultades
y deberes de los mandatarios generales y especiales.
Funciones: las funciones que realiza se rigen por las reglas del mandato, con todas las
facultades comunes a los mandatarios, salvo las ajenas a la naturaleza de la representación.
Estas funciones son:
DESIGNACIÓN.
Es necesario distinguir 2 etapas o momentos:
ATRIBUCIONES.
Son atribuciones de este:
- designar fiduciario/s;
- aceptar modificaciones de las condiciones del préstamo, exigiéndose en este caso
la aprobación de las mayorías requeridas para las asambleas extraordinarias en las
S.A (mayoría absoluta de los votos de los presentes);
BONOS CONVERTIBLES.
Los debentures pueden ser convertibles en acciones de acuerdo al programa de emisión.
La conversión no puede alterar el capital social, por lo que si fueran emitidos “bajo la par”
(es decir, a menos de su valor nominal), la conversión no podrá afectar la integridad del
capital social.
BOLILLA 13
Transporte. CLASES.
Concepto: habrá contrato de transporte toda vez que una persona (transportista) se
obligue a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, por un precio determinado y en
determinado tiempo.
Caracteres:
- bilateral;
- oneroso;
- consensual;
- conmutativo;
- típico: porque tiene regulación específica en el Código de Comercio y en
leyes especiales;
- no formal: la instrumentación del acuerdo en documentos es solo a los
efectos probatorios;
- de empresa y por adhesión: la actividad del transporte requiere,
necesariamente, una organización de tipo empresarial.
PARTES que intervienen.
Otros sujetos:
- el DESTINATARIO: es aquel a quien se remite la carga (transporte de cosas);
- el COMISIONISTA: es quien se ocupa de entregar los efectos transportados, luego
de recibidos por el cargador. Es un intermediario en la operación.
PRECIO.
También llamado “flete” en el transporte de cosas o “pasaje” en el transporte de
personas.
TARIFA.
En los servicios públicos, el precio está fijado por tarifas, que deben ser razonables, justas
y uniformes, y deberán previamente aprobadas.
PUNTO 2. Prueba del contrato de transporte. Carta de porte. Naturaleza. Forma. Las
guías. El pasaje. Derechos y obligaciones del cargador. Los transportes combinados.
Régimen legal.
La carta de porte, como título legal del contrato entre el porteador y el cargador, es un
elemento probatorio de carácter privilegiado. Por su contenido se deciden las
controversias que ocurran sobre su ejecución y contenido.
CARTA DE PORTE.
Es el instrumento privado por el cual se documenta el transporte de cargas terrestre.
Su emisión no es obligatoria sino facultativa, pero una vez extendida resulta el título legal
del contrato. Esto significa que tiene utilidad probatoria trascendente, ya que de su
contenido se resolverán todas las controversias suscitadas con motivo del transporte.
FORMA.
Es un título circulatorio de crédito, que puede ser emitido nominativo, al portador o a la
orden, variando de este modo la forma de transmisión (cesión, tradición o endoso).
Debe contener:
- nombre y domicilio de las partes y demás sujetos intervinientes;
- lugar de entrega;
- descripción de los efectos;
- el flete pactado;
- el plazo para la entrega;
- firma y fecha.
LAS GUÍAS.
Se denomina así al recibo de los efectos que el cargador puede exigir del transportista, y
que contiene los mismos recaudos que la carta de porte.
TRANSPORTES COMBINADOS.
Existe cuando interviene más de un porteador en el traslado. Se juzga como un solo
transporte a todos los fines. Ante el cargado, es el primer acarreador el que responde por
los demás.
TEORÍAS.
El código y leyes complementarias establecen un régimen específico de responsabilidad
en el transporte, cuyo fundamento es de naturaleza contractual, aunque se ha señalado
que la legislación adopta la teoría del riesgo en algunos supuestos.
EXIMENTES.
Las causales de exoneración que establece la ley son:
LIMITACIONES.
Se trata de situaciones en las que la responsabilidad del transportista queda atenuada o
limitada.
a) transporte de cosas de gran valor cuyo real monto no fue declarado: en este caso,
el deber resarcitorio se limita al valor manifestado en el documento;
EXIMENTES:
- fuerza mayor;
- culpa de la víctima;
- culpa de un tercero por el cual no se debe responder.
ALCANCE de la reparación.
Supone una reparación integral, que comprende pleno resarcimiento de los daños y
perjuicios, comprensiva del daño emergente y lucro cesante, más el daño moral a la
víctima o sus causahabientes.
CONTRATOS BANCARIOS.
La LEY 21.526 regula las relaciones entre los bancos y entidades financieras y sus
clientes. Ello es así porque confiere a la actividad bancaria o de intermediación
financiera un interés social y económico muy importante.
Banco.
Es aquella entidad que se dedica profesionalmente o a modo de empresa al ejercicio de
operaciones de crédito. Tiene una específica organización. Su característica primordial es
ser un intermediario en el crédito.
Operaciones de banco.
Consisten en la recepción del dinero del público para prestarlo. Para que exista actividad
bancaria tienen que darse 2 extremos:
Los bancos comerciales pueden realizar todas las operaciones activas y pasivas.
Entre los contratos que responden a operaciones pasivas, el más difundido es el de cuenta
corriente.
A diferencia del préstamo, cuyo importe total es puesto a disposición del cliente de una
sola vez, y que desde ese momento empiezan a correr los intereses sobre dicho total, en la
apertura a crédito el cliente cuenta con la disponibilidad de fondos hasta un monto y un
plazo determinados, y los intereses corren sobre los fondos que va retirando y a partir
del momento de cada retiro.
Esencial: supone el pago de una prestación por parte del acreditado. Hasta aquí, lo
único que tiene el acreditado es la disponibilidad del dinero, no la propiedad.
CONTRATOS DE DESCUENTO.
Concepto: es un contrato financiero en cuya virtud la entidad financiera pone a
disposición del acreditado una determinada suma de dinero a cambio de la transmisión
de un crédito de vencimiento posterior, del cual el cliente es titular.
El descuento puede tener como objeto créditos incorporados o no incorporados a títulos
valores, por cuyo motivo se distingue entre descuento cambiario y descuento simple.
CLASES.
REDESCUENTO.
Es un nuevo descuento de valores o efectos mercantiles, mediante el cual un banco cede a
otro parte de su cartera de documentos descontados a sus clientes.
PUNTO 5. Cuenta corriente bancaria. Concepto. Partes. Forma. Obligaciones de las partes.
Cierre y conclusión. Saldo. Acción ejecutiva.
FORMA.
La cuenta corriente tiene regulación propia en nuestro derecho, de manera que sólo
excepcionalmente le son aplicables las normas del contrato de depósito.
Partes y obligaciones.
El “cuenta correntista”: sólo puede disponer de las sumas existentes a través del
libramiento de un cheque, que constituye una modalidad de ejecución que se agrega a las
operaciones bancarias reguladas en cuenta corriente.
El banco: que se obliga a mantener a disposición de la contraparte la suma
acreditada o depositada.
CIERRE.
El cierre de la cuenta corriente bancaria es potestativo para cualquiera de las partes
integrantes del contrato. Si existen operaciones pendientes, el banco no puede acordar el
cierre de la cuenta, por más pedido del cliente que haya.
LEASING.
Concepto.
En nuestro ordenamiento jurídico, el contrato de leasing está regido por la ley 25.248. En
el art. 1º de dicha ley se define el contrato: “en el contrato de leasing el dador conviene
transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce,
contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.
PARTES.
La ley 25.248 no impone requisito alguno para revestir la calidad de “DADOR”; puede
serlo una persona física o jurídica, siempre que el contrato tenga por objeto un bien cuya
disposición le permita disponer leasing sobre él. “TOMADOR” puede ser cualquier sujeto
con capacidad para adquirir derechos.
OBJETO.
Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos
industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la
facultad de dar en leasing.
OPCIÓN DE COMPRA.
Para la ley argentina, esta opción de compra no se agrega, sino que es un efecto y
elemento esencial de este tipo de contrato.
INSTRUMENTACIÓN.
El contrato de leasing debe celebrarse por escrito; si tiene por objeto inmuebles, buques o
aeronaves, debe instrumentarse en escritura pública. En los demás casos puede
celebrarse por instrumento público o privado.
FACTORING.
Concepto.
Es una relación jurídica de duración, en la cual una de las partes (empresa de factoring)
adquiere todos o una porción o una categoría de créditos que la otra parte tiene frente a
sus clientes; adelanta el importe de dichas facturas (factoring con financiación), se encarga
del cobro de ellas y, si así se pacta, asume el riesgo de la posible insolvencia de los
deudores.
El “factoring” en nuestro país: cabe destacar que en nuestro país, el contrato de
factoring carece de aplicación y es destacable su desconocimiento en nuestra técnica y
práctica financiera.
Plazos.
Es un elemento esencial del contrato. El plazo durante el cual la entidad de factoring va a
permanecer obligada a adquirir los créditos provenientes de las ventas del cliente y éste a
transmitírselos.
Función económica.
En virtud de este contrato, la empresa puede aumentar la velocidad de rotación de su
capital circulante, lo cual le ha de permitir un mayor volumen de ventas, sobre todo
cuando el riesgo que significan los morosos e insolventes es asumido por la empresa de
factoring que, además, según las modalidades puede conceder anticipos de hasta el 100%
de la facturación.
UNDERWRITING.
Concepto.
Hay contrato de underwriting cuando una entidad financiera se obliga a prefinanciar a
una empresa la emisión de acciones y obligaciones encargándose de colocarlas en el
mercado.
Es una operación en virtud de la cual una entidad financiera prefinancia a una sociedad
anónima la emisión de acciones o debentures, a la vez que se compromete a colocar,
luego de emitidos, esos títulos en el mercado.
Objeto.
El objeto inmediato lo constituye la prefinanciación de la emisión que realiza la sociedad
comercial, en tanto que el objeto mediato lo constituyen las acciones y debentures y
obligaciones negociables de aquella emisión.
Caracteres:
- bilateral;
- consensual;
- oneroso;
- conmutativo;
- innominado y atípico;
- no formal.
Actos preliminares.
Definida por la empresa, la necesidad de aumentar su capital o emitir debentures como
recurso idóneo para su financiamiento, recurre a una entidad financiera para encargarle un
estudio sobre las perspectivas de la emisión, teniendo en cuenta las particularidades
económico financieras de la empresa y las condiciones del mercado, delineando, en su
caso, la estrategia para la colocación de los títulos valores.
Celebración del contrato: concluido el análisis encargado por la empresa a la entidad
financiera y establecida la conveniencia de realizar la operación de underwriting, se
suscribe el contrato, estipulándose el monto de la emisión y el precio de las acciones, las
condiciones de la prefinanciación y las modalidades de la posterior colocación de los
títulos valores en el mercado.
Suscripto el contrato, la sociedad comercial deberá cumplir con todos los requisitos legales
y estatuarios relativos a la emisión. Concluida la emisión de las acciones o de los
debentures, la entidad financiera otorga la financiación acordada ingresando al emisor los
recursos correspondientes a la emisión.
Modalidades:
BONOS: son títulos que dar derecho a participar en las ganancias, pero que no
confieren la calidad de accionista.
BOLILLA 14
SOCIEDADES COMERCIALES.
Concepto.
El hombre, por naturaleza, es un ser social con fines o metas que son alcanzadas en forma
individual o en conjunto con otras personas. Las sociedades con un sistema de
prestaciones concurrentes.
Definición legal:
Caracterización:
PLURALIDAD DE PERSONAS.
La ley de sociedades exige la concurrencia de 2 o más personas, ya sean de existencia real
o ideal, que asuman los derechos y obligaciones establecidos en el contrato social. Su
existencia no puede ser formal, sino que debe ser real, quedando excluidos los
prestanombres.
Nuestra legislación no admite la sociedad de un solo socio, sino que debe haber pluralidad
desde el momento mismo de la constitución, y ésta debe mantenerse durante toda la vida
de la sociedad. La reducción de los socios a uno sólo es causal de disolución, si en el
plazo de 3 meses no se incorpora uno nuevo, conforme lo establece la ley.
REGLAS DE ORGANIZACIÓN.
Es necesario que desde el momento del acto constitutivo se establezca el régimen de los
distintos órganos societarios y los derechos y obligaciones de los socios entre sí y con
relación al ente social, a fin de lograr el cumplimiento del objeto social, incorporándose de
este modo la noción económica de la empresa.
TIPICIDAD.
Toda sociedad, para ser comercial, debe ajustarse a uno de los tipos regulados en la L.S.
FIN COMÚN.
La producción o intercambio de bienes y servicios con miras a obtener beneficios.
TIPICIDAD.
La tipicidad es el ajuste de la estructura y funcionamiento de la sociedad a uno de los
tipos establecidos por la L.S.C. Permite que los socios, y fundamentalmente los terceros,
conozcan los mecanismos, entre otros, de organización, deliberación, responsabilidad de
los socios por las deudas sociales, ya que los mismos están preestablecidos en la L.S.
Toda sociedad, para ser comercial, debe organizarse bajo uno de los tipos establecidos
en la L.S. La tipicidad determina el carácter mercantil de una sociedad con
independencia del objeto que la misma tenga, y limita la autonomía privada de las partes,
ya que la constitución de una sociedad que no pertenezca a uno de los tipos previstos en la
ley es sancionada con nulidad.
La tipicidad no significa que las sociedades deben mantener durante todo el plazo de su
duración el tipo adoptado al constituirse. Pueden cambiarlo por otro, a través del
instituto de la transformación, expresamente previsto en la ley.
Sociedad atípica es aquella que no responde a ninguno de los tipos previstos en la L.S.
- sociedad COLECTIVA;
- sociedad EN COMANDITA SIMPLE;
- sociedad DE CAPITAL E INDUSTRIA;
- sociedad DE RESPONSABILIDAD LIMITADA;
- sociedad ANÓNIMA;
- sociedad EN COMANDITA POR ACCIONES;
- sociedad ACCIDENTAL O EN PARTICIPACIÓN;
Tiene patrimonio propio diferente del de sus socios, quienes no tienen ningún derecho
sobre los bienes que componen el patrimonio de la sociedad, sino que sólo tienen derecho
a la cuota final de liquidación, proporcional a su aporte. Las relaciones que sean
imputables a la sociedad recaen sobre el patrimonio de ésta y no sobre el patrimonio
personal de los socios. Los acreedores de la sociedad tienen prioridad sobre los socios
para satisfacer sus créditos, y son los únicos que pueden embargar y ejecutar los bienes
que la componen. Los bienes de la sociedad son inembargables por deudas particulares
de los socios.
Tiene voluntad propia distinta de la de sus socios, la que expresa a través de sus órganos.
Los actos que realizan los administradores le son imputados a la sociedad y no a los
socios, siempre que no sean notoriamente extraños al objeto social.
Evolución histórica.
El derecho societario estaba regulado, originalmente, en el C.Com. de manera muy
dispersa. No preveía ciertos tipos societarios ya que se había utilizado el sistema de
legislación complementaria para adecuar las lagunas u omisiones que traía el Código
argentino. Esto se llamaba en doctrina “dispersión legislativa”.
El inconveniente era que la primera ley que se sancionó preveía las sociedades
cooperativas agrarias y otras más respecto de las cuales no había un régimen
sistematizado, y subsistían leyes que eran derogatorias de otras (aún así, el legislador no
las quitaba del Código).
Para evitar esta situación poco feliz, se empiezan a hacer propuestas de reforma del
Código, hasta llegar a la sanción de la ley 19.550 actual, modificada por la ley 22.903 / 82.
Luego, se incorporaron otras dos leyes más: la 24.457 sobre “nominatividad obligatoria de
las acciones” y otra ley que crea el Registro Nacional de Sociedades por Acciones.
Antecedentes:
Este sistema permitía que la nobleza aportara dinero mediante un contrato con algún
mercader, que era quien iba al frente de la compañía (pensemos en los Reyes Católicos y la
Compañías de Indias al frente de Colón, y el emprendimiento llevado adelante).
Teorías modernas: teoría MONISTA: los partidarios de esta teoría dicen que no
existen diferencias entre los 2 tipos de personas.
¿Cuál es el criterio que va a permitir darse cuenta de que debe operar la teoría del
disregard? El reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad está subordinado
a que la actividad que desarrolle sea para el logro de su objeto social, sin convertirse en
una pantalla constituida por los socios para burlar el ordenamiento jurídico. Si ocurre esto
último, entonces se aplica esta teoría del disregard.
El art. 54 in fine de la ley 19.550 fue redactado ante la insuficiencia del art. 2 de la
mencionada ley, y para cubrir las lagunas de las que nuestro ordenamiento societario
adolecía en materia de efectos de la doctrina de la desestimación o inoponibilidad de la
personalidad jurídica.
- reforma en 1983: aparece entonces el art. 54 in fine: “la actuación de la sociedad que
encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un merco recurso para violar la
ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, se imputará
directamente a los socios o a los controlantes que lo hicieran posible, quienes responderán
solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
Toda vez que la personalidad jurídica se reconoce para facilitar el cumplimiento de ciertos
fines de naturaleza práctica, resulta de toda lógica sostener que, cuando la utilización de
ella se desvía de tales fines o cuando se abusa de esa personalidad para fines no queridos
al otorgarla, es lícito atravesar o levantar el velo de la misma para aprehender la realidad
que se oculta detrás y aplicar la normativa correspondiente a quienes pretendieron
eludirla mediante tan ilegítima manera de proceder.
PUNTO 2. Definición legal de sociedad comercial. Análisis. Naturaleza jurídica del acto
constitutivo. Teorías. Elementos del contrato social: a) genérico: capacidad.
Consentimiento. Causa. Objeto; b) específico: pluralidad de personas. Aportes. Patrimonio.
Participación de las utilidades y pérdidas. Affectio societatis. Concepto.
Esta teoría está receptada en el C.Civ., que regula la sociedad en el capítulo de los
contratos. El C.Com. también la contempló en el capítulo de los contratos, pero esta
regulación fue derogada por la ley 19.550.
Sin embargo, del acto constitutivo de sociedad nace un sujeto de derecho con vida propia,
que no siempre está sujeto a la voluntad de los socios. Esa voluntad se expresa a través de
los órganos sociales, y puede prevalecer sobre la voluntad individual de los socios.
( 2 ) Teorías ANTICONTRACTUALISTAS:
Teoría del ACTO COLECTIVO: para esta teoría, el acto por el cual se constituye
una sociedad es unilateral y colectivo, consistente en la unión de la voluntad individual
de cada socio para el logro de un fin común, pero sin fusionarse: la voluntad de cada
socio permanece distinta e independiente dentro del acto. Los socios participan del fin
común a prorrata. El fin común constituye una característica irreconciliable de intereses
opuestos, y las declaraciones de voluntad son dirigidas de una parte hacia la otra.
Los fundadores sociales adhieren, mediante una declaración tácita de voluntad, a las
normas dictadas por el Estado para regular la institución sociedad.
Crítica: esta teoría cae por su propia indefinición. No es una construcción jurídica
sino una apreciación de tipo económica, política y sociológica.
La obligación del socio es frente a todos. Por tanto, no podrá invocar el incumplimiento de
uno de ellos para eximirse de cumplir la prestación.
Menores:
menores emancipados
menores de 18 años con autorización para ejercer el comercio, sólo
asumiendo responsabilidad limitada;
menor asociado al negocio de su padre
1) pluralidad de personas: dichas personas pueden ser tanto físicas como jurídicas.
La ley 19.550 no ha admitido la existencia de sociedades de un solo socio, aún
cuando la tendencia mayoritaria en el derecho comparado dice lo contrario.
3) tipicidad: toda sociedad, para ser comercial, debe ajustarse a uno de los tipos
regulados en la L.S.
4) obligación de realizar aportes,: con los aportes de los socios se forma el capital
social, que permitirá que la sociedad desarrolle su actividad para el logro de su
objeto. Es un elemento esencial para la existencia de la sociedad, y están regulados
detalladamente entre los arts. 37 y 55 de la L.S.
AFFECTIO SOCIETATIS.
Este elemento no está enumerado en la ley. Es la voluntad o intención de asociarse, que
encierra, con mayor o menor acento, de acuerdo con el tipo societario, la voluntad de
colaborar en forma activa en la empresa común, el ánimo de concurrir al alea propia de
la actividad negocial, todo ello desarrollado dentro de un marco de igualdad jurídica,
pues en la relación societaria no existe subordinación entre los contratantes hacia él o los
otros.
ESTIPULACIONES NECESARIAS.
La ausencia de alguno de estos requisitos no trae aparejada nulidad, sino anulabilidad.
Diferencia entre razón social y denominación social: la razón social se reserva para
las sociedades en que los socios comprometen su responsabilidad en forma ilimitada
y solidaria, aunque subsidiaria. Su utilización es optativa. Se integra con el nombre
de uno, algunos o todos los socios, ya que su responsabilidad es tomada en cuenta
por los terceros al contratar.
Debe ser LÍCITO, es decir, no ser contrario a la ley, el orden público, y las buenas
costumbres. La ilicitud es causal de nulidad absoluta.
Debe ser PRECISO y DETERMINADO. Esto no significa que el objeto debe ser
único, sino que no puede ser ambiguo. Se deben describir en forma concreta y
específica las actividades que desarrollará la sociedad. Puede comprender
actividades plurales y diversas, sin necesidad de conexidad o complementación,
siempre que se describan en forma precisa y determinada.
CAPITAL SOCIAL: el capital social es la suma de los aportes realizados por los socios.
Permanece invariable durante la vida de la sociedad, salvo que resuelvan modificarlo.
Constituye la garantía de los acreedores.
En las sociedades en que los socios limitan su responsabilidad, fija el límite de la misma.
Es intangible, por ello sin la sociedad ni los socios pueden realizar actos que tengan
como consecuencia el menoscabo del mismo.
APORTES: el aporte es la obligación que tienen los socios de hacer y/o entregar a la
sociedad bienes muebles o inmuebles, dinero en efectivo o derechos. El socio realiza
el aporte a favor de la sociedad, siendo ésta acreedora de los socios morosos. En caso
de incumplimiento, pueden ser excluidos.
En principio, se puede aportar todo bien que tenga valor económico y esté dentro
del comercio. En las sociedades en que los socios pueden limitar su responsabilidad
a lo aportado, debe ser un bien susceptible de ejecución forzada. El aporte ficticio
así como el inexistente producen la nulidad del contrato.
El modo de suscripción del capital, en cuanto al porcentaje de cada uno de los socios
y la forma de integración, debe detallarse en el estatuto o cláusula anexa. El
porcentaje de participación de cada uno de los socios en el capital social sirve para
determinar, en caso de que no se haya establecido expresamente, la proporción en
que deben distribuirse las utilidades, soportarse las pérdidas y la parte que
corresponde a cada uno de los socios en la liquidación.
PLAZO DE DURACIÓN: es el tiempo que los socios estiman necesario para el logro del
objeto social. Debe ser determinado. Su determinación es importante para la sociedad
porque, mientras esté vigente, la sociedad tiene capacidad plena e irrestricta para
desarrollar el objeto social.
En las sociedades por interés puede omitirse totalmente, ya que los socios absorben las
funciones de administración, gobierno y fiscalización. En el caso de las sociedades de
responsabilidad limitada y anónima, el instrumento debe contener las reglas para la
elección de los miembros de los órganos de administración, gobierno y fiscalización, y su
duración en el cargo.
ESTIPULACIONES NULAS.
Son nulas, de acuerdo a lo que establece el ART. 13 de la LSC, las cláusulas que
establezcan:
que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se los excluya
de ellos, o sean liberados de contribuir a las pérdidas;
que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio
designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancia;
La forma de otorgamiento del instrumento constitutivo puede ser por instrumento público
o privado, con excepción de las sociedades por acciones, en cuyo caso debe otorgarse por
instrumento público.
RÉGIMEN DE NULIDADES.
Concepto.
El régimen de nulidades establecido en el C.Civ. es de difícil aplicación al contrato de
sociedad por ser éste un contrato plurilateral de organización, por los distintos tipos de
sociedad existentes, la diversidad de causas de anulación, etc. (conforme Halperín).
La LSC establece un régimen especial de nulidades para los actos societarios con efecto
para el futuro (ex tunc). No se trata de un régimen orgánico de nulidades, sino que
establece la sanción de nulidad frente a determinados casos.
Este principio general de validez del contrato cede ante determinados supuestos:
cuando la participación de ese socio es esencial;
cuando se trata de una sociedad de 2 socios en que el vicio de la voluntad
de uno hará el contrato anulable;
o cuando el vicio afecte la voluntad de los socios a los que pertenezca la
mayoría del capital social.
( 2 ) Sociedad entre cónyuges: los cónyuges, ya sea entre sí o con terceros, sólo
pueden ser socios en sociedades en que limiten su responsabilidad al aporte realizado,
esto es, pueden ser socios de SRL o SA, o socios comanditarios en las SCA.
Si uno de los esposos adquiere la calidad de socio en una sociedad de otro tipo, la sociedad
debe transformarse en el plazo de 6 meses, o cualquiera de los esposos deberá ceder su
parte a otro socio o a un tercero.
( 3 ) Sociedad por acciones socia de otra sociedad por acciones: una sociedad por
acciones solo puede ser socia de otra sociedad del mismo tipo. Es una limitación a la
capacidad de derecho de las personas jurídicas, pero no a su personalidad.
El fundamento de esta norma es que si una SA forma parte de otro tipo societario en que
no esté limitada la responsabilidad puede comprometer la totalidad de su patrimonio.
La sociedad que no se organice bajo uno de los tipos establecidos en la LSC será nula.
Teniendo en cuenta que los contratos sociales, antes de ser inscriptos en el Reg. Pco. de
Comercio son sometidos por éste a un control de legalidad, parecería que se refiere al
supuesto de sociedades regulares que se convierten en atípicas por hechos posteriores a su
inscripción.
Los terceros de buena fe podrán alegar contra los socios la existencia de la sociedad y
reclamarles las deudas sin que ésta o los socios puedan oponer nulidad.
Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni aún para demandar a terceros
o para reclamar la restitución de los aportes o la división de las ganancias.
En tal caso, se aplican las mismas consecuencias que para la sociedad con objeto ilícito,
excepto que en el caso de los socios que acrediten buena fe quedarán excluidos de la
responsabilidad solidaria e ilimitada y de la entrega del remanente.
Si se adoptare otro de los tipos previstos en la LSC, la sociedad será nula de nulidad
absoluta. Se aplicarán las mismas consecuencias que para la sociedad con objeto ilícito,
excepto en lo relativo al remanente, que se distribuirá entre los socios.
Los requisitos esenciales no tipificantes son aquellos comunes a todas las sociedades, que
deben figurar en el contrato constitutivo conforme lo establece el art. 11 de la LS. La falta
de alguno de estos requisitos traería aparejado un vicio subsanable, hasta la
impugnación judicial, y por eso se trata de una nulidad relativa.
PUNTO 5. Las sociedades irregulares y de hecho. Concepto y diferencias. Fundamento.
Personalidad. Régimen legal entre los socios y frente a terceros.
La LSC sanciona la falta de regularidad con la inoponibilidad del contrato y del tipo, pero
no con la nulidad. No se podrán aplicar los efectos propios del tipo, por ejemplo, la
limitación de responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad.
1) regularizar la sociedad;
2) aceptarla irregular;
3) disolverla.
La sociedad irregular deberá disolverse cuando cualquiera de los socios así lo solicite. Si
los demás socios deciden regularizarla en vez de resolverla, el socio que pidió la
disolución puede retirarse de la sociedad tendiendo derecho a recibir el valor de su parte.
En el caso de que los socios, al ser intimados para la disolución, guarden silencio, ésta
podrá realizarse a través del socio que la solicitó. La disolución deberá inscribirse en el
Registro Público de Comercio para tener efectos contra terceros.
Retiro de los socios: los socios que votaron contra la regularización tienen derecho
a una suma de dinero equivalente al valor de su parte.
Para ser considerada sociedad comercial y quedar bajo el régimen establecido por la LS, su
objeto debe ser comercial. Si el mismo se ajusta a los actos del art. 8 del C.Com., se le
aplicará el mismo régimen que para las sociedades irregulares.
Este es un caso en que se deberá atender a los actos que realiza la sociedad para saber si
es comercial o civil. Si realiza actos de comercio, será comercial; si realiza actos civiles,
será civil.
RESPONSABILIDAD.
Los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad, responden frente a terceros en
forma ILIMITADA Y SOLIDARIA, sin beneficio de excusión y sin poder oponer
limitaciones nacidas del contrato social.
Ni la sociedad ni los socios podrán invocar, respecto de cualquier tercero o entre sí,
derechos o defensas nacidas del contrato social. Sin embargo, la sociedad podrá ejercer
frente a terceros derechos emergentes de los contratos celebrados en nombre de la
sociedad.
RELACIONES.
En cuanto a las relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los
socios, incluso en caso de quiebra, se aplicarán las mismas normas que para la sociedad
regular, salvo respecto de los bienes cuyo dominio requiere registración.
Los acreedores de los socios no pueden embargar bienes de la sociedad por deudas del
socio; los acreedores de la sociedad cobran antes sobre los bienes de ésta y el socio obliga
a la sociedad en la medida en que actúe en nombre de ella.
BOLILLA 15
PUNTO 1. De los socios. Concepto. Adquisición del estado de socio. Pérdida de la calidad
de socios. Derechos: a) patrimoniales; b) de participación; c) de información; d) de control
y fiscalización. Obligación. Responsabilidades. Sanciones.
SOCIOS.
Concepto: es la persona física o jurídica que, cumpliendo ciertos requisitos impuestos
por la ley, adquiere derechos y contrae obligaciones que le otorgan la condición de
miembro de una sociedad.
CAPACIDAD.
En las sociedades en que los socios asumen una responsabilidad solidaria, ilimitada y
subsidiaria, se exige capacidad PLENA para celebrar actos de comercio; en el caso de
incapaces sujetos a tutela o curatela el juez deberá conceder autorización.
El menor autorizado para ejercer el comercio tiene plena capacidad para constituir
sociedad. La revocación de la autorización no afecta la validez ni la subsistencia del
contrato.
Por CREACIÓN DE UNA SOCIEDAD: en este caso, una persona adquiere calidad de
socio al prestar su consentimiento y suscribir parte del capital, comprometiéndose a
realizar su aporte. En este caso, se junta con otras personas, se organiza de acuerdo a uno
de los tipos previstos en la ley, se firma el instrumento y se crea la sociedad.
S.R.L.: si muere uno de los socios, sus herederos adquieren la condición de socios
si así lo establece el contrato social.
S.R.L.: en caso de aumento de capital, los terceros podrán adquirir cosas si los
socios no suscriben el aumento.
S.A.: en caso de aumento de capital, los terceros podrán adquirir acciones si los
socios no suscriben el aumento.
DERECHOS PATRIMONIALES:
Derecho al beneficio o dividendo: los socios tienen derecho al reparto periódico, de las
utilidades, de acuerdo a lo establecido en el estatuto. Este derecho está sujeto al resultado
que surja de la confección de un balance. Es un derecho inderogable y hace a la calidad de
socio.
Las ganancias no pueden distribuirse hasta tanto cubrir las pérdidas de ejercicios
anteriores.
DERECHOS POLÍCITOS:
Derecho a la fiscalización: los socios ejercen este derecho a través del control de la gestión
del órgano de la administración, mediante la aprobación de los estados contables de la
gestión de los administradores o de remoción si fuere preciso.
Realizar los aportes comprometidos: el socio tiene la obligación de realizar su aporte para
formar el capital de la sociedad, en el plazo y forma convenidos en el acto constitutivo o en
oportunidad de cada aumento de capital.
Si se trata de una sociedad por acciones, la mora en la inejecución del aporte suspende
automáticamente el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones en mora,
pudiéndose disponer en el estatuto las siguientes sanciones:
Soportar las pérdidas: todos los socios tiene la obligación de soportar las pérdidas según
lo establecido en el estatuto. En caso de silencio, será en proporción a sus aportes.
Deber de lealtad para con los demás socios y la sociedad: deriva de la affectio societatis,
que le impone a los socios el deber de colaborar para el logro del objeto social y de no
actuar en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de los restantes socios.
SOCIEDADES POR INTERÉS: en estas sociedades, los socios tienen una responsabilidad
ilimitada y solidaria, aunque subsidiaria, por las obligaciones sociales contraídas por los
órganos facultados en el estatuto, y siempre que esas obligaciones hayan sido establecidas
dentro de los límites del objeto social.
El acreedor de la sociedad deberá dirigirse primer contra los bienes que forman el
patrimonio de la sociedad, y si los mismos son insuficientes para satisfacer su crédito, está
autorizada a dirigirse en forma solidaria e ilimitada contra cada uno de los socios hasta
obtener el cobro total de su crédito.
El capital social es el conjunto de los aportes realizados por los socios. Permanece
invariable durante la vida de la sociedad, salvo que resuelvan modificarlo, ya sea
aumentándolo o reduciéndolo.
Constituye la garantía de los acreedores. En las sociedades en que los socios limitan su
responsabilidad, fija el límite de la misma. Es intangible, por ello ni la sociedad ni los
socios pueden realizar actos que tengan como consecuencia el menoscabo del mismo.
El capital social es invariable, pero como toda cuestión económica, el patrimonio puede
variar. El capital social es invariable y debe ser único por disposición del legislador. Su
aumento o disminución va a estar supeditado a la decisión de uno de los órganos de la
sociedad, el de gobierno, también llamado “asamblea”.
Intangibilidad del capital: significa que no debe existir una diferencia entre el
valor nominal que se suscribió y el que va a continuar formando parte de ese fondo
integrado, por una cuestión referida al orden jurídica que impera en materia societaria.
La intangibilidad involucra que el capital social debe mantenerse incólume para garantizar
la solvencia del ente societario si tuviera que responder por las obligaciones contraídas.
Esto implica que si la sociedad no tiene ganancias, en pos de mantener intangible el capital
social, no habrá distribución de utilidades entre los socios hasta que no se cubran las
pérdidas.
El socio tampoco puede hacer retiros parciales del capital social. Una vez hecho el aporte,
éste queda afectado al funcionamiento de la sociedad.
El problema es que los terceros que aportaban lo hacían con la intención de convertirse en
socios del ente, pero este supuesto no está previsto en la figura creada.
FORMACIÓN del capital social: el aporte es la obligación que tienen los socios de hacer
y/o entregar a la sociedad bienes muebles o inmuebles, dinero en efectivo o derechos. El
socio realiza el aporte a favor de la sociedad, siendo ésta acreedora de los socios morosos.
En caso de incumplimiento, pueden ser excluidos.
En principio, se puede aportar todo bien que tenga valor económico y esté dentro del
comercio: bienes dinerarios o no dinerarios, fungibles, tangibles o intangibles,
obligaciones de hacer.
En las sociedades en que los socios pueden limitar su responsabilidad a lo aportado, debe
ser un bien susceptible de ejecución forzada. El aporte ficticio así como el inexistente
producen la nulidad del contrato, así como también la omisión de la especificación de
los aportes.
El modo de suscripción del capital, en cuanto al porcentaje de cada uno de los socios y la
forma de integración, debe detallarse en el estatuto o cláusula anexa.
El porcentaje de participación de cada uno de los socios en el capital social sirve para
determinar, en caso de que no se haya establecido expresamente, la proporción en que
deben distribuirse las utilidades, soportarse las pérdidas y la parte que corresponde a cada
uno de los socios en la liquidación.
La participación del socio en el capital de la sociedad es parte del patrimonio del socio y
puede ser objeto de relaciones jurídicas.
Las partes de interés no pueden ser enajenadas, ni siquiera por ejecución forzada,
exigiendo su transferencia el consentimiento de todos los socios, salvo pacto en contrario.
Los terceros pueden ejecutar las utilidades que perciba el socio. Sin inembargables sin que
el socio pueda disponer de ellas.
Las cuotas y acciones se pueden vender, y son susceptibles de ejecución forzada. También
pueden ser objeto de usufructo, prenda, etc.
ÓRGANOS SOCIETARIOS.
Dentro de la organización jurídica de la sociedad, es necesario que se regulen las
relaciones jurídicas que se generan en el seno de la misma y dotarla de los órganos
capaces de cumplir funciones y expresar la voluntad de esa sociedad.
Entre las funciones encontramos:
- función de administración;
- función de representación;
- función de gobierno;
- función de fiscalización.
CLASES.
NORMAS APLICABLES.
No obstante, la propia ley 19.550 ha establecido otros medios de designación, como por
ejemplo, la designación de los Directores (en el caso de las SA) por el Consejo de Vigilancia
o a través del mecanismo de elección por clases de acciones.
El administrador o representante obliga a la sociedad por todos los actos que no sean
notoriamente extraños al objeto social.
El art. 59 de la LSC dispone que los administradores deben actuar con la lealtad y
diligencia de un “buen hombre de negocios” y los que faltaren a sus obligaciones son
ilimitada y solidariamente responsables por los daños y perjuicios que resultaren de su
acción u omisión.
Las sociedades regulares no rinden cuentas a sus socios, sino que someten a éstos los
estados contables confeccionados por el órgano administrativo por medio de los cuales
se ponen de manifiesto los resultados arrojados por la gestión empresaria.
Este supuesto se da cuando una persona que sin tener facultades de obligar a la sociedad,
ha contratado en nombre de ella sin ningún reparo por parte del ente, que ha tolerado
dicha manera de proceder para luego invocar el desconocimiento de tal actuación (cuando
es demandada para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el representante de
hecho).
Puede examinar los libros y papeles sociales y solicitar informes. Debe dar
a los socios la información que éstos le soliciten. En caso de
prescindencia de este órgano, el control de legalidad puede ser
ejercido directamente por los socios.
- el LIBRO DIARIO: en el cual deben consignarse, día por día, y según el orden en
que se vayan efectuado, todas las operaciones que haga el comerciante, de modo
que cada partida manifieste quién es el acreedor y quién el deudor en la
negociación a que se refiere.
Es complementario del libro de Actas de Asambleas, cuyas copias cada accionista tiene
derecho a exigir, pues su finalidad es acreditar el quantum requerido por la ley como
requisito indispensable para la validez del acto asambleario.
- los balances;
- los cuadros e información complementaria;
- la memoria del ejercicio;
- y el informe de la sindicatura.
Además, debe completarse con un dictamen o informe escrito, suscripto por contador
público independiente, que debe estar fundado en el examen de los estados contables.
- balance general;
- balance especial: son aquellos elaborados en determinadas oportunidades,
fundamentalmente, en caso de reorganización estructural de la
sociedad(transformación, fusión y escisión);
- balance de liquidación.
DERECHO DE RECESO.
Este derecho debe ejercerse dentro de los 15 días de adoptado el acuerdo social de
transformación, salvo que el contrato fije un plazo distinto y lo dispuesto para algunos
tipos societarios (por ejemplo, la normativa aplicable a las SRL priva del derecho de
receso a los ausentes en el acuerdo de transformación, sin motivo alguno que justifique
tal disvaliosa solución).
El reembolso de las partes de los socios que ejerciten este derecho se hará sobre la base
del balance de transformación.
Los socios que permanecen mantienen las preferencias sobre las partes de los que
ejercieron el receso, salvo pacto en contrario.
Si medió publicidad (por edictos), debe efectuarse una nueva publicación al sólo efecto de
anunciar la rescisión de la transformación.
Tiene lugar cuando 2 o más sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir una
nueva sociedad (fusión propiamente dicha); o cuando una sociedad ya existente
incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas (fusión por absorción o
incorporación).
Como 2º paso, el compromiso previo de fusión y los balances especiales deben ser
aprobados por el órgano de gobierno de todas las sociedades partícipes del
procedimiento, con los requisitos necesarios para la modificación del contrato social o
estatuto.
Ya como 3º y último paso, una vez aprobado por el órgano de gobierno de todas las
sociedades intervinientes, el compromiso previo y los balances deben publicarse por 3
días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción de cada sociedad y en uno
de los diarios de mayor circulación general en la República.
¿Por qué? Porque no podrá ser llevado a cabo hasta 20 días después del
vencimiento del plazo antes indicado, a fin de que los acreedores oponentes que no
fueran debidamente garantizados durante el plazo de 20 días por las sociedades
fusionantes puedan obtener embargo judicial.
Una vez suscripto el acuerdo definitivo, debe inscribirse en el Reg. Pco. de Comercio,
momento a partir del cual la fusión resulta oponible para la sociedad, sus integrantes y
frente a terceros.
RESCISIÓN de la fusión.
La rescisión del acuerdo definitivo de fusión puede ser demandada por cualquiera de las
sociedades interesadas y cuando sean invocados justos motivos para ello. Tal derecho
sólo puede ser ejercido hasta el momento de la inscripción registral del aludido acuerdo.
De la ESCISIÓN. Casos.
Legislada en el art. 88 LS, los distintos supuestos que contempla son los siguientes:
2) la fusión escisión: cuando una sociedad participa con otra u otras (sociedades
escindentes) en la creación de una nueva sociedad (sociedad escisionaria) con parte
de sus respectivos patrimonios. Este supuesto implica para las sociedades que se
escinden una reducción de su capital, proporcional al patrimonio destinado a la
creación de una nueva compañía. Los socios de ambas sociedades adquieren la
calidad de socios de la nueva sociedad.
4) escisión división (incorporada por ley 22.903): una sociedad se disuelve, sin
liquidarse (sociedad escindente) para constituir nuevas sociedades (sociedades
escisionarias) con la totalidad de su patrimonio.
REQUISITOS de la escisión.
A través de la resolución parcial, el contrato se extingue para uno o alguno de los socios
afectados por algunas de las causales, ya sean legales o convencionales, subsistiendo la
sociedad entre los restantes socios.
La ley exige que para excluir a un socio debe existir una JUSTA CAUSA, entendida como:
Sin embargo, nada impide su aplicación a los otros tipos sociales, si así lo establece el
contrato.
EFECTOS: la LS sólo establece los efectos de la exclusión, que por analogía se aplican a
todos los supuestos de resolución parcial del contrato social.
responde frente a los terceros por todas las obligaciones sociales hasta que se
haya inscripto la resolución parcial, pudiendo incluso extendérsele la quiebra.
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD.
La disolución pone fin a la vida de la sociedad, que ingresa en una etapa de liquidación.
La excepción es el caso de fusión de una sociedad con otra, en la que hay disolución pero
sin liquidación. La disolución se produce por el acaecimiento de alguna de las causales
establecidas por la LS en el contrato social.
la declaración de quiebra;
la fusión;
la reducción a uno del número de socios;
Esta enumeración no es taxativa, y los socios pueden incluir en el contrato social causales
no previstas en la LS, que serán válidas siempre que no afecten alguno de los principios
básicos de la sociedad.
EFECTOS de la disolución.
Producida una causal de disolución, los administradores deben comunicarla a los socios
a fin de que éstos resuelvan a cargo de quién va a estar la liquidación.
En cuanto a los actos que podrán seguir realizando la sociedad, serán aquellos tendientes a
la liquidación. Si los liquidadores violaren esta limitación, será solidaria e ilimitadamente
responsables por sus consecuencias ante la sociedad, respecto de terceros y de los socios,
sin perjuicio de que dicha responsabilidad se podrá extender a los socios.
LIQUIDACIÓN.
Es el proceso que se desarrolla a partir de la disolución de la sociedad a los fines de la
liquidación de los bienes que conforman el activo, para con su producido cancelar el
pasivo, y si existiera remanente, determinar qué parte del mismo le corresponderá a
cada uno de los socios para proceder a su posterior distribución entre los mismos.
El o los liquidadores sólo pueden contraer obligaciones con el uso de la firma social que
sean consecuencia de esa liquidación. Pueden venderse los bienes que forman el activo
en forma aislada, o enajenarse el fondo de comercio a un tercero o uno de los socios,
debiendo tenerse en cuenta las oposiciones que formulen los acreedores sociales, a quienes
habrá que desinteresar.
Los contratos celebrados por la sociedad con terceros deben ser cumplidos tal como
fueron estipulados, ya que para los acreedores sociales la disolución es inoperante. En
cuanto a los contratos de tracto sucesivo sin término de duración, se considerarán
rescindidos por voluntad de una de las partes.
El nombramiento del liquidador, para ser oponible a terceros, debe ser inscripto en el
Reg. Pco. de Comercio. Dicha inscripción tiene carácter declarativo y no constitutivo, por
lo que el liquidador puede comenzar a desempeñar sus funciones desde su nombramiento
y no desde su inscripción.
Puede ser removido sin invocación de justa causa, por la misma mayoría requerida para
su designación (mayoría de votos), salvo en el caso de la sociedad anónima. Existiendo
justa causa, cualquier socio, el síndico o el consejo de vigilancia, pueden demandar su
remoción.
OBLIGACIONES:
El plazo es prorrogable a 120 días por los socios. Se computa desde el momento en que el
liquidador aceptó el cargo, ya sea en forma expresa o tácita.
Esta obligación debe cumplirse sin necesidad de interpelación alguna. La misma puede ser
prorrogada o dejada sin efecto por los socios, ya que su incumplimiento no afecta el
orden público.
En caso de que la liquidación sea judicial, los informes serán remitidos al juez en los
plazos que se hubieran fijado al designarse el liquidador.
DERECHOS:
en todos los actos que realice debe agregarle a la razón social la frase “en
liquidación”. Su omisión lo responsabiliza por los daños y perjuicios ocasionados
frente a terceros en forma solidaria e ilimitada con la sociedad, ya que los terceros
deben conocer el estado de la misma;
Conclusión de la liquidación.
Del balance final debe surgir el producido de los bienes, el pasivo cancelado y el
remanente a distribuir. Por lo tanto, para confeccionar el balance y el proyecto de
distribución final, es requisito esencial que no existan deudas de la sociedad.
A los fines de la distribución, no es necesario que los bienes hayan sido realizados, ya
que se los puede distribuir directamente a los socios a través de la adjudicación.
Cancelación de la inscripción.
La cancelación de la inscripción importa la extinción de la personalidad jurídica. Se
deberá designar quién estará a cargo de la conservación de los libros y la documentación
social. En caso de que no hubiere acuerdo entre los socios, el juez del Registro resolverá.
Es una típica medida cautelar societaria, a los efectos de evitar que mientras se sustancia la
acción de remoción de los administradores a quienes se ha imputado la comisión u
omisión de actos perjudiciales al interés de la sociedad, puedan aquellos continuar
ejerciendo libremente la administración de la misma.
Se trata de un remedio que el legislador brinda a los socios en defensa del patrimonio
societario administrado, cuando ha sido suficientemente acreditado que el o los
administradores realizan actos o incurren en omisiones que pongan a la entidad en
peligro grave.
Requisitos:
acreditar el peticionante que agotó los recursos acordados por la ley o el contrato
social, es decir, que intentó poner fin al conflicto a través de los mecanismos
internos de la compañía, haciendo las denuncias a la sindicatura o pidiendo la
convocatoria judicial o asamblea de accionistas;
Por ello, si de los informes producidos se constatan las irregularidades denunciadas por el
peticionante de la medida, resulta procedente disponer una medida cautelar más extensa,
designando un ADMINISTRADOR JUDICIAL a las autoridades de la empresa.
Contracautela.
El art. 116 de la LS completa los requisitos de procedencia de la intervención judicial en la
administración de las sociedades, disponiendo que el peticionante debe prestar la
contracautela que fije el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, los perjuicios
que la medida pueda causar a la sociedad y las costas casuísticas.
La remoción también la resuelve el juez de la causa, así como su responsabilidad por los
perjuicios causados.
Esta norma encuentra enorme utilidad dentro del negocio societario cuando se requiere
por terceros la declaración de la actuación de una persona jurídica en los términos del
art. 54 in fine, habiéndose utilizado la máscara de la personalidad para la consecución de
fines extrasocietarios, violar la ley o derechos de los terceros.
PUNTO 9. Nacionalidad de las sociedades. Diversas teorías. Régimen legal actual: a) en
cuanto a la existencia de la sociedad; b) en cuanto a los actos aislados; c) en cuanto a la
actuación habitual en el país. Las empresas multinacionales.
SOCIEDADES EXTRANJERAS.
Teorías que admiten la nacionalidad: buscan, por lo general, que a las sociedades
se les aplique la ley de su nacionalidad. Estas teorías generalmente son defendidas por los
países inversores.
Teorías que niegan la nacionalidad: buscan, por lo general, que a las sociedades se
les aplique la ley del lugar de actuación, o del lugar en el que constituyeron domicilio.
Estas teorías son defendidas por los países receptores de capital.
La doctrina argentina está basada en las ideas de Bernardo de Irigoyen, expuesta en el año
1875 ante una disputa con el Banco de Londres: el Banco de Londres operaba en la provincia de
Santa Fe, y se rehusó a cumplir una ley argentina por sostener que era una “sociedad inglesa”.
Frente a estas afirmaciones, Bernardo de Irigoyen respondió que el Banco de Londres es una persona
jurídica, distinta de los individuos que la forman, y por tanto, no es ni nacional ni extranjera.
También podemos mencionar la llamada doctrina del control económico, que tuvo su
origen y formación durante la 2ª G.M., ante la necesidad de adoptar medidas que evitaran
infiltraciones patrimoniales o personales de otros Estados con los cuales se mantenía
beligerancia.
La primera parte del art. 118 LS establece que la sociedad constituida en el extranjero se
rige, en cuanto a su existencia y forma, por las leyes del lugar de constitución.
El problema radica en el silencio de la ley sobre qué es o qué debe entenderse por acto
aislado, predicando la doctrina nacional mayoritaria que tal concepto debe interpretarse
en sentido restringido, reservándose para aquellos actos desprovistos de permanencia y
que se caracterizan por ser esporádicos y accidentales.
Esta norma es insuficiente, pues debió referirse, además, a las atribuciones del
representante, en el sentido de obligar a la sociedad extranjera por los actos celebrados por
aquél. Sin embargo, tal interpretación no ofrece dificultades a través del principio general
consagrada en la primera parte del art. 58 LS, que se refiere a todo tipo de sociedad.
BOLILLA 16
Son:
sociedad COLECTIVA;
sociedad EN COMANDITA SIMPLE;
sociedad DE CAPITAL E INDUSTRIA;
sociedades ACCIDENTALES O EN PARTICIPACIÓN.
SOCIEDAD COLECTIVA.
Concepto: la sociedad colectiva es una sociedad intuito personae, en la cual todos los
socios responden por las deudas de la sociedad con su patrimonio personal en forma
solidaria, ilimitada y subsidiaria.
a) fin de lucro;
b) responsabilidad solidaria;
c) ejercicio de la actividad empresarial bajo un ente ideal a nombre propio.
Uno de los requisitos tipificante de esta sociedad tiene que ver con la responsabilidad
solidaria e ilimitada, aunque subsidiaria, de sus socios, por las obligaciones sociales. Esta
responsabilidad podrá ser modificada por acuerdo entre los socios, pero el mismo no será
oponible a terceros.
Denominación.
La sociedad puede optar entre actuar bajo una denominación social o una razón social.
- denominación social: se compone del nombre de fantasía más las palabras
“sociedad colectiva” o su abreviatura.
- razón social: se compone del nombre de uno, algunos o todos los socios, más la
frase “y compañía” o su abreviatura. Si alguno de los socios que la integran se
retirase, falleciere o fuere excluido, se deberá modificar la razón social. Si no se
cumpliere con esta norma, el o los firmantes serán responsables solidariamente con
la sociedad por las obligaciones así contraídas.
Los socios.
En este tipo social son importantes las cualidades personales de cada uno de los socios,
como su actividad, su capacidad económica y técnica. Esta es la razón por la cual son,
generalmente, sociedades de pocas personas, y todos procuran tener intervención directa
en la administración y control de los negocios societarios.
Toda transferencia de la parte de un socio requiere del consentimiento de los demás, salvo
pacto en contrario.
Esta prohibición tiende a evitar que un socio, en conocimiento de los negocios sociales, los
aproveche en forma desleal y en interés propio.
En caso de mora, el socio podrá ser compelido a cumplir con su aporte más una
indemnización de los daños e intereses y, además, ser excluido por mera deliberación de
socios.
La parte que le corresponde a cada uno de los socios en el capital social se denomina
“parte de interés”. Puede ser transmisible por cesión, con acuerdo unánime del resto de
los socios, ya sea a otro socio o a un tercero, salvo pacto en contrario.
ADMINISTRACIÓN.
Los administradores son designados por tiempo indeterminado, salvo que el estatuto
establezca lo contrario. También se puede establecer que la designación de una persona
determinada sea condición expresa de constitución de la sociedad o que sólo pueda ser
removido con justa causa, pudiendo el socio disconforme ejercer su derecho de receso.
Si el estatuto establece la remoción con justa causa, conservará su cargo hasta la sentencia
judicial, salvo intervención judicial de la sociedad.
El socio disconforme con la remoción del administrador cuya designación fue condición
expresa de la constitución de la sociedad tiene derecho a retirarse de la misma, con el
reintegro del pago de su participación (derecho de receso).
Las demás resoluciones se adoptarán por mayoría absoluta de capital social, o sea, el
voto favorable de socios que representen más del 50% del capital social, salvo disposición
en contrario.
Concepto. Caracterización.
La característica de este tipo social es la existencia de 2 clases de socios: comanditados,
que responden por las deudas sociales en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria, como los
socios de la sociedad colectiva, y los socios comanditarios, que limitan su responsabilidad
al capital que se obligan a aportar.
La administración y representación sólo puede ser ejercida por los socios comanditados
o terceros que se designen.
Siempre deben coexistir estas 2 clases de socios. En caso de exclusión, muerte o retiro de
uno o más socios que implique la desaparición de una de las clases, ya sea la comanditada
o la comanditaria, la sociedad debe disolverse y liquidarse. No obstante, podrá continuar
su vida si regulariza su situación en un plazo de 3 meses.
DENOMINACIÓN.
La sociedad puede optar entre actuar bajo una denominación social o una razón social.
- razón social: se compone del nombre de uno, algunos o todos los socios
comanditados, más la frase “y compañía” o su abreviatura. Si alguno de los socios
que la integran se retirase, falleciere o fuere excluido, se deberá modificar la razón
social. No puede figurar en la razón social el nombre de alguno de los socios
comanditarios. En el caso de que esto ocurriera, el socio comanditario incluido en
la razón social será solidariamente responsable con la sociedad por las obligaciones
contraídas.
SOCIOS.
La característica fundamental de este tipo societario es la existencia de 2 clases de socios:
Derechos y obligaciones.
Los socios comanditarios no pueden ser mandatarios o administradores de la sociedad,
salvo en caso de quiebra, muerte, incapacidad o inhabilitación de todos los socios
comanditados; en tal caso, sólo están autorizados a realizar los actos urgentes hasta la
regularización de la situación.
El capital comanditario sólo puede estar constituido por los aportes que consistan en
obligaciones de dar.
La parte que corresponde a cada socio, sea comanditado o comanditario, se llama parte de
interés, y es transmisible por cesión con acuerdo unánime de los socios.
En cuanto a los aportes que se pueden efectuar, su integración y la sanción por mora, se
aplica el régimen de la sociedad colectiva:
- para los socios comanditarios, sólo son admisibles los aportes que consistan en
obligaciones de dar, aún cuando los bienes aportados no sean susceptibles de
ejecución forzada.
ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN.
La administración y representación de la sociedad es ejercida por los socios
comanditados o por terceros. Se aplican las normas de la sociedad colectiva y todo aquello
que esté establecido en el contrato social. Puede ser conjunta o indistinta.
Los administradores son designados por tiempo indeterminado, salvo que el estatuto
establezca lo contrario. También se puede establecer que la designación de una persona
determinada como administrador sea condición expresa de la constitución de la sociedad
o que sólo pueda ser removido con justa causa, pudiendo el socio disconforme ejercer el
derecho de receso.
Participarán de las resoluciones tanto los socios comanditados como los comanditarios, y
ambos gozan de los mismos derechos.
Concepto. Caracterización.
La sociedad de capital e industria está conformada por 1 o más socios capitalistas, que
aportan bienes y responden en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria, y por 1 o más
socios industriales, que aportan sólo su trabajo y limitan su responsabilidad a las
ganancias que les correspondan y que no hayan percibido.
Características:
- existencia de 2 categorías de socios: a los socios capitalistas les está permitido sólo
efectuar prestaciones de dar; mientras que los socios industriales sólo aportan su
industria (u obligaciones de hacer);
- los socios capitalistas responden por los resultados de las obligaciones sociales
como socios de la sociedad colectiva, mientras que los socios industriales
responden hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas.
DENOMINACIÓN.
La sociedad podrá optar entre actuar bajo una denominación social o una razón social.
La denominación social se compone de un nombre, que puede ser de fantasía, más las
palabras “sociedad de capital e industria” o su abreviatura.
La razón social se compone del nombre de uno, alguno o todos los socios capitalistas, más
la frase “y compañía” y su abreviatura. No puede figurar el nombre del o los socios
industriales. Si alguno de los socios que integran la razón social se retirase, falleciere o
fuere excluido, entonces ésta deberá modificarse.
SOCIOS. Clases.
Como anticipáramos, existen 2 categorías de socios en este tipo social.
En el caso de que el socio industrial no pueda cumplir con los aportes comprometidos, o
sea, su trabajo, ello trae aparejada la disolución de la sociedad por imposibilidad de
cumplimiento del objeto.
CAPITAL. Aportes.
El monto del capital es equivalente al aporte de los socios capitalistas. Se debe
discriminar en el estatuto los aportes que efectúan los socios capitalistas y los que hacen
los socios industriales.
Los socios capitalistas pueden aportar dinero en efectivo, bienes muebles o inmuebles,
obligaciones de hacer, derechos, ya sea en propiedad o en uso. Hay plena libertad, ya que
los socios responden en forma ilimitada y solidaria.
Los socios industriales, por su parte, sólo pueden aportar obligaciones de hacer (porque su
aporte lo constituye su trabajo)
ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN.
La administración y representación de la sociedad puede ser ejercida por cualquiera de
los socios.
Resoluciones sociales.
La modificación del contrato social requiere la aprobación de todos los socios. Las
demás resoluciones se adoptarán por mayoría absoluta de capital, salvo que el contrato
estableciera algo distinto.
El voto del socio industrial se computa como el del socio capitalista con menor aporte.
Concepto. Caracterización.
Es un tipo de sociedad caracterizada por las siguientes notas:
- la actividad de la sociedad: se realiza con los aportes de todos los socios, pero a
nombre del gestor, quien interviene frente a terceros como si fuera un comerciante
individual, careciendo los socios partícipes de toda acción contra los terceros;
El objeto social debe ser determinado y transitorio, entendiéndose por tal aquél que no se
perpetúa a nuevos actos o negocios, pero que comprende todas las actuaciones que fueran
necesarias dentro de una misma operación.
Del mismo modo, asiste a los socios partícipes el derecho de exigir al socio gestor la
rendición de cuentas documentadas sobre la gestión efectuada en nombre de la sociedad,
no sólo al momento de concluir el objeto de la misma, sino durante toda su gestión.
GOBIERNO de la sociedad.
El gobierno de este tipo de sociedad está a cargo de todos los socios, de acuerdo a las
pautas que hayan fijado en el contrato social. En caso de silencia, se aplicarán
supletoriamente las normas de la sociedad colectiva.
La liquidación se hará por el socio gestor, quien debe rendir cuentas de sus resultados
finales a los socios no gestores.
Quiebra del socio gestor: la declaración de quiebra del socio gestor produce la
disolución de la sociedad. Los demás socios no tienen derecho sobre los bienes sujetos a
desapoderamiento, sino después de que se haya pagado totalmente a los acreedores y que
se hayan satisfecho los gastos del concurso.
BOLILLA 17
Concepto. Caracterización.
En este tipo de sociedad, los socios limitan su responsabilidad a la integración de las
cuotas de capital que suscriban o adquieran.
Requisitos tipificantes:
- su capital se divide en cuotas, y los socios (o “cuotistas”) limitan su
responsabilidad a la integración de las que suscriben o integran.
No obstante ello, los socios garantizan en forma solidaria e ilimitada a los terceros por la
efectiva integración de la totalidad de los aportes; y son responsables de igual forma por la
sobrevaluación de los aportes en especie.
DENOMINACIÓN.
La denominación social se compone del nombre, que puede ser de fantasía, acompañado
de la frase “sociedad de responsabilidad limitada” o su abreviatura o la sigla S.R.L.
Si se utiliza el nombre sin la aclaración del tipo o su sigla, el gerente será responsable
en forma ilimitada y solidaria por los actos así celebrados.
La denominación social puede llevar el nombre de uno o más socios, pero esto no implica
razón social, ya que ésta indica responsabilidad solidaria e ilimitada del o los socios cuyos
nombres integran la razón social (y en el caso de las SRL la responsabilidad está limitada
específicamente).
CONSTITUCIÓN. Modificaciones al acto constitutivo.
Las SRL se constituyen y modifican por instrumento público o privado, pero la
modificación del elenco de los socios no constituye causal de reforma del contrato
social, a diferencia de lo que sucede con las sociedades personas.
Como otro requisito de constitución, debemos decir que el capital social debe ser
suscripto íntegramente en el acto de constitución de la sociedad. Los aportes dinerarios
deben integrarse en un 25% como mínimo, y completarse el resto en un plazo no mayor a
los 2 años.
Otro de los requisitos es la denominación social, con todas las cuestiones analizadas en el
punto anterior.
LOS SOCIOS.
Los socios de las S.R.L.: uno de los requisitos tipificantes de las SRL se encuentra en la
responsabilidad especial de los socios. Con ello nos referimos a que el socio de una SRL no
puede intervenir ni ser demandado en una acción promovida por un acreedor de la
sociedad. De la misma manera, la quiebra de la sociedad no involucra la quiebra del socio.
Art. 27 LS: sociedad entre cónyuges: los esposos pueden integrar entre sí sociedades por
acciones y de responsabilidad limitada.
Si uno de los cónyuges adquiere, por cualquier título, la calidad de socio del otro en una
sociedad de distinto tipo (es decir, que no sea SA ni SRL), la sociedad deberá
transformarse en el plazo de 6 meses, o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a
otro socio o un tercero en el mismo plazo.
Adquisición y transmisión de la calidad de socio.
La transferencia del carácter de socio puede producirse: POR ACTOS ENTRE VIVOS, o
MORTIS CAUSA.
Sin embargo, existe una excepción: en las S.C. (sociedades colectivas) y en las S.C. y
S.C.S. (sociedades en comandita simple), los socios pueden pactar que en caso de
que alguno fallezca, la sociedad continúe con sus herederos.
b) en las S.R.L.: los socios también pueden pactar que en caso de que alguno de ellos
fallezca, la sociedad continúe con sus herederos;
c) en las sociedades por acciones: las acciones del causante son transmitidas a los
herederos.
El capital social está representado por cuotas. Cada cuota da derecho a un voto. Son
libremente transmisibles y circulan por medio de la cesión de créditos.
Se puede limitar la transmisión de las cuotas pero no prohibirla. Son válidas las
cláusulas que limiten la transmisión sujetándola a la conformidad mayoritaria o unánime
de los socios, o que confieran un derecho de preferencia a los socios o a la sociedad.
INCORPORACIÓN DE HEREDEROS.
Si muere uno de los socios, sus herederos podrán incorporarse a la sociedad si así lo
dispone el contrato social. Dicha incorporación se hará efectiva cuando acrediten su
calidad de tales ante la gerencia, mediante la presentación de la declaratoria de herederos.
PUNTO 3. El capital. Formación. Bienes susceptibles de ser aportados. Término.
Garantías. Prestaciones accesorias. División del capital. Las cuotas. Concepto. Naturaleza.
Clases: aumento y reducción del capital.
EL CAPITAL.
El capital social se divide en cuotas sociales, las que tendrán igual valor, de 10$ o sus
múltiplos. El capital social debe ser suscripto íntegramente en el acto de constitución de la
sociedad.
Una vez inscripto el contrato social, los fondos quedan liberados y a disposición de la
sociedad ya constituida.
PRESTACIONES ACCESORIAS.
Además de los aportes, los socios también pueden efectuar prestaciones accesorias de dar
en uso o goce, o bien prestaciones de hacer. Estas prestaciones accesorias no constituyen
aportes, y tienen que resultar del estatuto, indicándose en el mismo momento su
contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento.
Las cuotas, a diferencia de las acciones de las S.A., no se representan en títulos, sino que
su titularidad se acredita con las constancias del contrato constitutivo o convenios
posteriores de cesión, debidamente inscriptos.
- el plazo para notificar la decisión al socio que se propone ceder no puede exceder
el plazo de los 30 días desde que éste comunicó a la gerencia el nombre del
interesado y el precio. A su vencimiento, se tendrá por acordada la conformidad y
por no ejercitada la preferencia;
La resolución judicial que disponga la subasta será notificada a la sociedad con no menos
de 15 días de anticipación a la fecha del remate. Pero el juez no las adjudicará si la
sociedad presenta un adquirente o si ella o los socios ejercitan la opción de compra por el
mismo precio, depositando el importe respectivo.
Copropiedad de cuotas.
Se admite la copropiedad de las cuotas, pero los condóminos deberán unificar personería
para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales. Se puede constituir sobre
ellas usufructo, prenda, embargo y otras medidas precautorias con su debida inscripción
en el Reg. Pco. de Comercio.
CUOTAS SUPLEMENTARIAS.
La LS, autoriza la emisión por las SRL de cuotas suplementarias, aunque es una
disposición de casi nula aplicación en la práctica.
Si están en el contrato, son obligatorias y exigibles, siempre que una reunión de socios
decida recurrir a ellas con el voto favorable de más del 50% de los socios.
ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN.
En las SRL, el órgano de administración y representación se llama GERENCIA, y estará a
cargo de uno o más miembros, socios o no, designados por plazo determinado o
indeterminado, de acuerdo con lo que disponga el estatuto.
El gerente no puede actuar en competencia con la sociedad, ya sea por cuenta propia o
ajena, salvo autorización expresa y unánime de los socios.
Remoción: en cuanto a este aspecto, el gerente puede ser removido sin justa causa,
salvo que el estatuto social estableciere lo contrario o que su designación fuere condición
expresa de la constitución de la sociedad. En este último caso, el socio disconforme puede
ejercer su derecho de receso.
Capacidad: la capacidad para ser gerente es la misma que para realizar actos de
comercio.
A los fines de realizar las deliberaciones y de arribar a los acuerdos sociales, si el contrato
no dispusiere la forma de realizarlos, los socios podrán comunicar su voto a la gerencia
por cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los 10 días de
habérseles cursado consulta.
Domicilio de los socios: los socios pueden ser convocados por cualquier medio
fehaciente al domicilio consignado en el estatuto o registrado ante la gerencia.
El contrato social deberá establecer las reglas aplicables a las resoluciones que tengan
por objeto su modificación, pero la mayoría debe representar, como mínimo, más de la
mitad del capital social. En caso de silencio, será necesario el voto de las 3/4 partes del
capital social.
LIBROS SOCIALES.
Los documentos en que consten las respuestas deberán conservarse por 3 años.
FISCALIZACIÓN DE LA SRL.
En principio, la fiscalización interna en las SRL se encuentra a cargo de cualquiera de los
socios.
SOCIEDAD ANÓNIMA.
Denominación social: sólo pueden actuar bajo denominación social, que puede ser
un nombre de fantasía, más la frase “sociedad anónima” o su abreviatura o la sigla “S.A.”.
Si se utiliza el nombre sin la aclaración del tipo o su sigla, el representante será
responsable en forma ilimitada y solidaria por los actos así celebrados.
Importancia actual: Son sociedades que tienen una enorme importancia actual
como instrumento de concentración de capital para la creación de empresas de gran
envergadura, a punto tal que han sido calificadas como pilares fundamentales del
capitalismo moderno.
Régimen legal: la ley 19.550, conciente de la enorme importancia que revisten para
el desarrollo de la economía capitalista, ha sido muy minuciosa en la reglamentación de su
constitución y funcionamiento, dedicando a ellas casi 150 arts. Se encuentran sometidas a
las disposiciones de la Ley 19.550 y sus modificaciones.
EL CONTROL ESTATAL. Diversos sistemas. Régimen actual.
La fiscalización estatal puede ser:
PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN.
Si bien la ley autoriza la constitución por instrumento público y acto único o por
suscripción pública, la experiencia demuestra que sólo se fundan sociedades de este tipo
mediante el procedimiento de acto único.
A diferencia de los restantes tipos societarios, y por razones de seguridad jurídica, las
sociedades por acciones deben ser constituidas necesariamente por instrumento público.
- la forma de fiscalización;
De manera tal que si bien el acto constitutivo y el estatuto de la SA debe ser constituido
por instrumento público, la reforma de aquellos sólo puede llevarse a cabo a través del
acta de la asamblea extraordinaria, que es un instrumento privado.
Los arts. 183 y 184 de la ley 19.550, contemplan la situación legal en que se
encuentran las sociedades anónimas constituidas por acto único mientras duran
los trámites necesarios para obtener su inscripción registral.
Por los demás actos cumplidos antes de la inscripción, es decir, los actos propios
del objeto social no autorizados expresamente en el acto constitutivo,
responderán ilimitada y solidariamente las personas que los hubieren realizado,
y los directores y fundadores que los hubiesen consentido.
Las firmas de los otorgantes del acto deben ser autenticadas por escribano público.
De todo ello se labra un ACTA, que deberá ser inscripta en el Reg. Pco. de Comercio,
previa publicación.
LOS PROMOTORES: responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones
contraídas para la constitución de la sociedad. Pero una vez inscripta la misma, ésta
asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por los promotores, y le reembolsará
los gastos realizados.
LOS SOCIOS.
El estado de socio: es la situación en la que se encuentra una persona por el simple hecho
de pertenecer a una sociedad. Dicho estado puede adquirirse de dos maneras diferentes:
Menores:
Socio APARENTE: el socio aparente, o “prestanombre”, es aquél que, sin ser realmente
socio, presta su nombre como tal para figurar en el contrato social. Su situación es la
siguiente:
- frente a terceros: que contratan con la sociedad, es considerado como un socio (ya
que los terceros no tienen forma de saber que no lo es en realidad). Por ello, deberá
responder por las obligaciones sociales como si realmente fuera un socio;
- frente a los verdaderos socios: no podrá invocar su condición de socio (ya que
éstos saben que, en realidad, no integra la sociedad).
Situación jurídica: tanto el caso del socio aparente, como el del socio oculto, son
simulaciones lícitas, ya que no están prohibidas por ley (Ej.: 2 contadores quieren formar
una sociedad dedicada al asesoramiento contable, pero como uno de ellos tiene mala reputación,
deciden que éste utilice un prestanombre, para que la mala reputación no se traslade a la sociedad).
SOCIO del SOCIO: es el caso del socio que, a través de un contrato, le da a un tercero una
participación de las ganancias que recibe de la sociedad. Como el tercero no es socio, no
tiene derechos ni obligaciones en la sociedad.
EL CAPITAL SOCIAL.
La LS impone su mención imprescindible en el contrato constitutivo, elevándolo a la
categoría de “requisito esencial”. El mínimo para la constitución de una SA es de $12.000.
Suscripción e integración.
El capital social debe suscribirse totalmente al momento de celebración del contrato
constitutivo. El capital social está representado por acciones, que deben ser de igual
valor, en moneda de curso legal, y son indivisibles.
La integración del capital depende de la clase de aportes realizados por los socios:
Los aportes de los socios sólo pueden consistir en bienes determinados, susceptibles de
ejecución forzada; y si bien se aceptan aportes de uso y goce, ellas sólo pueden ser
efectuadas, en este tipo de sociedades, mediante las prestaciones accesorias.
Prestaciones accesorias.
Además de los aportes, los socios también pueden efectuar prestaciones accesorias de dar
en uso o goce, o bien prestaciones de hacer. Estas prestaciones accesorias no constituyen
aportes, y tienen que resultar del estatuto, indicándose en el mismo momento su
contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento.
El estatuto puede prever el aumento del capital social hasta su quíntuplo. En tal caso, la
decisión social correspondiente puede ser adoptada por medio de una asamblea ordinaria.
Y aún cuando para tal incremento fueran necesarios nuevos aportes, los accionistas
disconformes con tal acuerdo carecen de derecho de receso.
Una vez convocada la asamblea de accionistas por el Directorio, son los accionistas
quienes deben resolver sobre el aumento del capital social propuesto por el Directorio,
variando la clase de asamblea según el monto sugerido por el órgano de administración:
será pues una asamblea ordinaria la que resuelva sobre el aumento del capital social
siempre que éste no supere el quíntuplo de su valor; y será extraordinaria en caso
contrario.
Etapa de ejecución: luego de que se haya decido el aumento viene la etapa de
ejecución:
Por el contrario, si el accionista no cuenta con fondos para hacer frente a la integración de
las nuevas acciones o no tenga intención de realizar nuevos desembolsos dinerarios, podrá
ejercer su derecho de receso, siempre y cuando el aumento del capital social supere el
quíntuplo contemplado en la ley.
La decisión de la Asamblea que dispone el aumento del capital social deberá inscribirse
en el Reg. Pco. de Comercio.
Ello justifica que los acreedores sociales cuentan con el derecho de oponerse a tal
reducción, la cual sólo podrá llevarse a cabo si tales acreedores son desinteresados o
suficientemente garantizados.
La reducción del capital social debe ser resuelta siempre por medio de ASAMBLEA
EXTRAORDINARIA.
Casos:
ACCIONES.
Concepto.
El capital social en el caso de las SA está representado por acciones, que deben ser de
igual valor, en moneda de curso legal y son indivisibles.
Si bien las acciones deben tener siempre el mismo valor, nada obsta a que aquellas
confieran diferentes derechos. Surgen, de tal manera, diferentes categorías de acciones,
pero dentro de cada una de esas categorías, los derechos deben ser siempre idénticos.
Clases de acciones:
Pueden ser:
- al portador;
- nominativas;
- nominativas no endosables.
- certificados provisorios: son aquellos títulos que son emitidos por la sociedad
cuando las acciones no han sido integradas totalmente por los suscriptores de las
mismas. Una vez cumplida la integración, los interesados pueden exigir la
inscripción en las cuentas de las acciones escriturales o la entrega de los títulos
definitivos, pero hasta tanto se cumpla con esa entrega, el certificado será
considerado definitivo, negociable y divisible.
- certificados globales: son títulos que sólo pueden ser emitidos por las sociedades
autorizadas a la oferta pública en cuanto a las acciones que estuvieran totalmente
integradas. Sólo se autoriza su emisión para su inscripción en regímenes de
depósito colectivo (caja de valores). Pueden ser divisibles a los efectos de su
transferencia.
En él deben asentarse:
- las clases de acciones en que se divide el capital de la sociedad,
- así como los derechos y obligaciones que comportan,
- el estado de integración de las mismas,
- las transferencias de acciones,
- los derechos reales que graven las acciones nominativas, etc.
Indivisibilidad.
Las acciones son indivisibles, y si existe copropiedad se aplican las reglas del condominio.
La sociedad puede exigir la unificación de la representación de los condóminos para
ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales.
FORMA DE CIRCULACIÓN.
Del mismo modo, cuando se trata de la adopción de ciertos acuerdos asamblearios que
implican la reforma sustancial del estatuto de la sociedad emisora, ellas pierden el voto
múltiple.
Como contrapartida del privilegio patrimonial del que gozan las acciones privilegiadas,
éstas tienen limitaciones en cuanto al derecho de participar en la administración y
gestión de la sociedad. Por ejemplo, al resolverse la emisión de las mismas puede pactarse
que carezcan de derecho a voto, el cual recuperan en determinadas circunstancias (ej:
cuando la sociedad se encuentra en mora en el pago de las preferencias).
Acciones ORDINARIAS: son aquellas que confieren un voto por acción y carecen
de preferencias patrimoniales.
AMORTIZACIÓN de acciones.
Se lleva a cabo cuando la sociedad emisora cancela total o parcialmente las acciones en que
se divide su capital social, para adecuarlo al patrimonio de la empresa. La amortización no
supone una reducción del capital social, pues sólo puede llevarse a cabo mediante
ganancias líquidas y realizadas.
Con este procedimiento se evita el reembolso total del capital en la etapa liquidatoria,
permitiendo su devolución a los accionistas durante la vida de la sociedad.
PUNTO 7. Las acciones. Como título de crédito. Como objeto de derecho. Sindicación de
acciones. Caracterización. Naturaleza jurídica.
La adquisición de las propias acciones por la sociedad fuera de los casos previstos por el
art. 220 constituye un acto nulo de nulidad absoluta, porque afecta la intangibilidad del
capital social que se ha previsto en protección y garantía de los terceros que contratan con
la sociedad.
El ACCIONISTA.
La acción acredita la posición de su titular en relación con la sociedad emisora, fijando su
participación en ella y estableciendo, a partir de la suscripción de la misma, una situación
que presupone una compleja trama de facultades, derechos, cargas y obligaciones del
socio respecto de la sociedad y viceversa. En otras palabras, la acción incorpora en sí la
condición de socio.
BONOS.
Son títulos que puede emitir la sociedad, de naturaleza diferente a las acciones, que
otorgan a sus titulares el derecho de participar exclusivamente en las utilidades sociales
y que se emiten sólo en determinados supuestos.
Se clasifican en:
Constituyen títulos de deuda que pueden emitir exclusivamente las sociedades por
acciones, siempre y cuando la emisión estuviera expresamente contemplada en el
estatuto.
Por la garantía que otorgan, pueden ser:
Con garantía flotante: aquellos que afectan a su pago todos los derechos, bienes
muebles o inmuebles, presentes o futuros, o una parte de ellos, de la sociedad emisora, y
otorgan el privilegio que corresponde a la prenda, hipoteca o anticresis según el caso.
Con garantía especial: son aquellos que afectan a su pago bienes determinados de
la sociedad, susceptibles de hipoteca, y deben cumplirse todos los requisitos previstos para
la constitución de este derecho real.
Con garantía común: son aquellos cuyos titulares cobrarán sus créditos en
igualdad de condiciones con los acreedores quirografarios.
Simples: que otorgan sólo el derecho a la devolución del préstamo con sus
intereses.
Régimen legal.
- cuando la sociedad ha perdido la cuarta parte del activo existente al día del
contrato de emisión;
- asamblea ordinaria: sólo puede considerar y resolver las cuestiones sobre balance
general, estados de resultados, distribución de ganancias, memoria e informe del
síndico, y toda medida relativa a la gestión de la sociedad que sea de su
competencia (designación y remoción de directores, síndicos y miembros del
consejo de vigilancia; responsabilidad de los directores, síndicos y miembros del
consejo de vigilancia; aumento de capital hasta su quíntuplo).
Convocatoria.
Las asambleas deben ser convocadas por el órgano de administración, la sindicatura o el
consejo de vigilancia, en los casos previstos por la ley.
Asamblea general: todos los accionistas se encuentran legitimados para asistir, deliberar y
votar, en su caso.
CONVOCATORIA.
Las asambleas deben ser convocadas por el órgano de administración, la sindicatura o el
consejo de vigilancia, en los casos previstos por la ley.
QUÓRUM.
En el caso de las asambleas ordinarias, en primera convocatoria, es necesaria la presencia
de accionistas que representen la mayoría de las acciones con derecho a voto. Si se trata de
segunda convocatoria, entonces el número de accionistas que se necesita es el de los
presentes.
MAYORÍA.
Se requiere la mayoría absoluta de los votos de los presentes, salvo que el estatuto exija
una mayoría superior.
Antes de comenzar el acto asambleario, los accionistas que concurran a la asamblea deben
firmar el libro de asistencia, en el que se dejará constancia de su domicilio, documento de
identidad y número de votos que corresponda.
Las asambleas que requieren la presencia de los accionistas que representen la mayoría
de acciones con derecho a voto en primera convocatoria, podrán celebrarse en una
segunda convocatoria cualquiera sea el número de acciones presentes
- la asamblea puede pasar a cuarto intermedio sólo una vez, y debe continuar
necesariamente dentro de los 30 días siguientes.
Son sujetos legitimados para imponer la acción de nulidad no solo los accionistas que
no han contribuido para la adopción de dichos acuerdos, sino también los directores,
integrantes del consejo de vigilancia o sindicatura y la autoridad de control.
La promoción de dicha acción, que siempre reviste el carácter de social, pues es iniciada en
beneficio de la sociedad y no del impugnante, constituye una obligación para los
directores y miembros del órgano de fiscalización.
ASAMBLEA EXTRAORDINARIA.
Quórum: en las asambleas extraordinarias, se requiere la presencia del 60% de las acciones
con derecho a voto (si se trata de una asamblea reunida en la primera convocatoria).
Si la primera convocatoria fracasa, el quórum necesario será del 30% de las acciones con
derecho a voto.
Mayoría: para la adopción de acuerdos sociales válidos, es necesaria la mayoría absoluta
de los votos presentes, salvo que el estatuto exija una cantidad superior.
En los supuestos especiales del art. 244 LS, la mayoría debe ser considerada en relación
a todas las acciones con derecho a voto, y no se aplicará el régimen de pluralidad de
voto.
DERECHO DE RECESO.
El derecho de receso es un derecho que otorga el ordenamiento jurídico a todo accionista
que votó en contra o estuvo ausente del acto asambleario.
El derecho de receso tiene por objeto compatibilizar dos intereses igualmente legítimos: el
de la sociedad, para modificar sus estatutos, y el derecho individual del accionista de no
aceptar tales modificaciones, cuando con ellas se altera sustancialmente la sociedad de la
cual forma parte, desvinculándose de la misma con un reembolso del valor de su
participación.
- transformación;
- prórroga;
- reconducción;
Esta enumeración no debe considerarse taxativa, pues el estatuto puede prever otros
supuestos no contemplados en la ley.
El derecho de receso sólo puede ser ejercido por los accionistas presentes que votaron
en contra de la decisión, dentro del 5º día de clausurada la asamblea; y por los ausentes
que acrediten la calidad de accionistas al tiempo de la celebración del acto asambleario,
dentro de los 15 días de su clausura.
Forma: la voluntad de receder puede notificarse de cualquier forma fehaciente, y se
perfecciona mediante el conocimiento que la sociedad tenga de su declaración,
independientemente de la inscripción registral de la reforma estatuaria.
Como el ejercicio del derecho de receso implica para la sociedad fuertes desembolsos
dinerarios, la ley permite que una nueva asamblea de accionistas pueda revocar la
decisión que dio origen al ejercicio del derecho de receso.
EL DIRECTORIO.
Composición.
La administración de la sociedad está a cargo del directorio, que es un órgano permanente,
cuya actividad está dirigida hacia la consecución de los fines sociales y la ejecución de las
resoluciones de la asamblea.
El directorio puede estar compuesto por 1 o más directores designados, por regla
general, a través de la asamblea de accionistas.
Duración: Los miembros del directorio podrán durar en sus cargos, como
máximo, 3 ejercicios, si fueran elegidos por los accionistas, o 5 años si la elección
estuviera a cargo del consejo de vigilancia. Pueden ser reelectos.
Esto quiere decir que 2/3 de los directores se eligen por el sistema de simple pluralidad
de sufragios, y los restantes (1/3) se eligen por el sistema de voto acumulativo.
4) los accionistas que votan por el sistema ordinario o plural, y los que votan
acumulativamente, competirán en la elección de 1/3 de las vacantes a llenar,
aplicándose a los 2/3 restantes el sistema ordinario o plural;
Sólo se consideran electos los candidatos votados por el sistema ordinario que obtengan
mayoría absoluta de los votos de los presentes; y los candidatos votados por el sistema
acumulativo que obtengan mayor número de votos, superando a los obtenidos por el
sistema ordinario, hasta completar el 1/3 de las vacantes.
La renuncia del director no surte efectos en tanto no haya sido aceptada, es decir que la
omisión del órgano de administración de reunirse dentro del plazo, constituye una
concreta manifestación de voluntad en el sentido de aceptación de la renuncia.
Cualquier accionista puede demandar la remoción por vía judicial de uno, varios o todos
los directores, para lo cual es necesario que previamente lleve la cuestión al ámbito interno
de la sociedad y denuncie la presunta mala administración.
La promoción de la acción de remoción no exige la acreditación de los daños y perjuicios
sufridos por la sociedad como consecuencia de la mala gestión de los mismos, salvo que se
acumule aquella la acción de responsabilidad.
La decisión asamblearia o judicial que remueve por justa causa a un director implica,
automáticamente, el cese de sus funciones como gerente de la sociedad.
Es un órgano permanente, cuya actividad está dirigida no sólo a lograr los fines sociales,
sino que también debe ejecutar las resoluciones tomadas en las asambleas.
REMUNERACIÓN.
En principio, la remuneración estará pactada en los estatutos. Pero si ellos nada dicen, es la
asamblea general ordinaria de accionistas la que debe fijar la retribución. En tal sentido, el
monto máximo que pueden percibir los miembros del directorio (y del consejo de
vigilancia), incluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones
técnico-administrativas de carácter permanente, no puede exceder el 25% de las
ganancias.
Los gerentes responden ante la sociedad y los terceros por el desempeño de su cargo en
la misma extensión y forma que los directores, y su designación no excluye la
responsabilidad de aquéllos.
La LS no determina exactamente cuáles son las cuestiones que necesariamente deben ser
objeto de resolución por parte del directorio, aunque deben ser objeto de consideración
por su parte las operaciones que excedan el giro habitual de los negocios.
COMITÉ EJECUTIVO.
Su constitución requiere de una cláusula estatuaria permisiva, y su fundamento lo
constituye la necesidad de agilizar la toma de decisiones, no solo en las operaciones con
terceros, sino en las relaciones internas de la sociedad.
La fiscalización privada de las SA estará a cargo de uno o más síndicos, designados por la
asamblea de accionistas, la cual elegirá igual número de síndicos suplentes.
Si existieran varias clases de acciones, el estatuto puede autorizar que a cada una de
ellas corresponda la elección de uno o más síndicos titulares y suplentes, debiendo el
acto constitutivo reglamentar tal elección.
El estatuto debe precisar el término por el cual son elegidos los síndicos para
desempeñar el cargo, que no puede exceder los 3 ejercicios, aunque son reelegibles. Ellos
deben permanecer en el cargo hasta ser reemplazados.
NO PUEDEN ser síndicos quienes se hallen inhabilitados para ser directores, estos son:
- directores, gerentes y empleados de la misma sociedad, o de otra controlada o
controlante;
- los cónyuges, los parientes por consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta
el 4º grado inclusive y los afines dentro del 2º grado, de los directores y gerentes
generales.
3) asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio, del comité ejecutivo
y de la asamblea, a todas las cuales debe ser especialmente citado;
5) hacer incluir en el orden del día de la asamblea los puntos que considere
procedentes;
6) vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto,
reglamento y decisiones asamblearias (esto justifica la existencia de la sindicatura
en la sociedad);
8) investigar las denuncias que le formulen por escrito accionistas que representen
no menos del 2% del capital.
SINDICATURA COLEGIADA.
Cuando la sindicatura fuere plural, deberá actuar como órgano colegiado, y se
denominará “COMISIÓN FISCALIZADORA”. El estatuto deberá reglamentar su
constitución y funcionamiento, debiendo llevar libro de actas.
No obstante su carácter colegiado, que obligaría a todos los síndicos a respetar las
decisiones de la mayoría, el art. 240 establece que tales acuerdos no son vinculantes para el
síndico disidente.
Cualquier accionista puede solicitar la remoción con causa del síndico, a través de la
acción social correspondiente.
CONSEJO DE VIGILANCIA.
Atribuciones y deberes:
FISCALIZACIÓN ESTATAL.
La LS ha establecido un régimen de control externo a cargo de la Inspección General de
Justicia (IGJ) de Capital Federal, cuyos alcances difieren según la clase de sociedad de
que se trate:
Concepto. Caracterización.
1) los socios comanditados responden por las obligaciones sociales como los socios
de una sociedad colectiva; y el o los socios comanditarios limitan su
responsabilidad al capital que suscriben;
DENOMINACIÓN. CONSTITUCIÓN.
Las sociedades en comandita por acciones están sometidas a las formalidades de
constitución de una SA, en cuanto a la formalización de su acto constitutivo o estatuto
por instrumento público.
La sociedad puede optar entre denominación social o razón social para actuar. La
denominación social se compone del nombre, que puede ser de fantasía, más la frase
“sociedad en comandita por acciones”, su abreviatura o la sigla S.C.A.
La razón social se compone de uno, alguno o todos los nombres de los socios
comanditados, más las palabras “y compañía” o su abreviatura. Si alguno de los socios
que la integra se retirase, falleciere o fuere excluido, se deberá modificar la razón social.
ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN.
La administración puede ser unipersonal y ser ejercida por un socio comanditado o por
terceros.
El plazo de duración de los cargos estará fijado por el estatuto, sin que exista un límite
legal determinado.
El socio comanditario podrá pedirla judicialmente con justa causa, cuando represente no
menos del 5% del capital social. El socio comanditado removido tendrá derecho a retirarse
de la sociedad o a transformarse en socio comanditario.
GOBIERNO (asambleas).
En las asambleas participan todos los socios. Las partes de interés se consideran divididas
en fracciones del mismo valor de las acciones, a los efectos del quórum y del voto.
SOCIEDADES COOPERATIVAS.
Concepto. Caracterización.
Lo que hace a la esencia de las cooperativas es el servicio al costo, desprovisto del fin de
lucro, en la relación que vincula al asociado con la sociedad.
Se caracterizan por:
Las sociedades cooperativas son sujetos de derecho con el alcance fijado por la ley
20.337. Cuenta con los atributos propios de todos sujeto de derecho: nombre, patrimonio,
capacidad y domicilio.
Regulación legal.
El nacimiento de las sociedades cooperativas coincide en la realidad económica y social
con los sindicatos de obreros. Actualmente, la ley que rige la materia es la 20.377.
Acto cooperativo. Constitución.
El acto cooperativo se concreta en la prestación, por parte de la sociedad, de uno o más
servicios (objeto de la cooperativa) para satisfacer necesidades individuales similares de
los asociados, con miras al bien particular de todos ellos (fin de la cooperativa) y, por
extensión, al bien de la comunidad.
Las sociedades cooperativas se constituyen por acto único, y por instrumento público o
privado, el cual debe transcribir lo acontecido en la asamblea constitutiva, cuya acta debe
ser suscripta por todos los fundadores, cuyos datos de identificación deben constar en el
acto constitutivo.
Organismo de administración.
El órgano de administración es el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN, órgano de
carácter colegiado, y cuyos miembros son elegidos por la asamblea con la periodicidad,
forma y número previstos en el estatuto. Su número de integrantes no puede ser menor de
3. Los consejeros deben ser asociados.
La duración en el cargo no puede exceder los 3 ejercicios, y son reelegibles, salvo expresa
prohibición del estatuto, el cual puede establecer la elección de consejeros suplentes para
subsanar la vacancia en el órgano de administración.
Las asambleas ordinarias son aquellas que deben celebrarse dentro de los 4 meses
siguientes a la fecha de cierre del ejercicio, para considerar los estados contables y elegir
consejeros y síndico.
Son asambleas extraordinarias todas las restantes, y tendrán lugar cada vez que lo
disponga el consejo de administración, el síndico, o cuando lo soliciten los asociados
representantes del 10% del total, salvo que el estatuto exigiera una cantidad mayor.
Órgano de fiscalización.
La cooperativa podrá contar con una sindicatura, integrada por los síndicos, que será el
órgano de control de la cooperativa. Este órgano podrá convocar asambleas de oficio,
cuando se comprobaren irregularidades graves y se estimare indispensable para
normalizar el funcionamiento de la cooperativa.
Por ser un subtipo de las sociedades anónimas, estas sociedades se gobiernan por las
mismas normas que aquellas, con las siguientes excepciones:
Son aquellas formadas por el Estado nacional, los estados provinciales, las
municipalidades o entidades administrativas autárquicas, dentro de sus facultades legales,
por una parte; y por otra, por capitales privados, para la explotación de empresas que
tengan por finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo o la implantación, el
fomento o el desarrollo de actividades económicas.
a) tienen una obligación ante el Estado de cumplir sus fines propios, que
han de ser de interés general;
b) ejercen derechos de poder público, potestad de imperio;
c) el Estado ejerce sobre ellas un control constante.
A diferencia de las SA con participación estatal mayoritaria, en las SEM no es necesario el
control de la sociedad por parte del Estado ni el predominio en la formación de la
voluntad social.
El decreto-ley 15.349 dispone que el presidente, el síndico y por lo menos 1/3 del
número de los directores que se fijen por el estatuto, deben representar a la
administración pública y serán nombrados por ésta. Los demás directores serán
designados por los accionistas particulares.
Disolución: las SEM se disuelven por cualquiera de las causas previstas por la
LS, inclusive por quiebra, pero tratándose de sociedades que exploten servicios públicos,
vencido el término de duración de la sociedad, la administración pública podrá tomar a su
cargo las acciones en poder de los particulares y transformar la SEM en una sociedad
autárquica administrativa, continuando el objeto de utilidades públicas para la cual la
sociedad hubiera sido creada.
Liquidada la SEM, terminará su existencia de ese carácter, pero el capital privado podrá
rescatar las acciones de la entidad oficial, continuando la empresa bajo el régimen
adoptado por ellos.
PUNTO 5. Entidades financieras. Concepto. Caracterización. Clases. Autoridad de
aplicación. Autorización. Publicidad. BANCOS: a) comerciales; b) de inversión; c)
hipotecarios. Compañías financieras. Sociedades de ahorro y préstamo. Cajas de crédito:
operaciones que pueden realizar y operaciones prohibidas. Responsabilidad patrimonial.
Régimen informativo, contable y de control. Disolución y liquidación.
Capítulo 4: Publicidad.
19. Las denominaciones que se utilizan en esta ley para caracterizar las
entidades y sus operaciones sólo podrán ser empleadas por las entidades
autorizadas.
No podrán utilizarse denominaciones similares, derivadas o que ofrezcan
dudas acerca de su naturaleza o individualidad. Queda prohibida toda
publicidad o acción tendiente a captar recursos del público por parte de
personas o entidades no autorizadas. Toda transgresión faculta al Banco
Central de la República Argentina a disponer su cese inmediato y definitivo,
aplicar las sanciones previstas en el artículo 41 e iniciar las acciones
penales que pudieran corresponder asumiendo la calidad de parte
querellante.
Título 2: Operaciones.
Capítulo 1.
21. Los bancos comerciales podrán realizar todas las operaciones activas,
pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la presente ley o por
las normas que con sentido objetivo dicte el Banco Central de la República
Argentina en ejercicio de sus facultades.
Capítulo 1: Regulaciones.
30. Las entidades comprendidas en esta ley se ajustarán a las normas que
se dicten en especial sobre:
a) Límites a la expansión del crédito tanto en forma global como para los
distintos tipos de préstamos y de otras operaciones de inversión;
b) Otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo de
garantía;
c) Plazos, tasas de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza;
d) Inmovilización de activos, y
e) Relaciones técnicas a mantener entre los recursos propios y las
distintas clases de activos, los depósitos y todo tipo de obligaciones e
intermediaciones directas o indirectas, de las diversas partidas de
activos y pasivos, y para graduar los créditos, garantías e inversiones.
Título 7.
48. [El liquidador judicial deberá ser designado por el juez competente,
conforme a lo dispuesto por la Ley de Concursos y Quiebras para los
síndicos. En el supuesto de que se declarare la quiebra de la entidad, el
liquidador designado continuará desempeñándose como síndico.
Caracterización.
La ley 24.083 regula los objetivos, organización, funcionamiento y responsabilidades de
los fondos comunes de inversión.
La parte primera del art. 1º de la ley expresa: “se considera fondo común de inversión al
patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos,
divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones,
instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la
Rep. Arg., y dinero perteneciente a diversas personas a las cuales se les reconocen
derechos de copropiedad representados en cuotaspartes cartulares o escriturales. ESTOS
FONDOS NO CONSTITUYEN SOCIEDADES Y CARECEN DE PERSONERÍA JURÍDICA.
Elementos constitutivos.
Los elementos necesarios para su constitución son:
Como compensación por su actividad, recibe una comisión en forma mensual, que se
calcula sobre el valor del fondo, extrayéndose de éste para su pago.
SOCIEDAD DEPOSITARIA: los bienes integrantes de un fondo común de
inversión o sus títulos representativos serán custodiados por una o más entidades
financieras autorizadas, o sociedades con domicilio en el país, y que actuarán con la
designación de “depositaria”.
Las sociedades que actúen en ese carácter deben revestir la forma de SA, tener un
patrimonio neto mínimo de 100.000$, el que debe mantenerse actualizado al equivalente
de 100.000 dólares estadounidenses, y tendrán como objeto exclusivo la actuación como
depositarias de fondos comunes de inversión.
- custodiar los bienes que integran el fondo común de inversión o los títulos
representativos de dichos bienes;
- cobrar las suscripciones y pagar los rescates que hagan los inversores;
- y llevar un registro de las cuotapartes y emitir las constancias que soliciten los
cuotapartistas.
Reglamento de gestión.
Es el instrumento suscripto por la sociedad gerente y la sociedad depositaria, que establece
las normas que regirán la relación entre ambas y frente a los cuotapartistas.
El reglamento deberá contener:
1) los planes que adoptan para la inversión del patrimonio, especificando los
objetivos a alcanzar y las limitaciones por el tipo de activo;
4) condiciones para el ejercicio de los derechos políticos que emergen de los títulos;
Los fondos comunes de inversión podrán emitir diferentes clases de cuotapartes con
diferentes derechos. Las cuotapartes podrán dar derechos de copropiedad, y también
podrán emitirse cuotapartes de renta con valores nominal determinado y una renta
calculada sobre dicho valor, cuyo pago estará sujeto a rendimiento de los bienes que
integren el haber del fondo.
Les está prohibido a los directores, gerentes, apoderados y miembros de los órganos de
fiscalización de la sociedad gerente ocupar cargo alguno en los órganos de dirección y
fiscalización de la sociedad depositaria.
BOLILLA 21
En la Edad Media, las guildas eran instituciones de asistencia, en las cuales las primas no
estaban en relación con las prestaciones.
El seguro nació en las ciudades italianas del medioevo; su aparición fue bajo forma de
préstamo gratuito y, luego, sobre todo, de venta por precio a pagarse si la cosa no
llegaba a destino.
Fin del contrato: el fin perseguido por el seguro es la traslación de un riesgo a un tercero –
el asegurador-, par que sus consecuencias eventuales graviten sobre éste, que las asume
mediante el pago de una prima o cotización, siempre que exista un interés asegurable. El
riesgo que se traslada no es el que afecta al asegurado, sino las eventuales consecuencias
dañosas.
Objeto: el contrato puede tener como objeto toda clase de riesgos. Este objeto no puede
resultar de operaciones ilícitas.
- sobre la vida, que incluye los seguros para el caso de muerte, de supervivencia y
mixto;
- sobre la salud o integridad, que incluye los seguros de accidentes y de
enfermedad.
CONTRATO ÚNICO.
El de seguro es un contrato único, de ejecución continuada, aunque esté dividido en
términos periódicos para facilitar el pago de la prima y que en ciertos contratos el
asegurado sea libre de abandonarlo al vencimiento de cada período.
Este rasgo trae como consecuencia que el asegurador es responsable hasta que el contrato
se rescinda, y puede aducir las causas originarias de nulidad del contrato. En
consecuencia, la rescisión no tiene efecto retroactivo: el riesgo asumido es soportado hasta
que funciona la rescisión; las primas pagadas están definitivamente adquiridas en la
medida fijada por la ley; sus efectos son para el futuro, y hasta ese momento se mantienen
los derechos a las prestaciones recíprocas.
Derecho autónomo.
El seguro constituye un derecho autónomo, comprensivo de normas de derecho privado y
de derecho público, pero no como un sistema separado del sistema unitario del derecho o
como sistema cerrado, sino como un derecho especial, sea en relación a la unidad de la
materia, a la confluencia sobre ella de normas de derecho público y de derecho privado.
Ley 17.418, art. 1: “hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una
prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir las prestaciones convenidas si ocurre el
evento previsto”.
PARTES.
Los contratos celebrados por una empresa no autorizada a contratar seguros son nulos, sin
perjuicio de la responsabilidad en que incurra esa empresa respecto del asegurado. Esa
nulidad es absoluta y podrá ser declarada de oficio.
Los contratos que se celebren con una empresa autorizada, apartándose de las pólizas
aprobadas, no son nulos, pero la entidad aseguradora es pasible de sanción por la
irregularidad o violación del control.
CAPACIDAD.
En lo que se refiere al asegurador, debe hallarse autorizado en la rama de seguro a que se
refiere el contrato; de lo contrario, el contrato será nulo.
1) la mujer casada puede hacerlo sin limitaciones si las primas se pagan con
los bienes gananciales que administra o con bienes propios;
2) el menor de 18 años si designa beneficiarios a sus ascendientes,
descendientes o hermanos, que se hallen a su cargo;
Para que un riesgo sea asegurable, es menester que reúna ciertos extremos técnicos:
Debe ser objetivo, ajeno a la voluntad de las partes, por lo que la provocación del
siniestro produce la pérdida del derecho a indemnización. No obstante, la provocación
culposa queda incluida en la asunción del riesgo.
Las primas así determinadas integran las tarifas, que deberán ser aprobadas por la
autoridad de control.
INTERÉS ASEGURABLE.
Concepto: se entiende por tal la relación lícita de valor económico sobre un bien. Cuando
esa relación se encuentra amenazada por un riesgo, es un bien asegurable.
El interés asegurable tiene gran importancia porque constituye el objeto del contrato; su
existencia es esencial para legitimar el contrato e impedir que degenere en apuesta; es la
medida de la indemnización.
Pueden coexistir varios intereses sobre un mismo bien. El bien puede pertenecer a varios
interesados, o varias personas pueden tener distintas clases de intereses sobre él.
Además, el asegurador sólo indemniza los daños patrimoniales causados por el siniestro.
De ahí que no son asegurables los intereses de afección, los morales, los religiosos, etc.
2) desaparición del interés antes del comienzo material del seguro: el interés existió,
pero se extinguió porque el bien se destruyó o por otro riesgo, o porque se vendió ;
Cuándo debe existir: el interés debe existir al tiempo del siniestro, y ser aprobado por el
asegurado, incluso en el seguro por cuenta ajena.
Licitud: debe ser legítimo. El riesgo es asegurable y los hechos en sí no violan la ley. La
ilegalidad o inmoralidad resultan del interés (por ej: seguro de incendios contra casa de
juego clandestino).
Interés y valor asegurable: el valor del interés asegurable marca el monto máximo de la
indemnización que podrá pagar el asegurador. Excepto en el caso de un valor tasado, es
decir, un valor fijado en el contrato con ese carácter: este valor obliga a las partes.
SOBRESEGURO: existe cuando la suma asegurada excede del valor asegurable o del
interés personal del asegurado. Puede se contemporáneo con la celebración del contrato o
sobrevenir. Efecto: el efecto es la nulidad del contrato cuando el sobreseguro es doloso al
tiempo de la celebración, dolo que exige la intención de enriquecerse.
PLURALIDAD DE SEGUROS.
Existe pluralidad de seguros cuando se cubre inmediatamente el mismo interés, contra el
mismo riesgo, con distintos aseguradores.
Se caracteriza por:
identidad del interés asegurado;
identidad del riesgo;
distintos aseguradores;
vigencia contemporánea de los contratos.
Es lícita y llena una función necesaria, que es la de repartir los riesgos cuando exceden
el plan financiero de un solo asegurador.
Los contratos son independientes, porque entre los distintos aseguradores no existe un
vínculo jurídico.
Puede tomar la forma de coseguro, en cuyo caso los aseguradores concurren cubriendo
cada uno una cuotaparte. Cada asegurador responde en proporción al monto asegurado,
hasta el total de la indemnización debida.
DOBLE SEGURO.
Cuando en la pluralidad de seguros la suma excede el valor asegurable, existirá doble
seguro. La diferencia con el sobreseguro radica en que en éste el exceso está en el seguro
individual, mientras que en el doble seguro resulta de la suma de los distintos
contratos.
TRANSFERENCIA.
El contrato de seguro, en principio, es intuito personae. No obstante, la ley 17.418 ha
organizado un doble sistema de transferencia del contrato:
PUNTO 4. El riesgo. Concepto. Riesgos asegurables. Delimitación del riesgo. Estado del
riesgo. Limitaciones. Agravación. Riesgos argentinos. El precio: prima y cotización,
distinción. Fijación. Prima comercial. Determinación. Variabilidad. Tarifas.
EL RIESGO.
Riesgos asegurables.
Para la ley argentina, el riesgo asegurable puede afectar a intereses presentes o futuros,
al daño o a la mayor o menor ventaja esperada, a la persona propia o a la ajena.
En resumen, cabe asegurar toda clase de riesgo que puedan afectar intereses lícitos sobre
determinados bienes o el patrimonio como un todo. Las personas pueden ser aseguradas,
en cuanto se refiera a la vida misma o a la integridad física.
Importancia: el riesgo integras el objeto del seguro. Es menester que exista y que
reúna ciertos caracteres, bajo pena de nulidad del contrato:
Individualización.
El riesgo asumido debe ser individualizado con la mayor precisión posible. La precisión
del riesgo puede ser positiva, por las limitaciones impuestas, o negativa, por las
exclusiones.
En caso de duda acerca de la extensión del riesgo, debe estarse por la obligación del
asegurador, no solo porque él redacta las condiciones del contrato, sino porque está en
mejores condiciones que el asegurado para precisar de manera indubitada la extensión
clara de sus obligaciones.
Riesgos argentinos.
El decreto de creación del Instituto Nacional de Reaseguros (I.N.D.E.R.) dispone
respecto de ciertos riesgos, que serán argentinos:
PRECIO.
Las primas aplicables deben ser aprobadas por la autoridad de control. Mientras en la
rama vida es posible un cálculo matemático de las primas, en las demás ramas no cabe
esa determinación matemática, sino que tal determinación es empírica.
OFERTA.
Como ya vimos, el seguro es un contrato consensual, lo cual significa que para que exista
es necesario el mero acuerdo de voluntades, sin que sea necesario el pago de la prima o la
emisión de la póliza.
ACEPTACIÓN.
La celebración del contrato exige una manifestación positiva de la voluntad del
asegurador; el silencio no vale como aceptación, sino como rechazo de la oferta.
Debe tenerse presente que el asegurador es responsable por la conducta del agente en el
cumplimiento de sus funciones, aunque viole las instrucciones del asegurador.
La doctrina distingue entre seguro por cuenta ajena y seguro por cuenta de quien
corresponda, en el cual el tercero está indeterminado pero es determinable.
3) entre tomador y asegurado: las relaciones se rigen por la vinculación que exista
entre ellos (comisión, compraventa, etc.), sin que tales vinculaciones influyan sobre
el seguro.
LA PÓLIZA.
El asegurador debe entregar la póliza con redacción clara y fácilmente legible. La ley no
fija sanción por violarse estas normas, pero no afectará al contrato (porque hace a su
prueba y no a su celebración).
Contenido de la póliza: los elementos que conforman la póliza son los siguientes:
Si el asegurador entrega la póliza sin percibir prima, se presume que concedió crédito para
su pago.
RETICENCIA.
El asegurador debe conocer todas las circunstancias que influyan en la apreciación del
riesgo. Esta actividad se hace imposible por parte del asegurador, no solo por lo onerosa
sino también por incompleta. Por eso, las informaciones deben ser lo más completas
posible, para que el asegurador pueda apreciar y clasificar el riesgo.
Concepto legal: toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por
el asegurado, aun hecha de buena fe, que a juicio de peritos hubiera impedido el
contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese sido cerciorado del
verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato. Análisis de la definición:
Sistemas para obtener la información: los sistemas que el asegurador tiene para
obtener la información necesaria para apreciar y clasificar el riesgo son 2: la declaración
espontánea y el cuestionario.
El cuestionario no sólo tiene esas ventajas, sino que precisa los deberes de los contratantes:
el asegurador no puede aducir que son importantes cuestiones no incluidas y se presume
que lo son las cuestiones precisas.
Plazo para alegarla: el asegurador tiene dos limitaciones en el tiempo para alegar la
nulidad:
PLAZO.
Comienzo: la iniciación del plazo la fija el contrato; pero en caso de silencio, la ley
establece que la cobertura comienza a la hora 12 del día en que se inicia.
Fin del contrato: el contrato termina, normalmente, por vencimiento del plazo. Este
vencimiento es automático, aunque el riesgo esté pendiente o el siniestro sea inminente.
La terminación se cumple a la hora 12 del último día del plazo, salvo pacto en contrario.
c) otros supuestos:
- incumplimiento de las obligaciones;
- pérdida de la capacidad para cumplir (quiebra del asegurador);
- acaecimiento de siniestro; etc.
Efectos de la rescisión: los efectos son para el futuro. La cobertura se mantiene hasta que
la rescisión sea eficaz.
Renovación del seguro: la renovación o prórroga del seguro está sujeta por la ley a
distintas normas especiales:
- en los seguros de interés, la propuesta de prórroga del contrato se considera
aceptada por el asegurador si no la rechaza dentro de los 15 días de su recepción;
- la prórroga tácita sólo es eficaz por el término máximo de un período de seguro.
PUNTO 7. Obligaciones y cargas del asegurado. Concepto de carga. Las cargas y las
caducidades. Interpretación. Renuncia. Enumeración y concepto de las cargas: a) de
mantenimiento; b) de información; c) de prevención; d) de salvamento. Obligación de
pago. Sujeto obligado. Lugar. Medio. Término. Mora. Prueba. Pago por tercero.
Suspensión y rehabilitación del contrato. Prohibición de cambiar las cosas dañadas.
Violación. Consecuencias.
Cumplimiento de las cargas: las cargas deben cumplirse conforme a la buena fe, según los
usos comerciales y las posibilidades del asegurado.
CARGAS:
La carga de mantener el estado del riesgo impone, a su vez, la de informar sobre sus
variaciones. Es menester informar todas las agravaciones, más cuando dependen de un
acto del tomador. La declaración debe ser previa a la agravación. Si la agravación depende
de un hecho extraño al tomador, las informará en cuanto las conozca.
La prueba de la existencia de la variación del estado del riesgo y sus efectos pesa sobre el
asegurador.
Es una declaración de conocimiento, que puede ser cumplida tanto por el obligado como
por un tercero: lo que importa es el conocimiento por parte del asegurador.
Mora: si el asegurador entiende que existe mora, debe hacerlo saber al recibir el
aviso; de lo contrario, reconoce haber tomado conocimiento en tiempo útil.
Incumplimiento. Sanción: la ley exige que exista violación dolosa o culpa grave, y la
sanción está limitada a la disminución de la indemnización.
El asegurado debe cumplir con esta carga sin pedido ni conocimiento por parte del
asegurador, con diligencia mayor cuanto menor sea la posibilidad de que el asegurador
tome intervención, pero en ello el asegurado no debe sacrificar su salud ni su patrimonio.
Reembolso de los gastos de salvamento: el asegurador debe rembolsar los gastos hechos
y los daños sufridos en el salvamento, porque éste se realiza, primordialmente, en su
interés. Es accesorio de la obligación principal de indemnizar, aún cuando excedan la
suma asegurada.
Es válido el pago por medio de giro o cheque, y se considerará efectuado cuando los
fondos ingresen a la cuenta del asegurador.
TIEMPO para el pago: la prima se debe desde la celebración del contrato, pero no es
exigible sino desde la entrega de la póliza de seguro.
Las consecuencias:
a) la Superintendencia de Seguros dispuso incluir en las pólizas una cláusula
de caducidad automática por mora en el pago;
La práctica aseguradora asigna a la mora un efecto más atenuado que la rescisión del
contrato: es la suspensión de la garantía, por lo cual no se cubre el riesgo durante el
lapso de la mora. A esta suspensión corresponde rehabilitación del contrato, que se
produce con el pago de la prima adeudada más los intereses correspondientes, con el
efecto de que surtirá eficacia desde el día siguiente al pago.
Siniestro. Requisitos: debe resultar del desarrollo normal del riesgo existente al comienzo
formal del seguro, cuando representa la realidad de riesgo asumido por el asegurador.
2) los regidos por el principio de especialidad del riesgo, en los cuales el asegurador
sólo responde por el daño causado por el riesgo determinado con la mayor
precisión posible.
Actuación de peritos: cada una de las partes designará un perito para calcular el monto de
la indemnización y, en caso de discordia, nombrarán a un tercero para que resuelva.
Pero en los seguros de daños, la ley transfiere al asegurador que indemniza el derecho que
corresponda al asegurado contra el tercero en razón del siniestro.
BOLILLA 22
SEGURO DE INCENDIO.
Concepto de incendio: existe incendio cuando una cosa no destinada a consumirse por el
fuego es dañada por éste o por el calor de un fuego hostil.
Se excluyen:
a) el daño causado por el calor del fuego no hostil;
b) por el accidente ocasionado por el uso ordinario (ej: un traje que se quema
con un cigarrillo que está cerca).
El fuego no es hostil cuando es encendido para satisfacer necesidades del usuario, y que
no es extensible por su propia fuerza (ej: calderas, estufas).
Hechos equiparables: la ley equipara los daños causados por explosión o rayo a los
causados por incendio, pero excluye el incendio o explosión causados por terremoto.
2) rayo: debe indemnizarse el daño causado por el rayo mismo, y con mayor razón el
incendio causado por el rayo.
Riesgos excluidos: las pólizas excluyen la cobertura de incendio causado por guerra,
motín y tumulto popular.
Agravación del riesgo: cabe señalar como agravaciones del riesgo de incendio:
El asegurador también responde por los elementos que deben darse por previstos por ser
necesarios para los demás o para las actividades indicadas en el contrato.
Indemnización: son resarcibles los daños materiales causados con ocasión de un fuego
hostil.
No se incluyen:
- los daños inmateriales, que son los que afectan a la persona del asegurado;
- el lucro cesante (salvo pacto en contrario), que son, por ejemplo, alquileres
perdidos, interrupción del funcionamiento del comercio, etc.
SEGURO DE GRANIZO.
Término: el seguro rige por el plazo de un año, que es el corriente para recoger la cosecha.
Pero si se trata de frutos cuya recolección exige un plazo mayor al año, se juzgará
contratado por este plazo mayor, porque de lo contrario, el seguro carecería de objeto. De
ahí también que, si al vencimiento del plazo no está terminada la recolección, se prorroga
sin pago de sobreprima.
Valor asegurado: dadas las características del interés asegurado, es imposible fijar un
valor; por tal motivo, la suma determinada bajo contrato fija el monto total que se
entregará si el daño es total, o servirá de base para el prorrateo.
Cargas del asegurado: aunque es difícil imaginar una agravación del riesgo, el asegurado
tiene la carga de mantener el estado de riesgo. Por ello, se le prohíbe abandonar los
cultivos, por ejemplo.
SEGURO DE ANIMALES.
Riesgo: es la muerte del animal. Pero la ley excluye la causada por incendio, rayo,
explosión, inundación o terremoto, salvo pacto en contrario.
Cargas del asegurado: una de las cargas más importantes es la de mantener el estado del
riesgo. Importan agravación del riesgo el traslado del animal, infligirles malos tratos, el
mal cuidado higiénico de los establos, la omisión de consultar al veterinario en los casos de
enfermedad o accidentes.
También tiene la carga de informar al asegurador el acaecimiento de cualquier
enfermedad o accidente que sufra, aunque no sea riesgo cubierto.
El sacrificio del animal por razones de humanidad o de sanidad sólo es autorizado con
consentimiento del asegurador, excepto que:
a) sea dispuesto por la autoridad;
b) según las circunstancias sea tan urgente que no pueda notificar al asegurador.
Determinación del daño: se calcula tomando en cuenta el valor del animal fijado en la
póliza: se trata, pues, de un valor tasado, y el asegurador deberá acreditar que ese valor
supera notablemente al que tenía al tiempo del siniestro.
SEGURO DE TRANSPORTE.
Régimen legal: la ley distingue los riesgos del transporte por tierra, para los cuales el
asegurado se rige por las normas de la ley y, subsidiariamente, por las del seguro
marítimo; en cambio, cuando se trata de los riesgos de transportes por ríos y aguas
interiores, se aplicarán las disposiciones de los seguros marítimos.
Plazo: puede fijarse por tiempo o por viaje. En el primer caso, comprenderá un número
indeterminado de transportes, que se precisarán a medida que se contraten, hasta un
monto máximo por cada viaje.
Si se contrata por viaje, normalmente no será de abono, pero ello no obsta que si lo sea.
Liberación por abandono: este tipo de seguro admite la exclusión de la cobertura cuando
los daños se causaren por la simple culpa del cargador o del destinatario. La razón de este
apartamiento obedece a las peculiaridades geográficas del país y de funcionamiento de las
empresas de transporte.
Abandono: es una institución particular del seguro marítimo, por la cual el asegurado
transfiere el bien al asegurador y recibe la indemnización que le corresponde por el
siniestro total.
Indemnización: varía según se trate de daños sufridos por los vehículos, la carga o los
pasajeros:
vicio propio: en este caso, cubre el daño por el mayor valor posible del
bien. Se debe si existe seguro expreso a su respecto. En el seguro de
transporte se determina por la diferencia entre el valor de costo de la
mercadería y el precio que habrían tenido los bienes en el lugar de venta.
JUICIO:
Mantenimiento del estado del riesgo y agravación: debe tenerse en cuenta que el riesgo
cambia y se transforma, y el asegurador conoce y prevé estos cambios al momento de
contratar; por lo que en esta clase de seguro, la norma de mantener el estado del riesgo se
entiende en el sentido de que no deben producirse variaciones anormales, sean acciones u
omisiones.
Si la causa que provocó el siniestro pertenecía al estado del riesgo y surge a consecuencia
de una agravación de ese estado por el hecho del asegurado, el asegurador no responde.
Carga de informar el siniestro – la denuncia del hecho del cual nace eventualmente la
responsabilidad debe hacerse dentro del tercer día y cumpliendo algunas formalidades
(por ej., en el seguro del automóvil, la denuncia se hará con un plano del lugar del
accidente, testigos individualizados, y demás datos del hecho).
La dirección del proceso es una obligación del asegurador, de la cual sólo puede liberarse
pagando a la víctima su parte en la reclamación y las costas devengadas hasta el momento.
Pago de los gastos y costas judiciales: las debe en la medida que fueron necesarias
(téngase presente que habiendo asumido la dirección del proceso, esta necesidad de las
expensas se le impone en todos los casos).
Las costas las debe en la medida de la indemnización que soporta, pero las debe
íntegramente si la causa se mantuvo por decisión manifiestamente injusta del asegurador.
Entrega de los fondos para cumplir con la transacción que se celebre: es mera
aplicación de la solución analizada en caso de sentencia.
SEGURO DE PERSONAS.
Clases: seguros de personas son los que garantizan el pago de un capital o renta cuando se
produce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado. No tiene carácter
resarcitorio.
Beneficiario: se puede contratar en amparo del propio tomador (lo cual ocurrirá
normalmente cuando se trate de una disminución física en razón del accidente); o de un
tercero (beneficiario) que existirá necesariamente cuando la muerte sea la consecuencia del
accidente.
Valor asegurable: el valor queda librado al arbitrio de las partes. La prestación del
asegurador puede convenirse en el pago de un capital o una renta, generalmente
calculados en relación a la incapacidad definitiva remanente, así como la prestación de
asistencia médico-quirúrgica y farmacéutica. Para fijar el monto a pagarse por la
incapacidad, las pólizas contienen un cuadro de porcentajes de incapacidad según los
órganos afectados.
Agravación del riesgo: los motivos de agravación que deben denunciarse han de ser
específicamente expresados en el contrato; los cambios de profesión o de actividad del
asegurado autorizan la rescisión sólo si agravan el riesgo de modo tal que, de existir a la
celebración, el asegurador no habría celebrado el contrato.
Lo que la ley quiere evitar es que el asegurado perciba la prestación para luego eliminar
o reducir la incapacidad.
Siniestro: no es necesario que el accidente sea la causa exclusiva del daño; el hecho de que
éste se agrave por las condiciones de salud del asegurado no limita la responsabilidad del
asegurador por la indemnización de todo el daño.
En cuanto a la comunicación, la ley no fija una norma especial para informar el siniestro
en este seguro: el plazo se computa desde que puede apreciarse la gravedad de las
consecuencias del accidente.
Se pagará:
La asistencia médica, así como la asistencia farmacéutica, se deben si están previstas, así
como el suministro de prótesis.
- que cuando reconoció el derecho debe pagar por lo menos la mitad de la suma
ofrecida, si no es aceptada la fijación por el asegurado;
Clases: puede ser objeto de múltiples combinaciones vinculadas con la vida humana:
- la mujer casada puede hacerlo sin limitaciones, si las primas se pagan con los
bienes gananciales que administra o con bienes propios;
- el menor de 18 años cumplidos, si designa beneficiarios a ascendientes,
descendientes o hermanos que se hallen a su cargo;
- menor emancipado por matrimonio con autorización;
- el menor habilitado.
Los esposos pueden contratarlo uno en beneficio del otro, porque no se trata de una
donación.
Interés asegurado: en el seguro de la propia vida, el interés del tomador no llena ninguna
función, ya que el monto no se determina por el valor del interés. Cuando el seguro es
sobre la vida de un tercero, la ley exige el consentimiento del tercero.
Provocación del siniestro: tienen la característica de que son voluntarios, porque los
hechos que producen la muerte, aunque cumplidos con culpa grosera, no liberan al
asegurador.
Pena de muerte: exige aplicación legítima, es decir, por hecho cometido por el
asegurado, por un tribunal competente y que se ejecute.
Capacidad: el estipulante tiene que tener capacidad plena para designar beneficiario.
Derechos del beneficiario: adquiere un derecho propio, independiente del patrimonio del
asegurado: de ahí que el heredero designado pueda rechazar la herencia sin que obste al
cobro del seguro.
La situación legal del beneficiario es distinta antes y después del siniestro, y según sea a
título gratuito o a título oneroso:
Supervivencia del beneficiario: el derecho del beneficiario a título gratuito está sometido
a 2 condiciones: que la designación no haya sido revocada antes del siniestro y que
sobreviva el asegurado.
Si el beneficiario fallece sin poderse determinar si fue antes que el asegurado, se presume
que murió contemporáneamente, y que no le ha sobrevivido.
Pago del capital: el asegurador debe pagar el capital asegurado o la renta al beneficiario,
con deducción de las primas debidas y los préstamos conocidos.
Si se suscita un conflicto entre los beneficiarios, o entre éstos y los herederos, el asegurador
es ajeno. El pago, en consecuencia, se hace con prescindencia del juicio sucesorio: a los
beneficiarios mayores se les pagará directamente, y a los menores, a los representantes
legales.
Pérdida del derecho por el beneficiario: el beneficio caduca cuando el beneficiario sea
autor o cómplice en la muerte de la persona asegurada. Se trata de la provocación dolosa
del siniestro, por lo que no se aplica al homicidio por imprudencia, preterintencional, o el
cometido en legítima defensa o esta de necesidad.
SEGURO COLECTIVO.
Concepto: es una forma de contratación, y no un tipo de seguro, que en la práctica se
refiere a las personas, y en algunos casos se combina con el de responsabilidad civil,
especialmente con el de accidentes de trabajo.
Se trata de un seguro a favor de terceros, que los integrantes del grupo adquieren un
derecho propio contra el asegurador, desde que ocurre el evento previsto.
La doctrina lo distingue del seguro de grupo, en el cual los integrantes contratan con el
asegurador.
Caracteres:
- la prima es uniforme;
- la suma asegurada es variable, sea por la salida del grupo (cesantía o jubilación) o
por ingreso de nuevos integrantes.
REASEGURO.
Definición. Naturaleza. Caracteres.
Cabe definirlo como el seguro que cubre al asegurador contra una carga patrimonial
proveniente de los contratos de seguro que celebró (porque el asegurador puede, a su vez,
asegurar los riesgos asumidos).
Es un contrato:
- oneroso;
- consensual;
- aleatorio;
- de ejecución continuada.
Formas: pueden celebrarse tanto contratos individuales como contratos generales.
Prima: se fija con entera libertad. Puede ser mayor o menor que la prima original (del
contrato de seguro), aunque generalmente es menor, porque deben deducirse los gastos
efectuados por el asegurador.
Riesgo: consiste en el perjuicio eventual del asegurador, para el caso de que se produzca el
siniestro previsto y deba indemnizarlo. Se trata de una especie de seguro de la
responsabilidad civil.
Siniestro: ocurre cuando se reclama al asegurador el pago del daño sufrido o el pago del
monto convenido.
Los excedentes de los reaseguros que recibe el INDER, a su vez, los ofrece preferentemente
a los aseguradores indicados en el país; y cuando estos no pueden absorber, reasegura en
el exterior, recibiendo, a su vez, reaseguros del exterior.
Cuando el INDER, por cualquier razón, decide no reasegurar, puede autorizar a
reasegurar directamente en el exterior, y en los ramos en que no actúe, los aseguradores
pueden reasegurar libremente.
Fines perseguidos por el INDER: los fines perseguidos con este monopolio son:
(ART. 33 L.S.C.)
SOCIEDADES CONTROLADAS.
Se consideran sociedades controladas aquellas en que una sociedad, en forma directa o por
intermedio de otra sociedad, a su vez controlada:
1) posee participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para
formar la voluntad sociedad en las reuniones sociales o asambleas ordinarias;
SOCIEDADES VINCULADAS.
Se consideran sociedades vinculadas, a los efectos de la sección 9ª de este capítulo, cuando
una participe en más del 10% del capital de la otra.
La sociedad que participe en más del 25% del capital de la otra deberá comunicárselo, a fin
de que su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del hecho.
AGRUPACIÓN DE COLABORACIÓN EMPRESARIA Y UNIÓN TRANSITORIA DE
EMPRESAS.
Caracterización (art. 367 L.S.): las sociedades constituidas en la Rep. Arg. Y los
empresarios individuales domiciliados en ella pueden, mediante un contrato de
colaboración, establecer una agrupación común con la finalidad de facilitar o desarrollar
determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros, o perfeccionar o
incrementar el resultado de tales actividades.
No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. Las sociedades constituidas en el
extranjero podrán integrar agrupaciones.
1) objeto de la agrupación;
2) duración, que no podrá exceder los 10 años, aunque podrá ser prorrogado antes
de su vencimiento por decisión unánime. En caso de omitirse la duración, se
entiende que se ha contratado por 10 años;
El fondo común operativo o fondo consorcial se constituye con las contribuciones que los
sujetos partícipes se obligan a hacer. Este fondo debe mantenerse indiviso durante la
vigencia del contrato de agrupación, y sobre el mismo no pueden hacer valer sus derechos
los acreedores particulares de los sujetos participantes.
1) por decisión de los participantes, que debe ser aceptada por unanimidad;
Características:
unicidad del objeto, pues debe limitarse a una obra, servicio o suministro
concreto;
la unión transitoria no implica una fusión entre las sociedades que la integran.
Cláusulas:
Dicha designación no es revocable sin causa, salvo decisión unánime; pero mediando justa
causa, la revocación podrá ser decidida por el voto de la mayoría absoluta.
Cuando el objeto del contrato, en general, se tiene por finalizado, determina la extinción
del contrato.
CONTRATOS COMERCIALES MODERNOS
b) posibilidad o no de subfranquicias;
c) duración del contrato, aunque se dan casos en que no se determina la
duración;
Debe pagar la tasa inicial por el derecho de usar la franquicia, más una regalía
periódica, y se adhiere por el contrato a los estándares y técnicas de
comercialización impuestos por el franquiciante.
Los países que han adoptado regulaciones que tutelan los derechos del
consumidor, extienden la responsabilidad al franquiciante, poniendo el acento en
aspectos tales como el derecho que le asiste al consumidor a ser defendido, en
atención a que los productos y servicios que utiliza se expenden o se prestan en
locales con emblemas o insignias del franquiciante, en cuyo prestigio (más que en el del
franquiciado) confía el consumidor o usuario.
Objeto: por lo común, el objeto del contrato de suministro son las cosas consumibles,
pero nada impide que se trate de cosas no consumibles e, incluso, no fungibles.
Precio: la forma de pago de los bienes objeto del suministro puede pactarse de varios
modos distintos. Cuando las entregas son periódicas, o bien cuando el suministrado lo
requiera, es usual emitir factura en oportunidad de cada entrega.
para consumo del suministrado: las cosas son puestas a disposición del
suministrado, quien queda facultado para su consumo o no y, en caso de decidir
su consumo, lo hace en la cantidad que él determine;
uso: hipótesis similar a la anterior, pero con destino a una única y concreta
utilización.
ESTIMATORIO
Concepto: es el contrato por medio del cual una parte (tradens) le entrega a la otra
(accipiens) una o varias cosas muebles, a las que ambos estiman un precio. El accipiens
tiene un plazo para tratar de vender las cosas, por su cuenta y nombre, y al término
del plazo debe devolver las cosas al tradens o pagar el precio estimado por cada cosa
no devuelta.
Objeto: este contrato tiene únicamente por objeto la negociación de bienes muebles
no registrables, individualizados.
¿Pueden ser los títulos valores objeto del contrato estimatorio? Los títulos al
portador individualizados por su serie o numeración, no ofrecen dificultad para ser
objeto del contrato estimatorio. En cambio, no es posible este contrato para los
títulos nominativos, pues sus respectivas leyes de circulación no son compatibles con la
especial actuación del accipiens.
Precio: se trata de un elemento que está esencialmente ligado a la consecución del fin
propio del contrato, porque indica el precio mínimo que ha de darse a las mercaderías
en las ventas que realice el accipiens.
No hay duda que al vencimiento del término, éste, por decisión del tradens, puede ser
prorrogado, incluso con modificación en el precio. En esta materia, la autonomía de la
voluntad rige las relaciones entre las partes.
Teoría de la “aestimatio”: los autores que propugnan esta doctrina sostiene que la
aestimatio de por sí vuelca la responsabilidad en el accipiens, es una consecuencia
forzosa. La crítica: esto no explica nada, porque la aestimatio indica sólo un valor
pecuniario, y la colocación del riesgo a cargo del accipiens debe buscarse en otro
fundamento.
Crítica: se centra en que en el contrato estimatorio hay una sola prestación principal
y no dos, como expresan los partidarios de esta tesis. Por otra parte, aplicando esta
teoría, ¿cómo se explica que el accipiens, aún después de haber comunicado su opción
de devolver la cosa, responda por su pérdida por caso fortuito mientras ella está en su
poder?
Tarjeta de débito: es aquella que las instituciones bancarias entregan a sus clientes
para que al efectuar compras o locaciones, sus importes sean debitados directamente
de una cuenta de ahorro o cuenta corriente bancaria del titular.
Debe tratarse de un contrato celebrado por escrito, en doble ejemplar, firmado por
ambas partes. Los ejemplares deben ser del mismo tenor para el emisor, el titular, el
eventual fiador personal del titular y para el adherente o usuario autorizado.
Contenido: el art. 23 y sus 17 incs. Determinan los datos que debe contener
el resumen mensual que el emisor (o la entidad que opere por su cuenta) le remite al
titular. La norma expresa que tal contenido es obligatorio, de modo que permita al
titular analizar diversos ítem que concurren a la formación del saldo reclamado.
Impugnación: la ley trata este tema entre los arts. 26 al 30. Cabe tener en
cuenta lo dispuesto por el art. 30, que desestima la pretensión de considerar como
renuncia tácita a impugnar el resumen, por haberse efectuado el pago del mínimo que
figura en el resumen antes del plazo de impugnación o mientras se sustancia el mismo
(lo cual), no implica la aceptación del resumen practicado por el emisor.
A nuestro entender, el resumen puede ser cuestionado por errores en que incurra la
emisora, o por falsedades atribuidas al comerciante adherido o por débitos no
atribuibles al titular.
Teniendo en cuenta que la parte fuerte de la relación negocial es el emisor, la ley tiene
una serie de disposiciones tendientes a tutelar, en cierto modo, los derechos del
proveedor:
- aceptar las tarjetas de crédito que cumplan con las disposiciones de esta ley;
Contrato de adhesión.
Este negocio tiene su base en dos órdenes de contratos que celebra la empresa
emisora: con los comerciantes adheridos, y con los usuarios. En ambos casos, se trata
de contratos de adhesión con cláusulas predispuestas por la empresa emisora, lo cual
impone la pauta interpretativa favorable al adherente, y contraria al disponente.
Tarjeta adicional.
Es la que se emite a nombre de otra persona a solicitud del titular, de modo que
coexisten en el tráfico la tarjeta titular y una o más tarjetas adicionales. Puede
ocurrir que en la solicitud de tarjeta adicional el solicitante, como el titular, requiera
que la tarjeta adicional lo sea con cargo exclusivamente a su cuenta. En tal caso, éste
es quien se compromete ante el emisor a pagar las contraprestaciones.
El uso indebido de la tarjeta no sólo puede configurar delito en el caso de uso por un
tercero no legitimado, sino también por parte de su titular y también por parte del
comerciante adherido.
Por su parte, el art. 41 establece que “la pérdida de la preparación de la vía ejecutiva
se operará cuando:
a) no se reúnan los requisitos para la preparación de la vía ejecutiva de los arts.
anteriores;
b) se omitan los requisitos contractuales previstos en esta ley;
c) se omitan los requisitos para los resúmenes establecidos en el art. 23 de esta
ley.
Aunque aclara que ello es “sin perjuicio de quedar habilitada la vía ordinaria”.
Los saldos de cuenta corriente bancaria: según el art. 42, “los saldos de
tarjetas de crédito existentes en cuentas corrientes abiertas a ese fin exclusivo, no
serán susceptibles de cobro ejecutivo directo. Regirá para su cobro la preparación
de la vía ejecutiva prescripta en los arts. 38 y 39 de la presente ley.
Disposiciones comunes.
Son aplicables a todas las partes intervinientes en la operatoria del sistema de
tarjetas de crédito.
La doctora PIAGGI, como vocal de primer voto, dijo lo siguiente: “Adelanto que la
queja de Argencard tendiente a deslindar su responsabilidad es inadmisible; y la
excepción de falta de legitimación pasiva fue correctamente rechazada por el a quo.
Si bien no existió vínculo contractual con el titular de la tarjeta, Argencard, por su
carácter de organizadora del sistema, es parte vital de éste y no puede sustraerse de
su responsabilidad. Está acreditado que la administradora es quien controla el límite
de compra, autoriza las operaciones e inhibe las tarjetas que superan el crédito
acordado… Ergo, su intervención es directa y decisiva para el funcionamiento del
sistema; y, de tal actividad obtiene utilidades, lo cual implica la asunción del riesgo
empresario que el negocio supone. Debió prever las contingencias propias de éste y
evitar –con la debida diligencia- las consecuencias dañosas provocadas a los actores.
Las entidades informantes serán solidaria e ilimitadamente responsables por los daños
y perjuicios ocasionados a los beneficiarios de las extensiones u opciones de tarjetas
de créditos por las consecuencias de la información provista.
FIDEICOMISO
REGULACIÓN LEGAL: la ley 24.441 / 1995 regula este contrato en los arts. 1 – 26,
bajo la denominación de “fideicomiso”.
QUIÉN PUEDE SER FIDUCIANTE: toda persona capaz de disponer de sus bienes
libres, sea persona física o jurídica, puede entregar bienes de su propiedad en
fideicomiso.
OBLIGACIONES.
DEL FIDUCIARIO:
FACULTADES.
Producida la extinción del contrato, el fiduciario está obligado a entregar los bienes
fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y
contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.