ACCIONES CONTRACTUALES / CLASES

a) De reclamación directa y b) De restablecimiento (PARA ACTOS

DEPARADLES).

Caducidad: Diferencia según el tipo de acto que se demanda.

ACCION PROCEDENTE. Momento en el que debe estudiarse.

ACTOS SEPARABLES

Doctrina.

Características: Excepciona la bilaterabilidad.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS / CONTROVERSIAS

¿Qué introdujo el Decreto 528 de 1964 (Reiteración Jurisprudencial).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JULIO CESAR URIBE ACOSTA

Bogotá, D. E., diecisiete (17) de septiembre (09) de mil novecientos ochenta y

cinco (1985)

Radicación número:

Actor: COMPAÑIA COLOMBIANA DE ASCENSORES LTDA.

Demandado: TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA

Referencia: Expediente Nº 4672. Ordinario. Apelación auto.

El apoderado de la parte actora, dentro de las diligencias del rubro, interpuso el

recurso de apelación contra la providencia calendada el trece (13) de diciembre de
mil novecientos ochenta y cuatro (1984), originaria del Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se in admitió la demanda
promovida por la Compañía Colombiana de Ascensores Limitada contra el Oficio
número 51153 de marzo cuatro (4) de mil novecientos ochenta y dos (1982),
originario de la Gerencia del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Seccional de
Bogotá y las Resoluciones números 0437 y 2148 del 27 de mayo y 18 de octubre
de 1982, proferidas por el Director Regional de la misma entidad. En el auto
recurrido se lee:

La sociedad actora presentó demanda ante este Tribunal en ejercicio de la acción

contenida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo para que se
hagan las siguientes declaraciones y condenas, que se sintetizan:

Nulidad del Oficio Nº 51153 del 4 de marzo de 1982 por el cual el Gerente
Regional del SENA da por terminado el contrato 1138 de septiembre de 1981.

Nulidad de las Resoluciones 437 y 2148 de mayo 27 y octubre 18 de 1982 por las
cuales se declaró la caducidad del referido contrato, se hizo efectiva la cláusula
penal, no accediendo la última a revocar esta decisión. Ambas proferidas por el
Director General del SENA.

Como consecuencia de lo anterior pide que se declare que la entidad demandada

incumplió el contrato y por tanto se le condene al pago de los perjuicios de todo
orden ocasionados a la compañía demandante.

De manera subsidiaria se reitera la petición de nulidad de los actos mencionados y

se impetra igual medida para la determinación tomada por la Procuraduría General
de la Nación por virtud de la cual, en diferentes oficios dirigidos a las entidades
descentralizadas del orden nacional, se apremió a éstas, para dar cumplimiento a
la caducidad decretada por el SENA.

Como consecuencia se pretende también que se declare el incumplimiento del

contrato por parte del ente público y al pago de los perjuicios causados y si
hubiere lugar a ello se disponga la continuación del contrato entre la entidad
pública y la compañía demandante. ... \

Los hechos narran que el contrato para el mantenimiento de ascensores se vio

frustrado por la competencia desleal de una firma gerenciada por un antiguo
ejecutivo de la compañía demandante, mediante saboteo que culminó inicialmente
con el Oficio Nº 51135 por el cual el Director Regional del SENA de Bogotá dio por
terminado (y que la demanda reputa inexistente por la absoluta incompetencia del
funcionario que lo suscribió) y que dos meses después fue objeto de declaración
de caducidad esta vez sí por el Director General del SENA (Resolución 437) la
cual fue confirmada por el mismo funcionario por Resolución 2148 notificada
personalmente al representante legal de la interesada el 18 de octubre de 1982.

A continuación nos dice que los perjuicios por esta declaratoria de caducidad
viciada por falta de ratificación por parte de la Junta Directiva del SENA resultan
incalculables porque cada vez (sic) que la firma pretende licitar ante entidades de
derecho público, sus competidores acompañan certificados para acreditar su
supuesta inhabilidad. Agrega que la Procuraduría General remitió diversos oficios
a entidades descentralizadas nacionales para hacer efectivas las consecuencias
de la declaración de caducidad contractual que la inhabilitó por el término de cinco
años y por ello los distintos organismos del Estado a quienes les prestaba servicio,
han terminado unilateralmente los contratos. Al final se encuentra la petición
dirigida a la Procuraduría solicitándole que revoque esa determinación por ser
lesiva de los intereses de la Compañía Colombiana de Ascensores Ltda., porque
el acto que decretó la caducidad y generó la inhabilidad del contratista es contrario
a la Constitución y a las leyes. A folio 226 aparece la providencia del 9 de octubre
del corriente año, según la cual el Procurador delegado para la Contratación
Administrativa niega dicha petición por improcedente.

Del anterior recuento la Sala destaca que el apoderado expresa que obra en
ejercicio de la acción contenida en el artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo o sea la relativa a las controversias contractuales para que se
declare el incumplimiento, se deduzca la responsabilidad derivada de él y se
determine y ordene el pago del daño superior a dos millones de pesos.

Además de señalar que por la cuantía corresponde el negocio al Tribunal en

primera instancia expone: nada importa en sí mismo, un acto concreto de una
entidad pública, como cuestión u objeto de la acción ni de las pretensiones, sino
una serie de actividades administrativas que dieron al traste con el desarrollo del
contrato hasta poner a la administración en trance de incumplimiento, culminando
con el rompimiento unilateral del contrato y con las escuelas que en principio el
demandante no podía prever, pero que habían sido meditadas y estudiadas, como
medio para arrebatarle todos los demás contratos con entidades públicas, al
demandante.

Más adelante concreta lo siguiente: los daños, se repite, no nacieron de un simple

acto separable de la administración del SENA, no tienen origen en una
responsabilidad administrativa extra contractual, por simples actos independientes,
sino como consecuencia de una serie de actuaciones administrativas originadas
en el desarrollo de un contrato, que llegó hasta hacer por fuerza de la ley, que se
terminaran otros contratos, que se impidiera el ejercicio de los (sic) derechos del
contratista.

Elaborado el anterior recuento la Sala comienza por observar que por algunos
vicios formales de la demanda de ser procedente, en principio, no se podría dar
curso a la misma por las siguientes razones: El acto administrativo contenido en el
Oficio 55153 (fl. 28) que obra en fotocopia carece de la adecuada autenticación
legal pues a pesar de un sello del SENA allí impreso no aparece fecha ni firma del
funcionario competente para este acto como sí se hizo con la nota que se anexó a
folio 129.

Tratándose de una controversia que se afirma ser de origen contractual, el

contrato se acompañó en simple fotocopia sin autenticación y con la fecha de
celebración anotada a mano en tinta de esfero-gráfico. Es sabido que para la
admisión formal de la demanda en estas acciones se requiere acompañar copia
auténtica del contrato.

Tampoco se acreditó el pago de $ 63.720.00 moneda corriente por concepto del

valor de la cláusula penal ordenado mediante la Resolución 437 que declaró la
caducidad del contrato, ni se solicita al Tribunal que fije caución, cuando el artículo
140 del Código Contencioso Administrativo dispone que cuando se trate de un
crédito definitivamente liquidado a favor del Tesoro Público (art. 64, C. N. ), el
interesado deberá acreditar su pago o en su defecto el interesado deberá prestar
caución a satisfacción del ponente.

Serían entonces éstas las primeras razones en su orden para no dar curso a la
demanda, y esto sería viable si dentro del término de corrección permitido por la
ley no precluyera el término de caducidad que tienen los particulares para acudir a
la jurisdicción contenciosa (art. 136, C. C. A.).

Pero independiente de las razones expuestas, el Tribunal declarará la in

admisibilidad de la demanda o rechazo de la misma, con base en los siguientes
argumentos de orden legal.

El libelo resulta bien claro y explícito, y a pesar de los esfuerzos del apoderado
para formular la acción fundamentalmente dentro del campo de la mera
responsabilidad por incumplimiento del contrato, prescindiendo para ello de los
actos administrativos separables; la habilidad de sus planteamientos no salvan ni
eximen a su acción del fenómeno de la caducidad pues de acuerdo con la ley ya
precluyó el término para incoar válidamente ante la jurisdicción contenciosa.

El artículo en que se fundamenta la demanda es del siguiente texto:

Artículo 87. Cualquiera de las partes de un contrato de derecho privado de la

administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, o de los
contratos administrativos o ínter administrativos podrá pedir un pronunciamiento
sobre la existencia o validez, que se decrete su revisión, que se declare su
incumplimiento y la responsabilidad derivada de él.

La nulidad absoluta también podrá pedirse por el Ministerio Público y por quien
demuestre interés directo en el contrato.

Los actos separables del contrato serán controlables por medio de las acciones
previstas en este Código (Se subraya).
Luego el artículo 136 refiriéndose a la caducidad de las acciones, respecto de las
que nos interesa dice:

Artículo 136. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4)

meses contados a partir del día de la publicación, comunicación, notificación o
ejecución del acto.

Las relativas a contratos caducarán a los dos años de expedidos los actos u
ocurridos los hechos que den lugar a ella.

Lo actos separables distintos del de adjudicación de una licitación sólo serán

impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato.

Lo que acontece en el presente caso según entiende el Tribunal sin lugar a la

menor duda es que la administración dio por terminado un contrato de manera
unilateral primero por un oficio del Director Regional y dos meses después de
manera efectiva mediante actos administrativos de caducidad contractual
proferidos por el Director General del SENA notificado el 18 de octubre de 1982
los cuales se encuentran ejecutoriados y en firme. Que a partir de esta fecha
comenzó a correr el término para que la entidad contratista impugnara la nulidad
de los mismos y obtuviera el restablecimiento de su derecho es decir, lo que ahora
se pretende: la nulidad de los actos incluida la inhabilidad para contratar, la
declaración de incumplimiento del contrato por parte de la administración y la
indemnización de los perjuicios de todo orden que hubiesen sido causados al
contratista. Pero si bien la jurisprudencia ha tenido dificultad para definir el
concepto de actos administrativos separables de carácter contractual, nunca ha
discrepado ni dudado en calificar que la caducidad en vigencia del anterior y del
nuevo Código es un acto separable que debió y debe ser demandado dentro del
término de cuatro meses a partir de su notificación o ejecutoria. Así lo han
reconocido infinidad de providencias del Consejo de Estado que por vía
jurisprudencial y de manera reiterada llegó a esta conclusión y hoy este criterio fue
elevado a la categoría de norma cuando el inciso final del mismo artículo 87
dispone que los actos separables de los contratos serán controlables por medio de
las otras acciones previstas en el Código, vale decir diferente de la prevista en el
mismo artículo 87. El contenido de éste resulta demasiado claro y comprensible
para entender en consecuencia que cuando se demande la nulidad de actos
administrativos declaratorios de caducidad con restablecimiento del derecho o
indemnización de perjuicios como el caso que nos ocupa la acción pertinente será
la del artículo 85 cuyo término de caducidad precluye según las voces del artículo
138 al cabo de cuatro meses a partir del día de la publicación, comunicación,
notificación o ejecución del acto.

Si la sociedad demandante estaba inconforme con el acto de declaratoria de

caducidad debió entonces demandarlo ante la jurisdicción a más tardar el 18 de
febrero de 1983, pues de lo contrario los actos administrativos adquieren plena
firmeza y su ejecutoria no puede ser desconocida por los jueces, la administración
ni los particulares. Deduciendo que el interesado o afectado con esta voluntad
administrativa se ha conformado con ella al no controvertirla jurisdiccional-mente
en su debida oportunidad. Este término es perentorio, no es susceptible de
interrupción y constituye un presupuesto sine qua non para la admisión de la
demanda y el trámite del proceso.

Es evidente que la sociedad demandante dejó precluir el término mencionado y

sólo cuando las consecuencias de su inhabilidad para contratar se hicieron
efectivas, bien por sus particulares o por instrucciones de la Procuraduría, se
acudió a este Tribunal disfrazando la acción, cambiándole su naturaleza y
minimizando la existencia de la caducidad de los contratos para sostener que se
presentó una secuencia de actividades administrativas, inclusive con origen en
distintos órganos, que le causan perjuicios; pero sabedor de la materia en primer
orden y de manera lógica demanda la nulidad de los actos declaratorios de la
caducidad porque es evidente que para cualquier resarcimiento es absolutamente
indispensable remover este obstáculo. No obstante la situación es clara para el
Tribunal y con apoyo en estos argumentos in admitirá la demanda.

II

Sustentación del recurso de apelación

A folios 239 y siguientes del cuaderno Nº 1 aparece el alegato presentado por el

apoderado de la parte actora en el cual se precisan las razones de orden jurídico
que explican su inconformidad con la providencia recurrida. En él se indica:

Fundamentos del recurso.

Con criterio más de fallador administrativo que de juzgador de los actos de la

Administración, el honorable Tribunal de Cundinamarca divide en dos aspectos su
providencia que culmina con la negativa de la admisión de la demanda.

Primero hace referencia a la existencia de pretendidos vicios formales a saber:

a) Que el acto administrativo contenido en el Oficio 51153 (fl. 28) que obra en
fotocopia, carece de autenticidad, porque no tiene fecha ni firma del funcionario
encargado de la expedición.

b) Porque se acompañó el contrato en fotocopia, sin autenticación y con la fecha

de celebración anotada a mano en tinta de esferográfico.

c) Que no se ha acreditado el pago de la cláusula penal ordenada mediante la

resolución que declaró la caducidad del contrato, conforme lo ordena el artículo
140 del Código Contencioso Administrativo.

En el segundo aspecto, hace relación a la presencia del fenómeno de la caducidad

de la acción, que el honorable Tribunal, llegando hasta el pre juzgamiento, califica
de existente en este caso porque entratándose de actos separables del contrato,
dicha caducidad se produce con el correr de cuatro (4) meses.

Estudiaremos en primer lugar, los aspectos que el Tribunal denomina formales,

para llegar a la inequívoca conclusión de que se está partiendo de un erróneo
concepto sobre la apreciación de los documentos que se acompañen a un libelo,
respecto a su autenticidad, al presumirlos como carentes de tal requisito, sin
detenerse en las debidas consideraciones que deben preceder a la afirmación de
la no autenticidad.

En efecto en cuanto al argumento de la no autenticidad del oficio, carece de toda

realidad no sólo procesal sino probatoria. En efecto, consta de autos en
numerosos oficios agregados en sus originales al proceso que el Gerente de la
compañía solicitó del SENA, en repetidas oportunidades, que se le expidiera copia
auténtica de todos los documentos antecedentes del presente proceso, entre ellos
obviamente el oficio mencionado y consta en las contestaciones dadas por el
Director, el Jefe de la Oficina Jurídica y demás funcionarios del SENA, que dichos
documentos le fueron entregados en forma auténtica, con los respectivos oficios
firmados por tales funcionarios, oficios que originalmente obran dentro de los
documentos allegados.

Por eso es que, con el debido respeto que me merece el ilustre Tribunal, no puedo
entender la posición de ilegal desconfianza que pretende poner como falsos los
sellos de autenticación o al menos el desconocimiento de la autenticidad
presuntamente alegada por el suscrito apoderado.

Al efecto debo recabar sobre la existencia de tales oficios a los cuales se

agregaron todos los documentos que aparecen con el sello de autenticación del
SENA; sin que estén firmados en cada hoja o documento, porque si existe un
oficio original con el cual se envían al interesado tales documentos, queda
amparada la autenticidad de todos.

Oficio que es un verdadero documento público y mal puede pretenderse exigir

más requisitos de autenticidad, porque ello sería colocar a la administración en
trance de mala fe. Y además es obvio que el señor Gerente, que no es abogado,
fuera de los reiterados requerimientos para la expedición de copias de que dan
cuenta los propios oficios del SENA, tiene que aceptar la buena fe de la
administración, en el sentido de que le ha expedido la copia auténtica de tales
documentos, sin lugar a más discusiones que, por otra parte, como pasa a verse,
no le fueron aceptadas. Dice el Oficio Nº 89252 de marzo 15 de 1984 dirigido al
Gerente de la Compañía por el Jefe de la Oficina Jurídica del SENA como
respuesta a la nota enviada por aquél, lo siguiente: Con relación a los documentos
solicitados de que usted hace referencia..., a finales del citado mes (febrero/84) le
hizo entrega personal de fotocopias de la documentación que reposa en esta
oficina. Oficio agregado original.

En Oficio 93605 de julio 18/84 el Director del SENA dice: Me permito reiterarle la
siguiente información... 4º los antecedentes y actos que dieron lugar a la
caducidad mencionada están contenidos, y en los Oficios números 51153 y 51209
de 4 de marzo del mismo año (1982) pasados por el Gerente de la Regional
Bogotá a la Compañía Colombiana de Ascensores Ltda....Y luego se refiere a los
oficios de la Regional de Bogotá, cuyas copias le fueron entregadas al Gerente de
la compañía (Oficios de 15 de marzo de 1984, etc.) y otros sobre idénticos asuntos
de la misma Regional, como contestación a la comunicación del citado Gerente de
marzo 21/84. Para terminar anotado el oficio del Director del SENA: no existe
expediente o fólderes especiales contentivos de los asuntos debatidos, por lo que
la documentación que a usted se le ha entregado contiene la secuencia lógica de
los actos y procedimientos que dieron lugar a la debatida caducidad. Es por ello
que una supuesta negativa a entregar documentos a usted por parte del SENA, es
ilógica e inexistente. Espero que con la anterior explicación y con la entrega de los
documentos reseñados, quede plenamente satisfecha su solicitud. Firma el
Director General (El subrayado es mío).

A estas notas se agregaron con su sello de autenticidad, los oficios en ellas

narrados, luego conforme lo anota el Director del SENA y su Oficina Jurídica no
hay falta alguna de autenticidad de los mismos, menos obrando como obran en el
proceso, originales dichas notas. Lo demás es ilógico e inexistente, como
claramente lo dice el señor Director del SENA.

¿Se justifican entonces honorables Consejeros el exagerado rigorismo del fallador

de instancia? Finalmente, por conocer la calidad de jurisperitos que hay en cada
uno de los miembros de esa Sección del Tribunal, no puede uno menos de
sorprenderse.

Si absurdamente pudiera pensarse en alguna duda formal, el propio Código

faculta al sustanciador para que ordene previamente aclarar esos aspectos, pero
en ningún caso tomarlo como motivo de rechazo de la demanda.

El aspecto b) hace relación a que no se acompañó fotocopia auténtica del

contrato. Como caso curioso, la Sala del Tribunal, para efectos de desechar esta
demanda por este aspecto, sí considera que lo acusado tiene relación directa con
el contrato y no con los pretendidos actos separables.

De todas maneras debo anotar al respecto: no existe disposición legal alguna ni el

Código Contencioso Administrativo, ni el Código de Procedimiento Civil, que exija
que una acción relacionada con la responsabilidad contractual de la
administración, que se ventila por la vía ordinaria o especial, requiera la
presentación del documento contentivo del contrato, desde la presentación de la
demanda, como si se tratara de demandar un acto administrativo en vía de nulidad
o restablecimiento de derechos. Precisamente esto que es materia de la
controversia, podrá ser objeto de prueba dentro de la oportunidad correspondiente
pero en ningún caso, como sí ocurre con los actos con relación a los cuales se
ejercite las acciones de nulidad o restablecimiento, en que sí es necesario
presentar documentos auténticos. Hago esta anotación, simplemente con criterio
explicativo, porque no tiene inferencia alguna en el caso que nos ocupa.

En efecto, el documento contractual cuya autenticidad reprueba el honorable

Tribunal, no sólo conforme a la ley sino a la reiterada jurisprudencia del honorable
Consejo de Estado, es auténtico, fue precisamente el que correspondió al
celebrarse a la compañía contratista, sus firmas son originales y lo ratifica el hecho
de que obra el sello original de la Administración de Impuestos.

No es lo suficientemente serio el pretendido argumento de que la fecha está

escrita a mano y en tinta de esferográfico, porque con ello no se está dando
argumento alguno contra la autenticidad. Ese puede decirse es un documento no
sólo copia sino original. Bien lo sabemos que la Administración Pública cuando
produce una resolución o celebra un contrato, entrega al interesado o contratista
una copia en papel carbón, hoy fotocopia, que es un verdadero original, conforme
lo ha sostenido en repetidas oportunidades el Consejo de Estado, muy
especialmente refiriéndose a aquellas copias que expide la Administración de
Impuestos y que no requieren más autenticaciones.

Finalmente el aspecto c), es aún más equivocado, por cuanto los créditos
definitivamente liquidados a favor del Tesoro Público, en ningún caso se refieren a
dineros relacionados precisamente con la controversia que se inició, salvo los
casos de impuestos, tasas o contribuciones definitivamente liquidados.

Sería ilógico que si en un juicio como el presente se va a controvertir el

incumplimiento de un contrato por parte de la administración, lo relacionado con
una cláusula penal tuviera que ser materia de consignación para poder
controvertir, entre otros dicho aspecto. Eso no lo ha querido en ningún caso el
legislador, porque sería desconocer el derecho de defensa de los administrados,
en este caso de los contratistas. Son cuestiones, en fin, de indebida interpretación
del nuevo Código.

La cuestión de la caducidad.

A pesar de las extrañas y delicadas afirmaciones hechas en la providencia del

Tribunal, sobre las cuales afirmo un prejuzgamiento, porque hace relación a la
materia de la controversia, si que no un estilo poco aconsejable en materia judicial,
considero plausible el procedimiento del a quo porque de una vez por todas queda
definida esta cuestión de la caducidad, para poder adelantar un juicio plenamente
purificado.

No quiero dejar pasar inadvertidas las afirmaciones que considero prejuzgatorias y

extrañas y que me permito transcribir: el prejuzgamiento radica en esta frase: Lo
que acontece en el presente caso según entiende el Tribunal sin lugar a la menor
duda es que la administración dio por terminado un contrato de manera unilateral
primero por un oficio del Director Regional y dos meses después de manera
efectiva mediante actos administrativos de caducidad contractual proferidos (sic)
por el Director General del SENA, notificado el 18 de octubre de 1982 los cuales
se encuentran ejecutoriados y en firme (Subrayo). Precisamente uno de los puntos
de la controversia radica en que tales actos no se encuentran ni ejecutoriados ni
en firme, cuestión que el honorable Tribunal pretende dejar fallada desde el auto
calificatorio de la demanda.

En segundo lugar considero extraños los siguientes apartes por cuanto estimo que
sin lugar a ello, el Tribunal pretende calificar de hábil o habilidoso el proceder de la
parte demandante dizque pretendiendo ocultar una caducidad; y así dice el auto:

El libelo resulta bien claro y explícito, y a pesar de los esfuerzos del apoderado
para formular la acción fundamentalmente dentro del campo de la mera
responsabilidad por incumplimiento del contrato... Yo no creo, honorables
Consejeros, agradeciendo a los distinguidos Magistrados que sea procedente esta
clase de calificación ni menos en el auto con que ha de iniciarse el juicio.

Podría estar equivocado si no fuera porque a renglón seguido, se afirma en forma

cruda por la Sala del Tribunal: Es evidente que la sociedad demandante dejó
precluir el término mencionado y sólo cuando las consecuencias de su inhabilidad
para contratar se hicieron efectivas, bien por sus particulares o por instituciones de
la Procuraduría (sic), se acudió a este Tribunal disfrazando la acción, cambiándole
su naturaleza y minimizando la existencia de la caducidad de los contratos para
sostener que se presentó una secuencia de actividades administrativas, inclusive
con origen en distintos órganos, que le causan perjuicios; pero sabedor de la
materia en primer orden y de manera lógica demanda la nulidad de los actos
declaratorios de la caducidad porque es evidente que para cualquier resarcimiento
es absolutamente indispensable remover este obstáculo. No obstante la situación
es clara para el Tribunal y con apoyo en estos argumentos in admitirá la demanda.

En primer lugar deseo agradecer la inmerecida exaltación que creo pretendió

hacerme el honorable Tribunal como sabedor en primer orden de la materia, soy
un simple abogado litigante que defiendo los derechos injustamente agraviados;
pero ese generoso tratamiento no se compadece con la afirmación expresa de que
se haya pretendido engañar a la Corporación disfrazando la acción.

Y hechas las anotaciones, reiterando mi admiración por los miembros de la Sala

del Tribunal procedo a impugnar el aspecto de la caducidad.

Es cierto que la jurisprudencia había sido constante, respecto a cada caso materia
del fallo, sobre la posibilidad de demandar aisladamente los actos separables de
un contrato, partiendo de la base general de que el contrato o bien constituye un
acto administrativo complejo o comprende una serie de actuaciones de la
administración y el particular que conservan íntima relación entre sí. Por ello,
nunca con el ánimo de impedir la defensa de los derechos del ciudadano
contratista, la jurisdicción administrativa había determinado la posibilidad de que
tanto el contratista como los terceros pudieran demandar, sin necesidad de tocar
concretamente el contrato, actos de vivencia propia, por vía de las acciones de
nulidad y plena jurisdicción, para entonces existentes.

Esa jurisdicción sostenida en vigencia del antiguo Código, se plasmó en el nuevo

en disposiciones concretas, pero que merecen interpretación racional, so pena de
incurrir en contradicciones e injusticias, que no ha sido el querer del legislador.

En efecto, el artículo 87 del nuevo Código, habla de las acciones relativas a

contratos en los cuales se haya incluido la cláusula caducidad cuando de derecho
privado se trate o con relación a los contratos administrativos. Esta acción
comprende todo lo relacionado con la existencia o validez de la convención, la
revisión de los mismos, la declaración de incumplimiento y, la responsabilidad
contractual. Todas las cuestiones relacionadas con los contratos de derecho
público hoy se ventilan ante la jurisdicción contenciosa y no es poca la gama de
controversias, por aplicación de las normas civiles y administrativas que sobre
dichos contratos pueden presentarse. En estos ha variado no sólo el criterio
jurisprudencial sino las normas positivas que ampliaron el sentido de las
controversias de origen contractual, en forma similar a lo que existía en materia
civil, rompiendo los límites de las simples acciones tradicionales y plena
jurisdicción, que era lo único que se ventilaba otrora ante esta jurisdicción.

No se puede entonces tomar una interpretación restrictiva del cambio de la

aplicación de las acciones relativas a contratos que establece el nuevo Código,
sino que tiene que seguirse el lineamiento general de que las normas procesales
están instituidas para defender los derechos sustantivos de las personas, como en
repetidas oportunidades lo ha expresado el Consejo de Estado.

Decía que plasmando la jurisprudencia, se estableció la garantía procesal de

poder incoar acciones, en forma independiente del contrato mismo respecto de los
actos separables. Por eso el aparte final del artículo 87, estableció el control de la
legalidad del Contencioso Administrativo sobre dichos actos, por medio de las
restantes acciones, que no son otras, sino las de nulidad y restablecimiento del
derecho.

Tal determinación no fue tomada por el legislador con el ánimo de restringirle el

campo de defensa de los derechos a los contratistas sino, por el contrario con el
de facilitar el ejercicio del proceso en favor no sólo de los contratistas sino también
de los terceros, que en muchas ocasiones pueden verse afectados por una
relación contractual de la cual no son parte; y entonces no deben verse obligados
a impugnar el contrato mismo sino el acto o actos separables, independientes o
con vida jurídica propia, que pueda causarles agravio.

Este y no otro es el sentido de las disposiciones determinantes de las acciones.

De no ser así, no podría entenderse la concordancia entre los artículos citados y el

136 del mismo Código. Y es que la Administración Pública, conforme lo establece
la nueva ley procesal desarrolla su función por medio de actos y actuaciones
administrativas en general que antes se calificaban como operaciones
administrativas y aun como hechos de la administración. Y si en desarrollo de un
contrato la administración produce determinadas actividades, lo hace mediante
actos o actuaciones y no de otra manera como podría pensarse de los
particulares.

El cumplimiento de un contrato que se endilgue a la Administración Pública, puede

producirse por medio de actos o actuaciones y no de otra manera como podría
pensarse de los particulares.

El incumplimiento de un contrato que se endilgue a la Administración Pública,

puede producirse por medio de actos o actuaciones en general. Esos actos
pueden tener vida jurídica propia o ser dependientes estrictamente del contrato
mismo; pero lo que importa no es esta distinción, sino los móviles, fines y
consecuencias que con ello se produce, para efectos de conservar el equilibrio
jurídico de la relación contractual, evitando el rompimiento de esa relación por
actuaciones violadoras del particular contratista o de la administración contratante.

Por ello sustancialmente no importa que el acto sea separable o no, sino que
exista la viabilidad de una acción en favor de las partes o de terceros.

Así las cosas, el hecho de que un acto administrativo que haga relación directa a
un contrato que tenga su origen en él, sea separable, no necesariamente implica
que deba demandarse por vía de la acción de restablecimiento, con las graves
implicaciones de los términos angustiantes de la caducidad de corto tiempo, sino
que la ley otorga la facilidad de accionar por esta vía, para no entrometerse en
cuestiones que nada tendrían que ver con el litigio y que especialmente beneficia
a terceros.

Pero el principio general es el de que todo lo relacionado con los contratantes, se

tramita en ejercicio de la acción contractual; y sólo por excepción, los actos
separables serán controlables por las otras acciones enunciadas.
Repito que una interpretación exegética, como la que pretende el Tribunal en este
caso conllevaría la absurda contradicción de las normas y se llegaría a la situación
de que, a pesar de existir diversos actos o actuaciones que hubieran provocado el
incumplimiento del contrato por parte de la administración, por el hecho de haber
pasado un término de cuatro meses, no podrían ejercerse las acciones de
resarcimiento, en el sentido amplio de la palabra, porque la actuación
administrativa de incumplimiento se produjo entre otras actuaciones por un
pronunciamiento final de caducidad, que es la manera formal de dar por terminado
un contrato así sea para incumplirlo, como ocurrió en el presente caso.

Deje relatada en la demanda toda serie de actividades administrativas que no son

parte de la caducidad misma pero que constituyeron el medio de que se valió la
administración, en forma ilícita, para concluir en la ilegal caducidad. Acaso no
queda plenamente establecida, sin necesidad de disfrazar los hechos y las
acciones, que lo procedente en este caso, no era ejercitar acción simple de
restablecimiento, como si se tratara de un tercero en ejercicio de acción de
responsabilidad contractual, sino que se trata de un típico caso de responsabilidad
contractual. No estoy pidiendo restablecimientos del derecho sino declaratoria de
incumplimiento y consiguiente indemnización por razón de esa responsabilidad
contractual.

Pero ratifica el anterior aserto el hecho de que, según el artículo 136 las (acciones)
relativas a contratos caducarán a los dos años de expedidos los actos u ocurridos
los hechos que den lugar a ellas. Precisamente esta acción se ha ejercitado dentro
de los dos años siguientes a haber ocurrido los hechos, como podría considerarse
la actuación de la administración en frente a actividades delictuosas que
paralizaron los ascensores, como la que consta en el Oficio 51153 de marzo 4 / 82
del Gerente Regional; hechos administrativos que se originaron en la negligencia
de quienes permitieron el daño de los ascensores y que fueron la iniciación del
incumplimiento de la administración.

Y si a actos nos referimos, las acciones se ejercitaron dentro de los dos años de
expedidos los actos y concretamente el de la caducidad que produjo en grado
máximo el incumplimiento de la administración.

¿Puede en este caso considerarse separable o aceptarse la teoría de que deba

demandarse por otras vías que no la contractual, el acto de incumplimiento del
contrato? En ningún momento; con ello se desconocería el fin esencial de las
acciones procesales, se incurriría en absurda interpretación de las normas legales
y se determinaría la contradicción de las mismas.

Se trata de una acción relativa a contratos, como cuestión general y de actos

expedidos y hechos ocurridos en desarrollo de tal contrato, no solamente de la
caducidad sino de muchas otras actuaciones particulares y oficiales, en desarrollo
de la convención.
Pero para rematar sobre este aspecto, cualquiera otra interpretación que
pretendiera darse al caso llevaría al absurdo de que el contratista o aun los
terceros deberían esperar, para impugnar judicialmente cualquiera de las
actuaciones o actos que se produzcan en el desarrollo del contrato, hasta cuando
se hubiera terminado la liquidación del contrato.

Tamaño dislate no puede concebirse de que si la administración o el contratista

están desarrollando indebidamente sus actividades contractuales o se están
produciendo fenómenos que conllevan acciones diferentes de las de los actos
separados, tuviera una u otro que esperar a que se liquidara el contrato para
entonces sí poder accionar ante la jurisdicción. En absoluto, si la administración o
el particular estima que tienen derecho a ejercitar una acción contra determinada
actuación, jamás tendrán que esperar al evento de la liquidación, para poner las
cosas en orden, así se consideren actos separables (no independientes), los que
sean objeto de la impugnación.

Pero aceptando, en gracia de discusión de que lo anterior no fuera así, existen dos
situaciones que determinan la revocación de la providencia impugnada:

En primer lugar en el presente caso, la liquidación del contrato sólo se ha

producido días antes de la presentación de la demanda, lo cual se hizo
unilateralmente, sin intervención ni conocimiento de mi poderdante, a pesar de
haberla solicitado; y este hecho será materia de demostración en el período
correspondiente. Si no se adjuntó prueba al respecto, fue porque hasta ahora se
tuvo conocimiento de ello y porque además, los fundamentos sobre la oportunidad
de la demanda han sido totalmente distintos a los que pretenden ahora.

Y en segundo lugar porque en contra de lo que prejuzga el honorable Tribunal, no

se ha producido la firmeza ni ejecutoria de las resoluciones sobre caducidad, por
las razones expuestas ampliamente en la demanda, pero fundamentalmente,
porque tales resoluciones no han sido aprobadas por el Consejo Directivo del
SENA, lo que ha ocasionado una especie de silencio de la administración no
caducable, que a la vez sirve de fundamento de las violaciones impetradas, todo
sobre la base de que el SENA estima que no debía someter a la aprobación del
Consejo Directivo tales actos, a pesar de la claridad meridiana del Decreto-ley
orgánico 3132/68 del SENA. Si eso es materia fundamental de la controversia, si
el contrato se dio por terminado por el SENA con grosera violación sobre los
principios de competencia, es decir, si el acto complejo no ha sido perfeccionado
porque falta la aprobación, mal se puede hablar de caducidad y mucho menos en
un simple auto inadmisorio decidir sobre la suerte de la controversia.

Por vía de simple información por el momento me permito adjuntar la terca nota
del señor Director del SENA, que no ha querido someter a la aprobación del
Consejo Directivo, el acto impugnado.
 III

Agotada la tramitación procesal indicada en la ley, la Sala entra a decidir sobre la

apelación interpuesta, previas las siguientes

Consideraciones

a) En la providencia recurrida el a quo hace consideraciones de diferente

naturaleza jurídica respecto de los vicios formales de la demanda que lo llevan a
concluir que: ... de ser procedente, en principio, no se podría dar curso a la
misma... pero finalmente expresa que: ... independientemente de las razones
expuestas, el Tribunal declarará la in admisibilidad de la demanda o rechazo de la
misma, con base en los siguientes argumentos de orden legal, todos los cuales lo
llevan a reconocer la caducidad de la acción. Ello implica que la Sala centre su
atención en ella pues es la razón definitoria del asunto. El Tribunal expresa en
este particular que la Resolución Nº 0437 que dio por terminado el contrato Nº
1183, perfeccionado el diez (10) de noviembre demandada ante la jurisdicción
contenciosa administrativa a más tardar el 18 de febrero de 1983, pues ... de lo
contrario los actos administrativos adquieren plena firmeza y su ejecutoria no
puede ser desconocida por los jueces, la administración ni los particulares. ... A
esta definición llega manejando la filosofía jurídica del acto separable y en tan
importante particular dice:

... la jurisprudencia ha tenido dificultad para definir el concepto de actos

administrativos separables de carácter contractual... Precisa luego que, no
obstante la anterior realidad, nunca ha discrepado ni dudado en calificar que la
caducidad en vigencia del anterior y del nuevo Código es un acto separable que
debió y debe ser demandado dentro del término de cuatro meses a partir de su
notificación o ejecutoria. ..

Planteadas así las cosas, la Sala se formula algunos interrogantes con miras a
concretar definiciones orientadas a resolver el recurso. Ellos son:

Naturaleza de la presente controversia

A la luz de lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo,

las controversias contractuales de que conoce la jurisdicción contencioso
administrativa pueden ser de dos clases: a) De reclamación directa; y b) De
restablecimiento. Mediante las primeras se demanda un pronunciamiento... sobre
su existencia o validez, que se decrete su revisión, que se declare su
incumplimiento y la responsabilidad derivada de él, la segunda se orienta a pedir
la anulación de un acto administrativo separable, que de tener éxito logra el
restablecimiento del derecho conculcado (art. 87, inciso 3º). Frente a esta realidad
jurídica, la Sala detecta la primera discrepancia entre el enfoque que se hace en la
providencia recurrida y el alcance de la demanda. Para el a quo la controversia es
de restablecimiento y para el demandante de reclamación directa. Por eso éste
predica en la sustentación del recurso: No estoy pidiendo restablecimiento del
derecho sino declaratoria de incumplimiento y consiguiente indemnización por
razón de esa responsabilidad contractual.

Se trata de una acción relativa a contratos, como cuestión general y de actos

expedidos y hechos ocurridos en desarrollo de tal contrato, no solamente de la
caducidad sino de muchas otras actuaciones particulares y oficiales, en desarrollo
de la convención (Subrayado de la Sala).

Planteadas así las cosas, se da un marco de discrepancias jurídicas cuya

valoración y definición no puede hacerla el Juez sino en la sentencia. En materia
de actos separables se dan en la doctrina orientaciones encontradas. Así Georges
Vedel enseña:

Estos principios están sin embargo alterados por la teoría de los actos separables.
Los contratos de la administración dan lugar a menudo a un procedimiento
complejo. Por ejemplo, el Concejo Municipal deberá celebrar una deliberación que
autorice al Alcalde para suscribir un contrato; esta deliberación puede estar
sometida a la aprobación del prefecto; a continuación, el Alcalde deberá suscribir
el contrato y, en ciertos casos, el contrato deberá ser aprobado por el prefecto. Se
puede considerar que cada una de estas decisiones que han participado en la
formación del contrato es un acto unilateral susceptible de recurso por exceso de
poder (Derecho Administrativo. Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980, pág. 470.
Subrayado de la Sala). Dentro de esta orientación doctrinaria, acto separable sería
sólo aquél que se dicta en la etapa pre contractual.

En Colombia, el doctor Carlos Betancur Jaramillo, en su obra Derecho Procesal

Administrativo, presenta una visión más amplia del acto separable, al enseñar:
Aunque en la ley colombiana no existe definición del acto separable, entendemos
por tal, en sentido lato, cualquier decisión unilateral tomada por la entidad
contratante en las etapas pre contractuales o de ejecución y cumplimiento del
contrato y en ejercicio de un poder legal.

Como se ve, la noción de acto separable excepciona el principio de la bilateralidad

que es la nota característica del contrato y muestra a la administración en ejercicio
de facultades autónomas no susceptibles de convenio alguno. En sentido estricto,
sería separable sólo aquél que se dicta en la etapa previa a la celebración del
contrato y cuando formalmente no puede hablarse de ésta. Para otros no
ostentaría ese carácter sino el que impone multas y sanciones al contratista por
incumplimiento. Los dos últimos enfoques son demasiado restringidos y reducen el
concepto a su mínima expresión (Obra citada, Señal Editora, Segunda Edición,
pág. 30).
b) El estudio sobre la naturaleza de la controversia para dejar en claro si es directa
o de restablecimiento, la definición del acto separable, para saber si éste se toma
en sentido lato o estricto, es de sustancial interés, pues la conclusión a que se
llegue permite definir entre otros aspectos, los siguientes:

1º Si la naturaleza de la controversia es directa, el nuevo Código Contencioso

Administrativo fija, en el artículo 136, inciso 7º, una caducidad de dos años
contados a partir del momento en que se expidió el acto u ocurrió el hecho; si es
de restablecimiento, los actos separables sólo podrán ser impugnados
jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato (art. 136, inciso 8º)
siendo la caducidad de solo cuatro meses. Esto se desprende de la simple lectura
del inciso final del artículo 87 de la misma obra cuando preceptúa: Los actos
separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones
previstas en este Código.

2º Las controversias directas se tramitarán en primeras o única instancia siguiendo

el procedimiento indicado en el artículo 217 del Código Contencioso
Administrativo, en cambio, las correspondientes a los actos separables, por el
sendero procesal indicado en el artículo 206. Este aspecto es de sustancial interés
para evitar la indebida acumulación de pretensiones. Recuérdese que por la
cuerda indicada en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo se
puede denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar
demanda de reconvención. Por la del artículo 206 de la misma obra no, por cuanto
el debate tendrá que circunscribirse a la nulidad del acto administrativo y el
restablecimiento sólo podrá comprender las consecuencias directas e inmediatas
ocasionadas por el mismo, (Carlos Betancur Jaramillo. Obra citada, pág. 33).

3º En el caso en comento y en lo que hace relación a la caducidad surge una

perspectiva o enfoque adicional y es el siguiente: Si como se dice en la Resolución
Nº 0437, que decretó la caducidad, el acto jurídico Nº 1188 se perfeccionó el diez
(10) de noviembre de mil novecientos ochenta y uno (1981), el término para contar
el período de caducidad ¿deberá hacerse a la luz de la legislación vigente
entonces o de acuerdo con la normatividad que se recoge en el Decreto 01 de
1984º En esta materia no puede perderse de vista la jurisprudencia del Consejo de
Estado, recogida en numerosas providencias, en el sentido de que ... frente a las
controversias surgidas y originadas en un contrato administrativo, lo único que
hizo el Decreto legislativo 528 de 1964 fue cambiar la competencia, mejor, la
jurisdicción y el procedimiento, sin que hubiera estatuido sobre caducidad y
prescripción de las acciones y pretensiones. Es bien sabido que las normas
exceptivas son de interpretación restrictiva, sin que quepa, en tal caso, la
aplicación analógica o extensiva (Sentencia de febrero 17 de 1977. Expediente
1775. Consejero ponente: Doctor Jorge Valencia Arango).

c) Frente a la realidad anterior, la Sala reitera su jurisprudencia en el sentido de

que la valoración jurídica de todos los aspectos que se dejan analizados sólo debe
ser hecha por el Juez en el momento de proferir sentencia. Es esencial en la
filosofía que orienta la concepción del Estado de Derecho el que los particulares
tengan todas esas posibilidades legales de cuestionar los actos de la
administración, y cuando se presentan casos como el presente, es preferible
poner en marcha una política liberal en la conducción del proceso, que una
restrictiva, que a la postre puede vulnerar los derechos subjetivos de los
particulares frente al Estado (Auto. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Radicación Nº 4622. Actor Carmenza González de Arboleda).

IV

Vicios formales de la demanda

Definido ya que el auto impugnado debe ser revocado, la Sala entra a considerar
si en puridad de verdad se presentan los vicios formales que destaca el a quo en
su providencia. Examinada la prueba aportada se encuentra que tanto el acto
jurídico que obra al folio 46 y siguientes del cuaderno Nº 1, como la nota que
figura al folio 28 del mismo, la Sala estima que su adecuada autenticidad está
acreditada en legal forma pues en la carta Nº 93605 que el 18 de julio de 1984
dirigió el Director General del SENA al representante legal de la Compañía
Colombiana de Ascensores, que en original obra a folios 49 y siguientes del
cuaderno Nº 1, expresamente se hace referencia al contrato Nº 1188 de
noviembre de 1981 y al Oficio Nº 51153, expresándole al interesado: ... que la
documentación que a usted se le ha entregado contiene la secuencia lógica de los
actos y procedimientos que dieron lugar a la debatida caducidad. Es por ello que
una supuesta negativa a entregar documentos a usted por parte del SENA, es
ilógica e inexistente. Frente a esta realidad, la Sala aprecia con toda su fuerza
vinculante la manifestación que hace el apoderado de la parte actora, en su
alegato de sustentación del recurso, cuando dice: . . no puedo entender la ilegal
desconfianza que pretende poner falsos los sellos de autenticación o al menos el
desconocimiento de la autenticidad presuntamente alegada por el suscrito
apoderado, y acepta que ellos reúnen todos los requisitos exigidos por la ley. A
todo lo anterior debe agregarse que el texto del contrato 1188 tiene en su anverso
un sello original de la Administración de Impuestos Nacionales de cuya lectura se
desprende que el original del mismo pago por impuesto de Timbre Nacional la
suma de $ 956, lo cual viene en apoyo de la autenticidad del documento. Antes de
darle curso a la demanda el actor deberá otorgar caución por la suma de veinte mil
pesos moneda corriente ($ 20.000.00) para garantizar el pago con los recargos a
que haya lugar en cuanto fuere desfavorable lo resuelto pues no existe ley
especial que exija la consignación previa de la suma liquidada o debida para el
caso en comento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera,
 Resuelve

1º Revocar en todas sus partes la providencia impugnada y en su lugar se dispone

que, antes de admitir la demanda, el actor preste caución por la suma de veinte
mil pesos para garantizar el pago de la cláusula penal fijada en la Resolución Nº
437 que declaró la caducidad del contrato Nº 1188 de noviembre de 1981. Para
ello goza de un término de cinco (5) días (art. 140, inciso final, C. C. A.). La
admisión de la demanda la hará la Sala.

Cópiese y notifíquese.

JORGE VALENCIA ARANGO, PRESIDENTE DE SALA; CARLOS BETANCUR

JARAMULO Y JULIO CESAR URIBE ACOSTA, EDUARDO SUESCUN
MONROY. ARTURO MORA VÜLATE, SECRETARIO