APUNTES A LA SENTENCIA DEL TC SOBRE FAMILIAS ENSAMBLADAS

Una lectura posible de la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Schols Perez

*Paula Siverino Bavio

1. Introducción

El pasado 30 de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional del Perú (en

adelante TC) dictó sentencia en el caso de Reynaldo Armando Shols Pérez s/ proceso de
amparo1, admitiendo el reclamo del denunciante contra el Centro Naval del Perú, por
entender que había sido lesionado en su derecho a la igualdad y a constituir una familia.
Según surge de los hechos, la situación dañosa se originó cuando el Centro Naval se negó a
expedir a la hijastra de Schols un carnet familiar en calidad de hija, admitiendo en cambio a
la menor como invitada especial.
Esta sentencia marca un hito al plantear abiertamente el reconocimiento de las
“familias ensambladas” y la necesidad de adecuar la mirada a los requerimientos
específícos de esta forma de organización familiar, a fin de dar respuesta a aquellas
situaciones que, de ajustarse estrictamente a una interpretación más bien literal de la
normativa vigente sobre el particular puede resultar lesiva de derechos fundamentales.
Si bien son varias las cuestiones traídas a examen por el TC en este caso, hemos
decidido centrar nuestro breve análisis en el estudio de la noción de familia, para llegar
desde allí las características de las familias ensambladas y hacer mención a un elemento
que nos parece muy sugestivo el cual el Tribunal introduce en la sentencia sin darle mayor
desarrollo: me estoy refiriendo aquí a la noción de “identidad familiar” a propósito del
reconocimiento de un plexo de derechos (y deberes) a las familias ensambladas.

2. Los hechos del caso

El señor Reynaldo Schols Pérez, socio del Centro Naval del Perú, contrae nupcias
en septiembre de 1999 con la señora María Yolanda Moscoso García, siendo para ambos
cónyuges su segundo matrimonio. El núcleo familiar se conforma con una hija nacida en
el seno de esta pareja y la hija de la señora Moscoso García, fruto de su anterior
compromiso matrimonial, la señorita Lidia Lorena Arana Moscoso.
Tal como consta en el relato de la demanda, y en el curso de los años, el Centro
Naval había otorgado carné familiar a los hijastros de los socios considerándolos para ello
como hijos; sin embargo, mediante Acuerdo N.° 05-02 de la sesión del Comité Directivo
del Centro Naval del Perú, de fecha 13 de junio de 2002, esa entidad aprueba otorgar el

*Abogada, profesora titular de Derecho Civil I, Pontificia Universidad Católica del Perú.
Artículo publicado en la Revista Ius Jurisprudencia 3/2008 p. 66-81, Lima.
1
Exp. n.° 09332-2006-pa/tc Lima .Reynaldo Armando Shols Pérez
pase de invitado especial válido por un año, renovable hasta los 25 años, a los hijastros de
los socios. Por su parte, el Estatuto actualmente vigente del año 2007 de la Asociación
establece en su artículo 47 que los asociados podrán solicitar la expedición del Carné de
Familiar de Asociado a favor de su “cónyuge, hijas e hijos solteros hasta veinticinco (25)
años de edad, hijas e hijos discapacitados”.

En este contexto el 23 de setiembre de 2003, el recurrente interpone demanda de

amparo contra el Centro Naval del Perú, solicitando que se le otorgue a su hijastra Lidia
el carné familiar en calidad de hija y no un pase de invitada especial, “por cuanto
constituye una actitud discriminatoria y de vejación hacia el actor en su condición de
socio, afectándose con ello su derecho a la igualdad”. Manifiesta asimismo que existen
otros miembros de la Asociación a cuyos hijastros sí se les ha hecho entrega del carné
familiar, reconociéndoles en el fondo los mismos derechos que a un hijo y que de hecho,
durante los últimos años la emplazada otorgó, sin ningún inconveniente, el carné familiar
a los hijastros considerándolos como hijos. Sin embargo mediante un proceso de
recarnetización comprensivo de los socios y sus familiares, en su caso particular, se
efectuó la entrega de los carnet familiares solamente al titular, esposa e hija denegándose
la entrega del mismo a su hijastra, por no considerarla como hija del socio.
La emplazada contesta la demanda argumentando que en estricto cumplimiento del
Acuerdo N.° 05-02 de la sesión del Comité Directivo del Centro Naval del Perú antes
citado, no se puede otorgar a la hijastra del demandante un carné de hija del socio por no
tener esta calidad, de acuerdo a lo expuesto en el Código Civil y las Normas Estatutarias.
El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, con fecha 20 de marzo de 2006 declara infundada la demanda, estimando que el
estatuto del Centro Naval del Perú en su artículo 23 no regula la situación de los hijastros y
en consecuencia, no existe discriminación alguna, porque el actor no tiene derecho a que su
hijastra tenga carné familiar como hija del socio.
En agosto de 2006 la Corte Superior de Lima, revocando la sentencia apelada,
declara improcedente la demanda, considerando que es la referida hijastra quien se
encuentra afectada con la negativa del demandado de otorgar el carné familiar, “por lo que
para su representación legal se deberán considerar las normas referentes a la patria
potestad, tutela y curatela; que siendo ello así, se aprecia que el recurrente no es padre ni
representante legal de la menor, y que alegar que está a cargo de su hijastra, no implica la
acreditación de su legitimidad para obrar”.
Así las cosas, el señor Schols Perez interpone recurso de agravio constitucional
contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima ante el
Tribunal Constitucional. El Tribunal declara fundada la demanda, debiendo reponerse las
cosas al estado anterior a la afectación producida por la Asociación y ordena a la
demandada que no realice distinción alguna entre el trato que reciben los hijos del
demandante y su hijastra.

3. El objeto de la demanda: la cuestión del trato desigual y la protección de la familia

El Tribunal Constitucional peruano entiende que el objeto de la demanda consiste

en que se le otorgue carné familiar a la hijastra del actor, cesando con ello la discriminación
a la cual ha sido sujeto en su calidad de socio. Reconoce que se trata asimismo de una
discusión sobre los límites de la capacidad autoorganizativa de las asociaciones recreativas
frente a la realidad de las familias ensambladas, tema no regulado jurídicamente en el Perú
(fundamentos 1 y 2).
La sentencia se pregunta en primer orden sobre la legitimidad procesal del
demandante, cuestionada por la Corte Superior de Lima, llegando a la conclusión que
siendo un derecho de los socios solicitar carnet familiar para su cónyuge e hijos, al
negársele al demandante un carnet familiar para su hijastra que sí se le otorgó a los
hijastros de otros socios, se configuró un trato diferenciado no razonable lesivo de sus
derechos, lo cual lo habilita procesalmente a demandar.
Así las cosas a primera vista el caso bajo examen se plantea como una cuestión de
igualdad. Sin embargo el análisis de fondo llevado a cabo por el Tribunal no descansa en el
escrutinio del test de igualdad y su adecuación o no a los hechos del caso, al punto que el
propio Tribunal declara que si bien es sabido que en una situación como la traída a su
conocimiento es el afectado el encargado de probar el trato desigual, reconoce a
continuación que no surge de los actuados que el denunciante haya acreditado la
vulneración del derecho a la igualdad alegada (lo cual para efectos de la causa implicaría
que los hijastros/as de otros socios hubieran recibido carnet en calidad de hijos mientras
que a su hijastra se le hubiera negado)2.

Esta constatación, lejos de ser considerada un obstáculo a las pretensiones del

demandante, mueve a los integrantes del tribunal constitucional peruano a sostener que
“los hechos del caso, no obstante, plantean cuestiones de suma relevancia como son los
límites de la autoorganización de las asociaciones recreativas frente a la problemática de
lo que en doctrina se ha denominado familias ensambladas, familias reconstituidas o
reconstruidas. Es por ello que a fin de dilucidar la presente acción, se tendrá que superar
el vacío que se observa en la legislación nacional sobre la materia”.
El eje de la discusión ha dado un giro, pues en una lógica de “constitucionalización
del Derecho”3 o de comprensión de diferentes instituciones jurídicas bajo parámetro
constitucionales (o que el juez constitucional deduce como provenientes del texto
constitucional y los elementos que lo sustentan) la invocación a un derecho a la
constitución de una familia y el reconocimiento y respeto a “nuevas” formas de

2
Como es de conocimiento general, la comprensión que actualmente se hace del concepto “igualdad” siguiendo los
parámetros de la redacción en inglés del Convenio Europeo de Derechos Humanos, no impide o descarta la realización de
tratos distintos: lo que va a asumir como vulneraciones del principio, valor y derecho de igualdad son los supuestos de
discriminación, o, dicho con otras palabras cuando la diferencia introducida no se sustenta en una justificación razonable.
En este sentido conviene revisar entre otros , FREIXES Teresa. “Las principales construcciones jurisprudenciales del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos “ en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió, Ceriol, Nro.11-
12. Valencia,1995, p.97 yss.
3
Fenómeno mediante el cual, de acuerdo con la clasificación planteada en su momento por Louis Favoreu, puede,
partiéndose de lo previsto en su texto constitucional o de la comprensión que se hace del mismo incidir en cómo deben
entenderse las diversas instituciones de un ordenamiento jurídico en particular, ya sea impulsando cambios en la
configuración de los alcances o competencias de los organismos u órganos de (o con poder) dentro de él (
constitucionalización juridización) ; insidiendo en la conformación de su sistema de fuentes o de las pautas que tiene
prevista para la producción de sus normas ( constitucionalización elevación ); o influyendo en la comprensión , dentro de
ese contexto en particular, de las diferentes ramas del Derecho ( constitucinalización transformación). Con todo ello , se
cuenta así, siquiera indirectamente con una gran posibilidad de modificar , unificar, o simplificar el ordenamiento jurídico
de cualquier Estado. Una buena síntesis de los alcances de este fenómeno lo encontramos en ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA Eloy , “Las difíciles relaciones entre los jueces constitucionales y la judicatura ordinaria” en AAVV
Homenaje al Profesor Vasquez Sotelo, (en prensa).
organización familiar pasa a ser el hilo conductor del debate.
La sentencia aborda entonces el análisis del modelo constitucional de familia para
pasar luego al tema de las „familias reconstituidas‟. Finalmente analiza el tema de la
libertad de asociación y los límites a la autonomía de autorregulación de las asociaciones
recreativas temas, estos últimos, que no abordaremos en el presente análisis.

4. El concepto de familia y los tipos de familia

A lo largo del tiempo, la doctrina ha reseñado una serie de notas distintivas de la

familia, las cuales enumeramos a continuación. Esta enumeración no responde
necesariamente a nuestro propio criterio, sino que ha sido extractadas de la voz “familia”
de la Enciclopedia de Derecho de Familia4 a fin de resultar ilustrativa:

1) La convivencia: la familia es un grupo de personas que conhabitan en la misma

casa;
2) Su proveniencia del matrimonio: la familia es considerada una configuración
creada por el matrimonio;
3) Su composición: la familia es la agrupación compuesta por el marido, la mujer y
los hijos;
4) Su finalidad propagadora del género humano, es el grupo encargado de procrear,
propagar o reproducir la especia humana;
5) El vínculo jurídico: el elemento aglutinante característico de la familia; es la
ostensibilización de la relación familiar y presupuesto necesario de su
reconocimiento en el mundo del derecho, aunque su ausencia ni impide la
existencia de la „familia natural‟;
6) El vínculo conyugal;
7) El vínculo de consaguineidad o biológico; son familiares quienes llevan la misma
sangre por descender de un tronco común;
8) El vínculo originado por afinidad;
9) El parentesco;
10) La relación intersexual entre un hombre y una mujer;
11) La unidad familiar;
12) La autoridad parental como derecho-deber;
13) La relación y solidaridad intergeneracional;
14) La primacía de los factores espirituales, lazos de amor , respeto y obediencia;
15) La significación funcional de la familia como transmisora de cultura;
16) Comunidad específica, la familia es una comunidad donde se desenvuelve una vida
social específica;
17) La inasibilidad de los factores confluyentes que la generan;
18) La colaboración económica;
19) La finalidad de transmitir bienes5.

4
Enciclopedia de Derecho de Familia T I, II y III. Lagomarsino Carlos y Salerno Marcelo, Dir; Uriarte Jorge , coord.
Universidad, Buenos Aires, 1992.
5
PETTIGINATI Eduardo, voz “familia”, Enciclopedia de Derecho de Familia T I, II y III. Lagomarsino Carlos y
Salerno Marcelo, Dir; Uriarte Jorge , coord. Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 166-167.
 La familia, como producto cultural ha exhibido a lo largo del tiempo una fisonomía de
muy diversa naturaleza, por lo que su concepto no es unívoco.6 Y es que la complejidad
del entramado social vuelve necesario conocer el concepto cultural de familia presente en
una sociedad concreta en un momento determinado, porque de allí derivarán las siguientes
consecuencias:
1) la clasificación de los grupos familiares, la aceptación de unos y el rechazo de
otros,
2) la ordenación jurídica en base a normas que deben regular la creación y disolución
del grupo elegido , a la vez que la conducta del mismo, tanto entre sus miembros
como en sus relaciones con el exterior y especialmente con los sistemas sociales;
3) la determinación del modelo que debe aplicarse a la legislación: si la creación de
las normas reguladoras debe dejarse exclusivamente a la autonomía de la voluntad;
si debe existir un control público y si es así, cómo, cuando y con qué criterios.
4) La decisión sobre las minorías, ya que se trate de establecer criterios de exclusión,
ya se trate de establecer criterios de selección.7

Podría considerarse que algunos elementos mutógenos de los caracteres arriba

reseñados han sido aportados por las modificaciones en los marcos normativos ubicables
en el arco de “lo público”, destacándose entre ellos: la plena capacidad de la mujer, la
igualdad entre cónyuges, la tutela supralegal de los derechos de niños y ancianos, las
normas contra la violencia doméstica y sexual, así como un régimen de protección que
incluya el crear condiciones de desarrollo y bienestar para las familias; todo lo cual
convive con la „privatización‟ de las relaciones interpersonales, el reclamo de
reconocimiento de derechos a uniones afectivas estables entre personas heterosexuales no
casadas y entre personas del mismo sexo que comparten una comunidad de afectos,
proyectos y bienes.

Buscando entonces un punto de partida, se ha sostenido que “al menos en un sentido

amplio, existe familia cuando entre determinados sujetos hay vínculos de parentesco” 8, y
muchos agregan “[parentesco] nacido del matrimonio y la filiación”; reconociendo a
continuación que el concepto de parentesco tampoco ha permanecido invariable a lo largo
del tiempo y entendiendo al parentesco según la interesante propuesta de Mizrahi como un
fenómeno estructural, expresión que designa “la forma en que los individuos están ligados
en el interior del cuerpo social”9.
Siguiendo a Grossman y Martinez Alcorta, debe señalarse que según los antropólogos
la familia es una construcción social organizada a través de reglas culturalmente elaboradas
que conforman modelos de comportamiento El parentesco no es una noción de la
naturaleza sino que es una noción social que varia de cultura en cultura y el sistema elegido
es solo un modo alternativo fundando en ciertas necesidades y fines de la sociedad. Cuando
cambian los requerimientos de una determinada sociedad, se modifica el sistema de
parentesco, siempre que resulte una manera superior de adaptación al cambio; de hecho las
designaciones de parentesco en muchas sociedades muchas veces no se relacionan con el

6
MIZRAHI Mauricio. Familia, matrimonio y divorcio. Astrea, Buenos Aires,2006,p.2.
7
ROCA TRÏAS; Encarna. Op.cit. p.73 y MIZRAHI Op. Cit. P.4
8
MIZRAHI, op.cit. p.5
9
Ibidem
vínculo biológico. 10
En nuestra sociedad el modelo que ha sido el dominante es la unidad constituida por
marido, mujer e hijos, el parentesco es bilateral; los adultos pertenecen a dos familias
distintas, la de origen y la de procreación. El padre es un consanguineo del hijo porque se
vincula genéticamente.11

En este orden de ideas, el artículo 4 de la Constitución peruana actualmente vigente

presenta a la familia como un instituto “natural y fundante de la sociedad” de lo que se
deduce que no es una categoría creada por la norma sino que es un concepto previo, que
busca ser aprehendido por el Derecho. Tal como hemos señalado, la delimitación de la
noción „ familia‟ no es jurídica sino sociológica.
A su vez, el artículo 16.° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
establece que los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho –sin
restricción motivada en la raza, nacionalidad o religión– a casarse y a fundar una familia,
agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que “tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
Por otra parte, el Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos establece en su
artículo 23.° que la “familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad”,
debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad. Por su
parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone en su artículo
17.° que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado”, e indica que el derecho a fundar familia se ejercerá
siempre que se cumplan con las condiciones requeridas para ello, de acuerdo con las leyes
internas que regulan la materia.

Por otro lado, hay doctrina que considera como un principio jurídico central el
reconocimiento de la familia en los términos que esgrime el artículo 4 (como instituto
natural y fundante de la sociedad), con dos principios derivados de su contenido, a saber, la
protección integral de la familia y la protección del interés superior del niño. De la
protección integral de la familia deriva el principio de la matrimonialidad, que abarca una
temática amplísima, y el principio de resguardo del interés familiar,12 temas que exceden
en mucho los límites de este trabajo.

Pero ¿qué significa la „protección de la familia‟? Los interrogantes surgen en torno al

alcance de los términos „protección‟ y „ familia‟ a fin de dilucidar mínimamente a que o
quienes se va a proteger y que alcances y límites se van a establecer a estos fines.

5. La regulación y tutela de la familia, entre lo privado y lo público

Conforme cita Diez Picazo, en un texto de romano atribuido a Paulo se decía que la
familia es una pluralidad de personas sujetas a la potestad de una sola. En esa definición, la
10
GROSSMAN- MARTINEZ ALCORTA. Familias ensambladas. Universidad, Buenos Aires, 2000, p.142-143.
11
Ibidem
12
MENDEZ COSTA, Maria Josefa. Los principios jurídicos en las relaciones de familia. Rubinzal Culzoni, , Santa Fé,
2006, p29.
cual corresponde a un modelo de familia patriarcal, la familia es dibujada como una unidad
política o cuasi política, en la que son notorios los vínculos de sujeción y autoridad. Lo
cierto es que el tipo de familia patriarcal fue dejado de lado por el individualismo que
imperó en las concepciones jurídicas, por lo menos desde el triunfo del racionalismo
filosófico, individualismo sin duda plasmado en los códigos civiles de la época, aunque
paradójicamente el modelo que los códigos civiles recibieron contenía numerosos
elementos de la familia patriarcal.13
Así las cosas, el tema de la familia ha sido tradicionalmente estudiado por especialistas
de Derecho civil, quienes han aplicado allí categorías propias del Derecho Privado. Ahora
bien, al haberse constitucionalizado la protección de la familia, el tema cambia
radicalmente de perspectiva y requiere un enfoque desde el Derecho Público, esto supone
que alguno de los conceptos que se han empleado tradicionalmente para estudiar la familia
en el Derecho civil no sean aplicables a este nuevo contexto.14
Y es que el aporte que desde el Derecho público viene dando al Derecho de familia
tanto el Derecho constitucional como el Derecho internacional de los derechos humanos
ya no deja espacio para que los códigos de Derecho privado o la legislación dispersa sean
aplicados o pensados como si en su campo de estudio fueran el techo y el ámbito final del
ordenamiento jurídico porque ahora tienen otros parámetros y normas vinculantes15.
Estos paradigmas se han erigido como pautas interpretativas tanto frente a los viejos
problemas que acarrea la regulación de la familia como ante las diversas problemáticas y
retos que han estallado en el mundo y han incidido directamente en el Derecho de familia.

Concordamos con Gil Dominguez, Famá y Herrera en que entre estos nuevos
principios podemos mencionar:
1) La protección constitucional de la familia;
2) La desnaturalización del concepto de familia y la aceptación de nuevas formas de
familia;
3) Reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales de los integrantes de la
familia;
4) Protección integral del niño y adolescente, el niño como sujeto de derechos;
5) El interés superior del niño;
6) La humanización del Derecho de Familia;
7) La democratización de las relaciones de género en el seno de la familia y los
vinculos paterno-filiales;
8) Libertad de intimidad familiar y autonomía de la voluntad en el marco de la
regulación de las relaciones de familia;
9) El derecho a la identidad constitutivo de la subjetividad como principio recotr en
materia de filiación biológica y adoptiva;
10) El concepto de responsabilidad parental versus el de patria potestad.16

13
DIEZ PICAZO y PONCE DE LEON, Luis “Las nuevas fronteras y la crisis del concepto de familia” privado, en El
derecho de familia y los nuevos paradigmas. KEMELMAJER de CARLUCCI Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As,
1999, p.25.
14
CARBONELL, Miguel. Familia Constitución y derechos fundamentales.
www.bibliotecajuridica.org/libros/5//2287/7pfd. p.1
15
BIDART CAMPOS Germán. “Familia y derechos” en El derecho de familia y los nuevos paradigmas.
KEMELMAJER de CARLUCCI Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As, 1999, p. 41.
16
GIL DOMINGUEZ-FAMA-HERRERA. Derecho Constitucional de Familia ,TI. Bs As, Ediar, 2006 p. 40
 Como se ha dicho, la protección de la familia deriva actualmente de exigencias
constitucionales e implica la necesidad de identificar el sujeto a proteger, especialmente
cuando se trata de establecer un sistema asistencial.17 En este sistema la familia es una
institución instrumental, cuya finalidad esencial es facilitar a sus miembros el ejercicio de
los derechos fundamentales y la promoción de los valores en que estos derechos se
sustentan. El actual concepto de interés familiar responde a estos criterios y nunca a la
protección de algo supraindividual que se imponga a los derechos de cada uno de los
individuos del grupo familiar.18

Suscribimos así la opinión del recordado profesor Bidart Campos acerca de que
hablar de derechos de la familia está muy lejos de significar que la familia haya de
imaginarse o erigirse como un sujeto de derecho a una entidad ontológicamente dotada de
personalidad propia y distinta de la totalidad de quienes forman parte de ella; a la inversa,
estamos persuadidos de que la familia es la suma y la pluralidad de sus miembros y no de
una persona jurídica; por eso hablar de “derechos de familia” apela más bien a una
convención que alude a los derechos de la persona humana individual en sus relaciones
intrafamiliares y en las que traba extrafamiliarmente con terceros. El sujeto de derecho –
activo y pasivo- al que tenemos que contemplar es siempre la persona humana, la persona
física. Es a ella a quienes debemos proteger, dignificar y exaltar cuando la incardinamos
socialmente desde su situación familiar.19

6. Derechos comprendidos en la protección constitucional de la familia

Acerca de qué derechos deben entenderse comprendidos cuando se habla de

protección constitucional de la familia, alguna doctrina ha propuesto la denominación
“derechos intrafamiliares de la personalidad” para luego colocar allí al derecho a contraer
matrimonio y a la igualdad conyugal (pluralidad de formas de celebración matrimonial y
de igualdad sin discriminación de religión o cualquier otra circunstancia), la igualdad de
los hijos; la protección de la maternidad independientemente del estado civil de la madre y
la protección del honor, reputación e intimidad familiar.20
Paralelamente, se hace mención de otros derechos de orden económico y social, tales
como: el derecho a adquirir una vivienda; a la formación de un patrimonio (al menos en
parte) inembargable; el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico y la
correspondencia; el derecho a establecer la filiación; el derecho a la salud; etc.21

7. Las precisiones del Tribunal Constitucional peruano sobre la noción de familia

Habida cuenta la esquemática presentación de algunos elementos referidos a la noción

17
Ibidem p. 67
18
ROCA TRÏAS, Encarna. “Derechos humanos y derecho de familia” en El derecho de familia y los nuevos paradigmas.
KEMELMAJER de CARLUCCI Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As, 1999, p.48
19
BIDART CAMPOS; “Familia y derechos” en El derecho de familia y los nuevos paradigmas. KEMELMAJER de
CARLUCCI Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As, 1999, p. 67
20
Cfr. ESPIN CANOVAS, Diego. “ Los derechos de la personalidad y su entorno familiar” en El derecho de familia y los
nuevos paradigmas. KEMELMAJER de CARLUCCI Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As, 1999, p 151-185.
21
Cfr. WILLS RIVERA, Lourdes. “Protección de los derechos constitucionales de la familia” en El derecho de familia y
los nuevos paradigmas. KEMELMAJER de CARLUCCI Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As, 1999, p 183-206.
de familia que creemos pueda ser útil para abordar el análisis más específico sobre el tema
de las familias ensambladas, retomamos en este punto el desarrollo en el caso Shols Perez
de los puntos anteriormente tratados, según la óptica del Tribunal.
El razonamiento desarrollado por el Tribunal parte del reconocimiento que “desde una
perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se
encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales”.
Podemos estar de acuerdo en que los cambios se han producido y también en que esto
demuestra, por una parte, que la familia no es un grupo estático y por otro lado, que no
existe un cambio tal que determine un período más o menos largo de estabilidad. Por ello
los actuales estudios de Derecho de Familia tienen una base empírica (con apoyo de la
sociología, la demografía y la economía), porque se considera que sin conocer cuál es la
realidad de las familias no puede tomarse una decisión legal que tenga posibilidades de
éxito en su aplicación.22

Y es que conforme bien anota el Tribunal Constitucional peruano “la acepción común
del término familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de personas que se
encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se
pretendía englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos, que se
encontraban bajo la autoridad de aquellos. Así, desde una perspectiva jurídica tradicional
la familia está formada por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el
matrimonio, en la filiación y en el parentesco”.

Se reconoce así la existencia de una visión jurídica tradicional en las aparecen los
conceptos de familia nuclear, vivienda común, sujeción a la autoridad parental y los
vínculos jurídicos del matrimonio, la filiación y el parentesco, características señaladas
oportunamente en otros apartados de este artículo.
Sin embargo, el Tribunal, al igual que nosotros, constata como la disociación de
elementos antes inevitablemente ligados, como son el matrimonio del ejercicio de la
sexualidad; la sexualidad de la procreación y finalmente la ruptura de la linealidad entre
procreación, heterosexualidad, identidad genética y filiación, han dado paso a una amplia
gama de situaciones, muchas de ellas aún no resultas jurídicamente, que obligan a una
atenta lectura por parte de los operadores del Derecho y a la búsqueda de soluciones
capaces de contemplar tanto la equidad y la tutela de derechos fundamentales cuanto el
bien común.
En este contexto, la fragilidad de la estabilidad matrimonial y su pérdida de peso
social como institución „legítimadora‟ de la maternidad, la sexualidad y la filiación; el
marco protectorio de los derechos humanos, la participación de la mujer en el mercado y la
ruptura de un modelo más bien tradicional de producción económica del matrimonio; las
migraciones; las bajas tasas de natalidad, el aumento notable de la expectativa de vida y el
consiguiente aumento de la población longeva; etcétera, todas estas son situaciones que
han generado nuevos fenómenos entre los cuales, las diversas formas de familia son uno de
sus consecuencias más notables y cotidianas.

Consecuentemente con ello, la sentencia que comentamos, enumera causas que han
influido dramáticamente en la manera de determinar y entender la composición familiar.

22
ROCA TRÏAS, Ibidm .p 49
“Así, cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la
regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las
ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia
tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia
de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como
son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han
denominado familias reconstituidas.”
De lo dicho se sigue que como resultado de variados factores, se puede constatar hoy
la existencia de distintas formas familiares no siendo posible delinear un concepto
abstracto e intemporal de familia y que la coexistencia – en una misma época y lugar- de
distintos tipos de familia ha permitido la formulación del “principio de la pluralidad de
tipos”.23
Hablar de diferentes tipos de familias, es decir, de familias en plural en lugar de
familia en singular, implica discutir la existencia de un modelo único conformado por la
familia nuclear „intacta‟ fundada en el matrimonio. La aceptación del pluralismo familiar
destierra la idea de un modelo de familiar conceptuado como legitimo y el juzgamiento de
otras configuraciones como formas patológicas o sea como “ no familias.”24

Pasaremos entonces a analizar de manera breve y esquemática de qué se habla cuando

nos referimos al fenómeno de las “familias ensambladas”.

8. Una aproximación a la noción del concepto “familia ensamblada”

A propósito de los cambios sociales que venimos comentando, puede observarse que la
discusión que hace ya varias décadas surge desde los tribunales, preguntándose acerca de la
existencia y alcance de los derechos de las parejas unidas de facto (concubinato) aparece
como la punta de lanza de un debate sobre la igualdad y la tutela de derechos que hoy se
ramifica en diversas direcciones.
Mucho y muy bien se ha escrito sobre la situación de las parejas convivientes a
propósito de la igualdad de trato dispensada a sus miembros frente a los derechos
reconocidos a quienes están unidos en matrimonio civil, no ahondaremos aquí sobre esto25.
Una jurisprudencia coherente y progresiva a lo largo de los años ha admitido que la unión
de hecho entre un hombre y mujer con características análogas al matrimonio, merece
protección del orden jurídico. Actualmente un gran número de legislaciones, entre ellas la
peruana, le otorgan reconocimiento y tutela a estas uniones. Un debate candente, aunque
ya en vías de superación en muchas legislaciones del mundo es el del alcance de la
atribución de derechos a las uniones afectivas y estables de personas del mismo sexo.

Sin perjuicio de lo dicho, lo interesante del caso Schols Perez, es que la discusión sobre
la igualdad no pasa por la situación de los miembros de una pareja unidos sin mediar el
contrato matrimonial, sino que el cuestionamiento es acerca de quiénes van a ser

23
Crf. MIZRAHI, op. cit. p.4
24
GROSSMAN –MARTINEX ALCORTA Familias ensambladas. Universidad, Bs As, 2000, p.31.
25
Cfr. GROSSMAN Cecilia y GUILLOT Alejandra “Derecho del conviviente a la afiliación de su pareja estable a una
obra social” Revista LA LEY 24/02/2005, 3.
reconocidos como integrantes de una familia cuyos cónyuges estando legalmente casados
tienen hijos fruto de una unión anterior. Esta vez la discusión se refiere al tema de los hijos
que integran un grupo familiar sin haber nacido en el seno de esta „nueva familia‟, una
“familia ensamblada”.
Vale aclarar que la familia ensamblada no es una realidad nueva, existe desde la
antigüedad. La diferencia estriba en que éstas se originaban en la viudez, mientras que si
bien se mantiene la causa de viudez, actualmente la ruptura matrimonial es la principal
causa de origen de este fenómeno. Lo novedoso estriba en que si han tenido hijos, y estando
vivos ambos ex cónyuges éstos forman un nuevo vínculo de pareja con vocación de
permanencia, se desencadenan toda una serie de relaciones que se hace preciso reconocer y
regular.

Es sabido que estas formas de familia han recibido en castellano diversas

denominaciones, el Tribunal Constitucional menciona varias de ellas: familias
reconstituidas, familias reconstruidas, familias recompuestas, familias de segundas nupcias
o familiastras y familias ensambladas.
Preferimos el nombre de “familia ensamblada”, siguiendo los lineamientos
expuestos por Grossman y Martinez Alcorta26 , quienes definen a la familia ensamblada
como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión de hecho de una
pareja, en la cual uno o ambos integrantes tienen hijos provenientes de un casamiento o
relación previa”, incluyendo en esta acepción tanto al núcleo integrado por el progenitor a
cargo de los hijos de una unión anterior que vuelve a casarse, como al conformado por el
padre que no convive con sus hijos, ya que según sea la práctica de cada núcleo familiar, la
posibilidad de alternancia del niño en el hogar de ambos padres no permite hacer
distinciones según se trate o no del padre guardador.27
Dicho lo cual, las autoras proponen aceptar la posibilidad de distinguir entre dos
acepciones: en una significación acotada la “familia ensamblada” estaría integrada por los
miembros del hogar (madre/padre biológico, madre /padre afín e hijos), donde habitan,
concurren o pernoctan con mayor o menor regularidad los hijos de las uniones precedentes,
mientras que en la comprensión más amplia abarcaría al conjunto de estos hogares, sus
integrantes y parientes.

Señalado esto podemos ver que son características de la familia ensamblada:

1) Es una estructura compleja formada por multiplicidad de vínculos: vínculos de pareja
mediando o no matrimonio; de padres/madres biológicos/as con sus hijos/as
biológicos/as; de padres/madres biológicos/os con los hijos de sus cónyuges (vínculo de
afinidad); de hijos de los cónyuges de uniones anteriores entre sí y de éstos con hijos
nacidos de la nueva unión; de los parientes de ambos cónyuges y de las ex familias
afines de ambos cónyuges;
2) Existe ambigüedad de roles: en una familia ensamblada sobre todo al inicio de la
convivencia, se dificulta el ejercicio de la autoridad parental sobre los hijos del cónyuge
que no son propios, el trazado de límites y las nuevas costumbres o hábitos familiares;
3) La interdependencia requiere concretarse con los integrantes de los subsistemas
familiares, debiendo regular las relaciones de los padres/madres afines 28. El tiempo es
26
GROSSMAN-MARTEZ ALCORTA, Familias Ensambladas..
27
Idem, p 35.
28
Idem p.67
 un factor clave en la construcción de estas familias.
Como se desprende de lo dicho es posible cotejar que la familia „originaria‟ parte del
matrimonio. En contraposición, el eje alrededor del cual ser articula la noción de familia
ensamblada es la de los hijos provenientes de una unión anterior. Es la presencia o no de
ellos la que determina esta forma de agrupación familiar. Pasemos a ver que opina sobre
esto el Tribunal Constitucional Peruano.

9. El núcleo argumental de la sentencia y la noción de identidad familiar

En un interesante orden de ideas, el Tribunal Constitucional manifiesta que el

hijastro “integra la nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes
especiales, no obstante la patria potestad de los padres biológicos” (fundamento 11) y
señala que es necesario para que se configure esta nueva estructura que se verifique la
presencia de ciertas características en la relación entre los padres afines y el hijastro, tales
como: “las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y
reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autónoma, sobre
todo si se trata de menores de edad que dependen económicamente del padre o madre
afín.” ( fundamento 12). “ No reconocer ello traería aparejada una afectación a la
identidad de este nuevo núcleo familiar, lo que de hecho contraría lo dispuesto en la carta
fundamental respecto de la protección que merece la familia como instituto jurídico
constitucionalmente garantizado.” ( fundamento 11).

En este punto, los magistrados se preguntan si, bajo las características previamente
anotadas, es factible diferenciar entre hijastro e hijos, para concluir que “ en contextos en
donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal
diferenciación deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que
obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha
expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los demás miembros de la
nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar. Cabe
anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo núcleo
familiar –divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores– la nueva identidad familiar
resulta ser más frágil y difícil de materializar. Es por ello que realizar una comparación
entre el hijo afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo
dispuesto en el artículo 4 de la Constitución , según el cual la comunidad y el Estado
protegen a la familia. ( fundamento 14)

En síntesis el Tribunal Constitucional peruano en el caso Schols Perez ha sostenido

que:

1) Es posible la delimitación de un „núcleo familiar‟ y entendemos por tal a los nuevos

cónyuges y los hijos nacidos de esta unión);
2) Los hijos de los cónyuges provenientes de uniones anteriores tienen la opción de
asimilarse o no a la nueva estructura familiar;
3) A efectos que se configure una nueva estructura familiar las relaciones entre padres e
hijos afines debe tener ciertas características: habitar y compartir vida de familia con
cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento;
4) De cumplirse estos requisitos señalados previamente, se reconoce la existencia de una
nueva forma de organización familiar la cual da lugar a la configuración de una nueva
identidad familiar;
5) Debido a que se integra con elementos indentitarios previos, que pueden ser incluso
contradictorios con los nuevos, esta nueva identidad familiar es más frágil y difícil de
materializar, y debe ser protegida;
6) Como consecuencia, si el hijo/a afín se ha integrado a la nueva estructura familiar, es
una discriminación arbitraria diferenciar entre hijos biológicos e hijos afines.

Como decíamos, y siguiendo la línea propuesta por el Tribunal Constitucional, la

noción de familia ensamblada se articula en torno a la presencia e incorporación al nuevo
núcleo familiar de los hijos provenientes de una unión anterior. Es la presencia o no de
ellos la que determina esta forma de agrupación familiar.
¿Por qué? Una respuesta posible es que son los sujetos más vulnerables ante una
separación que termina con su familia de origen, su „familia‟ tal como la conocían para
integrarse a una realidad diferente, y muchas veces, que se les presenta inicialmente hostil;
si bien es cierto que el impacto dependerá de la edad y madurez a la que los hijos transiten
por esta situación. Sin duda debe además considerarse que el marco internacional de
protección de los derechos de los niños a marcado un nuevo sendero en la tutela de sus
derechos. Y uno de los derechos centrales en el esquema de las normas tutelares de los
derechos de los niños (que dicho sea de paso no ha tenido tanto predicamento entre los no
tan niños) es el del derecho a la identidad.
Creemos que es posible entender que el reconocimiento de la familia ensamblada y de
otras formas de organización familiar pueden leerse como una necesaria extensión del
derecho a la identidad personal y el derecho a constituir una familia, y de observar desde
allí, la “identidad familiar” en vez escudarse en las caducas nociones de estado civil y
estado de familia29. Por razones de oportunidad y espacio abordaremos esta relación con
mayor profundidad en un próximo trabajo. Vale rescatar que la sentencia del Tribunal
Constitucional avanza por una senda promisoria en estos temas.

10. Algunas observaciones a modo de conclusión

Si pensamos en qué significa, qué representa el término “familia”, pensamos en una

voz evocativa de un núcleo de afectividad, contención, solidaridad intergeneracional,
protección, desarrollo personal y transmisión de valores y cultura. El ejercicio de la
sexualidad procreativa (entre los miembros de la pareja, que dicho sea de paso no son los
únicos integrantes de un grupo familiar) en este esquema es anecdótico, puede o no existir
(familias donde uno de los miembros de la pareja ha fallecido, está enfermo, es estéril,
donde la pareja practica regularmente la anticoncepción o ha entrado en la etapa de
menopausia-andropausia, etcétera, así lo demuestran). Y creemos que es anecdótico en
sentido histórico, ya que provenimos de la unión de un óvulo y un espermatozoide que una

29
Remitimos al interesante trabajo de Carlos Dansey sobre el tema del estado civil y estado de familia, bajo la voz “estado
de familia “ en Enciclopedia de Derecho de Familia T I, II y III. Lagomarsino Carlos y Salerno Marcelo, Dir; Uriarte
Jorge , coord. Universidad, Buenos Aires, 1992, p.83-106
mujer gestó nueve meses para finalmente nacer.30

A nuestro criterio, lo que caracteriza a la familia es que está llamada a ser el espacio
primario nutritivo y nutriente31 y podemos acordar que se origina de manera más o menos
próxima, en el ejercicio de la sexualidad procreativa32 dado que hasta ahora no hay otro
modo (al menos habitual y masivo, si bien hay experimentos en este sentido) de generar un
ser humano que no sea mediante la fusión de gametos masculinos y femeninos y su
gestación en un útero femenino. Pero entendemos que esto de ninguna manera significa
restarle el carácter de familia a las estructuras familiares donde no hay un ejercicio de la
sexualidad tendiente a la procreación, ya sea que se trate de uniones de parejas
heterosexuales que no pueden o no desean tener hijos, ni a parejas del mismo sexo donde
los hijos no se originen de la actividad sexual de los miembros de la pareja.

Somos conscientes del debate entre posturas doctrinarias que sostienen básicamente el
reconocimiento de la familia como institución natural, y quienes, recusando ese concepto
natural de familia, lo circunscriben a parámetros de lo que habitualmente se conoce como
familia nuclear o tradicional33, fundada en el matrimonio, e instituida básicamente para
asegurar el traspaso del patrimonio y los genes propios, estructura ésta que fuera
históricamente un privilegio de las clases pudientes.34
Creo entonces que es necesario advertir, que si bien se llama a estas formas de
organización familiar “nuevas formas de familia”, en realidad no son nada novedosas.
Existen, desde el albor de los tiempos, las uniones de hecho, las familias monoparentales,
las familias ensambladas o las uniones de personas del mismo sexo. Lo que es novedoso es
que el Derecho las mire cara a cara y les permita salir a la luz, reconociendo que sus
integrantes son sujetos de derecho y merecen protección del Estado, independientemente
del esquema que hayan elegido para amarse y proyectarse con metas e intereses comunes;
es decir, que el Derecho les reconozca su identidad.
En la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional peruano avanza en el
reconocimiento de los derechos de las familias ensambladas y si bien, pudiendo hacerlo, no
se explaya en torno a los derechos de la niña involucrada directamente en el caso, toma una
senda interesante al plantear la defensa de la identidad familiar.
El derecho a la identidad consiste básicamente en ser quien se es, es el derecho a la
proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal. Y la primera, más básica y

30
Ahora bien, de allí a pretender que el ejercicio de la sexualidad tendiente a la procreación o como menciona alguna
doctrina, “a la propagación de la especie” es condición definitoria para saber si estamos frente a una familia es ir un poco
lejos. Los índices de superpoblación de algunos países y los avances en técnicas de reproducción asistida,
fundamentalmente la crioconservación de material genético, hacen pensar que asegurar la propagación de la especie
humana no es una preocupación mundial, más bien en todo caso, el cuidado y el urgente rescate del medio ambiente para
evitar la depredación del planeta parecen más acuciantes. Lo cual no implica desconocer las graves implicancias
económicas de las bajas tasas de natalidad en países desarrollados y en vías de desarrollo.
31
Siendo entonces la más terrible enfermedad la epidemia de violencia intrafamiliar, especialmente contra mujeres,
adultos mayores y niños.
32
al menos todavía y aún mediante procedimientos in vitro, es necesario la presencia de una reproducción sexuada, esto es
mediante la fusión de gametos masculinos y femeninos; en contraposición, la clonación es una forma asexual de
reproducción , una de cuyas principales objeciones radica en su bajisíma efectividad reproductiva.
33
Ilustra en este sentido HOYOS Ilva . De la Dignidad y de los derechos Humanos. Temis, Universidad de la Sabana.
Bogotá, Colombia, 2005, especialmente el capítulo X.
34
Al respecto: de Mc Lean Angus, Historia de los Anticonceptivos. Trad.Vivian Samudio.Minerva ediciones, Madrid,
1993. Y de Garcia Leal Ambrosio, La conjura de los machos, una visión evolucionista de la sexualidad humana. Tus
Quets, Barcelona, 2005
fundante construcción de uno mismo y de ser- con-los-otros se hace desde y en la familia.
Por otro lado, y en este proceso de heteroconstrucción propio del ser humano, este pequeño
y primario grupo humano que es la familia se hace a sí misma. Nadie puede dar a otro una
identidad, sólo le cabe reconocérsela.
No creemos que la identidad familiar, a diferencia de la identidad personal, sea un
derecho. Pero sí pensamos que es una noción acertada, a la que llegamos a través del
derecho a la identidad personal y el derecho a la constitución de la familiar. En el caso
Shols Perez el Tribunal Constitucional deja en claro que no hay un único y cerrado
concepto jurídico de familia.
Estamos pues, frente a un escenario donde quedan muchas y muy interesantes
situaciones por estudiar y definir.