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Unidad 3: CONTRATACIÓN DE SERVICIOS, LICENCIAMIENTOS
PROPIETARIO/GNU
3.1. LICENCIAS
En este módulo se persiguen los siguientes objetivos:
1. Conocer y aplicar reglas compatibles con el contrato de licencia como figura de protección
intelectual.
2. Conocer y comprender los contratos de software y la responsabilidad de los proveedores.
3. Conocer y comprender la figura de los proyectos integrales.
A continuación desarrollaremos los contenidos que vinculan la informática de la cual venimos

tratando a la forma jurídica de los negocios que denominamos contrato, por ello en primer término
trataremos el CONTRATO DE LICENCIA, luego los CONTRATOS INFORMÁTICOS DE
SOFTWARE y por último los contratos que permitirán, desde la órbita pública, que iniciativas
particulares presenten proyectos tecnológicos, llamados CONTRATOS DE GESTIÓN DE
PROYECTOS INTEGRALES.
En este contrato se cede el derecho de explotación, y el licenciante (titular de la patente de

invención, diseño o modelo industrial) conserva las acciones propias de su derecho de propiedad
industrial. El autor Farina sostiene que el contrato de licencia es aquel por el cual el titular de un
derecho sobre un bien inmaterial de propiedad industrial, transfiere a la otra parte, licenciataria, el
uso y goce sobre el derecho.
La relación directa con nuestra materia es que la licencia se utiliza mucho para explotación de
software y para la transferencia de tecnología, pero además es un contrato de colaboración
empresaria.
¿Qué implica esto? Que es un contrato que favorece a los empresarios llevar adelante sus
proyectos e ideas cuando no tienen posibilidades técnicas o económicas de realizarlos, sin perder
el control de su proyecto y obteniendo ventajas económicas por ello.
Veamos cuáles son las ventajas del licenciante (dador) p licenciatario (tomador):
Licenciante o dador Licenciatario o tomador

1. nuevos beneficios 1. evita o reduce riesgos de i+d propio
2. evita riesgos de expansión 2. ahorra gastos en i+d
3. prueba nuevos productos 3. ahorra tiempo en marketing
4. penetra nuevos mercados (barreras 4. garantía de calidad
exportación y fabricación)
Marco legal:
hasta 1993 doble sistema:

o inscripción automática de contratos entre partes independientes
o examen y aprobación (o no) de contratos entre partes vinculadas
ahora hay un sistema único de inscripción automática para todos los contratos
inscripción otorga ciertos beneficios fiscales
Materia: Informática Jurídica -1-

Profesora: Ab.Cristina González Unzueta
no inscripción no afecta validez del contrato y puede exigirse cumplimiento judicialmente
la no inscripción sólo tiene consecuencias impositivas
el trámite de inscripción se hace en el I.N.P.I.
otorga constancia de inscripción y certificado para AFIP
Características:
innominado/atípico: es decir que no tiene regulación específica, no hay ley que lo regule
bilateral: implica sacrificios de las dos partes
oneroso: hay ciertos casos en que puede ser gratuito
de tracto sucesivo; dura a través de un tiempo determinado, esto es por el carácter de
“explotación” de la licencia
conmutativo: sus efectos están determinados por el acuerdo firmado
consensual: no hace falta la entrega de la cosa para que tenga efecto, sino que hay
contrato sólo con el consentimiento de las partes
intuitae persona: en este tipo de contratos, como se trata de la entrega del know how y
secretos comerciales, es esencial la confianza respecto de la persona a la que se licencia
el contrato
participa de ciertos aspectos de la locación de obra; porque produce una obligación de
resultado, es decir, importa la finalidad del contrato.
de colaboración: ya que se necesita de comportamientos cooperativos para obtener su fin.
Ejes en la celebración de este tipo de contratos:
Este contrato sólo tiene lugar cuando una de las partes tiene valiosos intangibles y la otra
tiene capacidad técnica y económica para materializarlos.
No hay un único tipo de licencia (como aclaramos recién): cada negocio tiene sus
particularidades
El licenciamiento tiene lugar en el marco de una relación de negocio donde otros contratos
pueden ser igual o más importantes. Por ejemplo puede ir unido a un contrato de locación
de obra del cual depende la licencia, o la duración de un negocio más amplio o de una
franquicia.
Normalmente deben acordarse temas complejos: preparación previa es fundamental.
Respecto de este tema enseguida veremos qué se debe negociar al respecto
Como en toda negociación hay partes con intereses diferentes que coinciden de alguna
forma. cada uno tiene que tener algo que ofrecer (empleados, técnicos, conocimiento del
mercado, etc.)
¿Qué debemos tener en cuenta al negociar un contrato de licencia?
Razones comerciales para la licencia

Asistencia para usar Derechos de P.I. (know-how)
Entrenamiento de personal
Fabricación
Distribución de productos o tecnologías
Licencia para usar la marca
Licencia para permitirme alcanzar estándares técnicos determinados
Qué estamos en condiciones de ofrecer que haga atractivo a la otra parte contratar
conmigo y no con otro
Amenaza de un juicio
Abre la puerta para otros negocios

Contempla inversiones de otro tipo
Puedo negociar con otros en simultáneo
Determinar cuáles son los tiempos
Lanzamiento de un producto
Conferencia de prensa
Feria o conferencia
Comienzo de un proyecto de investigación
Inversión, fusión o adquisición
Comienzo de ventas o fabricación
Planificación de tiempos realísticamente
¿Se pueden dividir las negociaciones en etapas?
Documentación e información necesaria
propia
de la otra parte
de otras partes alternativas
otros contratos similares
buscar textos similares y utilizables
Quien está en el equipo negociador
Líder
Responsable de redactar y tomar notas
Poder de decisión: quién lo tiene
determinar si se precisaran otros acuerdos
acuerdos de confidencialidad
acuerdos para fabricación de prototipos
estudios de factibilidad
Licencias de tecnología son acuerdos complejos
Hay más aspectos claves que en muchos otros contratos
¿Qué es lo que debe contener el contrato de licencia?
Consideraciones generales
Objeto del contrato (para qué se hace, esto marca la capacidad de trabajo del
tomador )
Derechos licenciados o tecnología transferida
Suministros
Mejoras e innovaciones
Remuneración
Relaciones con terceros (esto delimita las responsabilidades)
Incumplimientos
Aspectos operativos (el cómo de la explotación)
¿Cuál puede ser el contenido tecnológico del contrato?
patentes: concedidas o son solicitudes

modelos de utilidad: lo mismo
modelos o diseños industriales
las marcas: ¿están concedidas?
El know-how1
1
Conocimiento trasmisible de corta duración y con realizabilidad técnica

procedimientos, fórmulas, protocolos
verificar territorio que cubren
ser claros: uno querrá limitar otro ampliar
la falta de claridad implica el desconocimiento
Las modalidades del contrato de licencia
a- Con plazo
Sin plazo.
b- Total, cuando se concede la explotación total de la propiedad industrial.

Parcial, cuando no se concede la explotación total de la propiedad industrial.
c- Por el área: puede otorgarse para una zona determinada, un país, varios países, etc.
d- Con exclusividad.
Sin exclusividad.
Obligaciones de las partes:
Licenciante o dador: su obligación principal es conceder el uso de explotación sobre el derecho

que constituye el objeto del contrato.
Licenciatario o tomador: su obligación principal es pagar el precio estipulado.
3.2. CONTRATACIÓN DE SOFTWARE
Estamos en presencia de un contrato informático cuando el objeto del mismo son bienes y
servicios informáticos; por bienes comprenderemos tanto el hardware como el software, y por
servicios tanto el mantenimiento del software y del hardware, como la asistencia técnica.
Son muchas las propuestas de clasificación de estos contratos dependiendo del criterio adoptado
por el jurista, a modo de ejemplo:
• Según el objeto del acto:

De equipamiento: de periféricos de entrada y salida, unidades de procesamiento de datos,
equipos de comunicaciones, etc.
De servicios: diseño de sistemas, adecuación de sistemas, programación, capacitación, etc.
Software: programas de base y aplicativos.
• Otra clasificación toma en cuenta el negocio jurídico realizado y distingue:
De compraventa: de equipos informáticos o de programas
De locación: de equipos y programas.
De locación de servicios:
Obligaciones de las partes:
La intensidad y extensión de las obligaciones de las partes de estos contratos dependerían, según
advierte el Dr. Ernesto Martorell, para el proveedor:

• De la complejidad de la tecnología involucrada.
• De la novedad de la misma.
• Y del conocimiento público que se tenga o difusión de esta tecnología.
Por parte del usuario se deberá considerar:

• El conocimiento técnico del usuario.
• La experiencia previa del usuario en la contratación informática.
• La participación de terceros técnicos asesores del usuario.
¿Cuáles son las obligaciones básicas y esenciales en este tipo de contratos?
El proveedor debe:
1. Informar adecuadamente desde que comienzan las negociaciones precontractuales, sobre
las características técnicas del bien o servicio que brindará, información que debe resultar
útil para comprender el funcionamiento y suficiente para que el usuario forme adecuada
interpretación y pueda entender si lo ofrecido cubre o no sus expectativas.
2. Advertir los riesgos y necesidad de adaptaciones que puedan surgir como consecuencia
de la puesta en marcha.
3. Aconsejar al cliente sin que éste esté obligado a contratar con él definitivamente; este
consejo debe ser objetivo e imparcial, ajustado a las necesidades manifestadas por el
usuario. Para cumplir esta prestación debe el proveedor asesorarse de las reales
necesidades de su posible cliente.
El usuario debe:
1. Asesorase, con el mismo proveedor o con otro; es responsable de su propia desidia por lo
que debe asumir lo que elije.
2. Informar sus necesidades: no es solamente manifestar deseos, cuidado, (debe conocer

qué problemas debe resolver para poder transmitir adecuadamente al proveedor).
Una vez finalizadas las tratativas del negocio, producida la oferta del proveedor y aceptada la
misma por el usuario comienza el contrato, que tendrá fases en su existencia, primero el
desarrollo, luego la implementación y finalmente la puesta en producción de sistema, en esta fase
se comienza la entrega definitiva y se inicia el plazo de garantía.
Cláusulas preestablecidas:
Haremos referencia en este punto a cláusulas que suelen establecerse a favor de una u otra
parte.
A favor del proveedor, fue común que algunas empresas insertarán una cláusula que limitara la
responsabilidad a lo escrito en el contrato sin considerar las tratativas previas, las necesidades
manifestadas por el cliente, lo informado por el proveedor, etc. de este modo limitaban su
responsabilidad.
A favor del usuario:

1. Garantía de indemnidad ante reclamos de terceros: por ejemplo cuando el proveedor no es
el autor del programa, y para poder utilizarlo es necesario la autorización de su autor a
través por ejemplo de un contrato de licencia, como veíamos anteriormente. Es necesario

que se garantice por escrito que el proveedor puede transmitir ese uso al cliente sin violar
derechos intelectuales o industriales.
2. Garantía de acceso al código fuente: si el proveedor es el autor debe permitir el acceso al
código fuente para que el usuario en caso de necesidad pueda resolver los problemas que
se le puedan generar sin necesidad de recurrir cada vez al autor del programa.
3. Garantía de compatibilidad entre software y hardware.
Contratos sobre enlatados y programas a medida.
Es necesario aclarar que podemos encontrarnos con tres situaciones:
• Desarrollo de software, cuando el proveedor debe inventar un producto informático para el

usuario.
• Programa cerrado o enlatado en el cual no se permiten adaptaciones.
• Programa semicerrado, en el cual hay funciones básicas y se pueden ir adaptando a las
necesidades del cliente.
Como aplicación de lo desarrollado en este punto lo remitiré a dos lecturas: una que trata sobre
una sentencia que resolvió sobre el incumplimiento de un prestador de servicios de software, y la
otra que trata sobre las responsabilidades de los proveedores de servicios de Internet, no sólo por
incumplimiento, sino también sobre las violaciones a los derechos intelectuales que se pueden
realizar por esa vía, y por los contenidos que puede almacenar un proveedor de servicios de
Internet.
En la lectura 8, encontrarán resúmenes de fallos, es decir, de sentencias judiciales, Ud. deberá

considerar solamente el que trata sobre un caso de una empresa del exterior que otorga una
licencia para uso de su propio software a un cliente nacional, sin que éste pueda modificarlo o
adaptarlo. Al leer el fallo tome nota de los “Hechos” pues allí encuentra un breve resumen del caso
que vincula el uso de un contrato informático y los aspectos impositivos que se generan Lo
importante, no será comprender como funciona el sistema impositivo sino ilustrarse sobre el
funcionamiento de un contrato informático, por lo tanto no se preocupe si la lectura resulta
compleja. El caso en cuestión está desarrollado en la pagina 1 y 2 de la lectura, solamente este
caso es el que deberá leer.
En la lectura 9, Uds. podrán introducirse en el desarrollo de la responsabilidad de proveedores de

servicios en línea, la responsabilidad implica que quien causa un daño debe responder, por
ejemplo, con una indemnización.
El cuadro expuesto a continuación es esquemático del desarrollo de esta lectura cuya autora es la
Dra. Delia Lipszyc, sugiero vaya leyendo el texto hasta la página 6, donde se describen las
funciones de cada uno los distintos proveedores de lo que se llama servicios en línea. Luego se
irán estableciendo las responsabilidades que estas intervenciones acarrean, siempre a partir del
análisis de casos reales.

Contratación de software
Público
De Internet (ISP)
contrato Acceso a Internet (IAP)

De servicios en línea
Responsabilidad Alojamiento (host)
De los proveedores Correo electrónico
De servicios web Grupos de noticias
Blogs, foros
De motores de búsqueda
De red: infraestructura telefónica
En la lectura 10 se presenta un caso resumido en el punto II -Los hechos-, de la página 1 y 2, por

el cual un proveedor realiza varios contratos con un cliente, y ante el reclamo del cliente por fallas
en el sistema la empresa proveedora no da respuestas, por ello, se inicia el juicio.
En una primera instancia, como lo indica el párrafo 5 de la página 2, el juez interviniente dicta un
fallo donde condena a la empresa a pagar una indemnización, pero considerando al contrato un
estándar o enlatado.
Se apela la sentencia de la 1ra instancia por quien no resulta satisfecho con lo resuelto por el juez,
ante una Cámara, y en esta segunda instancia se confirma en parte lo que se resolvió en la
primera instancia, en parte, porque estos jueces aumentan el monto indemnizatorio que debía
pagar el proveedor.
A partir del punto IV de la página 2, se desarrollan las cuestiones que fueron analizando los jueces
ante este caso, lo cual resulta muy ilustrativo, observe cómo en la página 3 punto a), se realiza
una diferenciación de los tipos de contratos realizados y a partir de allí la conceptualización que se
hace de cada uno.
En la página 4 el punto b) hace referencia a las obligaciones a cargo de los proveedores de

servicios informáticos y en el punto c) las conclusiones a las que llegan los jueces, tras todo este
análisis.
No es necesario que Ud. memorice el caso, sí es importante que se detenga en la clasificación de
los contratos.

3.3. CONTRATOS GESTIÓN DE PROYECTOS INTEGRALES
En el ámbito de la contratación pública se encuentra esta modalidad de contratación que tiene

como objetivo principal fomentar la iniciativa privada en las obras públicas. Para el Estado nada
mejor que la aparición de un particular que aporte un proyecto ya listo sobre la realización de
alguna obra pública, y que tenga previstos hasta los recursos de tecnología que ha de utilizar para
llevar adelante tal gestión.
En el procedimiento de selección del contratista nos encontramos con algunos conceptos rígidos
porque un ente público, en ejercicio de la función administrativa, formula un pedido de ofertas para
que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones formulen propuestas, entre las
cuales el licitador seleccionará y aceptará la más conveniente.
Este procedimiento se puede realizar de varias maneras, tomamos algunas cuestiones

comparativas para ver las maneras de contratar:
Dentro de los procedimientos competitivos que se propone el Estado tenemos aquellos que son
amplios, por ejemplo:
Licitación Pública
Concurso Público
Subasta o Remate Público
Concurso de Proyectos Integrales
Y los restringidos, como ser:

Licitación Privada
Concurso Privado
Contratación Directa
Compra Informatizada
Compra Simplificada
Si observa la lista, nuestro contrato se encuentra dentro de los procedimientos competitivos

amplios. Si bien el procedimiento de selección en obras públicas por excelencia es la licitación
pública, y que se basa sólo en criterios económicos (quién hace la mejor oferta); también tenemos
la otra cara de la moneda con los proyectos integrales.
Este es un procedimiento de etapas múltiples y que tiene las siguientes características:
No se determinan detalladamente en el llamado las especificaciones del objeto contractual

Se basa en la iniciativa privada y se buscan ofertas para analizar la forma de
implementarla
Para ello deben:
Detallarse los factores de evaluación de las ofertas

Determinar el coeficiente de ponderación relativa de cada factor y la forma de
considerarlos
Seleccionar por conveniencia técnica y por precio
La necesidad de la aplicación de estos contratos aparece porque el Estado ya no realiza los pagos
como antes, esto proviene del lógico devenir del Estado de Bienestar a un Estado liberal, ahora al

Estado le conviene que sean los particulares quienes aporten de manera creativa a la solución de
la ecuación económico financiera del mismo, con sus iniciativas.
Respecto a los proyectos encontramos dos aspectos de la iniciativa de uno: la técnica y la

económica; es indudable que el aporte de los privados supera ampliamente a la licitación pública
en la que el Estado es quien prepara el proyecto de manera secreta y los particulares quienes
concursan por sus ventajas económicas. De esta manera se deja de lado la creatividad y la
búsqueda de nuevas oportunidades de negocios, propias de los particulares.
De este modo, el procedimiento de los proyectos integrales sigue la siguiente ruta:
Concurso de proyectos
integrales
Iniciativa privada previa
Origen
Declaración de interés público
Llamado a licitación pública Procedimiento de concursos integrales
Entonces, a partir de esa iniciativa privada, se la declara de interés público; ahí el Estado puede
optar por alguno de los dos procedimientos, la ventaja del segundo es que no se meritúa por
cuestiones económicas sino que entran en juego cuestiones más completas (capacidad
tecnológica por ejemplo). A su vez, una vez elegido el procedimiento de concursos integrales, lo

que inicialmente es un deber de secreto para la Administración Pública pasa a ser conocido por
quienes se presentan a competir; igualmente éstos tienen que mantener el secreto y además se le
da al que propuso la iniciativa la posibilidad de mejorar otra oferta que se haya hecho. De esa
manera se consigue mantener el interés de los particulares en realizar este tipo de ofertas.
A continuación se transcribe una parte de un texto de Gordillo2, especialista en Derecho

Administrativo, quien fundamenta de manera clara este procedimiento:
“La iniciativa en obras y privatizaciones

2.1. La iniciativa técnica en materia de proyectos
Hace muchos años que habíamos observado el disfuncionamiento de la preparación de proyectos

por el mismo Estado. El proyecto oficial, casi siempre preparado en el secreto o la reserva de la
administración, no era sometido en momento alguno al procedimiento de la audiencia pública 1y
era la base con la cual se hacía el llamado a licitación. Normalmente no se admitían variantes o
alternativas en las ofertas, y entonces la sociedad se veía privada de la posible mejor idea que
pudieran tener la totalidad de las empresas privadas del ramo, acerca de qué era lo más
conveniente o cuál era la forma más conveniente de realizarlo. Los oferentes competían entonces
por antecedentes técnicos, capacidad económico-financiera, y precio. No competían por la bondad
de sus ideasen la materia objeto de la licitación.
2.2. La iniciativa económica en materia de proyectos.
Con mayor razón aún, los funcionarios del Estado difícil-mente podrían descubrir, mejor que los
propios interesados, dónde existe un negocio posible que pueda atraer el capital privado. Cuando
se pregunta, pues, cómo puede hacerse para atraer el capital privado a la inversión en obras y
servicios públicos, la respuesta es permitirle al propio capital privado aportar sus ideas al respecto
a través de proyectos que permitan resguardar su iniciativa, tutelar la privacidad de la información,
conferirle una ventaja competitiva frente a otros posibles inversores para la concreción del posible
negocio que se propone
2.3. La iniciativa en la Ley 23.696 y su reglamentación
Ambas ventajas se presentan en el sistema de iniciativa crea-do por los Arts. 57 y 58 de la Ley
23.696 para la concesión de obra pública, extendido por el Art. 17, Inc. 5, del Decreto 1.105/89 a
la privatización de empresas públicas por concesión, licencia o permiso Dice el citado Art. 58 que
en estos contratos la administración “admitirá la presentación de iniciativas que identifiquen el
objeto a contratar, señalando sus lineamientos generales”.Si la entidad pública concedente
entendiere que dicha obra y su ejecución por el sistema de la presente ley, es de interés público,
lo que deberá resolver expresamente, podrá optar por el sistema de la presente ley, es de interés
público, lo que deberá resolver expresamente, podrá optar por el sistema del Inc. a) o bien por el
concurso de proyectos integrales”.En otras palabras, la presentación misma de la iniciativa no
confiere ningún derecho al presentante, salvo la preservación de la privacidad de la información
comercial que haya acompañado a la presentación, flujo de caja etc., más la idea misma con el
alcance que la ley establece. La administración puede en consecuencia
discrecionalmente2aceptar o rechazar la propuesta, o simplemente no aceptarla, pero desde
2
Fuente: http://74.125.93.132/search?q=cache:ASQ-
QQ4FQ4IJ:www.gordillo.com/Pdf/RE/reii.pdf+concurso+de+proyectos+integrales&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=ar
Materia: Informática Jurídica - 10 -

luego no puede luego utilizar la idea o los datos contenidos en la propuesta sin preservar el
derecho del autor de la iniciativa.
Si la administración considera que el proyecto es de interés, entonces dicta el acto administrativo

declarando de interés público la iniciativa, y llama a la concurrencia o competencia pública de
otros interesados que quieran presentar otros proyectos diferentes por el concurso de proyectos
integrales, o llama a licitación pública bajo un único proyecto y un pliego que preparará al efecto.
Conforme lo establece esta misma disposición, si llama a concurso de proyectos integrales, “En tal
caso convocará a la presentación de los mismos mediante anuncios a publicarse en el Boletín
Oficial y en dos diarios de principal circulación a nivel nacional por el término de cinco días”.
“Dichos anuncios deberán explicitar la síntesis de la iniciativa, fijar el día, hora y lugar de
presentación de las ofertas, y los días, horario y lugar de apertura”.Tal como lo aclara el Decreto
1.105, Art. 58, Inc. e), la administración al resolver declarar de interés público el proyecto dispone
asimismo el llamado oportunidad en la cual en un mismo acto debe optar entre hacerlo por el
sistema de concurso de proyectos integrales o por licitación pública. 4Se ha sostenido que la
opción entre uno u otro procedimiento es una facultad discrecional y que una vez tomada la
decisión se confiere ya un derecho de carácter reglado al particular autor de la iniciativa. En otras
palabras, no puede alterarse el procedimiento una vez elegido uno de ellos. Sin perjuicio de que
coincidimos en la estabilidad del derecho adquirido al amparo de la elección de uno u otro
procedimiento, no pensamos que sea totalmente discrecional optar entre concurso de proyectos
integrales y licitación pública. Más bien pensamos que, dentro del espíritu e intención de la Ley
23.696, debe preferirse el procedimiento de concurrencia o competencia de proyectos antes que
la clásica compulsa de antecedentes y precios propia de la licitación pública, mucho menos rica en
materia de ideas, iniciativas y alternativas que el procedimiento que compara proyectos íntegros.
Una vez realizada la concurrencia por uno u otro sistema de comparación de ofertas, la
administración puede considerar preferible el primer proyecto o alguno de los presentados en
concurrencia, conforme pautas que luego comentaremos. Adelantamos aquí, de cualquier
manera, que parte de la preservación del derecho y el interés del autor de la iniciativa reside en la
facultad de mejorar oferta que se le concede, en paridad de situación con aquél que a su vez
hubiera mejorado su propia oferta inicial. Continúa en tal sentido estableciendo la norma de
referencia que “De existir una oferta más conveniente que la presentada por quien tuvo la
iniciativa, según acto administrativo debidamente motivado, el autor de la iniciativa y de la oferta
considerada más conveniente, podrán mejorar sus respectivas propuestas en un plazo que no
excederá de la mitad del plazo original de presentación” (que a su vez tiene un mínimo de 30y un
máximo de 90 días, por el mismo artículo)
2.4. La fórmula polinómicas de aprobación y adjudicación
En el proyecto existente a nivel oficial antes de la sanción del Decreto 1.842/87 se establecía una
fórmula polinómica para la adjudicación, con más la indispensable crítica recíproca de los diversos
oferentes, que luego explicaremos. En proyectos de esta magnitud, en que deben meritarse tanto
los antecedentes técnicos y capacidad económico-financiera de la empresa, como la bondad
técnica, económica, social
etc., del proyecto mismo, como por fin el régimen de tarifas y canon propuesto, parece obvio que
debe existir alguna pauta racional y objetiva para la decisión que la administración adopte. Sería
abandonar la idea que motoriza este sistema —que los particulares tienen algo de interés que
decir en la cuestión—admitir proyectos integrales y luego decidir sobre pautas demasiado simples
como solamente la tarifa o el precio o canon propuesto. Sería como revertir a la vieja fórmula del
contrato de obras públicas, tal como ella ya no ha funcionado adecuadamente. Es obvio a nuestro
criterio que debe establecer un sistema de puntajes parciales, o fórmula polinómica, en el cual se
establezca sobre un total de 100 qué porcentaje se asigna a cada uno de los elementos que

configuran la toma de decisión acerca de la bondad de una oferta y proyecto determinado: qué
porcentaje sobre 100 se asignará a los antecedentes, qué porcentaje ala capacidad económico-
financiera, qué porcentaje al proyecto, qué porcentaje al precio, canon o tarifa (subsidiado o no; o
cuándo y cómo subsidiado etc.).Sin embargo, no tenemos noticia de que hasta ahora se hayan
aprobado proyectos integrales como de interés público, o llamado concursos o licitaciones, o
realizando adjudicaciones, empleando este sistema. Aparentemente por ahora se hace un análisis
discrecional de todos los elementos en juego y se decide sin explicitar públicamente qué
parámetros, ni menos qué parámetros previamente conocidos y anunciados, se han aplicado para
la toma de decisión. Obviamente es éste un aspecto muy criticable de la forma en que se aplica el
sistema, aunque desde luego fácilmente subsanable.
2.5. La concurrencia en la comparación de ofertas

Conocemos a través de los años casos en que en licitaciones públicas complejas se dio formal
traslado de todas las ofertas a todos los oferentes. Cada uno de ellos presenta en tales supuestos
un exhaustivo análisis comparativo de las demás ofertas, en todos sus aspectos (nuevamente,
antecedentes y capacidad económico-financiera, proyecto, precio, aspectos legales, etc.).De la
lectura de tantos análisis comparativos como ofertas presentadas surge una enorme riqueza de
materiales para la toma de decisión. Es lo más parecido, e incluso mejor, a los alegados de bien
probado por las diferentes partes en un juicio como elementos para la toma de decisión del
juzgador. El carácter contradictorio de tales piezas es la forma clásica que tiene el proceso para
coadyuvar a una decisión imparcial e in-dependiente, con suficiente sustento fáctico. En nuestra
experiencia, pues, el análisis crítico competitivo de cada uno de los aspectos de las ofertas hecho
por los propios contenedores es uno de los mejores elementos para arribar a una decisión
razonable y fundada, cualquiera sea el grado de complejidad del proyecto. A la inversa, resolver
sin tener diversos análisis comparativos sobre las mismas ofertas, es tomar el camino de una
decisión demasiado discrecional. Para concluir este punto comparemos la decisión que puede
tomar la administración cuando ella misma hizo el proyecto sin crítica de nadie, y luego adjudica
sobre meras diferencias de precios sin que nadie tampoco discuta el proyecto, o cuando en
cambio es un tercero el que hizo el proyecto, otros terceros interesados que presentan proyectos
diversos competitivos, y todos que critican recíprocamente los distintos proyectos, quedando a la
administración la decisión final. Si difícil es el arte y fácil es la crítica, resulta claro que conviene
más a los intereses públicos que la administración se reserve el rol final de criticar y elegir entre
las críticas, antes que elaborar el arte de un proyecto que no domina y que nadie tendrá
posibilidad real de criticar.
2.6. El derecho a mejorar oferta

Conforme al párrafo sexto del Art. 58 de la Ley 23.696, “De existir una oferta más conveniente que
la presentada por quien tuvo la iniciativa, según acto administrativo debidamente motivado, el
autor de la iniciativa y el de la oferta considerada más conveniente, podrán mejorar sus
respectivas propuesta sen un plazo que no excederá de la mitad del plazo de presentación”.Este
mecanismo legal constituye una adecuada tutela del derecho del autor de la iniciativa y de aquél
que mejoró su oferta. Constituye un medio de no desalentar la presentación de futuras iniciativas
en otros servicios u obras del Estado, y al mismo tiempo no desalentar tampoco la concurrencia o
competencia de ofertas que constituye lo esencial del trámite de toda licitación.
2.7. El derecho a mejorar oferta en una licitación
Si bien la ley contempla como única posibilidad el aprobársela iniciativa y llamar a concurso de
proyectos integrales, nada impide a nuestro juicio, y así lo ha hecho la administración en algún
caso, que se apruebe el proyecto y se lo declare de interés público con el alcance de llamar a
licitación pública nacional, o nacional e internacional. En este supuesto el llamado a licitación

pública toma como base el proyecto aprobado, o un proyecto que la administración elabora sobre
la base del presentado, y en lugar de requerir proyectos alternativos pasa al mecanismo
tradicional de pedir precios para realizarlo (precios, tarifas, canon, etc.). Es una variante que
revierte a lo clásico sobre la base de lo moderno. En lugar de confiar plenamente a la mayor
creatividad del sector privado para idear posibles negocios y posibles proyectos, se toma ex ante
la decisión de cuál es el mejor proyecto a juicio de los funcionarios intervinientes, sobre la base de
una sola propuesta de un particular.
Claro está que esto es mejor que idear y diseñar ex novo el proyecto los mismos funcionarios
públicos, sin ni siquiera tener proyecto alguno presentado por un particular, pero nos parece claro
que resulta mejor, y más dentro de la lógica de la reforma, completar el ciclo de consultas al sector
privado requiriendo o admitiendo proyectos alternativos de parte de los demás oferentes.
2.8. El derecho de preferencia

El Decreto 1.105/89, en su reglamentación al Art. 58 de la Ley 23.696, Inc. j), dispone que “En
todo caso en que las ofertas presentadas fueren de equivalente conveniencia, será preferida la del
que presentó la iniciativa”, cláusula aplicable tanto al concurso de proyectos integrales como a la
licitación. Desde luego que es siempre difícil o imposible encontrar un caso de exacta equivalente
conveniencia que dé lugar a un desempate o preferencia por este mecanismo, pero la norma
reglamentaria es de todos modos útil para indicar un sentido general de tutela y preferencia para
el autor de la iniciativa aprobada.
3. El pliego de la iniciativa
3.1. Bases de la propuesta

La Ley 23.696 1procura atraer la inversión privada en obras y servicios públicos mediante la
presentación de proyectos integrales, producto de la iniciativa privada. Ahora bien, la
administración tiene la facultad discrecional de aceptar o no dichos proyectos integrales, y llamar o
no a concurso de proyectos integrales o licitación pública, pero no puede desconocer ni la
confidencialidad de la información que le es proporcionada, ni las bases bajo las cuales la
propuesta lees formulada. Puede sin duda no aceptar la propuesta o proyecto integral, y en tal
caso no utilizar la información suministrada, pero no puede imponerle bases distintas a las que
conforman la propuesta.
3.2. Confidencialidad de la información

Entre las bases esenciales de la propuesta está el haber confeccionado un proyecto y formulado
una iniciativa que importa exponer aspectos técnicos, económicos y financieros que hacen al
secreto comercial de una empresa o conjunto de empresas, máxime cuando la presentación
reviste los caracteres de completitud, complejidad y detalle de una presentación de esta
naturaleza. A lo ya mencionado cabe sumar la inversión realizada en tiempo, recursos humanos,
gastos de presentación, constitución de garantías etc., con más la asunción de un importante
riesgo empresarial al obligarse con las debidas garantías a presentar una oferta para el supuesto
de aprobarse la iniciativa, sostener las garantías etc. Cabe agregar la indispensable limitación, de
hecho o de derecho, que las empresas autoras de la iniciativa introducen a su propia capacidad
de contratación por todo el tiempo que dure el estudio y aprobación de la iniciativa primero, y el
trámite de la licitación o concurso después hasta existir decisión definitiva en la materia. Esa
inversión y ese riesgo, con más dicha transparente ex-posición al Ministerio de Obras y Servicios
Públicos de una iniciativa empresarial como la expuesta, lleva como contra-partida necesaria que
el Ministerio, al analizarla, tiene la posibilidad de desinteresarse del proyecto y archivarlo, no
utilizando la información privilegiada que se le proporciona, o aprobarlo y en tal caso tutelar
también entre otros aspectos la in-formación comercial reservada que el fue suministrada. El

modo en que nuestra legislación tutela dicha información privilegiada que es puesta por el
Ministerio a la vista de los eventuales posibles competidores, para su posible superación—
facilitada obviamente por el previo conocimiento no igualitario de los detalles de la propuesta que
se trata de mejorar— es a través del parejo derecho a mejorar la oferta ajena que se reconoce al
autor de la iniciativa aprobada. Así como el autor de la iniciativa queda inicialmente desprotegido
al permitirse a los terceros mejorar su oferta e iniciativa conocida, queda luego equilibrado frente a
tales terceros con el equivalente derecho que se le reconoce de superara su vez la mejor oferta
que aquéllos presenten, y el derecho de preferencia a ser el adjudicatario en caso de razonable
equivalencia de las ofertas mejoradas. De ese modo quedan equiparados en un plano de igualdad
el autor de la iniciativa, que como punto de partida descubre su esquema comercial, y los autores
de posteriores ofertas que con la ventaja de tal privilegiada información puedan mejorarla oferta
inicial. Va de suyo que si de algún modo o en algún momento se interrumpiera esa cadena de
equivalencias, en lugar de producirse el equilibrio previsto en las normas que rigen la cuestión, él
se vería transformado en un manifiesto desequilibrio. Si los autores de la iniciativa perdieran el
secreto comercial al verse expuestos a otras ofertas realizadas con conocimiento de la suya
propia, y perdieran en forma irrazonable o contraria a las normas vigentes el derecho a mejorar
ellos también la oferta presentada por los demás, resultaría un sensible perjuicio a sus derechos,
a más de que la administración habría en el caso, de configurarse tal hipótesis, utilizando
indebidamente información que no le fue suministrada con otro alcance que el que resulta de las
normas antedichas.
3.3. Derechos adquiridos
La calificación de interés público y el específico tratamiento como “iniciativa” al amparo de la ley

de reforma del Estado constituye por ende un derecho subjetivo; el principio de la estabilidad de
los derechos adquiridos al amparo de actos administrativos regulares, que deviene no solamente
de los Arts.12 y 17 de la Ley 19.549, sino también de antigua jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nación, tiene así plena y clara aplicación a nuestro caso. El derecho
adquirido es aplicable no solamente a la declaración de interés público, sino también al
procedimiento de con-curso de proyectos integrales o de licitación pública con el derecho a
mejorar oferta y de preferencia. Es la única interpretación lógica de estas normas, pues mal podría
concluirse en que la administración puede optar por la licitación pública con el alcance de
desconocer los derechos del autor de la iniciativa, si es que aprueba su presentación y utiliza la
información que emerge de su proyecto. El respeto por el Estado a sus propias reglas de juego ha
sido enfatizado en esta materia por la doctrina nacional: “En el caso de las obras previstas dentro
de la ley de reforma del Estado, las empresas y los bancos vendrán por ellas de la misma manera
que lo hacen con otras inversiones, en otro campo, siempre y cuando sean atractivas. Pero el
Estado, para hacerlas atractivas, debe buscar elementos y definiciones serias y rea-listas de
manera que las “reglas de juego” no conduzcan a un engaño del cual sería el primer perjudicado”.
Uno de los efectos evidentes de tal actitud sería natural-mente desestimular futuras iniciativas
privadas de semejante naturaleza, y futuras inversiones en proyectos de inversión privada en el
sector público. En definitiva, sería desestimular precisamente aquello que estas normas procuran
fomentar, o sea que los particulares imaginen y propongan proyectos, traigan asuntos a
consideración del Estado, sometan negocios a consideración, inviertan dinero en proyectos
públicos, arriesguen tiempo y dinero, y responsabilidad patrimonial, en proyectos que interesan al
Estado y éste no ha diseñado por propia imaginación o iniciativa. El autor de la iniciativa busca
normalmente tecnología ex-terna, realiza estudios e inversiones, expone el flujo de caja previsto,
compromete inversiones adicionales, todo ello en el marco de la legislación referida, y espera en
consecuencia que le sea respetado el derecho que tales normas confieren a los autores de
iniciativas que reciban la aprobación de la autoridad competente mediante la declaración de
interés público. Todo el sistema quedaría severamente cuestionado y en definitiva entraría en

incoherencia y contradicción si una iniciativa oportunamente aprobada pudiera eventualmente
caer o perder los derechos de tal, o su información ser utilizada sin conferírsele la pertinente
aprobación, sin que nuevos elementos de juicio den sustento fáctico suficiente a la decisión. La
iniciativa aprobada conlleva, entonces, el derecho a mejorar la propuesta frente a eventuales
terceros interesados que, atraídos por la referida iniciativa, concurran a competir con otras ofertas.
En tal caso corresponderá llamar a mejora de propuestas entre el autor de la iniciativa y el tercer
oferente, y el autor de la iniciativa tendrá el derecho de preferencia en caso de equivalente
conveniencia de ambas
3.4. Oportunidad y conveniencia del proyecto

La oportunidad o conveniencia de la iniciativa debe analizarse bajo el doble aspecto del proyecto
o idea misma que se propone a la administración, y del desarrollo de la propuesta que en caso de
ser adjudicada dará lugar al correspondiente contrato de concesión. Esa oportunidad o
conveniencia es evaluada por la administración en ocasión de pronunciarse sobre la declaración
de interés público y opción por el procedimiento de concursos integrales o de licitación pública En
caso de aprobarse la iniciativa y sometérsela a la compulsa de la competencia o concurrencia, va
de suyo que existe una predeterminación inequívoca de la administración en el sentido de
contratar posteriormente con dicho primer oferente si no se presentan ofertas mejores (o al
mejorar oferta el tercero no le supera en la mejora), ni cambian las circunstancias de hecho
tenidas en cuenta por la administración al aprobar la iniciativa. No cabe entonces admitir en un
futuro pliego que elabore la administración para llamar a licitación cláusulas tales como aquellas
que, de todos modos inválidamente, a veces incluyen en licitaciones públicas por las cuales la
administración se reserva la facultad pretendidamente discrecional de no adjudicar a ningún
oferente sin dar ningún fundamento fáctico razonable y suficiente, por circunstancias de hecho
sobrevinientes al llamado. El mero cambio de opinión no es desde luego fundamento fáctico
suficiente y razonable.
La ecuación económico-financiera de la iniciativa Debe tenerse presente que el principio de toda
contratación administrativa, que debe mantenerse la ecuación económico-financiera del contrato,
resulta lógicamente también de aplicación en estas iniciativas y así lo reconocen expresamente
las normas vigentes.”

Claves Jurisprudenciales
En esta lectura 8 Ud. deberá considerar el caso de una empresa del exterior que otorga una
licencia para uso de su propio software a un cliente nacional, sin que éste pueda modificarlo o
adaptarlo. Al leer el fallo tome nota de los “Hechos”, pues allí encuentra un breve resumen del
caso que vincula el uso de un contrato informático y los aspectos impositivos que se generan. Lo
importante no será comprender cómo funciona el sistema impositivo, sino ilustrarse sobre el
funcionamiento de un contrato informático, por lo tanto, no se preocupe si la lectura le resulta algo
compleja. El caso en cuestión está desarrollado en la página 1 y 2 de la lectura.
Autor: Miani, Gastón Armando
Publicado en: Práctica Profesional 2008-69, 75
Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala

I (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaI) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I ~
2008/02/05 ~ Aerolíneas Argentinas S.A. c. DGI Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contenciosoadministrativo Federal, sala V (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaV) CNFed.
Contenciosoadministrativo, sala V ~ 2008/02/12 ~ Stenico, Gustavo Alejandro c. D.G.I.
IMPUESTO A LAS GANANCIAS
Pagos a sujetos beneficiarios del exterior. Determinación de ganancia de fuente argentina.

Utilización de base de datos internacional.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, "Aerolíneas

Argentinas SA (TF 19.117-I) c/DGI", sentencia del 05/02/2008.
Hechos: El presente caso se trata de una empresa del exterior que otorga al cliente nacional una
licencia que autoriza a este último a usar el "software" para su propia empresa, pero no puede
copiarlo ni modificarlo por sí mismo, sino que para ello debe brindar la información a la empresa
del exterior que es la que, dentro del servicio que presta, se encarga de adaptar la información
para que los posibles pasajeros puedan concretar sin trabas las reservas deseadas.
El Tribunal Fiscal de la Nación entendió que las sumas abonadas por el uso del mencionado
software en cuestión estaban sujetas a imposición en Argentina, por cuanto:
(i).- Las características y la forma operativa descriptas, ponen de manifiesto que en realidad lo que
ha contratado Aerolíneas Argentinas es un servicio interactivo puesto en Internet por Amadeus,
que, en lo sustancial, opera como una asistencia técnica, ya que se carga en Argentina con los
datos que desea Aerolíneas a pedido de sus clientes, se procesa en el exterior y suministra
resultados que quedan registrados en un archivo disponible en cualquier momento para
Aerolíneas y sus agentes, quienes los utilizan económicamente en el territorio nacional, pagando
por todo ello un precio determinado;

Profesora: Ab. Cristina González Unzueta
(ii) Es precisamente la utilización económica (de cosas o derechos, materiales o no) que
Aerolíneas Argentinas hace en el país de esa prestación la que configura como de fuente
argentina a la renta que ella genera y por ende, su sujeción a la ley nacional de impuesto a las
ganancias, de acuerdo con previsto en el artículo 5 de la misma (t.o. 1986 y modif.) y en el artículo
9, inciso d) del reglamento (D. 2353/1986 y conc. posterior), en la forma, que en este caso, se
halla prevista en el convenio celebrado con el Reino de España y aprobado por la ley 24.258.
(iii) Revocó la multa del artículo 45 de la ley 11.683, por entender que no se daban en la especie
las causales que justifican su procedencia, atento la existencia de elementos aptos para fundar la
figura del error excusable.
La sentencia de Cámara: La alzada confirmó la sentencia del Tribunal Fiscal en lo que respecta
de la determinación del tributo y revocó el decisorio en lo referido a la imposición de multa en base
a los siguientes fundamentos:
(i) A los efectos de discernir sobre el agravio central articulado por la actora, relativo a que "la
renta de Amadeus se genera cuando se procesa efectivamente una reserva, esto es cuando
Amadeus presta un servicio" y que "el beneficiario de la renta está domiciliado en el extranjero, lo
bienes generadores de la renta se encuentran en el extranjero y, por último, la actividad
generadora de la renta (el procesamiento de la reserva) se realiza en su totalidad en el extranjero,
resulta necesario establecer, si el servicio prestado por el residente en el extranjero resulta
aprovechable en función de la actividad económica de la actora.
(ii) En efecto, más allá de que la actora alega que los pagos efectuados a Amadeus Marketing SA
se encuentran relacionados con el procesamiento de datos de reserva efectuada en una base de
datos sita fuera del país, lo cierto es que los importes facturados por la firma del exterior a la
actora constituyen la contraprestación por la utilización económica del servicio prestado y que se
exterioriza por las reservas efectuadas por la actora, las que resultan esenciales para emitir los
boletos de viaje; posibilitando, de tal modo, que se lleven a cabo todas aquellas transacciones que
se encuentran sujetas al mentado régimen de bloqueo de disponibilidades.
(iii) Lo cierto es que no se advierten supuestos que autoricen a sustraer a la empresa de la

responsabilidad prevista en el artículo 45 de ley 11.683 (t.o. 1998 y modif.), toda vez que se
advierte que, para tener por configurada la excusa absolutoria resulta necesario que la
contribuyente demuestre que actuó con diligencia en pos del cumplimiento de su obligación fiscal.
No cabe obviar que a la luz de lo anteriormente expuesto y meritando adecuadamente no sólo la
situación de preeminencia de la empresa en materia de aeronavegación en nuestro país, cuanto
de la magnitud económica de los montos involucrados, era de esperar una versación técnica y
jurídica, de la que resulta que mayor era su deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de
las cosas; y, por lo tanto, mayor es su obligación por las consecuencias posibles de su actuación.
Por lo expuesto, corresponde revocar el pronunciamiento del Tribunal Fiscal en cuanto revocó la
multa impuesta en sede administrativa.
Pagos a sujetos beneficiarios del exterior. Contrato de Transferencia de Tecnología.

Registración del contrato ante el INPI.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, "Empresa

Distribuidora de Energía Sur SA", sentencia del 18/12/2007.

Hechos: Edesur SA interpuso en sede administrativa recursos de apelación contra dos
resoluciones dictadas por la AFIP-DGI. Por la primera de las resoluciones se determinó de oficio el
impuesto a las ganancias por los ejercicios 1997, 1998, 1999; y por la segunda, con relación a las
obligaciones previstas en el artículo 93 de la ley de impuesto a las ganancias retenciones al
beneficiario del exterior, se determinó una diferencia a favor del organismo fiscal por los períodos
1998 y 1999.
El Tribunal Fiscal de la Nación confirmó los actos determinativos de oficio, considerando que:
(i) Las evidencias obrantes en la causa muestra sin dudas que la empresa cumplió debidamente
con los requisitos exigidos por la normativa, a efectos de encuadrar los pagos realizados a
beneficiarios del exterior en el artículo 93, inciso a), apartado 1 de la ley del Impuesto a las
Ganancias; pero recién lo hizo el 15/12/1999 al inscribir en esa fecha el contrato original ante la
Autoridad de Aplicación establecida por la ley de transferencia de tecnología. Que ello así, resulta
que al momento de efectuarse los pagos anteriores a dicha fecha el requisito legal en cuya virtud
el beneficio fiscal pretendido se torna procedente no estaba cumplido;
(ii) Que en el caso que se analiza no se está frente a la simple omisión de inscribir a la extensión
temporal ya registrada previamente y tampoco se discute lo que se refiere a los importes de pagos
que exceden una estimación efectuada a priori con el único propósito de complementar una
exigencia formal informativa impuesta por el artículo 8 de la ley 22.426, para decidir que la omisión
de registrar la prórroga o los mayores importes, no pueden de ningún modo causar el decaimiento
de los beneficios que otorga la ley de transferencia de tecnología, cuando se trata de actos
originales ya registrados;
(iii) Y concluye a que de acuerdo con las consideraciones que anteceden, el criterio aplicado en el
presente caso por el organismo fiscal, en tanto el mismo se respalda en lo dispuesto en el artículo
93, inciso h) de la ley 20.628, resulta ajustado a derecho y por lo tanto corresponde confirmarlo.
La sentencia de Cámara: La alzada confirmó el decisorio del Tribunal Fiscal con los siguientes
fundamentos:
(i) La inscripción del contrato de transferencia de tecnología ante la Autoridad de Aplicación

constituye un requisito "sine qua non" para la aplicación de la reducción del 60% de la tasa
impositiva [conforme art. 93, inc. a), ap. 1 de la ley de impuesto], por lo que su omisión impide la
deducibilidad del gasto en el balance impositivo del receptor del servicio, que efectúa el pago (art.
9° de la L. 22.426). Como consecuencia de ello, las remesas efectuadas en los años 1997, 1998 y
1999, es decir con anterioridad al registro del contrato original (15/12/1999), no gozan del
beneficio fiscal mencionado.
(ii) En la medida que la impugnación de la deducción como gasto de los pagos efectuados por la
apelante al beneficiario del exterior guarda estrecha relación con la vigencia del artículo 9 de la ley
de transferencia de tecnología y el carácter constitutivo de la inscripción en el INPI de los
contratos; como así también de la tardanza en la inscripción de su carácter no retroactivo y de la
imposibilidad de considerar como prórroga lo que la actora pretende; es que cabe también en este
punto confirmar lo establecido por el a quo, con costas de esta instancia también a la actora.

Contratación de Software
En esta lectura 9, Ud. podrá introducirse en el desarrollo de la responsabilidad de proveedores de
servicios en línea; la responsabilidad implica que quien causa un daño debe responder, por
ejemplo, con una indemnización. El cuadro indicado previamente de la Dra. Delia Lipszyc, es de
suma utilidad para comprender el caso, sugiero vaya leyendo el texto hasta la página 6, donde se
describen las funciones de cada uno los distintos proveedores de lo que se llama servicios en
línea. Luego se irán estableciendo las responsabilidades que estas intervenciones acarrean,
siempre a partir del análisis de casos reales.
La responsabilidad de los proveedores de servicios de

Título:
intermediación en línea
Autores: Lipszyc, Delia
Publicado en: RCyS2009-II, 3
1. Varias clases de intermediarios se encuentran involucrados en la entrega en línea a los

usuarios finales de obras protegidas por el derecho de autor y de prestaciones protegidas por los
derechos conexos, porque éstos y la mayor parte de los proveedores de contenidos no pueden
acceder directamente y por si mismos a la red mundial de información sino que deben hacerlo a
través de operadores de esa clase.
Esos operadores son los proveedores de servicios en línea (el proveedor de servicios de
Internet; el proveedor de acceso a Internet y el proveedor de alojamiento — o emplazamiento— );
los operadores de servicios web (BBS— bulletin board system— ; Usenet, grupos de noticias —
newsgroups— , espacios de conversación — chat rooms— ; correo electrónico — e-mail— ); los
proveedores de motores — o herramientas— de búsqueda (o buscadores) y de hipervínculos — o
enlaces de hipertexto, hiperenlaces, links, hyperlinks, etcétera— ; el proveedor de red — o de
infraestructura de telecomunicaciones— .
2. Los proveedores de servicios de intermediación en línea que, hoy por hoy, se encuentran
involucrados en la entrega de contenidos en línea a los usuarios finales son:
a) El proveedor de servicios de Internet (Internet service provider — ISP— ) es quien pone a
disposición del proveedor de contenidos un espacio de memoria en ese servidor (aloja los
contenidos) o bien dispone de una parte de su sitio a fin de albergar las páginas de terceros — por
lo general, páginas personales de usuarios o de abonados al sitio— . A su vez, generalmente, son
proveedores de contenidos y, además, brindan el servicio de acceso a Internet.
b) El proveedor de acceso a Internet (Internet access provider — IAP— ) básicamente posibilita
la conexión con Internet, es decir, el enlace a las redes de ordenadores interconectados que
forman Internet.
c) El proveedor de alojamiento (host service provider) brinda un servicio de almacenamiento y
mantenimiento de contenidos en su servidor a fin de que los usuarios puedan conectarse a
Internet a través de un proveedor de servicios (ISP) o de un proveedor de acceso (IAP), acceder a
esos contenidos y recuperarlos.
Una vez que un proveedor de contenidos abre una cuenta con un proveedor de servicios en
Internet (ISP), puede almacenar obras y prestaciones protegidas en un ordenador conectado a
Internet, es decir, puede "colgarlas" o "cargarlas" (uploading) en un sitio web que se encuentra
físicamente ubicado en el servidor de ese proveedor (al igual que puede hacerlo este último
cuando, además de proveedor de servicios, es proveedor de contenidos). A continuación, los
contenidos se encuentran a disposición — libre o restringidamente— de las personas conectadas
a la red. Pero hay que tener en cuenta que cargar obras y prestaciones protegidas en un sitio web
constituyen actos que los "Tratados Internet" de la OMPI reservan con exclusividad a los autores

(declaración concertada respecto del art. 1, §4 y art. 8 del TODA/WCT), a los artistas intérpretes o
ejecutantes y a los productores de fonogramas (arts. 7 y 10 y arts. 11 y 14, respectivamente, del
TOIEF/WPPT), sin perjuicio del reconocimiento pacífico de estos derechos efectuado en las leyes
nacionales y por los tribunales de justicia en diversos casos y países.
3. Los operadores de servicios web brindan al público medios y espacios para intercambiar
informaciones, mensajes y también contenidos.
Si un operador de servicios web no interviene en los contenidos introducidos y reclamados por
terceros y no interfieren en el proceso de transmisión, a los efectos de su responsabilidad por las
infracciones a los derechos de autor y conexos se encuentran en la misma situación que un
proveedor de acceso a Internet, situación sobre la que volveremos más adelante.
a) BBS — bulletin board system—: durante la década de los 90 existían miles de BBS que
proporcionaban el servicio inclusive desde un ordenador personal con una o dos líneas
telefónicas. El servicio de bulletin board era suministrado tanto por grandes como por pequeños
proveedores. Consistía en intercambiar información con otros usuarios, descargar archivos,
etcétera, sin estar conectados a Internet, razón por la cual los BBS cayeron en desuso, habiendo
sido reemplazados por sitios web. La responsabilidad de los operadores de BBS cuando
participan en la provisión de contenidos ilícitos, o conocen las actividades infractoras, o estimulan
a los usuarios a que las realicen fue reconocida por los tribunales en varios casos, como en
Playboy v. Frena, Playboy v. Russ Hardenburgh y Sega v. MAPHIA a los que volveremos a
referirnos. b) Usenet, grupos de noticias — newsgroups— y espacios de conversación — chat
rooms— . Usenet es la abreviatura de "User Network" y constituye un grupo internacional de
organizaciones y personas (conocidos como peers = pares o iguales) cuyos ordenadores se
hallan conectados e intercambian mensajes publicados por usuarios de Usenet. Los mensajes son
organizados en grupos de "noticias", que son foros de discusión sobre diversos temas en donde
los individuos intercambian ideas e información, lo cual puede incluir el envío de archivos adjuntos
en forma digital que pueden contener obras protegidas, como sucedió en Ellison v. Robertson, et
al., 189 F. Supp. 2d 1051, 1053 (C.D. Cal. March 13, 2002) (vid. infra, §11).
c) En la red Usenet se encuentran foros de discusión denominados newsgroups o,
simplemente, news; estos son públicos, no están sometidos a abono y no disponen de un servidor
centralizado sino de varios miles de ordenadores, cada uno de los cuales mantiene una copia de
las news, y utilizan un procedimiento muy elaborado para intercambiar sus respectivos aportes (1).
La diferencia entre estos foros y los chat rooms (espacios de conversación) se encuentra en
que estos últimos requieren de la presencia en "tiempo real" de los usuarios que participan en la
conversación (son sincrónicos) mientras que los primeros no requieren esa coincidencia (son
asincrónicos).
d) Weblog, o simplemente blog, es un sitio web en el cual un individuo o un grupo de usuarios
escriben de manera fluida y permanente, o cargan información, fotos, videos, etc.
También se lo define como "un sitio web periódicamente actualizado que recopila
cronológicamente textos o artículos de uno o varios autores, apareciendo primero el más reciente,
donde el autor conserva siempre la libertad de dejar publicado lo que crea pertinente.
Habitualmente, en cada artículo, los lectores pueden escribir sus comentarios y el autor darles
respuesta, de forma que es posible establecer un diálogo. El uso o temática de cada weblog es
particular, los hay de tipo personal, periodístico, empresariales o corporativos, tecnológicos,
educativos, etc."(2).
A semejanza de los foros de discusión o newsgroups los blogs son asincrónicos y no como los
chat rooms.
El bloger es quien provee los contenidos o permite a terceros que introduzcan contenidos en el
blog, ya que son grupos de noticias más o menos abiertos según lo permitido por el titular del

blog. Es responsable por las infracciones a los derechos de autor y conexos, y no solo por los
contenidos que él provee, sino también por los actos de los terceros a los que permite cargar
contenidos, porque el bloger puede monitorear lo que se carga en su blog, editarlo, modificar,
cortar, etc. y quitar aquello que considere que infringe derechos.
El director de la publicación del sitio oficial de la ciudad de Puteaux, en el caso su alcalde, fue
condenado por la difusión en línea de documentos difamatorios redactados por el vice-alcalde,
que involucraban al responsable del blog "monputeaux.com". En aplicación de los principios sobre
responsabilidad en el ejercicio de la libertad de prensa, el tribunal de apelaciones de Versailles en
sentencia del 26 de abril de 2007, confirmó la decisión adoptada el 5 de septiembre de 2006 por el
juzgado en lo correccional de primera instancia.
El vice-alcalde había escrito una carta al prefecto del departamento de Hauts-de-Seine en la
cual se refería al responsable del blog "monputeaux. com" y denunciaba su "molesta costumbre
de fotografiar niños y de acercárseles sin la autorización de sus padres". Dicho texto, al igual que
la respuesta del prefecto, fueron luego puestos en línea en el sitio web de la municipalidad. El
tribunal consideró que, a pesar de no haberse realizado ninguna alusión directa a costumbres
pedófilas del interesado, las insinuaciones acerca de su comportamiento podían suscitar
sospechas en el ánimo del lector. Teniendo en cuenta que una insinuación es legalmente admitida
como un supuesto de difamación que cae en el ámbito de la ley del 29 de julio de 1881, el tribunal
de apelaciones confirmó la existencia de una difamación pública en el sentido del artículo 23 de
dicha ley, cuyo texto — recuerda el tribunal— se aplica a la comunicación por Internet. En lo
concerniente a la buena fe invocada por el alcalde y su vice, los jueces del tribunal no aceptaron
que dicha comunicación hubiese perseguido un objetivo de interés general en la medida en que
las declaraciones que dieron motivo al proceso "no están exentas de rivalidad personal, dan
cuenta de una manifiesta falta de prudencia y revelan un propósito de causar perjuicios". El
alcalde, responsable de la publicación, fue hallado culpable como autor principal del delito ya que
"tenía la obligación de verificar el contenido de los mensajes y textos difundidos". En cuanto al
vice-alcalde, redactor real del texto, fue declarado cómplice de la difamación pública, en aplicación
de las reglas relativas a la responsabilidad por el ejercicio de la libertad de prensa.
d) Correo electrónico (e-mail): es cualquier correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra
información electrónica que se transmite a una o más personas por Internet. El mensaje de correo
electrónico permite reproducir en texto plano o en adjunto toda clase de contenidos.
Los proveedores de servicios de correo electrónico no tienen responsabilidad con respecto al
contenido de los mensajes que envían o intercambian los usuarios de correo electrónico toda vez
que, a los efectos legales, éste se equipara a la correspondencia epistolar privada, como se
estableció en la Argentina, en el caso "Lanata, Jorge" (CNCrim. y Correc., sala VI, 4 de marzo de
1999, La Ley, 1999-C, 458-9). La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y correccional
consideró que los arts. 153 a 155 del Código Penal se refieren a la protección de los papeles
privados y la correspondencia pero que, con el avance tecnológico, la difusión del e-mail
constituye "un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas,
fotografías, archivos completos, etc., es decir, amplía la gama de posibilidades que brindaba el
correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema". Asimismo, que "posee
características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal a la
que estábamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del
servicio, el nombre del usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la
intromisión en los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse. En tal sentido, la
correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la
misma protección que quiso darle el legislador al incluir los arts. 153 al 155 en la época de
redacción del Código sustantivo, es decir, cuando aún no existían estos avances tecnológicos".
Por lo tanto consideró que la querella por la cual se reprochaba a un periodista el haberse
apoderado indebidamente de una correspondencia para luego publicarla cuando no estaba

destinada a tal fin y que habría sido enviada a través del correo electrónico, no ha de
desestimarse (3).
Esto significa que ante la comisión de delitos corresponde pedir la intervención judicial en la
misma forma que cuando se realizan a través del correo tradicional o del teléfono (4).
e) Los proveedores de motores — o herramientas— de búsqueda (information location tools
provider) — o buscadores— y de hipervínculos — o hiperenlaces, enlaces, enlaces de hipertexto,
etc.— .
Los proveedores de motores de búsqueda ponen a disposición del público megabases de
datos que registran los contenidos temáticos que circulan por Internet, clasificándolos para una
averiguación rápida y eficaz (como los muy conocidos Google y Yahoo) mediante hipervínculos. A
su vez, los proveedores de hipervínculos prestan servicios que consisten en poner a disposición
de los usuarios a través del propio sitio web un conjunto seleccionado y ordenado de enlaces a
otros sitios web (5). De este modo, el público puede visitar otros sitios o páginas web con solo
cliquear sobre aquel y resultan indispensables para la utilización eficaz de Internet, razón por la
cual no es necesario solicitar autorización para insertarlos en la propia página.
Ello no obstante, los proveedores de motores de búsqueda e hipervínculos pueden infringir el
derecho de autor u otros derechos en función de los que ofrezcan o bien, de la forma en que
binden sus servicios a los usuarios, como se consideró en los Estados Unidos de América en Kelly
v. Arriba Soft y en Francia en SNC Havas Numérique y SARL Cadres on Line c. SARL Klejob.
En Kelly v. Arriba Soft Leslie A. Kelly v. Arriba Soft Corporation, CV-99-00560-GLT (9th Cir.
Feb. 6, 2002), el demandante — un fotógrafo profesional particularmente conocido por sus
imágenes del oeste estadounidense— había publicado sus fotografías en su sitio web, así como
los de otros autores cuyas licencias había obtenido al efecto. Por su parte, la demandada operaba
un motor de búsqueda en Internet que mostraba sus resultados en forma de pequeñas imágenes,
en vez de hacerlo, como es habitual, en forma de texto. Arriba Soft había formado su base de
datos copiando las imágenes de otros sitios web. Cliqueando en estas pequeñas imágenes —
conocidas como thumbnails— el usuario podía ver una versión de tamaño mayor de la misma
imagen en el sitio web de Arriba Soft.
Al advertir Kelly que sus fotografías eran parte de la base de datos del buscador de Arriba Soft,
la demandó por infracción a sus copyrights. El Tribunal Federal de Distrito entendió que Kelly
había acreditado la verosimilitud de su derecho a reclamar por la reproducción y exhibición pública
no autorizadas de sus obras, pero consideró que tales actos se hallaban amparados por la
excepción de fair use (6), decisión que fue apelada por Kelly.
El Tribunal Federal de Apelaciones estimó que, en principio, crear y usar thumbnails en
motores de búsqueda en Internet constituye un fair use y que, para proveer este servicio, Arriba
Soft había desarrollado un programa de ordenador que rastreaba la web buscando imágenes para
elaborar un índice, descargando ejemplares de tamaño completo de las imágenes de Kelly al
servidor de Arriba Soft. Luego, el programa utilizaba estos ejemplares para generar las thumbnails
de las imágenes que, como se dijo, no sólo eran más pequeñas, sino también de menor
resolución que las de tamaño mayor.
Con respecto a las thumbnails, el Tribunal de Apelaciones consideró que en relación al
propósito y carácter del uso, no cabían dudas de que Arriba Soft operaba su sitio web con
propósitos comerciales y que las imágenes de Kelly eran parte de la base de datos del buscador
de aquella, pero estimó que dicho uso comercial era secundario, ya que Arriba Soft no había
utilizado las imágenes de Kelly para promocionar su sitio web ni las había comercializado.
Entendió que si bien Arriba Soft había hecho réplicas exactas de las imágenes originales, aquellas
que reproducía en forma de thumbnails eran mucho más pequeñas y de menor resolución, por lo
que estaban destinadas a un propósito totalmente diferente de las originales y que la creación y el

uso de las thumbnails por parte de Arriba Soft no habían perjudicado el mercado de las imágenes
de Kelly o el valor de éstas y que su utilización como thumbnails constituía un fair use.
En cambio, con respecto a la utilización de las imágenes de tamaño completo, disintió con el
Tribunal de Distrito en que también había constituido un fair use. Por esta razón, el Tribunal de
Apelaciones resolvió devolver el caso a primera instancia para un nuevo tratamiento de esta
cuestión.
En SNC Havas Numérique y SARL Cadres on Line c. SARL Keljob, el Tribunal de commerce
de Paris — medida cautelar— 26 de diciembre de 2000, estimó que si bien se admite que el
establecimiento de enlaces de hipertexto simples supone haber estado implícitamente autorizado
por el operador del sitio web, no ocurre lo mismo con los enlaces "profundos" que reenvían
directamente a las páginas secundarias de un sitio originario sin pasar por la página de inicio. A
partir de esta consideración general, el juez determinó en qué condiciones la creación de un
hipervínculo puede ser considerada como una conducta desleal, parasitaria o una apropiación del
trabajo y de la inversión económica de un tercero, lo cual tendrá lugar cuando la consecuencia del
método utilizado sea "desviar o desnaturalizar el contenido o la imagen del sitio originario hacia el
cual conduce el enlace de hipertexto; hacer aparecer o dar la impresión de que dicho sitio es el
propio, sin mencionar la fuente, especialmente si no se muestra la dirección URL del sitio
enlazado y, además, si se hace figurar la dirección URL del sitio que tomó la iniciativa de
establecer este enlace de hipertexto; no señalarle al internauta, de manera clara e inequívoca, que
ha sido dirigido a un sitio o a una página web exterior al primer sitio conectado, debiendo indicarse
obligatoriamente, en forma clara y legible, la referencia del sitio originario, especialmente su
dirección URL". En consecuencia, el juez de medidas cautelares consideró que la conducta de la
demandada había sido desleal, parasitaria y una apropiación del trabajo y de la inversión
económica ajenas.
En cambio, en Sté Stepstone France c. Sté Ofir France, Tribunal de commerce de Nanterre —
medida cautelar— 8 de noviembre de 2000, los hechos fueron diferentes pues si bien la
demandante también había accionado por competencia desleal, cuando el sitio de Ofir France
direccionaba un hipervínculo profundo hacia la página en cuestión del sitio de Stepstone France,
podía verse el URL original y un panel de conexiones que indicaba la fuente del anuncio.
El juez puso de relieve que la razón de ser de Internet, al igual que sus principios de
funcionamiento, implican necesariamente que se puedan establecer con libertad hipervínculos
entre diferentes sitios web, sobre todo en aquellos casos como, en el presente, no se realizaban
directamente sobre determinadas páginas del sitio hacia el cual se establece el hipervínculo y que
Ofir France no había infringido ningún derecho de propiedad intelectual, ni había llevado a cabo
ningún acto de competencia manifiestamente desleal o que brindara una imagen negativa del sitio
de Stepstone France, lo cual hubiera podido justificar las pretensiones de ésta.
El caso Google Bélgica. A partir del año 2003, y en Bélgica desde enero de 2006 el servicio
"Google News" ofrecía una selección automática de artículos difundidos en los sitios de la prensa
escrita. Si bien solo se reproducían el principio del artículo "elegido", su título, eventualmente una
foto y un hipervínculo (enlace) que reenviaba hacia el sitio, esta forma de referenciar en forma
ilustrada la información periodística se operaba sin el consentimiento de los derechohabientes (7).
Una de las principales cuestiones reprochadas era la referida al "caché de Google"(8), pues en
los casos en que el sitio de prensa había retirado el artículo para ponerlo entre los archivos por los
que hay que pagar para acceder a ellos, sin embargo, el texto continuaba siendo accesible porque
se encontraba registrado en la memoria caché de los servidores de Google.
En 2006 Copiepresse, la sociedad civil belga de gestión de los derechos de los editores de
diarios en francés y en alemán, constituida bajo la forma de una sociedad cooperativa de
responsabilidad limitada, accionó contra la sociedad de derecho estadounidense Google Inc., con

sede en Mountain View, California (Estados Unidos de América). Pero ésta no fue demandada en
relación con su popular motor de búsqueda sino por el servicio "Google News".
El 5 de setiembre de 2006 el Juez de medidas cautelares (Juge des référés) del Tribunal de
Primera Instancia de Bruselas ordenó a la demandada (que no se había presentado en autos) que
retirara de todos sus sitios (Google News y el "caché" de Google, cualquiera fuera su
denominación) todos los artículos, fotografías y gráficos de editores belgas de diarios escritos en
francés y en alemán, bajo apercibimiento de astreintes por la suma de un millón de euros por cada
día de demora. El juez consideró que las actividades de Google News y el "caché de Google"
infringían particularmente las leyes de derecho de autor y derechos conexos (1994) y de bases de
datos (1998) y que la accionada no podía ampararse en ninguna de las excepciones previstas por
esas leyes. Además de la obligación de retirar de su sitio los elementos infractores, la demandada
fue condenada a publicar íntegramente durante cinco días la sentencia en la página de inicio de
"google.be" y de "news.google.be", dentro de los diez días de haber tomado conocimiento de la
sentencia bajo pena de astreintes de 500.000 euros por cada día de demora (9).
La resolución fue sustancialmente confirmada (10) por el Tribunal de Primera Instancia de
Bruselas en sentencia de 13 de febrero de 2007 (11).
4. El proveedor de red — o de infraestructura de telecomunicaciones— (network provider) es
quien suministra una infraestructura técnica (líneas telefónicas, de cable, por antena, por satélite,
etcétera) con la finalidad de que el usuario se conecte a través de un proveedor de servicios de
Internet con la página o sitio donde se encuentran almacenados determinados contenidos. Si el
proveedor de infraestructura sólo realiza esa función, puede alegar que se limita a proveer las
instalaciones materiales — situación prevista en la Declaración concertada al art. 8 del Tratado de
la OMPI sobre Derecho de Autor (12)— pero no debe descartarse totalmente que, en
determinadas circunstancias, podrían llegar a aplicársele las mismas reglas que al proveedor de
acceso.
En muchos países es común que una misma empresa provea todos los servicios de
intermediación en Internet, pero no siempre es así.
5. La descripción de las funciones de los proveedores de servicios de intermediación en línea
permite advertir que — independientemente de las infracciones que ellos pueden llevar a cabo por
si mismos— su actividad implica o permite la trasgresión de los derechos de autor y conexos por
parte de sus clientes, razón por la cual resulta indispensable establecer qué participación tienen y
el grado de responsabilidad que les cabe por las lesiones a tales derechos, aún cuando sean
realizadas por sus clientes, así como las distintas interpretaciones dadas por la jurisprudencia a la
luz de las disposiciones vigentes.
Por su parte, las personas que proveen los contenidos (contents providers) son plenamente
responsables por las lesiones que causan, porque son quienes eligen la información que se
publica en una página o en un sitio web. Saben — o debe saber— si los contenidos que ponen a
disposición del público están protegidos por el derecho de autor y conexos y, en este caso, si los
titulares de esos derechos les han concedido las pertinentes autorizaciones. Si lo hacen sin tener
todas las licencias al efecto, dadas por los respectivos titulares, incurren en las conductas que las
leyes tipifican como delitos, además de estar obligados a reparar los daños ocasionados.
Además, y teniendo en cuenta que la interactividad de la transmisión permite la reversibilidad
de las funciones, un usuario final que accede legítimamente a la información se puede transformar
en un proveedor de contenidos e incurrir en dichas conductas delictivas y en responsabilidad si, a
su vez, difunde esos contenidos sin autorización de los titulares de los respectivos derechos.
6. En los Estados Unidos de América, entre 1993 y 1997, los tribunales hicieron lugar a las
diversas demandas entabladas contra operadores de BBS(Bulletin Board System) o de un sitio
web, por ser equivales a una distribución de ejemplares, calificación tradicional en los Estados

Unidos donde se considera que el resultado de la transmisión es suministrar al usuario una copia
(permanente o efímera, según el caso) del contenido protegido, aunque algunas jurisdicciones
consideraron infringidos al mismo tiempo — o solamente— otros derechos, como se resolvió en
los siguientes casos: derechos de distribución y de exhibición pública (public display)en Playboy
Enterprises, Inc., et al. v. Frena, 839 F.Supp. 1552 (M.D. Fla, Dec. 9, 1993); derecho de
distribución en Playboy Enterprises, Inc. v. Chuckleberry Publishing, Inc., et al., 939 F.Supp. 1032
(S.D.N.Y., Jun. 19, 1996); derecho de reproducción en Playboy Enterprises, Inc. v. Webbworld,
Inc., et al., 968 F. Supp.1171 (N.D. Tex., Jun. 27, 1997); derechos de distribución y de exhibición
pública en Playboy Enterprises, Inc. v. Russ Hardenburgh Inc., 982 F.Supp. 503 (N.D. Ohio, Nov.
25, 1997); derechos de reproducción y de distribución en Sega Enterprises, et al. v. MAPHIA, et
al., 948 F. Supp. 923 (N.D. Cal., Dec. 16, 1996); derechos de distribución y de exhibición pública
en Religious Technology Center, et al. v. Netcom On-Line Communication Services, Inc. et al, 907
F. Supp. 1361 (N.D. Cal., Nov. 21, 1995); derechos de reproducción, distribución y exhibición
pública en Marobie-Fl. Inc. v. National Association of Fire Equipment Distributors [NAFED] y
Northwest Nexus, Inc., 983 F. Supp. 1167 (N.D. III., Nov. 13, 1997).
7. El criterio judicial fue diferente en el conocido caso Religious Technology Center, et. al. v.
Netcom On-Line Communication Services, Inc., et al., 907 F. Supp. 1361 (N.D. Cal., Nov. 21,
1995). En la especie, el Religious Technology Center y Bridge Publications, Inc., titulares del
copyright sobre las obras — tanto inéditas como publicadas— del difunto L. Ron Hubbard,
fundador de la Iglesia denominada Church of Scientology, demandaron a Dennis Erlich,
anteriormente adepto a la Iglesia y luego crítico de esta, quien predicaba desde el grupo de
noticias de la red Usenet "alt.religion. scientology", un foro en línea para la discusión y crítica de la
cientología. Los demandantes alegaron que Erlich había infringido sus copyrights al poner partes
de las obras de cuyos derechos eran titulares en "alt.religion. scientology", el cual había tenido
acceso a Internet a través del BBS del codemandado Thomas Klemesrud en el sitio web
"support.com". Klemesrud operaba un BBS con alrededor de 500 usuarios mediante pago, el cual,
a su vez, tenía acceso a Internet a través de los servicios la codemandada Netcom On-Line
Communications, Inc., una de más importantes empresas proveedoras de acceso a Internet en los
Estados Unidos.
El tribunal consideró que en el caso no había duda de que se habían creado ejemplares
("copies") pues al enviar Erlich los mensajes a "alt.religion. scientology" efectuaba reproducciones
de partes de las obras de titularidad de los demandantes que se almacenaban en los sistemas de
los otros dos demandados (Klemesrud y Netcom) y aunque fuera por once días como máximo,
esta "fijación" era suficiente para constituir reproducciones de acuerdo a la Copyright Act.
En cambio, estimó que la actividad de Netcom de diseñar o implementar un sistema que, de
manera automática y uniforme crea copias temporales de todos los datos enviados, no es lo
mismo que el acto del propietario de una fotocopiadora que deja que el público la utilice para
hacer copias. El tribunal también señaló que no estaba enteramente convencido de que la mera
posesión de una copia digital en un BBS, que es accesible a algunos miembros del público, haga
incurrir a su operador en infracción directa de los derechos de distribución y exhibición pública de
ejemplares de la obra. De modo que consideró que solo era responsable el proveedor del
contenido destacando que, a diferencia del BBS del caso Playboy v. Frena, en la especie Netcom
no "suministraba el producto", ni creaba o controlaba el contenido de la información que se ponía
a disposición de los abonados, sino que solo proveía el acceso a Internet.
Con posterioridad, la doctrina del caso Religious Technology Center v. Netcom, fue reiterada
por otro tribunal federal en Marobie-Fl. Inc. v. National Association of Fire Equipment Distributors
[NAFED] y Northwest Nexus, Inc., 983 F. Supp. 1167 (N.D. III., Nov. 13, 1997), al estimar que el
responsable de la infracción al copyrigth de la accionante era el proveedor del contenido NAFED,
es decir quien, sin autorización, ponía en su página web la obra de titularidad de Marobie,
infringiendo de este modo su derecho exclusivo de distribución. En cambio, el ordenador de

Nothwest — el proveedor de acceso a Internet— “proveía en forma automática una copia del
archivo solicitado" y, en opinión del tribunal, no estaba claro si Northwest sabía que el material
que se ponía en la página web de NAFED estaba protegido por el copyright y, si lo sabía, desde
cuando lo sabía, así como hasta que punto Northwest monitoreaba o controlaba los contenidos de
la página web de NAFED ni si estaba en condiciones de hacerlo. En consecuencia, consideró que
Northwest — el proveedor de servicios en línea— no podía ser tenido por responsable de que se
hubieran infringido los derechos exclusivos de reproducción, distribución y presentación pública de
la demandante.
8. En setiembre de 1995 se publicó en los Estados Unidos el informe gubernamental sobre
propiedad intelectual y la infraestructura de la información nacional (o NII = National Information
Infrastructure) conocido como White Paper (Libro Blanco) en el cual, con respecto a un tema tan
sustancial para los intereses de los titulares de copyrights como es el de la responsabilidad de los
proveedores de servicios en Internet, se llegaba a la conclusión de que las leyes existentes en ese
país eran adecuadas y aplicables a la cuestión, ya que contenían elementos idóneos para
determinar cuando una parte (un proveedor de servicios en línea) es responsable por las
infracciones cometidas por otra parte (en especial, por los proveedores de contenidos). En
general, las conclusiones del White Paper — cuya elaboración (y la del Green Paper [Libro Verde]
que lo antecedió) habían causado bastante preocupación a los autores y otros titulares de
copyrights— fueron muy polémicas y criticadas por diversos sectores interesados, entre ellos los
ISP, que reclamaban su exención específica de responsabilidad por las infracciones cometidas
por los terceros que utilizaran sus servicios.
9. Una vez concluidos, en diciembre de 1996, los "Tratados Internet" de la OMPI, que no
abordan la cuestión de la responsabilidad de los proveedores de servicios en Internet, el Congreso
de los Estados Unidos se dio a la tarea de implementar dichos Tratados en la legislación nacional,
siguiendo en varios aspectos los lineamientos del White Paper.
Los ISP reforzaron la defensa de sus intereses y continuaron desplegando una intensa
campaña ante los poderes públicos en favor de la limitación de su responsabilidad, la cual culminó
exitosamente cuando el Congreso de los Estados Unidos de América sancionó (el 28 de octubre
de 1998) la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) con el propósito, entre otros, de implementar
los mencionados Tratados de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/WCT) y sobre
Interpretación o Ejecución y Fonogramas (TOIEF/WPPT).
10. La DMCA modificó parcialmente la Copyright Act de 1976, introduciendo en esta el art. 512
en el cual se establecen las limitaciones a la responsabilidad de los proveedores de servicios en
línea (limitations on liability relating to material online). Entre las disposiciones más relevantes de
la DMCA, dentro del contexto del presente trabajo, cabe destacar las siguientes:
Definición de proveedor de servicio. De acuerdo al art. 512(k) (1)(B), un "proveedor de
servicios" es "un proveedor de servicios en línea o de acceso a redes y el operador de tales
servicios", incluyendo "una entidad que ofrezca la transmisión, enrutamiento o provisión de
conexiones para comunicaciones digitales en línea, entre puntos especificados por un usuario de
material seleccionado por éste, y sin introducirle modificaciones en su envío o recepción".
A su vez, en el párrafo (i) del mismo artículo, se establecen las condiciones que debe cumplir
un proveedor de servicios para poder beneficiarse de las limitaciones de responsabilidad
establecidas en la norma: (A) haber adoptado e implementado razonablemente, así como
informado a sus abonados, una política que prevea la terminación del contrato cuando se trate de
infractores reincidentes (repeat infringers) y B) no interferir y cumplir con las medidas técnicas
estándar que sean utilizadas por los titulares de copyrights para identificar o proteger sus obras,
cuando hayan sido consensuadas por ambas partes, estén a disposición de cualquier persona y
no impliquen costos o cargas sustanciales para los proveedores de servicios.

"Safe harbors". El mencionado art. 512 establece los comúnmente denominados — en los
Estados Unidos— “safe harbors" (puertos seguros), es decir, cuatro situaciones en las cuales las
actividades de los proveedores de servicios en línea quedan exentas de la obligación de reparar
los daños ocasionados como consecuencia de las infracciones al copyright. Esas situaciones son:
(a) la mera transmisión de contenidos — transitory digital network communications— ;
(b) el almacenamiento temporal en caching — system caching— ;
(c) el alojamiento de datos o hosting de sitios o páginas web de terceros — information residing
on systems or networks at direction of users— y
(d) el uso de herramientas para localizar información (motores de búsqueda) incluyendo
directorios, referencias, pointers y enlaces de hipertexto— information location tools— por medio
de los cuales se dirige a los usuarios a contenidos en infracción. En relación con cada una de
estas actividades, las respectivas disposiciones establecen las condiciones que deben cumplir los
prestadores de servicios en línea para poder sustraerse a la obligación de reparar los daños
ocasionados como consecuencia de las infracciones al copyright realizadas por sus usuarios.
Instituciones de educación superior, públicas o sin ánimo de lucro. De acuerdo con el párrafo
(e) del mismo art. 512 de la Copyright Act, también las instituciones de educación superior,
públicas o sin ánimo de lucro, pueden beneficiarse de las referidas exenciones de responsabilidad
cuando actúan como proveedoras de servicios en línea poniendo sus servidores a disposición de
sus estudiantes, profesores e investigadores. En tales casos, no se considera como parte de la
institución a esas personas, de modo que aún cuando éstas tengan conocimiento o conciencia de
que están realizando actividades infractoras, no podrán ser atribuidas a la institución, siempre y
cuando ésta cumpla con las condiciones establecidas para cada tipo de conducta y, también, con
las siguientes:
(A) que dichas actividades infractoras no impliquen el acceso en línea a materiales
pedagógicos requeridos o recomendados por esas personas en cursos impartidos en la institución
durante los últimos tres años;
(B) que la institución no haya recibido en los últimos tres años más de dos notificaciones por
infracciones supuestamente cometidas por esas personas (siempre y cuando dichas notificaciones
se hubiesen basado en reclamos que no podían válidamente dar pie a una acción legal) y
(C) que la institución proporcione información a los usuarios de su sistema que, en forma
adecuada, describa las leyes sobre copyright de los Estados Unidos y promueva su cumplimiento.
La limitación de responsabilidad de los proveedores de alojamiento de contenidos de terceros:
condiciones a que se sujeta. "Notice and takedown".
De acuerdo al art. 512(c) (1), entre las condiciones acumulativas que deben cumplir los
proveedores de alojamiento de sitios o páginas web de terceros para quedar exentos de
"responsabilidad directa e indirecta por infracciones al copyright" (direct or vicarious liability for
copyright infringement) se encuentran:
- "no tener conocimiento efectivo (actual knowledge) de que el contenido, o una actividad
basada en la utilización de ese contenido en el sistema, se encuentra en infracción",
- "ni ser conciente (not aware) de hechos o circunstancias que revelan que una actividad es
infractora".
- Tampoco debe "obtener un beneficio económico directamente atribuible a la actividad
infractora" en aquellos casos en que el proveedor de servicios en línea tiene "el derecho y la
posibilidad de controlar" la mencionada actividad infractora;
- y una vez que el proveedor de servicios en línea adquiere "conciencia" de dicha actividad,
debe "actuar rápidamente para suprimir el contenido o imposibilitar el acceso a este".

A continuación, el párrafo (c) (2) establece un complejo procedimiento de notificación de las
infracciones, comúnmente denominado "notice and takedown", expresión que significa quitar —
takedown— de Internet los contenidos que se denuncia que están en infracción, luego de recibida
la notificación pertinente — notice—. Al recibir esta notificación, el proveedor de servicios en línea
debe, como se dijo, "actuar rápidamente para suprimir el contenido o imposibilitar el acceso a
este". Si no lo hace puede ser considerado responsable por la infracción.
Subpoena. El art. 512(h) establece un procedimiento destinado a que el titular de un copyright
obtenga una resolución judicial denominada subpoena ordenando a un proveedor de servicios en
línea que suministre los datos para identificar a un supuesto infractor de acuerdo al procedimiento
reglado en la norma (subpoena to identify infringer).
11. Los tribunales estadounidenses aplicaron el art. 512 de la DMCA en varios casos.
En Ellison v. Robertson, et al., 189 F. Supp. 2d 1051, 1053 (C.D. Cal. March 13, 2002) (vid.
supra, §3.b), el demandado había escaneado entre marzo y abril de 2000, una serie de obras de
ficción de autoría y titularidad del demandante, Harlan Ellison, conocido escritor de novelas,
muchas de ellas del género de ciencia ficción. Una vez digitalizadas las obras sin autorización del
autor, Robertson las cargó en el sitio de un grupo de noticias Usenet: "alt.binaries.e-book". Entre
fines de marzo y principios de abril de 2000, cuando Robertson cargó las copias en infracción de
las obras de Ellison, la política del proveedor de servicios en Internet America Online (AOL)
consistía en mantener almacenados los mensajes de tipo Usenet que contuvieran archivos
digitales en los servidores de la empresa por un lapso de catorce días. Luego de que Robertson
cargó las reproducciones no autorizadas de las obras de Ellison en el grupo de noticias
"alt.binaries.e-book", éstas fueron reenviadas y copiadas en servidores Usenet de distintas partes
del mundo, incluyendo los de propiedad de AOL.
Al enterarse de la actividad infractora, el autor envió una notificación de infracción a AOL, con
fundamento en el art. 512(C) (3) (procedimiento de "notice and takedown"). Durante el pleito AOL
negó haber recibido dicha notificación. A poco de iniciada la demanda, el actor desistió de su
reclamo respecto de Robertson, continuándolo contra AOL por infracción coadyuvante
(contributory infringement) y por responsabilidad indirecta (vicarious liability) por la difusión no
autorizada de sus obras.
El tribunal sostuvo que para que tuviera acogida el reclamo por infracción directa (direct
infringement) contra AOL el demandante debía cumplir dos requisitos: 1) probar que era el titular
del material objeto de la infracción y 2) probar que el supuesto infractor lesionó al menos uno de
los derechos exclusivos reconocidos a los titulares por la Copyright Act. Estimó que, de acuerdo a
lo resuelto en Religious Technology Center v. Netcom On-Line, los proveedores de servicios de
Internet (ISP) solo operan o implementan un sistema que es esencial para que los mensajes de
Usenet sean ampliamente distribuidos. De modo que consideró innecesario interpretar la
Copyright Act de forma tal de convertir a dichos proveedores en infractores. Citó el precedente
Netcom, en el cual el tribunal basó su conclusión en que no encontraba razonable adoptar una
teoría de responsabilidad directa que convirtiera a la totalidad de Internet en responsable por
actividades que no pueden, razonablemente, ser controladas y que la responsabilidad por
infracción directa debía quedar limitada a aquellos usuarios que, como Robertson, habían
realizado la reproducción efectiva de las obras.
Respecto del reclamo por infracción coadyuvante (contributory infringement), el tribunal
consideró que la responsabilidad existe si el demandado se involucra en actividades que alientan
o coadyuvan a la infracción. En consecuencia, el infractor que contribuye debe "conocer o tener
razones para conocer la infracción directa". Ellison había sostenido que AOL efectivamente
conocía la existencia de las reproducciones infractoras de sus obras en sus servidores Usenet en
razón del correo electrónico que su abogada había enviado a dicha empresa en abril de 2000. Sin
embargo, AOL sostuvo que nunca le había llegado ese correo electrónico y que sólo fue notificada

de la infracción cuando recibió la demanda de Ellison.
Si bien el tribunal aceptó la afirmación de que AOL nunca habría recibido el correo electrónico,
estimó que, en el caso, podía inferirse que dicha empresa tenía motivos para saber que
reproducciones de las obras de Ellison en infracción al Copyright estaban almacenadas en sus
servidores Usenet.
AOL sostuvo que la mera provisión de acceso a Usenet estaba sumamente alejada de una
efectiva actividad infractora como para constituir una contribución sustancial al ilícito. Fundó esta
afirmación en el artículo 512(m) de la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) que establece que
un ISP no tiene que monitorear o investigar efectivamente actividades infractoras en su servicio a
fin de poder ampararse en las limitaciones de responsabilidad (safe harbors) que prevé la DMCA.
El tribunal rechazó la acción contra AOL porque consideró que la responsabilidad indirecta
(vicarious infringement) se configura cuando un proveedor de servicios en Internet tiene el
derecho y la facultad de supervisar la actividad infractora y también posee un interés económico
directo en dichas actividades. AOL había alegado que no poseía el derecho ni la facultad de
supervisar la actividad infractora de Robertson debido a la naturaleza automatizada de su
participación en el sistema Usenet y que la posibilidad con que contaba de remover o bloquear el
acceso a actividades infractoras por parte de usuarios no pertenecientes a AOL, no constituía una
facultad de controlar o supervisar, como podía ser el caso de otro tipo de proveedores de servicios
de Internet. El tribunal estuvo de acuerdo con esta argumentación y expresó que, para que se
pudiera decir que el ISP había tenido el derecho y la facultad de controlar la actividad infractora, la
DMCA exigía más que la simple facultad de borrar material en infracción y bloquear el acceso a
este luego de que fuera puesto en un sitio web. También dijo que aún en el supuesto de que AOL
hubiera podido controlar la actividad infractora de Robertson, no sería responsable en forma
indirecta por infracción al copyright dado que no había obtenido un beneficio económico directo
por dicha actividad, aclarando que este existe cuando la disponibilidad de material en infracción
constituye un atractivo para los clientes, Estimó que esto no había ocurrido porque la importancia
de Usenet en el ámbito de AOL era sumamente reducida (el 0,25% del total de su clientela), y más
reducida aún era la utilización de Usenet que se relacionaba con actividades infractoras del
copyright. Al respecto señaló que sólo diez usuarios de los más de 20.000.000 usuarios que tenía
AOL habían preguntado porqué se bloqueó el acceso a "alt.binaries.e-book".
El tribunal sostuvo — con cita del artículo 512(i) de la DMCA— que las limitaciones (safe
harbors) a la responsabilidad de los ISP sólo son aplicables si estos han adoptado, implementado
razonablemente y notificado a sus clientes una política que prevea la terminación del servicio a
quienes reiteran infracciones al copyright y que todo ello había sido cumplido por AOL.
Recording Industry Association of America (RIAA) v. Verizon Internet Services, U.S.Court of
Appeals for the Columbia District (Dec. 19-2003). En representación de los titulares de los
copyrights de obras musicales la RIAA intentó identificar a un usuario anónimo del servicio de
Internet de Verizon, del cual se sospechaba que había infringido dichos derechos al ofrecer sin
autorización cientos de canciones para ser descargadas de la red mundial de información. En su
defensa Verizon alegó que el art. 512(h) — introducido por la DMCA, que establece el derecho a
obtener una subpoena (13) para identificar al infractor— por una parte, lesiona el art. III de la
Constitución estadounidense en cuanto autoriza a los tribunales federales a expedirse en
procesos vinculantes sin que exista un caso pendiente o controversia y, por la otra, que lesiona los
derechos que tienen los usuarios de Internet en virtud de la Primera Enmienda (freedom of speech
= libertad de expresión).
Este caso siguió un camino procesal bastante indirecto y complejo. Por empezar, se trataba de
la segunda orden judicial que, con fundamento en la DMCA, RIAA diligenció respecto de Verizon
por sospechar que había infringido los derechos de los titulares de copyrights sobre obras
musicales. El 24 de julio de 2002, RIAA había tramitado la primera orden judicial (240 F. Supp. 2d

24) tendiente a obtener la identidad de un suscriptor de Verizon de quien se sospechaba que
había puesto a disposición del público más de seiscientas canciones protegidas para ser
descargadas de Internet a través de un software de transferencia de archivos P2P suministrado
por Kazaa. Verizon alegó que debido a que la orden judicial obtenida por RIAA estaba relacionada
con el material sólo transmitido por la red de Verizon — y no almacenado en ésta—, quedaba
fuera del alcance del ámbito de aplicación de la orden judicial establecida por el mencionado art.
512(h). A su vez, RIAA sostuvo que se podía librar una orden judicial de acuerdo al art. 512(h)
respecto de todos los proveedores de servicios alcanzados por la DMCA, incluyendo a Verizon.
En primera instancia el Tribunal Federal del Distrito de Columbia (240 F. Supp. 2d 24, Jan. 21,
2003), consideró que, de acuerdo con el art. 512(h), la orden judicial era de aplicación a todos los
proveedores de servicios a que se refiere la DMCA, incluyendo a aquellos que (como Verizon)
prestan las funciones de mera transmisión (mere conduit) de comunicaciones previstas en el
inciso a) de dicha norma, y resolvió denegar el pedido de Verizon de que se revocara la orden
judicial (subpoena) solicitada por RIAA. En consecuencia, ordenó a Verizon que, sin dilación,
suministrara a RIAA la identidad del suscriptor sospechado de estar infringiendo los copyrights
sobre las canciones protegidas.
Verizon apeló y el tribunal de alzada hizo lugar al recurso interpuesto y revocó la orden dictada
por el Tribunal Federal de Distrito.
En su apelación Verizon reiteró los tres argumentos principales que ya había opuesto y que el
Tribunal de Apelaciones sintetizó de la siguiente manera: (1) el artículo 512(h) no autoriza la
emisión de una subpoena a un proveedor de servicios de Internet (ISP) que actúa solamente
como un mero conductor de comunicaciones cuyo contenido es determinado por otros; si la ley
autorizara tal citación, entonces sería inconstitucional porque (2) el Tribunal de Distrito no tendría
la jurisdicción del art. III de la Constitución estadounidense para emitir la subpoena sin señalar
"caso o controversia" pendiente ante el tribunal; y (3) el art. 512(h) lesiona la Primera Enmienda
porque carece de garantías suficientes para proteger el derecho de un usuario de Internet para
hablar y asociarse anónimamente".
El Tribunal Federal de Apelaciones aceptó la interpretación legal realizada por Verizon en el
primer argumento, sin decidir sobre los otros dos, es decir, los relativos a la jurisdicción y a la
Primera Enmienda. Estimó que la cuestión radicaba en determinar si el artículo 512(h) se aplica a
un ISP que actúa sólo como un conductor de informaciones transferidas entre dos usuarios de
Internet, en forma semejante a personas que envían y reciben correos electrónicos o, como en el
presente caso, que comparten archivos P2P, concluyendo que de los términos del art. 512(h) y de
toda la estructura de este, como había sostenido Verizon, una subpoena solamente puede ser
emitida respecto de un ISP que almacene en sus servidores material en infracción. El tribunal
recordó que "el art. 512 crea cuatro "safe harbors", cada uno de los cuales exime a los ISP de
responsabilidad por infracciones al copyright bajo ciertas condiciones puntualmente
especificadas". Expuso cada uno de los cuatro "safe harbors" del art. 512(a)-(d), y luego observó
que "Notablemente presente en los arts. 512(b)-(d), y notablemente ausente en el art. 512(a), se
encuentra la disposición llamada "notice and takedown", la cual establece como condición para
que los ISPs queden exentos de responsabilidad por infracciones al copyright que "al notificarse
de la infracción reclamada con fundamento en lo descripto [en el artículo 512] (c)(3)", el ISP
"proceda inmediatamente a remover, o impedir el acceso al material que se alega que se
encuentra en infracción".
El Tribunal de Apelaciones señaló que "la notificación de RIAA no identifica en absoluto ningún
material que Verizon hubiera podido remover o acceso que hubiera podido impedir, lo cual nos
indica que el art. 512 (c)(3)(A) hace referencia a medios de infracción que no sea el de compartir
archivos P2P". "En suma — dijo el Tribunal de Apelaciones— , coincidimos con Verizon en que los
términos del artículo 512(h) no autorizan las subpoenas aquí realizadas. Una simple subpoena del

art. 512(h) no puede alcanzar los requisitos de citación establecidos en el art. 512(c)(3)(A)(iii)".
12. En Francia, desde 1996 se registran decisiones judiciales referidas a la difusión de obras
protegidas en Internet: dos resoluciones dictadas durante ese año en procedimientos urgentes por
el juez de medidas cautelares (juge des référés) del Tribunal de grande instance de Paris, el 14 de
agosto de 1996 y el 5 de mayo de 1997 — medida cautelar (référé)— y, al año siguiente, por el
mismo tribunal el 10 de junio de 1997 (RIDA 174, p. 215). Como destaca Kéréver, salvo en esta
última, los tribunales estimaron que la comunicación en línea está sometida a la autorización del
autor a título de derecho de reproducción (14).
En Union Syndicale des Journalistes Français CFDT et autres c. Société Plurimedia, el Tribunal
de grande instance de Strasbourg — medida cautelar—, el 3 de febrero de 1998 admitió la
responsabilidad del proveedor de servicios.
En Estelle Hallyday. c. Valentin Lacambre., la Cour d'appel de Paris, en decisión de 10 de
febrero de 1999 — medida cautelar— estimó, por analogía con el régimen de servicios de la
comunicación audiovisual, que el proveedor de alojamiento que permite a personas anónimas
crear páginas web es responsable por su contenido.
A su vez, en Lynda L. y otros c. Société Multimania Production — medida cautelar— la Cour
d'appel de Versailles, 12e. Chambre (8 de junio de 2000) con motivo de la transmisión en línea,
sin autorización, de fotografías de la accionante, en condiciones que involucraban su derecho a la
imagen, atributo de su personalidad, enunció muy apropiadamente las reglas aplicables en la
materia:
- la Corte de apelación destacó que la responsabilidad principal del proveedor de contenidos
del sitio web "no excluye que se investigue si el comportamiento erróneo del prestador de
alojamiento no ha contribuido a causar el perjuicio a la víctima";
- que "a una sociedad que provee alojamiento le cabe la obligación de vigilancia y de prudencia
en cuanto al contenido de los sitios que acoje";
- precisó que dicha obligación de vigilancia y de prudencia "se traduce en una obligación de
medios referida a las precauciones y los controles a emplear para prevenir o hacer cesar el
almacenamiento de mensajes contrarios a las disposiciones legales vigentes o perjudiciales a los
derechos de terceros afectados;
- "que esta obligación de medios, que no implica el examen general y sistemático de los
contenidos de los sitios alojados, sin embargo debe traducirse, en la etapa de la formación del
contrato con el cliente creador del sitio, en medidas preventivas tales como la prohibición del
anonimato o de la no identificación, la adhesión a las reglas de conducta y cualquier otro
procedimiento que estimule el respeto a los textos legales y los derechos de las personas, y, en la
etapa de la ejecución del contrato, en las diligencias apropiadas para detectar cualquier sitio cuyo
contenido sea ilegal, ilícito o perjudicial, a fin de inducir a la regularización o proceder a la
interrupción de la prestación";
- "que al margen de los casos en que sean requeridas por la autoridad pública o por resolución
judicial, tales diligencias deben ser espontáneamente encaradas por la sociedad proveedora de
alojamiento desde el momento en que tiene conocimiento o es informada de la ilegalidad o del
carácter dañoso del contenido de un sitio o, cuando las circunstancias o modalidades de
realización, evolución o consulta de un sitio — que debe vigilar mediante instrumentos, métodos o
procedimientos técnicos de análisis, de observación y de investigación— le creen sospechas
sobre el contenido".
En varias resoluciones dictadas en procedimientos de medidas cautelares, los tribunales se
pronunciaron sobre el deber de diligencia de los proveedores de servicios en Internet, como en:
- SARL One.Tel c. S.A. Multimania, Tribunal de grande instance de Paris, 20 de setiembre de

2000 y
- S.A. Télécom City, José Macia y Nicolas Bakar c. S.A. Finance Net, Tribunal de grande
instance de Paris, 18 de febrero de 2002.
- En S.A. Dargaud Lombard, S.A. Lucky Comics c. S.A. Tiscali Média, Tribunal de grande
instance de Paris — medida cautelar— 27 de setiembre de 2002, las sociedades Dargaud
Lombard (de derecho belga) y Lucky Comics (de derecho suizo), editoras y titulares de los
derechos de explotación de las series de historietas "Las aventuras de Blake y Mortimer" y "Lucky
Lucke", respectivamente, advirtieron que en el sitio "www.chez.com/bdz", al cual se accedía
desde"www.chez.tiscali.fr", se encontraban íntegramente varios álbumes de Blake y Mortimer "Le
secret de l'espadon" y de Lucky Lucke "Le Daily Star". Ante ello promovieron un pedido de
medidas cautelares contra la sociedad Tiscali Media, proveedora de alojamiento, a fin de que se
pusiera fin al delito (contrefaçon) contra los derechos de autor sobre las obras en cuestión habida
cuenta de la difusión de la totalidad de éstas en un sitio abierto al público que no tenía
autorización alguna para reproducir o comunicar al público las mencionadas creaciones. El 7 de
agosto de 2002 se notificó a la sociedad Tiscali Média, la demanda de las accionantes tendiente a
que, con fundamento en los arts. L.122-4 del código de la propiedad intelectual y 43-8 de la ley n°
86-1067 de 30 de setiembre de 1986 modificada por la ley n° 2000-719 del 1° de agosto de 2000
(15), por una parte, tomara las providencias necesarias para impedir el acceso al contenido de la
página "www.chez.com/bdz" en la cual se infrinjían los derechos de autor sobre la totalidad de las
historietas "Le secret de l'espadon"y "Le Daily Star" y, por la otra parte, a que les comunicara los
datos personales del abonado titular de la página personal "www.chez.com/bdz" accesible desde
el sitio "www.chez.tiscali.fr".
La demandada cerró el sitio, pero no compareció en juicio sino que se limitó a enviar una carta
en la cual hacía saber dicho cierre y que comunicaría, si así lo disponía el tribunal, los datos que
permitieran identificar al abonado titular de la página personal arriba indicada.
El 27 de setiembre de 2002 el juez de medidas cautelares resolvió dejar constancia de que la
sociedad Tiscali Média había procedido al cierre del sitio infractor, y ordenar a la sociedad Tiscali
Média que comunicara a las sociedades Dargaud Lombard y Lucky Comics los datos de contacto
del titular de la página personal "www.chez.com/bdz", accessible desde el sitio
"www.chez.tiscali.fr", dentro del plazo de ocho días a contar desde lanotificación de esa decisión,
bajo apercibimiento de astreintes por la suma de 1.000 euros por cada día de demora.
El 16 de febrero de 2005, el Tribunal de grande instance de Paris 3ème chambre, 1ère section,
falló sobre el fondo de la cuestión desestimando el reclamo de las accionantes, Dargaud Lombard
y Lucky Comics, tendiente a condenar a la demandada Tiscali Média por contrefaçon. Ello no
obstante, consideró que la demandada Tiscali Média cometió una infracción que comprometía su
responsabilidad civil para con las accionantes por no respetar la obligación impuesta con arreglo
al artículo 43-9 de la ley del 30 de septiembre de 1986, modificado por la ley del 1° de agosto de
2000 de tener en su poder y conservar los datos de naturaleza tal que permitan la identificación de
toda persona que hubiera contribuido a la creación de contenidos relativos a los servicios de los
cuales ellas sean proveedoras (16).
13. En el Reino Unido, Sony Music Entertainment (UK) Limited, Polydor Limited y Virgin
Records Limited por sí y en representación de otros miembros de la British Phonographic Industry
Limited (BPI) y Sony Music Entertainment Inc. y UMG Recordings Inc. por sí, accionaron contra la
empresa Easyinter-netcafe Limited solicitando que se declarara (summary judgment) que era
ilegal suministrar el denominado CD Burning Service si el titular del copyright sobre la grabación
sonora no había otorgado una licencia al efecto.
La demandada, propietaria y operadora de ocho cibercafés en el Reino Unido, mediante el
pago de un arancel proveía acceso a Internet al cliente por medio de ordenadores conectados a

un servidor central, sin que hubiera otros equipos para el copiado que pudieran ser utilizados por
dicho cliente. Este obtenía una identificación de usuario y los archivos que descargaba podían ser
almacenados en su directorio privado en el servidor del cibercafé. Al terminar la sesión, el cliente
podía pedir al personal del cibercafé que descargara en un CD-R el material almacenado en su
directorio privado. Este material podía incluir grabaciones sonoras descargadas de Internet. Si el
cliente decidía hacer uso de esta opción, presentaba su identificación de usuario al personal del
cibercafé, quien tenía acceso al directorio privado del cliente, y reproducía en un CD-R los
archivos guardados por éste en su directorio. El cliente pagaba un arancel de £5,00 (cinco libras
esterlinas), la mitad por el CD-R y la otra mitad por el servicio, aunque las reproducciones
efectuadas en el cibercafé también podían ser efectuadas a partir de un CD suministrado por el
cliente.
La prueba producida por la demandada permitía inferir que el personal del cibercafé tenía
prohibido mirar cual era el contenido de los archivos, a menos que el cliente estuviera de acuerdo;
también resultaba claro que existía un número significativo de advertencias a los clientes respecto
de las infracciones al copyright.
Las compañías discográficas accionantes alegaron que el descargar grabaciones sonoras de
Internet sin el consentimiento de los titulares de los copyrights, infringía sus derechos reconocidos
en los arts. 17(1) y 18(1) de la Copyright, Designs and Patents Act de 1988 (CDPA 1988).
La demandada arguyó que su posición era similar al caso de una persona que envía una copia
no autorizada de una obra literaria o artística por fax o por correo electrónico; en este supuesto la
copia es hecha por el ordenador del destinatario, pero la persona que infringe el copyright es el
remitente porque el destinatario solo provee los medios con los que se hace la reproducción ilícita.
También adujo que su situación era análoga a la de un proveedor de servicios de Internet (ISP) en
cuyo servidor se almacena una reproducción ilícita que es transmitida de "A" a "B"; el ISP no es
responsable por la reproducción (aunque podría llegar a ser un infractor subsidiario si hubiera sido
advertido de que el archivo que almacena en su servidor era una reproducción ilícita). Asimismo,
la demandada anticipó que si las accionantes aducían que la situación era diferente porque en la
especie intervenía un operador humano (el empleado del cibercafé), debía tomarse en cuenta que
esto no hacía diferencia porque, en el caso, el empleado actuaba como un autómata, como si
fuera un invidente a quien se pide que fotocopie un papel que contiene una obra protegida sin que
tenga conocimiento de ello.
En su decisión del 28 de enero de 2002 la High Court of Justice, Chancery División, de Londres
estimó que estas alegaciones contenían dos importantes falacias. Primero, que si bien es cierto
que cuando la responsabilidad objetiva por la infracción a los mencionados arts. 17 y 18 de la
CDPA 1988 es llevada a sus límites pueden surgir resultados absurdos — como ocurriría si se
pretendiera responsabilizar al destinatario de un fax sobre cuyo contenido él no tiene control— .
Sin embargo, para una persona que reproduce una obra protegida, alegar que no sabía que
estaba infringiendo un copyright no es una defensa atendible. En el caso, el único argumento
válido para esta defensa sería el hecho de que la demandada elige mantener una pretendida
confidencialidad de los archivos del cliente al dar directivas a los empleados en el sentido de no
pueden verlos a menos que el cliente lo consintiera. El tribunal destacó que esto era voluntario y
que no hacía ninguna diferencia el que la demandada eligiera los términos en los cuales los
clientes podían reproducir la información.
Para el tribunal, la segunda falacia consistía en que el invidente no estaría necesariamente
exento de responsabilidad ya que si se le solicitara que copie materiales y lo hiciera sin tomar las
precauciones necesarias para saber si se trata de materiales protegidos y si la reproducción
infringe copyrights, no quedaría exento de responsabilidad objetiva.
Con cita del art. 70 de la CDPA 1988 (17) el tribunal expresó que la demandada no podía
acogerse a la excepción de "uso privado y doméstico" allí establecida dado que proveía el servicio

con fin de lucro, sin que fuera relevante que la persona para quien se está copiando haga un uso
privado y doméstico.
14. Comparación entre la DMCA y la Directiva europea. Si bien la Directiva 2000/31/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, sobre el comercio electrónico en el
mercado interior, se encuentra fuertemente influida por la Digital Millenium Copyright Act (DMCA)
estadounidense de 1998 en cuanto a las normas sobre limitación de la responsabilidad de los
proveedores de servicios en línea, difieren en varios importantes aspectos: - la DMCA
estadounidense y la Directiva europea divergen en el enfoque y en el campo de vigencia. En
Europa se considera que las infracciones a los derechos de autor y conexos son una
manifestación más del problema de la responsabilidad de los proveedores de servicios por los
contenidos ilícitos, es decir, la responsabilidad por instigación al odio por motivos de raza, sexo,
religión o nacionalidad, por pornografía, violación de la dignidad humana de personas individuales,
etcétera. Es por ello que en la Directiva europea las limitaciones de la responsabilidad se regulan
en forma horizontal, es decir, sin diferenciar entre los diferentes tipos de contenidos ilícitos,
mientras que en la DMCA estadounidense de 1998 se ha preferido tratar la cuestión en forma
específica, es decir, vertical, introduciendo en la Copyright Act de 1976 el art. 512, en el cual se
establecen las limitaciones a la responsabilidad de los proveedores de servicios en línea
(limitations on liability relating to material online);
- la Directiva europea regula separadamente las circunstancias de exención de responsabilidad
respecto de los proveedores de acceso a Internet (IAP) y los proveedores de servicios en Internet
(ISP).
En cuanto a los proveedores de acceso a Internet (IAP) (18) la Directiva los exime de
responsabilidad por los contenidos ilícitos cuando dichos proveedores se limitan a ser meros
transmisores de contenidos introducidos y reclamados por terceros y no interfieren en el proceso
de transmisión, es decir,
- que no originen la transmisión,
- ni seleccionen los contenidos,
- ni los carguen en la red,
- ni los modifiquen una vez cargados,
- ni determinen los destinatarios.
Si median todas estas circunstancias, salvo en casos excepcionales, al proveedor de acceso
no se le podrá imputar responsabilidad por los contenidos ilícitos, incluso por motivo del
almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos transmitidos que se realice en
ejecución de la solicitud de acceso de un usuario — siempre que ese almacenamiento sirva
exclusivamente para ejecutar la transmisión en la red de comunicaciones y que su duración no
supere el tiempo razonablemente necesario para la transmisión— , pero ello no afectará a la
posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa — de conformidad con los sistemas
jurídicos de los Estados Miembros— dicte una medida cautelar ordenando al prestador que
ponga fin a una infracción o que la impida (19).
Por su parte, los proveedores de servicios en Internet(ISP) tienen condicionada la exclusión de
responsabilidad por los contenidos ilícitos alojados en sus servidores por parte de sus clientes:
- a que no tengan conocimiento efectivo de que la información es ilícita (para la responsabilidad
por daños, el conocimiento de hechos y circunstanciasque revelen el carácter ilícito se asimila al
conocimiento real),
- o bien que, en cuanto tengan conocimiento de la ilicitud de la información que alojan en sus
servidores, actúen con prontitud para suprimir los datos o imposibilitar el acceso a ellos (20) como

sucedió en Francia, incluso desde antes de la adopción de la Directiva y de su trasposición a la
legislación nacional (vid. infra, §3.7.2, "Société Art Music France y Société Warner Chapell France
c. Ecole Nationale Superieure des Telecommunications, y otros; Estelle H. c. Valentin L.).
Si bien no se considera razonable entender que los prestadores de servicios de intermediación
en línea están sometidos a un deber general de supervisión o control de los datos que transmitan
o almacenen, ni a una obligación general de efectuar búsquedas activas de hechos o
circunstancias que indiquen actividades ilícitas en la red, sin embargo los Estados miembros
podrán establecer obligaciones tendientes a que los prestadores de servicios de la sociedad de la
información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos
ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por los destinatarios de su servicio o la obligación
de comunicar a las autoridades competentes, a solicitud de éstas, información que les permita
identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de
almacenamiento (21).
La Directiva prevé algunos requisitos adicionales para que la exclusión de responsabilidad
pueda alcanzar también el caching, es decir, el almacenamiento automático, provisional y
temporal de la información en los proxi servers, realizado con la única finalidad de hacer más
eficaz la transmisión porque reducen considerablemente el tiempo de acceso a ella. En estos
casos se requiere que el proveedor de servicios:
- no modifique la información ni las condiciones de acceso a ella,
- que no interfiera en la tecnología que se emplee para obtener datos sobre utilización de la
información,
- y que actué con prontitud para retirar los contenidos, o para imposibilitar el acceso a éstos en
cuanto tenga conocimiento efectivo de que la información ha sido retirada del lugar de la red en
que se encontraba inicialmente o que se ha imposibilitado el acceso a dicha información o que
una autoridad competente ha ordenado retirarla o ha prohibido que se accediera a ella (22).
En síntesis, la Directiva exime de responsabilidad en la prestación de determinados servicios
de intermediación:
- la mera transmisión,
- la actividad de almacenamiento temporal en caching y
- el servicio de alojamiento de datos o hosting.
A su vez, en el art. 512 de la DMCA encontramos:
- una limitación expresa de responsabilidad en favor de los proveedores de servicios por el uso
de herramientas para localizar información (motores de búsqueda, hipervínculos, etcétera) por
medio de los cuales se dirige a los usuarios hacia los contenidos en infracción;
- un procedimiento de notificación de las infracciones ("notice and takedown"); y
-la exención expresa de responsabilidad en favor de las instituciones de educación superior,
públicas o sin ánimo de lucro cuando actúan como proveedoras de servicios en línea poniendo a
disposición de sus estudiantes, profesores e investigadores (23);
La DMCA es una ley nacional mientras que la Directiva europea es una norma supranacional,
que si bien es vinculante para todo Estado miembro de la Unión Europea (UE) en cuanto al
resultado, sin embargo es una "norma marco" porque deja a las autoridades nacionales la
elección de la forma y los medios para aplicarla, es decir, de transponerla o incorporarla al
derecho nacional.
15. En los países donde no existe una regulación específica de la responsabilidad de los
proveedores de servicios en línea por las infracciones del derecho de autor y derechos conexos

en el entorno digital se aplican las disposiciones del derecho común. En estos casos, el
presupuesto de la responsabilidad civil cuya determinación resulta decisivo es el factor de
atribución, el cual permite establecer quienes son sujetos pasivos del reclamo, es decir, a quienes
se les puede exigir la reparación del daño mas allá de que estos no hayan participado
directamente en el acto o el hecho dañoso.
El factor de atribución de la responsabilidad civil es la causa jurídica de la obligación de reparar
el daño y puede ser subjetivo (dolo y culpa), o bien objetivo (riesgo o vicio de la cosa, actividad
riesgosa, etcétera).
Cuando se trata de proveedores de contenidos que no cuentan con la autorización de los
autores y titulares de derechos conexos, nos encontramos frente a actos de piratería y resulta
claro que el factor de atribución de responsabilidad es subjetivo.
En el supuesto de los proveedores de servicios en línea el factor de atribución puede ser,
según el caso, subjetivo u objetivo. Cuando los contenidos son provistos por terceros, y el autor o
el titular de derechos conexos perjudicado hubiese advertido al proveedor de servicios en línea
sobre el carácter ilícito del contenido transmitido sin autorización y lo intimase a rechazar el
alojamiento en su servidor y la circulación de esa información, y el operador advertido e intimado
no lo eliminara de su servidor o impidiera su circulación en la red, no podría excusarse en la
ignorancia y la buena fe. Tampoco podría hacerlo si, directa o indirectamente, ha tenido
conocimiento — o conciencia— de que el usuario estaba infringiendo derechos de terceros y no
actuó en consecuencia. En estos casos, el factor de atribución de la responsabilidad civil del
proveedor de servicios en línea es el objetivo, sin dejar de tener presente que carga con un mayor
deber de diligencia por su profesionalidad (24).
16. En Chile, donde no existe un marco jurídico específico sobre regulación de Internet, la
Corte de Apelaciones de Concepción, destacó esta circunstancia en el Recurso de protección.
Orlando Fuentes Siade v. Empresa Nacional de Telecomunicaciones Entel S.A., rol 243-19-99
(sentencia de 6 de diciembre de1999) señalando que no resulta aplicable el marco regulatorio de
la ley 18.168 de 1982 (ley general de telecomunicaciones) sino que los problemas originados en la
red deben ser resueltos de conformidad con las normas de la Constitución Política del Estado
(CPE) y las reglas generales sobre responsabilidad civil y penal.
En cuanto a la conducta de las personas que participan en el ciberespacio, señaló que puede
dar origen a hechos ilícitos que deriven en responsabilidades civiles y penales. Esta
responsabilidad dependerá de las funciones que el "actor de Internet" o usuario de la red se
encuentre realizando al momento de producirse el hecho generador de ésta. Un operador de la
red puede, simultáneamente, desempeñar varias funciones, radicándose las responsabilidades,
normalmente en dos o más operadores. El proveedor de acceso permite que un determinado
usuario se conecte a la red en términos tales que de no existir ese acceso no podría cometerse el
ilícito; el proveedor de sitio o de almacenamiento es responsable en la medida que permita que un
sitio web en el que se cometan ilícitos permanezca almacenado en su propio servidor en términos
tales que, de no contar con ese soporte técnico, haría imposible la existencia o permanencia de
ese sitio web. El proveedor de contenido, es quien directamente incorpora contenidos ilícitos bajo
su tuición en un determinado sitio web. El usuario — en el caso— es quien se encuentra abonado
y publica el aviso.
Así definido Entel, a consideración del tribunal, tenía la calidad de proveedor de acceso y de
alojamiento respecto del sitio web en que se publicó el aviso dañoso; la empresa Grupo Web tenía
la calidad de proveedor de contenido. Citó la opinión de Santiago Schuster, profesor de propiedad
intelectual de la Universidad de Chile y director general de la Sociedad Chilena del Derecho de
Autor (SCD), en el sentido de que la responsabilidad recae en el proveedor de contenido cuando
dicho contenido es ilícito o nocivo, en tanto responsable de la inclusión de los mensajes que
lesionan a un tercero, moral o patrimonialmente, pudiendo extenderse a aquellos contenidos que

son incorporados directamente por los usuarios finales cuando se ha creado un fondo de
información con los aportes de los clientes y no se han tomado las providencias mínimas
necesarias para la adecuada identificación de los usuarios que publican tales mensajes.
Asimismo, en la publicación y divulgación en un sitio web de un aviso o mensaje con un contenido
ilícito o nocivo también cabe responsabilidad al proveedor de acceso y al proveedor de
alojamiento de la página web respectiva, cuando, a sabiendas de la actividad ilícita que realizan
los abonados a su servicio, no ha retirado los datos o no ha hecho que el acceso a ellos sea
imposible, más aún si promueve su acceso (Schuster Vergara, Santiago, conferencia sobre
"Responsabilidad legal en las redes digitales", Santiago de Chile, 1999, no publicada).
El tribunal puso de relieve que la responsabilidad de los proveedores de acceso se fundamenta
en que, teniendo en cuenta la regla de la anonimidad en las transmisiones en Internet, éstos son
un eslabón clave para la contención de actividades ilícitas; en consecuencia, es el único que
puede ofrecer la identificación de los infractores y que tiene las herramientas necesarias para
evitar que continúen produciéndose perjuicios a las personas o bienes. Estimó que, en definitiva,
son el único vínculo existente con los usuarios que cometen ilícitos, de ahí que las acciones se
dirijan contra ellos. Las mismas razones, a consideración del tribunal, son válidas para los
proveedores de sitio o de alojamiento de datos.
17. Sin embargo, en el proyecto de modificaciones de la ley chilena enviado por la Presidenta
de Chile al Parlamento en marzo de 2007, en una parte del cual se implementan las obligaciones
asumidas por Chile en materia de limitaciones de responsabilidad de los prestadores de servicios
de telecomunicaciones por infracciones a los derechos de autor y conexos que ocurran a través
de sus redes y sistemas, en el Tratado de Libre Comercio suscrito con los Estados Unidos de
América (art. 17.11.23) encontramos una regulación detallada de las disposiciones a favor de los
ISP.
De este modo, las disposiciones contenidas en la DMCA se incorporarán a las legislaciones
internas de los socios comerciales de los Estados Unidos a través de los TLCs, de los cuales ya
se han firmado cerca de veinte, entre ellos, con varios países más de la región además de Chile
(Panamá, Centro América — que incluye a Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y
Nicaragua—, República Dominicana, Perú, Colombia y Ecuador).
Encontramos los cuatro "safe harbords" de la DMCA (es decir, mera transmisión,
almacenamiento temporal o caching; almacenamiento a petición de los usuarios u hosting y
motores o herramientas de búsqueda de información), las condiciones a que se sujetan las
limitaciones de responsabilidad y los procedimientos de notificación y contra notificación de las
infracciones.
También se establecen las responsabilidades por los daños causados a quien proporcione
información falsa, cuando en base a esa información falsa se inhabilite, retire o bloqueen datos
por parte de un prestador de servicios de Internet. Igualmente se establece una exención de
responsabilidad respecto de ciertos actos — retiro, inhabilitación, bloqueo y restablecimiento—
que los prestadores de servicios de Internet realicen, de buena fe, voluntariamente o a
requerimiento de un tercero de acuerdo a las condiciones que se señalan el proyecto.
Andrés Jaramillo Mejía destaca, en un trabajo sobre el tema en el TLC de Colombia con los
Estados Unidos de América, que a pesar de que no será mucho el margen de acción o
interpretación que tendrá el legislador frente a la regulación detallada y rigurosa contenida en el
Tratado, es importante señalar que ésta es completa, suficiente, y sobre todo, ofrece una garantía
efectiva a favor de todos los involucrados en estos procesos, tanto los ISP como los titulares de
obras y prestaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos porque contarán
con una herramienta efectiva y un procedimiento expeditivo para realizar un control real de las
utilizaciones no autorizadas de los contenidos que circulan por la red (25).

Pero no se puede dejar de lado que se trata de exenciones privilegiadas de responsabilidad a
favor de los proveedores de servicios en línea, toda vez que en el caso de éstos últimos estamos
ante una manifestación propia del impacto de la era digital en la responsabilidad civil, que el
mecanismo normativo por los perjuicios ocasionados por cosas y actividades riesgosas se
encuentra en las disposiciones legales que se refieren al factor objetivo de atribución de
responsabilidad, salvo en aquellos supuestos en que la norma establece un factor de atribución
subjetivo, como en el caso en que el proveedor de servicios en línea también provee contenidos.
Y que aun cuando dichos proveedores no provean los contenidos ni tomen parte en la decisión
de difundir las obras y prestaciones, sin embargo participan directamente en la difusión de esos
contenidos y — salvo situaciones muy particulares— están obligados a responder por el carácter
fraudulento de éstos, aún cuando se trate de actos de intermediación en los cuales el prestatario
del servicio es un mero transmisor o conductor de los mensajes, pero el autor o el titular de
derechos conexos perjudicado hubiese advertido al proveedor de servicios en línea sobre el
carácter ilícito del contenido transmitido sin autorización y lo intimase a rechazar el alojamiento en
su servidor y la circulación de esa información, y el operador — advertido e intimado— no la
eliminara de su servidor y su circulación en la red, no podría excusarse en la ignorancia y la buena
fe. Tampoco podría hacerlo si, directa o indirectamente, ha tenido conocimiento — o conciencia—
de que el usuario estaba infringiendo derechos de terceros y no actuó en consecuencia (26).
(*) Profesora consulta, titular de la Cátedra UNESCO de Derecho de Autor y Derechos

Conexos e investigadora principal y miembro del Consejo del Centro de Estudios
Interdisciplinarios de Derecho Industrial y Económico (CEIDIE) de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesora visitante en las Especializaciones en Propiedad
Intelectual de las universidades Externado de Colombia, Católica de Santiago de Guayaquil
(Ecuador) y de la Universidad Carlos III de Madrid (España) y honoraria de la Universidad
Femenina del Sagrado Corazón (UNIFE) de Lima (Perú). Presidenta del Instituto Interamericano
de Derecho de Autor (IIDA) y de la ALAI-Argentina (grupo nacional de la ALAI). Sus principales
obras son los libros: Derecho de autor y derechos conexos -escrito por encargo de la Unesco- y
editado por ésta en 1993 y reimpreso en 2001 y en 2005. Ha sido publicado en francés en 1997,
en inglés en 1999, en chino en 2000, en ruso en 2002 y en árabe en 2003. Nuevos temas de
Derecho de autor y derechos conexos -complementario del anterior- editado por la Unesco en
2004. Se encuentran en curso las traducciones al inglés y francés. El derecho de autor en la
Argentina, en colaboración con Carlos Alberto Villalba, publicado en Buenos Aires en 2001 por la
Editorial La Ley, y reimpreso en 2005 y 2006 con un apéndice de actualización.
(**) Este trabajo corresponde al cap. IX de la obra "Nuevos Temas de Derecho Económico,
Propiedad Intelectual y Bioética" (Homenaje a Salvador Darío Bergel", Ed. La Ley, 2008.
(1) Vid. Strowel, A., e Ide, N., "La responsabilité des intermédiares sur Internet: actualités et
question des hyperlinks", RIDA, 185, julio de 2000, p. 21, quienes en nota 14 citan a Hance, O.,
Business et droit d'Internet, Best Of Publishing, 1996, p. 43.
(2) http://es.wikipedia.org/wiki/Blog. Al cabo de una década de existencia se estimaba que
había más de 100 millones de blogs en el mundo (vid. "Blogs celebran su primera década",
Portafolio. Intern@cional 18, 11 de abril de 2007).
(3) También en la Argentina, la sala VI de la misma CNCrim. y Correcc., en la causa "Rocca
Clement, Marcelo", marzo 1-2001, consideró que la apertura de correos electrónicos privados no
conculca garantías constitucionales, como lo es la intrusión en papeles privados o
correspondencia, si esto tuvo lugar en el marco de una investigación en la que se producía un
intercambio de material y resultaba necesaria para la pesquisa.

(4) Igualmente en la Argentina, en la causa «Grimberg Alfredo H" (CNCrim. y Correc., sala I,
febrero 11-2003) el tribunal destacó que «La única forma en que se puede ingresar al ámbito
privado es por orden de juez competente, mediante auto fundado, ya que esa es la autoridad a la
que se refiere la Constitución Nacional."
(5) MASSAGUER, J., "La responsabilidad de los prestadores de servicios por las infracciones
al derecho de autor y los derechos conexos en el ámbito digital", IV Congreso Iberoamericano
sobre derecho de autor y derechos conexos: la propiedad intelectual, un canal para el desarrollo,
Panamá, 15 a 17 de octubre de 2002.
(6) Copyright Act de 1976. Art. 107. Limitaciones a los derechos exclusivos: Fair use–
"Sin perjuicio de las disposiciones de los artículos 106 y 106A, el fair use de una obra protegida
por el copyright, incluyendo dicho uso mediante la reproducción en copias o fonograbaciones o
por cualquier otro medio especificado por ese artículo, con objetivos tales como la crítica, el
comentario, la información, la enseñanza (incluyendo copias múltiples para su uso en clase), el
estudio o la investigación, no es una violación del derecho de autor. Para determinar si en un caso
en particular el uso de una obra es un fair use se tomarán en cuenta, entre otros, los siguientes
factores:
1) el propósito y las características del uso, incluyendo si es de naturaleza comercial o bien
para propósitos educativos sin fines de lucro;
2) la naturaleza de la obra protegida por el copyright;
3) la extensión e importancia de la parte utilizada en relación con la totalidad de la obra
protegida por el copyright; y
4) el efecto del uso con respecto al mercado potencial al cual está destinada la obra o el valor
de ésta.
El hecho de que una obra no esté publicada, no impide por sí mismo que se considere que
existe un fair use, si el análisis es realizado considerando todos los factores arriba mencionados."
(7) Vid. http://www.legalis.net/breves-article.php3?id_article=1746
(8) En informática, un cache o caché es un conjunto de datos duplicados de otros originales,
con la propiedad de que los datos originales son costosos de acceder, normalmente en tiempo,
respecto a la copia en el caché. Cuando se accede por primera vez a un dato, se hace una copia
en el caché; los accesos siguientes se realizan a dicha copia, haciendo que el tiempo de acceso
aparente al dato sea menor (http://es.wikipedia.org/wiki/Cache).
(9) http://www.copiepresse.be/
Con el objetivo de evitar futuros conflictos entre motores de búsqueda online y editores, la
Asociación Mundial de Periódicos (AMP), el Consejo Europeo de Editores (EPC), la Asociación
Internacional de Editores (IPA) y la Asociación Europea de Periódicos (ENPA), anunciaron en
setiembre de 2006 el lanzamiento de un sistema para que los buscadores detecten las
condiciones de uso de los contenidos. Se trata de un proyecto piloto para lanzar un protocolo que
posibilite que los buscadores identifiquen las condiciones de uso de contenidos sujetos a derecho
de autor.
El dispositivo se llama Protocolo Automatizado de Acceso a Contenidos (ACAP) y su finalidad
es permitir que los editores expresen sus políticas de derechos de autor en un lenguaje que luego
pueda ser interpretado por los motores de búsqueda (http://www.canal-
ar.com.ar/Noticias/NoticiaMuestra.asp? Id=3650).
(10) http://www.copiepresse.be/copiepresse_google.pdf
(11) Otras actividades de Google, Inc. cuestionadas ante los tribunales estadounidenses

fueron la publicación de libros y de videos en línea, mediante el proyecto de Google de escanear
libros de las bibliotecas más importantes del mundo y la comunicación pública de obras protegidas
en el sitio de alojamiento de vídeos YouTube, adquirido por Google en 2006.
(12) Declaración concertada respecto del Artículo 8: "Queda entendido que el simple
suministro de instalaciones físicas para facilitar o realizar una comunicación, en sí mismo, no
representa una comunicación en el sentido del presente Tratado o del Convenio de Berna.
También queda entendido que nada de lo dispuesto en el Artículo 8 impide que una Parte
Contratante aplique el Artículo 11bis.2)".
(13) Subpoena: expresión latina que significa bajo pena. En el derecho estadounidense, el
término se refiere a una orden judicial escrita en virtud de la cual una persona es citada y debe
comparecer ante un juzgado o tribunal, bajo apercibimiento de sanción en caso de incumplimiento
(Vid. Black's Law Dictionary, St. Paul, Minnesota, Seventh Edition, Bryan A. Garner, Editor in
Chief, West Group., 1999, p. 1440).
(14) KÉRÉVER, A., "Chronique de Jurisprudence", RIDA 176, abril 1998 p. 323.
(15) La ley n° 86-1067 de 30 de setiembre de 1986 relativa a la libertad de comunicación,
modificada por la ley n° 2000-719 del 1° de agosto de 2000 (vid. http://www.legifrance.gouv.fr)
establece en el art. 43-7 una obligación genérica:
Art. 43-7: "Las personas físicas o jurídicas cuya actividad consista en la oferta a servicios de
comunicación en línea que no constituyan correspondencia privada estarán obligadas, por una
parte, a informar a sus abonados de la existencia de medios técnicos que permitan restringir el
acceso a ciertos servicios o de seleccionarlos y, por otra parte, deberán ofrecerles al menos uno
de dichos medios."
A su vez, en el artículo siguiente – mencionado en el texto citado de la sentencia– la misma
ley dispone:
Art. 43-8: "Las personas físicas o jurídicas que provean, a título gratuito u oneroso, el servicio
de almacenamiento directo y permanente para la puesta a disposición del público de señales,
escritos, imágenes, sonidos o mensajes de cualquier naturaleza a los que se pueda acceder a
través de dichos servicios, sólo serán penal o civilmente responsables a raíz del contenido de
dichos servicios en los casos en que:
- de ser intimados por orden judicial, no actúen con prontitud para impedir el acceso a dichos
contenidos"; Disposiciones declaradas contrarias a la Constitución en virtud de la decisión del
Consejo Constitucional N° 2000-433 DC del 27 de jul io de 2000 (vid. http://www.legifrance.gouv.fr
(16) Ibid. (ley n° 2000-719 del 1° de agosto de 20 00), art. 43-9:
"Los proveedores mencionados en los arts. 43-7 y 43-8 estarán obligados a tener en su poder y
conservar los datos de naturaleza tal que permitan la identificación de toda persona que hubiera
contribuido a la creación de contenidos relativos a los servicios de los cuales ellas sean
proveedoras.
Dichos proveedores estarán igualmente obligados a proveer a las personas que editen un
servicio de comunicación en línea, que no se trate de correspondencia privada, los medios
técnicos que les permitan cumplir con las condiciones de identificación previstas en el art. 43-10.
Las autoridades judiciales pueden exigir que los proveedores mencionados en los artículos 43-
7 y 43-8 provean informes referidos a los datos mencionados en el primer inciso. Las
disposiciones de los artículos 226-17, 226-21 y 226-22 del código penal son aplicables al
tratamiento de dichos datos.
Un decreto del Consejo de Estado, adoptado por recomendación de la Comisión nacional de
Informática y libertades, define los datos mencionados en el primer inciso y determina la duración

y modalidades para su conservación."
(17) "El hacer una grabación de una emisión o programa de cable para uso privado y
doméstico, solamente con el propósito de permitir que sea vista o escuchada en un horario más
conveniente, no constituye una infracción al copyright sobre la emisión o el programa de cable o
de cualquier obra allí incluida".
(18) La Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico define en el art. 2, inciso b) al
"prestador de servicios" como cualquier persona física o jurídica que suministre un servicio de la
sociedad de la información; y, en el inciso c) del mismo artículo, al "prestador de servicios
establecido" como el prestador que ejerce una actividad económica a través de una instalación
estable y por un período de tiempo indeterminado. La presencia y utilización de los medios
técnicos y de las tecnologías utilizadas para prestar el contenido del servicio, incluidos los
aplicables a servicio no constituyen en sí mismos el establecimiento del prestador de servicios.
(19) Ibid., art. 12, mera transmisión.
(20) Ibid., art. 14, alojamiento de datos.
(21) Ibid., art. 15, inexistencia de obligación general de supervisión.
(22) Ibid., art. 13, memoria tampón (caching).
(23) Según Raquel Xalabarder, la falta de una equiparación expresa en la Directiva europea
sobre comercio electrónico de las instituciones educativas sin ánimo de lucro a los servidores
prevista en la DMCA no impide que, en tanto esas instituciones puedan subsumirse bajo la
definición de servidor de la Directiva, puedan beneficiarse del sistema de responsabilidad limitada
previsto en ella, quedando sujetas a las condiciones previstas para los servidores en general, sin
condiciones especiales para ellas, como las previstas en la DMCA. ("Infracciones de propiedad
intelectual y la Digital Millenium Copyright Act", ponencia presentada en las Jornadas de
Responsabilidad Civil y Penal de los Prestadores de Servicios en Internet, Barcelona, 22-23 de
noviembre de 2001, http://www.uoc.edu/n3/dt/ 20060/index.html).
(24) En David A. y Frédéric B. c. S.A. Canalweb, el Tribunal de grande instance de Paris, 17
de mayo de 2002, destacó la mayor carga que, para la demandada, importaba su condición de
profesional de la producción audiovisual, razón por la cual "no podía ignorar los riesgos a los que
se exponía produciendo y difundiendo emisiones sin un acuerdo previo y formalizado con los
autores".
(25) JARAMILLO MEJIA, A., "Limitaciones a la responsabilidad de los proveedores de
servicios de Internet. Una obligación para Colombia derivada del TLC", Revista Iberoamericana de
Derecho de Autor, Bogotá, CERLALC, N° 2, p. 85.
(26) Las normas sobre limitación de la responsabilidad de los ISP — que condicionan de
diferente forma a los tribunales de los respectivos países— permiten advertir que han sido
dictadas en beneficio exclusivo de dichos proveedores. Cuando tales disposiciones se gestaban
en los Estados Unidos de América, Ralph Oman señaló:
"Las compañías telefónicas, los proveedores de acceso a Internet y los fabricantes
estadounidenses y extranjeros de equipos, en un audaz matrimonio de conveniencia con
educadores y bibliotecarios, defienden con uñas y dientes precisamente esa exención de la
responsabilidad respecto del derecho de autor. [...] A menos que compartan la responsabilidad del
cumplimiento de las leyes, la detección de las transmisiones infractoras resulta sumamente difícil.
Y a menos que los proveedores de acceso a Internet compartan cierto grado de responsabilidad,
se limitarán a sentarse tranquilamente, cruzarse de brazos y decirles a los titulares del derecho de
autor que el cumplimiento de la ley es problema de ellos y no de los proveedores de acceso. Si se
confirma su responsabilidad, los proveedores de acceso participarán activamente en el esfuerzo
tecnológico coordinado necesario para combatir al dragón de la piratería. Si los proveedores de

acceso a Internet montan la guardia en el punto de control, con su caja negra vigilando la
circulación del material registrado, este nuevo y prometedor sistema de distribución florecerá. Si
reconocen cuál es su propio interés, los proveedores de acceso ayudarán a elaborar la solución
técnica necesaria para garantizar la seguridad de la administración del derecho de autor." ("El
imperativo de la responsabilidad compartida en Internet", Boletín de Derecho de autor, UNESCO,
núm. 2/1998, pp. 33 y 35).

Contratos Informáticos
En esta lectura 10 se presenta un caso resumido en el punto II “Los hechos”, de la página 1 y 2.
En este caso un proveedor realiza varios contratos con un cliente, y ante el reclamo del mismo por
fallas en el sistema, la empresa proveedora no da respuestas, por ello se inicia el juicio.
En una primera instancia, como lo indica el párrafo 5 de la página 2, el juez interviniente dicta un
fallo donde condena a la empresa a pagar una indemnización, pero considerando al contrato un
estándar o enlatado. Se apela la sentencia de la 1ra instancia porque no encuentra satisfecho con
lo resuelto por el juez, ante una Cámara, y en esta segunda instancia se confirma en parte lo que
se resolvió en la primera instancia, debido a estos jueces aumentan el monto indemnizatorio que
debía pagar el proveedor.
A partir del punto IV de la página 2, se desarrollan las cuestiones que fueron analizando los jueces
ante este caso, lo cual resulta muy ilustrativo. Observe cómo en la página 3 punto a), se realiza
una distinción de los tipos de contratos realizados y a partir de allí la conceptualización que se
hace de cada uno.
En la página 4, el punto b) hace referencia a las obligaciones a cargo de los proveedores de

servicios informáticos y en el punto c) las conclusiones a las que llegan los jueces, tras todo este
análisis.
No es necesario que Ud. memorice el caso, si es importante que se detenga en la clasificación de
los contratos.
Título: Contratos informáticos: Estándares aplicables

Autores: Vibes, Federico P.
Publicado en: LA LEY2008-D, 367
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D (CNCom) (SalaD)
CNCom., sala D ~ 2008/0/13 ~ Argentoil S.A. c. Soft Pack S.A.
SUMARIO: I. Introducción. - II. Los hechos. - III. El fallo. - IV. Diferentes cuestiones
analizadas en el fallo. - V. Conclusiones.
I. Introducción
El fallo que comentamos tiene la virtud de ilustrarnos de manera sólida y exhaustiva los
sinuosos y complejos caminos por los que han debido transitar los tribunales intervinientes a fin de
cumplir su función jurisdiccional. Este recorrido, por cierto, tiene una doble faz: aquella vinculada a
los estándares exigibles al proveedor de servicios informáticos; y por otro lado, aquella vinculada
al usuario o cliente de bienes y servicios informáticos.
Tanto el fallo como el presente comentario confluyen en el tema central del conflicto que
enfrentó a las partes de este litigio: la responsabilidad del proveedor de servicios informáticos (1).
Esta temática se conecta inevitablemente con el vertiginoso desarrollo de la informática, que ha
ocasionado — y sigue ocasionando— una verdadera revolución social, cultural, económica,
política, laboral y también jurídica (2). Ello obliga a los operadores del Derecho a reflexionar sobre
estas nuevas conductas y sobre sus efectos en el ámbito legal, porque, tal como se dijo alguna
vez, "las nuevas actividades y las nuevas relaciones económicas hacen surgir la necesidad de
nuevos institutos y nuevas relaciones jurídicas"(3).
II. Los hechos

Según se desprende del fallo, el conflicto que motivó este pleito remite a una situación muy
común en la actualidad: una empresa contrata con un proveedor de servicios informáticos (en
adelante, el "proveedor") una serie de prestaciones, entre las que no sólo se incluye la adquisición
de una licencia de uso de un programa de computación "estándar", sino que además se le
compran a dicho proveedor ciertos materiales (por ej., un servidor) y se le encargan determinados
servicios complementarios (instalación de una red informática y mantenimiento de dicha red,
desde su implementación en adelante). Es decir que un mismo proveedor concentra — en este
caso— todas estas diferentes prestaciones (4).
Las partes formalizaron las prestaciones recíprocas acordadas en distintos contratos.
Por un lado, celebraron un contrato que caratularon como "Contrato de Venta". En este
convenio se acordó la provisión y la instalación de módulos y sub-módulos de un programa de
computación (software) denominado "Sistema de Gestión Calipso". Este software debía cumplir
diferentes funciones vinculadas a la administración de la empresa adquirente de la licencia de uso
(inventario; tesorería; cuentas a cobrar; compras y cuentas a pagar; producción; control de
calidad; control de gestión; mantenimiento de equipos; laboratorio; contabilidad; sueldos y
jornales; seguimiento ISO 9000; administración de despachos de importación; seguimiento de
número de series; manejo de facturación automática; manejo de carpetas; movimientos de stocks;
etc.).
Adicionalmente, el proveedor también le efectuó a la parte actora — a cambio del pago de una
suma complementaria— la instalación física y lógica de la red de datos y del servidor respectivo.
Por último, e independientemente de los trabajos anteriores, las partes firmaron un convenio
adicional al que caratularon como "Contrato de Prestación de Servicios de Soporte", por el cual el
proveedor se comprometió a prestarle a la parte actora servicios de soporte y mantenimiento del
software licenciado.
Según se desprende del fallo, al poco tiempo de instalada la red informática el software
comenzó a evidenciar serias deficiencias (errores operativos del sistema, bloqueo de módulos,
fallas de seguridad, etc.). La parte actora intimó — sin mucha suerte— a la demandada para que
solucionara tales problemas, pero estos pedidos nunca fueron atendidos satisfactoriamente por
esta última. Así las cosas, la parte actora demandó al proveedor por rescisión de contrato y por
resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por el mal funcionamiento del software que le
había provisto la demandada. A su vez, el proveedor demandado planteó una reconvención contra
la parte actora, persiguiendo el cobro de ciertas facturas de servicios prestados que a la fecha de
iniciación del litigio estaban impagas.
III. El fallo
La Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal fue la
encargada de resolver los agravios planteados por las partes contra la sentencia de primera
instancia. Esta sentencia de grado había acogido parcialmente la demanda interpuesta por la
actora, al tiempo que había rechazado la reconvención planteada por la demandada.
El monto de la demanda interpuesta por la accionante había sido de U$S 125.551,42. Dicho
monto correspondía a los siguientes rubros: 1) reintegro de las sumas abonadas por la "compra"
del software; 2) reintegro de lo abonado en concepto de analista de sistema y servicios técnicos;
3) reintegro de lo pagado por la instalación física y lógica de la red; 4) gastos efectuados en
concepto de mano de obra adicional para llevar un sistema de contabilidad paralelo; y 5)
intereses.
Sin embargo, en primera instancia concluyó que la indemnización pretendida por la parte
actora era excesiva. En primer lugar, se hizo hincapié en que el software adquirido por la actora
era un programa "estándar". Y en segundo lugar, se entendió que la demostración de los
perjuicios invocados carecía de suficiente claridad como para resolver su reparación en
consonancia con los extremos pretendidos. Ante tal escenario, se prefirió — en primera

instancia— reconocerle a la accionante la indemnización fijada en la cláusula novena del
"Contrato de Venta", que imponía al proveedor el pago de una suma de $47.300.- en caso de
"daños eventuales" derivados del software licenciado.
Por otra parte, la reconvención planteada por el proveedor fue rechazada por el tribunal de
primer grado en virtud de que la demandada no logró probar la efectiva prestación de los trabajos
a los que se referían las facturas impagas que reclamaba.
Tras evaluar los agravios de las partes, la Sala D — a partir del voto del Doctor Heredia, al que
adhieren los Doctores Dieuzede y Vassallo— confirmó la sentencia de grado en lo principal,
aunque resolvió modificar parcialmente la condena — aumentando su monto— . Para así decidir,
la Sala D destacó que en lo sustancial el proveedor había incumplido con su "obligación de
resultado", esto es, instalar un software y una red informática que funcionaran de manera
adecuada. El monto, por otro lado, fue elevado, en razón de que a juicio de la Cámara sí se
habían demostrado los perjuicios invocados, al igual que su magnitud económica.
IV. Diferentes cuestiones analizadas en el fallo
El fallo de la Sala D que comentamos refleja un elogiable tratamiento de las múltiples
cuestiones jurídicas que suelen presentarse en casos similares a éste. El voto del Doctor Herrera,
en particular, nos brinda no sólo un pormenorizado racconto de los vaivenes que se pueden
producir a lo largo de una relación comercial de este tipo, sino también un puntilloso análisis de: a)
la clasificación y elementos característicos de los contratos informáticos involucrados; b) los
estándares exigibles a los proveedores de servicios informáticos; c) el rol del juez en la evaluación
de la prueba producida por las partes; d) las cargas probatorias en este tipo de conflictos; y e) la
interpretación de los contratos.
a) Clasificación y elementos característicos de los contratos informáticos involucrados
A partir de la vinculación comercial existente entre las partes es posible identificar cuatro
contratos distintos: (i) una licencia de uso del software (que las partes del presente caso
denominan "Contrato de Venta"); (ii) la compra de un servidor y materiales para la red de datos;
(iii) la prestación de servicios de instalación de la red de datos, del servidor y de implementación
del software dentro de la red; (iv) la prestación de servicios de mantenimiento o soporte (que en
este caso se lo denomina "Contrato de Prestación de Servicios de Soporte").
(i) La licencia de uso de software
En el fallo se cataloga como "compraventa" al contrato de licencia de uso del software
"Calipso"(5), provisto por la demandada. En realidad, entendemos que el término apropiado en
este tipo de contratos es el de "licencia" y no el de "compraventa". Esto, por cuanto el programa
de computación es un bien intangible protegido por la Ley de Propiedad Intelectual (Ley 11.723 —
Adla, 1920-1940, 443— ) (6), que adecuó nuestra legislación al Acuerdo sobre Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) (7), que dispone que
"los programas de ordenador sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como
obras literarias..."(8).
En palabras de Pardini, el contrato de licencia de uso de software "es el contrato en virtud del
cual el titular de los derechos de explotación de un programa de computación autoriza a otro a
utilizarlo, aunque conserva la propiedad del programa"(9).
De todos modos, cabe destacar que esta cuestión terminológica es simplemente una digresión
que no afecta en nada el correcto análisis que el fallo construye con relación a los caracteres y
elementos propios de este tipo de contratos.
El fallo describe que estas licencias pueden ser de dos clases: aquellas que licencian un
programa de computación "estándar" o "enlatado"; y aquellas que autorizan el uso de programas
hechos a medida. Esto tiene una gran trascendencia en el resultado de este pleito, ya que, tal

como señalamos previamente, el tribunal a quo parece indicar que en el primer supuesto (software
"estándar") la responsabilidad del proveedor difiere de aquella imputable en el segundo caso
(software "a medida").
(ii) Compra de equipamiento (hardware) En este caso, el fallo también nos deja ver que en el
presente litigio la parte actora habría adquirido del proveedor cierto equipamiento (un servidor y
materiales para la red de datos). Este sí es un contrato de compraventa, aunque cabe advertir que
en estos casos — contratos de compraventa de equipamiento informático— el proveedor no sólo
se limita a entregar la "cosa" (el equipamiento), sino que además — tal como veremos más
adelante— se encuentra implícito un deber de asesoramiento, atento a la brecha tecnológica que
puede existir entre comprador y proveedor (10).
(iii) Prestación de servicios informáticos de instalación e implementación
Otro de los contratos informáticos que suelen celebrar los proveedores del rubro es la
prestación de servicios de instalación e implementación. En este caso la parte actora había
encargado al proveedor la instalación de la red de datos de la empresa, la adecuación del servidor
y la implementación del software dentro de la red.
(iv) Prestación de servicios de mantenimiento o soporte
Finalmente, otro contrato relevante en este ámbito de la informática es aquel por el cual el
proveedor se obliga a asistir al usuario o cliente en todo lo relativo al "mantenimiento" del
equipamiento — un equipo o una red de equipos de computación— y del software afectado a
dicho hardware (11). Generalmente consiste en visitas periódicas a fin de relevar el estado del
equipo o de la red y, eventualmente, solucionar los problemas técnicos que se generen a partir del
uso de los sistemas informáticos.
b) Estándares exigibles a los proveedores de servicios informáticos
En el caso sometido a revisión de la Sala D un punto central del juzgamiento es la cuestión
relativa a si el proveedor de programas de computación "estándar" o "enlatados" tiene a su cargo
una obligación de "resultado" o, por el contrario, una obligación "de medios". En la sentencia de
primera instancia esta diferenciación parece haber influido en la extensión de la reparación,
porque según dijo la jueza de grado el software estándar licenciado a la parte actora "…tenía un
grado de efectividad técnico menos riguroso, pero que la actora consideraba aceptable para
cumplir las tareas en cuestión…".
Este criterio del tribunal a quo, sin embargo, no fue compartido por la Sala D, que adhirió a la
postura que expusiera Salvador Bergel a fines de la década del ochenta en su artículo
"Informática y responsabilidad civil" ("…aun tratándose de un programa standard o de un
programa adaptado a un cliente determinado, él debe cumplir en forma satisfactoria la función
para la cual se lo adaptó…") (12). En su voto, el Doctor Herrera comparte dicha conclusión y cita
en su apoyo a los autores y a la jurisprudencia que postulan que el proveedor informático en estos
casos contrae una obligación "de resultado"(13).
La discusión relativa al tipo de obligaciones que pesan sobre el proveedor informático nos
conduce a la misma esencia del negocio. Tal como fue expresado en otro caso, "el usuario y el
suministrador de un servicio informático se aproximan a la negociación con actitudes radicalmente
diferentes: el primero espera del contrato un cierto resultado funcional, una solución práctica
adecuada a su problema; mientras que el segundo tiende a prometer una simple correspondencia
del sistema a determinadas características y especificaciones técnicas. Así, se produce una
verdadera dicotomía entre una contratación que, por el contrario, está más atenta a la obtención
de determinados resultados. Es decir, el adquirente pretende del suministrador una verdadera
obligación de resultados; el enajenante, en cambio, cree estar obligado a una de medios"(14).
Según la tesis seguida por la Sala D, en cabeza del proveedor recae el deber de asegurar la

aptitud de los elementos provistos a los requerimientos hechos por el cliente para que con ellos
este último alcance la utilidad que persigue (15). Pero no podemos dejar de mencionar que de
esto último también se desprenden ciertas cargas que pesan sobre el usuario o cliente: como dice
Molina Quiroga, "hay una obligación de informar e informarse"(16). El usuario debe ser preciso en
su requerimiento. Otro punto vinculado con esto último, y con la diligencia debida del proveedor,
es el conocimiento técnico que pueda tener sobre el particular el sujeto pasivo. La obligación de
"informarse" es mayor cuando el usuario es experto o se vale de un asesoramiento adicional. Si el
adquirente es, por ejemplo, una empresa que posee un departamento informático interno, el
umbral de reproche se reduce (17). En cambio, si estamos frente a un adquirente que no posee
este tipo de asistentes técnicos, el rigor de la evaluación será mayor.
Este "deber de resultado", por otro lado, debe hacerse extensivo — según la Sala D— también
a la provisión de materiales informáticos, a la instalación en red, y al servicio de mantenimiento,
atento a la naturaleza del hecho técnico y la tan cotidiana desigualdad de conocimientos
informáticos que suele existir entre el cliente o usuario y el proveedor (18). Es esta situación de
"inferioridad" del usuario la que nos lleva a exigir que éste sea informado objetivamente por el
proveedor, de forma tal que pueda advertir los riesgos eventuales de la contratación (19).
El fallo logra sintetizar todo la anterior en un pasaje en el que expresa: "la utilidad perseguida
por el requirente o usuario es en sí mismo un objetivo que está presente no sólo en la provisión
del hardware o del software, sino también en el contrato de mantenimiento y otros propios de la
actividad de quien provee bienes o servicios de informática". En otras palabras, la obligación "de
resultado" está presente en estos cuatro contratos.
c) El rol del juez en la evaluación de la prueba producida por las partes También es elogiable el
fallo comentado en cuanto a la dedicación del tribunal en lo relativo al análisis de la prueba
producida por las partes. A partir de ésta, el tribunal pone de manifiesto las contradicciones en las
que incurre el proveedor, fundamentalmente a través del contraste entre su defensa y los
resultados de la prueba testimonial, la pericia informática y las constancias acompañadas como
prueba documental. El análisis de la Sala en la evaluación de cada una de las pruebas denota un
gran involucramiento en la realidad negocial — en general—, en las particulares circunstancias de
la causa y en los hechos técnicos.
Entre otras cosas, a partir de la prueba producida en el expediente se concluye que:
- El software licenciado no era apto. Los testimonios y la pericia informática confirmaron que los
módulos del programa de computación no funcionaban correctamente (se bloqueaban, se perdía
información, tenía fallas serias de seguridad, etc.).
- El funcionamiento de la red a través de la cual corría el software licenciado era deficiente. El
perito informático designado informó que entre 1998 y 2002 el sistema tuvo una cantidad
exagerada de terminaciones anormales (en total, 12.031, es decir, un promedio de 8 diarias), que
no pueden tener exclusiva explicación o causa — a contrario de lo sostenido por el proveedor—
en defectos del disco rígido de los equipos, en virus, en cortes de luz o en caídas de tensión.
- La instalación de la red informática tampoco se efectuó de manera adecuada. El tendido de
los cables de la red en forma horizontal fue hecho sin respetarse las distancias mínimas
necesarias en algunos tramos, a fin de evitarse la interferencia electromagnética. Se excedió la
distancia máxima de 90 mts. horizontal, todo lo cual impidió optimizar la velocidad de
transferencia. La instalación de una sola salida de fibra óptica generó un estrangulamiento de
tráfico en la red hasta llegar a una posible saturación de datos, haciéndola lenta y poco práctica de
operar.
- El servicio de mantenimiento tampoco fue brindado en forma adecuada, dado que las
prestaciones comprometidas no podían razonablemente ser cumplidas con eficacia con relación a
un software y una instalación física y lógica de la red probadamente defectuosos.

d) Cargas probatorias
Otro punto interesante del fallo está en la distribución de las cargas probatorias. El tribunal
señala que la brecha tecnológica que separa a las partes en contrataciones de este tipo lleva
necesariamente a la aplicación de la regla probatio incumbit facilius probanti, (aquel que se
encuentra en mejores condiciones para demostrar el origen de un daño — o sus causas
exculpatorias— es quien debe ser gravado con la carga de dicha prueba).
Una de las defensas opuestas por el proveedor en este caso fue la falta de compatibilidad
entre el equipamiento (hardware) de la parte actora y el software licenciado. Sin embargo, el
proveedor no logró formar convicción en el tribunal con relación a esta excusa liberatoria (20).
Este es un punto importante en la decisión de casos tales como el presente, porque muchas
veces los proveedores se aprovechan de la complejidad de la cuestión y logran que la falta de
comprensión cabal de los aspectos tecnológicos terminen jugando a su favor. Coincidimos
plenamente con la aplicación de la llamada "doctrina de las cargas probatorias dinámicas"(21) en
estos casos, tal como hemos expuesto con anterioridad en otro trabajo vinculado a la problemática
(22).
e) Interpretación de los contratos
Tal como fue adelantado, otro de los agravios de la parte actora estuvo referido al monto de la
reparación que se le reconoció en primera instancia. Según el criterio de la magistrada que dictó la
sentencia de grado las fallas comprobadas en el software y en el desempeño del proveedor no
habrían tenido la entidad denunciada por la accionante. Además, como también dijimos, el
juzgado de primera instancia entendió que por tratarse de un software "standard", el grado de
efectividad técnica exigible era menor. Todo ello llevó a dicho tribunal a considerar que lo más
prudente era otorgar una indemnización hasta el límite establecido en el "Contrato de Venta" que
imponía al proveedor el pago de una suma de $47.300 en caso de "daños eventuales" derivados
del software licenciado.
Al revisar el quantum de la reparación la Sala D nuevamente discrepa con lo resuelto en la
instancia anterior. Su evaluación de esta cuestión va más allá de lo establecido en el "Contrato de
Venta", en el cual se había pactado en su cláusula novena que "…El vendedor no se
responsabilizará por los daños eventuales derivados directamente del mismo y tendrán como
límite el monto total de este contrato…". Y correctamente — a nuestro juicio— destaca que dicha
limitación en la reparación pactada por las partes – que reputa "en principio" válida, atento que
busca tasar el riesgo de la operación-, no se puede extender a los otros rubros indemnizatorios
reclamados por la parte actora que no tienen relación directa con dicho "Contrato de Venta". En
otras palabras, la cláusula de limitación de responsabilidad es válida respecto de los rubros
vinculados al "Contrato de Venta" del software (reintegro del canon abonado por la licencia de uso
(23) y de lo gastado en mano de obra adicional para llevar un sistema de contabilidad paralelo
(24). Pero dicha cláusula no es extensible a los otros contratos celebrados por las partes. En
efecto, el rubro indemnizatorio referido a "reintegro de lo pagado por la instalación física y lógica
de la red" corresponde al "contrato de instalación", que no fue instrumentado por escrito por las
partes, y por ende, no incluía ninguna cláusula de limitación al daño indemnizable. Y el restante
rubro reclamado ("reintegro de lo abonado en concepto de analista de sistema y servicios
técnicos") estaba vinculado al "Contrato de Prestación de Servicios de Soporte", que sí fue
instrumentado por escrito, pero que no contenía ninguna cláusula de limitación de la
responsabilidad. Esto llevó al tribunal revisor a elevar la indemnización, reconociendo una suma
adicional ($77.944,51) por los reintegros reclamados con relación a estos dos últimos rubros.
El análisis que formula la Sala D sobre el particular se compadece con la adecuada
diferenciación que se impone formular respecto del objeto y la finalidad de cada uno de los
contratos involucrados. Ello deriva necesariamente en la vinculación entre cada rubro reclamado y
cada contrato celebrado, sin dejar de realizar una evaluación integral del marco negocial bajo el

cual actuaron las partes.
V. Conclusiones
El desarrollo tecnológico y la nueva calidad del mercado legitiman nuevas formas de
responsabilidad (25). Este nuevo capítulo — si así lo podemos llamar— de la responsabilidad civil
que cabe a aquellos que presten servicios informáticos, viene a seguir el camino de otros tantos
supuestos fácticos que han engrosado en los últimos tiempos al segmento de la disciplina que
podríamos denominar "responsabilidad civil de los profesionales" (responsabilidad civil del médico,
del auditor, del contador público, del escribano, del abogado, etc.).
Es muy importante que los tribunales continúen delineando los contornos de este nuevo tipo de
responsabilidad profesional. Ello redundará sin lugar a dudas en beneficio de los usuarios o
clientes, al tiempo que impulsará a los prestadores — por la vía de la disuasión— a que realicen
sus trabajos con mayor diligencia. Por eso, un fallo tal claro y receptivo de esta complicada
temática es una muy buena noticia que recibimos con mucho agrado.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) El análisis de esta temática no es novedoso en absoluto. Poco pasada la mitad de la
década del ochenta la doctrina comenzó a dedicarse al análisis de esta temática, tal como se
desprende, por ej., de la obra "Informática y Derecho", dirigida por Daniel Altmark y coordinada
por Rafael A. Bielsa (ver, "Informática y Derecho – aportes de doctrina internacional", Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1988).
(2) Ver, JIJENA LEIVA Renato, PALAZZI Pablo y TÉLLEZ VALDEZ Julio, "El derercho y la
sociedad de la información", Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, México,
2003, p. 11 y ss.
(3) Ver, LAQUIS Manuel, "El Derecho y las nuevas tecnologías", Ed. Depalma, Buenos Aires,
1990, p. 543.
(4) Sin embargo, hay que destacar que no es infrecuente que estas prestaciones estén a
cargo de diferentes sujetos: una empresa puede ser la que provee el software, otra la que vende
el hardware (equipamiento) y una tercera la que presta el servicio de mantenimiento.
(5) El fallo cita la opinión de Ricardo Lorenzetti en este sentido, y específicamente expresa
que: "...por estar en juego una compraventa, el vendedor asume una típica 'obligación de
resultado'...".
(6) A partir de la reforma introducida por la Ley 25.036 (Adla, LVIII-E, 5040).
(7) Aprobado por nuestro país a través de la Ley 24.425 (Adla, LV-A, 29).
(8) Art. 10.1. del Acuerdo ADPIC (ver, EMERY, Miguel, "Propiedad Intelectual", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1999, p. 55; también, ver, VILLALBA, Carlos y LIPSZYC, Delia, "El Derecho de
Autor en la Argentina", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 14 y ss.).
(9) PARDINI, Aníbal, "Derecho de Internet", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 2002, ps. 35/36.
(10) Ver, por ej., BOLOTNIKOFF, Pablo, "Informática y responsabilidad civil", Ed. La Ley,
Buenos Aires, ps. 16 y ss.
(11) Ver, ALTMARK, Daniel, "Contratos informáticos. El contrato de mantenimiento", LA LEY,
1986-B, 721.
(12) Ver, BERGEL, Salvador, "Informática y responsabilidad civil", publicado en la obra
"Informática y Derecho", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 190.
(13) Ver, PARELLADA, C., "Daños en la actividad judicial e informática desde la
responsabilidad profesional", Buenos Aires, 1990, p. 273; BERGEL, S., ob. cit.; GUASTAVINO, E.,

"Responsabilidad civil y otros problemas jurídicos en computación", Buenos Aires, 1987, p. 80;
CNCom., Sala B, del 16/09/88, "De Ambrosi Lameka S.A. c. Centro de Computación de Datos
SACOMA", voto del juez Morandi, considerando 26).
(14) Ver, SC Mendoza, Sala I, del 05/02/90, "Sistex S.A. c. Oliva S.A., Valerio", LA LEY 1991-
A, 404 (cit. por MOLINA QUIROGA, Eduardo, "Exigencias de buena fe en los contratos
informáticos", publicado en LA LEY del 22/05/2008).
(15) El fallo destaca que el programa de computación licenciado "debe reunir, como mínimo,
determinados requisitos que se consideran configurativos de una adecuada prestación, entre los
cuales destacan, por ejemplo, que debe ser fiable, esto es, capaz de funcionar sin errores dentro
de los parámetros generalmente aceptados de fallas; que debe ser adecuado a las necesidades
del cliente; y que debe cumplir ciertas pautas mínimas de funcionamiento en orden al número de
operaciones, tiempo de acceso, tiempo de respuesta, etc.".
(16) MOLINA QUIROGA, Eduardo, op. cit.
(17) Ver, BERGEL, Salvador, ob. cit. En igual sentido, también ver, MOLINA QUIROGA, op.
cit.
(18) A lo que muchas veces se suma una frecuente desigualdad económica de las partes, por
ej., si se trata de programas de computación desarrollado por empresas multinacionales.
(19) Ver, MOLINA QUIROGA, Eduardo, op. cit.
(20) Es más, el peritaje informático demostró que las computadoras utilizadas por la actora en
la red fueron acordes con la velocidad y capacidad requeridas por la demandada para que se
pudiese ejecutar el programa de computación "Calipso".
(21) Ver, MORELLO, Augusto, "El derecho a la prueba en el proceso civil. Panorámica actual."
LA LEY. 1988-C, 781; PEYRANO, Jorge, "Doctrina de las cargas probatorias dinámicas", LA LEY,
1991-B, 1035; y del mismo autor "Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas", LA LEY, 1996-B, 1027.
(22) Ver, VIBES, Federico y DELUPI, Javier, "El comercio electrónico frente al Derecho
positivo argentino", LA LEY, 2000-E, 1079).
(23) Se trata de un daño vinculado al incumplimiento del "Contrato de Venta" y tiene causa en
la rescisión del mismo.
(24) Es un daño que también está causalmente vinculado al "Contrato de Venta".
(25) Ver, "Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ INSSJP s/ medida cautelar",
CNCont. Adm. Fed., sala IV, del 10/02/99 (cit. por MOLINA QUIROGA, op. cit.).
Fuente:
http://www.laleyonline.com.ar/app/document?srguid=ia744d72000000122bd5d5cfdcb4368bc&src=
search&context=22&crumb-
action=append&ststate=&bchistory=&td=&docguid=iBADC16AC568B1668DA025BEF7EF72179&r
s=&epos=180&page=7&linktype=ref&bctocguid=&spos=&snippets=true&vr=


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Unidad 3: CONTRATACIÓN DE SERVICIOS, LICENCIAMIENTOS

A continuación desarrollaremos los contenidos que vinculan la informática de la cual venimos

En este contrato se cede el derecho de explotación, y el licenciante (titular de la patente de

Licenciante o dador Licenciatario o tomador

hasta 1993 doble sistema:

Materia: Informática Jurídica -1-

Ejes en la celebración de este tipo de contratos:

¿Qué debemos tener en cuenta al negociar un contrato de licencia?

Razones comerciales para la licencia

Materia: Informática Jurídica -2-

¿Qué es lo que debe contener el contrato de licencia?

¿Cuál puede ser el contenido tecnológico del contrato?

patentes: concedidas o son solicitudes

Materia: Informática Jurídica -3-

Las modalidades del contrato de licencia

b- Total, cuando se concede la explotación total de la propiedad industrial.

Obligaciones de las partes:

Licenciante o dador: su obligación principal es conceder el uso de explotación sobre el derecho

Licenciatario o tomador: su obligación principal es pagar el precio estipulado.

3.2. CONTRATACIÓN DE SOFTWARE

• Según el objeto del acto:

Obligaciones de las partes:

Materia: Informática Jurídica -4-

Por parte del usuario se deberá considerar:

¿Cuáles son las obligaciones básicas y esenciales en este tipo de contratos?

2. Informar sus necesidades: no es solamente manifestar deseos, cuidado, (debe conocer

A favor del usuario:

Materia: Informática Jurídica -5-

Contratos sobre enlatados y programas a medida.

Es necesario aclarar que podemos encontrarnos con tres situaciones:

• Desarrollo de software, cuando el proveedor debe inventar un producto informático para el

En la lectura 8, encontrarán resúmenes de fallos, es decir, de sentencias judiciales, Ud. deberá

En la lectura 9, Uds. podrán introducirse en el desarrollo de la responsabilidad de proveedores de

Materia: Informática Jurídica -6-

contrato Acceso a Internet (IAP)

De red: infraestructura telefónica

En la lectura 10 se presenta un caso resumido en el punto II -Los hechos-, de la página 1 y 2, por

En la página 4 el punto b) hace referencia a las obligaciones a cargo de los proveedores de

Materia: Informática Jurídica -7-

En el ámbito de la contratación pública se encuentra esta modalidad de contratación que tiene

Este procedimiento se puede realizar de varias maneras, tomamos algunas cuestiones

Y los restringidos, como ser:

Si observa la lista, nuestro contrato se encuentra dentro de los procedimientos competitivos

Este es un procedimiento de etapas múltiples y que tiene las siguientes características:

No se determinan detalladamente en el llamado las especificaciones del objeto contractual

Para ello deben:

Detallarse los factores de evaluación de las ofertas

Materia: Informática Jurídica -8-

Respecto a los proyectos encontramos dos aspectos de la iniciativa de uno: la técnica y la

De este modo, el procedimiento de los proyectos integrales sigue la siguiente ruta:

Declaración de interés público

Llamado a licitación pública Procedimiento de concursos integrales

Materia: Informática Jurídica -9-

A continuación se transcribe una parte de un texto de Gordillo2, especialista en Derecho

“La iniciativa en obras y privatizaciones

Hace muchos años que habíamos observado el disfuncionamiento de la preparación de proyectos

2.2. La iniciativa económica en materia de proyectos.

2.3. La iniciativa en la Ley 23.696 y su reglamentación

Materia: Informática Jurídica - 10 -

Si la administración considera que el proyecto es de interés, entonces dicta el acto administrativo

2.4. La fórmula polinómicas de aprobación y adjudicación

Materia: Informática Jurídica - 11 -

2.5. La concurrencia en la comparación de ofertas