CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

CONSEJERA PONENTE: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

REF: Expediente 76001-23-33-004-2016-01077-01.
Recurso de apelación contra la sentencia de 24 de agosto de
2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca.
ACTOR: JORGE NEIZER MUÑOZ VALENCIA.

TESIS: PARA QUE SE CONFIGURE LA CAUSAL DE INCOMPATIBILIDAD
PREVISTA EN EL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 55 DE LA LEY 136 DE 2 DE
JUNIO DE 1994, SOLO BASTA QUE SE TENGA LA CONDICIÓN DE MIEMBRO DE
UNA CORPORACIÓN ADMINISTRATIVA TERRITORIAL Y SIMULTÁNEAMENTE
ACEPTAR O DESEMPEÑAR UN CARGO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. EL
HECHO DE QUE SE RENUNCIE A LOS HONORARIOS EN CUALQUIERA DE
ELLOS NO ELIMINA LA SIMULTANEIDAD DE AMBAS CONDICIONES O
CALIDADES OFICIALES, EMPLEADO PÚBLICO O CONCEJAL. SE INCURRE EN
DICHA CAUSAL CUANDO EL CONCEJAL EJERZA DE MANERA SIMULTÁNEA TAL
CARGO PÚBLICO CON EL DE DOCENTE QUE REQUIERA UNA VINCULACIÓN
CON EL CARÁCTER DE MEDIO TIEMPO O TIEMPO COMPLETO. SE EXCEPTÚA
EL EJERCICIO DE LA CÁTEDRA.

La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto

por el actor contra la sentencia de 24 de agosto de 2016, proferida

por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en adelante el
Tribunal, por medio de la cual se decretó la pérdida de investidura

del Concejal del Municipio de Obando (Valle del Cauca), señor

NORBEY GIRALDO CARDONA.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. El ciudadano JORGE NEIZER MUÑOZ VALENCIA presentó

demanda ante el Tribunal, tendiente a que mediante sentencia se

decrete la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de

Obando (Valle del Cauca), señor NORBEY GIRALDO CARDONA,

elegido para el período constitucional 2016-2019, por cuanto violó

el régimen de incompatibilidades.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los

siguientes hechos:

Que el concejal demandado se ha desempeñado como docente de

la Institución Educativa San José, Sede Principal, del Municipio de

Obando (Valle del Cauca), con intensidad horaria de tiempo

completo. No obstante ello, se inscribió como candidato al Concejo

del citado Municipio siendo elegido en los comicios de 25 de octubre
de 2015, cargo en el que se posesionó el 2 de enero de 2016, sin

que haya mediado renuncia a su empleo de docente.

Agrega que, desde esa fecha ejerce de manera simultánea el cargo

de concejal y de docente en el Municipio de Obando, por lo que se

encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura previs ta en

el artículo 291 de la Constitución Política, en concordancia con el

numeral 1 del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994 1 , la

que se configura así se haya renunciado a los honorarios como

concejal, pues el citado artículo 291 Constitucional establece una

clara prohibición y determina una consecuencia a la transgresión de

la misma, al señalar que los miembros de las “[…] corporaciones

públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo

alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su

investidura […]”.

I.3-. El demandado, a través de apoderado, se opuso a la

prosperidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo al

1 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el
funcionamiento de los municipios”.
efecto, principalmente, que la Ley 617 de 6 de octubre de 20002 ,

establece como inhabilidades, entre otras, “2. Quien dentro de los

doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido

como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil,

administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito […]”.

Aduce que, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia

de 22 de abril de 2002, señaló que “[…] El cotejo entre los

conceptos de función docente y ejercicio de autoridad civil,

administrativa, militar, como causas generadoras de inhabilidad

para ser elegido concejal, permite concluir que el cargo de profesor

no es de aquellos que implica potestad, poder o mando”.

Señala que, existen conceptos del Consejo Nacional Electoral en los

que se ha dicho que un “[…] docente no está inhabilitado para

presentarse como candidato a concejal ni para ser elegido como tal,

por cuanto no está comprendido en ninguna de las causales de la

Ley 617 de 2000 ni de la Ley 734 de 2002 […]”.

2 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto
Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el
Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización,
y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.
Sostiene que, en la actualidad la causal que se le endilga no

constituye pérdida de investidura, conforme a la Ley 617.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo decretó la pérdida de investidura, argumentando para ello,

en síntesis, lo siguiente:

Luego de referirse a la naturaleza jurídica de la pérdida de

investidura y hacer un análisis de la vigencia de la causal prevista

en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 136, soportado en

jurisprudencia de la Corte Constitucional 3 y del Consejo de Estado 4 ,

señaló que el artículo 48 de la Ley 617 no derogó tácitamente la

causal de pérdida de investidura que se le endilga al demandado; y

que comoquiera que no reguló íntegramente lo relacionado con

tales causales, no deben entenderse derogadas las demás

disposiciones alusivas al punto, pues al no agotar en su totalidad el

tema expresamente permitió que otras leyes también lo trataran,

3 Sentencias C-473 de 1997(Magistrado ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz), C -
254A de 2012 (Magistrado ponente doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y C -231 de 1995
(Magistrado ponente doctor Hernando Herrera Vergara).
4 Sentencias de 10 de septiembre de 2002 (Expediente IJ-0566, Consejero ponente doctor

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), reiterada en las providencias de 30 de agosto de 2007
(Expediente 2006-01385-01 (PI), Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont
Pianeta) y 4 de septiembre de 2014 (Expediente 2013-00249-02 (PI), Consejero ponente
doctor Guillermo Vargas Ayala), entre otras .
organizaran o definieran, cuando en su numeral 6 dispuso que se

perdería la investidura “por las demás causales expresamente

previstas en la ley”.

De lo anterior coligió que la causal de pérdida de investidura

prevista en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 136, hace parte

del régimen de incompatibilidades de los concejales, exceptuándose

el ejercicio de la cátedra, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo

1° del artículo 45 ibidem.

Indicó que, por ejercer o desempeñar simultáneamente los cargos

públicos de concejal y de docente no catedrático de una institución

pública, el Consejo de Estado ha decretado la pérdida de

investidura, entre otras, en sentencias de 26 de octubre de 2006

(Expediente 00594, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo), que confirmó la sentencia proferida por el

Tribunal Administrativo de Bolívar5 , al estimar que los concejales

demandados no se desempeñaban como docentes de cátedra sino

de tiempo completo en una institución educativa departamental,

por lo que no podía aplicárseles la excepción contemplada en el

5En dicho fallo se decretó la pérdida de investidura de unos concejales del Municipio de
Santa Rosa del Sur (Bolívar)
parágrafo 1° del artículo 45 de la Ley 136; de 30 de agosto de

2007 (Expediente 2006-01385-01 (PI), Consejero ponente doctor

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta)6 y de 25 de septiembre de 2008

(Expediente 2008-00085-01, Consejera ponente doctora Martha

Sofía Sanz Tobón (q.e.p.d.)7 .

De lo precedente, señaló que los elementos constitutivos de la

causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del

artículo 55 de la Ley 136 tiene fundamento en los artículos 128,

291 y 312 de la Constitución Política; y que el hecho de renunciar a

la remuneración correspondiente a cualquiera de los cargos públicos

desempeñados de manera simultánea no elimina la “simultaneidad”

de ambas condiciones o calidades oficiales, que es lo constitutivo de

la causal, pues es suficiente con tener la condición de miembro de

una corporación administrativa territorial y simultáneamente

aceptar o desempeñar un cargo en la administración pública.

6 Se confirmó la sentencia que decretó la pérdida de investidura de un concejal del
municipio de Santa Catalina (Bolívar).
7 Se confirmó el fallo de primera instancia que decretó la pérdida de investidura de un

concejal de Flandes (Tolima).
Agrega que, no interesa si el cargo en la administración pública

desempeñado simultáneamente con el de concejal comporta

ejercicio de jurisdicción o autoridad administrativa, por cuanto la

norma no establece este supuesto.

Añade que, la vinculación laboral mediante relación legal y

reglamentaria (carrera docente), que implica el desempeño de la

labor de medio tiempo o de tiempo completo, conlleva el ejercicio

de un cargo o empleo en una institución educativa, lo que hace que

el concejal se halle incurso en la causal de pérdida de investidura

por violación al régimen de incompatibilidades, habida cuenta de

que es empleado público y se encuentra amparado por la

estabilidad que le confiere el estatuto docente, evento en el cual no

importa si existe o no cruce de horario en su activi dad de concejal y

la de docente; que distinto ocurre con el docente de cátedra, pues

no adquiere el carácter de empleado público, al no estar amparado

por la estabilidad que confieren las normas especiales; no

desempeñar un empleo público y vincularse mediante un contrato

de prestación de servicios docentes.
Una vez relacionadas las pruebas obrantes en el expediente,

concluyó que el demandado fue elegido concejal del Municipio de

Obando – Valle, tomando juramento y ejerciendo las funciones y

atribuciones asignadas a dicho cargo desde el 2 de enero de 2016;

y que según certificación expedida por el Rector de la Institución

Educativa San José del citado ente territorial, el 9 de agosto de

2016, visible a folio 57 del cuaderno principal, consta que el señor

NORBEY GIRALDO CARDONA actualmente se desempeña como

docente de aula en dicha institución, adscrita a la Secretaría de

Educación Departamental del Valle del Cauca y que fue nombrado

en propiedad mediante Decreto 0237 de 11 de febrero de 2004,

siendo incorporado desde el 18 de marzo de ese año, lo cual es

corroborado con los documentos remitidos por la Jefe de la Oficina

Jurídica de la Secretaría de Educación del Departamento del Valle

del Cauca, a través del oficio de 11 de agosto de 2016, que da

cuenta además de que el 24 de octubre de 2014 el demandado

ascendió al Grado 13 en el Escalafón Nacional Docente, con

nombramiento en propiedad.
De lo anterior dedujo que se encontraba probado que el demandado

se desempeña simultáneamente como concejal del Municipio de

Obando – Valle del Cauca y como docente de tiempo completo en la

Institución Educativa San José de dicho Municipio, nombrado en

propiedad desde el año 2004, inscrito en carrera docente, sin que

hubiera renunciado a ella para ejercer el cargo de concejal.

Señaló que, acreditado como estaba el desempeño simultáneo de

dos empleos públicos debía concluirse que el demandado

efectivamente se encuentra incurso en la causal de pérdida de

investidura por violación al régimen de incompatibilidades, sin que

fuera necesario verificar el factor de culpabilidad de este, debido a

que tal aspecto no es constitutivo de los elementos que componen

la causal contemplada en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley

136, así como tampoco hace parte de la naturaleza propia de la

acción de pérdida de investidura.

No obstante, compartió la apreciación del Agente del Ministerio

Público al sostener que el demandado, en su calidad de servidor

público, tenía el deber de prever las consecuencias de su decisión
de continuar desempeñando dos funciones públicas, las que tuvo la

oportunidad de evitar o precaver ante la situación de

incompatibilidad en que se encontraba incurso.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El demandado, a través de apoderado, señala que las diversas

sentencias en que se apoyó el a quo para decretar la pérdida de su

investidura como concejal carecen de identidad en el marco

vinculante, por lo que, a su juicio, no han debido tenerse como

referente para proferir la decisión apelada.

Agrega que, el Tribunal además no realizó juicio alguno de

responsabilidad subjetiva, quedando acéfala la valoración de la

culpabilidad, pues si bien la acción de pérdida de investidura es un

proceso disciplinario especial de orden ético-político jurisdiccional,

no lo excluye de la aplicación de los principios generales que

gobiernan el derecho disciplinario.
Indica que, como primera medida el Agente del Ministerio Público

en su concepto manifestó la necesidad de tipificar la conducta para

endilgar sanción por pérdida de investidura, por lo que estima que

le es dado al operador jurisdiccional al momento de valorar la

conducta en este tipo de procesos la estructuración de la

responsabilidad subjetiva, si bien no bajo la misma rigurosidad de

un proceso disciplinario ordinario, ello por el carácter excepcional,

pero sí se requiere de unos mínimos de culpabilidad que permitan

extraer la parte subjetiva para que sea impuesta la sanción a quien

incurra en la presunta conducta contra el buen servicio, el interés

general o la dignidad que ostenta.

Reitera que, se deben respetar los mínimos de la estructura propia

del derecho sancionador, pues asumir que no es viable valorar los

elementos subjetivos es igual a desconocer los principios del

derecho disciplinario en general y, en consecuencia, las garantías

del debido proceso.

Estima que, al no haberse cumplido con el mínimo de valoración de

la culpabilidad, como lo anuncia la Corte Constitucional en la
sentencia SU-400 de 2012, a pesar de saber el operador

jurisdiccional que se encontraba en un proceso de los llamados “Ius

Puniendi del Estado”, motiva a que el superior se pronuncie sobre la

responsabilidad subjetiva respecto de los hechos objeto del

presente proceso.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa,

en su vista de fondo se muestra partidario de que se confirme la

sentencia apelada, en síntesis, por cuanto se configura la causal de

pérdida de investidura alegada, toda vez que está acreditado que el

señor NORBEY GIRALDO CARDONA, se desempeña

simultáneamente como Concejal y docente de tiempo completo en

la Institución Educativa San José del Municipio de Obando (Valle del

Cauca), con tipo de nombramiento en propiedad, sin que haya

mediado renuncia previa como lo exige la norma, además de no

encontrarse dentro de la excepción prevista en el artículo 47 de la

Ley 617.
En cuanto a los precedentes jurisprudenciales, que según el

demandado no guardan relación alguna con el caso que nos ocupa,

señaló que, contrario a lo afirmado por el demandado, los

argumentos de las sentencias citadas por el a quo resultan

aplicables para resolver el asunto bajo examen, por cuanto en ellas

se recogen las reglas jurisprudenciales sentadas en materia de

pérdida de investidura en relación con su naturaleza y finalidad y el

tratamiento que ha dado el Consejo de Estado a la causal específica

que es objeto de estudio dentro de la presente demanda, en

particular, en lo que tiene que ver con el ejercicio simultáneo de la

cátedra con la función de concejal.

Respecto del análisis del elemento culpabilidad en los procesos de

pérdida de investidura, estima que, en principio, puede decirse que

se trata de un proceso de naturaleza objetiva, es decir que no

caben valoraciones sobre el elemento subjetivo o, en otras

palabras, el análisis de tal elemento.

Agrega que, frente a esta temática ha existido un importante

debate en torno a la necesidad de establecer el grado de
culpabilidad del procesado y en esta medida, poder dar aplicación a

todos los principios que rigen el derecho sancionatorio, en especial,

el debido proceso, por ser una manifestación del ius puniendi

estatal.

Sostiene que, a partir de dicho planteamiento resulta necesario

probar la responsabilidad subjetiva del inculpado para poder aplicar

la sanción de pérdida de investidura, al igual que ocurre en materia

penal, con las modulaciones que son necesarias por la especialidad

que entraña este juicio para la materialización de los fines

constitucionales.

Que en ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional , en

sentencias C-254A de 2012, SU-501 de 2015 y SU-424 de 2016,

providencia esta última en la que se produce un cambio

jurisprudencial importante en la valoración de las causales de

pérdida de investidura de los servidores públicos de elección

popular, en atención a que a partir de dicho precedente resulta

necesario entrar a valorar el elemento subjetivo de la causal

endilgada.
Precisado lo anterior, señala que comparte en su integridad las

consideraciones que efectuó el Procurador 20 Judicial II para

Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca, quien aseveró que “[…] El factor generador de la culpa, que

encuentra esta Procuraduría Judicial tipificado es el de la

negligencia, puesto que incumplió el deber objetivo de cuidado,

al no verificar que le era prohibido desempeñar dos cargos

simultáneamente, no solamente con la posibilidad que

implica percibir dos erogaciones económicas del mismo

Estado dentro del rango de servidor público, sino también

por la misma responsabilidad que conlleva el ser educador y

al mismo tiempo ejercer control político y concebir acuerdos

del Municipio de Obando […] En esta medida, no existe duda

alguna que uno de los deberes del señor NORBEY GIRALDO

CARDONA, era justamente prever las consecuencias de su decisión

de continuar desempeñando dos funciones […] (Negrillas del

texto)”.
De lo precedente concluyó que el concejal demandado con su

actuar incumplió el deber objetivo de cuidado que le corresponde

una persona en su condición de concejal, teniendo en cuenta el

importante grado de responsabilidad que asumen quienes ejercen

la representación política en la materialización de los valores y

principios democráticos, quien ha debido constatar que el

desempeño de su investidura como concejal era incompatible con el

cargo de docente en la Institución Educativa y para evitar

encontrarse incurso en la causal de pérdida de investidura, debió

presentar renuncia al cargo de docente, por resultar incompatible

con el ejercicio de su investidura como concejal, sin que lo haya

hecho, como se deduce de las pruebas recaudadas en el curso del

proceso.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La inconformidad del concejal demandado con el fallo de primer

grado radica básicamente en dos aspectos, a saber: i) que el a quo

se fundamentó para decretar la pérdida de su investidura como

concejal en sentencias que carecen de identidad en el marco

vinculante, por lo que no han debido tenerse como referente para
proferir la decisión apelada; ii) y que, además, no realizó juicio

alguno de responsabilidad subjetiva, quedando acéfala la valoración

de la culpabilidad, pues si bien la acción de pérdida de investidura

es un proceso disciplinario especial de orden ético-político

jurisdiccional, no lo excluye de la aplicación de los principios

generales que gobiernan el derecho disciplinario.

Respecto de la primera inconformidad del demandado con el

fallo apelado, cabe observar lo siguiente:

La causal de pérdida de investidura que le endilga el actor al

concejal demandado es la prevista en el numeral 1 del artículo 55

de la Ley 136, por considerar que incurre en la misma al ejercer

simultáneamente como concejal y docente de tiempo completo en

la Institución Educativa San José del Municipio de Obando (Valle del

Cauca), con tipo de nombramiento en propiedad, sin que haya

mediado renuncia previa, como lo exige la norma.

Tal disposición prevé:

“Artículo 55.- Pérdida de la investidura de concejal. Los
concejales perderán su investidura por:
1. La aceptación o desempeño de un cargo público,
de conformidad con el artículo 291 de la
Constitución Política, salvo que medie renuncia
previa, caso en el cual deberá informar al Presidente
del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.
[…] (Negrilla y subraya fuera de texto)”.

Por su parte, el artículo 291 de la Constitución Política, dispone:

“Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades
territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la
administración pública, y si lo hicieren perderán su
investidura”.

A su vez, el numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136, señala:

“Artículo 45.- Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración
pública […]”.

Y el parágrafo del artículo 45 ibidem, establece que “[…] Se

exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la

cátedra […]”.
Es de resaltar que la Corte Constitucional en la sentencia C-231 de 25

de mayo de 19958 , precisamente, en relación con el ejercicio

simultáneo de la función de concejal y docente, frente a la causal en

comento, sostuvo:

“[…] Cabe señalar que en el evento de que el
concejal ejerza una función docente que requiera
una vinculación con el carácter de tiempo
completo o de medio tiempo, propia del
desempeño del respectivo empleo, se configura la
violación a la prohibición constitucional de que
trata el artículo 128, según el cual, “nadie podrá
desempeñar simultáneamente más de un empleo
público ni recibir más de una asignación que
provenga del tesoro público...”, en concordancia
con el artículo 291 de la misma Carta Política, que
prohíbe a los miembros de las corporaciones
públicas de las entidades territoriales aceptar
cargo alguno en la administración pública, así
como con el artículo 312 del mismo estatuto, que
señala que “su aceptación de cualquier empleo
público, constituye falta absoluta”, en armonía con
el artículo 96 numeral 6o. de la Ley 136 de 1994, ya
declarado exequible por esta Corporación en la
sentencia No. C-194 de 1995.

Como se expresó en la mencionada providencia, “en el
ámbito municipal, se hace necesario que quienes tienen
a su cargo la administración pública y la representación
de los intereses generales de la localidad se dediquen
íntegramente a la gestión que han asumido”.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que el
ejercicio de la cátedra simultáneamente con la
función de concejal, no implica vulneración del
ordenamiento constitucional, como se ha dejado

8 Magistrado ponente doctor Hernando Herrera Vergara.
expuesto, ello siempre y cuando que aquél que la
ejerza, no lo haga vinculado a la entidad donde
ejerce la docencia de tiempo completo o medio
tiempo, pues conllevaría la imposibilidad de
dedicación que exige su actividad como concejal,
ni que además, coincidan las horas de cátedra con
las de sesiones o labores propias de concejal, ya
que en tal caso, se incurriría en la incompatibilidad
a que se refieren tanto la Constitución como la Ley
136 de 1994 […]” (Negrillas y subrayas fuera de
texto).

En el mismo sentido, esta Corporación ha sostenido que solo basta

que se tenga la condición de miembro de una corporación

administrativa territorial y simultáneamente aceptar o desempeñar

un cargo en la administración pública para que se configure la

causal que se le atribuye al demandado; y que el hecho de que

renuncie a los honorarios “[…] de cualquiera de ellos no evita o

elimina la simultaneidad de ambas condiciones o calidades oficiales,

empleado público o concejal […]” y que “[…] Tampoco elimina esa

dualidad e incompatibilidad la circunstancia de que hubiera

aceptado o desempeñado tales cargos en municipios distintos, ya

que la norma no distingue en ese sentido […]”9.

9Sentencia de 30 de agosto de 2007 (Expediente 2006-01385-01 (PI), Consejero ponente
doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).
Tal criterio es el que siempre ha sostenido esta Sala respecto de

asuntos similares como el que ahora ocupa su atención, entre

otras, en sentencias de 11 de octubre de 2001 (Expediente 7308,

Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola), reiterada en

sentencias de 27 de febrero de 2003 (Expediente núm. 8196,

Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 18 de

agosto de 2005, 2 de junio y 26 de octubre de 2006 (Expedientes

01938, 00156 y 00594, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo), 25 de septiembre de 2008 (Expediente 2008-

00085-01, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) y

de 9 de febrero de 2012 (Expediente 2011-00267-01, Consejera

ponente doctora María Elizabeth García González).

Dentro de las providencias antes referidas, se encuentran las

sentencias en las que se apoyó el a quo para decretar la pérdida de

investidura del concejal demandado, esto es, las de 26 de octubre

de 2006, 30 de agosto de 2007 y 25 de septiembre de 2008, a

través de las cuales la Sección Primera del Consejo de Estado frente

a asuntos similares al que es objeto de estudio, decretó la pérdida
de investidura de concejales que ejercían dicho cargo de manera

simultánea con el de docente de medio tiempo o tiempo completo.

En efecto, en dichas providencias se ha precisado que la vinculación

laboral de los docentes, mediante relación legal y reglamentaria,

que implica el desempeño de la labor de medio tiempo o de tiempo

completo, comporta el ejercicio de un cargo o empleo en una

institución educativa. Que, por ello, cuando un concejal desempeña

simultáneamente ese cargo público con el de docente de medio

tiempo o tiempo completo en una institución educativa, bien sea del

mismo ente territorial u otro distinto, lo hace incurso en la causal

de pérdida de investidura por violación del régimen de

incompatibilidades, sin que, por lo demás, la desvirtúe la

circunstancia de no devengar honorarios.

Que la excepción se predica de la hora cátedra, pues, como ya se

indicó, la vinculación laboral de medio tiempo o de tiempo completo

comporta el ejercicio de un cargo o empleo en una institución

educativa.
Asimismo, que lo que buscaron el constituyente y el legislador al

establecer la causal en comento fue garantizar la exclusividad de la

labor, en este caso, de concejal, al igual que su independencia e

imparcialidad que obviamente resultan afectadas con una

dedicación de medio tiempo o tiempo completo a la docencia en la

medida en que ello entraña el desempeño de un cargo o empleo

público.

Por ello, tales consideraciones resultaban aplicables al caso sub

examine, por tratarse se situaciones similares, por lo cual no le

asiste razón al demandado frente a este aspecto.

Comoquiera que en el proceso está acreditado que el demandado

fue elegido concejal del Municipio de Obando – Valle, tomando

juramento y ejerciendo las funciones y atribuciones asignadas a

dicho cargo desde el 2 de enero de 2016; y que actualmente se

desempeña como docente de aula 1 0 en la Institución Educativa San

José del citado ente territorial, adscrita a la Secretaría de Educación

Departamental del Valle del Cauca, nombrado en propiedad

10 Que puede ser de medio tiempo o tiempo completo, pero no de cátedra.
mediante Decreto 0237 de 11 de febrero de 2004, siendo

incorporado desde el 18 de marzo de ese año, y que además el 24

de octubre de 2014 ascendió al Grado 13 en el Escalafón Nacional

Docente, con nombramiento en propiedad, se configura la causal de

pérdida de investidura alegada, sin que se desvirtúe la misma por

el hecho de haber renunciado a los honorarios como concejal.

Ahora, en cuanto a la segunda inconformidad del demandado

con el fallo apelado, consistente en que el a quo no realizó el

análisis del elemento de responsabilidad subjetiva, la Sala precisa

lo siguiente:

La Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 11 de agosto

2016 (Magistrada ponente doctora Gloria Stella Ortiz Delgado) 1 1 ,

señaló que en los procesos de pérdida de investidura una vez

verificada la causal endilgada, el juez debe examinar “[…] si en el

caso particular se configura el elemento de culpabilidad

(dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende

11Cabe señalar que para la fecha en que se notificó la citada sentencia, esto es, 17 de
noviembre de 2016, ya se había proferido el fallo apelado en el proceso de la referencia,
razón por la cual el a quo no estaba obligado a e studiar el elemento subjetivo para
resolver la solicitud de pérdida de investidura .
a las circunstancias particulares en las que se presentó la

conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer

de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a

esa acción u omisión […]”; que, asimismo, […] debe determinar

si se configura la causal y si a pesar de que esta aparezca

acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la

responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de

buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante

una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general

exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa

[…] Negrillas fuera de texto”.

En consideración a esta postura de la Corte Constitucional, la Sala

en sentencia de 25 de mayo de 2017 (Expediente nro. 2015-00081-

01 (PI), Consejera ponente María Elizabeth García González),

señaló que el “[…] proceso de pérdida de investidura exige,

entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del

derecho fundamental al debido proceso del demandado,

particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de

legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por
analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y

culpabilidad […]”.

Por tal razón, estudió el elemento subjetivo, en el caso particular, a

partir del análisis del dolo y la culpa.

Para tal efecto, señaló:

“[…] El abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del
dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva
de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a
un concepto que está ligado a la diligencia debida para el
desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con
culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el
aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al
conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es,
si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento
resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado
conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo
de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una
situación de total intención en la realización de la misma y, po r
ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos
en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su
conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el
desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba
contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo,
de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran
impedido.

[…] Ahora bien, esta diligencia debida corresponde, según el
artículo 63 del Código Civil, al cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en los negocios propios, por lo cual
para poder definirla, deben atenderse aspectos como la calidad
del sujeto así como las obligaciones que determinada actividad
le impone, entre otros aspectos.

En el caso concreto, la revisión de las prohibiciones y el marco
normativo que rige el desempeño del cargo que se ocupa, es
una obligación general para quien accede a la función pública,
incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el
entendimiento de ello debe analizarse de acuerdo con las
condiciones personales del sujeto, esto es el grado de
formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así
como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco
normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente
a la configuración o no de la referida incompatibilidad, para
con base en ello, determinar si se obró con el cuidado
requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el
contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de
culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar […]”.

Al aplicar dichos lineamientos al caso bajo examen, con miras a

definir este elemento subjetivo, el análisis de la conducta debe

dirigirse a establecer si el señor NORBEY GIRALDO CARDONA

conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de

incompatibilidad, para determinar si existió dolo o culpa en su

comportamiento.

En el caso del dolo, el objeto de prueba está encaminado a

determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que

determinada conducta (en el sub lite la de ejercer simultáneamente

el cargo de concejal con el de docente de medio tiempo o tiempo
completo), constituye una incompatibilidad, pues ante dicho

conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención de

permanecer en ella.

Y para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar

demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en

virtud de la diligencia que para ejercer sus funciones como concejal

del Municipio de Obando (Valle del Cauca) y de manera simultánea

el de docente de aula 1 2 en la Institución Educativa San José del

citado ente territorial, en propiedad y, por ende, como servidor

público, le era menester desplegar.

Como ya se indicó en párrafos anteriores, en el evento de que el

concejal ejerza una función docente que requiera una vinculación

con el carácter de medio tiempo o tiempo completo, propia del

desempeño del respectivo empleo, se configura la prohibición

constitucional de que trata el artículo 128, por cuanto nadie puede

desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir

más de una asignación que provenga del tesoro público; además de

12 Que puede ser de medio tiempo o tiempo completo, pero no de cátedra.
que, de conformidad con el artículo 291 ibidem, les está prohibido a

los miembros de las corporaciones públicas de las entidades

territoriales aceptar cargo alguno en la administración pública, cuya

inobservancia constituye falta absoluta de acuerdo con el artículo

312 Constitucional, en armonía con los artículos 45 (numeral 1) y

55 de la Ley 136.

Precisado lo anterior y de las pruebas obrantes en el expediente, la

Sala advierte que el demandado no fue diligente en consultar las

normas tanto legales como constitucionales relativas al régimen de

incompatibilidad, ni en averiguar el estado actual de la

jurisprudencia del Consejo de Estado respecto del ejercicio

simultáneo de concejal y docente de medio tiempo o tiempo

completo, pues de haber sido así, se habría percatado de la

prohibición de desempeñar dos cargos de manera concomitante y

de recibir más de una asignación que provenga del Estado como

servidor público; y que el hecho de renunciar a los honorarios como

concejal no elimina la simultaneidad de ambas condiciones o

calidades oficiales, pues, precisamente, como ya se dijo, lo que se

quiere evitar es que la dedicación a la docencia lo sustraiga de sus
labores, las cuales obviamente en esas condiciones resultarían

afectadas, criterio este que siempre ha mantenido esta Corporación

frente al tema objeto de examen.

Ahora, en su defensa el demandado aduce que existen conceptos

del Consejo Nacional Electoral en los que se indica que “[…] Un

docente no está inhabilitado para presentarse como candidato a

concejal ni para ser elegido como tal, por cuanto no está

comprendido en ninguna de las causales de la ley 617 de 2000 ni

de la ley 734 de 2002 […]”.

Al respecto, la Sala observa, por una parte, que tales conceptos

además de que no fueron acompañados con la contestación de la

demanda ni hay prueba de que hubieran sido expedidos a solicitud

de aquel, estarían en contravía de lo sostenido por esta Corporación

sobre el tema, criterio que es autorizado y llamado a observar en

estos casos, por ser la jurisdicción competente para resolver sobre

las solicitudes de pérdida de investidura de los concejales, entre

otros, y, por ende, precisar el alcance de las causales que la

establecen.
Por la otra parte, cabe señalar que el demandado no alegó la

existencia de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito que

justifiquen haber incurrido en la incompatibilidad que se le endilga.

Por lo tanto, si bien la Sala no cuenta con elementos probatorios

que le permitan inferir que el señor NORBEY GIRALDO CARDONA

sabía de la existencia de una incompatibilidad que le impedía

ejercer simultáneamente el cargo de concejal con el de docente de

medio tiempo o tiempo completo y que, aun así, de forma dolosa,

optó por hacerlo, lo cierto es que sí quedó demostrado que,

teniendo un deber de diligencia ordinaria que atender en el marco

de sus funciones -las que debía saber-, evidentemente no lo

satisfizo con el cuidado mediano que las personas emplean

normalmente en sus negocios propios, incurriendo en un descuido

que tornó en negligente su conducta, es decir, que lo hizo actuar

con la culpa objeto de verificación en el análisis subjetivo de esta

causal de pérdida de investidura.

Así las cosas, al quedar configurados los elementos objetivo y

subjetivo en el estudio de la causal de pérdida investidura de
concejal prevista en el artículo 55, numeral 1, de la Ley 136, la Sala

procederá a confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo

dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal

de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida

y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de agosto de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

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