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1. Introducción
Este presente trabajo tiene por finalidad efectuar un análisis acerca de la obra “El
concepto de derecho”, de Herbert Hart, en la cual el mismo autor analítico propone
tres cuestiones principales relacionadas con su definición de concepto de derecho:
(1ª) ¿Como se difiere el derecho de órdenes basadas en amenazas y como se relaciona
con éstas?; (2ª) ¿Cómo se difiere la obligación jurídica de la obligación moral y como
está relacionada con ésta?; y (3ª) ¿El que son reglas y en qué medida es el derecho
una cuestión de reglas?
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Tratando de “leyes, comandos y órdenes”, el presente autor trata de comandos y de
hábitos, cuya primera forma es realizada por medio de “comandos imperativos: pare;
no mate; vete a casa”. Esta especie de comando puede venir acompañada de una
“amenaza, un aviso, un pedido, una orden” En inglés dependiendo de la función
ejercida por la palabra el verbo puede ser diferentemente utilizado: vos puede; vos
precisa; vos necesita (you may, you must; you can).
Analiza Hart “el derecho como órdenes coercitivas”, ejemplificando con los
comandos/órdenes, venidas de un funcionario (en el sentido de autoridad) que ordena
con base en amenazas. Las amenazas hacen parte del conjunto del control jurídico
hecho por directivas. El sistema indica que la orden/comando sea dirigida a todos a
quiénes ella deba ser dirigida.
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En la diversidad de leyes y de sistemas jurídicos hay dos factores a serien
considerados (internamente las órdenes pueden ser o no obedecidas, todavía
provienen de un poder soberano y, externamente, de un poder independiente).
Internamente, el poder emite órdenes coercitivas. So la forma de ley, su objetivo es
obtener la obediencia de forma genérica, pudiendo estas órdenes nacer de las
costumbres.
Hay conductas que son practicadas en razón de una amenaza/sanción y otras que
apenas fijan las reglas de elaboración de un contrato, celebración de un casamiento
que no impone deberes y obligaciones, mas atribuyen poderes para practicar
determinados actos dentro de condiciones de “estructuras y deberes”. Determinados
procedimientos, así, son elevados a la categoría de principios de orden pública que no
pueden ser alejados por las partes en las relaciones de carácter jurídico. El
incumplimiento de estas normas implicará en nulidad del acto. Las reglas, por lo
tanto, son análogas a las órdenes.
Esas especies normativas son basadas en órdenes coercitivas Las normas que crean
poderes tienen como “amenaza” la aplicación de la “nulidad” por el incumplimiento
de elemento que le es esencial. La nulidad se equipara, en este caso, a la amenaza.
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Hay necesidad de obediencia al aspecto formal. La nulidad hace parte de la regla
establecida. Toma Hart la enseñanza de Kelsen llamando el derecho como la “norma
primaria que estipula sanción”. Hay normas que condicionan determinando la
aplicación de sanción. Las cláusulas condicionantes estipulan la aplicación de
amenazas por su desobediencia.
Con relación al “ámbito de aplicación” las normas pueden no ser aplicadas tanto al
monarca cuanto a determinadas personas en ellas indicadas. La legislación vincula
sus destinatarios. Cuanto a sus “modos de origen”, la legislación puede colidir con un
costumbre arraigado en la sociedad. Algunos son reconocidos y otros “reconocidos
jurídicamente”. Esta especie de reconocimiento depende de su razonabilidad.
Hart trata aún del “soberano y del súbdito”. La habitualidad del cumplimiento de la
orden del soberano caracteriza la orden venida en el sentido vertical de obediencia,
por la continuidad y persistencia de la norma. El soberano así puesto impone reglas,
deberes y limitaciones. El monarca absoluto, que Hart en su obra trata por Rey (Rex),
tiene a su favor el hábito de la obediencia.
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Con el desaparecimiento de Rex y la ascensión de Rex II, surge un nuevo cuadro y
nuevas reglas son por éste aplicadas. Son elaboradas normas de transición para sanar
el rompimiento con la muerte de Rex y ascensión del sucesor. Puede surgir una
conducta crítica a las nuevas normas, pero habrá expectativa de obediencia
continuada.
Las normas de Rex permanecerán dentro del principio de la persistencia del derecho,
hablando también en el realismo jurídico que ya visto en la obra de Alf Ross y de las
limitaciones jurídicas del poder legislativo y renovando la noción de los hábitos de
obediencia y los fundamentos del sistema jurídico y principalmente de la obediencia,
ejercida siempre en relación a los sucesores.
Trata del “derecho como unión de reglas primarias y secundarias”, llamado de "un
nuevo comienzo”, Hart trata de lo que llama “modelo simple del derecho, pensado
como “órdenes coercitivas del soberano”. Para no comparar con el derecho
internacional o con el derecho primitivo (considerados como derechos limítrofes o
ejemplos discutibles procura pensar en aspectos “familiares” del derecho interno en
un Estado moderno. El presente autor dice aún que el derecho criminal más se
asemeja al derecho basado en amenazas (estas órdenes son dirigidas a otro y no
aquellos que las crean).
Un segundo aspecto, relacionado con los poderes privados no puede ser concebido
como fruto de la amenaza. En tercero lugar ve las reglas jurídicas no provenidas de la
prescripción y de la aplicación de la orden que amenaza. Afirma finalmente que las
“órdenes coercitivas de los soberanos” fueron criticadas porque hay una serie de
expedientes de los soberanos, inclusive órdenes tácitas, que no pueden ser aplicadas
en sociedad complexas.
Hart afirma aún que esta teoría deberá ser de nuevo iniciada porque las reglas que
confieren poderes también son “fragmentos de reglas que imponen deberes”. Fue
concebido un carácter "autovinculativo de la legislación” que estipula reglas para
terceros y, también para sí, como particulares. Sin estas reglas de carácter genérico
(para terceros y para sí), no se pueden concebir las formas más “elementares de
derecho”.
Así, Hart, piensa en sus dos especies de reglas (primarias y secundarias), retomando
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el reconocimiento de la existencia de los dos tipos de reglas en determinados grupos
sociales.
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Las reacciones sociales serán de las dos especies. La reacción del agente que tuvo la
conducta censurada será de “vergüenza, o remordimiento o culpa”. Aquí el derecho
entra en línea paralela con la moral. Hart. habla en el aspecto interno de la regla que
tendrá relación con la presión social. En el otro lado de la moneda, harta habla del
aspecto externo. So este prisma, el observador podrá o no acatar las reglas impuestas.
Este mismo observador tendrá que atinar cuanto a la reacción del grupo social (hostil
o no a la conducta adoptada) Como observador podrá apurar y denunciar las posibles
ocurrencias que se seguirán de la conducta desviante.
Prefiere Hart no utilizar esta forma de control social (forma consuetudinaria), porque,
según él, su manutención es dada por menor presión social, habiendo por la
aplicación de estas reglas bajo la forma de reglas “primarias de obligación”. Para que
esta forma exista, admite Hart la incidencia de diversas condiciones: la primera es la
prohibición de la utilización de la violencia; en segundo lugar a presión social, mismo
existiendo, debe ser pequeña, no siendo temida.
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Las reglas, so el punto de vista “interno”, normalmente son obedecidas. Finalmente, y
más importante, según Hart es que este grupo social no pasa de una sociedad “cuasi
familiar”. El grupo no posee un sistema, mas apenas el conjunto de padrones que
existen separadamente, aproximándose a las reglas de “etiqueta”, reglas sociales. No
hay un texto dotado de “autoridad jurídica”. La inexistencia de estas reglas lleva
como consecuencia fatal a la “incertidumbre”. Como segundo defecto presenta el
mismo autor, su carácter estático. Las normas nacerán de la práctica habitual, del
crecimiento lento y finalmente por su “obligatoriedad”.
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Con relación la validez y de las fuentes del derecho, de los “fundamentos de un
sistema jurídico”, iniciando por las reglas de reconocimiento de la validez jurídica”.
El primero argumento dice respeto a la situación en que “habitualmente las órdenes
basadas en amenazas del soberano, que por su vez no obedecen nadie”, como su
fundamento.
Esta teoría es necesaria es suficiente para la “existencia del derecho”. Hart ve en esta
teoría, teoría de la soberanía, como la posibilidad de ser evaluada so el prisma de una
situación social “más compleja”. Las formas disponibles para su verificación pueden
ser “un texto dotado de autoridad, un acto legislativo, la práctica consuetudinaria las
declaraciones generales de personas determinadas o aún a las decisiones judiciales
(tomadas) en casos concretos”.
Hay, por tanto, una “regla de conocimiento” que da validez al conjunto, aunque de
forma “subordinada”. Aunque de forma relativa, hay el reconocimiento de la
supremacía de las leyes del Parlamento. Hay reglas que estipulan la supremacía de
unas sobre las otras. Internamente, se admite la ocurrencia de reglas que por su
utilización muestran las reglas concretas del sistema. El sistema es refrendado por los
profesionales y por cualquier del pueblo por la expresión “el derecho dispone que...”.
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La regla será reconocida como válida, mismo después de agotado su período de
pretensa eficacia. Internamente, existe la expresión “tal norma es válida porque es
aprobada por la Reina en el Parlamento”. Externamente, la norma será válida por el
reconocimiento ofrecido por el observador externo que la aceptó porque la regla pasó
por todos los testes, durante su existencia.
Al decidir, según Hart, el juez afirma el derecho, mas no estará haciendo cualquier
profecía. Hay una jerarquía que irá subordinar regla por regla. El criterio último y
supremo de validez de la norma es la aprobación por el poder legislativo, en
conformidad con la teoría constitucional, conforme el sistema existente en el Reino
Unido. Para el autor, debe existir “un sistema con una regla última de
reconocimiento”.
Tomando como ejemplo el derecho inglés trabaja Hart con leyes, decretos y reglas
incorporadas en precedentes. Mismo que no formalizada tal regla nacerá de la
“práctica efectiva, tanto por los tribunales cuanto por el cualquier del pueblo”. Las
reglas de derecho existen en razón de un “reconocimiento externo”, o por su validez
interna.
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Habrá de existir el reconocimiento “oficial” y la obediencia generalizada, no como
una cuestión “lingüística”, mas una cuestión de cumplimiento de las normas, siendo
respetado el “padrón de la norma, padrón de comportamiento”.
Hart habla aún de la patología del sistema jurídico con la disociación del sector
público del sector privado. Asimismo, puede ocurrir una revolución con pretensiones
de establecimiento de nuevas reglas. Otra forma de ruptura es la ocurrencia de un
“colapso en el sistema jurídico (control) con la ocurrencia de la criminalidad o de la
anarquía”. Aquí no habrá pretensión al poder. La jefatura del gobierno podrá ser
transferida para otro territorio. Con estas ocurrencias podrán surgir interrupciones en
el sistema jurídico.
¿Cual norma deberá ser obedecida? Esta interrupción podrá darse en una colonia
insubordinada o no. Hay formalismo y escepticismo acerca de las reglas. Concluye
Hart que cualquier grupo social de mayor o menor complejidad deba poseer
instrumentos de control social que son normalmente normas generales dotadas de
padrones y principios.
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Según enseña Hart, se sabee que el iniciante del derecho no puede pretender
solamente “justicia”. No sabemos cual justicia deba ser utilizada (individual, general
o social, conmutativa, distributiva por mérito, distributiva por necesidad). Si cabe a la
justicia tratar “desigualmente a los desiguales en la medida de sus desigualdades”, si
debemos “dar a cada uno lo que es suyo”, no podemos olvidar que el derecho debe,
por su bilateralidad, ser atribuido a quien se sienta “injusticiado”, perjudicado, la
posibilitando exigir comportamiento diverso de aquello que se conduzco de forma
desviante. La conducta moral permite exigirse una conducta jurídica (conforme las
reglas apropiadas), como afirma el propio Hart: “Las reglas morales y jurídicas de
obligación y de deber tienen, por tanto, ciertas semejanzas notables...”.
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No es el derecho un sistema fundado en la obediencia habitual a las órdenes, ni en
amenazas nacidas del soberano. Existe en el autor una fuerte crítica a la teoría de que
el derecho es basado en orden, amenaza, un derecho represivo basado en la amenaza.
La norma fundamental en Hart no es la misma de Kelsen. Para él, el derecho es un
sistema social completo, siendo la regla de derecho un comando (directiva) para la
comunidad o para la autoridad.
3. Conclusión
Por tanto, para Hart, tiene el derecho fuerte interacción con el poder. La propia
soberanía es limitada por la regla (de derecho) que la instituye, en última análisis, por
la Constitución, ello significando que todos son destinatarios generales de la regla de
derecho, así como quien la elabora. Las normas son generalmente obedecidas, tanto
por la coercibilidad que le es intrínseca (no existe en el sistema apenas el carácter
sancionador de la norma, mas una forma de organización de la sociedad).
Mientras Hans Kelsen y Alf Ross entienden el uso de la fuerza en la sociedad como
fruto del derecho como sistema, Hart ve como un “fenómeno social complejo”
fundamentado en la práctica comportamental acepta y entendida como obligatoria por
la sociedad. El comportamiento de los miembros de la sociedad genera la obligación
jurídica formulada tanto interna cuanto externamente.
Cuando se habla que la “voluntad del soberano” es determinante no significa que ella
(a la voluntad) irá dar persistencia al derecho mas ella será dada por las reglas
previamente aceptas. El poder social es que irá fijar “delimitar en el sistema jurídico
su área de influencia”.
Los varios aspectos de la obligación son observados (con reglas primarias y reglas
secundarias). Hart ve la violación de la regla de derecho trayendo consigo un padrón
público de comportamiento y un sentimiento de obligatoriedad establecido a priori en
la decisión del Tribunal, por medio de reglas primarias y secundarias de obligación.
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Hart no ve el derecho apenas como fruto de una prescripción de obediencia a una
norma (Constitución), siendo válida o inválida, mas sociológicamente el sistema de
reglas deberá si satisfacer con a ciertos criterios que designarán si la misma será o no
acatada. El sistema presenta un carácter bifronte: externamente la regla existe en la
práctica efectiva del sistema e internamente su validez será dada por los destinatarios
encargados de uso para identificación del derecho.
4. Bibliografía
Herbert Lionel Adolphus HART, El concepto del derecho (The concept of law), Trad.
Genaro R. CARRIÓ, 2. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977.
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